leçons d’introduction au droit, 2e édition

9782340-012363_001_360_PAP.indd I9782340-012363_001_360_PAP.indd I 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

9782340-012363_001_360_PAP.indd II9782340-012363_001_360_PAP.indd II 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

LeçonsLeçonsd’d’

Introduction au droit

9782340-012363_001_360_PAP.indd III9782340-012363_001_360_PAP.indd III 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

9782340-012363_001_360_PAP.indd IV9782340-012363_001_360_PAP.indd IV 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Collection « Leçons de droit »Dirigée par Manuel Delamarre

2e édition

LeçonsLeçonsd’d’

Introduction au droitMikaël Benillouche

Maître de conférences à l’université de Picardie-Jules VerneDirecteur des études de Sup Barreau

Anne-Laure ChavrierPremier Conseiller de Cour administrative d’appel,

Maître de conférences à Sciences-Po Paris

Sophie CoriolandMaître de conférences à l’université de Picardie-Jules Verne

Manuel DelamarreAvocat au Conseil d’État et à la Cour de Cassation,Ancien Professeur associé à l’université Paris VIII,

Maître de conférences à Sciences-Po Paris

9782340-012363_001_360_PAP.indd 19782340-012363_001_360_PAP.indd 1 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

ISBN 9782340049970© Ellipses Édition Marketing S.A., 2016

32, rue Bargue 75740 Paris cedex 15

Retrouvez tous les titres de la collection « Leçons de droit »sur http://www.editions-ellipses.fr

9782340-012363_001_360_PAP.indd 29782340-012363_001_360_PAP.indd 2 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

SOMMAIRE

■ ■ ■ COURS ■ ■ ■

■ ■ ■ PARTIE 1 : EN GUISE D’INTRODUCTION ■ ■ ■

LEÇON 1 ■ Droit, morale et religion ............................................................................................................. 10

LEÇON 2 ■ Positivisme et droit naturel ......................................................................................................... 15

■ ■ ■ PARTIE 2 : LES SOURCES DU DROIT ■ ■ ■

LEÇON 3 ■ La hiérarchie des normes ............................................................................................................ 22

LEÇON 4 ■ La Constitution ............................................................................................................................. 27

LEÇON 5 ■ Les traités ...................................................................................................................................... 33

LEÇON 6 ■ Le droit communautaire ............................................................................................................. 38

LEÇON 7 ■ La Convention européenne des droits de l’homme ................................................................. 42

LEÇON 8 ■ La loi ............................................................................................................................................. 49

LEÇON 9 ■ Le pouvoir réglementaire ........................................................................................................... 54

LEÇON 10 ■ La jurisprudence ........................................................................................................................... 61

LEÇON 11 ■ La coutume ................................................................................................................................... 67

LEÇON 12 ■ La doctrine et les méthodes d’interprétation ........................................................................... 71

■ ■ ■ PARTIE 3 : QUELQUES GRANDS PRINCIPES ■ ■ ■

LEÇON 13 ■ La sécurité juridique .................................................................................................................... 76

LEÇON 14 ■ L’égalité ........................................................................................................................................ 79

LEÇON 15 ■ L’ordre public ............................................................................................................................... 84

■ ■ ■ PARTIE 4 : LES CONTRATS ■ ■ ■

LEÇON 16 ■ La formation et l’exécution des contrats ................................................................................... 93

LEÇON 17 ■ Le juge et le contrat .................................................................................................................... 99

LEÇON 18 ■ Les contrats administratifs ........................................................................................................ 104

9782340-012363_001_360_PAP.indd 39782340-012363_001_360_PAP.indd 3 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

■ ■ ■ PARTIE 5 : LA RESPONSABILITÉ ■ ■ ■

LEÇON 19 ■ La responsabilité civile .............................................................................................................. 108

LEÇON 20 ■ La responsabilité administrative ............................................................................................... 115

LEÇON 21 ■ La responsabilité pénale ........................................................................................................... 120

■ ■ ■ PARTIE 6 : LES PREUVES ■ ■ ■

LEÇON 22 ■ Le système des preuves en droit français ................................................................................. 128

LEÇON 23 ■ La place des experts dans le droit contemporain ................................................................... 134

■ ■ ■ PARTIE 7 : LES BIENS ■ ■ ■

LEÇON 24 ■ Biens mobiliers, biens immobiliers ........................................................................................... 140

LEÇON 25 ■ Biens publics, biens privés ......................................................................................................... 144

LEÇON 26 ■ Propriété et possession .............................................................................................................. 149

■ ■ ■ PARTIE 8 : PERSONNES ET FAMILLE ■ ■ ■

LEÇON 27 ■ Les différentes personnes en droit français ............................................................................. 156

LEÇON 28 ■ L’état civil .................................................................................................................................... 162

LEÇON 29 ■ Le mariage et le concubinage .................................................................................................. 167

LEÇON 30 ■ Le divorce ................................................................................................................................... 173

LEÇON 31 ■ Le Pacte Civil de Solidarité (Pacs) ............................................................................................. 177

LEÇON 32 ■ La fi liation ................................................................................................................................. 181

LEÇON 33 ■ Le droit au respect de la vie privée .......................................................................................... 186

■ ■ ■ PARTIE 9 : JURIDICTIONS ET JUSTICIABLES ■ ■ ■

LEÇON 34 ■ Les juridictions judiciaires ......................................................................................................... 192

LEÇON 35 ■ Les juridictions administratives ................................................................................................. 199

LEÇON 36 ■ Les juridictions européennes .................................................................................................... 205

LEÇON 37 ■ Les juridictions internationales ................................................................................................. 209

LEÇON 38 ■ L’indépendance de la justice ..................................................................................................... 214

LEÇON 39 ■ L’accès à la justice ....................................................................................................................... 220

LEÇON 40 ■ Les garanties du procès civil et pénal....................................................................................... 224

■ ■ ■ PARTIE 10 : QUELQUES « OBJETS » DU DROIT ■ ■ ■

LEÇON 41 ■ Le Code civil ............................................................................................................................... 232

LEÇON 42 ■ Le Code pénal ............................................................................................................................ 236

LEÇON 43 ■ Le decorum judiciaire ................................................................................................................ 241

9782340-012363_001_360_PAP.indd 49782340-012363_001_360_PAP.indd 4 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

■ ■ ■ PARTIE 11 : QUELQUES ACTEURS DU DROIT ■ ■ ■

LEÇON 44 ■ Les juges ..................................................................................................................................... 248

LEÇON 45 ■ Les avocats .................................................................................................................................. 252

LEÇON 46 ■ Les notaires, greffi ers, huissiers ................................................................................................ 257

■ ■ ■ PARTIE 12 : LE DROIT ET LES ÂGES DE LA VIE ■ ■ ■

LEÇON 47 ■ L’enfant et ses droits .................................................................................................................. 262

LEÇON 48 ■ Le droit face au vieillissement démographique ...................................................................... 270

LEÇON 49 ■ La mort et le droit...................................................................................................................... 274

■ ■ ■ PARTIE 13 : LE DROIT DANS LA SOCIÉTÉ ■ ■ ■

LEÇON 50 ■ Droit et santé ............................................................................................................................. 280

LEÇON 51 ■ L’homosexualité et le droit ....................................................................................................... 289

LEÇON 52 ■ Le droit et les femmes ............................................................................................................... 293

LEÇON 53 ■ Le droit entre secret et transparence ....................................................................................... 297

■ ■ ■ PARTIE 14 : EN GUISE DE CONCLUSION ■ ■ ■

LEÇON 54 ■ Peut-on parler d’une mondialisation du droit ? ..................................................................... 304

LEÇON 55 ■ Le droit ailleurs .......................................................................................................................... 309

LEÇON 56 ■ Va-t-on vers une société contentieuse ? .................................................................................. 313

■ ■ ■ SUJETS CORRIGÉS ■ ■ ■

■ SUJETS CLASSIQUES ...................................................................................................................................... 321

Sujet 1 Dissertation 321Sujet 2 Commentaire d'arrêt 326

■ SUJETS DIFFICILES ......................................................................................................................................... 330

Sujet 3 Dissertation 330Sujet 4 Commentaire d'arrêt 333

■ GRAND QCM DE RÉVISION ............................................................................................................................. 337

■ ■ ■ SÉLECTION DE LECTURES ..................................................................................................................... 349

■ ■ ■ INDEX ..................................................................................................................................................... 351

9782340-012363_001_360_PAP.indd 59782340-012363_001_360_PAP.indd 5 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

TABLE DES ABRÉVIATIONS

Ass. Plén. : Assemblée plénière de la Cour de cassation

c/ : contreC. cass. : Cour de cassationCC : Conseil constitutionnelCA : Cour d’appelCASF : Code de l’action sociale et des famillesCE : Conseil d’ÉtatCE, Ass. : Assemblée du Conseil d’ÉtatCEDH : Cour européenne des droits de l’hommeC. civ. : Code civilCh. Mixte : Chambre mixte de la Cour de cassationCh. réunies : Chambres réunies de la Cour de

cassationCIDE : Convention internationale relative aux droits

de l’enfantCiv. : Chambre civile de la Cour de cassationCiv. 1 : Première Chambre civile de la Cour de

cassationCiv. 2 : Deuxième Chambre civile de la Cour de

cassation

Civ. 3 : Troisième Chambre civile de la Cour de cassation

CJA : Code de la justice administrativeCJCE : Cour de Justice des Communautés

européennes (devenue CJUE depuis le 1er décembre 2009)

CJUE : Cour de Justice de l’Union européenneCOJ : Code de l’organisation judiciaireCom. : Chambre commerciale de la Cour de cassationCPC : Code de procédure civileC. pén. : Code pénalCPI : Cour pénale internationaleC. proc. pén. : Code de procédure pénaleCSP : Code de la santé publiqueCrim. : Chambre criminelle de la Cour de cassationPacs : Pacte civil de solidaritéReq. : Chambre des requêtes de la Cour de cassationSoc. : Chambre sociale de la Cour de cassationT. civ. : Tribunal civilTGI : Tribunal de grande instanceTFUE : Traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne (depuis le 1er décembre 2009)

9782340-012363_001_360_PAP.indd 69782340-012363_001_360_PAP.indd 6 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

COURS

9782340-012363_001_360_PAP.indd 79782340-012363_001_360_PAP.indd 7 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

9782340-012363_001_360_PAP.indd 89782340-012363_001_360_PAP.indd 8 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

PARTIE 1 : EN GUISE D’INTRODUCTION

La personne humaine est soumise à de nombreuses obligations : morales, religieuses, sociales, politiques…

Tous ces phénomènes ne font pas nécessairement l'objet d'une consécration par le droit ou d’une valeur obligatoire qui permette d’agir en justice pour imposer le respect de ces règles.

La distinction entre droit, morale et religion permet donc de délimiter le phénomène juridique, ce dernier faisant également l'objet d'une conception différente suivant qu'il est envisagé selon le point de vue positiviste ou jusnaturaliste.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 99782340-012363_001_360_PAP.indd 9 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

10 ■ ■ ■ Partie 1 : En guise d’introduction

LEÇON 1

DROIT, MORALE ET RELIGION

I. Droit et moraleII. Droit et religion

Droit, morale et religion font l’objet de défi ni-tions différentes, mais ont pour point commun de regrouper des règles.

Le mot « droit » est susceptible de plusieurs défi nitions. Il s'agirait de l'objet de la justice. D'un point de vue formel, le droit est un ensemble de règles consacrées par l'autorité publique.

Par ailleurs, le droit est un instrument indis-pensable de la vie en société. Sans droit, il n'y a pas de civilisation conformément à un adage classique « ubi societas, ibi jus ».

L'étymologie du mot « morale » vient du latin moralis, traduction par Cicéron du grec ta èthica qui désigne ce qui a trait aux mœurs et de façon générale, aux règles de conduite.

L'étymologie du mot « religion » est incer-taine. Pour les uns, il fait référence aux verbes ligare ou religare qui signifi e lier, relier. Selon cette acception, la religion constituerait un lien entre les personnes et concernerait les relations entretenues avec une divinité. Pour les autres, la religion signifi e revenir sur ce que l'on fait et renvoie donc aux scrupules, à la ferveur. La religion édicte des règles afi n d'organiser les relations avec la Divinité ainsi qu'avec les autres personnes.

Les rapports entre ces trois notions sont complexes et évolutifs.

I. Droit et morale

Si, a priori, le droit et la morale ne se recoupent pas, il n’en est pas toujours ainsi.

A. Distinctions du droit et de la moraleLa morale et le droit auraient des origines

différentes. En effet, la morale est issue d’une révélation divine ou spirituelle alors que le droit est la conséquence de l'activité de certaines autorités. En France, il s'agit, essentiellement, des autorités législatives ou réglementaires.

Le domaine de la morale est étendu et englobe à la fois les rapports à autrui, mais aussi les rapports à soi-même, voire même à une Divinité. Le droit est censé être moralement neutre et édicte les règles nécessaires à la vie en société. La morale régit également la pensée et les envies alors que le droit s'en désintéresse.

La morale est destinée à améliorer l'individu, il s'agit fréquemment d'un idéal à atteindre alors que le droit est destiné à être respecté par tous.

La principale distinction entre le droit et la

9782340-012363_001_360_PAP.indd 109782340-012363_001_360_PAP.indd 10 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 1. Droit, morale et religion ■ ■ ■ 11

morale se manifeste quant aux sanctions envisa-gées en cas d'irrespect. La sanction de la morale relève essentiellement de la conscience, alors que la méconnaissance du droit entraîne l'application de sanctions.

Chaque individu peut s'imposer volon-tairement le respect de la morale, ou plutôt d'une morale dont il détermine les limites. Inversement, le droit se manifeste par un carac-tère général et absolu. Mais, le droit s'inspire parfois de règles morales. Ainsi, en est-il notam-ment des droits fondamentaux.

Cette inspiration est particulièrement mani-feste dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 dont le Préambule dispose :

« En conséquence, l’Assemblée nationale recon-naît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être Suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen ».

La référence à la morale est bien marquée.

B. Rapprochements du droit et de la moraleLa morale inspire parfois le droit. La justice

est une forme de morale. Aristote distingue deux formes de justice : commutative et distri-butive. La justice commutative suppose d'assurer une égalité arithmétique entre les biens des indi-vidus. La justice distributive suppose d'opérer une meilleure répartition des richesses. Il s'agit alors d'une égalité subjective et relative dépen-dant des besoins de chacun.

Le droit est parfois indifférent à la justice, ce que critique une partie de la doctrine qui consi-dère que la justice devrait infl uer sur le droit. Ainsi, pour Perelman, « le droit se développe, en équilibrant une double exigence, l'une d'ordre systématique, l'élaboration d'un ordre juridique cohérent, l'autre, d'ordre pragmatique, la recherche de solutions acceptables par le milieu, parce que conformes à ce qui lui paraît juste et raisonnable ».

Le droit encadre parfois la justice en prévoyant un régime adéquat à la réalisation de celle-ci. Ainsi, il serait moralement injuste

d'obliger une personne à exécuter une conven-tion conclue sous la contrainte, c'est la raison pour laquelle le droit organise la possibilité de prononcer la nullité d'un contrat si le consente-ment de l'une des parties est vicié (articles 1108 et suivants du C. civ.).

Le droit peut aussi s’opposer à la justice. Cette opposition entre droit et justice est reprise par Perleman selon lequel pour que l'applica-tion du droit soit susceptible d'être acceptée par tous, elle doit être raisonnable. En effet, « le droit admis n'est plus simplement le droit imposé par le législateur : il faut s'assouplir pour le conci-lier avec ce qui est considéré comme équitable et raisonnable ; c'est le sens dans lequel évolue le droit contemporain dans toutes les sociétés démo-cratiques, où la simple affi rmation par voie d'auto-rité est fortement contestée ».

Plus encore, pour Gorphe, « les juges, chargés d'appliquer à la fois la loi et la justice, hésitent quand elles ne s'accordent pas et cherchent un accommodement, en s'inspirant de l'esprit de la loi et des principes qui dominent les dispositions parti-culières. L'esprit d'équité permet d'adapter la règle générale aux particularités de l'espèce ».

II. Droit et religion

Les rapports entre droit et religion sont complexes. Si le point de savoir si la religion infl uence le droit ne peut donner lieu à une réponse claire, l'examen du droit positif permet d'attester de la prise en compte de la religion par le droit.

A. La religion, source du droit ?Les infl uences de la religion sur le droit sont

parfois inexistantes, notamment concernant des dispositions techniques de droit de l’environne-ment ; parfois évidentes, comme en matière de droit de la famille.

Le droit va parfois à l’encontre de certaines religions.

Ainsi, l’excision n’est pas admise par le droit

9782340-012363_001_360_PAP.indd 119782340-012363_001_360_PAP.indd 11 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


et est constitutive d'infractions pénale : les parents sont alors susceptibles d'être poursuivis pour omission de porter secours à personne en péril (article 223-6 du C. pén.), tandis que l'auteur de cet acte commet des violences ayant entraîné une mutilation permanente (articles 222-7 et suivants du C. pén. ; qualifi ca-tions retenues par Crim., 22 avril 1986), mais non des tortures ou actes de barbarie, dans la mesure où cette qualifi cation ne peut être retenue que si l'auteur a l'intention spécifi que de faire souffrir (article 222-1 du C. pén.).

Plus encore, l’article 226-13 du Code pénal relatif au secret professionnel n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révéla-tion du secret. Tel est notamment le cas de l'exci-sion constatée par un médecin, l'article 226-14 du Code prévoyant que le secret n'est pas appli-cable à « celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infl igées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ».

À l'inverse, le divorce est autorisé et régle-menté par le droit (articles 229 et suivants du C. civ.) alors que certaines religions le prohibent.

Par contre, certaines pratiques religieuses sont tolérées alors même qu'elles seraient suscep-tibles d'être qualifi ées pénalement. Tel est le cas de la circoncision, qui résulte d'une coutume neutralisant l'application de la loi pénale suscep-tible d'être rattachée à l'article 122-4 du Code pénal qui prévoit l'irresponsabilité pénale de celui qui commet un acte autorité ou prescrit par la loi ou le règlement.

B. Le droit des religionsEn principe, il conviendrait concernant

la religion d'évoquer à la fois la liberté de conscience, ainsi que le droit, le cas échéant, de la pratiquer.

Cette liberté et ce droit font l'objet de

l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme intitulé « Liberté de pensée, de conscience et de religion ».

Il dispose :« 1. Toute personne a droit à la liberté de

pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restric-tions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démo-cratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

La France a longtemps connu un régime de fusion de l'Église et de l'État. La religion catholique était considérée comme la religion d'État (Concordat de Bologne de 1516 signé par François 1er).

La liberté de culte est accordée aux protes-tants par l'Édit de Nantes promulgué par Henri IV en 1598. L'Édit a été ensuite suspendu par Louis XIV (1685) jusqu'à l'Édit de tolérance de 1787. La liberté de conscience est accordée par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, mais la Constitution civile du clergé de 1790 main-tient le catholicisme comme religion d'État. Le Concordat de 1801 établit l'union de l'Église et de l'État. Progressivement sont reconnues offi -ciellement trois autres religions (deux religions protestantes et la religion juive).

La loi du 9 décembre 1905 introduit un système de séparation des Églises et de l'État (sauf en Alsace-Moselle alors allemande).

Depuis lors, les pouvoirs publics veillent au respect du principe de laïcité proclamé par la Constitution (article 1er). Ainsi, la loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant

9782340-012363_001_360_PAP.indd 129782340-012363_001_360_PAP.indd 12 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 1. Droit, morale et religion ■ ■ ■ 13

une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics a notamment inséré, dans le Code de l’éducation, un article L. 141-5-1 disposant que :

« Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une apparte-nance religieuse est interdit.

Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève ».

Par ailleurs, afin de lutter contre les mouvements sectaires et les abus engendrés a été adoptée la loi du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales. Cette loi permet la dissolution civile des sectes et rend possible l'exercice de poursuites pénales envers les personnes morales pour la commission de certaines infractions intentionnelles.

■ ■ ■ REPÈRES

■ Article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : liberté de conscience et de religion.

■ Articles 229 et suivants du C. civ. : réglementation du divorce. ■ Article 222-1 du C. pén. : incrimination des actes de torture et de barbarie. ■ Loi du 9 décembre 1905 : séparation des Églises et de l’État. ■ Loi du 12 juin 2001 : lutte contre les sectes. ■ Loi du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics : insertion de l’article L. 141-5-1 dans le Code de l’éducation interdisant le port de signes religieux dans les écoles, collèges et lycées publics.

■ ■ ■ POUR GAGNER DES POINTS

L’obligation naturelle

L’obligation est un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel l'une d'elles, le créancier peut exiger de l'autre, le débiteur, l'exécution d'une prestation ou le respect d'une abstention.

Dans un sens restreint, l’obligation est la dette du débiteur, sujet passif du rapport de droit, envers le créancier, sujet actif, dont le droit est inclus dans la créance. L’obligation, c’est la prestation que doit fournir le débiteur : donner, faire ou ne pas faire quelque chose (ancien article 1101 du C. civ.).

L’obligation naturelle n’est pas visée par ce texte. Elle

se distingue de l’obligation civile en ce qu’elle n’est pas susceptible d'exécution forcée.

En effet, l’exécution d’une obligation naturelle résulte d’un devoir de conscience. Ainsi, si l’obligation alimentaire entre ascendants et descendants est une obligation civile, celle existant entre collatéraux est une obligation naturelle.

Ainsi, l’article 205 du Code civil prévoit-il que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » n’a pas d’équivalent concernant les collatéraux.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 139782340-012363_001_360_PAP.indd 13 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


Sont également des obligations naturelles, les obligations civiles qui ne peuvent plus donner lieu à une action en justice, en raison de l’écoulement du temps (prescription).

Les dettes de jeux, visées par les articles 1965 et s. du Code civil, sont également des obligations naturelles

en ce qu’elles ne peuvent donner lieu à exécution forcée.Mais si le débiteur exécute volontairement et en

connaissance de cause une obligation naturelle, il a exécuté une obligation reconnue par le droit. En effet, une obligation naturelle peut parfaitement se transformer en obligation civile (Civ. 1, 10 octobre 1995).

9782340-012363_001_360_PAP.indd 149782340-012363_001_360_PAP.indd 14 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 2. Positivisme et droit naturel ■ ■ ■ 15

LEÇON 2

POSITIVISME ET DROIT NATUREL

I. Le positivismeII. Le droit naturel

Les philosophes et les juristes s’interrogent sur le fondement du droit. Le droit doit-il être conforme à ce qu'il devrait être, à un droit idéal, le droit naturel, ou s'agit-il d'un phénomène résultant de la seule volonté de l'entité compé-tente pour édicter des normes ?

I. Le positivisme

Il existe plusieurs doctrines du positivisme qui s’est progressivement transformé.

A. Les doctrines classiques du positivismeLa constante du courant positiviste est de

considérer qu’il n’y a rien en dehors des phéno-mènes du droit. Tout droit serait contenu dans la règle positive.

On trouve des traces du positivisme chez les philosophes anciens. Ainsi pour Socrate, la loi s’impose par le fait même qu’elle est la loi, peu importe qu’elle soit juste (470-399 avant notre ère).

Le positivisme juridique ou étatique se retrouve ensuite chez les théoriciens du pouvoir, qu’ils soient inspirés par la pensée chré-tienne, comme Bodin (1530-1596) ou Bossuet

(1627-1704) ou qu’ils partent d’une conception pessimiste de l’homme, comme Machiavel (1469-1527) ou Hobbes (1588-1679).

Toutefois, voir tout le droit dans les règles posées par l’État conduit au culte de la loi et à la méthode de l’exégèse qui consiste à cantonner la doctrine dans un rôle d’explication des textes pour les adapter aux situations concrètes révélées par la pratique.

Il existe un positivisme proprement juri-dique. Selon cette doctrine, le droit s’identifi e aux règles de droit en vigueur dans un État à une époque donnée. Cette théorie explique la diver-sité des droits positifs étatiques.

Pour Hobbes (1588-1679), le droit peut être identifi é à la loi qui exprime la volonté de l’État. Plus loin encore, Hegel (1770-1831) estime que le droit s’identifi e à l’État même. Jhering (1818-1892) insiste, quant à lui, sur la contrainte qui s’attache à la règle de droit. Le droit est la poli-tique de la force.

Pour Kelsen (1881-1973), créateur de la « théorie pure du droit », le droit est un système de normes hiérarchisées. Les normes inférieures puisent leur force dans les normes supérieures et ce, jusqu’à la Constitution.

Le positivisme scientifi que considère que

9782340-012363_001_360_PAP.indd 159782340-012363_001_360_PAP.indd 15 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


le droit a pu être présenté comme issu de l’éco-nomie, de l’histoire ou de la sociologie.

Le courant économiste est illustré par les thèses de la philosophie utilitariste du XVIIIe siècle (Bentham, 1748-1832) et considère que l’ordre social a pour source et pour but la recherche du plaisir. Le droit est le produit de cette recherche.

Le positivisme ouvert sur le fait remonte au XIXe siècle et a notamment été formulé par A. Comte (1798-1857). Le droit puise son origine, non dans la volonté de l’État, mais dans les phénomènes sociaux, comme les mœurs ou les coutumes. La société générerait les règles de droit qui lui conviendraient le mieux.

B. L’évolution du positivismeL’évolution se manifeste à travers la trans-

cendance du courant positiviste. Le positivisme transcendé se manifeste de différentes façons. Il signifi e, de façon générale, que si le droit se résume à la règle juridique, celle-ci permet parfois d’englober des notions relevant du droit naturel.

La législation révolutionnaire a manifesté son intérêt pour une sublimation de la loi qui passe par sa formulation et sa valeur. Ainsi, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 contient des formules entraî-nantes et recherchées.

Postérieurement, la transcendance s’exprime à travers la soumission volontaire de l’État au droit : c’est le développement de la notion d’État de droit. De la sorte, les citoyens sont protégés par le droit. Ainsi, l’État doit exprimer les règles, notamment pénales, à l’avance pour que les citoyens puisse adapter leur comportement au droit et doit permettre de contester les jugements par l’existence de voies de recours.

Une autre forme de transcendance réside dans le développement des Droits fondamen-taux qui, en étant formulés par la loi, sont entrés dans la positivité juridique. Plus encore, ces textes ont acquis progressivement la valeur d’une Loi fondamentale irriguant tout le droit positif.

Ainsi, en France, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 appartient au bloc de constitutionnalité (CC, 16 juillet 1971), c’est-à-dire à la norme fondamentale dont le respect est garanti par le Conseil constitutionnel. Quant aux textes internationaux, et notamment la Convention européenne des droits de l’homme de 1950, ils ont valeur supérieure à celle de la loi (article 55 de la Constitution). Le respect de la Convention européenne des droits de l’homme est également assuré par la Cour européenne des droits de l’homme saisie après épuisement des voies de recours internes et par les juridictions nationales.

Le droit naturel en étant formulé se trans-forme donc en droit positif.

II. Le droit naturel

Les différentes doctrines du droit naturel ont été critiquées.

A. Les doctrines du droit naturelLes doctrines du droit naturel sont parfois

désignées sous la formule de l'idéalisme juri-dique. Elles s’entendent pour considérer qu’il existe un dualisme juridique. Il existe à côté du droit positif, le droit naturel.

Il a revêtu des formes différentes selon ce qui est considéré comme étant l’idéal, à savoir la justice, le droit naturel ou encore la religion.

Plus encore, certains distinguent le droit naturel classique et le droit naturel moderne ou jusnaturalisme.

La formulation explicite de la signifi cation du droit naturel fi gure dans l’Antigone de Sophocle. Antigone donne une sépulture à son frère en méconnaissance d’un édit de Créon et ce, en vertu du droit naturel.

Le droit naturel regroupe différentes théo-ries. Pour Aristote (385-322 avant notre ère) ou Cicéron (106-43 avant notre ère), le droit naturel est un principe supérieur inscrit dans la nature des choses. Est juste ce qui est conforme au plan

9782340-012363_001_360_PAP.indd 169782340-012363_001_360_PAP.indd 16 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


de la nature. Le droit est la base d’observation des choses, des êtres, des sociétés humaines. La recherche du droit naturel est une quête perma-nente, elle progresse en même temps que l’objet de l’observation évolue.

L’école stoïcienne fondée par Zénon de Citium (en 400 avant notre ère) s’intéresse plus à la morale qu’au droit. Le droit naturel est un droit rationnel, commun à toutes les sociétés humaines, supérieur aux lois positives.

De là découle la division tripartide des juristes romaines entre le jus civile (droit positif d’une cité déterminée), le jus gentium (droit admis par tous les peuples à une époque donnée, devant être appliqué aux étrangers) et le jus natu-rale (droit idéal, immuable, intemporel).

Avec le christianisme, le juste est donné par la Révélation (saint Thomas d’Aquin, 1225-1274), la Cité terrestre est dominée par la force alors que la Cité de Dieu est fondée sur la Grâce. En la seconde, seule est la justice ; c’est vers elle que doivent s’élever les institutions (Saint-Augustin, 354-430). Il existe une loi éternelle, qui est le plan de Dieu sur la création, la raison divine ordonnant le Monde.

Deux modes permettent de parvenir à la connaissance et ce, en dépit de la faute origi-nelle : la raison humaine à partir de la vérité inscrite dans la nature, ainsi que l’étude des textes sacrés.

Hugo de Groot dit Grotius est le fonda-teur d’une nouvelle conception du droit naturel (1583-1645). Il s’agit d’une doctrine laïque. Il ne s’attache qu’à l’examen de la nature humaine. Les conséquences résident alors dans la rigidité absolue des normes naturelles. Était également admise l’existence d’un droit volontaire tirant sa force du consentement des peuples. C’est l’ex-pression de la thèse du contrat social.

La dernière tendance vise à faire primer la justice. À la différence du droit naturel ayant pour centre la personne humaine, la justice suppose a besoin de supposer deux intérêts différents pour qu’elle ait un sens. John Rawls (Théorie de la justice, 1971) estime que deux

principes gouvernent la recherche de la justice qui réside en une quête d’équité, à savoir un principe d’égalité et un principe de différence rappelant les inégalités sociales et économiques.

L’idée fondamentale est qu’il n’existe pas seulement le droit positif, mais aussi un droit idéal d’essence supérieure. Le droit positif devrait tendre à se calquer sur le droit idéal. Toute disposition contraire au droit naturel serait injuste.

À travers ses différentes formulations, la doctrine du droit naturel est celle qui prédomine en France au XIXe siècle.

B. Les critiques du droit naturelLes doctrines du droit naturel seraient

inexactes. En effet, elles auraient dû avoir pour effet de générer un rapprochement constant des législations nationales. Ainsi, il ne devrait exister entre les législations que des différences minimes. Cette critique émane de l'école histo-rique allemande.

Or, l’examen des législations atteste de nombreuses divergences persistantes.

Pour Stammler (1856-1938) dont les idées ont été reprises en France par Saleilles (1855-1923) le droit naturel aurait un contenu variable selon les civilisations. Il n’aurait que pour unité le besoin de justice commun à tous les hommes.

Pour d’autres, comme Gény (1861-1959), Planiol (1853-1931), Colin (1862-1929) et Capitant (1865-1937), le droit naturel devrait être réduit à quelques directives générales.

À partir de la doctrine philosophique de l’in-tuition développée par Bergson (1859-1941), a été affi rmée la possibilité d’une connaissance intui-tive, irrationnelle du droit naturel.

Une des autres diffi cultés du droit naturel serait de cerner quels en sont les titulaires : le législateur ou l’être humain. Dans le premier cas, le droit naturel inspirerait l’œuvre du légis-lateur et dans le second, il bénéfi cierait à chaque personne qui pourrait l’invoquer contre le droit positif.

Les doctrines du droit naturel seraient

9782340-012363_001_360_PAP.indd 179782340-012363_001_360_PAP.indd 17 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


également inutiles. En outre, en cas de confl it entre le droit naturel et le droit positif, ce dernier l’emporte nécessairement. Le droit naturel a pour grand défaut d’avoir un contenu plus qu’incertain. Toutefois, il est vrai que les théo-ries du droit naturel impliquent l’interdiction pour le législateur d’enfreindre le droit naturel et la possibilité de résister aux lois injustes. La

résistance à l’oppression est d’ailleurs l’un des droits inscrits dans la Déclaration de 1789. Or, ce droit suppose un renversement du pouvoir et l’interdiction pour le législateur résulte de l’ins-cription dans une norme supérieure. Pourtant, par la formulation au travers de normes, le droit naturel s’est ainsi transformé en droit positif, ce qui assure la prévalence de ce dernier.


■ Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 : affi rmation du droit de résistance à l’oppression. ■ Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 : transformation du droit naturel en droit positif à l’échelon européen.

■ Machiavel (1469-1527) : affi rmation du positivisme étatique. ■ Kelsen (1881-1973) : créateur de la « théorie pure du droit ».


Le renouveau du droit naturel : vers un jus commune ?

Parmi les critiques adressées à l’École du droit naturel fi gure leur inexactitude qui s'exprimerait à travers la persistance de divergences entre les législations nationales.

Or, si ce constat ne peut qu'être partagé, il n'en demeure pas moins que des rapprochements existent, notamment sous l'impulsion du droit communautaire. Plus encore, deux projets tendent à l'unifi cation du droit dans deux domaines spécifi ques : le droit des obligations et le droit et la procédure pénale.

■ I. Le projet d’un Code européen des obligations

Suite à une réfl exion menée par différents universi-taires européens, ont été formulés « Les Principes du droit européen des contrats ». L'édiction de Principes part du constat d'un foisonnement de règles communautaires

dans des espèces spécifi ques de contrats, qui n'a pas permis de mener une réfl exion d'ensemble sur le contrat. La nécessité de règles uniformes apparaît afi n de renforcer le Marché unique européen et d'obtenir une formulation moderne d'une lex mercatoria à l'échelon de l'Union européenne.

Les Principes du droit européen du contrat se distinguent d'un véritable Code par leur souplesse, la rédaction adoptée étant en effet relativement imprécise. Ils offrent, à ce titre, un instrument utile épousant à la fois les formes des règles des pays de tradition romano-germanique et celles des pays de Common Law.

Ce projet a suscité l'attention de l'Union européenne et, dans une communication du 13 septembre 2001, la Commission européenne a sollicité les positions d'auto-rités nationales sur le point de savoir si l'unifi cation du droit des contrats était nécessaire à l'achèvement du marché intérieur.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 189782340-012363_001_360_PAP.indd 18 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


Pourtant, une partie des auteurs est réfractaire à l'évocation d'un Code européen des contrats. En effet, l'interprétation des concepts contenus dans les Principes risque de donner lieu à des divergences profondes. En outre, un tel instrument serait inutile et entraînerait des transformations profondes du droit positif.

Les Principes s'inspirent des traditions des États membres de l'Union européenne telles que refl étées par les personnalités composant la Commission pour le droit européen du contrat.

D'autres propositions d'unification du droit des obligations existent, ce qui atteste d'une proximité des droits nationaux concernant cette question.

En outre, il existe des corpus de règles à l'échelon international, tels que les Principes Unidroit.

L'existence de ces corpus de règles démontre que les droits positifs nationaux s'ils ne parviennent pas toujours à des solutions juridiques similaires adoptent fréquem-ment des normes comparables entre elles, ce qui rend possible la formulation de synthèse. Le droit naturel inspi-rerait donc le législateur.

■ II. Le projet Corpus Juris

L'idée essentielle formulée par le projet Corpus Juris est la création d'un Ministère public européen dans le

cadre de l'Union européenne dans le domaine limité de la répression des fraudes commises contre les intérêts fi nan-ciers de l'Union européenne.

La partie procédurale du Corpus Juris vise à créer un espace européen unique à partir de principes de base empruntés aux différents droits nationaux.

Les interrogations sur la légitimité du projet sont nombreuses. En prévoyant une procédure dérogatoire, le projet rompt le principe d'égalité entre les justiciables. De plus, la gravité des infractions commises ne semble pas justifi er l'existence d'un droit pénal dérogatoire à la diffé-rence du terrorisme, du trafi c de stupéfi ants.

Toutefois, le projet véhicule un idéal de justice et part du constat de l'augmentation des fraudes intra-commu-nautaires auxquelles les droits nationaux n'apportent que des solutions insuffi santes et partielles.

S'agissant d'une matière hautement symbolique, est également affi rmée la nécessité d'associer les citoyens et donc les Parlements nationaux à l'adoption de cette norme.

Or, de nombreuses réformes, tant nationales qu'eu-ropéennes, s'inspirent de ce projet qui constitue donc une forme de droit naturel non encore repris par le droit positif.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 199782340-012363_001_360_PAP.indd 19 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

9782340-012363_001_360_PAP.indd 209782340-012363_001_360_PAP.indd 20 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

PARTIE 2 :LES SOURCES DU DROIT

Les sources du droit s'ordonnent de manière hiérarchique. Le lecteur trouvera dans cette partie la présentation des plus importantes d'entre elles : la Constitution qui constitue la norme suprême, les différentes normes internationales, les sources nationales que sont la loi et le pouvoir réglementaire. On évoquera également la jurisprudence et la coutume, ainsi que la doctrine qui peut exercer une infl uence sur les différentes sources du droit.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 219782340-012363_001_360_PAP.indd 21 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

22 ■ ■ ■ Partie 2 :Les sources du droit

LEÇON 3

LA HIÉRARCHIE DES NORMES

I. Les normes supralégislativesII. les normes législatives et infralégislatives

Les juridictions veillent au respect de la hiérarchie des normes. Ainsi le Conseil consti-tutionnel veille à ce que les lois internes soient conformes au bloc de constitutionnalité ; les juri-dictions internationales – lorsqu'elles sont instau-rées – veillent au respect par la France des traités et conventions internationales ; les juridictions nationales veillent au respect par la loi et les règlements des traités et conventions internatio-nales et au respect par les décrets de la loi.

I. Les normes supralégislatives

Les normes supralégislatives regroupent le bloc de constitutionnalité, les lois orga-niques ainsi que les traités et les conventions internationales.

A. Le « bloc de constitutionnalité »Depuis 1958, le Conseil constitutionnel

veille à assurer le respect par le législateur de la Constitution (voir Leçon 4 – La Constitution).

De plus, depuis la décision « liberté d'asso-ciation » du 16 juillet 1971, la Conseil veille au respect par le législateur de l'ensemble du « bloc de constitutionnalité », c'est-à-dire

la Constitution de la Ve République et son Préambule, le Préambule de la Constitution de la IVe République, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, les Principes fondamen-taux reconnus les lois de la République auxquels fait référence le Préambule de 1946 et enfi n la Charte de l’environnement.

En effet, selon le Préambule de la Constitution de 1958 tel que modifi é par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 relative à la Charte de l'environnement :

« Le peuple français proclame solennelle-ment son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été défi nis par la Déclaration de 1789, confi rmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs défi nis dans la Charte de l’environnement de 2004 ».

Toutefois, le Conseil constitutionnel ne se reconnaît pas compétent pour s'assurer du respect par le législateur des traités et conven-tions internationales.

Ainsi dans sa décision du 15 janvier 1975, le Conseil a considéré que « […] si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles défi nissent, une autorité supérieure à celle des lois,

9782340-012363_001_360_PAP.indd 229782340-012363_001_360_PAP.indd 22 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 3. La hiérarchie des normes ■ ■ ■ 23

elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution prévu à l’article de celle-ci ;…

Considérant qu’une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ;

Considérant qu’ainsi le contrôle du respect du principe énoncé à l’article 55 de la Constitution ne saurait s’exercer dans le cadre de l’examen prévu à l’article 61, en raison de la différence de nature de ces deux contrôles ;

Considérant que, dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international ».

Le « bloc de constitutionnalité » est donc placé au sommet de la hiérarchie sous réserve de la primauté du droit communautaire (voir cette Leçon, rubrique « Pour gagner des points »).

B. Les lois organiquesLes lois organiques sont prévues par l'ar-

ticle 46 de la Constitution. Un peu comme un décret d'application complète une loi, la loi organique a vocation à compléter ou à préciser la Constitution. Les lois organiques portent donc sur l’organisation et le fonctionnement des institutions.

Ces lois font l'objet d'une procédure d'adop-tion spécifi que et sont obligatoirement soumises à une vérifi cation de leur conformité par le Conseil constitutionnel.

C. Les traités et conventions internationalesLes traités et conventions internationales

sont visés aux articles 52 et suivants de la Constitution.

Selon l'intention exprimée par les États signataires, certains traités constituent du droit

positif, alors que d'autres n'obligent que dans la mesure où ils sont transposés en droit interne.

Dans la première hypothèse et, sous réserve de la transposition des règles, dans la seconde hypothèse, les traités, tout en demeurant infé-rieurs à la Constitution, priment sur la loi interne en vertu de l'article 55 de la Constitution qui dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifi és ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

La seule condition posée par l'article 55 est la nécessité que l'autre État signataire respecte également le traité, ce que l'on appelle tradition-nellement la condition de réciprocité.

Le contrôle de conformité du droit interne au traité résulte tant de juridictions internationales, que de juridictions nationales.

Tout d’abord, les traités peuvent instaurer un organe juridictionnel de contrôle de conformité des droits internes avec les normes qui y sont incluses. Ainsi en est-il de la Convention euro-péenne des droits de l’homme qui a créé la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) ou de la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) qui veille, en dernier ressort, au respect du droit communautaire par les États membres.

Ensuite, les juridictions internes, à l'excep-tion du Conseil constitutionnel, contrôlent égale-ment la conformité des normes législatives et infralégislatives aux traités, dès lors que ceux-ci sont directement applicables, ou qu'ils ont été régulièrement transposés.

Mais, ce contrôle n'a lieu qu'à l'occasion d'un litige.

C'est d'ailleurs à cette occasion que la juris-prudence a décidé que le traité l’emportait sur toute disposition législative ou réglemen-taire, même postérieure au texte international (Ch. Mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre ; CE, 20 octobre 1989, Nicolo).

9782340-012363_001_360_PAP.indd 239782340-012363_001_360_PAP.indd 23 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


II. Les normes législatives et infralégislatives

Les actes législatifs priment sur les autres sources secondaires.

A. Les actes législatifsLa loi ordinaire résultant de l'article 34 de

la Constitution, c'est-à-dire telle que votée par le Parlement (Assemblée nationale et Sénat) est un acte de valeur législative. L'initiative de la loi appartient au Premier ministre, auquel cas il s'agit d'un projet de loi et aux membres du Parlement, auquel cas il s'agit d'une proposition de loi (article 39 de la Constitution).

Les ordonnances de l’article 92 de la Constitution ont également une valeur législa-tive. Il s'agit d'ordonnances ayant servi à mettre en place les institutions, à adopter des mesures nécessaires à la vie de la Nation, à la protection des citoyens et à la sauvegarde des libertés. Elles n'ont été prises que dans les six premiers mois de mise en œuvre de la Constitution du 4 octobre 1958.

Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution une fois ratifi ées par le Parlement ont valeur législative. Ce texte prévoit que « le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autori-sation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratifi ca-tion n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fi xée par la loi d’habilitation.

À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne

peuvent plus être modifi ées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

Il en est de même pour les actes adoptés par le président de la République en vertu de l’ar-ticle 16 de la Constitution.

En vertu de cette disposition, « lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exé-cution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel ».

Enfi n certains « actes », tels que l'ordon-nance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante sont revêtus d'une valeur législative, quand bien même ils ne correspondent pas à la défi nition fournie par la Constitution.

B. Les actes infralégislatifsSelon l’article 37 de la Constitution, les

« matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».

Lorsque le Gouvernement adopte des règle-ments autonomes, il n’est tenu que de respecter le « bloc de constitutionnalité » et les traités et non pas la loi, sauf s'il empiète sur son domaine.

En revanche, les règlements et arrêtés d’ap-plication d’une loi sont subordonnés à celle-ci. Le contrôle de légalité de ces normes relève de la compétence des juridictions administratives.

Enfi n, les circulaires, les notes, les instruc-tions ou encore les réponses ministérielles sont également soumises au respect des règles qui sont supérieures dont elles ne constituent que des interprétations.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 249782340-012363_001_360_PAP.indd 24 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 3. La hiérarchie des normes ■ ■ ■ 25


■ Décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 « liberté d’association » : élargissement du bloc de constitu-tionnalité au Préambule de la Constitution de 1958, de 1946, à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

■ Décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 : le Conseil constitutionnel n'est pas compétent pour contrôler la conformité des lois aux Conventions internationales.

■ Ch. Mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre et CE, 20 octobre 1989, Nicolo : primauté des traités sur toute loi, même postérieure.

■ Référendum français sur la Constitution sur l’Europe du 29 mai 2005.


La primauté du droit communautaire

Il existe de nombreuses sources différentes en droit communautaire dont l’effet direct est variable (voir Leçon 6 – Le droit communautaire).

La première distinction consiste à opposer le droit communautaire primaire au droit communautaire dérivé.

Le droit communautaire primaire est constitué des traités adoptés et ratifi és par les États membres, alors que le droit communautaire dérivé est adopté par les insti-tutions européennes (règlements, directives, décisions, recommandations et avis).

La Cour de Justice des Communautés européennes (devenue CJUE) a rapidement proclamé la primauté du droit communautaire sur le droit interne (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL ; 9 mars 1978, Simmenthal).

Au regard des normes internes, la primauté du droit communautaire est moins nette. Selon l’article 55 de la Constitution, le droit communautaire étant issu de traités, il prime sur la loi.

Par ailleurs, le titre XV de la Constitution intitulé « Des communautés européennes et de l'Union européenne » régit la répartition des compétences avec l’Union européenne (articles 88-1 à 88-5).

La Constitution a, en effet, été modifi ée à plusieurs reprises afi n d’être rendue conforme au droit commu-nautaire (modifi cations de juin 1992 afi n notamment

de ratifi er le traité de Maastricht (Union économique et monétaire, vote des ressortissants européens aux élections municipales, politique commune des visas) et relative aux résolutions parlementaires sur les actes communautaires ; de janvier 1999 pour permettre la ratifi cation du traité d’Amsterdam ; de mars 2003 concer-nant le mandat d’arrêt européen ; et de mars 2005 pour permettre de ratifi er le traité établissant une Constitution pour l’Europe).

De la sorte, il n’y a pas eu à proprement parler à trancher la question de savoir si le droit communautaire primait sur le « bloc de constitutionnalité ».

Pourtant, cette opinion était soutenue en doctrine à partir des décisions rendues par la Cour de Justice des Communautés économiques (devenue CJUE) précitées.

Un argument concernant cette primauté a égale-ment été tiré d’une décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004 se fondant sur l’article 88-1 de la Constitution selon laquelle :

« 7. Considérant qu’aux termes de l’article 88-1 de la Constitution : “La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences” ; qu’ainsi, la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence

9782340-012363_001_360_PAP.indd 259782340-012363_001_360_PAP.indd 25 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu’en l’absence d’une telle disposition, il n’appartient qu’au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences défi nies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union européenne ».

Toutefois, cette décision n’affi rme pas expressément la primauté du droit communautaire.

Par ailleurs, le traité établissant une Constitution pour l’Europe prévoyait en son article I-6 intitulé « Le droit de

l’Union » que « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celles-ci, priment le droit des États membres ». Cette disposition avait le mérite de clarifi er la situation et de poser très nettement la primauté du droit communautaire sur l’ensemble des normes internes des États-membres.

Toutefois, le traité n’a pas été ratifi é, le référendum organisé en France, le 29 mai 2005 posant la question « Approuvez-vous le projet de loi qui autorise la ratifi -cation du traité établissant une Constitution pour l’Europe ? » ayant abouti à une réponse négative.

9782340-012363_001_360_PAP.indd 269782340-012363_001_360_PAP.indd 26 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

Leçon 4. La Constitution ■ ■ ■ 27

LEÇON 4

LA CONSTITUTION

I. Les Constitutions françaises : de la Constitution de la Ire République à la Constitution de la Ve RépubliqueII. La Constitution de la Ve République : de 1958 à aujourd'hui

La Constitution est la norme fondamentale d’un pays. Elle est la première manifestation de la souveraineté nationale. Elle constitue l’un des symboles d’un État, au même titre que la langue, le drapeau ou l’hymne.

La Constitution est la manifestation de la cohésion nationale, elle intervient fréquemment après des troubles internes ou à l’issue d’une guerre.

De façon normative, la Constitution organise les pouvoirs publics et contient des règles d’orga-nisation de la société.

Selon une opinion bien établie, tous les États auraient une Constitution. Toutefois, celle-ci n’est pas forcément écrite. En effet, il existe des Constitutions coutumières. En France, avant la Révolution, les Constitutions étaient coutu-mières. Elles résultaient des usages et des tradi-tions et étaient infl uencées par la religion.

I. Les Constitutions françaises : de la Constitution de la Ire République à la Constitution de la Ve République

En réalité depuis la Révolution française, la France a connu 15 Constitutions différentes

dont la durée d’application a varié de 21 mois pour la Constitution de 1791 à 65 ans pour la Constitution de la IIIe République. D’autres normes fondamentales n’ont pas été appliquées.

A. Avant la Constitution de la IIIe RépubliqueDe 1791 à 1875, de nombreuses Constitutions

ont été adoptées : – la Constitution de 1791 (3 et 4 septembre 1791) ;

– la Constitution de l’an I (24 juin 1793) est la Constitution de la Ire République et n’a jamais été appliquée ;

– la Constitution de l’an III (5 fructidor an III) prévoit le Directoire ;

– la Constitution de l’An VIII (22 frimaire an VIII) prévoit le Consulat ;

– la Constitution de l’An X (16 thermidor an X) prévoit le Consulat à vie ;

– la Constitution de l’An XII (28 fl oréal an XII) prévoit l’Empire ;

– la Charte de 1814 (4 juin 1814) prévoit la première Restauration ;

– l’Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire du 23 avril 1815 est relatif à la période des Cent-jours ;

9782340-012363_001_360_PAP.indd 279782340-012363_001_360_PAP.indd 27 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00


– la Charte de 1830 (14 août 1830) prévoit la seconde Restauration ;

– la Constitution de 1848 (4 novembre 1848) est la Constitution de la IIe République ;

– la Constitution de 1852 (14 janvier 1852) prévoit le second Empire ;

– la Constitution du 21 mai 1870 n’a pas été appliquée.

S’il fallait retenir quelques traits communs à ces différentes Constitutions, il convient de relever le déclin de la monarchie manifesté par la déposition de Louis XVI le 16 septembre 1792 et son exécution le 21 janvier 1793, bien qu’il y ait eu deux Restaurations monarchiques.

Par ailleurs, le régime est très variable durant cette période : République, Monarchie, Consulat, Directoire et Empire succèdent les uns aux autres…

La participation des citoyens à la désignation de leurs représentants est prévue, mais parfois fortement encadrée. Ainsi, la Constitution de 1791 ne prévoit que le suffrage censitaire, c’est-à-dire réservé à certains citoyens.

Le suffrage universel, quoique réservé aux seuls hommes, ne s’applique que ponctuellement et n’est consacré que par la Constitution de la IIe République.

B. Après la Constitution de la IIIe RépubliqueEn 1870 à l’issue de la guerre contre

la Prusse, l’Empereur est prisonnier et le 4 septembre la déchéance de l’Empire et l’ins-tauration de la République sont proclamées.

Un Gouvernement de la défense nationale est constitué par le Corps Législatif. Les élections organisées le 8 février 1871 sont très favorables aux conservateurs, les républicains n’étaient que 200 sur 675 députés. Thiers est nommé Chef du pouvoir exécutif de la République française avant de devenir président de la République française à partir du 31 août 1871. Le régime qui s’applique est alors un régime d'Assemblée, le président est également chef de gouvernement.

Le 24 mai 1873 mis en minorité, il est contraint à la démission.

Sans trancher la nature du régime, l'Assem-blée confi e l'exécutif pour 7 ans au maréchal Mac-Mahon (loi du Septennat du 20 novembre 1873).

La Commission des Trente est chargée de proposer de nouvelles institutions.

Peu de temps après qu’elle ait remis son rapport, l'Assemblée, à une seule voix de majo-rité, adopte l'amendement Wallon prévoyant l'élection du président de la République au suffrage universel par le Sénat et la Chambre des députés réunis en Assemblée nationale.

La Constitution de la IIIe République résulte des trois lois des 24 et 25 février et du 16 juillet 1875.

La loi du 24 février 1875 est relative à l’organi-sation du Sénat ; celle du 25 février 1875 concerne l’organisation des pouvoirs publics et celle du 16 juillet 1875, les rapports des pouvoirs publics.

Il n’existe donc pas à proprement parler de Constitution écrite de la IIIe République dont le régime résulte de ces trois brèves lois.

Suite à la défaite de 1940, le maréchal Pétain a réuni la Chambre des députés et le Sénat en Assemblée nationale à Vichy. Les deux chambres ont, à cette occasion, voté sans débat le 10 juillet 1940, par une écrasante majorité, une loi l’inves-tissant du pouvoir constituant. Le nouveau texte devait être ratifi é par référendum et appliqué par les Assemblées qui auraient été créées.

Il n’y eut pas de nouvelle Constitution, mais le maréchal Pétain fi t adopter quelques actes constitutionnels. L’État français se substitue à la République française et à partir d’avril 1942 est institué un poste de Chef du gouvernement occupé par Pierre Laval.

Dès avril 1944, le général de Gaulle a créé le Gouvernement provisoire de la République française à Alger. Puis suite à la fi n de la Seconde guerre mondiale, l’instauration de nouvelles institutions s’imposait.

À cette fi n, un référendum a été organisé le 21 octobre 1945 et posait deux questions : la première habilitait l’Assemblée à être consti-tuante et la seconde organisait les pouvoirs.

La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945

9782340-012363_001_360_PAP.indd 289782340-012363_001_360_PAP.indd 28 23/06/2016 16:0023/06/2016 16:00

9782340-012363_001_360_PAP.indd 3569782340-012363_001_360_PAP.indd 356 23/06/2016 16:0123/06/2016 16:01

leçons d’introduction au droit, 2e édition

Documents