les commerçants
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SUPPORT DECOURS/
SEMINAIRES
Réf : E7. concept Mode: Création Date : 25/10/07
Version N° :00 Pages:
DROIT COMMERCIAL
Les Commerçants
ISM – DAKAR, SENEGAL
Année Académique 2008-2009
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OBJECTIFS DU SEMINAIRE
Objectifs généraux
A l’issue de ce séminaire, vous devez être capable :
De reconnaître un commerçant
De justifier l’existence d’une réglementation propre aux
commerçants
De situer le droit commercial dans la sphère du droit commun des
obligations
Objectifs spécifiques
Arriver à appréhender la définition du commerçant
Savoir faire la distinction entre actes de nature civile et acte de
nature commerciale et comprendre les implications juridiques liées à cette
distinction
Comprendre le régime juridique du fonds de commerce
Renforcer les connaissances juridiques en vue de l’élaboration du
business plan
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Introduction
Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit le commerce. Il
contient les règles dont l'application est réservée soit aux particuliers qui
effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Les
commerçants ont pendant longtemps été assimilés à des personnes
physiques (exemple le boutiquier du coin), mais avec les exigences de
l’économie moderne en termes de capitaux, de recherches, de moyens de
vente voire d’actions, le commerce et l’industrie sont de nos jours de plus
en plus menés par des groupements et plus spécialement par des
sociétés.
Le droit commercial régit donc aussi bien les sociétés constituées pour la
réalisation d’opérations commerciales, que le fonds de commerce du
simple commerçant ou encore les actes de commerce.
S'il est vrai que le droit commercial a emprunté au droit civil (le droit
commun) un certain nombre de ses techniques, force est de constater qu’il
s'en est beaucoup détaché pour constituer aujourd’hui un corps de règles
adaptées à la vie des affaires.
Comment a évolué le droit commercial dans le temps ?
Répondre à cette question, c’est interroger le passé. Pour cela il importe
de retenir quelques dates clés.
D’abord l’antiquité : 2000 ans avant Jésus Christ, où on a pu déceler
des traces de règles de droit commercial dans le code d’Hammourabi
(prince de Babylone de 1792 à 175O avant JC) en ce qui concerne
notamment le prêt avec intérêt (pratiqué sous la forme de prêt de
semence) et la commission (sorte d’opération de banque où une personne
confiait des fonds à une autre pour les faire fructifier moyennant
versement d’une rémunération).
Ensuite la période révolutionnaire où on assisté à la proclamation
de deux grands principes : la liberté du commerce et de l'industrie avec la
loi des 2 et 17 mars 1791 dite loi Le Chapelier. C’est cette loi qui
abolit les corporations (groupements professionnels) et qui édicta le
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principe selon lequel « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou
d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ».
Enfin l’apparition du Code de commerce de 1807 (toujours en
vigueur en France). Le code de commerce qui s’est fortement inspiré des
principes du libéralisme du 19ème siècle, a beaucoup favorisé la
constitution de très grands groupes, la concentration des entreprises, mais
également l’ouverture des marchés et le triomphe du capitalisme.
Quelles sont les sources du droit commercial ?
Les sources légales et réglementaires.
Sur le plan interne il y a d'abord la loi qui est la source essentielle. Elle doit
être entendue dans un sens large englobant à la fois constitution et loi. La
constitution proclame par exemple la liberté de commerce et d’industrie,
le principe d'égalité de même que la liberté de concurrence.
Il y a ensuite les sources administratives et réglementaires (arrêtés,
circulaires par exemple) qui bien que présentant une autorité moindre que
les lois, n’en fixent pas moins les modalités de leur application.
Sur le plan internationale nous avons les traités internationaux et un
certains nombre de dispositions communautaires. Parmi ces dispositions
communautaires, l’on peut citer par exemple le traité de l’OHADA par
exemple.
Les usages
Ce sont des pratiques habituellement suivies et considérées comme
obligatoires par leurs auteurs. L’usage suppose deux éléments :
un élément matériel consistant en la répétition d'une pratique
commerciale
un élément psychologique ou la conscience qu'ont les commerçants
du caractère obligatoire de cette pratique.
L’usage doit être général et constant mais il peut se limiter à une
profession ou à un lieu.
Il existe deux catégories d’usages : les usages conventionnels et les
usages de droit.
Les usages conventionnels ont un caractère supplétif et tirent leur
autorité d'un contrat. Ils ne s'appliquent qu'à défaut de volonté contraire
exprimée par les parties.
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La preuve de l'usage se fait par tout moyen la charge de la preuve
incombant à celui qui s'en prévaut
Quant aux usages de droit (ou coutume) : ils ont un caractère impératif
et sont soumis au contrôle de la Cour de cassation.
La jurisprudence (la spécificité française où des commerçants siègent
dans les tribunaux)
Quel est l’intérêt à étudier le droit commercial ?
L’importance du droit commercial est à la dimension de la place
qu’occupent le commerce et l’industrie dans l’économie mondiale. En effet
le droit commercial intéresse au premier chef « ceux qui sont dans les
affaires ». Il intervient pour établir un minimum d’ordre, d’honnêteté, et de
sécurité dans les relations entre professionnels du commerce et de
l’industrie.
Le droit commercial détermine également le niveau de vie des personnes
vivant en société dans la mesure où il règle la production, la distribution,
mais également les services. L’homme vit donc dans le droit commercial
comme le poisson vit dans l’eau.
Il s’y ajoute que la profession de commerçant n’est pas une profession
comme les autres. En effet :
le commerçant doit posséder une capacité spéciale et satisfaire à un
certain nombre de conditions légales
il est soumis à des obligations particulières
il bénéficie d’avantages
il paie des impôts spéciaux
Plan
1ère partie : Le statut juridique des commerçants
Chapitre 1 : Les conditions d’accès à la profession de commerçant
Chapitre 2 : Les conséquences de la qualité de commerçant
2ème partie : Les biens du commerçants : le fonds de commerce
Chapitre 1 : Les éléments du fonds de commerce
Chapitre 2 : Les opérations sur le fonds de commerce
1ère partie : LE STATUT JURIDIQUE DU COMMERCANT
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Définir le statut juridique du commerçant, c’est déterminer d’une part les
conditions qui sont requises pour accéder à la profession de commerçant
(chapitre 1), et d’autre part de tirer les conséquences qui sont liées à la
qualité de commerçant (chapitre 2).
Chapitre 1 : les conditions d’accès à la profession de
commerçant
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Avant de déterminer les conditions d’accès à la profession de commerçant,
il convient au préalable de se poser la question de savoir : qu’est ce qu’un
commerçant ?
C’est l’article 2 de l’acte uniforme de l’OHADA sur le droit commercial
général qui nous donne la réponse en édictant : «sont commerçants
ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle».
Toutefois, ces éléments contenus dans cette définition ne suffisent pas à
eux seuls à octroyer la qualité de commerçant (section 1) encore faudrait
il en avoir la capacité (section 2).
Section 1 : L’accomplissement d’actes de commerce
Pour être commerçant, il faut d’abord accomplir des actes de commerce
(I), à titre de profession habituelle (II) et de manière personnelle et
indépendante (III).
I- Les actes de commerce
Qu’est ce qu’un acte de commerce ?
Il n’existe pas à notre connaissance de définition formelle de l’acte de
commerce mais on peut considérer à priori que lorsqu’une opération est
commerciale pour chacune des parties, elle prend alors les caractères d’un
acte de commerce. L’acte uniforme sur le droit commercial général et le
code de commerce français ont tenté de dresser une liste des actes de
commerce. A côté de cette liste, la jurisprudence et la doctrine ont
proposé d’autres critères pour définir ou classer les actes de commerce.
1.1- L’énumération des actes de commerce
A- Les actes de commerce par nature ou objet et activités
commerciales
Ces actes s’inscrivent dans le cadre des trois grands types activités
économiques : le commerce ou le négoce appelé aujourd’hui distribution,
l’industrie et les services.
L'achat de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente
C'est l'archétype de l'acte de commerce, c'est le plus usuel. L'acte
uniforme pose deux conditions : un achat puis une revente mais ils sont
considérés comme un acte unique.
L'acte d'achat.
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L'opération d'achat est un acte commercial seulement quand il y a
intention de revendre. Mais parfois, il y a revente même sans achat
préalable en ce qui concerne notamment l’agriculteur, l’artiste, ou
l’enseignant d’auto-école etc. Par contre un éleveur qui achète des
animaux pour les élever puis les revendre constituent un acte commercial.
L'acte de revente.
Il revêt un caractère commercial, que la revente porte sur un meuble ou
un immeuble. Il suffit juste que l’intention de revente précède l’achat,
même si la revente n’a pas lieu postérieurement. Par exemple, une
couturière qui achète des tissus et les revend est un acte artisanal et non
commercial.
En ce qui concerne les immeubles, il faut souligner qu’exceptionnellement
l'achat d'un bien immeuble pour y construire et le revendre n'est pas un
acte de commerce (exemple : le promoteur immobilier).
Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage,
d'assurance, et de transit,
Les opérations de banque portent sur l’argent et le crédit
(réception de fonds, escompte d’effets de commerce…)
Les opérations de change consistent, moyennant rémunération, à
échanger la monnaie d’un État contre celle d’un autre.
Les opérations de courtage consistent à mettre des personnes en
relation en vue de la conclusion d’un contrat.
Les opérations de bourse sont des transactions effectuées sur un
marché public spécialisé dans les opérations d’achat et de vente de
valeurs mobilières représentant des droits d’associés ou de prêteurs à
moyen ou long terme et négociables.
NB : Ces opérations sont commerciales pour les banques, les
agents de change et les SGI (Constituées en sociétés anonymes, les
Sociétés de Gestion et d’Intermédiation exercent à titre principal
les activités de négociation de valeurs mobilières en bourse et de
conservation de titres pour le compte de la clientèle. A titre
accessoire, elles font de la gestion sous mandat ainsi que du
Conseil Financier) qui les réalisent professionnellement. Mais pour les
donneurs d’ordre, acheteurs ou vendeurs de titres, elles ne constituent
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des actes de commerce que si elles sont répétées et sont faites à titre
spéculatif et non à titre de placement de fonds.
Les opérations d’assurance concernent les opérations
d’assurance maritime ou terrestre.
Les opérations de transit sont celles effectuées par les
commissionnaires en douane ou transitaires chargés d’accomplir pour le
compte du client toutes les formalités d’entrée et de sortie de
marchandises.
Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur
commerce.
L'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout
gisement de ressources naturelles.
Il faut souligner toutefois que quand il y a un petit nombre de salariés ces
activités peuvent alors être qualifiées d'artisanales et sortir des actes
commerciaux selon la jurisprudence.
Les opérations de location de meubles. Il s’agit d’activités de
location de biens meubles et de consommation courante (chaises,
bâches, assiettes, voitures…) ainsi que le crédit-bail ou location- vente. Par
contre la location d'immeuble demeure un acte civil.
Cette solution est critiquée car un hôtelier effectue des actes de
commerce mais n'est pas un bailleur d'immeuble.
Les opérations de manufacture, de transport et de
télécommunication.
Les opérations de manufacture consistent en la transformation
de matières premières ou de produits semi-finis.
Les activités de transport qui sont visés concernent aussi bien les
transports terrestres, maritimes, aériens que ferroviaires. A ces activités
de transport proprement dites, il faut rattacher celles des activités
subsidiaires comme les déménagements.
Les opérations des intermédiaires de commerce, telles que
commission, courtages, agences, ainsi que les opérations
d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la
location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de
parts de société commerciale ou immobilière.
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L’entreprise de commission est un intermédiaire qui conclut
directement en son nom personnel des contrats pour le compte de leurs
clients moyennant une commission. Exemple : le commissionnaire en
douane ou l’agent de change.
Les courtiers sont des personnes qui mettent en rapport des
personnes qui souhaitent contracter comme les courtiers d'assurance et
les agences matrimoniales.
Les agences sont des bureaux d'affaires qui agissent pour autrui et
facilitent la conclusion des contrats. Dans cette catégorie d'activités on
peut ranger les agences de voyage et les agences de publicité.
Il y a cependant un paradoxe car l'activité d'agent commercial échappe à
la commercialité. Il n'agit pas pour son compte mais pour son mandant
(C.Cass 24 octobre 1995, ce sont des actes civils).
Les actes effectués par les sociétés commerciales
Les formes de sociétés commerciales les plus courantes en Afrique,
harmonisées par l’OHADA sont :
La société à responsabilité limitée (SARL)qui est définie comme
la société dans laquelle un (possibilité de SURL) ou plusieurs (sans
limitation du nombre) associés ne sont responsables des dettes sociales
qu’à concurrence de leurs apports au capital social, et dont les droits sont
représentés par des parts sociales.
La société anonyme (SA) ou par action qui est définie comme la
société dans laquelle les associés appelés « actionnaires » détiennent un
droit représenté par un titre négociable appelé « action » et supportent les
pertes éventuelles qu’à concurrence de leur apport.
Sociétés en nom collectif (SNC) qui est définie comme la société
dans laquelle tous les associés sont commerçants et sont indéfiniment et
solidairement responsables des dettes sociales.
Sociétés en commandite simple qui est définie comme la société
dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et
solidairement responsables des dettes sociales (les commandités) et un ou
plusieurs associés qui ne sont responsables des dettes sociales que dans
la limite de leurs apports (les commanditaires).
B- Les actes de commerce par la forme.
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Ils sont contenus dans l’article 4 de l’acte uniforme sur le droit commercial
général. Aux termes de ce texte : « Ont également le caractère
d'actes de commerce, et ce, par leur forme la lettre de change et
le billet à ordre, et le warrant ».
La lettre de change communément appelée traite, est un titre de
paiement et de crédit par lequel une personne (le tireur) donne l'ordre à
son débiteur (le tiré) de verser à un tiers une somme d'argent à une date
déterminée. C'est un instrument de paiement qui est jugé assez sûr.
Tout signataire d'une lettre de change est tenu d'un engagement
commercial. C’est pourquoi on dit qu’elle présente une présomption de
commercialité. Cette présomption est irréfragable donc insusceptible de
preuve contraire. Les litiges relatifs au droit commercial relèvent des
règles du droit commercial.
Contrairement au chèque qui a un caractère civil ou commercial suivant la
qualité de celui qui l'émet, la lettre de change a toujours un caractère
commercial.
Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (souscripteur)
s’engage à payer une somme d’argent à une date déterminée à un
bénéficiaire ou à l’ordre de celui-ci.
Le warrant est un billet à ordre garanti par un nantissement.
C- Les actes de commerce par accessoire
On parle également souvent de théorie de l'accessoire.
Ce sont des actes réalisés par un commerçant pour les besoins ou à
l'occasion de son commerce, l'accessoire suivant le principal. Sont donc
commerciaux, les actes civils par nature accomplis par un commerçant
dans le cadre de son entreprise. Exemple : l’achat de camions pour des
livraisons est un acte civil par nature mais il est lié à l'activité
commerciale, d'où la qualification d'acte de commerce par accessoire.
Pour qu'un acte devienne commercial par accessoire, il faut que son
auteur ait la qualité de commerçant. Cette qualité est conférée à la
personne du commerçant personne physique, par son immatriculation au
RCCM.
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De même, l'application de l'accessoire aux sociétés veut qu’elles
concluent soient commerciaux. Le problème ne se pose pas quand
l'activité de la société est commerciale.
Concernant l'acte lui-même, l’on peut dire que pour devenir commercial, il
doit être conclu pour les besoins du commerce, et devient ainsi
commercial à raison de sa destination.
Cependant il n’est pas toujours facile de déterminer cette destination. Par
exemple, quand n commerçant achète un camion pour effectuer des
livraisons, il n'y a pas de doute sur la commercialité de l'acte.
Bien au contraire, quand un commerçant emprunte de l'argent sans
préciser son utilisation, et que juste après l'emprunt, il achète des
marchandises (et les revend) et dans le même temps se fait construire une
maison, le problème sera de savoir à quoi a servi l'emprunt ? La réponse
est que les actes de cette nature faits pas un commerçant sont présumés
accomplis pour les besoins de son commerce (ex : le billet à ordre). Il
s'agit là d'une présomption simple donc elle peut être renversée par tout
moyen. Une catégorie d'actes échappe toutefois à cette présomption : ce
sont les actes à titre gratuit.
Quid maintenant des Actes civils par accessoire ?
Les actes de commerce par nature, exceptionnellement vont prendre une
coloration civile quand ils sont faits par des non commerçants pour les
besoins de leur profession civile à titre d'accessoire. C’est le cas par
exemple du médecin, qui parfois (rarement) est amené à revendre un
médicament à son patient, ou quand un artisan achète des matières
premières et revend un produit fini ou encore quand une association
organise un spectacle.
D- Le cas particulier des actes mixtes
L’acte mixte a une nature dualiste car il présente une nature commerciale
pour l'une des parties et civile pour l'autre. Il s'agit d'un acte passé par un
commerçant à l'occasion de son acte commercial avec un non
commerçant. C'est un acte très courant. Exemple: l’achat d’article dans un
magasin est un acte commercial pour le vendeur et civil pour l’acheteur
non commerçant. Il en est de même du contrat de travail qui est
commercial pour l’employeur commerçant et civil pour le salarié.
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1.2- La recherche d'un critère de l'acte de commerce.
Compte tenu du fait que l’activité commerciale est de nos jours de plus en
plus multiforme et qu’elle ne saurait être limitée arbitrairement aux seuls
actes que nous avons cités plus haut, il importe dès lors de dégager un
critère à même de prendre en compte toutes les situations dans lesquelles
on serait objectivement en présence d’un acte de commerce. Il s’agit en
quelque sorte de donner une définition de l’acte de commerce. C’est dans
cette optique que la doctrine moderne a avancé trois critères.
A- L'acte de commerce comme acte de circulation des richesses.
Selon cette conception qui est celle de Thaller ; l’acte de commerce
implique la circulation, la transmission des richesses.
Pour ce commercialiste du 19e siècle, l’acte de commerce s’intercale,
s’interpose entre la production et la consommation. Est donc acte de
commerce, toute opération d’intermédiaire s’inscrivant entre le producteur
et le consommateur final d’un produit.
Cela explique par exemple que celui qui commercialise ses propres
produits ne fait pas d’actes de commerce. Prenons pour exemple l’artiste,
l’écrivain etc. En revanche celui qui commercialise les œuvres d’autrui ;
les fait donc circuler, réalise par la même des actes de circulation et donc
de commerce.
Selon ce critère en d’autres termes, un acte juridique serait un acte de
commerce dés lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre
producteurs et consommateurs.
Commentaire {Ce critère a l'avantage de la simplicité mais
l'inconvénient de ne pas être adapté à toutes les situations
énumérées par l'acte uniforme. Il est parfois trop large ou trop
étroit}.
B- L'acte de commerce comme acte de spéculation.
Cette approche est celle des commercialistes Charles Lyon-Caen et LouisRenault.
L’activité commerciale et industrielle est pour l’essentiel une activité de
profit notamment l’achat pour revendre qui peut apparaître comme
l’archétype de l’acte de commerce implique un tel but.
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L’acte de commerce est un acte spéculatif, il est accompli dans le but de
réaliser des profits en spéculant, par exemple, sur l’échange des produits
ou sur leur transformation.
Commentaire {Ce critère a l'avantage de correspondre à la
réalité. Cependant le problème c’est qu’il n'est pas toujours facile
de discerner ou de matérialiser une intention. Dans certaines
situations cela peut se révéler inexacte car les situations
énumérées par l'acte uniforme ne répondent pas toujours à une
intention de spéculation et inversement, certaines procurent des
bénéfices et échappent à la qualification d'actes de commerce}.
C- L'acte de commerce comme l'acte fait par une entreprise
Prise dans son sens économique l’entreprise implique une certaine
organisation, la mise en œuvre de moyens matériels et humains en vue de
remplir un objectif économique précis. Cette thèse a été développée par
Jean Escarra, et reprise par quelques auteurs.
L'acte de commerce supposerait une structure, une organisation et
reposerait finalement sur une entreprise. Pris dans ce sens, il
représenterait plutôt une activité, et nécessiterait alors forcément une
structure.
Commentaire {Mais le problème qui subsiste à ce niveau c’est
que certains commerçants n'ont pas d'entreprise (exemple : les
spéculateurs en bourse). De même, certaines entreprises ont une
activité civile et non commerciale (ex : artisans ou agriculteurs)}.
En définitive on peut dire que l'acte de commerce est l'acte qui
réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée
dans l'intention de réaliser un profit.
La combinaison des critères ne regroupe pas toutes les situations mais la
majorité.
II- Accomplissement d’actes de commerce à titre de profession
habituelle
La qualité de commerçant n'est acquise que si l'exercice d'actes de
commerce n'est réalisé que de façon habituelle et professionnelle.
L’habitude, suppose un élément matériel et un élément intentionnel.
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L’élément matériel consiste à répéter l’acte dans une certaine
durée. Serait donc commerçant celui qui accomplit des actes de
commerce sur une certaine durée et en tire des revenus. Cependant il est
difficile à priori de déterminer la durée ou le nombre d'actes pour être
commerçant. Cette faculté est laissée à libre appréciation du juge.
L'élément intentionnel. L’accomplissement d’actes de commerce
ne doit pas résulter d’une contrainte, mais d'une volonté personnelle.
La profession est une notion difficile à cerner. Le professionnel est
celui qui s'oppose à l'amateur car il poursuit un but intéressé et dispose
d'une compétence. Lorsqu'une personne est immatriculée au RCCM, il y a
toutes les chances qu'elle soit commerçante.
Cependant le problème est de savoir comment qualifier une
personne qui exerce à la fois une profession commerciale et une
profession civile ?
Si la profession commerciale constitue la profession principale parce
qu’elle procure à celui qui l'exerce l'essentiel de ses ressources, dans ce
cas l'intéressé est commerçant.
Si la profession civile est principale et la profession commerciale
secondaire, l'intéressé est encore considéré comme commerçant à
condition que les actes de commerce soient faits de manière habituelle.
L’application de cette solution se justifie par le souci d’éviter les cas de
fraude et de concurrence déloyale.
Si une activité commerciale est le complément d'une profession
civile, dans ce cas l'intéressé n'est pas commerçant. Exemple : Le
chirurgien dentiste exerce une profession civile. Ainsi s’il achète des
appareils dentaires qu’il revend à ses clients, cet acte sera alors considéré
comme le complément à sa profession, donc civil.
Attention : Ne pas confondre commerçant et certaines
professions voisines
Commerçant et artisan.
L’artisan exécute les mêmes actes que le commerçant mais n’a pas la
qualité de commerçant. Il exerce un travail essentiellement manuel (et
non pas un intellectuel). Il exploite une entreprise de dimension modeste
avec peu de salariés et son stock est généralement très limité. Exemple :
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un menuisier achète le bois et le transforme en meuble ; s’il fabrique lui-
même avec quelques ouvriers et quelques outils et machines, il est
artisan.
Toutefois il ne doit pas faire d'acte de commerce sans rapport avec ses
activités de production, de transformation, de réparation ou de prestation
de service. Les achats de revente qu'il devra effectuer devront avoir un
rapport étroit avec son activité artisanale.
Commerçant et agriculteur
Un agriculteur n'est pas un commerçant car la vente n'est pas précédée
d'un achat. Tout agriculteur qui vend les produits de sa récolte fait des
actes civils par nature (idem pour l'aquaculture).
Commerçant et les membres des professions libérales
Ces professions ont un caractère civil car elles sont plutôt de nature
intellectuelle et ont pour objet des services personnalisés et non pas
toujours de caractère pécuniaire (contestable).
Les professions libérales « réglementées » concernent les
architectes, avocats, experts-comptables, médecins, notaires et sont
protégés par la loi.
Les Professions libérales « non réglementées » concernent
tous les secteurs économiques ne relevant ni du commerce, ni de
l’industrie ni de l’artisanat, ni de l’agriculture, ni des professions
libérales réglementées. Certaines parmi elles sont libres (Ex. : consultant,
formateur) et d’autres soumises à une autorisation d’exercice (Ex. :
exploitant auto école).
III- Accomplissement d’actes de commerce de manière
personnelle et indépendante
C’est une condition d’origine jurisprudentielle. L’on a considéré que
l'exercice du commerce suppose une certaine indépendance. Ainsi pour
avoir la qualité de commerçant, il faut, en plus agir pour son compte, à ses
risques et périls et en toute indépendance. C’est pourquoi ceux qui
participent à une activité commerciale et qui ne jouissent pas d’une
indépendance suffisante, ne sont pas commerçants. Ex : salariés d’un
commerçant, les gérants ou dirigeants de sociétés commerciales, à
l’exclusion des SCS.
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Un problème se pose toutefois à propos des personnes qui bien
que disposant d’une certaine indépendance sur le plan juridique,
sont économiquement subordonnées à d’autres comme c’est le cas
des concessionnaires.
La solution qui a été adoptée à leur égard, c’est de les considérer avec un
statut mixte.
A l'égard des tiers, elles pourraient être considérées comme
commerçante
A l'égard de celui qui accorde la concession, elles pourraient se
prévaloir de la qualité de salarié.
C’est d’ailleurs cette solution qui a inspiré en France la loi du 11 février
1994 dite « loi Madelin » car elle prévoit que toute personne
immatriculée au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés) est
présumée ne pas avoir la qualité de salarié, tout en admettant que la
preuve contraire peut en être apportée si l'intéressé est en situation de
subordination permanente à l'égard du donneur de droit.
Section 2- La capacité d’exercer le commerce
S’il est vrai que la liberté de commerce et d’industrie est
constitutionnellement proclamée et consacrée, l’exercice du commerce
n’en reste pas moins soumis à un certain nombre de restrictions. En effet
selon l’article 6 de l’acte uniforme sur le droit commercial général, « Nul
ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle,
s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce ».
Ces restrictions visent en particulier l’incapable civil (mineur et majeur
incapable), mais également toutes les personnes en situation
d’incompatibilité ou d’interdiction.
I- Le cas de l’incapable civil
L’incapable civil ne peut être commerçant. Sont concernés le mineur non
émancipé et les majeurs incapables.
1.1- Le mineur non émancipé
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Selon l’article 7 de l’acte uniforme sur le droit commercial général, « Le
mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni
effectuer des actes de commerce ».
Il s’agit en réalité d’une incapacité de jouissance puisque le mineur ne
peut être qualifié de commerçant, même s’il exerce des actes de
commerce. Ainsi le mineur qui hérite d'un fond de commerce ne pourra
pas l'exploiter. Cette exploitation ne pourrait se faire que par
l'intermédiaire d'un mandataire ou d'un salarié.
1.2- Les majeurs incapables.
Ils sont assimilés au mineur non émancipé. Ce sont les malades mentaux
ou les faibles d’esprit faisant l’objet de mesure de tutelle.
Le majeur en tutelle
Il est assujetti au même régime que le mineur, c'est à dire qu'il est l'objet
d'une totale incapacité à devenir commerçant.
Cependant il peut arriver qu’un commerçant déjà installé devienne par la
suite incapable et soit placé en tutelle. Dans ce cas, cette incapacité ne
sera opposable aux tiers qu'après la publicité de cette mise en tutelle au
RCMM.
Le majeur en curatelle
La doctrine moderne est partagée concernant la situation du majeur en
curatelle.
Pour certains, comme le majeur sous tutelle, il ne peut être
commerçant.
Pour d’autres, se fondant sur la semi incapacité qui caractérise la
curatelle, si l’incapable était commerçant avant, il le reste. Ils s’appuient
pour cela sur les dispositions de l'article 511 du code civil français qui
permettent à la personne sous curatelle d'exercer certains actes seul ou
sous l'assistance du curateur.
1.3- Le cas du conjoint du commerçant
Aux termes de l’article 7 alinéa 2 de l’AU, le conjoint d'un commerçant
n'aura la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes des actes de
commerce, à titre de profession habituelle, et séparément de ceux de son
époux. En d’autres termes, il n'est réputé commerçant que s'il exerce un
commerce séparé.
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Le conjoint est également considéré comme commerçant s’il est un
co-exploitant ou copropriétaire du fonds.
Cependant si le conjoint ne fait que participer de façon occasionnelle à
l'exploitation du fonds, il n’aura pas autant la qualité de commerçant.
Il n’a pas également la qualité de commerçant s’il n’est que simple
salarié du commerçant.
II- Les cas d’incompatibilités
Elles empêchent d'exercer le commerce en même tant que certaines
fonctions ou professions énumérées dans l’article 9 de l’acte uniforme.
Sont concernés :
les fonctionnaires et Personnels des Collectivités Publiques et des
Entreprises à participation publique ;
les Officiers Ministériels et Auxiliaires de Justice : Avocat, Huissier,
Commissaire Priseur, Notaire, Greffier, Administrateurs et Liquidateurs
Judiciaires;
les Experts Comptables agréés et Comptables agréés, Commissaires
aux Comptes et aux Apports, Conseil Juridique, Courtier Maritime.
Plus généralement, l’incompatibilité concerne toute profession dont
l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette
activité avec l'exercice d'une profession commerciale. En effet, Il n'y a pas
d'incompatibilité sans texte.
Quel est le sort des actes de commerce réalisés par une
personne en situation d’incompatibilité ?
Les actes de commerce réalisés par une personne en situation
d’incompatibilité, demeurent valables à l’égard des personnes de bonne
foi et le commerçant est considéré comme un commerçant de fait. En
effet, les tiers de bonne foi peuvent si bon leur semble, se prévaloir des
actes accomplis par une personne en situation d'incompatibilité, mais
celle-ci ne peut s'en prévaloir.
III- Les cas d’interdictions
Les interdictions sont fondées sur un défaut d'honorabilité. Il s'agit de
protéger le public contre les commerçants malhonnêtes et le monde
commercial contre les personnes indésirables.
19
Les personnes ayant fait l’objet d’une interdiction, ne peuvent exercer une
activité commerciale, directement ou par personne interposée.
Les personnes visées par l’AU sont :
Celles ayant fait l’objet d’une interdiction prononcée de façon
générale ou temporaire par une juridiction comme peine principale ou
complémentaire.
Celles ayant fait l’objet d’une interdiction prononcée par une
juridiction professionnelle en ce qui concerne l’exercice d’une activité
commerciale donnée;
Celles ayant fait l’objet d'une condamnation définitive à une peine
privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au
moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit
contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière
(vol, escroquerie, abus de confiance, banqueroute, infraction à la
législation des sociétés, et fraude, en somme toute infraction à la
législation économique).
Les interdictions peuvent concerner l’exercice de certaines
activités contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs (commerce de
stupéfiants), ou réservées à des entreprises publiques qui en ont le
monopole (exemple : timbre-poste).
Quel est le sort des actes de commerce réalisés par une
personne en situation d’interdiction ?
Sans préjudice d'autres sanctions, les actes accomplis par un interdit sont
inopposables aux tiers de bonne foi et opposables à l'interdit, la bonne foi
étant toujours présumée.
IV- L’exigence d’autorisation pour l’exercice de certaines activités
L’exercice de certaines activités commerciales est conditionné à une
autorisation préalable. Sont concernées notamment :
Les activités d’import-export (autorisation du ministère du
commerce extérieur)
Les activités nécessitant une licence d’exploitation (Ex. :
débit de boisson)
Les activités nécessitant un diplôme (Ex. : pharmacie)
20
Ces restrictions peuvent également concerner les étrangers dans le but de
protéger les commerçants nationaux contre la concurrence étrangère.
Chapitre 2 – Les conséquences de la qualité de
commerçant
21
Elles sont relatives au régime juridique des actes passés par le
commerçant (les actes de commerce) (section 1) et aux droits et
obligations attachés à la qualité de commerçant (section 2).
Section 1– Le régime juridique des actes de commerce
Il faut distinguer ici le régime des actes de commerce proprement dits et
celui des actes mixtes.
I- Le régime des actes de commerce
Les actes de commerce proprement dits, ont pour conséquence
l’application du droit commercial par opposition aux actes civils. Toutefois
il existe une spécificité relativement aux actes mixtes.
II- Le régime des actes de commerce mixtes
En matière de compétence de tribunal:
Ces actes peuvent être portés devant le juge commercial comme devant
le juge civil.
En matière de preuve:
Si la preuve est faite par le non commerçant contre le commerçant :
Le principe de la liberté de la preuve est admise.
Dans le cas contraire, La règle du droit commun de la preuve
s’applique
En matière de mise en demeure
Le commerçant mettra le non commerçant en demeure suivant les
modes du droit civil (acte extrajudiciaire avec accusé de réception)
Le non commerçant peut mettre le commerçant en demeure par
simple manifestation de volonté. Exemple: courrier simple
En matière de solidarité
La solidarité ne se présume pas entre codébiteurs civils d’un
commerçant. Elle doit être stipulée.
Elle se présume entre codébiteurs commerçants d’un créancier civil.
Section 2– Les droits et obligations du commerçant
I- Les droits et facilités du commerçant
22
En ce qui concerne la conclusion des opérations, le commerçant
dispose d’un certain nombre de facilités. Ainsi par exemple, dans le souci
de favoriser une plus grande rapidité dans les transactions commerciales,
on admet que le simple silence peut être une source d’obligations dans
certaines circonstances (qui ne dit rien consent). Ex: le fait de recevoir
sans protester des marchandises et leurs factures vaut acceptation du
contrat d’achat.
En ce qui concerne l’administration de la preuve. Entre
commerçants, la preuve est libre (elle peut se faire par tous les moyens :
témoignages, présomptions etc.)
La possibilité de déroger aux règles de compétence territoriale
des tribunaux par la désignation à l’avance d’un arbitre pour connaître
d’un litige à naître et ce, par le biais d’une clause compromissoire (la
clause compromissoire est nulle en droit civil).
Le droit au renouvellement de son bail: Tout commerçant, preneur
d’un bail portant sur des immeubles ou locaux, ou une dépendance de
ceux-ci, a droit au renouvellement de ce bail à l’arrivée du terme à
condition :
Qu’il soit dans une ville de plus de 5000 hbts
Qu’il ait exploité ce bail pendant au moins deux ans.
Qu’il en fasse la demande
En cas de refus de renouvellement, il aura droit à une indemnité
appelée indemnité d’éviction.
II- Les obligations du commerçant
A- L’obligation d'immatriculation au RCCM
Qui doit se faire immatriculé ?
Aux termes de l'art 19 de l’acte uniforme, sont concernés :
Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant,
Les sociétés commerciales
Toutes autres personnes morales assujetties à l'immatriculation (GIE,
les établissements publics à caractère industriel et commercial),
Les succursales de sociétés étrangères exerçant sur le territoire
national
23
Quand et comment doit se faire l'immatriculation ?
En ce qui concerne la personne physique ayant la qualité de
commerçant, elle doit dans le premier mois d'exploitation de son
commerce, requérir du Greffe de la juridiction compétente dans le ressort
de laquelle ce commerce est exploité (tribunal régional au Sénégal), son
immatriculation au registre.
La demande d'immatriculation indique :
1°) les nom, prénoms et domicile personnel de l'assujetti ;
2°) ses date et lieu de naissance ;
3°) sa nationalité ;
4°) le cas échéant, le nom sous lequel il exerce le commerce, ainsi
que l'enseigne utilisée ;
5°) la ou les activités exercées, et la forme d'exploitation ;
6°) la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial adopté, les
clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens
des époux ou l'absence de telles clauses, les demandes en séparation de
biens ;
7°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile et
nationalité des personnes ayant le pouvoir d'engager par leur signature la
responsabilité de l'assujetti ;
8°) l'adresse du principal établissement, et, le cas échéant, celle de
chacun des autres établissements ou succursales exploités sur le territoire
de l'Etat partie ;
9°) le cas échéant, la nature et le lieu d'exercice de l'activité des
derniers établissements qu'il a exploités précédemment avec indication du
ou des numéros d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier de ces établissements ;
10°) la date du commencement, par l'assujetti, de l'exploitation du
principal établissement et, le cas échéant, des autres établissements.
A l'appui de ses déclarations, le requérant est tenu de fournir les pièces
justificatives suivantes :
1°) un extrait de son acte de naissance, ou de tout document
administratif justifiant de son identité ;
24
2°) un extrait de son acte de mariage en tant que de besoin ;
3°) un extrait de son casier judiciaire, ou à défaut, tout autre
document en tenant lieu ; si le requérant n'est pas originaire de l'Etat
partie (sénégalais) dans lequel il demande son inscription, il devra
également fournir un extrait de son casier judiciaire émanant des Autorités
de son Pays de naissance, et à défaut tout autre document en tenant lieu ;
4°) un certificat de résidence ;
5°) une copie du titre de propriété ou du bail du principal
établissement, et le cas échéant de celui des autres établissements ;
6°) en cas d'acquisition d'un fonds, ou de location-gérance, une
copie de l'acte d'acquisition, ou de l'acte de location-gérance ;
7°) le cas échéant, une autorisation préalable d'exercer le
commerce.
En ce qui concerne les sociétés et autres personnes morales,
elles doivent requérir leur immatriculation, dans le mois de leur
constitution, auprès du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de la
Juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur siège social (tribunal
régional au Sénégal).
Cette demande mentionne : 1°) la dénomination sociale ;
2°) le cas échéant, le nom commercial, le sigle, ou l'enseigne ;
3°) la ou les activités exercées ;
4°) la forme de la société ou de la personne morale ;
5°) le montant du capital social avec l'indication du montant des
apports en numéraire et l'évaluation des apports en nature ;
6°) l'adresse du siège social, et le cas échéant, celle du principal
établissement et de chacun des autres établissements ;
7°) la durée de la société ou de la personne morale telle que fixée
par ses statuts ;
8°) les noms, prénoms et domicile personnel des associés tenus
indéfiniment et personnellement responsables des dettes sociales, avec
mention de leur date et lieu de naissance, de leur nationalité, de la date et
du lieu de leur mariage, du régime matrimonial adopté et des clauses
25
opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des
époux ou l'absence de telles clauses ainsi que les demandes en séparation
de biens ;
9°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, et domicile des
gérants, administrateurs ou associés ayant le pouvoir général d'engager la
société ou la personne morale ;
10°) les noms, prénoms, date et lieu de naissance, domicile des
Commissaires aux comptes, lorsque leur désignation est prévue par l'Acte
Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements
d'intérêt économique.
A cette demande sont jointes sous peine de rejet, les pièces justificatives
suivantes :
1°) deux copies certifiées conformes des statuts ;
2°) deux exemplaires de la déclaration de régularité et de
conformité, ou de la déclaration notariée de souscription de versement ;
3°) deux exemplaires de la liste certifiée conforme des gérants,
administrateurs ou associés tenus indéfiniment et personnellement
responsables, ou ayant le pouvoir d'engager la société ;
4°) deux extraits du casier judiciaire des personnes visées à
l'alinéa ci-dessus ; si le
requérant n'est pas originaire de l'Etat partie dans lequel il
demande son inscription, il devra également fournir un extrait de son
casier judiciaire émanant des Autorités de son Pays de naissance, et à
défaut tout autre document en tenant lieu ;
5°) le cas échéant, une autorisation préalable d'exercer le
commerce.
NB) L'immatriculation a un caractère personnel, que le commerçant soit
une personne physique ou morale.
De même, nul ne peut être immatriculé à titre principal à plusieurs
registres, ou à un même registre sous plusieurs numéros.
Quels sont les effets de l'immatriculation ?
26
Elle emporte présomption simple de commercialité. Elle est
librement combattue par les tiers qui souhaiteraient démontrer que
malgré elle, il n'y a pas de commerçant.
Le défaut d'immatriculation emporte présomption de non
commercialité mais les tiers sont autorisés à prouver qu'une personne non
immatriculée est commerçante de fait. Si la preuve est rapportée, les
contraintes liées à la qualité de commerçant lui seront applicables. En
revanche, une personne non immatriculée ne pourra pas se prévaloir des
avantages réservés aux commerçants.
B- Les autres obligations du commerçant
Le commerçant doit tenir une comptabilité régulière. A cet effet, il doit
tenir :
un journal, enregistrant au jour le jour ses opérations commerciales.
un Grand Livre, avec balance générale récapitulative,
un Livre d'inventaire.
Il doit respecter les règles de la libre et loyale concurrence;
Sur le plan fiscal, le commerçant est tenu au paiement d’un impôt
direct : l’impôt BIC (bénéfice industriel et commercial) à la différence
des exploitants des activités civiles libérales qui supportent l’impôt BNC
(bénéfice non commercial).
La méconnaissance de ces obligations peut entraîner des
sanctions civiles et pénales.
27
2ème PARTIE : LES BIENS DU COMMERCANT : LE FONDS DE
COMMERCE
Selon l’article 103 de l’acte uniforme : « le fonds de commerce est
constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant
d’attirer et de conserver une clientèle.
Il regroupe différents éléments mobiliers, corporels et incorporels ».
Il naît de l’activité de son titulaire (le commerçant), et constitue un
monopole d’exploitation, un droit de clientèle.
Tout commerçant possède nécessairement un fonds de commerce lequel
constitue une propriété cessible et transmissible mais également un
bien meuble incorporel.
Chapitre 1- Les éléments du fonds de commerce
28
Ils sont contenus dans les articles 104 et 105 de l’acte uniforme.
Selon l’article 104 : « Le fonds de commerce comprend obligatoirement
la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial.
Ces éléments sont désignés sous le nom de fonds commercial ».
Quant à l’article 105, il dispose : « Le fonds de commerce peut
comprendre en outre, à condition qu'ils soient nommément désignés, les
éléments suivants:
les installations,
les aménagements et agencements,
le matériel,
le mobilier,
les marchandises en stock,
le droit au bail,
les licences d'exploitation,
les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce,
dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle
nécessaires à l'exploitation.
En combinant ces deux textes, on peut dire que le fonds de commerce est
composé d’éléments principaux et d’éléments secondaires.
Section 1- Les éléments principaux ou fonds commercial
Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’enseigne
ou le nom commercial.
Ces éléments principaux constituent le fonds commercial. Il s’agit
de :
I- La clientèle et l’achalandage:
1.1- La clientèle
C'est un élément incorporel et fondamental.
Elle désigne les personnes qui sont liées au commerçant pas un contrat
d'approvisionnement. Cette clientèle s'adresse au commerçant pour des
raisons de confiance et d'habitudes sans être tenue par un contrat
(clientèle attitrée).
La clientèle permet de réaliser des bénéfices et donne la valeur au fonds.
29
Sans clientèle, il n’y a pas d’exploitation commerciale, il n’y a pas
de fonds de commerce.
L'existence d'une clientèle réelle détermine la date de création du fonds
de commerce. Il n'y a pas de fonds de commerce dés l'ouverture de
l'exploitation car la clientèle ne préexiste pas.
La disparition de la clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.
La clientèle doit présenter un certain nombre de caractères :
Elle doit être commerciale car rattachée à un fonds de commerce à
la différence des clientèles civiles (attachées à une personne) ;
Elle doit être certaine et réelle.
Elle doit être personnelle. Ce caractère pose des difficultés dans
certains cas, et notamment toutes les fois où deux entreprises sont
susceptibles de faire valoir des droits sur une même clientèle. C’est le
problème qui se pose souvent en matière de franchise {c’est un
contrat obligatoirement écrit et contenant des clauses
impératives, par lequel, une personne, le franchiseur, concède à un
commerçant indépendant, le franchisé, le droit d’exploiter un système
de commercialisation caractérisé par une enseigne, une marque, un nom
commercial, moyennant le versement d’une redevance
généralement proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé
exemples : NOVOTEL, HERTZ} et de concession. Dans ce cas, les
tribunaux recherchent si la clientèle est rattachée au fabricant ou au
distributeur en appréciant leur notoriété respective.
1.2- L’achalandage
Il désigne la clientèle de passage attiré par l’emplacement favorable de
l’activité du commerçant mais qui n’effectue que des achats occasionnels
II- Le nom commercial ou l’enseigne
Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant
exerce son activité (nom patronymique, prénom etc.).
Alors que le nom patronymique est hors du commerce, lorsqu’il est utilisé
comme nom commercial, il peut être cédé car il a une valeur patrimoniale.
Il va alors être protégé contre les usurpations pour éviter les
détournements de clientèle.
L’enseigne
30
C’est l’emblème qui sert à désigner le commerce. Elle sert à individualiser
le fonds de commerce. Elle peut être :
soit le nom commercial lui-même (il peut arriver que le nom et
l'enseigne se confondent).
soit une dénomination de fantaisie
soit un emblème figuratif
NB : Ne pas la confondre avec la marque qui est un procédé
d’identification des produits du commerçant.
Section 2- Les éléments secondaires du fonds de commerce
Leur caractère secondaire est déduit de la formulation de l’article 105 AU
qui les énumère.
On peut les classer en éléments corporels et en éléments incorporels.
I- Les éléments corporels
les stocks de marchandises
les stocks de matières premières
les stocks de produits
Le matériel et l’outillage affectés à l’exploitation du fonds.
II- Les éléments incorporels
le droit au bail. Très souvent, le commerçant est seulement
locataire des lieux; il paie des loyers et a en contrepartie un « droit au bail
».
les licences d’exploitation. Ce sont les autorisations de
l’administration exigées pour l’exercice de certaines activités. Ex : débits
de boissons ; agents d’affaires ou de publicité ; assurances….
Les autorisations et agréments attribués à titre personnel ne sont pas
cessibles, ils ne font pas partie du fonds de commerce. Ex : carte d’import-
export. Une solution jurisprudentielle
Les droits de propriété industrielle. Il confèrent des monopoles
d’exploitation accordés aux auteurs et inventeurs sur leurs créations
industrielles : brevets d’invention, marques de fabrique et de commerce,
dessins et modèles. A la différence du droit de propriété, ce droit est
temporaire.
Le brevet d'invention est un titre délivré par le gouvernement qui
confère à son titulaire un monopole d'exploitation temporaire.
31
Conditions de brevetabilité :
- L'invention doit être réellement nouvelle.
- L'auteur de l'invention doit avoir fait preuve d'une activité inventive.
- L'invention doit être destinée à une application industrielle.
- L'invention doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes mœurs.
Quand une invention est faite par un salarié, elle est la propriété de
l'employeur, mais une compensation sera accordée à ce salarié ;
Droits conférés par le brevet : Droit exclusif de jouir, d'user et de disposer
de son invention.
Toutes atteintes au droit du breveté engagent la responsabilité pénale et
civile de l'auteur.
Le droit s'éteint au bout de 20 ans et l'invention tombe dans le domaine
public.
Les dessins et modèles.
Les dessins : se sont des assemblages de traits et/ou de couleurs sur une
surface plane. Le Modèle : c’est une forme plastique avec reliefs.
Les marques. Elles sont relatives à un service ou une fabrique. Ce
sont des signes ou mots qu'un commerçant appose sur son produit afin
que l'acheteur en connaisse l'origine. La marque confère un monopole
d'utilisation. Le droit de la marque s'acquiert par un dépôt et ce pour dix
ans indéfiniment renouvelables. Cela ne nuit pas à la concurrence car
seule la marque est protégée, pas le produit.
Les contrats relatifs à une promesse de non-concurrence. Ils
protègent le fonds contre une concurrence déloyale qui pourrait en affaiblir
la valeur.
Les contrats de travail et d’assurances relatif au fonds. Ces
contrats sont fortement liés à l’exploitation du fonds.
Chapitre 2 - Les opérations sur le fonds de commerce
Section 1- La location-gérance du fonds de commerce
32
Le fonds de commerce peut être exploité soit directement, soit en
location-gérance, le locataire gérant ayant la qualité de commerçant et
exploitant le fonds à ses risques et périls.
La location-gérance ou gérance libre est le contrat par lequel le titulaire
d’un fonds de commerce le donne en location à un locataire qui l’exploite
à ses risques et périls, moyennant paiement d’un loyer souvent appelé
redevance.
I- Les conditions de la location-gérance
1.1- Conditions de forme
La gérance libre doit faire l’objet d’un contrat écrit (notarié ou seing privé)
qui doit être enregistré et déposé au greffe. Cet écrit doit mentionner la
qualité du locataire gérant et son numéro de RC, ainsi que la désignation
du propriétaire et le numéro de RC de ce dernier.
L’acte doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annones légales
pour informer les tiers dans les 15 jours de la date de l’acte.
Le propriétaire et le gérant libre, ayant tous deux la qualité de
commerçant devront être immatriculés au RC avec l’indication de leur
position respective à l’égard du fonds exploité (propriétaire ou gérant).
1.2- Les conditions de fond
1.2.1- En ce qui concerne le bailleur ou propriétaire du fonds
Il doit remplir toutes les conditions requises pour exercer l’activité de
commerçant.
Il doit avoir été commerçant pendant deux ans ou avoir exercé des
fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique d’une
société.
Il doit avoir exploité le fonds mis en gérance pendant un an au
moins.
Toutefois, lorsque l’intéressé justifie qu’il a été dans l'impossibilité
d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermédiaire de ses
préposés il peut demander à titre dérogatoire au juge de supprimer ou de
réduire ce délai visé plus haut.
Par exception, ces conditions ne s’appliquent pas :
Aux héritiers d’un commerçant décédé en ce qui concerne le fonds
exploité par ce dernier;
33
A l’incapable lorsque cette incapacité est survenue au cours de
l’exploitation du fonds;
A l’Etat ;
Aux collectivités locales,
Aux établissements publics,
Aux contrats de location-gérance passés par des administrateurs
judiciaires chargés de l’administration d’un fonds de commerce.
1.2.2- En ce qui concerne le locataire gérant
Il doit avoir la capacité de faire le commerce
Il ne doit pas être frappé d’incompatibilités
Il ne doit pas être frappé d’une déchéance
Il ne doit pas être frappé d’une interdiction
Il doit être immatriculé au RCCM
II- Les Effets de la location-gérance :
2.1- A l’égard des parties : les obligations
Le locataire gérant devient commerçant. Il est indépendant.
C’est lui qui percevra les bénéfices de l’exploitation et en subira les pertes.
En conséquence :
Il doit payer régulièrement le loyer ou la redevance;
Il doit exploiter le fonds en bon père de famille
Il ne doit pas en modifier la destination ou étendre l’objet;
Il ne doit ni céder, ni sous-louer le fonds sans l’autorisation du
bailleur;
Il doit restituer le fonds en fin de location.
Il est tenu d'indiquer en tête de ses bons de commande, factures et
autres documents à caractère financier ou commercial, avec son numéro
d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, sa
qualité de locataire gérant du fonds. Le non respect de cette disposition
pourrait faire l’objet de sanctions pénales.
Le bailleur cesse d’être commerçant et doit modifier son
inscription au RCCM. En conséquence :
Il doit délivrer le fonds, c’est-à-dire le mettre à la disposition du
locataire.
Il doit garantir le locataire contre les vices cachés et contre l’éviction
34
Il ne doit pas le troubler dans sa jouissance (par la concurrence etc.).
2.2- A l’égard des tiers : la protection
Les tiers intéressés par le contrat de location-gérance sont les
créanciers du propriétaire et du gérant. Ils bénéficient d’une protection
particulière à propos des dettes qui sont afférentes à l’exploitation du
fonds loué.
En ce qui concerne les créanciers du propriétaire : ils courent un
risque quant au recouvrement de leurs créances puisque le fonds qui
constitue leur garantie peut perdre de sa valeur si le locataire l’exploite
mal.
Si tel est le cas, ils peuvent dans un délai de 3 mois à partir de la
publication du contrat au RCCM, saisir le tribunal pour demander la
déchéance du terme.
En ce qui concerne les créanciers du locataire gérant : leurs
garanties sont restreintes puisque leur débiteur n’est pas titulaire du
fonds.
• Il y a solidarité entre le propriétaire et le gérant à propos des
dettes du gérant, pendant les six mois qui suivent la publication au RCCM
Section 2- La cession du fonds de commerce
C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds appelé ici cédant, en
fait la transmission entre vifs contre un prix payé par le cessionnaire.
Le fonds de commerce a souvent une grande valeur et représente une part
importante du patrimoine du vendeur et l’essentiel du gage de ses
créanciers. Sa vente fait courir des risques à l’acheteur, au vendeur et à
ses créanciers. C’est pourquoi dans le but de protéger les intérêts de
chacune des parties, il est exigé des conditions de fond et de forme dans
la formation du contrat de vente du fonds.
I- Les conditions de la cession
1.1- Les conditions de fond
La capacité, le consentement l’objet et la cause.
La vente du fonds de commerce est un acte de commerce pour le
vendeur et pour l’acheteur qui doivent avoir nécessairement la capacité
commerciale.
35
Bien que n’ayant pas la capacité de faire des actes de commerce, le
mineur héritier d’un fonds pourra céder son fonds par le biais de son
représentant légal, avec l’autorisation du juge.
Le consentement doit être exempt de vices. En effet, la vente peut
être annulée pour erreur sur la substance, dol ou violence
L’objet. L’acte doit mentionner les éléments obligatoires (la clientèle et
l’enseigne ou le nom commercial). Il doit également obligatoirement
indiquer la désignation et les prix distincts des divers éléments
constitutifs du fonds de commerce (éléments principaux comme
éléments secondaires).
Le prix de vente est librement fixé. Il doit être réel, sérieux et sincère.
En effet, lorsque le prix indiqué dans l’acte de vente ne correspond pas à
la valeur du fonds :
Les créanciers peuvent exercer un droit d’opposition ou d’un droit
de surenchère lors de la vente.
L’Etat dispose d’un droit de préemption au cas où il juge le prix de
vente insuffisant.
1.2- Les conditions de forme
La cession elle doit être faite par écrit (acte authentique ou acte
sous seing privé). Cet écrit doit être déposé au registre du Commerce et
doit comporter avec certaines mentions obligatoires (énumérées dans
l’article 118 AU). Il s’agit notamment :
Du nom du vendeur, de la date et forme de l’acte, le prix,
l’état des privilèges et nantissements pouvant grever le fonds
vendu,
le chiffre d’affaires et les résultats des trois derniers exercices,
l’énonciation des éléments du bail des locaux (date, durée, loyer et
propriétaire).
L’omission ou l’inexactitude d’une ces mentions, lorsqu’elle porte
préjudice à l’acquéreur, entraîne une nullité relative.
L’acte peut contenir en outre une clause de non rétablissement du
vendeur (ou clause de non concurrence). Cette clause a pour objet de
36
protéger l’acheteur contre la concurrence du vendeur, en interdisant à
celui-ci de se rétablir à proximité.
La publicité de la cession. La loi prescrit une double insertion dans un
journal d’annonces légales.
La première insertion doit intervenir dans le mois de l’acte de vente dans
un délai de 15 jours.
La deuxième insertion doit être publiée 8 à 15 jours après la première.
Après les publications, les créanciers du vendeur du fonds peuvent alors,
par acte extrajudiciaire et au domicile élu, faire opposition au paiement
du prix, dans un délai de 10 jours à un mois.
Au défaut de publications régulières, le paiement du prix est inopposable
aux créanciers du vendeur et l’acquéreur peut, le cas échéant, être tenu, à
nouveau, au paiement du prix au profit des créanciers du vendeur.
L’inscription au greffe. Elle a pour effet la protection du vendeur du
fonds qui ne serait pas payé, par l’application de deux garanties : le
privilège et l’action résolutoire.
Le privilège sur le fonds de commerce consiste en un droit de
préférence reconnu au vendeur sur le prix de revente du fonds. Le vendeur
prime tous les créanciers de l’acquéreur.
La réserve d’action en résolution de la vente. Dans cette hypothèse,
le vendeur demande la résolution de la vente. En conséquence, il reprend
le fonds et restitue les acomptes perçus. Tous les droits consentis sur le
fonds par l’acquéreur sont anéantis (rétroactivité de la nullité).
2.- Les effets de la cession de FC
Obligations à la charge du vendeur
• Obligation de délivrance du fonds : il devra mettre le fonds à
disposition et devra présenter l’acheteur à la clientèle.
• Obligation de garantie des vices cachés, garantie d’éviction de son
fait personnel
Obligations à la charge de l’acheteur :
• Payer le prix au jour et au lieu fixé.
• Prendre livraison
Section 3- Le nantissement du fonds de commerce
37
Pour permettre au commerçant d’obtenir des fonds afin de poursuivre ou
étendre son exploitation, il est prévu un gage sans dépossession du
fonds de commerce.
Cette garantie peut être offerte par le commerçant lui-même à ses
créanciers on parle alors de nantissement conventionnel.
Elle peut également être autorisée par le juge on parle alors de
nantissement judiciaire
I- Le nantissement conventionnel.
Il porte obligatoirement sur le fonds commercial (clientèle, enseigne ou le
nom commercial), mais aussi le droit au bail et les licences d’exploitation.
Il confère des droits au créancier gagiste. En effet, :
• L’inscription d’un nouveau nantissement peut rendre sa créance
exigible;
• Muni d’un titre exécutoire, il peut faire ordonner la vente du fonds
8 jours après une sommation de payer restée infructueuse
• Il bénéficie d’un droit de suite
• Il dispose d’un droit de préférence
• Il dispose du droit de surenchère du sixième
II- Le nantissement judiciaire
C’est une mesure qui peut être ordonnée par le juge au profit d’un
créancier pour sûreté de sa créance dont le recouvrement est en péril.
• Il porte sur les mêmes éléments que le nantissement
conventionnel.
• Il ne produit d’effets que s’il est inscrit au RCCM.
• Il place le créancier dans la même situation que le nanti
conventionnel.
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