ley de firma electrónica: seguridad jurídica en el ámbito electrónico

Ley de Firma Electrónica: seguridad jurídica en el ámbito electrónico

EstudiosLegales

Agosto de 2015 • No. 176 ISSN 2311-4479

I. Antecedentes

El 1 de octubre de 2015, la Asamblea Legislativa aprobó, casi por unanimidad, la Ley de Firma Electrónica, tras siete años desde que se presentó un primer borrador1. En una Posición Institucional, FUSADES había señalado la importancia de aprobar esta nueva ley para mejorar la competitividad del país, ya que El Salvador era el único país en Centroamérica y uno de los únicos siete países en toda Latinoamérica y el Caribe, que aún no contaban con esta normativa2. La firma electrónica, al otorgar validez legal a los mensajes enviados de forma electrónica, permite eliminar las barreras geográficas, hace más eficientes los procesos, y genera ahorros a las empresas, a los ciudadanos y al Gobierno.

La Ley de Firma Electrónica establece que esta entrará en vigencia 180 días después de su publicación en el Diario Oficial. Según informó la Unidad de Acceso a la Información Pública de la Presidencia de la República, la ley fue sancionada por el Presidente el 21 de octubre de 2015, y será publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de octubre del mismo año3. Por lo tanto, la Ley de Firma Electrónica

1 Una primera propuesta de ley fue elaborada en 2008; una segunda propuesta se presentó en 2010, por el entonces diputado Douglas Avilés; y una tercera propuesta se presentó en 2012, promovida por la Oficina de Innovación Tecnológica e Informática del Gobierno de El Salvador (ITIGES).

2 FUSADES. Urge aprobar una buena Ley de Firma Electrónica. Posición Institucional (agosto 2015). Disponible en: http://fusades.org/sites/default/files/investigaciones/Urge%20aprobar%20una%20buena%20Ley%20de%20Firma%20Electronica.pdf

3 Respuesta a solicitud de información realizada a la Unidad de Acceso a la Información Pública de la Presidencia, recibida el 29 de octubre de 2015.

entrará en vigencia el 23 de abril de 2016, y a partir de esa fecha, el Presidente de la República y la Unidad de Firma Electrónica del Ministerio de Economía, tendrán 180 días adicionales para emitir el reglamento y las normas técnicas, respectivamente4.

A fin de contribuir a generar mayor conocimiento sobre qué esperar a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Firma Electrónica el próximo año, y sobre los usos, atributos y beneficios de la firma electrónica, se ha realizado este análisis que contesta a las siguientes preguntas: ¿En qué ámbitos puede utilizarse la firma electrónica? ¿Existen antecedentes del uso de la firma electrónica en El Salvador? ¿Cuáles son los aspectos legales más importantes de la Ley de Firma Electrónica en El Salvador? ¿Qué nuevos desafíos y oportunidades surgen a partir del reconocimiento legal de la firma electrónica en El Salvador? Por último, se hacen algunas reflexiones finales.

II. ¿En qué ámbitos puede utilizarse la firma electrónica?

A finales de 2014, se estimaba que había ya cerca de tres mil millones de usuarios de internet, dos tercios de los cuales procederían de países en desarrollo, al igual que el 55% de los nuevos abonados al servicio de internet

4 Ley de Firma Electrónica. Art. 68

Análisislegal e

institucional

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móvil de banda ancha5. Debido a este crecimiento exponencial del uso del internet, hay un abanico inmenso de actividades que ahora se desarrollan por este medio. Este cambio ha impactado en las estructuras jurídicas alrededor del mundo, que han debido evolucionar para adaptarse a los nuevos escenarios y brindar así un marco jurídico que les brinde seguridad. El elemento base que da seguridad jurídica a tales transacciones e interacciones, es la firma electrónica. Al equipararse el valor de la firma electrónica al de la firma autógrafa, se dota de equivalencia a los documentos electrónicos con los documentos tradicionales.

Los ámbitos más favorecidos con el uso de la firma electrónica, son el comercio electrónico, que consiste en la compra y venta de productos o servicios a través de medios electrónicos, y el gobierno electrónico, que es el uso de las tecnologías de la información en los procesos internos del gobierno, así como en la prestación de servicios del Estado a los ciudadanos y a la industria, diagrama 1.

Diagrama 1. Ejemplos de comercio electrónico y gobierno electrónico

Fuente: elaboración propia

5 Datos de 2014 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, un organismo que reúne y analiza estadísticas de tecnología y telecomunicaciones de los países en el ámbito mundial. En el caso de El Salvador, se alimenta de cifras proporcionadas por la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET).

A. Comercio electrónico

El comercio electrónico permite que las empresas entren a un mercado más amplio, que extiendan su horario de ventas, que mejoren la comercialización de sus productos y servicios, y que reduzcan sus costos.

Se distinguen cuatro formas de comercio electrónico: empresas que venden al público (business-to-consumers); empresas que hacen negocios entre ellas (business-to-business); empresas que venden a instituciones del gobierno (business-to-government); y consumidores que compran y venden entre ellos (consumer-to-consumer), diagrama 2.

Diagrama 2. Formas de comercio electrónico


En El Salvador, ya se realizan actos de comercio electrónico, al contratar o hacer pagos electrónicos, reservar boletos aéreos, comprar entradas al cine, entre otras actividades. Sin embargo, antes de la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, no

Análisis legal e institucional No. 176 • Agosto de 2015

Comercio electrónico

Compras y ventas por

internet

Transferencias bancarias

Pago onlinede servicios

Factura electrónica

Gobierno electrónico

Noti�cación electrónica

Emisión electrónica de certi�caciones

Pago de impuestos y

tasas

Expedientes médicos

electrónicos

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se contaba con un pleno respaldo jurídico, por lo que se estaba en desventaja al momento de querer reclamar un incumplimiento de un contrato formalizado electrónicamente, o al querer acudir a una instancia judicial o ante una entidad como la Defensoría del Consumidor.

La firma electrónica no solo potencia y dota de seguridad jurídica a estas transacciones, sino que también estimula la creación de nuevos modelos de negocios, relacionados con la prestación de servicios de certificación de firma electrónica y de almacenaje de documentos electrónicos. Pero para lograr ese objetivo, no basta con que se haya aprobado la Ley de Firma Electrónica; es importante que los particulares se motiven a utilizar la firma electrónica en sus transacciones e interacciones electrónicas.

B. Gobierno electrónico

Según la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, el gobierno electrónico implica reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse por medios digitales con la Administración Pública, lo cual permite: mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos; orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública; incrementar sustantivamente la transparencia del sector público y propiciar una mayor participación ciudadana6. La implementación del gobierno electrónico, por lo tanto, permite transformar al Estado, mejorar la competitividad y el clima de negocios y favorecer la auditoría ciudadana.

Se reconocen cuatro formas de gobierno electrónico: gobierno a ciudadano (government-to-citizen); gobierno a empresa (government-to-business); gobierno a

6 Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, en noviembre de 2007. El Salvador fue uno de los países firmantes.

empleado (government-to-employee); y gobierno a gobierno (government-to-government), diagrama 3.

Diagrama 3. Formas de gobierno electrónico


Como ejemplo de las relaciones de gobierno a ciudadano, pueden destacarse los servicios públicos en línea que permiten abaratar los costos y el tiempo de los ciudadanos. Similarmente, las relaciones de gobierno a empresa permiten que ya no sea necesario ir personalmente a las instituciones públicas a hacer largas filas y seguir un trámite engorroso, o para participar en licitaciones y compras estatales. Esto abona en el proceso de desburocratización del Estado, permitiendo que el país avance en términos de competitividad. Con el enfoque gobierno a empleado, se da a los empleados públicos un mayor acceso a información valiosa para desarrollar sus labores. Finalmente, en las relaciones de gobierno a gobierno, se fortalece la colaboración interinstitucional y se puede eliminar el uso de memorandos u oficios por escrito.

Cuando el gobierno de México lanzó, en 2012, el uso del oficio electrónico, en sustitución del de papel, la Unidad de Gobierno Digital de la Secretaría de la Función Pública mexicana estimó que el Estado podría llegar a ahorrarse, en costos de gestión de oficios escritos (impresión, entrega, archivo, y horas de trabajo),

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aproximadamente $1,695 millones de pesos anuales (alrededor de US$105 millones anuales)7.

En el E-government Survey 2014 de las Naciones Unidas, El Salvador se ubica en la posición 88 de 144 países, lo cual representa un retroceso de 14 posiciones con respecto al informe de 20128. El país se encuentra así con un mediano desarrollo del gobierno electrónico, al igual que la mayoría de los países centroamericanos, pero la apuesta de El Salvador debe ser avanzar hacia la posición de otros países de la región, como Costa Rica y Panamá, que han sabido aprovechar y desarrollar más las múltiples ventajas del gobierno electrónico, cuadro 1.

En un foro organizado por la Comisión de Economía de la Asamblea Legislativa, en septiembre de 2015, el Viceministro de Políticas de Salud del Ministerio de Salud, señaló que, a pesar de haberse instalado en el país un Sistema Único de Información en Salud (SUIS), era una gran limitante el no contar con una ley de firma electrónica. Explicó, además, las complicaciones que se dan en los seguimientos de expedientes clínicos,

7 Secretaría de la Función Pública de México. Presenta SFP Oficina Postal Electrónica: sustituye uso de papel en el Gobierno Federal por oficios electrónicos. Publicado el 18 de octubre de 2012 en http://2006-2012.funcionpublica.gob.mx/index.php/sala-de-prensa/octubre-2012/comunicado-181012.html

8 E-government Survey 2014 de las Naciones Unidas, p. 24. Disponible en: http://unpan3.un.org/egovkb/Portals/egovkb/Documents/un/2014-Survey/Chapter1.pdf

y reconoció que se ha vuelto inmanejable tener los expedientes en físico, con lo cual se dificulta la disponibilidad de la información del paciente en el momento oportuno.

Ante este tipo de situaciones, la aprobación de la Ley de Firma Electrónica es una excelente oportunidad, ya que permite expresamente que los servidores públicos utilicen la firma electrónica. Pero es necesario que el Estado ejecute un plan nacional de implementación progresiva del uso de firma electrónica, a fin de irla consolidando para ofrecer mejores servicios públicos, optimizar el gasto del Estado, e incrementar los niveles de transparencia. En el V Congreso de Gobierno y Tecnologías de la Información, celebrado en octubre de 2015, el Director General de Transformación del Estado, de la Secretaría Técnica y de Planificación, reconoció precisamente que una de las grandes apuestas estratégicas del Gobierno, es la aplicación de la firma electrónica en la gestión pública y la automatización y digitalización de los servicios públicos9.

9 V Congreso de Gobierno y Tecnologías de la Información, octubre 2015. Presentación disponible en: https://www.dropbox.com/sh/l75ihe4c6hle9zv/AABBOWzAaDNEgjeAXchVQVvWa/Tarde/alberto%20enriquez/GOTIC%20ALBERTO%20ENR%C3%8DQUEZ%20GOBIERNO%20ELECTR%C3%93NICO%20EN%20ES%20octubre%202015.ppt?dl=0


Muy alto Alto Mediano BajoAlemania

Canadá

Luxemburgo

España

Estados Unidos

Brasil

Costa Rica

México

Panamá

Perú

Belice

El Salvador

Guatemala

Honduras

Nicaragua

Afganistán

Guinea

Haití

Somalia

Sudán del Sur

Cuadro 1. Países agrupados por índice de desarrollo de gobierno electrónico (5 por cada categoría)

Fuente: elaboración propia con base en datos del E-government Survey 2014, de las Naciones Unidas

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III. ¿Existen antecedentes del uso de firma electrónica en El Salvador?

Los gobiernos y empresas en todo el mundo han recurrido al uso de la firma electrónica, al menos desde la década de los noventa. Así, en septiembre de 1998, el presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, junto con el primer ministro irlandés Bertie Ahern, utilizaron, por primera vez en la historia, una firma electrónica para suscribir un tratado en materia de comercio electrónico entre ambos países10. En El Salvador, el Ministerio de Hacienda y la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, lograron desarrollar, en 1999, un nuevo sistema de teledespacho, por medio del cual pueden transmitirse electrónicamente declaraciones de mercancías, certificados de origen, manifiestos de carga, conocimiento de embarque y cualquier otro tipo de documento requerido para realizar operaciones de comercio exterior. Fundamentalmente, este sistema de teledespacho permite el intercambio electrónico de información entre la Dirección General de Aduanas y los usuarios y auxiliares del servicio aduanero, bancos y, en general, los operadores e instituciones contraloras del comercio exterior11.

No obstante, la ley requería que esta información fuera presentada y conservada en original, por lo que, en 2001, hubo la necesidad de reformar la Ley de Simplificación Aduanera, para establecer que “los documentos contenidos en un soporte magnético, digital o electrónico producirán los mismos efectos jurídicos

10 The Atlantic, Behold: The World´s First Digitally Signed International Agreement. (20 de diciembre de 2013). Disponible en: http://www.theatlantic.com/international/archive/2013/12/behold-the-worlds-first-digitally-signed-international-agreement/282582/

11 El art. 6 de la Ley de Simplificación Aduanera establece que, para efectos legales, por teledespacho se entiende “el conjunto sistematizado de elementos tecnológicos de carácter informático y de comunicaciones que permiten, dentro de un marco de mutuas responsabilidades, y mediante los procedimientos autorizados, el intercambio por vía electrónica de información de trascendencia tributaria entre la Dirección General y los usuarios y auxiliares del servicio aduanero, bancos y, en general, los operadores e instituciones contraloras del comercio exterior”.

que los escritos en un soporte de papel”. Además, para poder garantizar la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos, fue necesario incorporar el reconocimiento y validez legal de la firma electrónica. De tal forma, se estableció que la firma electrónica “para los efectos legales, se constituye en el sustituto digital de la firma manuscrita que en el marco del intercambio electrónico de datos permite al receptor de un mensaje electrónico verificar con certeza la identidad proclamada por el transmisor, impidiendo a este último desconocer en forma posterior la autoría del mensaje”12. Esta disposición ya ha permitido que las declaraciones de mercancías sean firmadas electrónicamente y luego enviadas a la Dirección General de Aduanas, lográndose así la simplificación y facilitación del comercio internacional, además de dotar de un mejor control la recaudación fiscal. Así lo señaló, en julio de 2015, la Dirección General de Aduanas, a través de un escrito proporcionado a través de una solicitud de acceso a la información13, en el que se expresó lo siguiente:

12 Art. 8 inciso 3º de la Ley de Simplificación Aduanera. Incorporado mediante una reforma publicada en el D.O. No. 188, Tomo No.353, del 5 de octubre de 2001.

13 Respuesta a una solicitud de información hecha al oficial de información del Ministerio de Hacienda, con fecha 20 de agosto de 2015, en la cual se transcribe el texto recibido por la Dirección General de Aduanas.

“El uso de los sistemas automáticos de intercambio de información, brinda a los diferentes usuarios, ahorro en tiempo y costos; mediante la transmisión electrónica de la información a partir del acceso en línea al servidor central, efectuando con ello la autodeterminación o autoliquidación de la obligación tributaria aduanera y el cumplimiento de las demás regulaciones aduanares. Asimismo, se puede realizar el pago electrónico de los diferentes tributos y otros servicios, por medio de los sistemas aduaneros en línea, no siendo necesario que el usuario se presente a las Delegaciones de Aduanas, facilitando y simplificando las operaciones del comercio exterior.”

Dirección General de Aduanas 23 de julio de 2015

Importaciones y Exportaciones (Ley del CIEX), la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, y la Ley General Marítimo Portuaria, contienen más disposiciones sobre el uso de la firma electrónica, cuadro 2. Sin embargo, son disposiciones muy generales y muchas de ellas contrarían el texto de la nueva Ley de Firma Electrónica, por lo que esas disposiciones deberán tenerse por derogadas, una vez que esta entre en vigencia. 15 16

15 Según consta en respuesta a una solicitud de información hecha a la Unidad de Acceso a la Información Pública del BCR, el 22 de julio de 2015, recibida el 29 de julio del mismo año.

16 Según consta en respuesta a una solicitud de información hecha a la Unidad de Acceso a la Información Pública del CNR, el 22 de julio de 2015, recibida el 27 de julio del mismo año.

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Cabe destacar que el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA), del cual El Salvador forma parte desde el 2008, establece precisamente la obligación de los servicios aduaneros en la región, de establecer el uso de la firma electrónica14. Con la entrada en vigencia de la Ley de Firma Electrónica, esta actividad deberá sujetarse a lo dispuesto en dicho cuerpo normativo.

Asimismo, la Ley de Bancos, el Código Procesal Civil y Mercantil, la Ley de Creación del Centro de Trámites de

14 El art. 32 del CAUCA establece lo siguiente: “Los Servicios Aduaneros establecerán el uso de la firma electrónica o digital para verificar la integridad del documento electrónico transmitido, así como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el documento electrónico. Una firma electrónica o digital se considerará certificada cuando sea emitida al amparo de un certificado digital vigente, expedido por un certificador registrado ante el Servicio Aduanero u organismo administrador y supervisor del sistema de certificación del Estado Parte”.

Cuadro 2. Otras referencias al uso de firma electrónica en la legislación salvadoreña

Fuente: elaboración propia con base en la legislación relacionada

CUERPO NORMATIVO ENTIDAD DISPOSICIÓN LEGALLey de Bancos, arts. 56 y 60

Banco Central de Reserva (BCR), y bancos privados

Los bancos pueden celebrar operaciones o prestar servicios automatizados, utilizando “medios de identificación en sustitución de la firma autógrafa”, los cuales tienen el mismo valor probatorio.

Código Procesal Civil y Mercantil, art. 170 inciso 1º

Tribunales de justicia Habilita la notificación electrónica, siempre y cuando ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad. La Corte Suprema de Justicia ha implementado un Sistema de Notificación Electrónica (SNE), y se ha tenido conocimiento, a través de algunos jueces del país, que se ha potenciado su uso en aquellos municipios con mayores índices de violencia, para no poner en riesgo la vida o integridad de los notificadores.

Ley del CIEX, art. 8 Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones, del BCR

Permite utilizar firma digital o firma electrónica en los intercambios electrónicos que se efectúen en el marco del proceso de importación y exportación realizado a través del CIEX. En julio de 2015, el BCR informó, a través de su oficial de información, que el uso de esta firma “no se incorpora en el intercambio actual, por carecer el país de una Ley de Firma Electrónica”15.

Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, art. 69

Registro de Propiedad Intelectual, del Centro Nacional de Registros (CNR)

Las solicitudes de registro de una indicación geográfica o de una denominación de origen, pueden presentarse mediante el uso de firma electrónica. Sin embargo, el CNR no reporta su uso, al menos desde el 201016.

Ley General Marítimo Portuaria, art. 90

Privados La ley establece que cuando el usuario y el armador o transportador hayan convenido en comunicarse electrónicamente, “los documentos podrán ser sustituidos por un mensaje de intercambio electrónico de datos”. La firma podrá ser “estampada mediante facsímile o autenticada por un código electrónico”.

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El cuadro 2 muestra la dispersión, ambigüedad e incluso contradicción que existía en la legislación salvadoreña, al utilizar distintos términos como firma digital, firma electrónica, medios de identificación, o firma autenticada por un código electrónico, para referirse a lo mismo. Por lo tanto, la Ley de Firma Electrónica ahora permite que haya una regulación clara, ordenada y transversal en el uso y validez legal de esta firma, ya que el art. 69 de la misma establece además que “las disposiciones de la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra que la contraríen.”

IV. ¿Cuáles son los aspectos medulares de la Ley de Firma Electrónica?

A continuación, se ahondará en los aspectos medulares de la Ley de Firma Electrónica que fue aprobada por la Asamblea Legislativa.

A. La validez jurídica de la firma electrónica

La necesidad de aprobar una Ley de Firma Electrónica, era precisamente para dotar de validez jurídica a las transacciones y actividades que se desarrollen utilizando esta herramienta. El art. 1 de la ley establece que uno de los objetivos de la misma es “equiparar la firma electrónica simple y firma electrónica certificada con la firma autógrafa”. Esto significa que en aquellos casos en los que la ley exige que algo conste por escrito, podrá hacerse a través de un documento electrónico con firma electrónica, el cual se tendrá por original o igualmente válido a un documento tradicional. La diferencia entre los efectos de una y otra firma, se describen en el diagrama 4.

Tanto la firma electrónica simple, como la firma electrónica certificada, son equivalentes a la firma autógrafa; sin embargo, el efecto probatorio que tendrá

Diagrama 4. Diferencias entre firma electrónica simple y certificada, según la Ley de Firma Electrónica de El Salvador

Fuente: elaboración propia con base en la Ley de Firma Electrónica

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cada una, se encuentra vinculado al proceso criptográfico de una y otra. La firma electrónica simple puede ser, por ejemplo, un trazo, un emblema, un pie de firma en un correo electrónico o un código de autorización personal que permite identificar al firmante. En cambio, la firma electrónica certificada requiere de un tercero -una empresa certificadora- que verifica la verdadera identidad del signatario y la integridad del contenido del mensaje, y por lo tanto, se sustenta en un método de creación y verificación confiable y seguro. Por eso es que la firma electrónica simple debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, mientras que la firma electrónica certificada genera los mismos efectos probatorios que la firma autógrafa, y su autoría no puede ser repudiada por quien la suscribió.

La Ley Modelo de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional sobre Firmas Electrónicas (CNUDMI), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 85ª sesión plenaria, el 12 de diciembre de 200117, también distingue entre estos dos tipos de firma, de la siguiente manera:

17 CNUDMI. Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/ml-elecsig-s.pdf

Además, el art. 6.3 de la Ley Modelo de la CNUDMI establece que la firma electrónica se considerará fiable si: a) los datos de creación de la firma corresponden exclusivamente al firmante; b) los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo su exclusivo control; y c) es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica o de la información, hecha después del momento de la firma18.

En virtud de lo anterior, se concluye que la Asamblea Legislativa retomó, en gran medida, el contenido y los estándares internacionales fijados por la Ley Modelo de la CNUDMI. Esto se considera positivo, ya que una ley de este tipo, que regula contenidos técnicos, debe poder aplicarse también a actos y contratos provenientes del extranjero, y el fin de una Ley Modelo es precisamente la armonización de la legislación a nivel internacional.

Lo anterior es cierto en otros países de la región; en Honduras, la Ley Sobre Firmas Electrónicas distingue entre firma electrónica y firma electrónica avanzada, en prácticamente iguales términos que la ley salvadoreña. Lo mismo ocurre en la Ley de Firma Electrónica de Nicaragua y en la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas de Guatemala. Panamá utiliza los términos certificado electrónico y certificado electrónico calificado; y Costa Rica, utiliza las expresiones firma digital y firma digital certificada, en su Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos. El art. 17 de la Ley de Firma Electrónica salvadoreña establece que los documentos electrónicos almacenados en el extranjero, podrán ser reconocidos en los mismos términos y condiciones exigidas por la ley, cuando sean avalados por un prestador de servicio de almacenamiento de documentos electrónicos autorizado en El Salvador.

18 Ibíd.


“Artículo 2. Definiciones

Para los fines de la presente Ley: a) Por “firma electrónica” se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”.

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documento público notarial electrónico20. Se hace una transcripción casi íntegra de dicha disposición a continuación, ya que es un buen ejemplo de cómo pudiera regularse en la Ley del Notariado de El Salvador:

20 España. Reforma a la Ley del Notariado. Boletín Oficial del Estado no. 313 del 31 de diciembre de 2001. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/2001/12/31/pdfs/A50493-50619.pdf

B. Los notarios y la firma electrónica

Consideramos que es un error pensar que la Ley de Firma Electrónica hará innecesario el tener que acudir ante un notario, en aquellos casos en que el ordenamiento legal exija alguna solemnidad. En el inciso segundo del art. 30, la Ley de Firma Electrónica expresamente establece que se exceptúan del uso de la firma electrónica, “aquellas actuaciones para las cuales la Constitución de la República o las leyes exijan alguna solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documentos electrónicos, mensaje de datos o firma electrónica certificada”. Por lo tanto, cuando se requiera, por ejemplo, que un acto o contrato se asiente en escritura pública, o ante la presencia de testigos, no podrá utilizarse firma electrónica.

Lo anterior no incluye los instrumentos públicos que son expedidos por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, que sí podrán suscribirse mediante el uso de firma electrónica certificada, de conformidad con el art. 31 de la Ley de Firma Electrónica.

Para que los notarios utilicen la firma electrónica en el ejercicio notarial, se debe considerar y discutir ampliamente la conveniencia de reformar la Ley del Notariado y otras normas que regulan su ejercicio, ya que actualmente solo se reconocen escrituras públicas en papel de protocolo, actas notariales en papel común y la legalización de firmas en escritos de toda clase19. En España, se añadió un nuevo artículo 17 Bis a la Ley del Notariado, que permitió trasladar los principios del documento público notarial tradicional, al

19 El Salvador. Ley del Notariado, arts. 53 y 54.

“Ley del Notariado. Artículo 17 bis.

1. Los instrumentos públicos […] no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes […].

2. […] En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos […]. En consecuencia: […] el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes […]. Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública […].

3. Las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el notario autorizante de la matriz […].

4. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido.”

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En Latinoamérica, se observa también en el derecho comparado, cómo los notarios se han transformado en actores decididos de la aplicación de las firmas electrónicas. En Panamá, por ejemplo, la Ley 51 del 22 de julio de 2008 21., establece lo siguiente:

Otro ejemplo es el de Colombia, que a través de la emisión de la Ley 588 del 2000, regula el ejercicio de la actividad notarial por medios electrónicos22, de la siguiente manera:

21 Panamá. Ley 51 del 22 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial, el 24 de julio de 2008. Disponible en: https://www.firmaelectronica.gob.pa/documentos/Ley_51-Firma_electronicas_almacenamiento_tecnologico_y_comercio_electronico.pdf

22 Colombia. Ley 588 del 2000, publicada en el D.O. no 44.071, del 6 de julio del 2000. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0588_2000.html

El permitir que los notarios utilicen la firma electrónica en la función notarial, se traduce en que puedan emitir electrónicamente todos los documentos que la ley permite, especialmente copias autorizadas de instrumentos públicos y privados, documentos protocolizados, certificaciones de firmas electrónicas estampadas en su presencia, protestos, constataciones de hechos y certificaciones sujetas a registro. Por ello, tal como se señaló anteriormente, este tema debe analizarse y discutirse ampliamente en El Salvador.

C. La acreditación de las empresas certificadoras y de almacenamiento de documentos electrónicos

El art. 35 establece que será el Ministerio de Economía (MINEC), a través de una nueva Unidad de Firma Electrónica, el competente para la acreditación, control y vigilancia de los proveedores de los servicios de certificación electrónica y de almacenamiento tecnológico de documentos electrónicos. Además, será el responsable de verificar e inspeccionar que estos cumplan con los requisitos de la ley, su reglamento, y las demás normas técnicas que se emitan.

Tales servicios podrán ser prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos establecidos para operar en el país y que demuestren, para su autorización, contar con la capacidad técnica, el personal especializado, y los sistemas de información, entre otros requisitos recogidos en el art. 43 LFE.


“Ley 51. Artículo 9. Fe pública.

[…]. Si una disposición legal requiere que una firma relacionada a un documento o a una transacción, sea notariada, refrendada o hecha bajo la gravedad del juramento ante un notario o funcionario público, dicho requisito será satisfecho en un documento electrónico si a la firma electrónica calificada del otorgante se adiciona la firma electrónica del funcionario autorizado para dar fe pública […]”.

“Ley 588. Artículo 1, parágrafo 2º.

Las notarías y consulados podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, […] copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos […].”

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Se considera que fue una buena decisión encargar esta labor de acreditación y supervisión al MINEC, ya que, a través del sistema actual de subsidio al gas, que se hace por medio de una tarjeta que utiliza un código público y un código privado (similar a lo que ocurre con la firma electrónica certificada), esta entidad ha adquirido experiencia en el uso de algoritmos de seguridad que utilizan la misma tecnología de la que se vale la firma electrónica. Además, manejan protocolos de seguridad con la banca para el reintegro del subsidio, lo cual les ha permitido realizar un desarrollo tecnológico importante.

V. ¿Cuáles son los nuevos desafíos y oportunidades?

La aprobación de una Ley de Firma Electrónica es un primer gran paso para sacar a El Salvador del retraso en esta materia, en el que se encontraba desde hace varios años, al compararlo con los demás países de la región. Pero ahora surgen nuevos retos, como la aprobación de una Ley de Comercio Electrónico que brinde las herramientas legales necesarias para establecer reglas claras a los consumidores y a los proveedores, ante cualquier transacción realizada por internet.

Otro desafío pendiente, el cual se ha señalado previamente, es la implementación de la firma electrónica en el proceso de fortalecimiento de la política de gobierno electrónico en El Salvador. El país forma parte de la Red de Gobierno Electrónico de

América Latina y el Caribe (Red GEALC), una iniciativa integrada por instituciones gubernamentales, que es apoyada por la Organización de los Estados Americanos (OEA) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). En el marco de dicha red, el Gobierno se ha comprometido a “aumentar los esfuerzos que incrementen la importancia del gobierno electrónico para el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática y la competitividad en nuestros países y en la región”23.

En otro tema, si bien el proyecto de Ley de Firma Electrónica contiene algunas disposiciones sobre la protección de datos personales, debe avanzarse en la aprobación de una Ley de Datos Personales, que brinde mayor garantía sobre el control de la propia información albergada en sistemas computacionales que permiten su utilización o almacenamiento24.

Ante estos desafíos, El Salvador debe aprovechar iniciativas como el Asocio para el Crecimiento, que tiene una línea específica sobre la Ley de Firma Electrónica, y Fomilenio II, que tiene un componente para mejorar el clima de negocios.

23 Declaración de Cartagena, emitida en la Tercera Reunión Ministerial Interamericana de Gobierno Electrónico, la cual fue aprobada por la delegación de El Salvador, en diciembre de 2014. Disponible en: file:///C:/Documents%20and%20Settings/jrengifo/Mis%20documentos/Downloads/Decla_Cartagena_aprobada.pdf

24 En la sentencia de inconstitucionalidad con referencia 142-2012, del 20 de octubre de 2014, la Sala de lo Constitucional reconoció el derecho a la autodeterminación informativa de los titulares de los datos cuyo uso y tratamiento realiza un tercero.

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VI. Reflexiones finales

! La Ley de Firma Electrónica aprobada por la Asamblea Legislativa otorga validez legal a los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica. Esto abona a mejorar los niveles de competitividad y el desarrollo económico del país, al dotar de seguridad jurídica a las transacciones y actividades realizadas en el marco del comercio electrónico. Pero para lograr este objetivo, será importante que los particulares adopten el uso de la firma electrónica.

! El Estado cuenta ahora con una herramienta eficaz para potenciar un mayor desarrollo del gobierno electrónico. Esto permitirá un ahorro del gasto público y una mayor satisfacción para los ciudadanos y las empresas, pero será importante ejecutar un plan nacional de implementación progresiva de la firma electrónica en los distintos órganos e instituciones del Estado.

! Existen retos legislativos pendientes. Debe aprobarse una Ley de Comercio

Electrónico y una Ley de Datos Personales. Además, para permitir que los notarios utilicen la firma electrónica en el ejercicio notarial, debe considerarse y discutirse ampliamente la conveniencia de reformar la Ley del Notariado y demás normas que regulan su ejercicio.

ley de firma electrónica: seguridad jurídica en el ámbito electrónico

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