libertad probatoria final
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República Bolivariana de VenezuelaUniversidad de Carabobo
Facultad de Ciencias Jurídicas y PolíticasEscuela de Derecho “Miguel José Sanz”
TRABAJO DE INVESTIGACION
Libertad probatoria. Formas de promoción y evacuación de los
medios libres de prueba. Nuevos medios probatorios consagrados en
el CPC. La prueba de Informe. Reproducciones, copias y
experimentos. La inspección ocular prevista en el Codigo Civil. La
Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Digitales.
Materia: Dcho. Probatorio
5to. Año Sección 02
Valencia, Mayo de 2009
Introducción
A la luz de los cambios en la visión del derecho como palanca de la justicia
social, la apertura a los nuevos medios de prueba y la mejora en la cantidad y
calidad de estos, es una realidad.
Este trabajo investigativo de tipo documental, intentará abarcar estos tópicos
novedosos acerca de la Libertad probatoria y de la promoción y evacuación de
pruebas en general.
Además, un tema de actualidad, como lo son las pruebas basadas en equipos
tecnológicos, estará abierto a los nuevos procedimientos de experticia y a
nuevas evidencias que pueden ser utilizados como medios de prueba totalmente
validos en el proceso venezolano.
Esperamos describir concentradamente, lo amplio que puede ser este tema, que
por amplio constituye un sistema complejo en el Derecho Probatorio y es
precisamente esto lo que lo configura como rama del Derecho y no una
extensión de cada rama en particular.
LA PRUEBA – LIBERTAD PROBATORIA
Antes de hablar de Libertad Probatoria, debemos conocer qué es en realidad la
Prueba. La Prueba es en consecuencia, una forma contralora de las
proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.
Las cosas se prueban son a) Hechos controvertidos en la demanda que se deben
probar en el proceso, b) Hechos admitidos, c) Hechos presumidos en ley: la ley
se presume de la verdad, d) Hechos evidentes: la experiencia misma, e) Hechos
normales: la prueba, f) Hechos notorios: entran naturalmente, g) Derechos: no
se prueban sino el reconocimiento del Juez, h) El Derecho extranjero, i) La
costumbre: la costumbre rige únicamente en defecto de la ley Aplicable
La Libertad Probatoria es el Principio procesal que indica que en el
procedimiento pueden emplearse cualquier medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley o que resulte manifiestamente impertinente. Convierte
la Investigación Criminal en una actividad “eminentemente creativa” dirigida a
superar el estado de incertidumbre para descubrir la verdad, y por ende, regida
integralmente por el principio de objetividad
En algunas materias o ramas de derecho, todo hecho, circunstancia o elemento,
contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la
decisión final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba.
Existe pues, libertad de prueba tanto en el objeto como en el medio.
Así lo establece el Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la
ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés
para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba,
incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no
esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado
civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe
referirse, directa o indirectamente, al objeto de investigación y ser
útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán
limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o
una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente
comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida
para acreditar un hecho notorio”
Sin embargo, este principio de libertad de prueba no es absoluto, rigiendo las
siguientes limitaciones:
1º En cuanto al objeto se debe distinguir:
a) Limitación genérica: Existen unos pocos hechos, que por expresa
limitación legal, no pueden ser objeto de prueba: Por ejemplo, no puede
ser objeto de prueba la veracidad de la injuria. Tampoco podría ser objeto
de prueba el contenido de una conversación, sometida a reserva, entre un
abogado y su cliente, sin la autorización de este último.
b) Limitación específica: En cada caso concreto no podrán ser objeto de
prueba hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis
que originó el proceso, de modo directo o indirecto (Pertinencia de la
prueba).
2º En cuanto a los medios:
a) No son admitidos medios de prueba que vulneren garantías procesales o
constitucionales, como un allanamiento ilegal o una confesión obtenida
mediante tortura o malos tratos.
b) El estado civil de las personas normalmente se prueban a través de los
medios de prueba señalados en los códigos civil y procesal civil.
c) Los hechos notorios, aceptados a si por el Juez, tampoco son medios de
prueba.
La valoración de la prueba
Existen distintos sistemas para valorar la prueba, vamos a señalar los más
importantes:
1º Sistema de prueba legal o prueba tasada: En este sistema, la ley procesal
explica bajo qué condiciones el juez debe condenar y bajo cuales debe absolver,
independientemente de su criterio propio. De fondo este sistema se basa en la
desconfianza hacia los jueces y pretende limitar su criterio interpretativo.
2º La intima convicción: En el sistema de íntima convicción, la persona toma
su decisión sin tener que basarse en reglas abstractas y generales de valoración
probatoria, sino que en base a la prueba presentada debe decidir cuál es la
hipótesis que estima como cierta. A diferencia del sistema de sana crítica
razonada, no se exige la motivación de la decisión. Este sistema es propio de los
procesos con jurados.
3º La sana crítica razonada: El juez debe convencerse sobre la confirmación o
no de la hipótesis, pero en base a un análisis racional y lógico. Por ello es
obligatorio que el juez motive todas sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en los que se basa.
La motivación requiere que el juez describa el elemento probatorio y realice su
valoración crítica. La motivación es requisito esencial de la sana crítica, ya que
de lo contrario la resolución del juez sería incontrolable y podría ser arbitraria.
Si bien la valoración de la prueba es tarea eminentemente judicial, el fiscal
deberá recurrir a la sana crítica para elaborar su hipótesis y fundamentar sus
pedidos
MEDIOS DE PRUEBA
Los medios de prueba son los instrumentos mediante el cual se presentan las
pruebas propiamente dichas y estos varían de acuerdo al Derecho que se trate
según las necesidades específicas de cada uno.
En este particular, el Código de Procedimiento Civil nos establece lo siguiente:
Art 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que
determina el Código Civil, el Presente Código y otras leyes de la
República.”
Y en un resumen de lo establecido por el mismo Código de Procedimiento Civil
en su Art. 401, podemos decir que los medios de prueba exigibles por el Juez
son: a) El interrogatorio de los litigantes, b) Los instrumentos pertinentes al
caso controvertido, c) Los testimoniales, d) La inspección judicial y e) Las
experticias
NUEVOS MEDIOS PROBATORIOS CONSAGRADOS EN EL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Ahora, los medios libre de prueba son aquellos que, relacionados con
pertinencia al caso controvertido y que no va contrario al orden público y a las
leyes como lo establece el primer aparte del Art. 401 del Código de
Procedimiento Civil:
“Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de
prueba no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren
conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones
relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el
Código civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.”
A la luz de las nuevas tecnologías y de los avances de la ciencia forense, los
medios de prueba se han ampliado en calidad y cantidad, extendiéndose a las
habitualidades del mundo, alcanzando equipo de uso individual como cámaras
digitales, teléfonos celulares, sistemas de posicionamiento global y hasta el uso
de equipos de computación, así como las mejoras en medios de prueba eficaces
como el análisis comparativo del ADN humano, la grafotécnia y otros similares.
La Sentencia Nº 219 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-754 de fecha
06/07/2000 expone un medio de prueba no tradicional como lo es la simulación
de la siguiente manera:
“A los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los
medios de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente,
aquellos que ella misma limita, así el artículo 1387 del Código
Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para
probar la existencia de una convención celebrada con el fin de
establecer una obligación o extinguirla cuando el valor o el objeto
del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para
desvirtuar o modificar una convención contenida en documento
público o privado, aún cuando se trate en ellos de un valor menor
al supra señalado.”
Pero dentro de las experticias, medio de prueba taxativo, existe una nueva
variedad de medios de prueba que merece la pena reseñarlos y conocer su valor
probatorio como lo haremos con:
El Documento Electrónico: Se debe comenzar diciendo, que al conceptualizar
el trasiego telemático, como documento, debe equiparárselo al privado,
utilizando a las Cajas de Valores como “Entidades de Certificación” y por esta
vía, obtener un documento público electrónico; pero exento de esta posibilidad,
el documento electrónico será privado y siéndolo, debe estar firmado, conforme
pauta el artículo 1.368 del Código Civil, además de establecer en él la cantidad
escrita en letras y números. La firma bien podía ser digital, utilizando el
principio o teoría de la equivalencia funcional y presentada en juicio, la parte
contra quien se opone, o bien conviene en ella, desconoce la firma, o si se trata
de herederos y causahabientes, simplemente declara no conocer la firma de su
causante.
En los dos últimos supuestos se impone al promovente, efectuar un cotejo y para
ello se debe encontrar un documento indubitado enviado por el emisor del
mensaje. Este documento indubitado puede ser, uno enviado con fecha anterior
a un tercero que a los efectos de esta investigación se ha denominado
“Depositario” a quien se remite el mensaje para su custodia y ante un eventual
litigio entre las partes, declararía en juicio, sujeto al contra interrogatorio sobre
el documento de que se trate. Además de efectuarse un peritaje para determinar
si el mensaje fue enviado por el emisor al receptor. En efecto, como quiera que
el mensaje electrónico pasa a través de una serie de servidores, que son quienes
prestan el servicio de mensajería, bien puede suceder que haciendo un peritaje
en el servidor se obtenga de éste, el mensaje íntegro de que se trate, con lo cual
quedaría probada su autenticidad e integridad y por vía de consecuencia,
generaría el no repudio.
Cabe agregar que una vez realizado el peritaje del emisor, se hace necesario
hacerlo con relación al receptor, por cuanto los mensajes electrónicos no viajan
unidos, si no que se disgregan en múltiples partes que son transmitidas en forma
independiente, uniéndose en el servidor que preste el servicio de mensajería al
receptor, quien al bajar el mensaje de que se trate, deja un rastro en dicho
servidor que puede ser objeto de peritaje y por supuesto, en ambos casos se hace
necesario hacer el peritaje sobre las computadoras del emisor y receptor
respectivamente.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, la prueba en
cuestión, si bien aparenta ser compleja, es un peritaje típico en materia de
mensajería informática, con lo cual, de no existir un tercero depositario del
mensaje y firma de que se trate, la forma reseñada llevará al juez el elemento
necesario de convicción para tomar su decisión, la cual por supuesto, debe estar
aunada a los otros elementos del proceso, que bien puede ser un informe rendido
por la empresa que preste el servicio de mensajería, donde manifieste que las
dos entidades (Computadoras) estuvieron unidas a una hora determinada y si es
vía teléfono, que se estuvo conectado al que da acceso a la Internet, a la hora
que se sucedió el mensaje y, todas estas presunciones servirán para que el
operador de justicia valore conforme a la sana crítica, las probanza en el juicio
de que trate.
En contra de lo anterior, pudiera argüirse que la interpretación gramatical del
artículo 1368 del Código Civil requiere de un documento o mensaje manuscrito
en cuanto a su firma, agregando inclusive, que si el otorgante no supiere o no
pudiere firmar y es admisible la prueba de testigos, el instrumento deberá estar
suscrito por persona mayor edad, como firmante a ruego de aquél y además, por
dos testigos.
Pero, cual se dejó establecido en el estudio, por aplicación de la teoría de la
equivalencia funcional, el documento electrónico debe equipararse al
documento privado y la firma que requiere el informatizado será la digital, no
debiendo presentarse el supuesto previsto en el último aparte del 1368 del
Código Civil, ya que como se dijo en parte previa, el analfabetismo no es
solamente el no saber leer ni escribir, sino además, el no saber utilizar los
medios computacionales, siendo evidente que quien no sepa lo primero, no
podrá saber lo segundo.
Pero aun en dicho supuesto, nada obsta para que el firmante a ruego y los dos
testigos utilicen firmas digitales, en un documento informatizado, remitido por
quien no sepa o no pueda hacerlo.
Resulta oportuno dejar establecido que el reglamento de servicio público de
telégrafos, contiene previsión sobre el lenguaje cifrado, por lo que nada obsta
además, para aplicar el mismo a la criptografía que pueda utilizarse en cualquier
mensaje de datos.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, nada impide que aún sin ley
especial que lo acepte, los jueces pueden valorar las documentales
digitalizadas, máxime, si se encuentran firmadas digitalmente y aún sin tal
requisito, por cuanto siempre será posible probar cual fue el computador que
generó el mensaje, a quien debe atribuírsele su autoría por vía presuntiva,
teniendo el presunto autor la carga de la prueba de demostrar lo contrario.
La Contabilidad Informatizada: Es posible afirmar que una contabilidad
mecanizada, y una contabilidad manual, sean intrínsecamente iguales y lo único
que cambia es el soporte o medio en el cual están transcrito” y, si esto es así, la
solución tradicional que se ha venido dando a la contabilidad mecanizada es
básicamente correcta. Esta comparación, respecto a la contabilidad mecanizada,
insiste en que el único cambio que se propone es la utilización por vía analógica
del artículo 63 de la Ley de Registro Público, en el sentido de que no se foliarán
y sellarán cada una de las páginas, por cuanto éstas no existen, sino que el
Registrador Mercantil o quien haga sus veces, colocará una nota, estableciendo
el uso del Libro y dejando constancia de no contener folio alguno; se sugirió
también que se registrase el sistema informático a utilizar, así como una
declaración del Administrador del mismo, dejando constancia de que dicho
sistema es auditable, todo lo cual se realiza antes de poner en uso el libro de
que se trate, con lo cual se preserva la autenticidad con que quiso rodear el
legislador, a los Libros Contables.
El argumento gramatical o exegético de la normativa del Código de Comercio,
puede ser rebatido con el contenido de Leyes más modernas en el tiempo, que
le otorgan a la contabilidad mecanizada valor pleno; así, por ejemplo, la Ley de
Caja de Valores, establece en su artículo 29, lo siguiente:
“Las Cajas de Valores tendrán los libros de contabilidad previstos
en el Código de Comercio. En este caso la contabilidad tendrá
valor probatorio pleno en los términos establecidos en el artículo
38 del citado código. No obstante, la Comisión Nacional de
Valores está facultada para establecer normas referentes a la
contabilidad, pudiendo acordar procedimientos mecánicos o
electrónicos. A estos efectos las Cajas de Valores están obligadas
a enviar a la Comisión Nacional de Valores una copia de los
instrumentos utilizados para registrar las operaciones que se
realizan diariamente. Esta remisión deberá hacerse en forma
mensual, que permita a la Comisión Nacional de Valores constatar
la certeza y veracidad de las mismas.”
A los efectos de la aplicación analógica del artículo anterior, bastará sustituir
las palabras “Comisión Nacional de Valores”, o bien por la Dirección de
Notarías y Registro Público del Ministerio de Interior y Justicia, o bien por el
Registro Mercantil correspondiente y para el envío a dicho registro de las
operaciones realizadas diariamente por aquellas empresas que lleven
contabilidad mecanizada, se pueden implementar los mailbox que creó el Banco
Central de Venezuela para las instituciones financieras.
Pero para que la excepción de Archivo Comercial funcione en el Derecho
Continental, además de la prueba del testigo experto que declare en juicio y la
posible auditoria del sistema mediante experticia, los libros electrónicos
llevados por los Comerciantes deben llenar cualesquiera de las formas arriba
establecidas; es decir, o aplicar analógicamente la Ley de Registro Público o en
su defecto, la aplicación analógica del artículo 29 de la Ley de Caja de Valores,
siendo preferible este último procedimiento, con el aditamento de los “Mailbox”
mencionados.
FORMAS DE PROMOCION Y EVACUACION DE PRUEBAS DE LOS
MEDIOS LIBRES DE PRUEBA
Para este punto, transcribiremos la Sentencia Nº 175 de Sala Constitucional,
Expediente Nº 01-1860 de fecha 08/03/2005 que hace un análisis amplio de los
medios de prueba y sus momentos:
“Hasta el Código de Procedimiento Civil de 1897, el término
probatorio no se encontraba segmentado como en el actual, para
que, dentro de cada segmento, llevaran a cabo las partes y el
tribunal actividades preclusivas, sino que dentro de él,
conjuntamente, se promovían y evacuaban las pruebas. Observa el
tratadista Arminio Borjas (Comentarios al Código de Procedimiento
Civil Venezolano, tomo III, p. 193, Edit. Bibloamericana.
Argentina-Venezuela) "?Antes de la reforma de 1897, la ley
declaraba que el lapso de pruebas era de treinta días, sin destinar
especialmente a la promoción de éstas ninguna parte de él, por lo
cual, durante todos dichos días se las podía indistintamente
promover y evacuar, ? omissis ? y tanto para el Juez como para las
partes se hacía embarazoso, y aún quedaba expuesto para éstas a
peligrosas alevosías, el derecho de promover nuevas probanzas
hasta en el último de los treinta días del término." Para esta Sala,
conforme a los comentarios de Borjas, era claro que en los términos
diseñados para que conjuntamente se promovieran y evacuen
pruebas, hasta los últimos días del lapso eran hábiles para ofrecer
medios de pruebas, ya que ese era un derecho de las partes.
Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este
tipo de término único para promover y recibir pruebas es la
articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una
articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa
-ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue- que dentro
de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que
necesariamente el lapso probatorio es para ello.
Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse,
entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los
ofrecibles son tanto medios nominados como innominados. En
consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales,
documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente
para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y
no señala el Código de Procedimiento Civil que las pruebas deban
evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí
no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas.
Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe
distinguir. Por lo tanto, a juicio de esta Sala, es posible que pruebas
ofrecidas por las partes dentro de la articulación sean recibidas
fuera de ella, como incluso ocurre con probanzas no evacuadas en el
término de evacuación del juicio ordinario.
Para la Sala, sería contrario al derecho de defensa de las partes,
cercenarles tal derecho, concretado en el ofrecimiento de pruebas,
creándoles la carga de promoverlas en los primeros días de la
articulación de ocho días (de despacho), cuando la ley no distingue
oportunidad dentro del término para promoverlas, ni ordena tal
proceder. Luego, todos los días, hasta el último de la articulación,
son oportunos y temporáneos para ofrecer pruebas. Lo que sucede
es que hay pruebas que pueden evacuarse sin lapso probatorio
alguno para ello, ya que se reciben en un día prefijado,
independientemente del lapso, mientras hay otras que requieren de
un término destinado a la recepción de pruebas para que puedan ser
incorporadas al proceso. Ello, debido a que con algunos medios
pueden surgir diversas actividades concatenadas a su práctica, y por
aplicación del principio de concentración de la prueba, el legislador
ha querido que ellas se lleven adelante dentro de un lapso
probatorio específico.
Ahora bien, a juicio de la Sala, para que las probanzas promovidas
puedan evacuarse dentro o fuera de la articulación es necesario
ponderar varias situaciones. No prevé el artículo 607 que las partes
puedan oponerse a las pruebas de su contraparte, pero siendo la
oposición una emanación del derecho de defensa, ella es posible, y
el juez tendría que decidirla, a fin de que la prueba pueda recibirse,
si declara sin lugar la oposición y admite el medio. Si el juez no
decide la oposición, conforme al artículo 399 del Código de
Procedimiento Civil, la prueba no podrá evacuarse, y en
articulaciones de tan corto lapso, la recepción del medio
necesariamente tendría que ser fuera del término probatorio del
artículo 607. No aceptar tal situación sería dejar indefensa a la
parte, infringiéndose así el artículo 49 constitucional. Si una de las
partes promoviere testigos con citación previa a la declaración,
podría ocurrir que el alguacil citara a los testigos para que
declararan al octavo día, y sería injusto que el promovente no pueda
examinar a sus testigos, que comienzan a declarar ese día, porque se
agota la audiencia, y aún no ha podido formular todas las preguntas,
por lo que necesariamente la declaración de los testigos debería
prorrogarse fuera del lapso.
Si se promoviere una experticia, en los primeros días del término, y
las partes no se pusieran de acuerdo un solo experto, al segundo día
de admitida la prueba, tendría lugar el acto de nombramiento de
expertos, su juramentación será el tercer día siguiente al
nombramiento (artículo 458 del Código de Procedimiento Civil), la
notificación del nombrado por el juez, tendrá lugar tres días después
de su notificación (artículo 459 del Código de Procedimiento Civil)
y en este último supuesto, luego vendría la reunión para establecer
el tiempo de la pericia, lo que necesariamente conduce a que el
peritaje no pueda evacuarse dentro de las ocho audiencias ya que,
por lo menos, cinco de ellas se han consumido en los trámites
señalados. De allí que le propio Código de Procedimiento Civil en
la incidencia nacida del desconocimiento de instrumentos privados
(artículo 449) donde la prueba de experticia -cotejo- es la de mayor
peso (artículo 445), y cuyo término probatorio es de ocho días,
señaló que éste puede extenderse hasta quince días. Estos ejemplos,
a juicio de la Sala, demuestran que fuera de la articulación se
pueden recibir pruebas, independientemente de la oportunidad de su
promoción, pero que tal recepción obedece a situaciones especiales.
El quid del asunto, en criterio de esta Sala, radica en si el término
para proveer o evacuar las admitidas se prorroga de oficio, o si él
sólo se prorroga a instancias de parte, aplicando el artículo 202 del
Código de Procedimiento Civil. La Sala hace la salvedad de que los
medios que por su esencia o naturaleza pueden recibirse fuera del
lapso de evacuación, necesariamente, como garantía del derecho de
defensa de quien lo propuso, se evacuarán fuera de la articulación
en la oportunidad que fije el tribunal, como ocurre con la inspección
judicial, o con el tiempo que el tribunal señale a los expertos. Se
trata de medios que por su esencia, y sin que exista prórroga del
término probatorio, ya que éste, como tal dejó de correr, se pueden
evacuar fuera de dicho término, como ocurre con la experticia o
inspección judicial, u otras pruebas cuya naturaleza sea semejante,
y que debido a esa característica pueden proponerse hasta el último
día de la articulación. Pero con el resto de las probanzas, para las
cuales la ley no previno, como lo hizo en la experticia (artículos
460 y 461 del Código de Procedimiento Civil) un término fijo que
puede exceder del normal de evacuación, o que su práctica depende
de cuando la actuación judicial puede llevarse a cabo; la prueba
debe ser evacuada dentro de un término para ello, el cual no puede
exceder del establecido en la ley, y con respecto a esos medios, de
no poder recibirse dentro del lapso, funciona a plenitud la
institución de la prórroga de los términos, señalado el artículo 202
del Código de Procedimiento Civil y que se funda en la existencia
de una causa no imputable a la parte que lo solicita, que hace
necesaria la prórroga del lapso.”
LA PRUEBA DE INFORMES
La Prueba de Informe, es el resultado de la Experticia una vez que esta ha sido
ordenada por un Juez y ejecutada por el Perito designado para el caso. Después
de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las
circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el Juez le
concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto
como objeto de prueba.
Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo
propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el Juez considere
conveniente, y. se procurará que la defensa interrogue de último.
Luego el Tribunal podrá interrogar al experto o al testigo.
El juez presidente moderará el interrogatorio y evitará que el de clarante
conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, pro curará que el
interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de
las personas. Las partes podrán solicitar la revocación de las decisiones al juez
presidente cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se
formulen.
Los expertos y testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de
su conocimiento." (Art. 357 COPP).
Dicho Informe puede ser expuesto en forma oral ante el Tribu nal para lo cual
deben comparecer personalmente. Si se hace en forma escrita, que es en la
práctica lo que hacemos habitualmente, debe expresar:
El Informe consta de tres partes:
1.- Preámbulo
2.- Desarrollo
3.- Conclusiones
3.1 Estado General
3.2 Tiempo de curación
3.3 Privación de ocupaciones
3.4 Asistencia médica
3.5 Trastornos de función.
3.6 Cicatrices
3.7 Carácter
El informe pericial comprenderá en cuanto fuere posible, la descripción de la
persona o cosa que son objeto del mismo, en el estado o del modo en que se
halle, la relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos
y de su resultado particular, las conclusiones que, en vista de tales datos,
formulen los peritos, conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte.
REPRODUCCIONES, COPIAS Y EXPERIMENTOS
Para examinar el punto de las Reproducciones, Copias Y Experimentos,
debemos referirnos a como las exige el Código de Procedimiento Civil:
Art. 502: El Juez, a pedimento de cualesquiera de las partes y aun
de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias,
aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando
lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra
especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o
procedimientos mecánicos.
Art. 503: Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo
haberse producido en una forma determinada, podrá también
ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente
ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El Juez
debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá
encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al
efecto.
Art. 504: En caso de que así conviniere a la prueba, puede
también disponerse la obtención de radiografías, radioscopias,
análisis hematológicos, bacteriológicos y cualesquiera otros de
carácter científico, mediante un experto de reconocida aptitud,
nombrado por el Tribunal.
Art. 505: Si para la realización de inspecciones, reproducciones,
reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración
material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el
Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su
resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia,
pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como
una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte
contraria al respecto.
Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y
hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el
Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar
de la negativa a colaborar en la prueba, las presunciones que su
prudente arbitrio le aconseje.
La Sentencia Nº 020 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 04-0441 de
fecha 09/03/2005 explica cuando son admitidas las reproducciones como
medios de prueba:
“Sólo es posible el ofrecimiento de pruebas, bien sea el medio de
reproducción o, en su defecto, la prueba testimonial, para
respaldar el alegato de defecto de procedimiento sobre la forma
como se celebró el acto y que estuviere en contraposición a lo que
aparezca reflejado en el acta del debate o en la sentencia”
LA INSPECCION OCULAR
La Inspección Ocular permite dejar fe pública a través de la observación del
medio u objeto físico atinente y que se persigue, a los fines dejar constancia de
su descripción y naturaleza cualitativa, para el momento de la realización de la
misma y a diferencia de la experticia, esta va más allá de la simple descripción,
ella persigue de forma muy particular y especializada obtener una conclusión en
base a la aplicación de procedimientos técnico- científicos y así determinar la
particularidad que se investiga y llegar a una apreciación objetiva, por parte de
quien compete analizar su resultado para llegar a una conclusión definitiva.
Así lo consagra el Art. 1428 y subsiguientes del Código Civil que establece lo
siguiente:
“Art. 1428: El reconocimiento o inspección ocular puede
promoverse como prueba en juicio para hacer constar las
circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se
pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a
apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.
Art. 1429: En los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por
retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular
antes del juicio para hacer constar el estado o circunstancias que
puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo.
Art. 1430: Los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de la
prueba dicha.”
LOS MEDIOS DE PRUEBA ESTABLECIDOS EN EL DECRETO CON
FUERZA DE LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS
ELECTRÓNICAS
Según lo explica el primer aparte del Decreto-ley, este “será aplicable a los
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas independientemente de sus
características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan
en un futuro. A tal efecto, sus normas serán desarrolladas e interpretadas
progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de
los Mensajes de datos y Firmas Electrónicas .”
Para ello, el Decreto-ley establece la cualidad probatoria de los mensajes de
datos de la siguiente manera:
“Art. 4: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia
probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin
perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de
este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y
evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo
previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento
Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en
formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en
la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.”
Y a la forma digital le otorga la siguiente validez y eficacia:
“Art. 16: La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario
con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la
misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma
autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la
Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:
1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan
producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su
confidencialidad.
2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con
la tecnología existente en cada momento.
3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.
A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar
parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente
asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.”
Como promover pruebas sobre mensajes de datos
Para promover pruebas sobre mensajes de datos, será necesario hacerlo con fundamento en el Artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y proceder de la manera siguiente:
Se debe promover y acompañar un ejemplar impreso del mensaje de datos, con fundamento en el aparte único del Artículo 4 antes mencionado.
Se debe configurar el programa de correo electrónico o la interfase Web o programa de visualización de correo, para que exhiba e imprima la data.
Se debe Identificar en la promoción, la cuenta de correo del destinatario y la del emisor.
Se debe Señalar en la promoción Horas de envío y recepción y otros datos técnicos como las direcciones IP.
Si se copió a terceras personas, señalar las demás direcciones de correo, nombres de usuarios de las cuentas, y/o empresas a las que representan.
Se debe citar textualmente en la promoción el contenido del mensaje de datos.
Si el mensaje de datos tiene archivos anexos (Attachments) señale sus nombres, imprímalos y promuévalos.
Promueva y consigne una versión digital del mensaje de datos y sus anexos digitales si fuere el caso.
Promueva la prueba de informes a efectos de que se establezca: 1) La identidad del Usuario de la cuenta de correo electrónico del emisor y del receptor.
Promueva prueba de informes a efectos de que se establezca a quien estaba asignada la dirección IP del emisor del mensaje de datos.
Promueva la prueba de Experticia Informática en los computadores del receptor y emisor a efectos de verificar el origen o procedencia del mensaje de datos y solicitando a los expertos verifiquen la integridad de la data que será objeto de experticia.
Solicite asesoría de expertos en Informática Forense con experiencia en técnico jurídica en pruebas informáticas.
Preconstituya pruebas extrajudiciales a través de Juzgados o Notarias para conservar la evidencia digital, con fundamento Ordinal 15 del Artículo 75 de la Ley de Registro Público y Notariado que establece que las notarias pueden dejar constancia de transacciones que ocurran en medios electrónicos.
Como promover pruebas relacionadas con Teléfonos Celulares o Móviles
El teléfono móvil se ha convertido en un aparato tan usado como las
computadoras. Muchos celulares ya tienen las funciones principales de un
computador. Este articulo fue escrito en una Palm Treo 650 con procesador de
palabras del Programa Documents to Go.
Las funciones principales de un celular en la actualidad son:
Transmisión de voz y recepción de voz a través de señal analógica o digital.
Transmisión y recepción de mensajes de texto y/o correo electrónico.
Agenda Personal con nombres y números de teléfono.
Las transmisiones de voz de celulares son análogas a las trasmisiones
telefónicas vía cable y sabemos que no pueden grabarse y utilizarse como
prueba por ser ilícitas las grabaciones de comunicaciones entre terceros según la
Ley de Protección a las Telecomunicaciones.
Pero no es ilícito que los suscriptores de los celulares graben sus propias
conversaciones con terceras personas, por lo que las nuevas funciones de
grabación de voz de muchos celulares o los mensajes guardados en una casilla
de correo de voz podrían ser utilizadas en juicio. Conforme a la tecnología
actual todo el sistema de telefonía celular tiende a ser digitalizados por los que
es aplicable la validez de la evidencia digital que se encuentre en estos sistemas
conforme a la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela
Mensajes de Texto
Respecto a los mensajes de texto, debemos señalar que los mismos se encuadran
perfectamente en dentro del concepto legal de mensajes de datos establecido en
la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por lo que podrían ser
incorporados al proceso por uno o varios medios de prueba típicos o por vía de
prueba libre y valorados conforme a la Sana Critica conforme a esta misma ley.
Promoción y evacuación de medios probatorios sobre teléfonos celulares:
Solicite una inspección ocular extrajudicial sobre el teléfono móvil, a
efectos de dejar constancia de mensajes de texto, grabaciones de audio,
mensajes de voz y documentos digitales, a través de solicitud dirigida a
un tribunal o notaria pública, solicitando la designación de prácticos
expertos en Informática Forense, para un correcto manejo de la evidencia
digital.
Preserve el teléfono celular como evidencia para la ratificación de la
inspección dentro de juicio.
Promueva en juicio experticia Informática sobre el teléfono celular a
efectos de establecer los hechos jurídicos de interés, tales como listado
de llamadas entrantes y/o salientes, contenido de datos, de creación,
envío y recepción de archivos digitales, y la determinación del origen o
procedencia de mensajes de texto y cualquier otro tipo de mensaje digital
o registro que se encentre en el móvil.
Promueva prueba de informes solicitando a la o las empresas de servicios
de telefonía celular sobre:
- Titularidad de las líneas de teléfonos celulares involucrados, así como
la identificación de sus usuarios particulares en los casos de cuentas
corporativas.
- Las bitácoras o listados de llamadas entrantes y salientes entre los
números involucrados a efectos de probar la comunicación entre dos
teléfonos el día, fecha y hora.
- Información sobre la marca. modelo y seriales físicos y electrónicos del
teléfono móvil
- Fechas de activación y desactivación de teléfonos en caso de cambios
de equipos si fuere pertinente.
Conclusión
El análisis sobre la libertad de los medios de prueba no es estéril porque a la vista de las características de la fuente de prueba, estas pueden ser introducidas en el proceso.
La demostración de la paternidad a través de los análisis de ADN la fotografía, el video, el fax, el correo electrónico, la teleinformática, etc. no podían ser ni siquiera imaginados por el legislador de finales del siglo XIX como nosotros somos incapaces de atisbar lo que el futuro nos depara en esta materia no ya en un siglo, sino en un decenio.
Incluyendo, bajo la denominación de “nuevos medios” de prueba, los instrumentos de captación y reproducción del sonido y la imagen, los instrumentos informáticos y telemáticos, y los instrumentos derivados de la utilización de aparatos de control, mediación o registro, no solo induce el uso de tales avances respecto a los actos de constancia y comunicación, entre otros, sino también respecto a los actos de prueba, confirmando así la posibilidad de su utilización en el proceso.
A pesar de lo amplio y especializado del tema, esta investigación ha servido como pie, para iniciar la profundización del estudio de la misma, otorgándole al Derecho Probatorio el sitial de honor que ha obtenido con su definición y como ciencia apoyo a las otras ramas del Derecho.
Bibliografía
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CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. 2º Edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 2000.
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000.
VERGER GRAU, Joan. Disposiciones generales de la prueba, prueba de interrogatorio de partes y testigos, en Revista Peruana de Derecho Procesal VI. Mayo, 2003
ORTA, Raimond. La Experticia de los nuevos medios de prueba. Tecnoiuris.com