RAMA  JUDICIAL  DEL  PODER  PÚBLICO  CONSEJO  SUPERIOR  DE  LA  JUDICATURA  

SALA  ADMINISTRATIVA  ESCUELA  JUDICIAL  “RODRIGO  LARA  BONILLA”    

               

El  Juicio  por  audiencias    en  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  

Administrativo  (Guías  procesales  de  casos  típicos)  

   

Primera  parte:    Tomo  I.  Temas  transversales  

             

Módulos  de  Aprendizaje  Autodirigido  Diciembre  de  2012  

           

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PRESIDENTE  DEL  CONSEJO  DE  ESTADO:    DR.  GUSTAVO  EDUARDO  GÓMEZ  ARANGUREN        CONSEJO  SUPERIOR  DE  LA  JUDICATURA  SALA  ADMINISTRATIVA      DR.  NÉSTOR  RAÚL  CORREA  HENAO    Presidente    Magistrados:  RICARDO  HERNANDO  MONROY  CHURCH.  FRANCISCO  JAVIER  RICAURTE  GÓMEZ.  PEDRO  OCTAVIO  MUNAR  CADENA.  EDGAR  CARLOS  SANABRIA  MELO.  JOSÉ  AGUSTÍN  SUÁREZ  ALBA.    

DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO  ESCUELA  JUDICIAL  “RODRIGO  LARA  BONILLA”    MARÍA  CRISTINA  GÓMEZ  ISAZA  Directora.                      

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                                                   ISBN    CONSEJO  SUPERIOR  DE  LA  JUDICATURA,  2012.  Derechos  exclusivos  de  publicación  y  distribución  de  la  obra  Calle  11    nº  9ª  -­‐‑24    piso  4  www.ramajudicial.gov.co  Primera  edición:  …..  de  2012  Con  un  tiraje  de  …..  ejemplares  Asesoría  Pedagógica  y  Metodológica:  Carmen  Lucía  Gordillo  Guerrero    Diseño  editorial:    Impresión:    Impreso  en  Colombia  Printed  in  Colombia  

       

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AUTORES:      Colectivo   de   magistrados,   magistradas   y   jueces   en   comisión   para   el  desarrollo  del  Plan  de  Formación  General  y  la  implementación  de  la  L.  1437.   Las   comisiones   fueron   otorgadas   mediante   resolución   núm.  PSAR12-­‐‑63   del   27   de   febrero   de   2012   y   resolución   núm.   PSAR12-­‐‑PSAR12-­‐‑131   del   27   de   abril   de   2012,   las   cuales   fueron   prorrogadas  hasta   el   19  de  diciembre  de  2012,  mediante   resoluciones  nº    PSAR12-­‐‑300   del   29   de   agosto   de   2012   y   nº   PSAR12-­‐‑399   del   16   de   octubre   de  2012.      Por  orden  alfabético:         Clara  Elisa  Cifuentes  Ortiz.    Magistrada  del  Tribunal  

Administrativo  de  Boyacá.     Juan  Carlos  Garzón  Martínez.    Magistrado  del  Tribunal  

Administrativo  de  Cundinamarca.     William  Hernández  Gómez.    Magistrado  del  Tribunal  

Administrativo  de  Caldas.     María  Josefina  Ibarra  Rodríguez.    Magistrada  del  Tribunal  

Administrativo  de  Norte  de  Santander.     Sandra  Lisseth  Ibarra  Vélez.  Magistrada  del  Tribunal  

Administrativo  de  Cundinamarca.     Luis  Manuel  Lasso  Lozano.    Magistrado  del  Tribunal  

Administrativo  de  Cundinamarca.     Herney  de  Jesús  Ortiz  Moncada.    Juez  cuarto  administrativo  de  

Pereira.    

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Guillermo  Poveda  Perdomo.  Juez  noveno  administrativo  de  Bogotá.     María  Victoria  Quiñonez  Triana.    Magistrada  del  Tribunal  

Administrativo  de  Magdalena.     Jorge  Octavio  Ramírez  Ramírez.    Magistrado  del  Tribunal  

Administrativo  de  Antioquia.     Oscar  A.  Valero  Nisimblat.  Magistrado  del  Tribunal  Administrativo  

del  Valle.     María  del  Pilar  Veloza  Parra.    Magistrada  del  Tribunal  

Administrativo  de  la  Guajira.      

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CONVENCIONES      

Og.     Objetivos  generales.  

Oe       Objetivos  específicos.  

Ap       Actividades  pedagógicas.  

Ae       Autoevaluación.  

T       Tema.  

C       Caso.  

Pj       Problema  jurídico.  

N       Normas.  

Tp       Tesis  plausibles.  

J       Jurisprudencia  aplicable.  

Co       Comentario.  

B       Bibliografía.        

             

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ESTRUCTURA  DE  LAS  UNIDADES    Las  unidades  presentan  la  siguiente  estructura  básica:        Un   ensayo   que   introduce   al   lector   en   los   conceptos   clave   que   sirven  para  desarrollar  los  casos  que  ilustran  los  temas.    Un   cuestionario   de   autoevaluación   (Ae)   con   el   cual   se   busca   alertar  sobre   los   principales   problemas   jurídicos   que   se   desarrollarán   en   los  casos.    Las  actividades  pedagógicas   (Ap)  que  se  centra  en  el   listado  de  guías  de  casos  típicos  correspondientes  a  cada  tema.  

 Nota:  Para   efectos   de   simplificar   el   texto   se   utilizarán   las   siguientes  abreviaturas:    LEAJ   Ley   Estatutaria   de   la   Administración   de  

Justicia  o  Ley  270  de  1996.  EJRLB   Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.  CCA   Código  Contencioso  Administrativo.  CPC   Código  de  Procedimiento  Civil.  CE   Consejo  de  Estado.  CPACA   Código   de   Procedimiento   Administrativo   y  

de  lo  Contencioso  Administrativo.  L.  1437.  CGP   Código  General  del  Proceso.    Ley  1564.  CSJ-­‐‑SA   Consejo   Seccional   de   la   Judicatura,   Sala  

Administrativa.          

   

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TABLA  DE  CONTENIDO    

PRIMERA  PARTE.  TEMAS  TRANSVERSALES.    TOMO  I    

   

PRÓLOGO:    GUSTAVO  EDUARDO  GÓMEZ  ARANGUREN  PRESIDENTE  DEL  CONSEJO  DE  ESTADO.      PRESENTACIÓN:  POR  WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ.      UNIDAD  1    LA  ORALIDAD  EN  EL  PROCESO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  POR  WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ.    UNIDAD  2    LA  GERENCIA  DEL  PROCESO.    SISTEMAS  DE  CONTROL.  POR  SANDRA  LISSET    IBARRA  VÉLEZ.    UNIDAD  3    NOTIFICACIONES,  TRASLADOS  Y  AVISOS.  POR  HERNEY  DE  JESÚS    ORTIZ  MONTACADA.    UNIDAD  4    LOS   RECURSOS   ORDINARIOS   EN   EL   PROCESO   DE   LO   CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  POR  CLARA  ELISA  CIFUENTES  ORTIZ.      

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 UNIDAD  5    MEDIDAS   CAUTELARES   EN   EL   PROCESO   DE   LO   CONTENCIOSO  

ADMINISTRATIVO.  POR  CLARA  ELISA  CIFUENTES  ORTIZ.    UNIDAD  6.    MEDIDAS  CAUTELARES  DESDE  LA  ARGUMENTACIÓN.  POR  WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ.    UNIDAD  7.    ¿LA  SUSPENSIÓN  PROVISIONAL  ES  LA  ÚNICA  MEDIDA  CAUTELAR  APLICABLE  EN  RELACIÓN  CON  LOS  ACTOS  ADMINISTRATIVOS?  POR  LUIS  MANUEL  LASSO  LOZANO.      UNIDAD  8.    NULIDADES  PROCESALES.  POR  JORGE  OCTAVIO  RAMÍREZ  RAMÍREZ.      UNIDAD  9.    ANÁLISIS   COMPARATIVO  Y   CRÍTICO  DE   LA  DENOMINADA   INTERVENCIÓN  DE  TERCEROS  EN  EL  PROCESO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  POR  JUAN  CARLOS  GARZÓN  MARTÍNEZ.                

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SEGUNDA  PARTE  TEMAS  ESPECIALES.    TOMO  II  

   UNIDAD  10.    OBJETO  DE  LA  JURISDICCIÓN  DE  LO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  POR  JORGE  OCTAVIO  RAMÍREZ  RAMÍREZ.    UNIDAD  11.    COMPETENCIA   EN   LA   JURISDICCIÓN   DE   LO   CONTENCIOSO  

ADMINISTRATIVO.  POR    JORGE  OCTAVIO  RAMÍREZ  RAMÍREZ.    UNIDAD  12.    ETAPA  ESCRITA  EN  EL  PROCESO  DE  LO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.  POR  CLARA  ELISA  CIFUENTES  ORTIZ.    UNIDAD  13.    LA  AUDIENCIA  INICIAL.  POR  JORGE  OCTAVIO  RAMÍREZ  RAMÍREZ.    UNIDAD  14.    OFERTA  DE  REVOCATORIA  DE  LOS  ACTOS  ADMINISTRATIVOS.  POR  WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ.        

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UNIDAD  15.    PRINCIPALES  MODIFICACIONES  AL  RÉGIMEN  PROBATORIO  EN  EL  CPACA.  POR  JUAN  CARLOS  GARZÓN  MARTÍNEZ.      UNIDAD  16.    CUMPLIMIENTO  DE  SENTENCIAS  Y  PROCESOS  EJECUTIVOS.    POR  JORGE  OCTAVIO  RAMÍREZ  RAMÍREZ.    UNIDAD  17.    EL  PROCESO  ELECTORAL.  POR  OSCAR    A.  VALERO  NISIMBLAT  

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 PRÓLOGO  

   

DOCTOR:    GUSTAVO  EDUARDO  GÓMEZ  ARANGUREN  PRESIDENTE  DEL  CONSEJO  DE  ESTADO  

                                                               

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PRESENTACIÓN  GENERAL  DEL  MÓDULO  POR  WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ  

   18  DE  DICIEMBRE  DE  2012.    Como  resultado  final  de  la  comisión  especial  que  fuera  conferida  por  el  Honorable  Consejo  de  Estado  y  la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  bajo  el  auspicio  y  guía  de  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla,  el  colectivo  de  comisionados  presenta   el  módulo  de  aprendizaje   autodirigido   titulado  “El   juicio  por   audiencias   en   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo   (Guías  procesales  de  casos  típicos)”.          Se   hace   especial   entrega   del   texto   final   del  módulo   al   doctor  GUSTAVO  EDUARDO  GÓMEZ  ARANGUREN,  presidente  del  Honorable  Consejo  de  Estado,  quien  con  gran  entusiasmo  nos  acompañó  en  las  múltiples  labores  que  debimos  cumplir.        El   presente   módulo   es   el   resultado   del   Programa   de   Formación   Judicial  Especializada   para   la   implementación   de   la   oralidad   en   la   Jurisdicción   de   lo  Contencioso  Administrativo.    Se  trata  de  un  trabajo  colectivo  en  donde  se  recogen  las   principales   reflexiones   que   surgieron   en   las   cuatro   mesas   de   estudio  presenciales,   y   en   las   actividades   virtuales   que   se   desarrollaron   en   todo   el   país  durante  el  año  2012.        Por  razones  de  espacio  y  distribución  de  obligaciones,  no  todos  los  miembros  del  colectivo  de  comisionados  y  comisionadas  aparecen  como  autores  en  este  módulo.  Sin  embargo,  se  deja  constancia  que  las  ideas  y  conceptos  aquí  consignados  son  el  producto   de   múltiples   horas   de   reflexión   en   las   cuales   participaron   todos   los  magistrados,  magistradas  y  jueces  en  comisión.    Así  mismo  se  destaca  las  múltiples  ideas,  inquietudes  y  propuestas  de  interpretación  que  los  discentes  cimentaron  en  las   mesas   de   estudio   presenciales   y   en   el   aula   virtual.     Todos   esos   aportes   se  convirtieron  en  insumo  enriquecedor  del  presente  módulo.    El  módulo  consta  de  dos  partes  impresas  en  dos  tomos,  a  saber:        La   primera   parte   (Tomo   I),   dedicado   a   temas   transversales:   La   oralidad   en   el  proceso   contencioso   administrativo;   gerencia   del   proceso   y   sistemas   de   control;  notificaciones,   avisos  y   traslados;   los   recursos  ordinarios;   las  medidas   cautelares;  nulidades  procesales  y  terceros.      

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 La   segunda   parte   (Tomo   II),   con   temas   procesales   específicos:   Objeto   de   la  jurisdicción;    distribución  de  competencias;  etapa  escrita  del  proceso;  la  audiencia  inicial;    la  oferta  de  revocatoria  directa;  las    modificaciones  al  régimen  probatorio;  cumplimiento  de  sentencias    y  procesos    ejecutivos;  nulidad  electoral.    Antecedentes  normativos.      Mediante   la   Ley   1437   de   18   de   enero   de   2011 1  se   expidió   el   "ʺCódigo   de  Procedimiento   Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo"ʺ   que,   entre  otras   disposiciones,   derogó   el   Decreto   01   de   1984,   "ʺCódigo   de   lo   Contencioso  Administrativo"ʺ.    El  CPACA  previó  en  su  artículo  305  que  el  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  con  la  participación  del  Consejo  de  Estado   tomaría   las  decisiones   tendientes   a   lograr   la  implementación  del  nuevo  régimen  procesal  y  en  particular,  en  el  núm.  3,  ordenó  la   ejecución   de   planes   de   capacitación   en   el   nuevo   sistema   a   los   funcionarios   y  empleados  de  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo.    En   desarrollo   de   dicho  mandato   legal   el   Consejo   Superior   de   la   Judicatura,   Sala  Administrativa,  expidió  el  Acuerdo  núm.  9139  del  17  de  enero  de  2012  "ʺPor  el  cual  se  adopta  el  Plan  Especial  de  Descongestión  de   la   Jurisdicción  de   lo  Contencioso  Administrativo."ʺ   cuyo   artículo   4,   numeral   3,   prevé   dentro   de   sus   objetivos  específicos   el   de   "ʺDiseñar   e   implementar   el   plan   de   capacitación   de   las   y   los  funcionarios  y  empleados  judiciales  de  la  Jurisdicción  Contencioso  Administrativa  para  la  implementación  de  la  Ley  1437  de  2011"ʺ.      Conforme   a   lo   señalado   por   el   Consejo   Superior   de   la   Judicatura   adoptó   el  "ʺPrograma   de   Formación   Judicial   Especializada   para   la   Implementación   de   la  Oralidad  en  la  Jurisdicción  Contencioso  Administrativa."ʺ.        Como  parte  del  Programa  de  Formación  Judicial  Especializada  de  lo  Contencioso  Administrativo  surge  el  Subprograma  de  Formación  Judicial  Especializada  para  la  Modernización   de   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo,   que   tiene  como  propósito  una   respuesta   inmediata   a   fin  de   apoyar   a   la   jurisdicción   en   los  nuevos  retos  que  implica  el  CPACA.    Todo  lo  anterior  bajo  el  marco  de  la  Ley  270  de   1996,   la   cual   dispone   que   es   un   derecho   y   un   deber   de   los   funcionarios   y  

                                                                                                                         1  En  adelante  CPACA.  

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empleados  de  la  Rama  Judicial  participar  en  programas  de  capacitación  (arts.  152,  núm  1;  153,  núm  10).    Con  el  fin  de  poner  en  marcha  el  Plan  de  Formación  Judicial  Especializada,  la  Sala  Administrativa   del  Consejo   Superior   de   la   Judicatura,   previo   concepto   favorable  del   Consejo   de   Estado,   otorgó   Comisión   Especial   a   diez   (10)   magistrados   y  magistradas,   y   a   dos   jueces   administrativos,   los   cuales   se   dedicaron   de   manera  exclusiva,   bajo   el   auspicio   y   guía   de   la   Escuela   Judicial   Rodrigo   Lara   Bonilla,   al  Plan  de  Formación,  durante  el  año  2012.    Las  fases  del  Plan  de  Formación.    La   Escuela   Judicial   Rodrigo   Lara   Bonilla   diseñó   tres   fases   para   la   preparación,  ejecución  y  evaluación  del  Plan  de  Formación,  las  cuales  fueron  cumplidas  en  diez  meses,  durante  el  año  2012.      

• Fase   I.     Diagnóstico   de   necesidades   de   formación,   diseño   curricular,  preparación  del  material  didáctico.  

 Dedicada   al   estudio   y   selección   de   los   principales   temas   calificados   como  necesidades   inmediatas  de   formación  para   la   implementación  de   la  L.   1437.       Se  prepararon  varios  talleres  con  cerca  de  medio  millar  de  preguntas,  casos  virtuales  “integrados   integradores”,   casos   de   simulación,   diapositivas,   y   demás   apoyos  didácticos.    

• Fase  II.      Ejecución  del  Plan  de  Formación.    Mesas  de  estudio,  actividades  virtuales.    

Con  los  insumos  de  la  primera  fase  se  inició  la  ejecución  del  Plan  de  Formación,  el  cual  tuvo  como  pilares  las  mesas  de  estudio  presenciales  y  las  actividades  en  el  aula  virtual.        

• Fase  III.    Observatorio  y  seguimiento  de  la  L.  1437.    Propuestas  de  ajustes  legislativos,  despacho  tipo,  actividades  virtuales  y  módulo  escrito.  

Durante   la   fase   III   el   colectivo   de   comisionados   se   distribuyó   en   cuatro  subcomisiones,  a  saber:    

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1. Observatorio   y   seguimiento   de   la   implementación   del   CPACA,   con   el  objetivo  de  presentar  un  informe  sobre  el  estado  del  arte  de  la  oralidad  en  el  país,   la   propuesta   del   despacho   modelo   o   tipo   que   se   requiere   para   la  oralidad  y  los  ajustes  legislativos  a  la  Ley  1437.      

2. Redacción  de  un  módulo  con  los  principales  temas  del  proceso  contencioso  administrativo,   a   manera   de   una   herramienta   didáctica   y   útil   para   la  decisión  judicial  bajo  el  paradigma  del  juicio  por  audiencias.  

 3. Temática,  metodología  y  casos  para  desarrollar  en  la  mesa  IV.  

 4. Culminación   de   las   actividades   en   el   aula   virtual.     Wiki   jurídico,   casos  

integrados  integradores  del  aula  virtual.      Objetivos   fijados   en   el   programa   de   formación   judicial   especializada   para   la  implementación  del  CPACA.    Objetivo  general.    Propiciar  el  conocimiento  y  aplicación  del  CPACA,  mediante  el  fortalecimiento  de  las   competencias   de   las   y   los   funcionarios   y   empleados   con   el   fin   de   lograr   una  pronta  y  cumplida  administración  de  justicia.    Objetivos  específicos.    • Ofrecer   herramientas   metodológicas   para   la   implementación   de   las   normas  

procesales  de  oralidad  bajo  el  concepto  de  nuevas  tendencias  de  dirección  del  proceso,   como   la   dirección   temprana,   la   construcción   del   plan   del   caso   y   las  actividades  preparatorias  de  la  audiencia.  

• Brindar   elementos   prácticos   de   oralidad   mediante   la   simulación   de   las  audiencias.    

• Propiciar  los  debates  y  estudios  críticos  sobre  la  aplicación  de  la  oralidad  en  la  Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo   como   instrumento   de  mejoramiento  de   la   eficiencia,   oportunidad,   transparencia  y  publicidad  de   las  decisiones  judiciales.  

• Propiciar   la   práctica   de   la   oralidad   para   abordar   los   problemas   jurídicos   con  solidez   y   mayor   agilidad   a   fin   de   garantizar   la   calidad   y   oportunidad   en   la  satisfacción  de  la  demanda  de  justicia.  

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• Estructurar   y   adoptar   decisiones   con   argumentos   sólidos,   motivadas  fácticamente   y   fundamentadas   jurídicamente   en   oralidad,   en   las   cuales   se  evalúen  los  razonamientos  judiciales  presentados  por  las  partes  y  se  resuelvan  todas   las   cuestiones   planteadas,   incorporando   la   perspectiva   de   género   para  eliminar  toda  forma  de    discriminación.    

• Aplicar  las  reglas  positivas  reguladoras  de  las  pruebas  en  oralidad  tanto  en  su  decreto  como  en  su  producción  y  hacer  una  debida  valoración  de  las  mismas.  

• Aplicar   la   oralidad   en   las   audiencias,   escuchar   y   facilitar   la   comunicación  verbal  con  las  partes  y  demás  intervinientes,  preparar  las  audiencias  y  conducir  los  debates  con  orden  y  un  lenguaje  comprensible  para  los  intervinientes.  

• Reconocer   que   la   dignidad   humana   es   el   fundamento   ético   de   la   actividad  judicial;   promover   la   justicia   y   el   bien   común,   y   obrar   con   independencia   e  imparcialidad.    

• Promover,  acompañar  y  apoyar  el  proceso  de  cambio,  innovar  e  interactuar  con  su  equipo  de  trabajo  para  posibilitar  un  clima  de  estudio  productivo  y  fomentar  una   cultura   organizacional   de   mejoramiento   continuo   y   búsqueda   de   la  excelencia.  

   Ejes  y  objetivos  de  aprendizaje.    El  Acuerdo  núm.  9139  de  17  de  enero  de  2012,  ya  citado,  definió  los  siguientes  ejes  centrales  de  formación:    

• Formación   de   los   servidores   judiciales   con   énfasis   en   el   desarrollo   de  habilidades  y  destrezas  para  el  buen  desempeño  en  la  oralidad.  

• Formación   de   los   servidores   judiciales   en   estrategias   de   descongestión   y  aplicación   de   mejores   prácticas   que   permitan   una   mayor   evacuación   de  procesos.  

• Formación  de  los  servidores  judiciales  en  medios  tecnológicos.    Objetivos  de  aprendizaje  respecto  de  la  Ley  1437  de  2011.    De  conformidad  con  los  ejes,  el  Subprograma  de  Formación  Judicial  Especializado  tiene  los  siguientes  objetivos  de  aprendizaje.    Objetivos  generales.    Al  culminar  las  mesas  presenciales  y  los  ejercicios  en  el  aula  virtual  se  espera  que  los  discentes  estén  en  capacidad  de:  

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 Dirigir  y  adoptar  las  principales  decisiones  procesales  en  el   juicio  por  audiencias.    Adoptar  las  mejores  prácticas  procesales  para  la  eficiente  dirección  del  proceso  por  audiencias.    Objetivos  específicos.    Al  culminar  las  mesas  presenciales  y  los  ejercicios  en  el  aula  virtual,  los  discentes  desarrollaron  las  habilidades  y  destrezas  necesarias  para:     Analizar  y  controlar  de  manera  temprana  el  proceso.   Identificar  y  relacionar  las  teorías  del  caso  que  definen  el  litigio.   Preparar  y  dirigir  las  audiencias.   Decidir  los  recursos  y  los  efectos  en  que  se  conceden  durante  el  trámite  de  las  

audiencias.   Argumentar  y  decidir  adecuadamente  las  medidas  cautelares.   Tramitar  y  decidir  las  nulidades  y  los  incidentes.   Orientar  el  trámite  de  la  conciliación  judicial.   Decidir  sobre  la  acumulación  de  pretensiones  y  de  procesos.   Decidir  respecto  de  las  excepciones  y  el  trámite  en  la  audiencia  inicial.   Orientar  y  decidir  la  fijación  del  litigio.   Decidir  respecto  de  la  vinculación  de  terceros.   Exponer  oralmente  la  sentencia  cuando  hubiere  lugar  a  ello.    

 Cobertura  del  plan  de  formación.    El   subprograma   de   formación   judicial   especializado   estuvo   dirigido   a   las   y   los  funcionarios  y  empleados  vinculados  a  los  despachos  de  tribunales  y  juzgados  de  la   Jurisdicción   de   lo  Contencioso  Administrativo.     En   total,   un   poco  más   de  mil  personas  vinculadas  a  la  jurisdicción  fueron  beneficiadas  con  el  plan  de  formación.    En  total  se  programaron  112  horas  de  capacitación,  distribuidas  en  56  presenciales  y  56  horas  en  el  aula  virtual  de  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.    Metodología  general  del  programa  de  formación  judicial  especializada.    El   Programa  de  Formación   adoptó  una  metodología   que   combinó   el   aprendizaje  presencial    y  el  no  presencial.    El  presencial  se  materializó  en  las  mesas  de  estudio  y  el  no  presencial  en  el  aula  virtual  de  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.    

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La  metodología  tuvo  como  base  el  aprendizaje  auto-­‐‑dirigido  de  personas  adultas,  en   este   caso   de   profesionales   del   derecho   con   experiencia   judicial   y   criterio  hermenéutico   para   aplicar   el   CPACA   a   las   situaciones   problemáticas   que   se  formularon  en  la  capacitación.        La  metodología  propuso  la  construcción  colectiva  del  conocimiento  a  partir  de  los  saberes  y  prácticas  judiciales  ya  conocidos,  los  cuales  se  deben  adaptar  a  las  nuevas  reglas  procesales  que  implica  el  proceso  por  audiencias.    Todo  lo  anterior  bajo  el  marco  de  la  independencia  judicial,  lo  cual  supone  que  en  la   capacitación   se   formulan   algunas   respuestas   plausibles   o   se   resaltan   las  diferentes   tesis   que   podrían   resolver   el   problema   jurídico   procesal,   sin   que   ello  comprometa  la  autonomía  del  funcionario.      Perfeccionamiento  de  habilidades  y  destrezas.    En   los   ejes   centrales   del   Plan   de   Formación   Especializada   se   destaca   el  perfeccionamiento   de   las   habilidades   y   destrezas   del   funcionario   judicial   para  efectos  de  hacer  más  eficiente  la  decisión  judicial  en  la  oralidad.    Se   entiende   por   habilidades   las   capacidades   que   están   relacionadas   con   el   saber  pensar,   esto   es,   análisis,   síntesis,   asociación,   diferenciación,   etc.     Se   destaca   la  capacidad   de   síntesis   porque   es   clave   para   el   éxito   del   proceso   por   audiencias.    Dicha   habilidad   se   refleja   en   la   identificación   de   los   problemas   jurídicos  principales,  la  teoría  del  caso  que  proponen  las  partes,  y  en  general,  habilidad  para  presentar   las   argumentaciones   orales.     Por   lo   anterior   el   Plan   de   Formación   se  fundamentó   en   la   solución   de   casos   que   implicaron   un   ejercicio   de   análisis   y  síntesis  de  los  supuestos  fácticos  y  normativos  vistos  desde  el  CPACA.    Las   destrezas   están   relacionadas   con   la   resolución   de   las   actividades   diarias   o  rutinarias.    La  repetición  o  entrenamiento  es  la  base  del  desarrollo  de  las  destrezas.    Las   principales   destrezas   útiles   en   el   proceso  por   audiencias,   se   pueden   resumir  así:  Protocolos  o  listas  de  chequeo;  preparación  de  la  audiencia;  anticipación  de  los  eventos   procesales   en   la   audiencia;   comunicación   verbal   y   no   verbal   en   la  audiencia;   dirección   material   y   técnica   de   la   audiencia.     Para   desarrollar   las  referidas   destrezas,   se   propusieron   varios   casos   de   simulación   en   las   mesas  presenciales,   que   implicó   un   juego   de   roles,   a   partir   de   una   situación   procesal  concreta,   en   aquellos   puntos   en   donde   se   consideró   que   CPACA   presenta  dificultades  interpretativas.    

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 Los  temas  seleccionados  para  la  capacitación.    Los  principales  temas  procesales  que  pueden  ser  considerados  novedosos  en  la  Ley  1437  de  2011,   entre  otros,   son   los   siguientes:  Demanda,   corrección,   términos,   etc.  Obligaciones   de   las   partes.     Pruebas   anticipadas,   peritajes,     pruebas   en   general.  Recursos  ordinarios,  efectos,  armonización  de  normas.    Dirección  del  proceso,  de  las  audiencias.     Incidentes,  nulidades.    Terceros.    Medidas  cautelares.    Audiencia  inicial.    Excepciones,  trámite  y  recursos.    Conciliación,  total,  parcial,  aprobación  en  los  tribunales.    Medios  electrónicos.    Acumulación  de  pretensiones  y  de  procesos.    Requisitos  de  procedibilidad.    Régimen  de  transición,  integración  normativa  con  el  CPC   y   al   CGP.     Cargas   procesales.   Ejecución   de   sentencias.     Notificaciones,  traslados  y  avisos.    Motivación  de  decisiones.    Fijación  del   litigio.    Trámite  de  los  principales  autos  en  los  tribunales  (competencia  funcional  del  ponente  o  de  Sala).    Saneamiento  del  proceso  y  control  de  legalidad  por  parte  del  juez.    Los   temas   reseñados  se  desarrollaron  de  manera  directa  o   indirecta  en   las  mesas  presenciales  y  en  el  aula  virtual  a  través  de  los  casos,  talleres,  ejercicios,  protocolos,  etc.    En  algunos  de  ellos  se  hizo  mayor  hincapié  por  su  novedad  o  por  la  dificultad  que  entraña  la  adaptación  de  viejas  instituciones  al  nuevo  paradigma  del  juicio  por  audiencias.    Es  del  caso  advertir  que  en  el  curso  de  Formación  Especializada  y  para  el  módulo  escrito   se   seleccionaron   los   temas   que   tienen   relación   directa   con   las   decisiones  judiciales   de   los   juzgados   y   los   tribunales   en   el   trámite   del   proceso   contencioso  administrativo.      No   se   eligieron   aquellos   que   son   de   exclusiva   competencia   del  Consejo  de  Estado  que,  aunque  importantes,  no  son  prioritarios  en  este  momento  porque  el  Programa  de  Formación  tiene  como  principal  misión  la  capacitación  de  funcionarios  y  empleados  de  los  juzgados  y  tribunales.    No  obstante,  en  la  última  mesa  presencial  de  estudios  (IV)  se  abordó  el  tema  de  la  extensión  y  unificación  de  la  jurisprudencia,  lo  cual  motivó  la  reflexión  sobre  el  precedente  jurisprudencial  en  Colombia.    Así  mismo,  dadas  las  limitaciones  de  tiempo  y  los  objetivos  de  aprendizaje,  que  se  centran  en   las  habilidades  y  destrezas  para  dirigir   las   audiencias,  no   se   incluyen  temas   de   orden   sustantivo,   ni   la   primera   parte   del   código   que   regula   el  procedimiento  administrativo.      Actividades  presenciales.  

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 Consistieron   en   cuatro   (04)  mesas   de   estudio   presenciales   de   dos   (02)   días   cada  una,   con   tres   técnicas   de   aprendizaje:   talleres,   casos   y   simulaciones.     Los   temas  desarrollados  fueron  los  siguientes:    La  mesa  de  estudio  presencial  I:    Contenido:     Objetivos,   metodología,     la   dirección   del   proceso   y   los   retos   de   la  oralidad.    Protocolos  (listas  de  chequeo,  planillas,  etc.).    Trámite  escrito,  admisión,  inadmisión,   acumulación,   etc.    Caso   laboral   “grave   enemistad”.     Taller   sobre   los  recursos   y   los   efectos   en   que   se   conceden.     Medidas   cautelares.     La   audiencia  inicial.    Mesa  de  estudio  presencial    II.      Contenido:    Estuvo  dedicada  a  simulaciones,  lo  cual  implicó  juego  de  roles,  con  el  fin   de   desarrollar   destrezas   para   la   dirección   de   la   audiencia   y   la   toma   de  decisiones  orales.      Taller  de  incidentes  y  nulidades;  simulación  de  nulidades;  taller  de   conciliación   y   oferta   de   revocatoria;   simulación   de   conciliación;   simulación  requisito   de   procedibilidad   (caso   la   madre   triste);   simulación   de   audiencias  simultáneas;  simulación  doble  tributación;  aula  virtual.    Mesa  de  estudio  presencial  III.    Contenido:     Se   dedicó   a   talleres   de   pruebas;   ejercicio   de   decisiones   orales   en  pruebas;   taller   de   procesos   ejecutivos;   taller   de   terceros   e   integración  de   la   Litis;  notificaciones,  avisos  y  traslados.    Mesa  de  estudio  presencial  IV.    Contenido:    Taller  de  ajuste  normativo  de   la  L.  1437;   taller  de  control  de  nulidad  electoral;  taller  sobre  el  precedente  jurisprudencial  en  el  CPACA.    Actividades  no  presenciales  o  virtuales.    Las   actividades   no   presenciales   se   desarrollaron   en   el   aula   virtual   de   la   Escuela  Judicial   Rodrigo   Labra   Bonilla,   con   dos  modalidades   principales:     1)     Los   casos  denominados   "ʺintegrados   integradores"ʺ,   con   múltiples   preguntas   y   situaciones  procesales   hipotéticas,   los   que   motivaron   interesantes   foros   virtuales;   2)   wiki  

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jurídico   con   aportes   de   todos   los   discentes   y   formadores   de   la   EJRLB   en   la  interpretación  e  integración  normativa  del  articulado  de  la  Ley  1437.    Los  casos  virtuales  que  se  insertaron  en  el  aula  virtual  fueron  los  siguientes:  

 1. Medio  de  control  reparación  directa.    “Conscripto  herido”.  2. Medio  de  control  controversias  contractuales.  “El  contrato  caducado”.  3. Medio  de  control  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  de  carácter  laboral.    

“La  educación  a  caballo”.  4. Medio   de   control   reparación   directa   (responsabilidad  médica).   “La  madre  

triste”.  5. Medio  de  control  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  (aduanero).    “Ola  

invernal”.  6. Medio   de   control   reparación   directa   (privación   injusta   de   la   libertad).   “El  

inocente”.  7. Medio   de   control   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho   (tributario).    

“Doble  tributación”.  8. Medio   de   control   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho.   “El   aseador  

aprovechado”.    Otros  medios  electrónicos.    Para   construir   canales   de   comunicación   más   fluida   entre   los   Formadores   y   los  discentes,   se   utilizó   el   correo   electrónico:   ley1437@gmail.com   y   el   Twitter:    @ley1437.    En  conclusión:    El  módulo  “El  Juicio  por  audiencias  en  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo  (Guías   procesales   de   casos   típicos)”,   es   una   construcción   colectiva   y   expresa   las  principales   reflexiones  que   suscitaron   las   actividades  presenciales   y  virtuales  del  Plan  Especial  de  Capacitación  para  la  implementación  de  la  Ley  1437.      

 

 

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Unidad   1    LA   ORALIDAD   EN   EL   PROCESO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.    POR   WILLIAM   HERNÁNDEZ   GÓMEZ.     MAGISTRADO   DEL  

TRIBUNAL  ADMINISTRATIVO  DE  CALDAS.  

   

 

   

   “[…]  El   buen   funcionamiento   de   la   justicia   depende   de   los   hombres   y  no   de   las   leyes,   y   el   óptimo   sistema  judicial  es  aquel  en  que  los   jueces  y  los  abogados,  vinculados  por  recíproca  confianza,  buscan  la  solución  de  sus  dudas  más  que  en  la  pesada  doctrina,  en  la  viva  y  fresca  humanidad  […]”    Calamandrei.2        

                                                                                                                         2  Calamandrei,  Piero.    Instituciones  de  Derecho  Procesal  Civil.    Buenos  Aires,  Librería  El  Foro,  1996.  Vol  III,  p.  255  

Oe    Objetivos  específicos  de  la  unidad  1.    • Identificar  y  relacionar  los  principios  orientadores  de  la  oralidad.  • Demostrar   las   habilidades   necesarias   para   la   dirección   material   y  

técnica  de  las  audiencias.  • Identificar  y  relacionar  los  poderes  del  juez  en  la  audiencia.    

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     Ensayo.  Conceptos  clave.        Algunos  datos  históricos.    Aunque  en  la  cultura  griega  encontramos  indicios  de  indagación  oral3,  en  estricto  sentido,  el  juicio  oral  tiene  antecedentes  en  la  época  clásica  del  imperio  romano,  en  vigencia   del   Corpus   Juris   Civilis.     Por   ejemplo,   la   fase   del   procedimiento   “apud  iudicem”  fue  eminentemente  oral,  lo  cual  implicaba  inmediación  y  publicidad.    En  ese  marco   se     recibían   las   pruebas,   se   escuchaban   las   partes   y   se   fallaba   en   una  sentencia  que  no  admitía  recursos4.        Lo   escritural   surge   en   una   etapa   posterior,   cuando   se   instauró   la   appellattio  que  obligó  a  la  protocolización  de  la  actuación  para  facilitar  la  revisión  por  el  superior  y  en  lo  que  se  conoció  como  “extraordinaria  cognitio”,  un  sistema  inquisitivo  escrito,  en   donde   la   publicidad   cede   el   paso   al   secreto,   la   mediación   sustituye   a   la  inmediación5.    

El  Tribunal  de  Aguas  de  la  Vega  de  Valencia,  la  institución  de  justicia  más  antigua  de   Europa,   es   un   vivo   ejemplo   de   oralidad   sencilla   y   efectiva,   que   data   de   los  tiempos  de  Al-­‐‑Andalus  y,  muy  posiblemente  de  la  época  del  Califato  de  Córdoba,  perfeccionada  desde  los  primeros  momentos  de  la  conquista  del  Reino  de  Valencia  por  el   rey  don   Jaime6.    El  Tribunal   sesiona   los   jueves  para   resolver   los   conflictos  derivados  de  la  escasez  de  agua.    Todo  el  juicio  es  oral,  desde  la  denuncia  hasta  la  sentencia,  la  cual  es  inapelable.    

De   nuestra   parte,   en   el   continente   americano,   estudios   del   derecho   prehispánico  han  concluido  que  en  las  culturas  maya  y  azteca  adelantaban  juicios  orales7.  

Se   preguntarán:   ¿En   qué   momento   de   la   historia   la   oralidad   fue   desdeñada  oficialmente?  Fue   el  Papa   Inocencio   III   quien   en  decisión  pontifical  del   año   1216  

                                                                                                                         3  Foucault,  Michel.  La  verdad  y  las  formas  jurídicas.    4ª  ed.  Barcelona,  Gedisa,  1995.  p.  39.  “[…]  el  primer  testimonio  de  la  investigación  de  la  verdad  en  el  procedimiento  judicial  griego  con  que  contamos  se  remonta  a  la  Ilíada  […]”.    4  Véscovi,  Enrique.    Teoría  General  del  Proceso.  Bogotá,  Temis,  1984.  p.  28.  5  Véscovi,  ob.  cit.  p.  29.  6  Ver  http://www.tribunaldelasaguas.com/el%20tribunal4.html.  7  Ver  Pérez  de  los  Reyes,  Marco  Antonio.  Historia  del  derecho  mexicano.  Oxford,  University  Press.    2008.    El  autor  es  profesor  de  la  Universidad  Nacional  Autónoma  de  México.  

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impuso   el   deber   de   consignar   en   un   acta   todo   lo   ocurrido   en   un   juicio,   bajo   el  axioma  “quod  no  est  in  actis,  non  est  in  hoc  mundo”  (lo  que  no  está  en  actas  no  está  en  el  mundo).    Durante  la  edad  media  la  idea  se  exageró  a  tal  punto  que  se  impuso  al  extremo   el   sistema   escrito,   lo   cual   acentúo   sus   debilidades   y   desdibujó   sus  virtudes.  

En  la  Francia  del  siglo  XIX  se  esbozó  la  recuperación  de  la  oralidad  en  los  procesos  a   través   de   los   códigos   napoleónicos,   lo   cual   tuvo   amplias   repercusiones   en   las  siguientes   décadas   de   la   Europa   continental,   en   donde   se   aprobaron   normas  procesales  que  morigeraron  lo  escritural  e  integraron  la  oralidad.    Merece  especial  mención  la  ley  procesal  alemana  de  1887,  poco  después  se  aplicó  en  Austria8  y  así  se  fue  extendiendo  por  los  demás  ordenamientos  jurídicos.    

En  Colombia   los   ecos  de  dicha   corriente   hacia   la   oralidad   es   tardía,   porque   sólo  tiene  pasos   firmes  a  partir  del   siglo  XXI.    Como  antecedentes   recordamos  que  el  Instituto  Iberoamericano  de  Derecho  Procesal  al  finalizar  la  década  de  los  noventa  del   siglo  pasado,  propuso  el  Código  Procesal  Civil  modelo  para   Iberoamérica,   el  cual  siembra  las  bases  del  proceso  oral.    Por  su  parte,  el   Instituto  Colombiano  de  Derecho  Procesal  retoma  dicha  propuesta  y  empieza  a  redactar  desde  el  año  2003  el  Código  General  del  Proceso  bajo  los  parámetros  del  juicio  por  audiencias,  el  cual  también  comprendía  el  proceso  contencioso  administrativo.  

En   el   Código   Contencioso   Administrativo   (Decreto   01   de   1984)   encontramos   un  tímido  acercamiento  a  la  oralidad,  el  cual  fue  previsto  en  el  artículo  147  del  CCA,  subrogado   por   el   D.E.   2304/89,   en   el   cual   se   consagró   un   mecanismo   que  autorizaba  la  celebración  de  audiencias  públicas  para  dilucidar  puntos  de  hecho  o  de   derecho.     Sin   embargo,   tal   norma,   cuyos   beneficios   nadie   pone   en   duda,  presentó   algunos   inconvenientes,     unos   de   orden   normativo   y   otros   de   orden  práctico.    Veamos:  

i) Su   celebración   sólo   podía   hacerse   después   de   expirado   el   período  probatorio,  como  una  especie  de  audiencia  oral  de  alegaciones.    

ii) Requería   petición   de   parte   formulada   dentro   del   término   del   traslado  para  alegar  de  fondo,  lo  que  indudablemente  limitó  su  utilidad.  

iii) Era  potestativo  del   juzgador   acceder   a  dicha   audiencia.   Pocas   veces   se  accedió.  

                                                                                                                         8  Devis  Echandía,  Hernando.    Comedio  de  derecho  procesal.  Teoría  general  del  proceso.  Tomo  I.  13ed.  Bogotá,  Dike,  1994.  p.  50  

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iv) En   punto   a   las   dificultades   de   orden   práctico   fuimos   reacios   a   su  utilización.   Las   partes   por   tal   circunstancia   o   desconocimiento   pocas  veces  lo  solicitaron.    Podríamos  decir  que  fue  una  norma  ineficaz.  

 Como   puede   verse,   una   excelente   idea   procesal,   que   además   podría   calificarse  como   una   temprana   señal   de   oralidad,   se   malogró   por   tales   circunstancias   y  especialmente   porque   teníamos   la   mentalidad   de   un   sistema   escritural,   que  menospreciaba  toda  posibilidad  de  oralidad.        Las  mayores   dificultades   en   la   aplicación   del   juicio   por   audiencias   no   está   en   la  Legislación   sino   en   nuestra   propia   ideología,   que   ofrece   una   gran   resistencia   al  cambio.    Al  respecto  dijo  Chiovenda:  "ʺ[…]  no  será  fruto  de  una  reforma  legislativa,  ni  de   una   reforma   radical,   sino   sólo   de   una   lenta   y   profunda   modificación   de   nuestra  conciencia  y  de  nuestros  sentimientos  […]"ʺ9.  

En   el   mes   de   septiembre   de   2009   el   Consejo   de   Estado   presentó   el   proyecto   de  proceso   contencioso   administrativo   bajo   los   principios   del   juicio   por   audiencias,  con  las  bases  esenciales  de  lo  que  hoy  conocemos  como  Códigos  de  Procedimiento  Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo   (CPACA),   el   cual   fue  aprobado  mediante  Ley  1437  del  18  de  enero  de  2011,  y  comenzó  a  regir  el  dos  (2)  de  julio  de  201210.  

El  12  de  julio  de  2012  se  expidió  el  Código  General  del  Proceso  (CGP)  que  regula  de  manera  general   el   juicio  por  audiencia  en   la   jurisdicción  ordinaria  y  modificó  varias  normas  del  Código  de  lo  Contencioso  Administrativo.  

Instrumentos  internacionales.    Los   tratados   internacionales  de  Derechos  Humanos,  que   son  parte  del  bloque  de  constitucionalidad  (art.  93,  superior),  también  han  sido  fuente  vinculante  para  que  se  adopte  el  modelo  del  juicio  por  audiencias.    Son  ellos:    

(i) La   Declaración   Universal   de   los   Derechos   Humanos   en   su   artículo   10  indica  que  “[…]Toda  persona  tiene  derecho,  en  condiciones  de  plena  igualdad,  a  ser  oída  públicamente  y  con  justicia  por  un  tribunal  independiente  e  imparcial,  

                                                                                                                         9  Chiovenda,     en  marzo   de   1906   dictó   una   conferencia   en   el   Círculo   Jurídico   de  Nápoles,   con   el  título   “Las   reformas   procesales   y   las   corrientes   del   pensamiento   moderno”.     Citado   por   Juan  Montero  Aroca   “La   nueva   ley   de   enjuiciamiento   civil   española   y   la   oralidad”.   Ver:     http://www.e-­‐‑derecho.org.ar/congresoprocesal/Montero.htm. 10  En  adelante  CPACA.  

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para   la   determinación   de   sus   derechos   y   obligaciones   o   para   el   examen   de  cualquier  acusación  contra  ella  en  materia  penal  […]”11.(subrayado  fuera  de  texto).    

(ii) La   Convención   Americana   sobre   Derechos   Humanos   dispone   en   el  artículo   8,   párrafo   1°,   como  parte  de   las  Garantías   Judiciales,   que   toda  persona  tiene  derecho  “[…]  a  ser  oída,  con  las  debidas  garantías  y  dentro  de  un   plazo   razonable,   por   un   juez   o   tribunal   competente,   independiente   e  imparcial,   establecido   con   anterioridad   por   la   ley,   en   la   sustanciación   de  cualquier  acusación  penal  formulada  contra  ella,  o  para  la  determinación  de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil,  laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro  carácter  […]”12.  (subrayado  fuera  de  texto)  

 (iii) El   Pacto   Internacional   de  Derechos  Civiles   y   Políticos   en   el   artículo   14  

ordena  que  “[…]  Todas  las  personas  son  iguales  ante  los  tribunales  y  cortes  de  justicia.  Toda  persona  tendrá  derecho  a  ser  oída  públicamente  y  con  las  debidas  garantías  por  un  tribunal  competente,  independiente  e  imparcial,  establecido  por  la  ley,  en  la  substanciación  de  cualquier  acusación  de  carácter  penal  formulada  contra   ella   o   para   la   determinación  de   sus   derechos  u   obligaciones   de   carácter  civil  […]”13.(subrayado  fuera  de  texto).  

 Lo   anterior   nos   indica   que   el   sistema  de   juicios   públicos   orales   no   es   un   asunto  local  sino  transnacional,  obligatorio  para  los  Estados  asociados  desde  mediados  del  siglo  XX.    Colombia,  que  ha  ratificado  en  el  orden  interno  dichos  tratados,  estuvo  en  deuda  con  la  comunidad  internacional  durante  varias  décadas  y  no  hay  marcha  atrás,  aunque  los  detractores  sueñen  con  ello.      La  oralidad  como  principio  y  como  idea  símbolo.      

                                                                                                                         11  Adoptada  por  la  Asamblea  General  de  las  Naciones  Unidas  el  10  de  diciembre  de  1948.  12  Conocida  como  el  Pacto  de  San  José.  Aprobada  en  noviembre  de  1969  en  San  José  des  Costa  Rica.      13  Aprobado  en  las  Naciones  Unidas  y  con  plena  vigencia  a  partir  del  23  de  marzo  de  1976.  

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En   el   ordenamiento   jurídico   colombiano   la   oralidad   fue   elevada   al   rango   de  principio  con  la  promulgación  de  la  Ley  1285  de  2009  que  modificó  el  artículo  4º  de  la  Ley  27014.    Veamos  el  texto:    

[…]  Artículo  1º:  Modifíquese  el  artículo  4º  de  la  Ley  270  de  1996.  

Artículo   4º   Celeridad   y   Oralidad.   La   administración   de   justicia   debe   ser   pronta,  cumplida   y   eficaz   en   la   solución   de   fondo   de   los   asuntos   que   se   sometan   a   su  conocimiento.  Los  términos  procesales  serán  perentorios  y  de  estricto  cumplimiento  por  parte  de  los  funcionarios  judiciales.  Su  violación  injustificada  constituye  causal  de  mala  conducta,  sin  perjuicio  de  las  sanciones  penales  a  que  haya  lugar.  Lo  mismo  se  aplicará  respecto  de  los  titulares  de  la  función  disciplinaria.    Las  actuaciones  que  se  realicen  en  los  procesos  judiciales  deberán  ser  orales  con  las  excepciones   que   establezca   la   ley.     Esta   adoptará   nuevos   estatutos   procesales   con  diligencias   orales   y   por   audiencias,   en   procura   de   la   unificación   de   los  procedimientos  judiciales,  y  tendrá  en  cuenta  los  nuevos  avances  tecnológicos.      Parágrafo   transitorio:   Autorizase   al   Gobierno   Nacional   para   que   durante   los  próximos   cuatro   años   incluya   en   el   presupuesto   de   rentas   y   gastos   una   partida  equivalente   hasta   el   0.5%   del   Producto   Interno   Bruto   de   acuerdo   con   las  disponibilidades   presupuestales,   el  Marco   Fiscal   de  Mediano  Plazo   y   el  Marco   de  Gastos,   para   desarrollar   gradualmente   la   oralidad   en   todos   los   procesos   judiciales  que  determine  la   ley  y  para  la  ejecución  de   los  planes  de  descongestión.  (parágrafo  declarado  parcialmente  exequible  en  sentencia  C-­‐‑713  de  2008).   (subrayado   fuera  de  texto).  

 La   norma   estatutaria   transcrita   no   excluye,   ni   se   contrapone   al   componente  escritural   que   es   necesario   en   un   sistema   procesal   moderno.     La   experiencia  acumulada  durante  siglos  permiten  combinar  eficientemente  los  dos  sistemas  –oral  y  escritural-­‐‑.    Las  deficiencias  y   recelos  que  suscitó   la  oralidad  en   la  edad  media  por   la  dificultad  para   conservar   la  memoria  de   lo   actuado,   son   superadas,   y  por  mucho,  con  los  medios  tecnológicos  modernos  de  grabación  en  vídeo  y/o  audio.    Y  por   su   parte,   no   se   puede   desconocer   que   el   sistema   escritural   en   sus   justas  proporciones  nos  ofrece  buenas  prácticas  que  se  deben  conservar  como  garantía  de  la  seguridad  jurídica  y  del  principio  dispositivo.  

                                                                                                                         14  En  el  derecho  penal  la  oralidad  fue  consagrada  en  Ley  906  del  31  de  agosto  de  2004  que  entró  a  regir   el   01   de   enero   de   2005.     Se   advierte   que   en   este   ensayo   no   analizamos   lo   ocurrido   en   tan  importante  área  del  derecho.  

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 Por  ello  es  más  técnico  llamar  al  sistema  “juicio  o  proceso  por  audiencias”,  el  cual  implica  que  las  principales  decisiones  se  adoptan  oralmente  en  audiencia  pública,  sin  excluir  completamente  lo  escrito,  que  como  sabemos  se  conserva  en  la  primera  etapa   desde   la   presentación   de   la   demanda   hasta   la   audiencia   inicial   (art.   179  CPACA).    Nótese  que  aún  la  etapa  escrita  está  diseñada  como  preparatoria  de  las  audiencias,  por  eso  se  resalta  que  el  proceso  es  “predominantemente  oral”15.    La  Corte  Constitucional  en  la  sentencia  C-­‐‑713  de  200816  al  estudiar  la  exequibilidad  de  la  Ley  1285,  precisó  que  se  trataba  de  una  norma  que  con  estructura  de  principio  contiene  un  mandato  de  optimización  que  se  cumple  en  la  mayor  medida  posible,  lo  cual  no  sólo  depende  de  las  posibilidades  reales,  sino  también  de  las  jurídicas17.    Advierte   la   sentencia   que   la   oralidad   se  proyecta   como  una  norma   cuyo   alcance  puntual   debe   ser   definido   por   el   Legislador   de   acuerdo   con   las   características   y  necesidades  de  cada  procedimiento  en  particular,  lo  que  permite  que  su  desarrollo  e  implementación  pueda  hacerse  en  forma  gradual.    Con  tal  argumentación  blindó  los   procesos   escriturales   de   posibles   nulidades   por   una   supuesta   falta   de  implementación  de  la  oralidad.    Por  ello,  en  la  parte  resolutiva  de  la  C-­‐‑713  de  2008  se  condicionó  la  constitucionalidad  de  los  incisos  1º  y  2º  del  artículo  primero  de  la  Ley   1285,   así:   “[…]   en   el   entendido   de   que   la   oralidad   sólo   puede   ser   exigible   de  conformidad  con  las  reglas  procedimentales  que  fije  el  Legislador  […]”.    Es   pertinente   complementar   el   análisis   anterior   con   la   precisión   conceptual   de  Manuel  Atienza18,   cuando   distingue   entre   principio   en   sentido   estricto   y   principio  como  directriz   o  norma  programática.     En   la  norma   en   cita   la   oralidad  no   es  un  principio   en   sentido   estricto,   porque   como   tal,   no   es   un   valor   superior   del  ordenamiento,  sino  un  medio,  que  podrá  tener  excepciones,  según  lo  determine  el  Legislador.    Por  ello  el  concepto  de  principio  debemos  entenderlo  como  una  norma  programática   o   directriz,   que   consagra   un   medio   (diligencias   orales   y   por  audiencias)  para  alcanzar  una  justicia  pronta.    Lo  anterior  no  desdeña  el  enfoque  del  maestro  Mauro  Cappelletti  quien  consideró  

                                                                                                                         15  Concepto  acuñado  por  Chiovenda.  16  Ver  Corte  Constitucional,  sentencia  C-­‐‑713  del  15  de  julio  de  2008,  con  ponencia  de  Clara  Inés  Vargas  Hernández.  17  Ver   Alexy,   Robert.     Teoría   de   los   derechos   fundamentales.   Madrid,   Centro   de   Estudios  Constitucionales.    1993,  p.  86.  18  Ver  Atienza,  Manuel  y  Manero,  Juan  Ruiz.  Las  piezas  del  derecho.  Teoría  de  los  enunciados  jurídicos.  2ed.  Barcelona,  Ariel,  2004.  p.  26.  

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la   oralidad   como   una   idea   símbolo,   lo   cual   nos   hace   pensar   que   la   oralidad   tiene  algunos   elementos   de   un   principio   en   sentido   estricto,   porque   expresa   un   valor  superior,   una   posición   ideológica   que   representa   un   concepto   más   amplio   y  elocuente  vinculado  con  una  manera  de  concebir  el  proceso  y   la  relación  entre  el  juez  y  las  partes19.    Atienza  reconoce  que  la  dimensión  directiva  y  valorativa  de  los  principios  a  veces  tiende  a  confundirse,  lo  que  no  ocurre  con  las  reglas  jurídicas20.          La  realización  de  los  principios  procesales.      La   oralidad   como   principio   tiene   una   particular   dimensión   legitimadora   de   la  administración  de  justicia21,  porque  el  proceso  por  audiencias  realiza  a  plenitud  –como  ningún  otro-­‐‑  los  principios  procesales  que  son  más  caros  a  un  sistema  judicial  eficiente.   De   allí   la   importancia   histórica   que   tiene   para   la   justicia   contenciosa  administrativa   el   proceso   por   audiencias,   porque   nos   pone   en   el   camino   de  correctivos  de   fondo  que   la   sociedad   reclama   con  especial  urgencia.    Un   sistema  judicial  socialmente  ineficaz  y  desprestigiado  es  el  peor  de  los  males,  lo  cual  podría  hacer  inviable  una  sociedad.        Los  principios  procesales   que   se   realizan   con   especial   preponderancia   en   el   juicio  por  audiencias  son:  la  inmediación,  la  publicidad,  y  la  concentración.  Veamos:      

• La  inmediación  vs.  la  “torre  de  papel”.      La   inmediación  podemos  describirla  de  manera  simple,   como   la  proximidad   física  del   juez   o   jueza   a   las   parte   al   momento   de   tomar   las   principales   decisiones  judiciales  en  la  audiencia,  de  cara  al  ciudadano  o  ciudadana.    La  transparencia  que  ello  implica  se  convierte  en  un  eficiente  mecanismo  legitimador  de  la  justicia.    El  sistema  escritural  ha  propiciado  la  “torre  de  papel”  que  hace  invisible  al  juez  o  jueza  ante  los  ojos  del  usuario  de  la  justicia,  quien  frecuentemente  lo  imagina  como  un  ser  prepotente,  oscuro,   sospechoso  y   tal  vez   imparcial,  del  que  sólo   tiene  una                                                                                                                            19  Capelletti,   M.   Procédure   ´crite   e   procédure   orale,   presentada   al   VIII   Congreso   Internacional   de  Derecho  Comparado,  organizado  por  la  Academia  Internacional  de  Derecho  Comparado,  Pescara,  29   de   agosto   al   5   de   septiembre   de   1970.   Consultada   la   traducción   de   Sentís   Melendo,   S.   en  Cappelletti,  M.,  La  oralidad  y  las  pruebas  en  el  proceso  civil,  Buenos  Aires,  1972,  p.  52.  20  Atienza  y  Manero,  ob.  cit.  p.  45.  21  Atienza  y  Manero,  ob.  cit.  pp.  49-­‐‑50.  

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vaga  descripción  –positiva  o  negativa-­‐‑  que  le  proporciona  su  apoderado  judicial.        Josef   K   le   dice   a   su   abogado:   “[…]  Nunca   había   tenido   tan   graves   preocupaciones   a  causa  del  proceso  como  desde  que  usted  me  defiende.  […]  Sin  duda  usted  me  ha  comunicado  algunas   cosas   sobre   el   tribunal   que  probablemente  nadie  más  podría   comunicarme.    Pero  esto  no  puede  satisfacerme,  si  resulta  que  ahora  el  proceso,   formalmente  secreto,  me  viene  pisando  los  talones  […]”22    El   doctor   Edgardo   Villamil   Portilla23  lo   expresó   en   forma   categórica:   “[…]   con   el  proceso  por  audiencias  se  va  a  construir  una  nueva  modalidad  de  juez,  porque  éste  no  va  a  estar  escondido  detrás  de  los  expedientes,  sino  que  tendrá  que  estar  frente  al  conflicto  […]”.    

El  contacto  inmediato  del  juez  o  jueza  con  las  partes,  los  testigos,  los  peritos,  etc.,  le  permite   captar   de   manera   genuina   las   declaraciones   y   obtener   impresiones  esenciales  para  calificar  la  credibilidad  de  los  deponentes24.      La  inmediación  es  prenda  de  garantía  en  la  indagación  de  la  verdad,  el  gran  reto  que  tiene  el  juez  o  jueza  para  decidir  el  asunto  de  la  manera  más  justa  posible.    La  “torre  de  papel”,  propia  del  sistema  escritural,   indudablemente  le  ha  prestado  un  flaco  servicio  a  la  legitimidad  de  la  justicia  en  Colombia.        La  publicidad  vs.  el  secreto.      La  publicidad  es  parte  esencial  del  juicio  por  audiencias  porque  rompe  con  el  fetiche  de   lo   “secreto”   –para   el   ciudadano-­‐‑   que   ha   implicado   el   sistema   escrito.   La  oralidad   ennoblece   la   legitimidad   de   las   decisiones   judiciales   porque   son  adoptadas  en  frente  de  todos,  de  manera  transparente,  abierta,  sin  ocultamientos.  Dice  Stefan  Leible25,  lo  “[…]  que  ocurre  a  la  vista  y  oídos  del  público,  goza  de  confianza  más  fácilmente  […]”.  

                                                                                                                         22  Kafka,  Franz.    El  proceso.  Bogotá,  Círculo  de  lectores,  1975.  p.  192.  23  Ex  magistrado  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia.    Instituto  Colombiano  de  Derecho  Procesal,  ver  acta  núm.  02  del  18  de  junio  de  2003,  de  la  Comisión  Redactora  del  Proyecto  de  Código  General  del  Proceso.    Cfr.  www.icdp.org.co  24  Ver:  Tejeiro  Duque,  Octavio  Augusto.  Juez  Director  del  proceso  civil.  Módulo  publicado  por  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.    Bogotá,  2012.    En  imprenta.  25Leible,  Stefan.  Proceso  Civil  Alemán.    2ed.,  Biblioteca  Jurídica  Diké,  Konrad  Adenauer  Stiftung,  p.  150.  Citado  por  Octavio  Tejeiro  Duque  en  el  “Juez  Director  del  proceso  civil”.    Módulo  de  la  EJRLB.  

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 Son  famosas  las  palabras  del  Conde  de  Mirabeau  dirigidas  a  la  Asamblea  Nacional  Francesa,   en   las  que  muestra   la   confiabilidad  que  al   juicio  público  atribuía:   “[…]  Dadme  el  juez  que  vosotros  queráis,  parcial,  corrompido,  incluso  mi  enemigo  si  queréis;  no  me  importa,  siempre  que  él  no  pueda  actuar  más  que  ante  la  cara  del  público  […]”26.      La  publicidad  convierte  a  las  partes  y  demás  interesados  en  testigos  de  excepción  de  los  principales  actos  procesales.    La  oportunidad  que  les  brinda  el  sistema  de  asistir  a  la  audiencia  los  hace  copartícipes  y  por  ende    validadores  de  lo  que  allí  sucedió,  aunque  no  compartan  las  decisiones  judiciales  adoptadas.    Ya  no  es  sólo  un  asunto  de  los  abogados  y  los  jueces,  es  un  asunto  en  donde  todos  están  involucrados,  de  allí   la   confianza   que   genera   este   principio,   que   por   lo   mismo   es   profundamente  democrático  por  el  control  social  que  implica.      Dice  Tejeiro:  “[…]  La  circunstancia  de  producirse  la  mayoría  de  los  actos  procesales  en  la  audiencia,  públicamente,  permite  a  las  partes  y  a  los  terceros  “adivinar”  con  anticipación,  en  la  mayoría  de  los  casos,  el  sentido  del  fallo,  pues  pueden  observar  el  debate,   la  práctica  probatoria   y   las   alegaciones   finales,   de   suerte   que   en   una   especie   de   previsibilidad   de   la  decisión  tienen  la  opción  de  anticiparse  a  la  sentencia  y,  normalmente,  de  coincidir  con  ella,  lo  cual  importa  confiabilidad  y,  por  ese  camino,  inapelabilidad  […]”27.      Es   necesario   distinguir   la   publicidad   interna28  que   cobija   a   las   partes   y   terceros  interesados  del  proceso,   los  que  tendrán  garantía  de  publicidad  para  preservar  el  debido  proceso,   de   la    publicidad   externa   que   tiene   relación   con   la   comunidad   en  general,  los  medios  de  comunicación,  y  que  desde  luego,  en  ciertas  y  determinadas  circunstancias   podrá   restringirse   por   tratarse   de   asuntos   en   donde,   por   ejemplo,  estén   involucrados   menores   de   edad,   asuntos   de   seguridad   nacional,   o   existan  peligros  de  desorden  público,  o  cualquier  otra  circunstancias  que  el  juez  considere  atentatoria  de  los  derechos  fundamentales  de  las  partes.          Respecto  de   la  publicidad  externa  es  oportuno  citar  nuevamente  el   artículo  14  del  Pacto  de  Nueva  York,  llamado  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  vigente   en  Colombia  desde   el   23  de  marzo  de   1976,   que  precisa   el   alcance  de   la  publicidad  externa  como  garantía   fundamental  de   la   sociedad  para  el   ejercicio  del  control  social.    Veamos  los  apartes  pertinentes:    

                                                                                                                         26  Citado  por  Tejeiro  Duque,  ob.  cit.  27  Tejeiro  Duque,  ob.  cit.  28  Tejeiro  Duque,  ob.  cit.  

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“[…]  Artículo  14:  Todas   las  personas  son   iguales  ante   los   tribunales  y  cortes  de   justicia.  Toda  persona   tendrá  derecho   a   ser   oída  públicamente  y   con   las   debidas  garantías   por  un  tribunal  competente,   independiente  e   imparcial,  establecido  por  la   ley,  […]  La  prensa  y  el  público   podrán   ser   excluidos   de   la   totalidad   o   parte   de   los   juicios   por   consideraciones   de  moral,  orden  público  o  seguridad  nacional  en  una  sociedad  democrática,  o  cuando  lo  exija  el  interés  de  la  vida  privada  de  las  partes  o,  en  la  medida  estrictamente  necesaria  en  opinión  del   tribunal,   cuando   por   circunstancias   especiales   del   asunto   la   publicidad   pudiera  perjudicar  a  los  intereses  de  la  justicia;  pero  toda  sentencia  en  materia  penal  o  contenciosa  será  pública,  excepto  en  los  casos  en  que  el  interés  de  menores  de  edad  exija  lo  contrario,  o  en  las  acusaciones  referentes  a  pleitos  matrimoniales  o  a  la  tutela  de  menores.  […]”      

 La  norma  transcrita  nos  resuelve  los  temores  que  tenemos  respecto  de  la  presencia  de   la   prensa   en   las   audiencias,   porque   puede   convertir   el   proceso   en   un   show  mediático.     Se   recomienda   entonces   evaluar   con   sindéresis   la   situación   concreta,  bajo   dos   premisas   básicas.     (i)   Prima   facie     se   debe   favorecer   el   principio   de  publicidad,   lo   cual   autoriza   la   presencia   de   los   medios   de   comunicación   en   las  audiencias   que   ellos   consideren   importantes.     (ii)   Pero   si   es   necesario   proteger  derechos   de   un   menor,   o   en   general   si   la   presencia   de   dichos   medios   afecta   el  núcleo  esencial  de  los  derechos  fundamentales  de  alguna  de  las  partes,  o  el  debido  proceso   puede   resultar   grave   y   directamente   afectado,   o   se   trata   de   asuntos   de  orden   público   o   seguridad   nacional,   entonces   el   juez   o   jueza   podrá   restringir   la  publicidad  externa.    El  juez  o  jueza  harán  la  ponderación  en  cada  caso  concreto29.    Ahora  bien,  el  numeral  2º  del  artículo  180  del  CPACA  al  regular  los  intervinientes  en   la  audiencia   señala:  “[…]  Todos   los  apoderados  deberán  concurrir  obligatoriamente.    También  podrán  asistir   las  partes,   los   terceros  y  el  Ministerio  Público   […]”   (subrayado  fuera  de  texto).    Consideramos  que  el  concepto  de  “terceros”  debe  interpretarse  en  el   sentido   amplio   que   incluya   interesados   o   espectadores,   y   no   en   el   concepto  procesal  restrictivo  de  “intervención  de  terceros”  de  que  trata  el  capítulo  décimo  –arts.  223  y  s.s.  del  CPACA-­‐‑.    Con  más  claridad  y  en  apoyo  de  lo  anterior,  el  artículo  107  del  Código  General  del  Proceso  indica  lo  siguiente:    “[…]   Artículo   107.   Audiencias   y   diligencias.     […]   5.   Publicidad.   Las   audiencias   y  diligencias   serán  públicas,   salvo  que   el   juez,  por  motivos   justificados,   considere  necesario  limitar  la  asistencia  de  terceros.  […]”      

                                                                                                                         29  Más  adelante,  en  el  acápite  sobre  los  poderes  de  dirección  y  disciplinarios  del  juez  analizaremos  con  más  detalle  este  punto.  

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 Una   interpretación   restrictiva   del   numeral   2º   del   artículo   180   del   CPACA,  circunscrita   a   “terceros   procesales”,   a   nuestro   modo   de   ver,   sería   violatoria   del  principio   de   publicidad,   que   como   se   ha   visto,   tiene   fuente   vinculante   en   los  tratados  internacionales,  inclusive.      Desde  luego  que  será  el  Consejo  de  Estado  el  encargado  de  definir  por  vía  jurisprudencial  la  interpretación  de  dicha  norma.      La  concentración  vs.  la  dispersión.    Podría  decirse  que   la   concentración  es  el  principio  de  mayor   jerarquía  en  el   juicio  por  audiencias,  porque  el  sistema  permite  que  las  principales  decisiones  judiciales  se  adopten  en  una  sola  audiencia,  o  sólo  en  las  que  sean  absolutamente  necesarias.    En   consecuencia,   el   juez   o   jueza   puede   dedicar   lo   mejor   de   sus   conocimientos  jurídicos   y   energías   a   la   solución  de  un   caso   a   la   vez,   y  no   en   simultaneidad  de  procesos,  que  de  manera  dispersa  acostumbrábamos  en  lo  escritural.    Esto  implica  un  profundo  cambio  de  metodología  de  trabajo  en  el  despacho  judicial,  porque  en  pocas   horas   se   pueden   surtir   los   pasos   procesales   que   en   el   sistema   escritural  requería  de  varios  meses.    Juan  Montero  Aroca30  nos   ilustra   al   respecto:   “[…]   la   concentración   supone   que   los  actos   procesales   deben   desarrollarse   en  una   sola   audiencia,   o   en   todo   caso   en  unas   pocas  audiencias   próximas   temporalmente   entre   sí,   con   el   objetivo   evidente   de   que   las  manifestaciones  realizadas  de  palabra  por  las  partes  ante  el  Juez  y  las  pruebas,  permanezcan  fielmente  en  la  memoria  de  éste  a  la  hora  de  dictar  sentencia.  El  ideal  de  todo  procedimiento  es   la   concentración   en   una   sola   audiencia   de   todos   los   alegatos   de   las   partes,   de   la  proposición  y  práctica  de  la  prueba  e  incluso  de  la  resolución  del  asunto,  y  que  si  este  ideal  es  difícilmente  conseguible,   la   tarea  del   legislador  y  del   tribunal  consiste   en  aproximar   lo  más  posible  el  procedimiento  al  ideal  […]”.    La  continuidad  y  la  cercanía  temporal  de  las  audiencias  ahorra  esfuerzos,  mantiene  fresca   en   la   memoria   las   pruebas   y   los   demás   actos   procesales,   etc.,   lo   cual  indudablemente  contribuye  a  una  decisión  más  cercana  a  la  verdad,  lo  cual  otorga  una  mayor  legitimidad  de  las  decisiones  judiciales.    

                                                                                                                         30  Montero  Aroca  Juan,  Ortells  Ramos  Manuel,  Gomez  Colomer  Juan  Luis.  Derecho  Jurisdiccional.  Tomo  I,  Parte  General.  J.  M.  Bosh  Editor.  Barcelona  1991.  p.  540.    Citado  por  Tejeiro  Duque,  op.  cit.      

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El  principio  de  la  concentración  es  un  mandato  que  no  puede  soslayarse  con  viejas  “mañas”   de   frecuentes   suspensiones   de   la   audiencia   que   sólo   propicia   la  dispersión.       Por   ello   el   artículo   181  del  CPACA  precisa   que  “[…]   la   audiencia   se  realizará   sin   interrupción   durante   los   días   consecutivos   que   sean   necesarios   […]”.     Y   a  renglón   seguido  dispone   que   la   audiencia   se   podrá   suspender   excepcionalmente  en  los  siguientes  casos:    1)  Cuando  sea  necesario  dar  traslado  de  la  prueba,  de  su  objeción  o  de   su   tacha.     2)  A   criterio  del   juez,  dada   complejidad  de   la   situación.    Aunque   la   norma   en   cita   regula   específicamente   la   audiencia   de   pruebas,  consideramos  que  las  reglas  se  hacen  extensivas  a  las  demás  audiencias.    Por  su  parte,  el  Código  General  del  Proceso  en  el  artículo  107  consagra  el  principio  de   concentración  como  un  mandato   que   en   caso  de   incumplimiento  por   el   juez   o  jueza  puede  acarrear  consecuencias  disciplinarias.    Veamos  la  parte  pertinente:    “[…]  Art.  107.    Audiencias  y  diligencias.    […]    2.  Concentración.  Toda  audiencia  o  diligencia  se  adelantará  sin  solución  de  continuidad.  El  juez  deberá  reservar  el  tiempo  suficiente  para  agotar  el  objeto  de  cada  audiencia  o  diligencia.  El  incumplimiento  de  este  deber  constituirá  falta  grave  sancionable  conforme  al  régimen  disciplinario.  […]”    Según   lo   expuesto,   podemos   concluir   que   la   suspensión   de   las   audiencias   es   un  evento  procesal  excepcional  porque  prima  facie  debe  garantizarse  la  realización  del  principio  de  concentración.        Metodológicamente  se  pueden  diferenciar   los  conceptos  “suspensión”  y  “receso”.    Éste  último  no  aparece  mencionado  en  ninguna  parte  del  CPACA,  pero  el  Código  General  del  Proceso  sí  se  refiere  al  mismo  en  los  siguientes  términos:  “[…]  Art.  373:  […]    del  CPACA  Si  fuere  necesario  podrá  decretarse  un  receso  hasta  por  dos  (2)  horas  para  el  pronunciamiento  de  la  sentencia.  […]”  (subrayado  fuera  de  texto).    Siguiendo  el  lineamiento  legal  podemos  decir  que  la  “suspensión”  de  la  audiencia  implica  un  tiempo  de  parálisis  más  o  menos  considerable,   tal  vez  en  términos  de  días.    En  cambio  el  concepto  de  “receso”  nos  da  la  idea  de  pausa  breve,  de  máximo  dos   horas,   si   nos   atenemos   al   artículo   373   del   CGP.     El   “receso”   puede   ser   un  interesante  mecanismo  de  dirección  de  la  audiencia,  claro  está,  si  se  sabe  usar  con  mesura31.    

                                                                                                                         31  Más  adelante  se  analizará  este  punto  en  la  dirección  de  la  audiencia.  

  36  

En   resumen,   los   tres   principios   reseñados:   inmediación,   publicidad   y   concentración,  son  garantía  del  debido  proceso  y  en  especial  de  la  legitimación  de  las  decisiones  judiciales  ante  los  usuarios  de  la  justicia,  entre  otras,  por  las  siguientes  razones:                   Identificación  de  la  persona  del  juez,  jueza  o  tribunal  que  ha  decidir  su  causa.   Constata  que  su  caso  merece  plena  atención  y  cuidado.   La  audiencia  pública  le  permite  asistir  y  percatarse  por  sus  propios  sentidos  de  

lo  que  ocurre  procesalmente  con  su  caso.   El   despojo   del   ritualismo   y   tecnicismo   excesivo   hace   más   comprensible   el  

proceso  para  el  ciudadano  o  ciudadana.   Escucha   los   argumentos   y   contra   argumentos,   lo   cual   tiene   un   efecto   de  

legitimación  o  aceptación  de  la  decisión  judicial,  así  le  resulte  desfavorable.   Democratiza  el  proceso.   Realización   del   mandato   de   los   tratados   internacionales   para   la   efectiva  

protección  a  los  derechos  humanos.  

“[…]  la  inmediación,   la  concentración  y  la  publicidad,  constituyen  el   fondo  esencial  de  la  oralidad,  cuyo  resultado  natural  es  la  audiencia  pública,  continua  e  ininterrumpida  en  que  se   produce   la   discusión  probatoria,   la   alegación  y   la   sentencia,   en  medio   de   la  unidad  de  tiempo,   de   lugar   y   de   acción,   como   caracterizan   al   trial   anglosajón   los   autores   Antoine  Garapon  y   Ioannis  Papadopoulus   en   su   texto  “Juzgar   en  Estados  Unidos  y   en  Francia”,  editado  por  Legis  en  2006  y  traducido  al  español  por  Viviana  Díaz  Perilla  […]32.      

LA  DIRECCIÓN    MATERIAL  DE  LA  AUDIENCIA.  

La  inexperiencia  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  en  la  oralidad  genera  dudas  sobre  el  rol  que  debe  jugar  el  juez  o  jueza  en  la  dirección  de  la  audiencia.    En  el  imaginario  colectivo  pensamos  que  lo  correcto  es  una  fórmula  intermedia  entre  la   pasividad   y   el   protagonismo,   pero   aún   no   vislumbramos   con   claridad   los  conceptos  y  las  técnicas  que  garanticen  el  justo  medio  que  necesitamos.      La  dirección  de  la  audiencia  es  un  reto  para  el  juez  o  jueza,  de  allí  la  necesidad  de  profundizar   en   los   conceptos   de   dirección   material   y   técnica   de   la   misma.   Por  tanto,  es  pertinente  hacer  varias  recomendaciones  básicas,  que  a  veces,  por  obvias,  se  olvidan.  

                                                                                                                         32  Ver  Tejeiro  Duque,  ob.  cit.  quien  agrega:  “Como  en  el  teatro  clásico,  el  trial  responde  a  la  regla  de  las  tres  unidades:  de  tiempo,  de  lugar  y  de  acción,  a  la  cual  se  añaden  el  principio  de  contradicción  en  todas  las  etapas  y  el  de  la  inmediatez  de  la  prueba”.    

  37  

   La  verdad  como  piedra  angular.      El   fin   primordial   del   proceso,   y   por   ende   de   la   audiencia,   es   la   búsqueda   de   la  verdad,  la  cual  es  el  soporte  esencial  de  una  decisión  judicial  justa,  que  preserve  el  orden   jurídico   y   específicamente   que   garantice   la   efectividad   de   los   derechos  reconocidos  en  la  Constitución  Política  y  la  ley  -­‐‑artículo  103  del  CPACA-­‐‑.    Por  su  parte,  el  artículo  213  del  CPACA  precisa  que  en  cualquiera  de  las  instancias  se   podrá   decretar   de   oficio   las   pruebas   que   se   consideren   necesarias   para   el  esclarecimiento   de   la   verdad.     Esta   es   la   piedra   angular   del   proceso   contencioso  administrativo,   el   cual   sólo   tiene   sentido   y   legitimidad   en   la   medida   que   es   la  brújula  de  las  decisiones  judiciales.        Sabemos   que   la   verdad   es   elusiva   y   que   en   el   proceso   cada   una   de   las   partes  pretende  hacer  prevalecer  su  “verdad”.    Los  abogados  de  las  partes  utilizan  todos  los  subterfugios  legalmente  posibles  para  ocultar  aquello  que  le  es  desfavorable  y  el   juez   o   jueza   no   puede   ser   un   simple   espectador   de   prestidigitaciones  probatorias.  De  allí  que  se  insista  en  un  juez  proactivo,  que  sin  romper  el  equilibrio  y   el   debido   proceso,   tiene   como  meta   descubrir   la   verdad  hasta   donde   ello   fuere  posible.    Ahora  bien,   la  verdad  metodológicamente   se   concibe   como  un  principio  directriz,  esto   es,   como   un   ideal   al   que   se   aspira   sin   que   sea   conseguible   en   términos  absolutos.     Ontológicamente   la   verdad   es   la   coincidencia   con   la   realidad.    Axiológicamente  es  un  valor.        En  el  proceso  judicial  la  verdad  es  relativa  y  por  ello  se  ha  conocido  como  la  verdad  procesal33,  en   términos  de  K.  R.  Popper34  podríamos  decir  que  el  proceso  debe   ser  verosímil,  es  decir,  lo  más  próximo  posible  a  la  verdad.    La   verdad   procesal   básicamente   la   encontramos   en   los   hechos   judicialmente                                                                                                                            33  Devis  Echandía,  Hernando.    Compendio  de  derecho  procesal.  Teoría  genera  del  proceso.  Bogotá,  Dike,  1993.  p.  40.  “[…]  Es  la  que  surge  del  proceso,  es  decir,  la  que  consta  en  los  elementos  probatorios  y  de  convicción  allegados  a  los  autos.  Esta  puede  ser  diferente  de  la  verdad  real  […]  para  el  juez    lo  importante  y  único  es  la  verdad  procesal  […]”.  34  Martínez  Solano,   José  Francisco.  El  problema  de   la  verdad   en  K.  R.  Popper:  Reconstrucción  histórico-­‐‑sistemática.  Madrid,  Gesbiblo  S.L.,  2005.  p.  xvii.  

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relevantes35,   lo   cuales  no   se   conocen  directamente  por   el   juez  o   jueza,   sino   como  una  representación  o  un  juicio  sobre  ellos36.    Así  las  cosas,  en  los  hechos  procesales  no  hay  transparencia  sino  opacidad  para  esclarecer.    Ante  ello  las  pruebas  de  oficio  son   el   punto   arquimédico   para   aproximarnos   a   verdad   –art.   213   CPACA-­‐‑,   o   con  mayor  precisión  a  la  verosimilitud,  que  no  es  otra  cosa  que  la  verdad  procesal.    Algunos  piensan  que  en  la  jurisdicción  contenciosa  la  “justicia  rogada”  restringe  el  deber  de  indagación  de  la  verdad.    Por  eso  tradicionalmente  y  por  regla  general  nos  hemos   inhibido   de   decretar   pruebas   de   oficio,   para   no   “romper   el   equilibrio”  procesal,  o  para  evitar  interpretaciones  maliciosas  del  actuar  oficioso.    Ese  mito  se  rompe   si   somos   conscientes   de   los   siguientes   argumentos,   que   resume   con   gran  precisión   Jairo  Parra  Quijano   en   su   libro  Manual  del  Derecho  Probatorio:   (i)   Las  partes  no  tienen  derechos  adquiridos  sobre  verdades  aparentes.    (ii)  El  juez  o  jueza  debe   ser   activo   en   la   búsqueda   de   la   verdad.   “[…]  Es   parcial   en   la   búsqueda   de   la  verdad  y,  con  este  proceder,  es  imparcial  con  las  partes  […]”.  (iii)  Se  protege  intereses  de  terceros  (así  se  evita  la  seudo-­‐‑verdad).    (iv)  En  materia  laboral  no  hay  igualdad  de  las  partes37.    Ahora  bien,  es  cierto  que  las  pruebas  decretadas  de  oficio  permiten  fallar  cuando  el  hecho  no  aparece  demostrado  a  iniciativa  de  las  partes,  pero  también  es  cierto  que  la  oficiosidad  tiene  un  límite  razonable,  en  la  medida  que  se  debe  exigir  a  las  partes  autorresponsabilidad  probatoria,  que  los  obliga  a  tomar  la  iniciativa.    De  allí  que  si  no   es   posible   llegar   a   la   verdad   por   inercia   de   las   partes,   finalmente   es   posible  utilizar  el  sucedáneo  de  prueba  y  aplicar   la  regla  de   la  carga  probatoria  –art.  177  del  CPC.  o  con  mejor  desarrollo  el  art.  167  del  C.G.P.-­‐‑    A  manera  de  paréntesis  y  como  una  simpática  ilustración  vale  recordar  que  en  la  antigüedad   las   reglas   de   indagación   o   búsqueda   de   la   “verdad”   fueron   muy  diferentes   a   las  que  hoy   conocemos.    Por   ejemplo,   en   la  Grecia   antigua,   la   Ilíada  narra  la  historia  de  la  disputa  entre  Antíloco  y  Menelao  durante  los  juegos  que  se  realizaron   con   ocasión   de   la   muerte   de   Patroclo.     En   aquellos   juegos   hubo   una  carrera  de  carros  impulsados  por  caballos,  en  un  circuito  de  ida  y  vuelta,  pasando  por  una  baliza  que  debía  rodearse  tratando  de  que  los  carros  pasaran  los  más  cerca  posible.    Homero  nos  informa  que  en  aquella  baliza  se  ubicaba  un  testigo,  para  que  observara   las   posibles   irregularidades,   que   ocasionaban   accidentes   e  

                                                                                                                         35  Sin   desconocer   la   verdad   relativa   de   lo   estrictamente   hermenéutico   que   es   directamente  proporcional  a  la  línea  jurisprudencial  predominante,  tema  que  no  se  aborda  en  este  ensayo.  36  Stein,  Friedrich.    El  conocimiento  privado  del  juez.  Bogotá,  Temis,  1998.  p.  14  37  Parra  Quijano,  Jairo.    Manual  de  derecho  probatorio.    4ed.  Bogotá,  Librería  Profesional,  1994.  p.  40.  

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irregularidades.     Antíloco   gana   la   carrera.   Menelao   acusa   a   Antíloco   de   haber  incurrido  en  irregularidad.    El  encargado  de  dar  el  premio,  para  efectos  de  dirimir  el  pleito  y  establecer  la  verdad,  paradójicamente  no  recurre  al  testigo  de  la  baliza;  no  lo  interroga  sobre  lo  sucedido.    La  querella  se  contrae  a  los  adversarios  Menelao  y  Antíloco  de  la  siguiente  manera:  Menelao  desafía  a  Antíloco  para  que   jure  ante  Zeus  que  no   incurrió   en  ninguna   irregularidad,  y  para   ello  debía  poner   la  mano  derecha  sobre  la  cabeza  del  caballo  y  con  la  mano  izquierda  sostener  la  fusta.    En  ese   instante,   narra   Homero,   Antíloco   frente   a   la   exigencia   de   tal   juramento   (la  prueba),  renuncia  a  ella,  no  jura  y  reconoce  así  que  cometió  irregularidad38.      Lo   anterior   nos  muestra   una  manera   singular   de  producir   la   verdad   jurídica,   en  donde  todo  se  reduce  a  una  especie  de  juego,  prueba  arcaica,  que  implica  un  cierto  desafío.    Así,  el  descubrimiento  de  la  verdad  quedaría  en  manos  de  los  dioses.      Aún   más,   recordemos   las   llamadas   «ordalías»   que   fueron   practicadas  especialmente  en  la  Edad  Media  occidental,  bajo  las  reglas  del  enfrentamiento  del  acusado  con  otras  fuerzas  provenientes  de  los  hombres,  de  Dios  o  de  la  naturaleza.  Por  ejemplo,  el  viejo  Derecho  Germánico  en  Occidente  reglamentó  los  combates  y  duelos,   en   los  que   cada  parte   elegía  un   campeón  que,   con   la   fuerza,  debía  hacer  triunfar  su  buen  derecho.      La  prueba  del  hierro  candente  consistía  en  coger  con  las  manos  un  hierro  al  “rojo  vivo”,   luego   se   examinaban   las  manos  para  descubrir   si   en   ellas  había   signos  de  quemaduras  que  acusaban  al  culpable.    La  ordalía  del  agua  era  muy  común.  Al  imputado  se  le  amarraban  los  brazos  y  las  piernas.     Se   le   lanzaba   al   agua,   si   flotaba   era   culpable,   y   si,   por   el   contrario,   se  hundía,   era   inocente.     Se   argumentaba   que   el   agua   siempre   estaba   dispuesta   a  acoger  en  su  seno  a  un  inocente  mientras  rechazaba  al  culpable.    Como  puede  verse,  en  este  sistema  no  se  buscaba  probar  la  verdad,  sino  la  fuerza,  la   resistencia,   el   peso   o   la   importancia   de   quien   estaba   bajo   juicio.     En   el   viejo  Derecho   Germánico,   el   proceso   es   sólo   una   continuación   reglamentada,  ritualizada,  de  la  guerra.          L.  Ferrajoli,  en  Derecho  y  Razón,  al  criticar  el  modelo  de  prueba  legal  o  tasada,  con  la   limitación  de   los  medios  probatorios  y   la  atribución  a  cada  uno  de  ellos  de  un  peso   o   valor   propio,   sostiene   que   es   una   prolongación   lógica   y   coherente   de   la  

                                                                                                                         38  Foucault,  Michel,  ob.  cit.  pp.  39-­‐‑41  

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prueba   irracional   o   de   la   ordalía,   porque   son   un   supuesto   de   prueba   formal,   en  donde   se   excluye   la   investigación   y   la   libre   valoración   del   juez   o   jueza,  sustituyéndolas  por  un  juicio  infalible  y  superior.          Condiciones  procesales  necesarias  para  la  conducción  material  de  la  audiencia.    La  dirección  material  de  la  audiencia  requiere  de  varias  condiciones  procesales,  sin  los   cuales   la   búsqueda   de   la   verdad   sería   un   ejercicio   estéril.     Las   principales  condiciones   las  resumimos  en   los  siguientes   ítems:     (i)  La  dirección  temprana  del  proceso.    (ii)  La  actitud  dialógica  en  la  audiencia.    (iii)  La  lealtad  procesal.    Veamos  los  detalles:        

(i) Dirección  temprana  del  proceso.      La  última  década  del  siglo  XX  se  caracterizó  por  amplias  e  importantes  reformas  a  los  códigos  de  procedimiento  en  el  mundo,  con  el  objetivo  de  conferir  mayor  poder  legal   a   los   jueces,   de   tal   suerte   que     pudieran   dirigir   y   orientar   el   proceso   con  mayor  eficiencia,  y  así  romper  con  la  llamada  “captura  estratégica”  (dominus  litis)  que   de   los   procesos   hicieron   los   litigantes,   aprovechando   la   orientación  dispositivas   de   los   códigos   y   el   excesivo   formalismo   continental,   que   generó   un  inmanejable  lastre  de  morosidad  de  la  justicia  en  el  mundo.    En  Francia  se  aprobó  el  Nouveau  Code  de  Procédure  Civil  de  2001,  que  incrementó  los  poderes  y  competencias  del  juge  de  la  mise  en  état  des  affaires.    Se  reforzó  la  figura  del  “mise   en   état”   que   busca   dar   fuerza   a   la   idea   de   la   necesaria   “preparación   y  dirección  del  caso”  por  parte  del  Juez.    A  decir  de  Diego  López  Medina39,  la  nueva  concepción   del   juez   director   del   proceso   del   common   law   y   del   derecho   francés  continental  ha  propiciado  convergencias  ideológicas  y  técnicas  muy  interesantes.        

                                                                                                                         39 López   Medina,   Diego.     Nuevas   tendencias   en   la   dirección   judicial   del   proceso.     Bogotá,  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla,  2004.  p.  33.  […]  La  década  de  los  noventa,  pues,  muestra  un   renacer   de   la   idea   de   dirección   de   proceso:   en   todas   partes   del   mundo   los   tratadistas   y   los  reformadores   legales   se   quejan   del   poder   excesivo   que   todavía   tienen   el   litigantes   como   dominus  litis,  ocasionado  por  tanto  aumento  excesivo  en  los  costos  y  tiempo  de  los  procesos  civiles  […].  

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Ahora  bien,  en  el  sistema  escritural  la  inercia  de  las  circunstancias  favorecía  lo  que  se  podría  llamar  la  cultura  jurídica  del  “aplazamiento”40.  Al  decidir  la  admisión  de  la  demanda  nos  circunscribíamos  a   constar   los  presupuestos  de   la  acción  y  de   la  demanda;   en   el   decreto   de   pruebas   apenas   sí   se   examinaba   el   expediente,   sin  profundizar  en  la  teoría  del  caso  propuesto  por  las  partes.    La  verdad  es  que  por  regla  general  el  estudio  holístico  del  caso  se  aplazaba  para  el  momento  de  proferir  el  fallo.    El  juicio  por  audiencias  exige  un  rotundo  cambio  cultural.    Desde  la  admisión  de  la  demanda  y   la   contestación  de   la  misma,   se  debe   identificar  de  manera   temprana  las   teorías  del  caso  que  proponen   las  partes,  y  así  definir   los  problemas   jurídicos  principales  y  asociados  de  la  litis  para  una  adecuada  preparación  de  la  audiencia.    Estos   son   los  principales   elementos   con   los   cuales   se   construye   el   llamado  “plan  del  caso”,  que  es  un  derrotero  para  una  adecuada  dirección  material  y  técnica  de  las  audiencias.    Es  inaceptable  la  citación  a  la  audiencia  si  ella  no  está  debidamente  preparada  con  un  detallado  “plan  del  caso”,  que  pronostica  el  número  de  audiencias  necesarias  y  los  eventos  procesales  que  se  espera  han  de  ocurrir.    El  CPACA  reguló  el  juicio  ordinario  por  audiencias  en  tres  velocidades  distintas,  a  saber:     El  juicio  de  vía  rápida  (fast  track)41  que  se  resuelve  en  una  sola  audiencia.    Así  lo  

ordena  el  artículo  179  del  CPACA  “[…]  cuando  se  trate  de  asuntos  de  puro  derecho  o   no   fuere   necesario   practicar   pruebas,   el   juez   prescindirá   de   la   segunda   etapa   y  procederá   a   dictar   sentencia   dentro   de   la   audiencia   inicial,   dando   previamente   a   las  partes  la  posibilidad  de  presentar  alegatos  de  conclusión.  […].    

El  juicio  de  vía  lenta  o  múltiple  (multi  track)  que  implica  la  realización  de  todas  las  audiencias  (inicial  –art.  180-­‐‑,  pruebas  –art.  181-­‐‑,  alegaciones  y  juzgamiento  –art.   182-­‐‑),   en   aquellos   casos   de   alta   complejidad   probatoria   y   dudas  hermenéuticas.        

  Juicio   de   vía   intermedia   que   prescinde   de   la   audiencia   de   alegaciones   y  

juzgamiento  porque  el  juez  la  considera  innecesaria  –inciso  final  del  art.  181-­‐‑.  

                                                                                                                         40  El  Presidente  del  Consejo  de  Estado,  doctor  Gustavo  Eduardo  Gómez  Aranguren  ha  acuñado  este  concepto.    41  López  Medina,  ob.  cit.,  pp.  98-­‐‑99.  

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 La   versatilidad   que   hemos   visto   del   juicio   por   audiencias   en   tres   velocidades   es  una   virtud   del   CPACA.     La   novedosa   dinámica   es  más   eficiente   al   permitir   los  diferentes  ritmos,  según  la  complejidad  del  caso,  y    facilita  la  preparación  del  “plan  del  caso”.    Cuando   se   trate   de   asuntos   de   puro   derecho   la   regla   es   diáfana   y   no   hay  alternativa,   pues   se   dictará   sentencia   oral   en   la   audiencia   inicial.   Respecto   de  aquellos  casos  en  donde,  prima  facie,  “no  fuere  necesario  practicar  pruebas”,  el  juez  debe  decidir  de  manera  temprana  si  además  de  las  aportadas  por  las  partes,  fuere  menester   decretar   y   practicar   prueba   de   oficio,   en   cuyo   caso   el   proceso   se  planificará  con  todas  las  audiencias  por  vía  multi  track  o  por  la  vía  intermedia.        El   éxito   de   la   dirección  material   de   la   audiencia   y   de   la   búsqueda   de   la   verdad  dependerá  en  gran  medida  de  la  adecuada  preparación  de  aquella,  que  empieza  en  la   etapa   escrita   de   presentación   y   contestación   de   la   demanda,   y   de   los   otros  eventos  previstos  en  la  fase  inicial  (artículo  179  del  CPACA).        Sólo   es  posible  una  adecuada  dirección  material  de   la   audiencia,   si   y   sólo   si  hay  conocimiento  pleno  de  las  teorías  de  los  casos  propuestos  por  las  partes  y  terceros,  y   además,   el   juez   o   jueza   ha   desarrollado   el   esquema   básico   de   las   decisiones  judiciales   que   adoptará   o   al   menos   la   guía   jurisprudencial   o   normativa   que   lo  iluminará.    Temas  todos  ellos  que  también  deben  estar  en  el  “plan  del  caso”.      Claro  está,  sin  perjuicio  de  la  actitud  dialógica  que  obliga  a  escuchar  con  atención  los   argumentos   expuestos   por   las   partes,   lo   cual   podría   conducir   a   un   eventual  cambio  de  decisión  o  de  enfoque  argumentativo.          

(ii) La  actitud  dialógica  en  la  audiencia42.    

En  otras  jurisdicciones  parecería  que  las  audiencias  están  afectadas  por  un  mal  que  podríamos  llamar  “oídos  de  sordos”,  en  el  que  cada  una  de  las  partes  cumple  con  exponer   sus   argumentos   (algunos   simplemente   leen),   mientras   los   demás   no  escuchan,   o   cuando   más,   simulan   escuchar.   Hay   poco   interés   en   evaluar   los  argumentos  del  otro,  o  de  contra  argumentar,  porque  cada  parte   tiene  posiciones    

                                                                                                                         42  No  confundir  con  el  dialogo  como  herramienta  de  comunicación;  el  concepto  dialógico  sugiere  una  ética  del  discurso.  

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dogmatizadas  y  casi  que  considera   inútil  el  diálogo,  el  debate  o  el  discurso43.    Es  muy   difícil   cambiar   esta   actitud   reticente   de   algunos   los   abogados   y   abogadas,  porque  finalmente  el  principal  objetivos  de  ellos  es  convencer  al  juez  o  jueza  de  la  bondad   de   sus   planteamientos,   y   dan   por   descontado   el   desacuerdo   de   la  contraparte.    El  punto  más  delicado  y  deformante   lo   encontramos   cuando  el   juez  o   jueza  deja  traslucir  tal  desinterés  en  la  audiencia,  lo  que  desalienta  el  esfuerzo  argumentativo  de  los  letrados  y  deslegitima  las  decisiones  judiciales.    Hay  que  recordar  que  en  la  audiencia  también  están  las  personas  interesadas  en  los  resultados  del  proceso  y  lo  mínimo  que  esperan  es  la  debida  atención  del  juez  o  jueza.    Podríamos  decir  que  la  displicencia   es     enemiga  de   la  oralidad  y  es   el  peor  de   los   escenarios,  que  desde  luego,  no  quisiéramos  repetir  en  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa.    Se   advierte   que   la   actitud   dialógica   no   es   sólo   un   asunto   de   postura   o   de  intencionalidad   durante   la   audiencia.     La   plena   realización   de   tal   condición   se  materializa   en   la   decisión   judicial   que   ha   de   referirse   de  manera   explícita   a   los  argumentos   expuestos   por   las   partes,   bien   para   acogerlos   o   para   refutarlos.     El  silencio   es   desestimulante,   es   deslegitimador44.     Los   letrados   y   las   partes   estarán  más  dispuestos  a  aceptar  una  decisión  judicial,  aunque  ella  sea  desfavorable,  si  en  la  motivación  se  controvierten  los  argumentos  expuestos.    Recuérdese   que   la   Corte   Constitucional   en   la   sentencia   C-­‐‑590   de   2005,   con  ponencia  de  Jaime  Córdoba  Triviño  precisó  que  la  una  de  las  causales  o  requisitos  de   procedibilidad  de   la   tutela   contra   sentencias   –también   llamada   vía   de   hecho-­‐‑  radica  en  “[…]  Decisión  sin  motivación,  que  implica  el  incumplimiento  de  los  servidores  judiciales   de   dar   cuenta   de   los   fundamentos   fácticos   y   jurídicos   de   sus   decisiones   en   el  entendido   que   precisamente   en   esa   motivación   reposa   la   legitimidad   de   su   órbita  funcional.[…]”45    Por  su  parte  Bonorino46  afirma:  “[…]  El  dogmatismo  ciego  que  sólo  permite  ver  un  lado  de   la  discusión  es   el   impedimento  más  severo  para   lograr  un  diálogo  razonable,  actividad  

                                                                                                                         43  En  la  audiencia  los  abogados  y  el  juez  tienen  tres  herramientas  de  comunicación:  el  debate,  el  diálogo  y  el  discurso.  44  En  la  picaresca  nacional  algún  abogado  no  presentó  los  alegatos  de  conclusión  en  una  audiencia  laboral,  porque  consideró  que  sería  un  esfuerzo  inútil  si  la  sentencia  guardaba  silencio  respecto  de  sus  argumentos.    45  Ver  también  la  T-­‐‑949  de  2003,  con  ponencia  de  Eduardo  Montealegre  Lynett.    46  Bonorino,  Pablo    Raúl.  Argumentación  judicial.  Bogotá,  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.  Capítulo  V.  Diálogo  racional  e  interrogatorios.  

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esta  coherente  y  regulada,  que  permite  a  los  participantes  expresar  sus  opiniones  sobre  un  tema   y   probarlas   si   pueden.   Esto   implica   una   postura   abierta   y   capaz   de   reconocer   las  debilidades  de  su  propia  postura.  [...]”.    La   legitimidad   y   la   búsqueda   de   la   verdad   se   construye   gracias   al   proceso  dialógico   en   condiciones   de   simetría,   es   decir,   en   igualdad   de   condiciones   y  posibilidades  de  éxito  para  cualquiera  de  las  partes.    Así,  en  las  argumentaciones,  los  intervinientes  participan  como  libres  e  iguales  en  una  búsqueda  cooperativa  de  la  verdad,  en  la  que  la  única  coacción  permitida  es  la  del  mejor  argumento47.      La  palabra  audiencia  viene  del   latín  “audire”   que   significa  oír.    En  ella   la   actitud  dialógica  la  entendemos  a  partir  de  un  axioma  simple:  todas  las  personas  capaces  de  comunicarse  son  interlocutores  válidos,  a  fortiori,  si  se  trata  de  un  proceso  en  el  cual  la  legitimación  en  la  causa  por  activa  o  pasiva  es  presupuesto  de  su  presencia  en  el  debate.    Por  tanto,  la  actitud  dialógica  es  condición  necesaria  para  la  dirección  material   de   la   audiencia   en   la   búsqueda   de   la   verdad   y   en   la   legitimidad   de   la  decisión  judicial,  porque  es  el  sello  de  humanización  del  proceso,  lo  cual  justifica,  y  por  mucho,  la  oralidad.    La   actitud   dialógica   también   es   antídoto   de   los   conflictos   que   nos   genera   la  “disonancia   cognitiva”48,   la   cual   se   presenta   en   la   audiencia   cuando   no   existe  armonía,   congruencia   o   consonancia   entre   lo   que   escuchamos   y   lo   que   nos  convence.    Por  ello  psicológicamente  sobreestimamos  los  argumento  de  la  opción,  tal   vez   ya   elegida   en   la   preparación   de   la   audiencia,   al   mismo   tiempo   que  disminuimos  el  valor  de  la  solución  no  seleccionada.    La  correcta  dirección  material  de  la  audiencia  creará  un  ambiente  favorable  para  la  acción  comunicativa   racional,   en  donde  ha  de  predominar   la  mentalidad  abierta,  particularmente  del   juzgador,  en  el  que  se  manifieste  dispuesto  al  entendimiento.    Lo   contrario   será   una   actitud   irracional   –mentalidad   cerrada-­‐‑   si   se   muestra  dogmático  e  irreflexivo49.      

                                                                                                                         47  Habermas,  Jürgen.  Aclaraciones  a  la  ética  del  discurso.  Madrid,  Trotta,  2000.  p.  17  48  Concepto  acuñado  por  León  Festinger  en  1957,  en  su  obra    A  theory  of  cognitive  dissonance:    Dice  el  autor:  "ʺLas   personas   nos   sentimos   incómodas   cuando   mantenemos   simultáneamente   creencias  contradictorias  o  cuando  nuestras  creencias  no  están  en  armonía  con  lo  que  hacemos.    Por  ejemplo,  si   normalmente   votamos   al   partido  A   pero   resulta   que   nos   gusta  más   el   programa   electoral   del  partido  B,  es  posible  que  sintamos  que  algo  no  marcha  bien  en  nosotros”.  49  Habermas,  Jürgen.    Teoría  de  la  acción  comunicativa,  II.    4ed.  Madrid,  Taurus,  2003.  p.  42  

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(iii) La  buena  fe  y  la  lealtad  procesal  de  las  partes  y  del  juez.      

La  buena  fe  y  la  lealtad  procesal  son  principios  fundamentales  del  procedimiento  para  garantizar  una  recta  administración  de  justicia.    Dice  Devis  Echandía:  “[…]  La  lealtad   procesal   es   consecuencia   de   la   buena   fe   en   el   proceso,   y   excluye   las   trampas  judiciales,   los   recursos   torcidos,   la   prueba   deformada,   las   inmoralidades   de   todo   orden.  […]”50.      Una   de   las   condiciones   necesarias   para   la   adecuada   dirección   material   de   la  audiencia  es  la  buena  fe  y  lealtad  procesal  de  todo  los  intervinientes,  razón  por  la  cual  debemos  estar  vigilantes  del   cabal   cumplimiento  de  aquellos,  y  en   los   casos  extremos,  hacerlos  valer  incluso  con  los  poderes  disciplinarios.    

 Sin   la   colaboración   oportuna   y   diligente   de   los   litigantes,   es   imposible   un  desarrollo  productivo  de  la  audiencia.    De  allí  que  resulte  interesante  consignar  las  siguientes  reflexiones:    Hay  prevenciones  que  se  deben  superar  en  la  audiencia.    En  la  picaresca  del  foro,  a  veces  –no  siempre-­‐‑  se  rotula  al   litigante  como  un  “enemigo”,  un  “ambicioso”,  un  “aguafiestas”,  o  un  “desidioso”  que  no  colabora.    Del  otro  lado  el  litigante,  a  veces  –no   siempre-­‐‑   califica   al   juez   o   jueza   de   “ignorante”,   “moroso”,   “envidioso”,  “formalista”,  “defensor  de  la  administración”,  etc.    Parecería  que  estuviéramos  en  una  contienda  de  recelos  interminables.        Si  identificamos  los  roles  que  desempeñamos  en  la  audiencia,  ello  puede  despejar  dudas  y  hacen  prevalecer  el  principio  de  buena  fe  y  lealtad  procesal.    Según  los  parámetros  éticos   los   letrados  deben  “colaborar   lealmente  en  la  recta  y  cumplida   administración  de   justicia”,   y   con   “absoluta   lealtad   y   honradez   en   sus  relaciones  con  los  clientes”  51.                                                                                                                            50  Devis,  ob.  cit.  p.  54.  51  Ley  1123/07.  Artículo  28.  Son  deberes  del  abogado:   […]  6.  Colaborar   leal  y   legalmente  en   la  recta  y  cumplida   realización   de   la   justicia   y   los   fines   del   Estado.   […]   8.   Obrar   con   lealtad   y   honradez   en   sus  relaciones   profesionales.   En   desarrollo   de   este   deber,   entre   otros   aspectos,   el   abogado   deberá   fijar   sus  honorarios   con   criterio   equitativo,   justificado   y   proporcional   frente   al   servicio   prestado   o   de   acuerdo   a   las  normas   que   se   dicten   para   el   efecto,   y   suscribirá   recibos   cada   vez   que   perciba   dineros,   cualquiera   sea   su  concepto.  […]  11.  Proceder  con  lealtad  y  honradez  en  sus  relaciones  con  los  colegas.  […]  13.  Prevenir  litigios  

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 Lo  que  parece  un  simple  catálogo  de  deberes,  en  ciertos  casos,  puede  convertirse  en  un  verdadero  dilema  deontológico  profesional.    Esta  última  afirmación  se  hace  más   evidente   en   un   sistema  de   justicia   por   adjudicación,   que   supone   una   tríada  (demandante-­‐‑juez-­‐‑demandado)  en  el  que  el  rol  del  juez  o  jueza  se  contrae  a  decidir  sobre  los  "ʺaciertos"ʺ  y  "ʺdesaciertos"ʺ  de  las  partes,  es  decir,  una  solución  dicotómica  al  conflicto,  en  que  una  parte  lleva  la  razón  y  la  otra  está  equivocada,  lo  cual,  en  la  mayoría  de  los  casos,  no  es  una  auténtica  solución  del  conflicto  jurídico,  porque  se  erige  como  una  solución  impuesta  o  artificial  de  dos-­‐‑contra-­‐‑uno52.      En  la  percepción  popular  el  juez  o  jueza  se  convierte  en  aliado    de  una  de  las  partes  y  hace  mayoría  con  ella,  rol  que  es  diferente  al  de  la  mediación  o    conciliación,  en  donde   las   partes   en   conflicto   eligen   por   regla   general   un   tercero   aceptado   por  ambas,  que  no   impone  a   los   litigantes  normas  extraídas  de  una   fuente  externa  al  conflicto,   sino   que   busca     establecer   un   compromiso   entre   las   ideas   y  demandas  aducidas  por  los  litigantes,  buscando  conscientemente  el  consenso  de  ambas  partes  en   las   propuestas   de   resolución,   de   forma   que   ninguna   de   ellas   pueda   aparecer  como  totalmente  equivocada,  y  que  ambas  queden  satisfechas.      En  dicho  escenario  es  del  caso  abordar  el  complejo  concepto  de  lealtad,  que  desde  su  perspectiva  más  general,  presupone   la   fidelidad  a  unos  principios,   en  nuestro  caso,  que  corresponden  a  un  Estado  Social  de  Derecho,   inscrito  en  los  postulados  de   la   modernidad.     No   es   fácil   entender   el   concepto   de   lealtad,   puesto   que  necesitamos   recurrir   al   antivalor   traición,   que   implica   la   ruptura   con   aquellos  principios   o   postulados   que   han   orientado   nuestro   proyecto   de   vida   como  individuos,   pero   también   y   fundamentalmente   como   seres   inscritos   en   una  sociedad   en   donde   creemos   que   vale   la   pena   vivir.     Esta   es   una   reflexión   ética  ineludible.    Desde  una  perspectiva  más  concreta,  no  es  posible  entender  el  deber  de  lealtad,  sin  apoyarnos  conceptualmente  en  la  veracidad  y  la  buena  fe.    El  abogado  o  abogada,  cuando   menos,   tiene   la   obligación   procesal   de   afirmar   lo   que   es   verdad   en   el  expediente,   aunque   por   lealtad   a   su   cliente   pueda   ocultar   “la   verdad”   que  representa.    Por  ello,   la  verdad   como  deber  del   letrado  en  el  proceso  es   relativa  y  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   innecesarios,  inocuos  o  fraudulentos  y  facilitar  los  mecanismos  de  solución  alternativa  de  conflictos.  […]  17.  Exhortar  a  los  testigos  a  declarar  con  veracidad  los  hechos  de  su  conocimiento.  […]”.  52  Hernández   Gómez,   William.   La   dirección   del   proceso   contencioso   administrativo.     Parte   I.  Bogotá,   Escuela   Judicial   Rodrigo   Lara   Bonilla,   2009.   p.   45-­‐‑46.   Los   párrafos   siguientes   fueron  tomados  literalmente.  

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sólo   se   exige   respecto   de   las   afirmaciones   o   negaciones   maliciosas   o   las   citas  inexactas.    En  tanto  que  la  verdad  respecto  de  su  cliente  debe  ser  absoluta.    En   el   imaginario   colectivo,   a   veces,   el   abogado   o   abogada   son   vistos   como   un  instrumento  de  venganza  que  no  sólo  hará  triunfar  la  justicia,  sino  que  además,  en  la  medida  de  lo  posible,  hará  “sufrir”  (o  “desaparecer”)   la  contraparte,  como  una  especie  de  justicia  de  retaliación.    Los  letrados  bajo  este  marco  sociológico  son  un  portaestandarte   de   trapisondas   capaces   de   hacerle   “trampas   a   la   ley”,   y  particularmente  se  valora  la  capacidad  profesional  de  manipulación  del  proceso  en  beneficio   del   mejor   postor   (dominus   litis).   Consciente   o   inconscientemente   el  abogado   o   abogada   se   vanagloria   de   su   sagacidad   manipuladora   respecto   del  proceso,  bien  para  agilizarlo  o  para   ralentizarlo,   según  el   caso.    Así  mismo,  hace  gala   de   su   influencia   sobre   los   servidores   judiciales   a   quienes   trata   como   sus  amigos   íntimos   (“cómplices”   en   el   lenguaje   cifrado   para   el   cliente).       El   sistema  escritural  era  más  propicio  para  tales  conductas.    Bajo  el  paradigma  del  juicio  por  audiencias  las  condiciones  cambian  radicalmente  y  por  ello  la  lealtad  procesal  tiene  un  valor  singular.    Nos   hemos   referido   con  mayor   detalle   respecto   de   la   lealtad   y   buena   fe   de   los  apoderados  en  la  audiencia,  porque  desde  luego,  damos  por  supuesto  que  el  juez  o  jueza  será  ejemplo  de  lealtad  y  buena  fe  en  el  proceso.      

LA  DIRECCIÓN  TÉCNICA  DE  LA  AUDIENCIA    La   dirección   de   la   audiencia   es   también   técnica,   en   la   medida   que   debemos  desarrollar  ciertas  destrezas,  que  nos  permita  cumplir  a  plenitud  con  los  objetivos  de   las   audiencias.     El   juez   tiene   deberes   procesales,   poderes   de   ordenación   e  instrucción  y  poderes  correccionales  de  los  cuales  debe  hacer  uso  de  la  manera  más  eficiente  posible53.    Por  ello,   en  este  acápite  de  dirección   técnica  nos  proponemos  socializar  algunas  recomendaciones  que  consideramos  útiles  en  la  dirección  técnica  de  las  audiencias.    Los  aspectos  más  relevantes  los  centraremos  en  lo  siguiente:    (i)  La  informalidad  y  flexibilidad;   (ii)   la   comunicación   verbal   y   no   verbal;     (iii)   la   administración   del  tiempo  y  pausas;  (iii)  los  poderes  del  juez  en  la  audiencia.      

                                                                                                                         53  Ver  artículos  42,  43  y  44  del  Código  General  del  Proceso.  

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(i)    La  informalidad  y  la  flexibilidad.    Un  mito   ronda   la   oralidad.     Se   piensa   que   la  misma   sólo   es   posible   realizarla   si  contamos   con   ostentosas   salas   de   audiencias,  medios   tecnológicos,   togas   y   otros  artilugios,  que  son  más  producto  de  la  picaresca  cinematográfica.    En  realidad  para  el   cabal  desarrollo  de   la  oralidad   sólo   requerimos  de  una  eficiente   comunicación  humana,  lo  demás,  viene  por  añadidura.    En  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  las  primeras  experiencias  en  el  uso  de  las   salas   de   audiencia   nos   demostró   que   para   ciertos   y   determinados   casos,   la  parafernalia  que   ello   implicaba  puede   ser  un  obstáculo,  más  que  un  apoyo.    Por  ejemplo,   en   Manizales,   en   vigencia   de   la   Ley   1395   los   juzgados   y   el   tribunal  utilizamos   la   sala  de  audiencias  para   los  pacto  de   cumplimiento,   la   recepción  de  testimonios   y   para   proferir   las   sentencias   orales   reguladas   en   el   artículo   211A54.    Instintivamente   descubrimos   que   para   los   casos,   que   podemos   denominar   de  “serie”,  no  tenía  ningún  sentido  el  desgaste  de  solicitar  turno  de  asignación  de  la  sala,  el  uso  de  toga,  etc.  si  resultaba  más  cómodo  para  todos  hacer  la  audiencia  en  el   despacho.     La  parte   tecnológica  de   grabación  de   la   audiencia   se   resolvió  muy  fácil,  con  un  sencillo  programa  que  gratuitamente  se  baja  de   la  web  denominado  “audacity”55  y  un  micrófono  de  bajo  costo  que  se  inserta  al  computador.    Incluso  se  desarrollaron  audiencias  simultáneas  en  el  mismo  despacho,  claro  está  si  se  trataba  del  mismo  tema,  con  supuestos  facticos  y  normativos  similares,  el  mismo  abogado,  etc.    Lo   anterior   nos   demuestra   que   en   algunas   oportunidades   es   más   importante   la  informalidad   que   el   excesivo   formalismo.     Desde   luego,   es   al   juez   quien  corresponde   decidir   con   sindéresis   en   qué   casos   es   pertinente   la   utilización   del  despacho  o  de   la  sala  de  audiencias,  y  para  ello   tendrá  en  cuenta   los  pronósticos  del  número  de  apoderados  y  las  partes,  la  posible  presencia  de  terceros,  el  impacto  social  y  mediático  del  caso,  etc.    Audiencias  simultáneas.      

                                                                                                                         54  L.  1395  de  2010.  ARTÍCULO  66.  El  Código  Contencioso  Administrativo  tendrá  un  nuevo  artículo,  cuyo  texto  es  el  siguiente:  “Artículo  211-­‐‑A.  Reglas  especiales  para  el  procedimiento  ordinario.  Una  vez  vencido  el  término  de  fijación  en  lista  y  en  los  procesos  que  no  se  requiera  la  práctica  de  pruebas  el  Juez  citará  a  las  partes  a  una  audiencia  para  que  se  pronuncien  sobre  aquellos  aspectos  de  hecho  o  de   derecho   que   él   considera   indispensables   para   decidir.   En   esta   audiencia   podrá   dictarse  sentencia”.  55  Ver  página  web:  http://audacity.sourceforge.net/?lang=es  

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Las   siguiente   reflexiones   constitucionales   y   legales   sobre   las   audiencias  simultáneas   fueron   escritas   por   la   Magistrada   del   Tribunal   Administrativo   de    Boyacá,  Clara  Elisa  Cifuentes  Ortiz.    Veamos:    “[…]  Una  de  las  finalidades  propuestas  por  la  Ley  1437  es  la  descongestión  de  la  justicia  contencioso  administrativa.  Para  ello  se  ha  diseñado  un  nuevo  esquema  de  funcionamiento  del  proceso  que  se  inicia  con  una  parte  escrita  –  demanda/contestación  –  y  luego  se  prevé  la  realización  de  audiencias  con  las  que  se  inicia  la  intervención  oral  de  las  partes  y  el  juez  y  se  pretende  incluso  desde  la  primera,  que  la  sentencia  sea  proferida.    Sin  duda,  este  nuevo  marco  judicial  implica  que  la  conducta  de  las  partes  y  el  juez  se  ponga  al  servicio  de   la  decisión  y  sin  descuidar  cada  uno  su   labor:   las  partes  en  aras  a   lograr   la  protección  de  los  intereses  representados  y  el  juez  como  dador  de  justicia,  preservar  el  valor  innegable  e  irrenunciable  de  la  decisión  pronta  y  eficaz  que  sirva  a  la  solución  del  conflicto  social  planteado.    La  llegada  del  sistema  mixto  previsto  en  la  Ley  1437  implica  un  cambio  radical  en  la  forma  de  abordar  la  demanda  de  justicia,  no  será  la  ley  la  que  permita  la  descongestión,  tampoco  es  de   esperarse   que   la   nueva   ley   implique   que   la   demanda   de   justicia   ante   lo   contencioso  administrativo   disminuya   por   si   misma,   por   el   contrario,   de   no   encontrar   creatividad   y  decisión  en  los  jueces,  manejo  adecuado  de  las  audiencias,  cambio  en  el  comportamiento  de  las   partes   para   que   hagan   un   uso   racional   de   los   recursos   judiciales   y   economía   de   los  recursos   físicos,   incluido   el   tiempo,   el   esquema   de   la   jurisdicción   contencioso  administrativo,  muy  posiblemente,  desbordará  la  capacidad  del  factor  humano.    La  anterior  afirmación,  por  supuesto,  no  pierde  de  vista  que  la  ley  reitera  mecanismos  con  los  que  cuenta  la  administración  pública  para  resolver  a  su  interior  los  conflictos  jurídicos  mediante  el  procedimiento  administrativo  o  la  conciliación  prejudicial  y  crea  otros  como  la  extensión   de   la   jurisprudencia,   de   manera   que   a   la   jurisdicción   no   llegue   sino   los   que  realmente  ameriten  la  intervención  del   juez,  pero  mientras  esa  cultura  invade  los  órganos  estatales,  corresponde  al  órgano  judicial  responder,  se  reitera,  creativamente,  a  la  demanda  de   justicia   que   los   ciudadanos   le   planteen   y,   en   lo   posible,   resolver   sus   conflictos   de   la  manera  más  rápida.    Los  párrafos  anteriores  buscan  ser  el  abrebocas  para  las  ideas  que,  sin  dejar  de  lado,  como  otro  pilar  fundamental,  el  derecho  de  defensa,  logre  una  respuesta  pronta  a  la  demanda  de  justicia,  no  sólo  para  que  el  ciudadano  sienta  la  presencia  del  juez,  sino  también  para  que  el  fin  prometido  por  el  legislador  sea  una  realidad.  Una  de  ellas,  es  la  que  atina  a  la  realización  de  audiencias  simultáneas.  En  el  articulado  de  la  Ley  1437  se  prevé  una  audiencia   inicial  en   la  que,  de  no  haber  pruebas  por  practicar  o  

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siendo   el   asunto   de   puro   derecho   deberá   dictarse   sentencia   (art.   179),   también   dijo   el  legislador  que  el  demandante  podía  acumular  pretensiones,  sin  perjuicio  de  que  se  tratara  de  medios  distintos  (art.  165),  normas  que  permiten  confirmar  la  necesidad  sentida  de  una  respuesta   rápida   a   la   controversia.   Pero,   conocido   el   alto   grado   de   demanda   ante   esta  jurisdicción,   cabe   preguntarse   si   una   audiencia   (art.   180)   que   ordena   examinar   casi   diez  aspectos  puede  realizarse  simultáneamente  para  varios  procesos.    Dadas  las  características  de  la  administración  pública  y,  frecuentemente,  en  materia  laboral  administrativa,   con   iguales   razones   la   administración   se   pronuncia   para   resolver   una  misma  petición  que   interesa  a  un  número  considerable  de  servidores  públicos  y  para  cada  uno   profiere   un   acto   administrativo   o,   con   iguales   razones   y   mediante   el   mismo   acto  administrativo  se  toman  decisiones  que  afectan  de  igual  forma  a  un  número  considerable  de  servidores   públicos,   o,   a   pesar   de   la   reiterada   jurisprudencia   proferida   por   el   Consejo   de  Estado,  la  administración  sigue  manteniendo  una  postura  que  la  contraría.      El   artículo   165   del   CPCA   reguló   la   acumulación   de   pretensiones,   de   manera   que,   a  diferencia   de   lo   que   ocurría   en   el  Decreto   01   de   1984,   hoy   la   Ley   1437   propende   por   la  acumulación  incluso  de  pretensiones  propias  de  diferentes  medios  de  control;  sin  embargo,  nada   dijo   sobre   la   acumulación   de   procesos   y,   por   el   contrario,   la   lectura   del   art.   306  llevaría   a   considerar   que   ello   será   posible   sólo   a   petición   de   parte,   tal   como   lo   prevé   el  procedimiento  civil.    Pero,   qué   sucede   si   ante   los   ojos   del   juez   se   evidencia   que   ese   mismo   acto   decidió   la  situación   laboral  de  un  número  considerable  de  servidores  públicos  y  que,  a  pesar  de  ello,  cada  uno  acudió  a  la  jurisdicción  con  su  propia  demanda,  sin  hacer  uso  de  la  acumulación  que   claramente   permite   la   ley.  Deberá   el   juez   tramitarlos   separadamente   si   no   se   le   pide  acumular  tales  procesos?      Acudiendo   al   marco   procesal   vigente   fuerza   concluir   que   no   corresponde   al   juez  acumularlos   y,   en   consecuencia,   esa   audiencia   inicial   que,   sin   duda,   ocupará   un   tiempo  considerable  deberá  realizarse  independientemente  para  cada  uno  de  ellos.      No   obstante,   existe   un   elemento   que   no   se   puede   pasar   por   alto   y   es   que   el   alto   grado  dispositivo   del   derecho   del   que   ha   gozado   el   ciudadano,   es   uno   de   los   factores   que  corresponde  controlar  al   juez  como  parte  de   la  dirección  temprana  del  proceso.  Cuando  el  juez,  observa  que  en  su  despacho  cursan  un  número  de  procesos  que  discuten  la  legalidad  de  actos  administrativos  que  varían  el  número  o  la  fecha,  pero  tienen  igual  contenido;  cuando  el   juez   encuentra   que   ante   su   despacho   cursan   un   número   de   procesos   que   piden   igual  derecho  que   el   concedido   a   otros   en   reiterada   jurisprudencia,   debe  hacer  uso  de   ese  poder  inquisitivo  y,  sin  saltar  el  debido  proceso,  llamar  al  esquema  de  justicia  pronta  y  efectiva.  

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 Es   entonces   cuando   esta   propuesta   cree   que,   a   pesar   de   que   el   legislador   no   haya  contemplado  tal  situación  dentro  del  proceso,  pueda   llamar  de  manera  simultánea  a  todos  estos  ciudadanos  para  atender  en  una  sola  audiencia  su  caso  y,  de  ser  posible,  dictarles   la  sentencia  que  resuelva  la  controversia.  Si  bien  el  funcionario  público  sólo  puede  hacer  lo  que  está  previsto  en  la  ley,  no  se  cree  contrario  a  la  Constitución  escuchar  los  planteamientos  de  las  partes  por  una  sola  vez,  cuando  de  la  lectura  de  cada  demanda  y  la  contestación  de  cada  una   de   ellas,   del   análisis   de   las   pruebas   aportadas,   de   la   jurisprudencia   reiterada   del  Consejo   de  Estado   emerge,   casi   de  manera   inmediata,   la   decisión   que   debe   tomarse.  Esta  propuesta,   no   carece   de   sustento   legal   y   constitucional,   por   el   contrario,   como   se   verá  adelante,  realiza  el  derecho  de  manera  concreta.    Según  el  numeral  1  del  artículo  37  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  uno  de  los  deberes  del   juez   es   “Dirigir   el   proceso,   velar   por   su   rápida   solución,   adoptar   las   medidas  conducentes  para  impedir  su  paralización  y  procurar  la  mayor  economía  procesal,  so  pena  de   incurrir   en  responsabilidad  por   las  demoras  que  ocurran”.  A  su  vez,   el  artículo  4º  del  CPC  ordena  al  juez  “tener  en  cuenta  que  el  objeto  de  los  procedimientos  es  la  efectividad  de  los  derechos  reconocidos  por  la  ley  sustancial”.      Las  normas   citadas   consagran  dos   de   los   principios   reconocidos   por   el   artículo   228  de   la  Constitución:  el  primero,  el  de  la  economía  procesal,  en  lo  que  tiene  que  ver  con  el  pronto  diligenciamiento  de  los  procesos:  “Los  términos  procesales  se  observarán  con  diligencia  y  su  incumplimiento  será  sancionado”.  El  segundo,  la  primacía  del  derecho  sustancial:  “…  y  en  ellas   (en   las   actuaciones   de   la   Administración   de   Justicia)   prevalecerá   el   derecho  sustancial.”      Las   normas   procesales   relativas   a   las   etapas   del   proceso,   tal   como   quedaron   previstas   el  capítulo  V  del  CPACA,  son  demostrativas  de  la  posibilidad  de  dirigir  diferencialmente  los  procesos  atendiendo  a  su  complejidad,  para  lograr  una  dirección  dinámica  que  se  adapte  a  las  condiciones  que  plantean  los  casos  a  partir  de  la  demanda  y  su  contestación  al  establecer  la  posibilidad  de  prescindir  de   la  audiencia  de  pruebas  o  alegaciones   (art.  179   inciso  2º  y  art.  181inciso  3º).    El   inciso   segundo   del   artículo   179   está   basado   en   el   principio   de   la   economía   procesal,  economía  procesal  que  implica  conseguir  los  resultados  del  proceso  (el  establecimiento  de  la  verdad   como   medio   para   lograr   la   realización   del   derecho   sustancial)   con   el   empleo   del  mínimo   de   actividad   procesal,   naturalmente   sin   violar   el   derecho   fundamental   al   debido  proceso,  consagrado  expresamente  en  el  artículo  29  de  la  Constitución.    

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Citar   a   la   misma   hora   audiencias   en   las   que   la   controversia   gira   entorno   a   los   mismos  argumentos  de  parte,  no  vulnera  el  debido  proceso  pues  todos  ellos  están  siendo  llamados  a  la  audiencia  y  tampoco  el  derecho  de  defensa  por  cuanto  se  está  concediendo  la  oportunidad  para   presentar   alegatos   de   conclusión;   por   el   contrario,   es   reflejo   de   la   prevalencia   de   lo  sustancial   (art.   228  C.P.)   constituida   en   la   decisión  de   fondo  de   la   controversia,   sobre   lo  formal,   que   sería   citar   innumerables   audiencias   para   escuchar   los  mismos   argumentos   y  para   exponer   las   mismas   razones,   generando   esfuerzos   y   desgastes   innecesarios   para   el  aparato  de  justicia,  los  abogados  y  las  partes.    Podría  decirse  que  esa  amplia  capacidad  dispositiva  del  derecho  en  donde  sólo  la  parte  puede  decidir   la   acumulación   de   pretensiones   se   ve   menguada   por   las   facultades   inquisitivas  conferidas  al  juez  en  el  nuevo  ordenamiento  procesal,  que  le  imponen  acudir  a  mecanismos  que  permitan  resolver  rápida  y  oportunamente  casos  que  tienen  iguales  supuestos  fácticos  y  normativos.    Mejores  prácticas  recomendadas:    

- Se  considera  deseable  que  el  apoderado  sea  el  mismo  en  todos   los  procesos,  de  esa  manera  sólo  hará  una   intervención  de  alegatos  y,  a   su  vez,   el   juez  con   iguales  argumentos  podrá  decidir  de  manera  uniforme  en  todos  los  proceso.  

- Es  necesario  examinar  que  se  trate  de  procesos  de  vía  rápida  o  fast  track  –  casos  sencillos  -­‐‑,  para  lograr  eficiencia  en  la  audiencia.    

- Al  citar  a  la  audiencia  deberán  determinarse  previa  y  claramente  los  casos  a  decidir  -­‐‑  partes  y  radicación.    

- El   juez   debe   contar   con   una   proforma   en   la   que   se   expongan   las   consideraciones  fundamentales   del   caso,   iguales   para   todos,   de   manera   que   ello   sea   suficiente   para  decidirlos.  […]”    (Hasta  aquí  la  doctora  Cifuentes  Ortiz).        

(ii)  La  comunicación  verbal  y  no  verbal      La   comunicación  humana  no   es   sólo   verbal   pues   está   enriquecida   con   signos  no  verbales.     Los   estudiosos   del   tema   señalan   que   la   comunicación   tendría   un  componente   no   verbal   de   hasta   un   60%   o   70%,   lo   cual   podría   sorprendernos  porque  siempre  se  ha  insistido  en  el  poder  de  la  palabra.      

Lenguaje  verbal  en  la  audiencia.  

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 En  la  audiencia  utilizamos  el  lenguaje  jurídico  que  es  semiartificial  y  se  apoya  en  el  vocabulario  y  sintaxis  del  lenguaje  usual,  pero  imprime  algunas  transformaciones,  añade   términos   y   giros   específicos   que   conocemos   como   dogmática.     Así,   el  lenguaje   jurídico  algunas  veces  utiliza  conceptos  usuales  referidos  a  aquellos  que  no   son   construidos   por   el   derecho,   pero   también   tiene   conceptos   técnicos   o  sistemáticos   propios,   que   nos   abrevian   la   comunicación   jurídica   y   eluden   –en  parte-­‐‑  la  ambigüedad  lingüística56.          Desde  luego  que  no  profundizaremos  en  el  lenguaje  semiartificial  jurídico  porque  es  asunto   de   otros   estudios   gnoseológicos   que,   aunque   interesantes,   no   son  pertinentes  en  este  ensayo.    El  sistema  escritural  nos  ha  adiestrado  en  su  uso,  pero  sabemos  que  en  la  oralidad  se  requiere  mayor  dominio,  y  ante  todo,  capacidad  de  síntesis  para  que  sea  racional,  coherente  y  comprensible.    Tal  vez  este  es  uno  de  los  mayores   retos   y   motivos   de   vacilación   respecto   de   la   oralidad.   Suponemos  entonces  que  el  juez  o  jueza  domina  este  lenguaje  y  es  asunto  que  cada  cual  ha  de  superar  por  sus  propios  medios.    No  obstante,  desplegamos  algunas  indicaciones.    Veamos:    El   estilo   que   se   espera   del   juez   en   la   audiencia   podemos   concretarlo   en   los  siguientes   términos:   preciso   y   asertivo  que   consiste   en   hacer   uso   del   lenguaje   con  énfasis   en   la   agudeza   y   la   exactitud,   con   palabras   sencillas   y   maneras   suaves57,  sosegado,   sin   retórica   artificiosa,   ordenado,   centrado   en   la   claridad   de   lo   que  expone,  para  que  los  presentes  en  la  audiencia  entiendan  la  decisión  judicial  y  las  razones  en  que  se  sustenta.    Vale   insistir   en   el   esquema   propuesto   por   el   profesor   Pablo  Raúl   Bonorino   para  ordenar  la  exposición  oral58:    

1. Introducción:     Presentar   la   cuestión,   anticipar   la   respuesta   y  definir  los  conceptos  centrales.  

2. Presentación  del  (o  los)  argumento(s)  central(es).  3. Exposición  de  los  subargumentos.  

                                                                                                                         56  Ost,  Fraçois,  Van  de  Kerchove,  Michel.    Elementos  para  una  teoría  crítica  del  derecho.    Bogotá,  Universidad  Nacional  de  Colombia,  2001.  p.  289  57  Calonje,  Concha.    Técnica  de  argumentación  jurídica.    2ed.    Pamplona,  Thomson  Reuters,  2009.  p.  230.    58  Bonorino,  Pablo  Raúl,  Peña  Ayazo,  Jairo  Iván.  Argumentación  Judicial:  Construcción,  reconstrucción  y  evaluación  de  argumentaciones  orales  y  escritas.    Bogotá,  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla,  2006.  p.  145.  

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4. Anticipar  objeciones  a  nuestra  argumentación  y  responderlas.  5. Especular   sobre   los   posibles   argumentos   para   defender   la   tesis  

opuesta  a  la  nuestra  y  mostrar  su  falta  de  solidez.  6. Recapitulación:   recordar   la   tesis   central  defendida  y   los  argumentos  

centrales.    En   términos   generales   la   audiencia   implica   un   “debate   judicial”59  que   se   entiende  como  desacuerdos   o   disputas   rigurosamente   reguladas   por   el   procedimiento,   en  nuestro   caso   por   el   CPACA   y   el   CGP.     Ahora   bien,   en   las   audiencias   la   acción  comunicativa   suele   desarrollarse   en   tres   niveles   o   estilos   jurídicos,   dependiendo  del  momento  procesal,  diálogo,  debate  y  discurso60.    El   diálogo61  lo   entendemos   como   todo   intercambio   discursivo   argumentativo   en  donde   los  participantes  buscan   la  verdad  o   tratan  de   resolver  un  problema  de   la  mejor  manera  posible.    Según  lo  indicado  en  la  audiencia  inicial  básicamente  hay  un  diálogo   jurídico  del   juez  y   las  partes,  particularmente  al  momento  de   fijarse  el  litigio   (art.   180-­‐‑7),   o   cuando   se   invita   a   las   partes   a   conciliación   (art.   180-­‐‑8)   y   al  decretar  o  recaudar  las  pruebas  (art.  180-­‐‑10  y  181).    La  audiencia  de  pruebas,  esto  es  la  práctica  de  los  interrogatorios,  los  peritajes,  etc.,  son  momentos  procesales  en  donde  predomina  el  diálogo.    El  debate  en  sentido  estricto  lo  entendemos  como  el  enfrentamiento  directo  entre  las  partes  respecto  de  valoraciones  probatorias,  fácticas  o  normativas  relacionadas  con  el  caso  concreto.      Los  recursos  que  se   interponen  contra   las  decisiones   judiciales  son   buen   ejemplo   del   debate   porque   el   recurso   de   apelación   o   reposición   deberá  sustentarse   en   la   audiencia  y   en   ella  misma   se  dará   traslado  a   los  demás   sujetos  procesales   para   la   réplica   argumentativa   correspondiente   (ver   arts.   242,   244   del  CAPACA).    El  discurso  lo  entendemos  como  la   intervención  de  las  partes  en  la  audiencia,  que  busca   convencer  y  persuadir,   bajo   los   criterios  de   integralidad   fáctica  y  normativa,  sin   lugar   a   interrupciones   y   con   la   especial   predisposición   a   ser   atentamente  escuchados.     Este   particular   momento   del   discurso   es   propio   de   la   audiencia   de  alegaciones  y   juzgamiento,  regulada  por  el  artículo  182  del  CPACA,  en  el  cual  se  

                                                                                                                         59  Bonorino,  Pablo  Raúl.    Argumentaciones  orales  en  debates  judiciales.    Bogotá,  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla,  2006.  p.  28  60  Calonje,  ob.  cit.  pp.  71-­‐‑93.  61  Bonorino,  ob.  cit.  pp.  24-­‐‑25.  

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indica   que   las   partes   y   los   demás   sujetos   procesales   tendrán   hasta   veinte   (20)  minutos  para  ser  oídos  en  la  audiencia.        El  juez  ante  todo  se  convence  con  razones  jurídicas  y  fácticas  debidamente  probadas  en  el  proceso,  aunque  ello  no  excluye  la  persuasión,  que  es  un  recurso  retórico  que  se  apoya  en  el  sentimiento,  la  emoción,  la  adhesión62.    El  convencimiento  es  interno,  la   persuasión   es   externa,   inducida,   efectista.     Normalmente   en   la   audiencia  repudiamos   los   intentos   de   persuasión,   y   en   cambio   valoramos   el   camino   del  convencimiento,  el  que  nos  acerca  a  la  verdad  del  caso.    La  sencilla  distinción  entre  los  tres  niveles  o  estilos  de  la  acción  comunicativa  en  las  audiencias  puede  ser  útil  para  la  dirección  técnica  de  la  audiencia,  porque  advierte  sobre   debido   uso   en   el   momento   apropiado.     Algunos   letrados   confunden   los  estilos   y   por   ejemplo,   al   presentar   un   recurso,   pretenden   hacerlo   a   manera   de  discurso,  y  para  ello  introduce  argumentos  que  son  más  propios  de  las  alegaciones  finales  y  por  ello  se  extienden  varios  minutos  –algunos  abusan    del  tiempo-­‐‑.    En  ese  momento  el   juez  o   jueza  debe  llamar  al  orden  para  que  el  apoderado  sea  breve  y  los   argumentos   se   centren   en   el   debate   pertinente,   que   ya   tendrá   el   momento  oportuno  para  el  discurso.    Es  oportuno  recordar  las  principales  deficiencias  relacionadas  con  la  velocidad  del  lenguaje  verbal  a  los  cuales  debe  estar  atento  el  juez  o  jueza:    (i)  taquilalia  o  habla  excesivamente   rápida;   (ii)   bradilalia   o   hablar   muy   lento;   (iii)   espasmofemia   o  tartamudez63.     En   algunos   casos   puede   ser   el   resultado   de   inseguridades   en   la  oralidad,   que   normalmente   se   corrigen   con   la   adecuada   preparación   de   la  audiencia  y  con  la  experiencia.    En  otros  casos  puede  ser  un  asunto  patológico,  en  cuyo  caso  es  recomendable  la  consulta  con  un  especialista  de  la  fonoaudiología.    Así  mismo  se  resaltan  las  habilidades  para  escuchar  y  recordar  las  intervenciones  orales  de  los  sujetos  procesales  en  la  audiencia.    Por  ello  es  aconsejable  un  sistema  de  apuntes,  con  frases  clave,  abreviaturas,  símbolos,  etc.,  que  ayuden  a  memorizar  y   así   reconstruir   rápidamente   el   argumento   principal   y   sub-­‐‑argumentos,   para  efectos  apoyarlos  o  refutarlos  en  la  decisión  judicial.    En  la  audiencia  dependemos  de   nuestra   memoria,   particularmente   la   que   se   conoce   como   memoria   de   corto  plazo  o  de   trabajo,  que  nos  permite  hacer  operativa   la  memoria  de   largo  plazo  y                                                                                                                            62  Perelman,  Chaïn.    El  imperio  retórico.    Retórica  y  argumentación.  Bogotá,  Norma,  1997.  p.  33.  Recuerda  a  San  Agustín  quien  afirmará  que  el  auditorio  no  estará  persuadido  verdaderamente  “sino  cuando  es  movido  por  nuestras  promesas  y  atemorizado  por  nuestras  amenazas”.  63  Ver   en   detalle   estos   temas   en   Chillón   Puentes,   Liseth   Carolina.   Técnicas   de   oralidad.   Bogotá,  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla,  2009.  

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recordar   lo   inmediato  para   la  toma  de  decisiones64.    Cada  cual  deberá  desarrollar  su   propio   y   particular   sistema,   dependiendo   de   si   tiene   una   memorial   visual   o  auditiva.      

El  lenguaje  no  verbal  en  la  audiencia65.    En  la  audiencia  tiene  especial  importancia  el  lenguaje  corporal  y  facial,  esto  es,  los  gestos,  movimientos,  que  también  se  le  ha  llamado  el  “lenguaje  silencioso”  el  cual  percibimos   en   el   subconsciente   con   una   codificación   reconocida   socialmente.     El  lenguaje  de  los  gestos  influye  en  gran  medida  en  la  argumentación  y  en  el  caso  del  juez  o   jueza  es   relevante  porque   los   sujetos  procesales   los  examinan  con  especial  interés,   y   esperan   encontrar   señales   de   aprobación   o   negación,   lo   cual   puede  generar  desconfianzas  en  la  contraparte.    La  distribución  de  los  sujetos  procesales  en  la  audiencia,  cada  abogado  sentado  al  lado  de   su   cliente   y   frente   a   la   otra   parte,  mientras   que   el   juez   o   jueza   ocupa   el  centro   de   la   misma,   tiene   especial   connotación   en   el   juego   de   la   tríada  demandante-­‐‑juez-­‐‑demandado.   En   ese   escenario   las   expresiones   faciales   y   las  posturas   corporales  del   juez   o   jueza  deben   ser   cuidadosamente   controladas  para  que   se   forje   un   ambiente   de   imparcialidad,   de   actitud   dialógica,   de   genuina  búsqueda  de  la  verdad.    Merece  especial  mención  la  expresión  de  los  ojos.    Bien  se  ha  dicho  que  los  ojos  son  el   espejo   del   alma.     La   mirada   fija   y   sostenida   es   una   forma   de   amenaza   para  muchos   animales  y  desde   luego  para   los   seres  humanos.  Al   contrario,   la  mirada  evasiva   siembra   dudas   de   honestidad   o   transparencia.     Una   mirada   fija   o  persistente   en   un   solo   punto   de   la   sala   de   audiencia   también   puede   despertar  desconfianza.  En  otras   jurisdicciones,  a  veces,   se  observa  que  el   juez  o   jueza  sólo  mira   el   computador   o   los   papeles   que   tiene   sobre   el   estrado,   sin  mirar   a   quien  habla,  y  ello  es  contrario  a   la  actitud  dialógica  que  siempre  debe  mostrarse  en   la  audiencia.    Lo  recomendable  es  la  mirada  atenta,  espontánea,  respetuosa,  sincera.      Cada  funcionario  o  funcionaria  sabrá  evaluar  este  delicado  punto.    El   movimiento   de   las   cejas   es   otro   gesto   de   gran   sensibilidad   social.     En   el  imaginario   colectivo   una   cejas   completamente   elevadas   pueden   significar  incredulidad;  medio  elevadas,  sorpresa;  fruncidas  a  medias,  confusión;  totalmente  

                                                                                                                         64  Ver  este  tema  con  más  detalles  en  Chillón  Puentes,  ob.  cit.    65  Ver  este  tema  con  más  detalles  en  Chillón  Puentes,  ob.  cit.  

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fruncidas,  enfado.    Lo  ideal  es  mantener  las  cejas  relajadas,  normales,  y  evitar  que  el  subconsciente  nos  traicione  con  estos  gestos  involuntarios.    Por  otro   lado,   las  posturas   corporales   también   tienen  una   fuerte   carga   semiótica,  sobre  todo  las  inclinaciones  demasiado  notorias,  la  posición  de  las  manos,  etc.    El  juez  o  jueza  debe  estudiar  con  atención  sus  posturas  corporales  para  los  correctivos  necesarios.    En  internet  puede  encontrar  múltiples  ejemplos  e   interpretaciones  de  dicho  lenguaje  silencioso.      

(iii)  La  administración  del  tiempo  y  pausas.              En  la  audiencia  la  correcta  administración  del  tiempo  es  un  reto  para  la  dirección  técnica  de  la  misma.    El  “tiempo  es  oro”  para  el  despacho  judicial  y  para  los  sujetos  procesales.    Los  abogados  y  abogadas  litigantes  normalmente  están  interesados  en  que   la  audiencia   se  desarrolle  en  el   tiempo  razonable  y  absolutamente  necesario.    Si   el   despacho   judicial   ha   preparado   adecuadamente   la   audiencia   se   ahorrará  tiempo   porque   las   “sorpresas”   procesales   serán   mínimas.     Desde   luego,   que   el  ahorro   del   tiempo   no   puede   significar   atropello   al   debido   proceso.     Se   trata   de  guardar   un   delicado   equilibrio   que   sólo   se   podrá   ponderar   en   cada   audiencia  concreta  y  con  la  particularidad  de  los  actores  que  intervienen  en  ella.  Controlar  los  abusos  del  tiempo  en  las  intervenciones  de  los  sujetos  procesales  es  una  de  las  decisiones  más  difíciles.    Si  algún  abogado  o  abogada  se  ha  extendido  más   allá   de   lo   razonable   sería   recomendable   que   se   le   invite   a   concretar   sus  argumentos.    Incluso  el  juez  podría  hacer  un  breve  resumen  para  ordenar  las  ideas  expuestas  y  apremiarlo  para  que  concluya.    En  los  casos  extremos  se  hará  cumplir  la  regla  general  que  trae  el  artículo  107  del  Código  General  del  Proceso,  según  el  cual,   las   intervenciones  de   los   sujetos  procesales  no  excederá  de  20  minutos.    En  vigencia   del   Código   de   Procedimiento   Civil   la   intervención   no   excederá   de   15  minutos.    Es  el  momento  de  recordar  el  artículo  106  del  Código  General  del  Proceso  el  cual  indica  que  las  actuaciones,  audiencias  y  diligencias  judiciales  se  adelantará  en  días  y   horas   hábiles,   sin   perjuicio   de   los   casos   en   que   la   ley   o   el   juez   dispongan  realizarlos  en  horas  inhábiles.    La  regla  legal  también  autoriza  que  si  las  audiencias  y  diligencias  se  han  iniciado  en  hora  hábil  podrán  continuarse  en  horas  inhábiles,  sin  necesidad  de  habilitación  expresa.      

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La  adecuada  administración  del  tiempo  no  significa  apresuramiento  pues  muchas  veces   es   necesaria   la   pausa,   como  parte  de   la  dinámica  de   la   audiencia.     Para   la  dirección  técnica  de  la  audiencia  el   juez  tiene  dos  importantes  herramientas:  (i)  la  suspensión;  (ii)  el  receso.    Metodológicamente   habíamos   dicho   que   la   “suspensión”   implica   un   tiempo   de  parálisis  más   o  menos   considerable,   tal   vez   en   términos   de   días.     En   cambio   el  concepto  de  “receso”  nos  da  la  idea  de  pausa  breve,  de  máximo  dos  horas,  si  nos  atenemos  al  artículo  373  del  C.G.P.      En  este  acápite  resaltamos  el  “receso”  como  un  sugestivo  mecanismo  de  dirección,  puesto   que   el   juez   o   jueza   no   puede   dejarse   “acorralar”   por   la   premura   de   la  audiencia.      En  ciertos  momentos  o  circunstancias   tal  vez  sea  necesario  consultar  normas,  sentencias  o  se  requiera  de  un  saludable  sosiego  para  tomar  una  decisión  judicial,  y  por  ello  consideramos  que  se  puede  recurrir  al  “receso”,  claro  está,  si  se  sabe  usar  con  mesura66.    Así  mismo  es  aconsejable  hacer  uso  del  receso  para  propiciar  pequeñas  reuniones  con   todos   los   abogados67,   sin   excluir   a   ninguno   porque   podría   quebrantarse   la  igualdad   y   publicidad,   con   el   fin   de   requerir   precisiones,   aclaraciones   o  explicaciones  en  torno  a  las  posiciones  y  peticiones  que  presenten68.    Esta  práctica  ha   sido   exitosa   en   otras   latitudes,   pero  desde   luego,   en   nuestra   jurisdicción   sólo  será   pertinente   bajo   circunstancias   muy   precisas   y   dependiendo   del   estilo   de  conducción  de  la  audiencia.      

(iii)  Los  poderes  del  juez  en  la  audiencia.      Los  principios  de  concentración,  inmediación  y  publicidad,    propios  del  juicio  por  audiencias   están   íntimamente   unidos   a   los   poderes   del   juez   para   la   ordenación,  instrucción  del  proceso,  y  en  los  casos  extremos  para  mantener  la  disciplina  de  la  audiencia.       El   sistema   oral   ha   restituido   al   juez   o   jueza   una   posición   central   y  activa  en  la  relación  procesal  para  lo  cual  debe  contar  las  herramientas  procesales  ágiles  y  eficientes,  que  hagan  valer   su  autoridad  y  así   conducir  el  proceso  con   la  mayor   celeridad  posible,   con   el   respeto   al   debido  proceso,   en   busca  de   la  verdad  

                                                                                                                         66  En  el  sistema  acusatorio  algún  juez  abusó  tanto  de  la  figura  que  lo  llamaron  “doctor  receso”.  67  Incluido  Ministerio  Público  y  Agencia  Nacional  para  la  Defensa  Jurídica  del  Estado.  68  Ver  artículo  43,  numeral  3  del  CGP.  

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para  llegar  a  la  decisión  judicial  más  acertada.  

Resaltamos  los  deberes  que  consagra  el  artículo  42  del  Código  General  del  Proceso,  los  cuales  se  transcriben  a  manera  de  colofón  de  lo  ya  dicho  en  este  ensayo.    1.  Dirigir  el  proceso,  velar  por  su  rápida  solución,  presidir  las  audiencias,  adoptar  las   medidas   conducentes   para   impedir   la   paralización   y   dilación   del   proceso   y  procurar  la  mayor  economía  procesal.  2.  Hacer  efectiva   la   igualdad  de   las  partes  en  el  proceso,  usando   los  poderes  que  este  código  le  otorga.  3.   Prevenir,   remediar,   sancionar   o   denunciar   por   los   medios   que   este   código  consagra,  los  actos  contrarios  a  la  dignidad  de  la  justicia,  lealtad,  probidad  y  buena  fe   que   deben   observarse   en   el   proceso,   lo   mismo   que   toda   tentativa   de   fraude  procesal.  4.  Emplear  los  poderes  que  este  código  le  concede  en  materia  de  pruebas  de  oficio  para  verificar  los  hechos  alegados  por  las  partes.  5.   Adoptar   las   medidas   autorizadas   en   este   código   para   sanear   los   vicios   de  procedimiento   o   precaverlos,   integrar   el   litisconsorcio   necesario   e   interpretar   la  demanda  de  manera  que  permita  decidir  el   fondo  del  asunto.  Esta   interpretación  debe  respetar  el  derecho  de  contradicción  y  el  principio  de  congruencia.  6.   Decidir   aunque   no   haya   ley   exactamente   aplicable   al   caso   controvertido,   o  aquella   sea   oscura   o   incompleta,   para   lo   cual   aplicará   las   leyes   que   regulen  situaciones   o   materias   semejantes,   y   en   su   defecto   la   doctrina   constitucional,   la  jurisprudencia,   la   costumbre   y   los   principios   generales   del   derecho   sustancial   y  procesal.  7.  Motivar  la  sentencia  y  las  demás  providencias,  salvo  los  autos  de  mero  trámite.  La  sustentación  de  las  providencias  deberá  también  tener  en  cuenta  lo  previsto  en  el  artículo  7  sobre  doctrina  probable.  8.   Dictar   las   providencias   dentro   de   los   términos   legales,   fijar   las   audiencias   y  diligencias  en  la  oportunidad  legal  y  asistir  a  ellas.  9.   Guardar   reserva   sobre   las   decisiones   que   deban   dictarse   en   los   procesos.   El  mismo  deber  rige  para  los  empleados  judiciales.  10.  Presidir  el  reparto  de  los  asuntos  cuando  corresponda.  11.   Verificar   con   el   secretario   las   cuestiones   relativas   al   proceso   y   abstenerse   de  solicitarle  por  auto  informe  sobre  hechos  que  consten  en  el  expediente.  12.  Realizar  el  control  de  legalidad  de  la  actuación  procesal  una  vez  agotada  cada  etapa  del  proceso.  13.  Usar  la  toga  en  las  audiencias.  14.   Usar   el   Plan   de   Justicia   Digital   cuando   se   encuentre   implementado   en   su  despacho  judicial.  

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15.  Los  demás  que  se  consagren  en  la  Ley.      

Los  poderes  de  ordenación  e  instrucción.      El  artículo  43  del  Código  General  del  Proceso  consagra  los  poderes  de  ordenación  e  instrucción  de  los  cuales  destacamos  los  siguientes:      

“[…]   2.   Rechazar   cualquier   solicitud   que   sea   notoriamente   improcedente   o   que  implique  una  dilación  manifiesta.  […]”.La  decisión  judicial  en  tal  sentido  no  es  fácil   en   los   casos   ambiguos,   porque   es   recomendable   dar   trámite   a   la  solicitud,  sino  se  tienen  argumentos  convincentes  de  notoria  improcedencia.    En   el   sistema   oral   parecería   que   es   más   difícil   la   introducción   de   dichas  peticiones  dilatorias  o  improcedentes  por  la  dinámica  de  la  audiencia.    

  “[…]  3.  Ordenar  a  las  partes  aclaraciones  y  explicaciones  en  torno  a  las  posiciones  y  peticiones   que   presenten.   […]”.     La   actitud  dialógica,  como   condición   para   la  dirección  material  de  la  audiencia  tiene  su  cabal  realización  en  este  poder  de  ordenación  e  instrucción,  así  el  juez  o  jueza  no  será  un  simple  receptor,  sino  un  activo   interlocutor  que  exigen  precisión,  aclaración  y  asertividad  de   las  peticiones  o  argumentaciones  de  los  sujetos  procesales.        

  “[…]  4.  Exigir  a  las  autoridades  o  a  los  particulares  la  información  que,  no  obstante  haber  sido  solicitada  por  el  interesado,  no  le  haya  sido  suministrada,  siempre  que  sea  relevante   para   los   fines   del   proceso.   El   juez   también   hará   uso   de   este   poder   para  identificar  y  ubicar  los  bienes  del  ejecutado.  […]”.    En  otros   términos  es   lo  que  hemos  llamado  el  “juez  o  jueza  proactivo”  que  no  es  un  simple  espectador,  sino  un  dinámico  buscador  de   la  verdad  para  una  eficaz  dirección  material  de  la  audiencia.  

   

Los  poderes  correccionales  del  juez.    El   artículo   44   del   Código   General   del   Proceso   le   confiere   al   juez   poderes  correccionales   de   gran   importancia   para  mantener   el   orden   en   la   audiencia,   sin  perjuicio  de  las  investigaciones  disciplinarios  o  penales  que  fueren  del  caso.    No  se  trata  de  poderes  absolutos  pues  debe  preservarse  el  debido  proceso  previsto  en  el  artículo  59  de  la  Ley  Estatutaria  de  la  Administración  de  Justicia  el  cual  precisa  lo  

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siguiente:    

“[…]   L.   270.   ARTÍCULO   59.   PROCEDIMIENTO.   El   magistrado   o   juez   hará  saber  al  infractor  que  su  conducta  acarrea  la  correspondiente  sanción  y  de  inmediato  oirá  las  explicaciones  que  éste  quiera  suministrar  en  su  defensa.  Si  éstas  no  fueren  satisfactorias,  procederá  a  señalar  la  sanción  en  resolución  motivada  contra  la  cual  solamente   procede   el   recurso   de   reposición   interpuesto   en   el   momento   de   la  notificación.   El   sancionado   dispone   de   veinticuatro   horas   para   sustentar   y   el  funcionario  de  un  tiempo  igual  para  resolverlo.  […]”  

 Si  el  infractor  no  se  encuentra  presente,  por  ejemplo  se  ha  retirado  de  la  audiencia,  la   sanción   se   impondrá   por   medio   de   incidente   que   se   tramitará   en   forma  independiente   de   la   actuación   principal   del   proceso.   Contra   las   sanciones  correccionales   sólo   procede   el   recurso   de   reposición,   que   se   resolverá   de   plano.    Veamos:    

“[…]  1.  Sancionar   con  arresto   inconmutable  hasta  por   cinco   (5)  días  a  quienes   le  falten  al  debido  respeto  en  el  ejercicio  de  sus  funciones  o  por  razón  de  ellas.  […]”.    Este  es  un  valioso  poder  correccional  de  la  audiencia  el  cual  se  debe  usar  en  los  casos  graves,  el  cual  ya  estaba  consagrado  en  el  artículo  39  del  CPC.    Se  sugiere  que   frente   a   situaciones   ambiguas,   aquellas   en   las   cuales  “insultan  con  el  debido  respeto”,  que  podría  el  juez  o  jueza  actuar  rápidamente  a  manera  de   apercibimiento69  o   podríamos   decir,   como   “tarjeta   amarilla”.   Si   pese   a  ello  persiste  en  el  lenguaje  ofensivo,  se  impondrá  la  sanción  con  la  carácter  que  ello  amerita  sin  las  dudas  de  un  posible  apresuramiento  del  funcionario  o  funcionaria.  

  “[…]   2.   Sancionar   con   arresto   inconmutable   hasta   por   quince   (15)   días   a   quien  impida   u   obstaculice   la   realización   de   cualquier   audiencia   o   diligencia.   […]”.    Situación  que  es  evidentemente  extrema  frente  a  la  cual  hay  que  actuar  con  firmeza.    La  duda  surge  cuando  se  trata  de  “paros  judiciales”  en  los  cuales  podría  aconsejarse  prudente  espera,  para  no  actuar  precipitadamente  y   tal  vez   a   contrapelo   de   las   decisiones   últimas   del   ejecutivo   o   de   la   Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura.  

  “[…]   3.   Sancionar   con   multas   hasta   por   diez   (10)   salarios   mínimos   legales  mensuales  vigentes  (smlmv)  a  sus  empleados,  a  los  demás  empleados  públicos  y  a  los  

                                                                                                                         69  Corrección  disciplinaria  que  consiste  en  anotar  una  infracción  al  culpable  y  que  en  caso  de  que  se  repita  dará  lugar  a  una  sanción  más  grave.  

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particulares  que  sin  justa  causa  incumplan  las  órdenes  que  les  imparta  en  ejercicio  de   sus   funciones   o   demoren   su   ejecución.[…]”.       Podríamos   decir   que   este  numeral   le   otorga   “dientes”   a   las   órdenes   judiciales   que   a   veces   son  olímpicamente   desconocidas   por   los   servidores   públicos   y   particulares.    Esta   facultad   correccional   que   no   estaba   consagrada   en   el   Código   de  Procedimiento  Civil  es  un  verdadero  avance  en  esta  materia.    

   

“[…]   4.   Sancionar   con   multas   hasta   por   diez   (10)   salarios   mínimos   legales  mensuales  vigentes  (smlmv)  a  los  empleadores  o  representantes  legales  que  impidan  la   comparecencia   al   despacho   judicial   de   sus   trabajadores   o   representados   para  rendir  declaración  o  atender  cualquier  otra  citación  que  les  haga.[…]”.    Se  amplía  el  techo  de  la  sanción  de  5  a  10  smlmv  que  traía  el  art.  39  del  CPC.  

  “[…]   5.   Expulsar   de   las   audiencias   y   diligencias   a   quienes   perturben   su  curso.[…]”.     Poder   correccional   que   estaba   consagrado   en   el   CPC   y   que  adquiere  mayor  importancia  bajo  el  paradigma  del  juicio  por  audiencias.    El  juez  o   jueza  debe   ser   enfático   en   el   uso  de  dicho  poder   correccional,   para  que  la  audiencia  no  se  salga  de  su  curso  normal.    Mostrar  debilidad  frente  a  estas  perturbaciones  puede  acarrear  consecuencias  tal  vez  orden  público.      

   

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Unidad   2  

 LA   GERENCIA   DEL   PROCESO.    SISTEMAS  DE  CONTROL.    POR   SANDRA   LISSET   IBARRA   VÉLEZ    

MAGISTRADA   DEL   TRIBUNAL  

ADMINISTRATIVO  DE  CUNDINAMARCA.      

 

Oe    Objetivos  específicos  de  la  unidad  2.    • Identificar   y   relacionar   los   principios   protocolos   para   la   adecuada  

preparación  de  la  etapa  escrita  y  de  las  audiencias.  • Demostrar   las   habilidades   necesarias   para   la   dirección   material   y  

técnica  de  las  audiencias.  • Instrumentar   la   sinergia   del   despacho   judicial   para   la   adecuada  

dirección  del  juicio  por  audiencias.      

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INTRODUCCIÓN    

Los   enfoques   del   cambio   propuestos   en   la   reforma   al   Código   de   Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  dotan  al  juez  (a)  o  magistrado  (a)  para  atender  el  nuevo  reto,  esto  es,  pasar  de  un  procedimiento  escritural  a  un  proceso   mixto   marcado   por   la   oralidad   a   través   de   audiencias   con   carácter  preclusivo  y  perentorio.  Para  ello  lo  fortalece  con  herramientas  que  tienen  como  fin  una   dirección   temprana   y   activa   del   proceso   y   en   consecuencia,   la   gerencia   del  caso.    Estas   facultades,   aunque  parecen  herramientas,     son   en   realidad  poderes   con   los  que   se   ha   investido   al   juez   (a)   o   magistrado   (a)   para   dinamizar   y   garantizar   la  efectividad  del  proceso.  Algunas  de  estas  facultades/  deberes  de  gestión  judicial  se  reconocen  fácilmente  en  la  lectura  del  texto  de  la  Ley  1437/2011  así:    1) Darle   a   la   demanda   el   curso   procesal   efectivo,   así   el   demandante   haya  

invocado  otro70.    2) Informar   a   la   comunidad   sobre   la   existencia   de   la   demanda   de   nulidad   de  

actos   administrativos   cuando   considere   que   la   comunidad   pueda   estar  interesada71.  

3) Promover  un  compromiso  de  cooperación  de  las  partes  con  la  conducción  del  proceso   e   impulsar   las   actuaciones   disciplinarias   a   los   abogados   por   su   no  colaboración  con  el  mismo72.  

4) El   direccionamiento   de   las   audiencias   por   parte   del   juez   (a),   no   de   los  abogados73.    

5) Los  poderes  permanentes  de  saneamiento  del  proceso74.    6) Fijar   el   litigio,   lo   que   comprende   la   identificación   del   problema  

jurídico   central   y   los   problemas   jurídicos   asociados   de   manera  temprana75.  

7) Decidir   todos   los   problemas   jurídicos   distintos   al   del   fondo   de  manera  temprana  y  en  una  misma  oportunidad.  

8) Proponer  fórmulas  de  arreglo  cuando  lo  considere  oportuno76.  9) Decretar  pruebas  de  oficio  cuando  considere  sean  indispensables77.  

                                                                                                                         70  Artículo 171 Ley 1437/2011. 71 Artículo 171 numeral 5 Ley 1437/2011 72 Artículos 179 y 206 Ley 1437/2011 73 Artículo 180 numeral 1 Ley 1437/2011 74 Artículo 180 numeral 5 Ley 1437/2011 75 Artículo 180 numeral 7 Ley 1437/2011 76 Artículo 180 numeral 8 Ley 1437/2011

  65  

10)  Practicar   las  pruebas  de  manera   concentrada,   es  decir   en   la  misma  audiencia.  

11)  Ser   un   garante   del   uso   de   los   términos   procesales   en   la   forma  prescrita  en  el  proceso  ordinario  de  la  Ley  1437  de  2011.  

12)  Estudiar   disposiciones   nuevas   en   remplazo   de   las   acusadas,  modificarlas  o  reformarlas,  cuando  lo  considere78.  

13)  Utilizar  los  medios  electrónicos  y  la  tecnología79.  14)  Diseñar   el   plan   del   caso,   que   le   permite   no   adelantar   trámites  

innecesarios80.    15)  Decreto  de  medidas  cautelares  de  urgencia  y  /o  anticipativas81.    

 Se   espera   entonces   que   el   juez   (a)   o  magistrado   (a)   en   la   finalidad   de   continuar  reconociendo  el  Nuevo  Código  de   lo  Contencioso  Administrativo  y  de   iniciar   su  implementación,   aplique   la   filosofía   en   él   contenida,   esto   es,   que   el   Juez   de   lo  Contencioso  Administrativo  no  es  un  juez  del  litigio,  sino  un  juez  de  control  de  la  actuación   de   la   Administración,   que   permita   la   efectividad   de   los   derechos  reconocidos   en   la   Constitución   Política   y   la   ley   y,   la   preservación   del   orden  jurídico82.    

I. COMPONENTES  RELATIVOS  A  LA  GERENCIA  DEL  PROCESO  Señalado  qué  persigue  con  el  nuevo  procedimiento  y  a  aquellas   facultades   la   ley  otorga  al  juez  (a)  o  magistrado  (a),  se  proponen  aquí  de  manera  enunciativa  unas  mejores   prácticas   o   estrategias   que   permitan   con   los   recursos   actuales   de   los  despachos,  sean  encaminados  a  una  disposición  eficiente  al  nuevo  procedimiento  de  lo  contencioso  administrativo.  Esta  mirada  se  propone  desde  la  perspectiva  del  juez  (a)  o  magistrado  (a),  atendiendo  su  compromiso  con  la   justicia  y  con  el  país,  como  una  solución  temprana  en  la  implementación  del  nuevo  código,  pues  como  es   bien   sabido   por   todos,   ello   corresponde   es   a   la   autoridad   judicial  administrativa83  el   desarrollar   el   modelo   de   gestión   entendido   no   solo   desde   lo  administrativo,   sino   acompañado   de   las   reformas   procesales   necesarias   sobre  competencias,   trámites,  dotación  de  una  plataforma  tecnológica  de   información  y  telecomunicación,   la   revisión   de   las   funciones   y   objetivos   que   debe   cumplir   el  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   77 Artículo 180 numeral 10 Ley 1437/2011 78 Artículo 187 inciso tercero Ley 1437/2011 79 Artículo 216 Ley 1437/2011 80 Artículos 163, 170, 179, 180 y 181 Ley 1437/2011 81 Artículo 234 Ley 1437/2011 82 Artículo 103 de la Ley 1437 de 2011 – C.C.A. 83  Arts. 256 y 257 Constitución Política de Colombia.  

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Centro  de  Servicios,  etc.,  que  faciliten  la  realidad  legislativa  de  un  proceso  escrito  y  oral      

i. ANÁLISIS   Y   AMBIENTE   FUNCIONAL   DE   LOS   ÓRGANOS   DE   APOYO  ADMINISTRATIVO    Partiendo  de  que  usted  sea  juez  (a)  o  magistrado  (a),  revise  los  órganos  u  oficinas  de   apoyo   administrativo   con   que   usted   cuenta   para   establecer   con   ocasión   del    nuevo  procedimiento  contencioso  administrativo,  en  qué  etapa  –  trámite  colaboran  ellos.  Esto  le  permitirá  desarrollar  un  mapa  de  proceso  o  control  que  evite  el  día  de  mañana,  retrasos  y  trámites  cumplidos  de  manera  imperfecta,  por  ejemplo:    El   juez   corporativo   no   se   encarga   desde   su   despacho   de   cumplir   con   el   reparto,  notificación,   sea  ella  personal  o  por  estado,   archivo,   correspondencia,   control  del  pago  de  expensas  judiciales;  luego  entonces,  deberá  formarse  primero  al  personal  y  posteriormente,  desarrollar  revisiones  periódicas  a  través  de  quien  el  juez  designa  desde  su  despacho  para  garantizar  la  oportuna  y  eficiente  actividad.  Igualmente  aquí,  deberá  reconocerse  aquellos  procesos  en  que  las  partes  o  una  de  ellas84,  ha  solicitado  y  aceptado  expresamente  los  medios  electrónicos  para  recibir  notificaciones.  Recordemos  que  la  notificación  debe  ser  efectuada  por  el  secretario,  ¿Qué  mecanismo  adoptar  que  haga  visible  ese  expediente?,  una  pestaña  de  color,  una  ubicación  determinada  ¿Cuál  es  aquella  que  garantice  el  punto  de  error  cero?  Se  recomendaría  una  pestaña  de  color  para  todos  ellos.      

     Se  propone  para  el  personal  de  apoyo,  además  de  la  formación  por  parte  del  juez  (a)   o  magistrado   (a)  del   nuevo   rol  de  una   Secretaría,   desarrollar  un   taller  donde  ellos  formulen  la  lista  de  chequeo  o  revisión  del  proceso  en  cada  etapa,  en  especial,  para   la  etapa  escrita  o  primera  y  con  ello,  puedan  dar  el   impulso  al  proceso  que  

                                                                                                                         84  Artículo 205 Ley 1437 /2011

Identificar desde la presentación de la demanda y su contestación si acepta notificación por medios electrónicos

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corresponde   a   dicha   dependencia,   a   manera   de   ejemplo   se   tiene   traslado   de  excepciones,  disposición  del  dictamen,  entre  otros.    

• Art.  175  numeral  5  Ley  1437  /2011.  • Art.  175  parágrafos  1,  2  y  3  Ley  1437  /2011.  • Que   se   cuente   con   un   directorio   de   direcciones   para   notificación   electrónica   a    

entidades   del   Estado85,   el   control   que   debe   llevarse   de   la   inserción   en   el   estado  electrónico  y  los  tiempos  que  deberá  permanecer  allí.    Una  vez  establecidas  las  herramientas  necesarias  para  hacer  controlable  y  eficiente  el  actuar  que  debe  adelantarse  en  Secretaría,  debe  considerarse:    

• La  organización  de   los  expedientes.  Es  una  de   las  herramientas  más   importantes  para   las   secretarías,   de   tal  manera   que   de   conformidad   con   las   temáticas   que   se  manejen,  esto  es,  procesos  ordinarios  o  constitucionales,  deben  estar  identificados  con   carátulas   de   color   diferente,   por   decir,   los   procesos   ordinarios   con   carátula  blanca  y    los  constitucionales  con  carátula  amarilla  y  las  tutelas  rojo.    

• La  organización  del  expediente  por  el  trámite  que  se  adelanta.  Esto  es,  el  lugar  en  la   estantería   en   que   se   coloca   mientras   se   atiende   el   trámite   que   se   adelanta.  Ejemplo:   i)  Para  notificación,   ii)  Traslado,   iii)  Trámite   recurso,   iv)  Elaboración  de  oficio,  etc.    

• Establecer   los  niveles  de  seguridad  de  acceso  a   la   información  y   transcripción  de  datos  al  sistema.  

• Establecer   la   salvaguarda   de   la   información   con   esquemas   de   bases   de   datos   y  respaldo  que  la  posibiliten.  

•  Establecer   el   mecanismo   que   garantice   la   continuidad   del   registro   de   la  información,   cuando   quien   la   maneja   se   ausente   por   un   caso   fortuito,   fuerza  mayor,  salud,  etc.    

ii. ANÁLISIS  Y  AMBIENTE  FUNCIONAL  DEL  DESPACHO  JUDICIAL.    También   se   hace   necesario   revisar   con   qué   personal   se   cuenta   en   el   despacho,  evaluar   las   condiciones   formativas   y   de   experiencia   de   cada   uno   de   ellos   para  organizar   el   trabajo   para   atender   el   trayecto   que   cumple   el   nuevo   proceso  contencioso  desde  lo  formal  y  desde  lo  cualitativo  con  ellos.  Recordemos   que   el   proceso   debe   ser   aprehendido   desde   el   primer  momento,   de  una  manera  muy  especial,  porque   el   juez   (a)   o  magistrado   (a)   tiene  que   estar   en  condición  en  cualquier  momento,  si  se  lo  piden,  de  atender  la  conciliación  o  incluso  de   fallarlo   anticipadamente   o,   de   indicar   el   sentido  de   su  decisión.   Ello   conlleva  compromisos   funcionales   mayores   en   la   parte   cualitativa,   como   es   entre   otros,  reconocer  los  precedentes  o  la  jurisprudencia  como  tal,  ya  sea  vertical  u  horizontal.  

                                                                                                                         85  Art. 197 Ley 1437/2011  

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Esto  implica  una  variación  en  la  asignación  de  funciones  a  nuestros  colaboradores,  pues  cuando  nos  presentemos  a  la  Audiencia  Inicial,  debemos  estar  en  la  condición  de  conocimiento  del  proceso  como  si  lo  fuéramos  a  fallar,  por  ello  se  recomienda  a  título  de  mejor  práctica:    • Designar  un  auxiliar  que  desde  el  despacho  apoye  la  alimentación  del  sistema  

de   gestión   procesal,   ya   que   si   bien   todos   los   funcionarios   o   empleados   lo    deben   saber  manejar,   no   es   conveniente   que   todos   lo  manejen   a   la   vez,   por  cuanto  no  habría  un  responsable  único  con  ésa  tarea  en  especial,  lo  cual  puede  hacer  incurrir  en  error.  

• Designar  quién  en  las  audiencias  estará  atento  a   los  aspectos  tecnológicos  del  desarrollo  de  la  audiencia  y  al  levantamiento  y  promulgación  de  las  actas.  

• Designar   quiénes   desarrollarán,   entre   otras,   la   función   del   estudio   y  diligenciamiento  de  las  listas  de  chequeo  y  registro  de  información,  atendiendo  la  etapa  procesal.  

•  Designar   quiénes   desarrollarán,   entre   otras,   la   función   del   estudio   y  diligenciamiento   de   las   listas   de   chequeo   y   registro   de   información,   para   la  Audiencia   Inicial   y   demás   según   la   especialidad   del   problema   jurídico   a  resolver,  convirtiéndose  como  en  el  Padrino  –  Responsable  del  proceso.  

• Formalizar  las  funciones  que  debe  desarrollar  cada  uno  de  los  empleados  con  que  cuente,  lo  cual  le  permitirá  abordar  todos  los  ejes  y  tiempos.  

• Establecer  quién  manejará  y  tendrá  a  su  cargo  la  agenda  de  audiencias,  de  tal  manera  que  le  facilite  al  juez  (a)  o  magistrado  (a)  la  decisión  de  asignación  de  nueva  fecha,  previo  análisis  de  los  problemas  jurídicos  que  rodean  el  caso,  de  los   tiempos   con  que   se   cuenta  y   atendiendo   los  que   exige   la  normatividad  y  responsabilizarse   de   la   publicación   oportuna   y   eficiente   en   la   agenda   de  audiencias  de  la  página  web  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa.    

• Establecer  que  quien  maneja  y  tiene  a  su  cargo  la  agenda  de  audiencias,  esté  en  perfecta  coordinación  con  los  demás  magistrados  que  integran  la  Sala  cuando  se  requiera  su  presencia  y  tener  en  cuenta  las  posibilidades  de  espacio  y  salas  de  audiencia,  cuando  se  trate  de  juez  colegiado.  

 iii. INSTALACIONES.  

 El   nuevo   Código   de   Procedimiento   Administrativo   y   de   lo   Contencioso  Administrativo   entró   en   vigencia   el   12   de   julio   de   2012;   sin   embargo,   las  condiciones  de   infraestructura  y   tecnología  no   fueron  previstas  a   tiempo  para   su  entrada  en  vigencia  poniendo  al  juez  (a)  y  magistrado  (a)  a  implementarlo  con  los  recursos  que  tiene  para  que  el  ciudadano  pueda  tener  la  tutela  judicial  efectiva  de  sus  derechos,  ello  nos  obliga  entonces  a  revisar  nuestras  instalaciones  y  establecer  

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de  conformidad  con  el  proceso  si  es  posible  desarrollar  las  audiencias  en  nuestros  despachos   como   Salas   de   ponente   o,   si   se   hace   necesario   solicitar   a   la  Administración  la  Sala  de  audiencias.  Lo  anterior,  por  cuanto  la  Sala  de  audiencias  no   está   adjudicada   a   un   solo   despacho   y   debe   solicitarse   con   antelación,   luego  quien   tiene   la   función   de   la   agenda   de   audiencias   debe   coordinar   también   esta  actividad.      

iv. ACOMPAÑAMIENTO,  EJECUCIÓN  Y  ESTRATEGIA.      El   papel   del   nuevo   juez   (a)   o   magistrado   (a)   tiene   que   ser   en   la   práctica   más  visionario  y  estratega  de  lo  que  hasta  ahora  ha  sido,  por  qué,  a  la  fecha  todos  los  procesos   son   nuevos   y   podemos   programar   las   audiencias   a   la   fecha   con   una  agenda  amplia  y  sin  congestión,  pues  no  la  tenemos  comprometida.  Se  presenta  a  continuación   la   ruta   en   tiempos   de   la   parte   oral   que   se   cumple   en   los   precisos  términos  y  no  requiera  ampliaciones.      ACTUACIÓN   MES   DÍA   FECHA   DILIGENCIA      1.  Se  venció  el  término  del  último  traslado  y  se  fijó  fecha  para  Audiencia  Inicial  dentro  del  mes  siguiente  (Art.  180  numeral  1)  

     Febrero    

     Martes  

     Cinco  

     Audiencia  Inicial    

2.  Se  realizó  Audiencia  Inicial  y  se  fijó  fecha  y  hora  para  Audiencia  de  Pruebas  dentro  de  los  40  días  siguientes  (Art.  180  numeral  10)  

     Abril  

     Miércoles  

     Tres  

     Audiencia  de  Pruebas    

3.  Se  realizó  Audiencia  

de  Pruebas  y  se  fijó  

fecha  para  Audiencia  

de  Alegaciones  en  un  

término  no  mayor  a  20  

días  (Art.  181)    

 

 

 

Mayo  

 

 

 

Jueves  

 

 

 

Dos  

 

 

 

Audiencia  de  Alegaciones  y  

Juzgamiento  

En  el  cuadro  se  les  presenta  una  estrategia  de  asignación  de  audiencias  atendiendo  cuál  sea  ella,  así  si  es  la  inicial  se  recomienda  que  se  fijen  siempre  los  días  martes;  

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la  de  pruebas  los  días  miércoles;  la  de  alegaciones  y  juzgamiento  el  día  jueves86,  de  lo   contrario,   estaríamos   afectando   en   oportunidad   a   las   demandas   que  posteriormente  van   llegando,  pues  encontrarían  una  agenda       totalmente   llena   si  no  damos   la   oportunidad  por  días  para   ser   realizadas,   no  obstante   se   repite   son  sugerencias  de  mejores  prácticas.  La  anterior   estrategia   le  deja   sin   audiencias   los  días   lunes   y   viernes   al   juez   (a)   o   magistrado   (a)   para   lo   que   es   planeación   del  trabajo,  estudio  de  los  casos,  etc.    En   cuanto   a   la   asignación   de   fecha   de   audiencias,   también   vale   la   pena   señalar  como   una   estrategia   la   fijación   de   ellas:   i)   Por   problemas   jurídicos   similares,   ii)  Contra  la  misma  parte  y  iii)  Con  los  mismos  abogados.    Otra  estrategia  que  se  presenta  al  juez  (a)  y  magistrado  (a)  es  una  herramienta  de  control   al   proceso   en   sus   diferentes   etapas   y   del   registro   de   su   información  necesarias  a  la  toma  de  decisiones.    Dicha  herramienta,  es  un  protocolo  de  gestión  de  información  que  se  define  para  el  efecto,   como   un   conjunto   de   aplicaciones,   acciones,   procedimientos   y   exámenes,  tendientes   a   reconocer   de  manera   efectiva   todos   los   pasos   que   deben   atenderse  para   culminar   sin   falencias   una   actuación,   esto   es,   un   instrumento   de   control  permanente   al   trámite   procesal   del   cual   el   juez   debe   ocuparse   y   que   de   ser  utilizado,    se  convierte  en  un  instrumento  de  colaboración  y  fortaleza  a  la  actividad  judicial.    Se  recalca  mucho  en  la  utilización  de  estos  instrumentos,  atendiendo  que  pasamos  al  ejercicio  de  la  actividad  judicial  contenciosa  administrativa  bajo  un  concepto  de  inmediatez,   que   es   lo   que   brinda   de   manera   preponderante   el   proceso   por  audiencias.    Como   ya   lo   mencionaba   Claudio   S.   Catillo,  87     en   su   artículo   “de   qué   hablamos  cuando  hablamos  de  gestión”  vale  la  pena  reconocer    la  siguiente  conclusión  por  él  expuesta,  “Comencé  este  artículo  diciendo  que  la  gestión  judicial  es  una  cuestión  práctica,  donde  toda  teoría  tiene  que  pasar  la  prueba  de  la  experiencia.  Después  de  todo,  las  ideas  más  útiles   en   gestión   son   las   ideas   vueltas   acciones.   Llegados   a   este   punto   cabe   entonces                                                                                                                            86  En especial porque el día jueves en los jueces corporativos las Salas se llevan a cabo ese día y están concentrados los magistrados.  87  Diplomado en Humanidades (U.N.L.) y Lead Auditor (certificado por el International Register of Certificated Auditors, Reino Unido). Experiencia en servicios de consultoría y formación en empresas privadas y organismos públicos. Actualmente se desempeña en el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, y como consultor independiente en la dirección de un Proyecto de Aprendizaje y Desarrollo Organizacional para la Asociación Judicial de Entre Ríos.  

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explicitar  la  relación  que  la  práctica  tiene  con  la  materia  que  nos  ocupa.  Tal  relación  pasa  por   que   una   “nueva   gestión   judicial”   nace   de   y   vuelve   a   un   complejo   de   experiencias  específicas   que   son   su   único   fundamento.   Es   nueva   –o   no-­‐‑   siempre   para   alguien,   y   en  relación  a  algo  que  ocupa  el   lugar  de   lo  viejo.  No  sucede  de  otra  manera.  Y  esto,   aunque  parece   una   obviedad,   ayuda   a   responder   cómo   hacer   posibles   nuevas   formas   de   trabajo   y  afianzarlas…”  En  consecuencia,  se  invita  a  utilizarlas  en  las  tres  etapas  del  proceso  ordinario.    

II. PROTOCOLOS  DE  CONTROL    Y  REGISTRO  DE  INFORMACIÓN.    El  protocolo  de  control    de  información  mejores  conocidas  como  listas  de  chequeo,  se  definen   también  como  el   registro  de   la   información  útil  y  veraz  que  evidencia  los   contenidos   necesarios   a   un   trámite   para   atender   una   aspiración   futura.   Ellos  pueden  ser  identificados  y  formalizados  de  diferente  manera;  para  el  caso  que  nos  convoca,  se  han  diseñado  listas  de  chequeo  y  registro  de  información.      

i. LISTA  DE  CHEQUEO  Y  REGISTRO  DE  INFORMACIÓN.    Para   la   elaboración   de   estas   listas,   se   ha   desarrollado   un   proceso   consciente   y  controlado   de   pensamiento   simple   e   informal   articulado   a   las   necesidades   de   la  norma   en   sus   diferentes   exigencias,   trámites   o   etapas   y   eliminando   cualquier  posibilidad  de  riesgo  en  el  no  cumplimiento  por  parte  del  juez  (a)  o  magistrado  (a)  de   desatención   de   aspectos   formales   y   aún   sustanciales   que   puedan   viciar   el  procedimiento   y   que   ha   arrojado   las   siguientes   listas   de   chequeo   y   registro   de  información  que  serán  entregadas  como  anexos.    Las  listas  se  desarrollan  de  conformidad  con  las  etapas  del  proceso,  las  cuales  son  perentorias  o  preclusivas,  no  así   las   listas,  ellas  se  convierten  en   instrumentos  de  insumo  de  conocimiento  para  las  siguientes  etapas,  es  decir,  la  actividad  de  control  e  información  allí  contenida  no  se  pierde  y  retroalimenta  la  actuación  posterior.    Objetivos    • Reconocer  la  lista  de  chequeo  y  registro  de  información    • Aplicar  en  la  práctica  la  lista  de  chequeo      • Validar  en  la  práctica  la  lista  de  chequeo      • Desarrollar  una  sinergia  y  competencia  con  la  información  que  reporta  la  lista  

de  chequeo  • Facilitar  la  adaptación  al  cambio  • Reducir  a  cero  el  nivel  de  error    

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• Que  el  juez  (a)  o  magistrado  (a)  esté  en  la  posibilidad  de  adoptarla  o  ajustarla  a  sus   propias   necesidades,   atendiendo   al   proceso   consciente   y   controlado   de  pensamiento.    

PROCEDIMIENTO  PARA  SU  USO  EFICIENTE.    Para  obtener  el  uso  eficiente  de  una  lista  de  chequeo  se  debe  establecer  los  puntos  de  control  que  deben  revisarse  para  la  admisión  o  para  la  etapa  o  actuación  que  se  ha  diseñado,  pero  en  especial  apropiarse  de  la  importancia  del  concepto  a  revisar,  lo  anterior  implica  consignar  la  información  cierta  y  veraz  de    todos  los  rubros  allí  contenidos   y  utilizarse   la   citación  de   folios   como  un  medio  de  verificación  de   la  información   que   respalde   la   respuesta   al   trámite   que   se   atiende.   El  diligenciamiento   de   este   documento,   es   un   respaldo   formal   y   sustancial   para   la  decisión  que  el  juez  (a)  o  magistrado  (a)  adopte  y  una  fuente  de  información  para  el  antecedente  del  diagnóstico  o  plan  del  caso.          

ii. LISTA  DE  CHEQUEO  PARA  LA  ADMISIÓN  DE  LA  DEMANDA.    Encontrará  usted  para  la  admisión  de  la  demanda  las  listas  de  chequeo  y  registro  de   información   para   los   siguientes   medios   de   control   atendiendo   el   Código   de  Procedimiento   Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo   y   el   recién  expedido  Código  General  del  Proceso  y  la  intervención  de  conformidad  con  la  ley  de  la  Agencia  Nacional  de  Defensa  Jurídica  del  Estado.    • Medio  de  control  de  nulidad  • Medio  de  control  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  • Medio  de  control  de  nulidad  electoral  • Medio  de  control  de  reparación  directa  • Medio  de  control  de  controversias  contractuales  • Medio  de  control  de  repetición  • Medio  de  control  de  pérdida  de  investidura  • Medio  de  control  de  nulidad  de  cartas  de  naturaleza  y  de   las  resoluciones  de  

autorización  de  inscripción  • Medio  de  control  de  nulidad  por  inconstitucionalidad    El  nuevo  Código  de  lo  Contencioso  Administrativo,  regula  en  el    capítulo  tercero  los   requisitos   de   la   demanda   objeto   de   un   proceso   ordinario;   no   obstante,   son  varias  las  normas  contenidas  en  distintos  capítulos  que  de  alguna  manera  inciden  en   la   decisión   que   convoca   a   dicho   trámite,   vale   decir,   los   que   regulan   la  posibilidad   de   poder   acceder   a   los   medios   de   control   y   aquellos   previos   a   la  

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presentación  de  la  misma,  comúnmente  conocidos  como  presupuestos  de  la  acción  y  requisitos  de  procedibilidad  y  los  que  señalan  aspectos  referidos  a  competencia  y  especificidades  del  medio  de  control,  en  sí,  unos  y  otros  se  encontrarán  a  manera  de  seguimiento  en  la  “lista  de  chequeo  y  registro  de  información”,  para  admisión  de  la  demanda  según  se  origine  en:  un  acto,  contrato,  hecho,  omisión  u  operación  administrativa,   en   los   que   estén   involucradas   las   entidades   públicas   o   los  particulares  cuando  ejerzan  funciones  administrativas88  y  de  los  demás  medios  de  control  de  competencia  de  la  jurisdicción  contenciosa.    En  primer  lugar  procede  verificar  el  cumplimiento  de  requisitos  de  procedibilidad  y   presupuestos   de   la   acción,   propios   de   cada   medio   de   control,   como   son  jurisdicción,  competencia,  requisitos  de  procedibilidad,  caducidad,  legitimación  en  la   causa  por   activa  y  pasiva,   anexos  obligatorios,  pretensiones  y   acumulación  de  las  mismas,  exposición  adecuada  de  los  hechos,  analizar   las  normas  violadas  y  el  concepto   de   violación   pertinente,   petición   de   pruebas   de   acuerdo   con   lo  establecido   en   artículo   162   numeral   5   de   la   Ley   1437   de   2011,     vinculación   de  terceros  a  solicitud  o  de  oficio.89        Esta   unidad  ofrece   como  propuesta  una   lista   de   chequeo  para   la   admisión  de   la  demanda,   en   donde   encontrará   detallado   cada   uno   de   los   aspectos   antes  reseñados.  Ella  pretende  resaltar  la  importancia  de  la  información  que  se  registra,  planteando   en   su   parte   final   todo   aquello   que   sea   importante   para   la   siguiente  etapa.    Para  analizar  la  legitimación    por  pasiva  se  puede  atenderse  al  siguiente  cuadro:      

                                                                                                                         88  Artículo 104 Ley 1437 de 2011 – Código de lo Contencioso Administrativo 89  Las  unidades  correspondientes  a  Competencia,  Jurisdicción  y  fase  escrita  examina  cada  uno  de  los  aspectos  necesarios  para  abordar  el  examen  de  admisión  de  la  demanda.  

  74  

   

     

   

CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN

Las Entidades, Órganos Públicos

Los particulares que cumplen funciones públicas

Demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad

para comparecer al proceso

Fiscal General de la Nación

Estarán representadas para efectos judiciales por

Ministro

Director de Departamento Administrativo

Superintendente

Registrador Nacional del Estado Civil

Procurador General de la Nación

Contralor General de la República

O la persona de mayor jerarquía que expidió el acto o produjo el hecho

Presidente del Senado en cuanto se relacione con la Rama Legislativa

Director Ejecutivo de la Administración Judicial en cuanto se relacione con La Rama Judicial

Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o por el funcionario que expidió el acto en cuanto se relacione con impuestos,

tasas y contribuciones

El servidor público de mayor jerarquía de las dependencias referidas en el literal b) del

numeral 1 del Art. 2 Ley 80 de 1993 en cuanto se relacione con contratos

Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República si el contrato fue

suscrito por el Presidente de la República

LAS ENTIDADES Y ÓRGANOS DEL SECTOR CENTRAL

De las Administraciones del Nivel Territorial

Estarán representadas por el respectivo

De los Órganos de Control del Nivel Territorial

Estarán representadas por el respectivo

Gobernador Alcalde

Distrital Municipal

Personero Contralor

  75  

 iii. LISTA  DE  CHEQUEO  PARA  FIJAR  FECHA  DE  AUDIENCIA  INICIAL  

 Esta   lista   de   chequeo   se   convierte   una   vez   diligenciada,   en   un   instrumento   de  gestión   de   tal   valía   que   la   misma   desarrolla   y   contiene   el   estado   del   arte   del  proceso   hasta   ese   momento,   es   decir   comprende   todo   lo   relativo   a   la   parte  escritural:   demanda,   contestación,   excepciones,   demanda   de   reconvención,  llamamiento   en   garantía   y   hasta   determinar   la   fecha   para   realización   de   la  Audiencia  Inicial.    Como   juez   director   del   proceso,   el   funcionario   (a)   tiene   la   obligación     de  encontrarse  en  el  nuevo  rol  y  en  consecuencia,  apropiado  de   toda   la   información  que  le  permita  llegar  a  dos  conclusiones:  i)  Que  la  etapa  escritural  se  ha  concluido  con  todas  las  exigencias  legales  que  le  permitan  llegar  a  la  Audiencia  Inicial  con  el  proceso  saneado  y  ii)  Que  le  permitan  emitir  una  decisión  de  fondo,  esto  es  que  no  sea   inhibitoria.   Por   ello,   se   ha   previsto   que   el   formato   contenga   entre   otras,   la  siguiente  información:    1. La  relacionada  con  aspectos  formales:  fechas  de  presentación  de  la  demanda,  su  

contestación,  terceros,  etc.  útiles  a  efectos  de  problemas  de  términos,  caducidad  y  de  término  para  fijar  la  fecha  de  la  Audiencia  Inicial  (Art.  180  numeral  1).  

2. La  relacionada  con  aspectos  sustanciales  como  el  problema  jurídico  central  del  proceso  y  problemas  asociados,  excepciones,  etc.  

3. En  el  caso  de  medidas  cautelares  desde  ya  formula  un  análisis  de  las  mismas  a  efectos  de  la  decisión  del  juez  y  ocuparse  de  que  si  fue  solicitada  en  la  demanda  se  haya  dado  el  trámite  respectivo.  

4. Un  análisis  de  las  situaciones  fácticas  aceptadas  y  en  las  que  hay  desacuerdo.  5. La  enunciación  del  problema  normativo  y  si  hay  precedente  sobre  ello.  6. Las  pruebas  con  que  se  cuenta  y  las  solicitadas  que  deban  decretarse.  7. Debe   resaltar   si   el   juez   (a)   o   magistrado   (a)   debe   adoptar   medidas   de  

saneamiento.  Verificada   la   información   anterior,   es   posible   señalar   la   fecha   de   para   la  realización  de  la  Audiencia  Inicial.  

 iv. LISTA  DE  CHEQUEO  PARA  DESARROLLAR  LA  AUDIENCIA  INICIAL  

 El   artículo   180   de   la   Ley   1437   de   2011,   maneja   en   su   redacción   como   un  instrumento  de  control  de  contenido  legal,  todo  aquello  que  debe  desarrollarse  en  

  76  

la  audiencia,  por  ello,  se  hace  necesario  construir  la  lista  de  chequeo  incluyendo  la  información  y  especificidades  del  proceso  que  convoca  a  la  audiencia.  90    Recordemos  que  para  desarrollar  esta  lista  ya  contamos  con  un  valor  agregado  y  es  la  información  contenida  en  la  lista  para  fijar  fecha  que  elaboramos  para  concluir  la  etapa  escrita  del  proceso,  que  le  garantiza  al  juez  (a)  o  magistrado  (a)  que  la  etapa  en  que  se  encuentra  y    el  trámite  que  se  está  desarrollando,  se  han  concluido  eficaz  y  eficientemente.    Ella  deberá   ser  diligenciada   en  algunos  puntos,  previo   al   inicio  de   la     audiencia,  esto  es  los  que  hacen  referencia  a:      

• La  comparecencia  de  los  abogados  de  las  partes  y  de  terceros  si  los  hay.    • Si  hay    justificaciones  de  no  asistencia.  • Si  se  han  elevado  solicitud  de  medidas  cautelares  para  la  audiencia  o,  falta  

decidir  sobre  ella.  • Si   hay   excepciones   previas   que   resolver   y   se   encuentran   las   pruebas  

necesarias.  • Si  es  necesario  suspender  la  audiencia  para  practicar  pruebas  relativas  a  las  

excepciones.  • Resolución  de  excepciones    • Recursos   contra   la   decisión   de   excepciones   y   los   efectos   en   que   se   deben  

conceder.  • Conocimiento   por   parte   del   juez   de   posibilidades   de   conciliación   y  

precedentes  jurisprudenciales  frente  al  problema  jurídico  debatido.  • Fijación  del  litigio.  • Decreto  de  las  pruebas  necesarias  y  el  por  qué  no  se  conceden  otras.  • Finalmente,  debe  comprender  la  fecha  para  la  realización  de  la  audiencia  de  

práctica  de  pruebas,  si  es  necesaria.  • Levantamiento  del  acta  de  la  audiencia.    

 v. LISTA   DE   CHEQUEO   DE   SOLICITUD   Y   DECRETO   DE   MEDIDAS  

CAUTELARES    El   Capítulo   XI   de   la   Ley   1437   de   2011,   registra   como   una   gran   innovación   las  medidas   de   carácter   positivo   en   los   procesos   declarativos   que   cursen   en   la  

                                                                                                                         90  El  módulo  contiene  una  unidad     que  analiza  con  detenimiento  lo  relacionado  con  la  audiencia  inicial,  se  sugiere  remitirse  a  él.  

  77  

jurisdicción   contenciosa   administrativa,   distintas   a   la   suspensión   provisional  registrada   en   la   regulación   anterior,   cual   es   de   carácter   negativo   y   contempla  también:    

1. La  oportunidad  para  su  solicitud  2. El  trámite  que  debe  atender  de  conformidad  en  el  momento  o  etapa  que  se  solicite  3. Las  medidas  cautelares  posibles  a  decretar    4. Los  requisitos  sustanciales  y  formales  que  se  deben  atender  para  su  decreto  5. La  caución  que  pueda  garantizar  la  medida  decretada.  

 Por   ello,   se   incluye   esta   lista   que   también   como   se   ha   dicho   siempre   puede   ser  ajustada  a  las  necesidades  de  análisis  por  parte  del  juez.      

vi. OTRAS  LISTAS  DE  CHEQUEO    Se  incluyen  también  las  listas  de  chequeo  y  registro  de  información  de:    

• Audiencia  de  Pruebas  • Audiencia  de  Alegaciones  y  Juzgamiento  • Sentencia  

 vii. RUTA  DEL  PROCESO  O  FLUJOGRAMA  

 La  ruta  del  proceso  o  flujo  grama  también  es  un  instrumento  de  control  visual  que  puede  ser  útil,  por  ello  se  incluyen  así:    

• Proceso  ordinario  • Proceso  electoral  

  78  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Demanda Asignación de No. de radicación y reparto

Al día siguiente hábil

Admisión

Contestar demanda Solicitar pruebas Llamar en garantía Demanda reconvención

Presentar excepciones

Aporta dictamen

Notificación al demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

Traslado al demandado y a las partes interesadas

Por el término de 30 días

Reforma de demanda

Dentro de 10 días siguientes al traslado de demanda

Notificación por estado

Por el término de 15 días

Si se llama personas nuevas al proceso: Notificación personal 30 días

Mes siguiente al vencimiento de término de

Traslado de demanda o del de su prórroga

La reconvención

Contestación excepciones

Contestación demanda de reconvención

Audiencia Inicial

Auto: Fija fecha para Audiencia Inicial

Si se presenta excusa con anterioridad a audiencia fija nueva fecha y hora

Dentro de los 10 días siguientes

Si excepcionalmente requiere práctica de pruebas se suspenderá la audiencia

Hasta por 10 días

Antes de finalizar audiencia fijará fecha y hora para audiencia de pruebas

Dentro de 40 días siguientes

Audiencia de Pruebas

Sin interrupción durante días consecutivos sin exceder 15 días siguientes

Al momento de finalizar la audiencia fijará fecha y hora para audiencia de alegaciones y juzgamiento

Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento

Dentro de término no mayor a 20 días

Traslado 3 días por secretaría Se dicta sentencia en asuntos de puro derecho art. 179

Queda a disposición en Secretaría

FLUJOGRAMA DE TIEMPOS – LEY 1437 DE 2011

Término de 25 días después de la última notificación

Queda a disposición en Secretaría las copias de demanda y sus anexos

  79  

FLUJOGRAMA NULIDAD ELECTORAL

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

nnn  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

Dentro de los 15 días siguientes a la notificación personal

Demanda Asignación de No. de radicación

y reparto

Art. 162

Al día siguiente hábil

Se decidirá sobre su Admisión

Dentro de los 3 días siguientes

Auto admisorio

Si no se puede hacer la notificación personal en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en 2 periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción.

Dentro de los 2 días siguientes a la expedición de la providencia

En el término de 5 días a partir del día siguiente al de su publicación

Se considera surtida la notificación

1) Notificación personal al elegido o nombrado. 2) Notificación personal a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su expedición mediante mensaje al buzón electrónico. 3) Notificación personal al Ministerio Público. 4) Notificación por estado al actor 5) Informe a la comunidad a través del sitio web de la jurisdicción o de otros medios eficaces de comunicación 6) Tratándose de elección por voto popular, se informe al presidente de la respectiva corporación pública para que entere a los demás miembros

 

- Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 del CPACA relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará por aviso en los términos anteriores.

- Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos quedarán notificados mediante la publicación de avisos.

 

3 días después de la notificación personal o por aviso

Comenzará a correr el traslado o los términos que conceda el auto notificado

 

Contestación de demanda

El auto admisorio quedará en firme

Al día siguiente de la notificación por estado al demandante

Las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en Secretaría a disposición del notificado

 

Reforma de demanda: Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda y se resuelve dentro de los 3 días siguientes

El demandante debe acreditar las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso. De lo contrario, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente

Dentro de los 20 días siguientes a la notificación

  80  

                                                                 

 

 

 

 

   

Acumulación de procesos: Deben fallarse en una sola sentencia los procesos

En que se impugne un mismo nombramiento / elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o escrutinios

Fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado

En Juzgados Administrativos, proferido el auto admisorio de la demanda el despacho ordenará remitir oficios a los demás juzgados del circuito judicial comunicando el auto respectivo

Vencido término para contestar demanda

En Consejo de Estado y Tribunales Administrativos, el Secretario informará al magistrado ponente el estado en que se encuentren los demás, para ordenar su acumulación

Convocando a las partes para la diligencia de sorteo del magistrado o juez de los procesos acumulados

Se ordenará fijar aviso

Al día siguiente a la desfijación del

aviso

Se hará el señalamiento para

la diligencia

Al día siguiente del vencimiento del término para contestar demanda

El juez o magistrado ponente, mediante auto que no tendrá recurso, fijará fecha para celebración de Audiencia Inicial

En un término no menor de 5 días ni mayor de ocho

Audiencia Inicial

Hasta por 10 días

Si excepcionalmente requiere práctica de pruebas se suspenderá la audiencia

Se dicta sentencia en asuntos de puro derecho Art. 179

Proveer saneamiento

Fijar el litigio

Decretar pruebas

Antes de finalizar audiencia fijará fecha y hora para audiencia de pruebas

Dentro de 40 días siguientes

Audiencia de Pruebas

Sin interrupción durante días consecutivos sin exceder 15 días siguientes

Al momento de finalizar la audiencia fijará fecha y hora para audiencia de alegaciones y juzgamiento Cuando se trate de pruebas

documentales constitutivas de los antecedentes del acto de elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional del Estado Civil o al Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata

Dentro de término no mayor a 20 días

Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento

Inmediatamente, el juez, si es posible, informará sentido de la SENTENCIA

Si no es posible indicar el sentido de la sentencia la

proferirá por escrito dentro de los 30 días siguientes

Dentro de los 10 días siguientes

La consignará por escrito

Habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos

El día siguiente a su expedición

Se notificará personalmente a las partes y al agente del Ministerio Público

2 días sin que se haya hecho notificación personal

Se notificará por edicto

Durará fijado por 3 días

Una vez ejecutoriada, la sentencia se comunicará de inmediato por el secretario a las entidades u organismos correspondientes

Por auto se decidirá sobre la

acumulación

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

Por 1 día permanecerá fijado el aviso

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1""

LISTA DE CHEQUEO - DESARROLLO AUDIENCIA INICIAL ART. 180 LEY 1437 DE 2011

Elaborada por: _____________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: _________________________________________________________ Demandado: __________________________________________________________

1. Oportunidad Verifique que el auto que señale la fecha para la audiencia haya sido notificado por estado y esta se está realizando dentro del mes siguiente al vencimiento del término del último traslado y no, antes. 2. Intervinientes Se encuentra presente apoderado parte demandante

Se encuentra presente apoderado parte demandada

Se encuentra presente apoderado terceros

Se encuentra presente Ministerio Público

Hay justificación de no asistencia de alguno de los apoderados de las partes

Presentó excusa mediante prueba sumaria de justa causa

3. Aplazamiento.- Pronunciamiento del juez

4. Consecuencias de la inasistencia.- Debe considerar si hay que imponer multa al apoderado que no concurra a la audiencia. 5. Medidas de saneamiento.-En este punto, debe señalarse si el juez (a) o magistrado (a) debe hacer uso de oficio o a petición de parte del saneamiento del proceso por vicios presentados en la primera etapa y adoptar medidas que favorezcan una decisión de fondo y eviten un fallo inhibitorio.

6. Decisión de excepciones previas Si se presentaron excepciones deberá en este espacio señalar cuál (es), indicar las pruebas.

SI NO

SI NO

SI NO

SI NOO

SI NOO

SI NO

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2""

Previas

Si No Requiere práctica de pruebas y suspensión de la audiencia

Cosa juzgada Caducidad Transacción Conciliación Falta de legitimación Prescripción extintiva Otra Posible decisión de excepciones.- En este espacio deberá exponerse brevemente la posible decisión que el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar con sus argumentos normativos, fácticos y probatorios y señalar el recurso que procede a dicha decisión. 7. Fijación del litigio.- Aquí deberá señalarse brevemente partiendo del análisis de demanda y su contestación: Hechos en que están de acuerdo ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Hechos en que hay divergencia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ Establecer el marco del litigio, es decir los problemas jurídicos que deben ser resueltos___________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 8. Fomento de la conciliación.- Aquí se debe después de un análisis temprano ver qué posibilidades de conciliación, transacción se dan en el proceso para el juez promoverlas y verificar si hay: 1. Facultades de los apoderados para conciliar. 2. Aprobación del Comité de Conciliación 3. Si fue informada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

SI NOO

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3""

"

9. Medidas cautelares.- Indicar si debe pronunciarse sobre medida cautelar. Si se la solicitan en la audiencia, dar traslado en dicha audiencia para que se pronuncie sobre ella la parte y en la misma, emitir la decisión, revisando los requisitos del Art. 233 de la Ley 1437 de 2011 y en ése momento aplique la lista de chequeo de medida cautelar. Si las partes aportaron dictámenes periciales en la oportunidad establecida en la Ley 1437, dar la oportunidad para que formulen objeciones, soliciten las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen (Art. 220 Ley 1437 de 2011) 10.Decreto de pruebas.- La idea es que se traiga una convicción clara de las que se deben decretar, incluidas las de oficio

Señalar aquí las que deben decretarse y ¿Por qué?

Señalar aquí las que deben negarse y ¿Por qué?

Si no se concilió, como la audiencia es perentoria o preclusiva aquí debe indicarse ya la fecha para la Audiencia de Pruebas dentro de los 40 días siguientes a la actual _________________________ Levantar acta de la audiencia, la cual debe ser suscrita por los participantes con los requisitos del Art. 183 Ley 1437 de 2011 Notas adicionales que se consideren de interés a la prosperidad de la audiencia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO

ADMISIÓN DEMANDA REPARACIÓN DIRECTA

Elaborada por: _________________________________ Fecha: ________________ Medio De Control: Reparación Directa Art. 140 Ley 1437 de 2011 concordante Art. 90 Constitución Política Demandante: _________________________________________________________ Demandado: __________________________________________________________ Radicado!No.:________________________________________________________________! 1. Presupuestos de la Acción, Legitimación y Competencia

1.1. Jurisdicción y Competencia (Arts. 151 – 157 Ley 1437 de 2011)

Jurisdiccional - folio______ C. Funcional – folio______ C. Territorial (Art. 156 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio______

C. Por cuantía (art. 152 numeral 6 Ley 1437 de 2011) – folio_______

1.2. Conciliación Prejudicial.- Revisar si se agotó el requisito de procedibilidad. (Art. 161 numeral 1 Ley 1437 de 2011) Se solicitó conciliación sobre todas las pretensiones _________ fl______

Comentarios conciliación prejudicial Fecha solicitud conciliación _________fl___ Fecha audiencia o constancia________fl___ Constancia de aviso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ( Art. 613 Ley 1564 de 2012) fl. _____

1.3. Caducidad de la acción (Art. 164 numeral 2 literal i) Ley 1437 de 2011) – folio Fecha de la acción u omisión causante del daño, o del momento en que se tuvo conocimiento del mismo___________ fl____ Fecha de ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal________ fl____ Fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición forzada_______ fl______

Comentarios a efectos de la caducidad Fecha presentación demanda_____________________ fl____ Hay caducidad ________________

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2!!

2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 Y 167 Ley 1437 de 2011

1.4. Legitimación por activa.- Entiéndase las personas interesadas (Art. 140 Ley 1437 de 2011) – folio______

1.5. Legitimación por pasiva.- Entiéndase la entidad u órgano del Estado posiblemente responsable del daño antijurídico (Art. 159 Ley 1437de 2011) – folio_____

2.1.Designación de las partes y sus representantes: Parte demandante________________________________________________ Representante___________________________________________________ Parte demandada ________________________________________________ Representante___________________________________________________ Otros__________________________________________________________ Folios_______ 2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de medio – folio______

2.3. Acumulación de pretensiones relativas a diferentes medios de control (Art. 165 Ley 1437 de 2011) Nulidad ________________________ Nulidad y restablecimiento__________ Nulidad y restablecimiento relativas a contratos_______________ Reparación directa________________ Competencia para conocer ( Art. 165 numeral 1Ley 1437 de 2011) ______________________________

Revise si se solicita Nulidad y si es competente para conocer de ella. Si la respuesta anterior es afirmativa continúe con la verificación de requisitos, de lo contrario se remitirá al competente Verificación requisitos: Juez competente para conocer de todas ellas _________________________ Las pretensiones no se excluyen entre sí _______________ Se han propuesto como principales o subsidiarias___________________ Ha operado la caducidad respecto de alguna de ellas_________________ Todas se pueden tramitar por el mismo procedimiento___________________

2.4.Relación adecuada de los hechos y omisiones - folio____

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

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3!!

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1!En cuanto a la exigencia efectuada por el Código General del Proceso en el Art. 206 para quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos, quedará a criterio de quien interpreta la norma para admitir la demanda. En todo caso, el Grupo de Formadores considera que no es requisito de la demanda en materia contenciosa y otra cosa será evaluarla como medio de prueba.

2.5. Petición de pruebas, conducentes y pertinentes - folio______ ¿Cuáles? ¿Presentó juramento estimatorio como medio de prueba? (Art. 206 Ley 1564 de 2012)1

Aporta pruebas en su poder

Dictámenes Periciales

2.6.Estimación razonada de la cuantía para efectos de determinar la competencia cuando sea necesario folio_______

2.7.Fundamentos de derecho - folio_____

2.8.Dirección de las partes y del apoderado del demandante donde recibirán notificaciones – folio______

Señala direcciones electrónicas

2.9. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 231 Ley 1437 de 2011. Medida solicitada ____________________________ Folio_______ En escrito separado____________ 2.10. Vinculación de Terceros.- (Arts. 224 y 227 Ley 1437/2011) – folio Coadyuvante_________________ Impugnador _________________ Litisconsorte facultativo_________ Interviniente ad excludendum____ Otro ______________ Debe vincularse Litisconsorte necesario? ( arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)________________________

Comentarios referidos a dicha calidad Nombre__________________________ Dirección_________________________ Verifique que no operó caducidad (Art. 224 Ley 1437 de 2011) ______________________________

SI NO

NO

NO SI

SI NO

SI

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4!!

3. Anexos

3.1. Documentos idóneos que acreditan la condición con que el actor se presenta al proceso y de su existencia y representación. Persona Natural: C.C._________________________________ Registros civiles Persona Jurídica de Derecho Privado: Certificados de existencia y representación legal folio___________ Persona de derecho público distinta a la Nación, Departamento, Municipio y creadas por la Constitución y la ley: Art. 159. Acompañar certificado donde conste quien la representa legalmente, acto de nombramiento o elección y fecha de posesión – constancia de desempeño actual del cargo - expedida por la misma entidad a través del funcionario autorizado para ello. Folio_______ 3.2. Pruebas anticipadas.- Aporta: Documentales en su poder_______________ folios ______ Peritajes _____________________________ folios ______ Otras ________________________________ folios ______ 3.3. Copia de la demanda y anexos para notificación a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cuando se trate de entidades nacionales (Art. 199 Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) folio___________

3.4. Otros anexos.- _____________________________________________________________________ Folios ______ 3.5. Poder (es) (Art. 69 C.P.C.): Presentación personal del poderdante _____________fl. ______________ Objeto para el que fue conferido, claramente identificado _____________fl. __________ Concordancia entre el poder y la demanda – Objeto _____________fl. ______________ Especial________________________ General________________________ Vigente_____________ Debidamente otorgado_____________ Facultades para conciliar____________ Otras facultades___________________

SI NO

  88  

   

5!!

DEMANDA PARA

ADMITIR

Instancia en que se conoce Única Primera

REMITIR INADMITIR RECHAZAR

COMENTARIOS: Aquí se deben incluir todos los comentarios útiles para la decisión que corresponda y los que posteriormente sean necesarios para desarrollar el Plan de Caso

!

  89  

             

LISTA DE CHEQUEO ADMISIÓN DEMANDA NULIDAD ELECTORAL

Elaborada por: ________________________ Fecha: ______________ Medio De Control: Nulidad Electoral Art. 139 Ley 1437 de 2011 Demandante: _____________________________________________ Demandado: ______________________________________________ 1. Presupuestos de la Acción, Legitimación y Competencia

!1.1. Competencia (Arts. 151 a 157 Ley 1437 de 2011) !

Jurisdicción - folio !

Funcional - folio

Territorial - folio

1.2. Identificación del acto demandado I) Actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales________ fl_____ II) Actos de nombramiento que expidan entidades y autoridades públicas de todo orden________ fl_____ III) Actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas_____ fl________

Comentarios a efectos de la identificación del acto de elección o nombramiento Si demandó un acto de elección por voto popular, demandó también los actos que resuelven reclamaciones o irregularidades____ Folio_______

1.3. Se cumplió el requisito de examen por parte de la autoridad previamente (Art. 161 numeral 6 Ley 1437 de 2011 concordante Art. 275 numerales 3 y 4 de la misma)

Causales de anulación electoral en que procede requisito de procedibilidad: I)Cuando los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o han sido alterados para modificar los resultados electorales____ II) Cuando los votos emitidos en la elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer___

1.4.Caducidad de la acción (Art. 164 numeral 2 literal a) Ley 1437 de 2011)

Comentarios a efectos de la caducidad Fecha de la declaración en audiencia pública de la elección (el término se contará a partir del día siguiente)_________ fl______

  90  

             

!2!

!

Fecha presentación demanda________________ fl____ Debe atender término de caducidad_____ No requiere atender término___________ Hay caducidad__________

Fecha de la publicación del acto de elección o nombramiento_________ fl______ Fecha de la confirmación de la elección o nombramiento (el término se contará a partir del día siguiente)_________ fl______

1.5. Legitimación por activa.- (Art. 138 Ley 1437 de 2011) Cualquier persona_____________________ 1.6. Legitimación por pasiva.- (Art. 139 Ley 1437 de 2011) – folio

1.7. Causal de anulación electoral invocada (Art. 275 Ley 1437 de 2011) I) Se ejerció cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades electorales____________ II) Se destruyeron los documentos, elementos o el material electoral o se ejerció cualquier tipo de violencia contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de resultados de las elecciones____________ III) Los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o alterados_________ IV) los votos se computaron con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer_________ V) Se eligieron candidatos o se nombraron personas que no reúnen calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o incursos en causales de inhabilidad___________ VI) Los jurados de votación o miembros de las comisiones escrutadoras son cónyuges, compañeros permanentes o parientes de candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil______________ VII) En elecciones por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no son residentes en la respectiva circunscripción______________ VIII) En elecciones por voto popular, el candidato incurrió en doble militancia política al momento de la elección______________ Folio____________

SI NO

  91  

               

!3!

!

2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 y 167 Ley 1437 de 2011

2.1.Designación de las partes y sus representantes: Parte demandante________________________________________________ Parte demandada ________________________________________________ Folios_______ 2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de medio – folio

2.3.Individualización de las pretensiones Art. 163 Ley 1437 de 2011 Se demandó el acto de elección por voto popular y los actos que resolvieron las reclamaciones o irregularidades. - folio

2.4.Relación adecuada de los hechos y omisiones - folio

2.5. Se acumulan cargos de nulidad objetivos y subjetivos – folio

Si es sí, dar aplicación al Art. 281 e inadmitir

2.6.Fundamentos de derecho - folio

2.7.Normas violadas y concepto de violación - folio

2.8.Petición de pruebas, conducentes y pertinentes - folio

Aporta pruebas en su poder

2.9.Dirección de las partes y del apoderado si se actuó por medio de este, donde recibirán notificaciones – folio

Señala direcciones electrónicas

2.10. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 – 241 Ley 1437 de 2011).- En ese caso, utilizar lista de chequeo para medida cautelar. Medidas solicitadas: Suspensión provisional______________ Suspensión de un procedimiento o actuación administrativa_______________ Otra ____________________________ En escrito separado__________________

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

NO

SI NO

NO SI

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!4!

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3. Anexos

2.11. Vinculación de Terceros.- Desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial (Arts. 223, 224 y 227 Ley 1437 de 2011) – folio Coadyuvante_________________ Impugnador _________________ Litisconsorte facultativo_________ Interviniente ad excludendum____ Otro ________________________

Comentarios referidos a dicha calidad Nombre__________________________ Dirección_________________________

3.1. Petición previa de allegar acto (s) demandado (s).- Art. 166 Ley 1437 de 2011 Hay solicitud bajo juramento que se le ha negado________________________ fl_____ Hay solicitud bajo juramento que no se ha publicado_______________________ fl_____

Trámite a seguir: Se hace necesario solicitarlos________ Puede obtenerse en la página web del demandado______________________

3.2. Copia Acto (s) acusado (s) Anexó acto (s) acusado (s)_____________ folios____________ El acto (s) anexo (s) corresponde al demandado (s)__________ folios________ 3.3. Pruebas anticipadas.- Aporta: Documentales en su poder_______________ folios ______ Peritajes _____________________________ folios ______ Otras ________________________________ folios ______ 3.4.Copia de la demanda y anexos para notificación a las partes y al Ministerio Público – folio

3.5. Otros anexos.- _____________________________________________________________________ Folios ______

SI NO

  93  

           

!5!

!

DEMANDA PARA

ADMITIR

Instancia en que se conoce Única Primera

REMITIR INADMITIR RECHAZAR

COMENTARIOS: Aquí se debe colocar todos los comentarios útiles para la decisión que convoca y los que posteriormente sean necesarios para desarrollar el Plan de Caso

!

  94  

             

LISTA DE CHEQUEO SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES ARTS. 229 – 241

Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: __________________________________________ Demandante: _____________________________________________ Demandado: ______________________________________________

1. Medida cautelar de urgencia

Desde la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá adoptarla. (art. 234 CPACA)

2.Solicitada en la demanda Para la decisión se aplicará condiciones descritas en el art. 233 CPACA

Si se solicitó con la demanda, al admitirla corra traslado en auto separado por cinco (5) días art. 233 y notifique personalmente al demandado y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Art. 612 Ley 1564 de 2012) Diez (10) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decide la medida cautelar y se fija caución si se concede. La medida solo producirá efectos ejecutoriado el auto que acepte la caución.

3.Solicitada en el curso del proceso Para la decisión se aplicará condiciones descritas en el art. 233 CPACA

Si es así, se corre traslado por 5 días al día siguiente de su recepción conforme el art. 108 C.P.C. sin necesidad de auto por parte de secretaría. 10 días siguientes al vencimiento del término anterior, se decide la medida cautelar y se fija caución si se concede. La medida solo producirá efectos ejecutoriado el auto que acepte la caución.

4.Solicitada en audiencia

Si se solicita en la audiencia se corre traslado a la otra parte, en la misma. Una vez evaluada por el juez, podrá ser decretada allí mismo art. 233 CPACA

5.Solicitada nuevamente

Habiendo sido negada, puede solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes que ameriten sea estudiada.

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

SI NO

  95  

                     

2""

Si se cumplió el trámite descrito anteriormente, continúe al paso 2.

1. OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA Y TRÁMITE 2. REQUISITOS FORMALES

Si No 2.1. Se trata de un proceso declarativo Art. 229 CPACA

2.2. Tiene la medida solicitada relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda Art. 230 CPACA 2.3. Se prueba al menos sumariamente, la existencia de perjuicios (solo para suspensión provisional cuando se pretenda restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios) - Art. 231 CPACA 2.4. Se demuestra así sea sumariamente, la titularidad del (os) derecho (os) invocado (s) Art. 231 CPACA 2.5. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso 2.6. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia

3. REQUISITOS MATERIALES O DE FONDO PARA DECRETAR LA MEDIDA Si No Apariencia de buen derecho 3.1.La demanda está razonablemente fundada en derecho, esto es, hay un margen de posibilidad de éxito

3.2. La fundamentación fáctica y probatoria alegada, permite concluir al ponderar los intereses en juego que es más gravoso para el interés público negar la medida que concederla

Si No Periculum in mora 3.3. Se causa un perjuicio irremediable si no se otorga la medida 3.4. Los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios 3.5. Inminencia del peligro 3.6. Inexistencia de otros medios que mitiguen el perjuicio

SI NO

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3""

4. MEDIDA CAUTELAR A DECRETAR ART. 230 CPACA

1. Ordenar se mantenga la situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la vulneración o amenaza, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa inclusive de carácter contractual. 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto Administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra para evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

"

5. OTROS CRITERIOS DE VALORACIÓN PARA DECTRETAR LA MEDIDA Argumentos normativos________________________________________________ ___________________________________________________________________ Criterios jurisprudenciales_______________________________________________ ___________________________________________________________________ Intereses públicos en juego_____________________________________________ ___________________________________________________________________ Análisis de la mora___________________________________________________ ___________________________________________________________________

6. DECISIÓN ADICIONAL EN CASO DE QUE SE DECRETE LA MEDIDA Fijar caución Art. 232 CPACA La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Art. 233 CPACA

SI NO

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ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: __________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ___________________________________________________ Demandante: ______________________________________________________ Demandado: _______________________________________________________ Radicado No._______________________________________________________

1. Resumen de los aspectos formales y del trámite adelantado

1.1. Fecha de presentación de la demanda ____________________________ (Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______ 1.2. Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado_____________________ Folio______ 1.3. Fecha de depósito de los gastos ordinarios del proceso _________________________ (Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) – Folio _______

1.4. Fecha en que se informó a la comunidad de la existencia de la demanda de nulidad de un acto administrativo a través del medios electrónicos o por otro medio de comunicación eficaz __________________________ (Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.5. Fecha en que se corrió traslado de la demanda al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas tienen interés directo en el resultado del proceso por el término de 30 días, después de contar 25 días de surtida la última notificación. (Art. 172 Ley 1437 de 2011) – Folio ________

Desde _______________ Hasta _______________

1.6. Durante los 10 días siguientes al traslado de la demanda, se presentó adición, aclaración o modificación de la misma. Fecha ___________________ (Art. 173 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ • Fecha en que se corrió traslado de la admisión de la reforma mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. _______________Folio ___ • Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se corrió traslado de la admisión de la demanda y de su reforma mediante notificación personal y por el término inicial. _______________Folio ___

1.7. Existe solicitud de una persona que tiene interés directo, para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o interviniente ad excludendum. (Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.8 Verificar si está pendiente de vincular a quien tenga la condición de litisconsorte necesario

(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

Si No

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1.9.Solicitud de medida cautelar En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA 1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?

2. Contestación de la demanda

2.1. ¿Se contestó la demanda?_____________________________ (Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______ 2.2. Si se contestó la demanda: • Se allanó a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011) Folio ________ • Se allanó parcialmente a la

demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)

Folio _______

Cargos aceptados por el demandado (a) Cargos que controvierte el demandado (a)

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011) ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Folio 2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.4.1. Se realizó el procedimiento para notificar al llamado en garantía____________________ 2.5. Hechos en los que están de acuerdo las partes - Folio_______ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia Folio________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Si No

Si No

Si No

Si No

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2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______ ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________ Hasta ______________________ Propuesta de resolución :________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ • Petición de pruebas cuya práctica se solicita: ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del demandante en secretaría sin necesidad de auto 2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio _______ ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares

3.1. La medida cautelar fue solicitada en: • La presentación de la demanda • En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial (Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio 3.2. Si fue solicitada en la demanda, señale la fecha en que se ordenó correr traslado, en auto separado, de la solicitud Desde___________________ de medida cautelar por el término de 5 días. Hasta ___________________ Fecha de notificación personal _______________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio 3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que

  100  

               

se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________ siguiente de su recepción. Hasta _______________ (Art. 108 C.P.C.) Folio__________ 3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior. ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.4. Si se concedió la solicitud de medida cautelar: Fijación de la caución __________________________________________________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

4.1.Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ Fecha de la contestación de demanda_____________________ Folio______ Aspectos relevantes de su oposición _______________________________________________ _____________________________________________________________________________ 4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________ ____________________________________________________________________________

5. Información especial

5.1. Problema jurídico central ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 5.2. Problemas jurídicos asociados

6. Reforma de la demanda

6.1. La demanda se: Adicionó___________________ Aclaró ____________________ Modificó____________________

  101  

   

6.2.Se presentó en término _____________________________________________________ 6.3. Se dio traslado de la admisión de la reforma de la demanda por estado________________ 6.4. Se vinculó a nuevas personas_________________________________________________ 6.4.1.Se les notificó personalmente_______________________________________________ 6.4.2. Se les corrió traslado por el término de 30 días__________________________________

7. Objeto de la demanda

¿Cuál es el objeto de la demanda?________________________________________________

Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su prórroga, reconvención, etc.

Fijase para:

MES DÍA AÑO

  102  

   

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA LISTA DE CHEQUEO PARA SEÑALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: __________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ___________________________________________________ Demandante: ______________________________________________________ Demandado: _______________________________________________________ Radicado No._______________________________________________________

1. Resumen de los aspectos formales y del trámite adelantado

1.1. Fecha de presentación de la demanda ____________________________ (Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______ 1.2. Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado_____________________ Folio______ 1.3. Fecha de depósito de los gastos ordinarios del proceso _________________________ (Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) – Folio _______

1.4. Fecha en que se informó a la comunidad de la existencia de la demanda de nulidad de un acto administrativo a través del medios electrónicos o por otro medio de comunicación eficaz __________________________ (Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.5. Fecha en que se corrió traslado de la demanda al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que según la demanda o las actuaciones acusadas tienen interés directo en el resultado del proceso por el término de 30 días, después de contar 25 días de surtida la última notificación. (Art. 172 Ley 1437 de 2011) – Folio ________

Desde _______________ Hasta _______________

1.6. Durante los 10 días siguientes al traslado de la demanda, se presentó adición, aclaración o modificación de la misma. Fecha ___________________ (Art. 173 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ • Fecha en que se corrió traslado de la admisión de la reforma mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. _______________Folio ___ • Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se corrió traslado de la admisión de la demanda y de su reforma mediante notificación personal y por el término inicial. _______________Folio ___

1.7. Existe solicitud de una persona que tiene interés directo, para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora, litisconsorte o interviniente ad excludendum. (Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) – Folio ________ 1.8 Verificar si está pendiente de vincular a quien tenga la condición de litisconsorte necesario

(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

Si No

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1.9.Solicitud de medida cautelar En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA 1.10. ¿Se aportó dictámen pericial con la demanda?

2. Contestación de la demanda

2.1. ¿Se contestó la demanda?_____________________________ (Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______ 2.2. Si se contestó la demanda: • Se allanó a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011) Folio ________ • Se allanó parcialmente a la

demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)

Folio _______

Cargos aceptados por el demandado (a) Cargos que controvierte el demandado (a)

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011) ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Folio 2.4. Formuló llamamiento en garantía______________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.4.1. Se realizó el procedimiento para notificar al llamado en garantía____________________ 2.5. Hechos en los que están de acuerdo las partes - Folio_______ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia Folio________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________

Si No

Si No

Si No

Si No

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2.6. Formulación de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) – Folio______ ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Fecha de traslado de excepciones por el término de 3 días. Desde ______________________ Hasta ______________________ Propuesta de resolución :________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.7. Relación de pruebas que se acompañen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ • Petición de pruebas cuya práctica se solicita: ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2.8. Dictámenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Si se aportaron dictámenes periciales, verificar que se haya puesto a disposición del demandante en secretaría sin necesidad de auto 2.9.Fundamentación fáctica y jurídica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011) Folio _______ ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares

3.1. La medida cautelar fue solicitada en: • La presentación de la demanda • En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial (Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio 3.2. Si fue solicitada en la demanda, señale la fecha en que se ordenó correr traslado, en auto separado, de la solicitud Desde___________________ de medida cautelar por el término de 5 días. Hasta ___________________ Fecha de notificación personal _______________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio 3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, señale fecha en que

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se ordenó correr traslado, por el término de 5 días, al día Desde _______________ siguiente de su recepción. Hasta _______________ (Art. 108 C.P.C.) Folio__________ 3.3. Decisión dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término anterior. ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.4. Si se concedió la solicitud de medida cautelar: Fijación de la caución __________________________________________________________ (Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

4.1.Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda ___________________________ ( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) – Folio _______ Fecha de la contestación de demanda_____________________ Folio______ Aspectos relevantes de su oposición _______________________________________________ _____________________________________________________________________________ 4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________ ____________________________________________________________________________

5. Información especial

5.1. Problema jurídico central ____________________________________________________________________________!____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 5.2. Problemas jurídicos asociados

6. Reforma de la demanda

6.1. La demanda se: Adicionó___________________ Aclaró ____________________ Modificó____________________

  106  

         

6.2.Se presentó en término _____________________________________________________ 6.3. Se dio traslado de la admisión de la reforma de la demanda por estado________________ 6.4. Se vinculó a nuevas personas_________________________________________________ 6.4.1.Se les notificó personalmente_______________________________________________ 6.4.2. Se les corrió traslado por el término de 30 días__________________________________

7. Objeto de la demanda

¿Cuál es el objeto de la demanda?________________________________________________

Considerar si se dan todos los elementos para señalar la fecha de audiencia, la cual debe ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del término del traslado de la demanda, su prórroga, reconvención, etc.

Fijase para:

MES DÍA AÑO

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LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIÓN SENTENCIA ARTS. 187 – 195 CPACA

Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: __________________________________________ Demandante: _____________________________________________ Demandado: ______________________________________________ !

Verifique los siguientes requisitos: 1. Motivación de la sentencia: Presupuestos fácticos relevantes del caso concreto: __________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

Problema jurídico central: _______________________________________________________ _______________________________________________________________________________ Problemas jurídicos asociados: ___________________________________________________ _______________________________________________________________________________

Ratio decidendi (Razón central de la decisión):_______________________________________

________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Obiter dicta o “dicho de paso” :____________________________________________________

________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 2. Breve resumen de: La demanda: _________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ La contestación: ______________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

3. Análisis crítico de las pruebas:___________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 4. Razonamientos que fundamentan las conclusiones: Legales (Citar los textos legales que se apliquen): ___________________________________

_______________________________________________________________________________

  108  

     

De equidad: _________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ Doctrinarios _________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________ 5. Decisión sobre todas las excepciones propuestas u otras que encontró probadas: ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de

fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

6. A efectos del restablecimiento del derecho del particular: Establece disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas: En caso de ser afirmativo ¿Cuáles son?________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Modifica o reforma las disposiciones acusadas: En caso de ser afirmativo ¿Cuáles son?________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 7. En condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustaron tomando como base el índice de precios al consumidor: 8. Condena en costas.- La sentencia dispone sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público (Art. 188 CPACA): En caso afirmativo, su liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de

Procedimiento Civil.

9. Deducción por valorización.- En la sentencia que ordene reparar el daño por ocupación de inmueble ajeno (Art. 190 CPACA): Se deducirá del total de la indemnización, la suma que las partes hayan calculado como

valorización por el trabajo realizado, a menos que ya hubiere sido pagada la mencionada contribución.

Si No

Si No

Si No

Si No

  109  

               

Cuando se condenare a la entidad pública o a una privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

10. Transmisión de la propiedad.- Si se trata de ocupación permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas (Art. 191 CPACA):

Al pago de lo que valga la perte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como

título traslaticio de dominio. 11. Condenas en abstracto.- Cuando la cuantía de las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, prejuicios y otros, impuestas en auto o sentencia, no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica (Art. 193 CPACA).

Señalar las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los tperminos

previstos en el CPACA y en el CPC.

Efectos de la sentencia (Art. 189 CPACA)

SENTENCIA EFECTOS 1. Si declara la nulidad de un acto administrativo en un proceso

Cosa juzgada erga omnes

2. Si niega la nulidad pedida

Cosa juzgada erga omnes, solo en relación con la causa petendi juzgada

3. Si declara la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad

Erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las que se hace el examen

4. Ejecutoriada que declare la nulidad de

Ordenanza En todo o en parte

Quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios

Acuerdo distrital o municipal

5. De nulidad sobre los actos proferidos en virtud del num. 2 del art. 237 constitución política

Hacia el futuro El juez puede disponer efectos diferentes

De cosa juzgada constitucional

6. Procesos relativos a

Contratos

Cosa juzgada frente a otro proceso que tenga

El mismo objeto

Reparación directa

La misma causa

Cumplimiento

Que entre ambos procesos haya

Identidad jurídica

7. Procesos de restablecimiento del derecho

Aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor

8. Sentencias ejecutoriadas

Serán obligatorias Quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley

  110  

                   

1""

LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

ART. 182 LEY 1437 DE 2011 Elaborada por: _____________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: _________________________________________________________ Demandado: __________________________________________________________ 1. Fecha de celebración de Audiencia de Pruebas ___________________ 2. Fecha de Audiencia a practicar_________________________________

3. Verifique el trámite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario 4. La audiencia debe realizarse ante el Juez, Sala, Sección o Subsección correspondiente. 5. Otorgar oportunidad para escuchar los alegatos (Hasta por 20 minutos): 5.1. Demandante__________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.2. Terceros de la parte activa_______________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.3. Demandado__________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.4. Terceros de la parte pasiva______________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ 5.5. Ministerio Público______________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

Interrogantes del juez sobre lo planteado en los alegatos___________________________ _________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

  111  

             

2""

6. Si es posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral (aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la audiencia): _________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

Consignar por escrito el sentido de la sentencia, dentro de los 10 días siguientes.

7. Si no es posible indicar el sentido de la sentencia, proferirla por escrito dentro de los 30 días siguientes.

Motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisión en ese momento (Dejar constancia):

________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

"

"

"

  112  

       

1""

LISTA DE CHEQUEO – AUDIENCIA DE PRUEBAS ART. 181 LEY 1437 DE 2011

Elaborada por: _____________________________________ Fecha: _____________ Medio de Control: ______________________________________________________ Demandante: _________________________________________________________ Demandado: __________________________________________________________

"

1. Fecha de celebración de Audiencia Inicial ________________________ 2. Fecha de Audiencia a practicar_________________________________

3. Verifique el trámite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario 4. Fijación del litigio_____________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

• Problema jurídico a resolver _________________________________________________________________________

_______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

• Problemas jurídicos asociados que deben ser resueltos _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 5. Pruebas que se decretaron:

Para el demandante _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

Para el demandado _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

Para los terceros _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

Pruebas decretadas de oficio _______________________________________________________________________________

  113  

       

2""

_______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ 5.1. Se recaudaron todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas 6. La audiencia debe realizarse sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios , sin que la duración exceda 15 días Desde_______________ Hasta_______________ 7. Pruebas decretadas y que deben ser practicadas _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________ Hechos en lo que están de acuerdo y no requieren prueba _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________ _______________________________________

Hechos que deben probarse porque hay divergencia _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________

8. La Audiencia se podrá suspender en los siguientes casos:

Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o de su tacha, por el término fijado por la ley

A criterio del juez y cuando atendiendo a la complejidad lo considere necesario

9. Si las partes aportaron dictámenes periciales, otorgar la oportunidad para que se discutan los dictámenes periciales (Art 220 CPACA)

Peritos: Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Origen de su conocimiento__________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

Los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones. Pronunciamiento de los peritos acerca de las peticiones de:

Si No

  114  

     

3""

Aclaración_______________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________

Adición__________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________

Objeción en contra de su dictamen __________________________________________________ _____________________________________________________________________________

Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictámenes periciales

Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes)_____________________________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Interrogantes del juez_______________________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ 9.1. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez (Art. 220 numeral 3)

Peritos: Razón y conclusiones de su dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Información que dio lugar al dictamen_________________________________________________ ________________________________________________________________________________ Origen de su conocimiento__________________________________________________________ ________________________________________________________________________________

Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictámenes periciales

Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas

o impertinentes)_____________________________________________________________ ______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

  115  

                       

4""

Interrogantes del juez_________________________________________________________

_________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________

Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________

______________________________________________________________________________ ______________________________________________________________________________

Solicitud de adiciones o aclaraciones por las partes ____________________________

______________________________________________________________________________

Objeción por error grave formulada por las partes

10. De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del dictamen (Art. 222 CPACA)

Ampliar el término de su traslado del dictamen Desde ________________ Hasta________________

Ampliar el término de traslado de las aclaraciones o complementaciones el cual no puede ser superior a 10 días. Desde ________________ Hasta________________

11. Indicar la fecha para la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento que debe llevarse a cabo en un término no mayor a 20 días ______________________________ 12. Si considera innecesaria la celebración de Alegaciones y Juzgamiento, ordenar la presentación por escrito de los alegatos dentro de los 10 diez días siguientes_________________________

En ese caso, dictar sentencia en el término de 20 días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos.

13. El Ministerio Público podrá presentar el concepto dentro de los 10 días siguientes, si a bien lo tiene.

"

Si No

  116  

 

 

 

Unidad   3    NOTIFICACIONES,   TRASLADOS   Y  AVISOS.    Por     Herney   de   Jesús   Ortiz   Moncada.     Juez   Cuarto  Administrativo  de  Pereira.      

 

 

 

 

Oe      

   

Objetivos  específicos  de  la  unidad    3.    • Identificar   las   modificaciones   procesales   que   surgen     en   materia   de  

notificaciones  avisos  y  traslados  a  raíz  de  al  expedición  del  CPACA.  • Examinar   la  notificación  electrónica  y   la  notificación  de   las  decisiones  

por  estrados.  • Establecer  algunas  pautas  para    la  práctica  de  las  notificaciones,  avisos  

y   traslados   en   los  procesos  que   se   tramitan  ante   la   Jurisdicción     de   lo  Contencioso  administrativo.  

• Analizar   algunos   casos   problemáticos   surgidos   con   las   nuevas   reglas  procesales.  

  117  

       INTRODUCCIÓN.    Con   la   expedición   de   la   ley   1437   de   2011   (Código   de   Procedimiento   Administrativo   y   de   lo  Contencioso  Administrativo,  en  adelante  CPACA),  se  presentan  cambios   importantes  en   la   forma  de  realizar  los  diversos  actos  procesales  de  comunicación  y  notificación  a  las  partes,  intervinientes,  terceros  y  público  en  general,  sobre  las  situaciones  particulares  y  decisiones  que  se  producen  dentro  del  proceso  judicial.      Cambios  que  se  hacen  mas  evidentes,      si  se  tiene  en  cuenta  que,  sin  perjuicio  de  la  aplicación  del  Estatuto   Procesal   Civil,   en   virtud   de   lo   establecido   en   el   artículo   196   del   CPACA,   que   consagra  explícitamente  la  integración    normativa  con  aquel,  en  lo  no  previsto,  existe  una  regulación  expresa,  que  difiere  en  muchos  de  los  casos    de  la  prevista    en  el  C.P.C.  o    en  el  C.G.P.,  situación  que  no  se  presentaba    en    el  CCA  .    A     ello   agréguese,   como   aspecto   común   a   las   notificaciones   y   avisos,   que   el   CPACA   adopta   la  utilización   obligatoria   y   voluntaria   (en   algunos   casos),   de   los   medios   tecnológicos   para   la  realización   de   tales   actuaciones,   consolidando   la   tendencia   legislativa   iniciada   con   la   ley   527   de  1999,   dada   la   necesidad   de   actualizar   el   ordenamiento   jurídico   acorde   con   el   surgimiento   de   las  nuevas   tecnologías   para   el   Intercambio   Electrónico   de   Datos91,   lo   que   imponía,   igualmente,   un  marco   normativo   adicional   para   el   uso   de   las   nuevas   tecnologías   de   la   información   y   las  comunicaciones  tanto  en  la  administración  pública  como  en  la  Rama  Judicial,  específicamente,  en  lo  que   atañe   a   este   trabajo,     en   el   trámite   de   los   procesos   ante   la   jurisdicción   de   lo   contencioso  administrativo.    

 

Este   ensayo   se   enfoca   al     estudio   de   dichas   normas,   conforme   a   los   objetivos  específicos  fijados.  

 

   NOTIFICACIONES  

 

1.1. CONCEPTOS  CLAVE    

Una  de  las  modificaciones  sustanciales  del  CPACA  tiene  que  ver  con  la  utilización  de  recursos  tecnológicos    para  poner  en  conocimiento  de  los  sujetos  procesales  las  diversas  actuaciones.                                                                                                                            91 IDE por su sigla en inglés

  118  

La   adopción   de   esos   medios   electrónicos   se     consagra   tanto   para   los   procedimientos  administrativos  como  para  los  procedimientos  jurisdiccionales    y  respecto  de  estos  últimos,  que  son  los  que  interesan  para  efectos  de  este  ensayo,  se  destacan  los  siguientes  aspectos  generales.    

1.1.1. Obligatoriedad  de  tener  y  señalar  dirección  electrónica  para  notificaciones.      

La  idea  que  se  extrae  del  CPACA,    es  que  las  entidades  públicas  tienen  la  obligación  de  suministrar  a   los   despachos   judiciales   su   dirección   electrónica,   para   recibir   las   notificaciones   y   las  comunicaciones  procesales.  Por   eso   dispone   el   artículo   175   que   cuando   el   demandado   sea   una   entidad   pública,   en   la  contestación  de  la  demanda    “deberá  incluir  su  dirección  electrónica”    y  si  se  trata  de  particulares  solo  la  incluirán  en  caso  de  que  la  tuvieren  (num.  7).      Dirección  electrónica    que  debe  entenderse  como  el  buzón  de  correo  electrónico  para  notificaciones  y  no  del  sitio  web  de  la  respectiva  entidad  o  persona,  pues  lo  que  se  pretende  con  ello  es  tener  un  punto  virtual  donde  realizar  notificaciones  y  comunicaciones  en  el  respectivo  proceso,  lo  se  hace  vía  correo  electrónico  como  lo  exigen  las  normas  procesales.  

 Para  estos  efectos,  resulta  muy  importante  la  obligación  que  impone  el  artículo  197,  cuando  señala  que  “Las  entidades  públicas  de  todos  los  niveles,  las  privadas  que  cumplan  funciones  públicas  y  el  Ministerio  Público   que   actúe   ante   esta   jurisdicción,   deben   tener   un   buzón   de   correo   electrónico   exclusivamente   para  recibir  notificaciones  judiciales.”  Establecida  igualmente  para  los  particulares  que  deban  estar  inscritos  en  el  registro  mercantil,  acorde  con  lo    señalado  del  artículo  199  ib.92    

   

1.1.2. Opciones   para   que   los   usuarios   reciban   notificaciones   vía   electrónica,   con   plena  validez  procesal.  

 En   esta   misma   vía   tenemos   que   dentro   de   toda   demanda   que   se   presente   ante   la   jurisdicción  contencioso  administrativa,  según  el  artículo  162  de  la  ley,  se  indicará  la  dirección  donde  la  parte  y  el   apoderado   de   quien   demanda   recibirán   las   notificaciones   personales,   para   tal   efecto,   podrán  indicar  también  su  dirección  electrónica.        Lo   que   busca   la   norma   es   que   los  demandantes  particulares   (personas   naturales   o   jurídicas),   no  obligadas  a  informar  su  dirección  electrónica  tengan  la  libertad    de  utilizar  estos  mecanismos,  con  beneficios   tales   como   recibir   en   tiempo   real   las   notificaciones   y   providencias,   o   que   continúen  recibiendo   notificaciones   en   la   forma   tradicional,   esto   es   por   los   artículos     315   y   318   del   C.P.C.,  conforme  al  artículo  200  del  CPACA.    

                                                                                                                         92 El C.G.P. artículo 291 numeral 2º, reproduce la disposición contenida en el parágrafo del artículo 315 del actual C.P.C e impone esa obligación también a las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia que deban registrarse en cualquier otra oficina de registro correspondiente, pues no todas las personas jurídicas tienen la obligación de registrarse en las cámaras de comercio.

  119  

   

1.1.3. Uso  del  correo  electrónico  y  medios  electrónicos  para  notificaciones.      El  nuevo  estatuto,  acorde  con  la  imposición  de  las  anteriores  obligaciones  para  entidades  públicas  y  algunos   particulares,   trae   una   consecuencia   trascendental,   pues   dispone   que   para   los   efectos   del  Código  se  entenderán  como  personales   las  notificaciones  surtidas  a   través  del  buzón  de  correo  electrónico   (art.   197   inciso   segundo).   Es   por   ello   que   el   artículo   199   ib.,   regula   todo   el  procedimiento  de  notificación  en  dicho  buzón  y  señala  que  la  misma  se  entiende  realizada  cuando  quien  envíe  el  mensaje  (iniciador),  recepcione  acuse  de  recibo.      Aquí  ha  de  resaltarse  la  diferencia  que  existe  frente  al  estatuto  procesal  civil  actual,  en  la  medida  en  que   éste   no   determina   que   en   la   dirección   de   correo   electrónico   para   notificaciones   judiciales   se  surta  la  notificación  personal,  sino  solamente  que  a  través  de  la  misma  se  surte  el  procedimiento  de  citación  de  la  persona  -­‐‑  artículos  315  del  C.P.C    y  291  del  C.G.P.-­‐‑        Quiere   decir   lo   anterior,   que   en   materia   civil   la   notificación   no   se   surte   a   través   del   correo  electrónico,   sino   que   a   través   de   éste   se   remite   la   citación   para   que   comparezca   la   persona   a  notificarse  al  estrado  judicial,  sistema  diametralmente  diferente  al  que  nos  trae  la  ley  1437  de  2011,  que  ahora  nos  ocupa.        

1.2. NOTIFICACIÓN   DEL   AUTO   ADMISORIO   DE   LA   DEMANDA   EN   PROCESOS  ORDINARIOS   Y  DEL  QUE   LIBRA  MANDAMIENTO  DE   PAGO   EN   PROCESOS  EJECUTIVOS.  

 Vistos  estos  aspectos  generales,  procederemos  a  hacer  un  recorrido  por  el  trámite  y  vicisitudes  que  se  pueden  presentar  en  el  trámite  de  notificación  personal  del  auto  admisorio  de  la  demanda  y  del  que  libra  mandamiento  de  pago  en  procesos  ejecutivos.      

1.2.1. Forma  de  la  notificación    

1.2.1.1. Notificación  al  demandante.      De   conformidad   con   lo  preceptuado   en   el   artículo   171  numeral   1º  del  CPACA,   la  notificación  de  esta  providencia  al  demandante  se  surte  por  estado,  hoy  de  carácter  electrónico  al  tenor  del  artículo  201  del  PCACA  y  del  cual  nos  ocuparemos  más  adelante.    

1.2.1.2. Notificación  a  los  demandados,  demás  personas  que  el  Juez  (a)  o  Magistrado  (a)  determine,   Ministerio   Público   y   Agencia   Nacional   de   Defensa   Jurídica   del  Estado.    

 

  120  

En  este  aspecto  debemos  tener  en  cuenta  que  la  notificación  siempre  será  personal,  distinguiendo,  si   estamos   hablando   de   una   entidad   pública,   del  Ministerio   Público,   de   un   particular   que   ejerce  funciones  públicas  y  de  un  particular  inscrito  en  el  registro  mercantil  o  si,  por  el  contrario,  estamos  ante  un  particular  (persona  natural  o  jurídica)  no  obligada  a  estar  inscrita  en  el  registro  mercantil93,  porque  dependiendo  de  ello  será  la  forma  de  la  notificación.      

1.2.1.2.1. Notificación   personal   al   demandado   cuando   es   entidad   estatal,   al   Ministerio  Público,  al  particular  que  ejerce  funciones  públicas  o  al  particular  inscrito  en  el  registro  mercantil.    

 Frente   a   estas   personas   el   artículo   199   del   C.P.A.C.A94,   señala   que   su   notificación   se   realizará  mediante  un  mensaje  dirigido  al  buzón  electrónico  para  notificaciones  judiciales-­‐‑    Según  el  contenido  de  la  norma,  al  mensaje  se  debe  adjuntar  copia  de  la  providencia  a  notificar  así  como  de  la  demanda,  modificación  introducida  por  el  artículo  612  del  Código  General  del  Proceso,  vigente  a  partir  del  12  de  julio  de  2012.      Acuse  de  recibo  y  fecha  de  notificación.  

 Señala  el  artículo  199  de  la  ley  1437  que  se  presumirá  que  el  destinatario  ha  recibido  la  notificación  cuando  el  iniciador  (que  es  quien  envía  el  mensaje),  recepcione  acuse  de  recibo  o  se  pueda  por  otro  medio  constatar  el  acceso  del  destinatario  al  mensaje  y  que  el  secretario  hará  constar  este  hecho  en  el  expediente.  Por  lo  tanto,  se  requiere  tener  constancia  de  entrega  del  mensaje,  para  lo  cual  existen  varias  opciones  que  contempla  la  ley  527  de  1999,  a  saber:      El  artículo  20  de  dicha  ley  señala  que  si  al  enviar  o  antes  de  enviar  un  mensaje  de  datos,  el  iniciador  (quien  envía  el  mensaje)   solicita  o  acuerda  con  el  destinatario  que  se  acuse  recibo  del  mensaje  de  datos,   pero   no   se   ha   acordado   entre   éstos   una   forma   o  método   determinado   para   efectuarlo,   se  podrá  acusar  recibo  mediante:      a)  Toda  comunicación  del  destinatario,  automatizada  o  no,  o      b)  Todo  acto  del  destinatario  que  baste  para  indicar  al  iniciador  (quien  envía  el  mensaje),  que  se  ha  recibido  el  mensaje  de  datos.      Prevé   la  disposición  que   si   el   iniciador   (quien   envía   el  mensaje),   ha   solicitado   o   acordado   con   el  destinatario  que  se  acuse  recibo  del  mensaje  de  datos,  se  considerará  que  el  mensaje  de  datos  no  

                                                                                                                         93 Insistimos aquí en la observación hecha antes, en el sentido de que la tendencia no es que solo las personas inscritas en el registro mercantil deban tener registrada una dirección electrónica para recibir notificaciones judiciales, sino cualquier persona jurídica domiciliada o que tenga sede en Colombia aunque se deba inscribir ante otra entidad (ejm., alcaldías, gobernaciones, superintendencias, etc), tal como lo señalan el parágrafo del artículo 315 del CPC y el artículo 290 del C.G.P. 94 Modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, ley 1564 del 12 de julio de 2012

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ha  sido  enviado  en  tanto  que  no  se  haya  recepcionado  el  acuse  de  recibo.    En  armonía  con  ello,  el  artículo  21  ib.,  señala  que  cuando  quien  envíe  el  mensaje  recepcione  acuse  recibo  del  destinatario,  se  presumirá  que  éste  ha  recibido  el  mensaje  de  datos.      Para   efectos   de   lo   anterior   se   debe   precisar   entonces   que   si   no   se   ha   acordado   alguna   forma  específica  para  señalar  que  se  ha  recibido  el  mensaje  (acuse  de  recibo),  ya  sea  en  forma  telefónica,  por   respuesta   al   mensaje,   por   auto   respuesta   diseñada   por   el   destinatario,   existe   una   manera  automática  que  ofrecen  algunos  software  de  gestión  de  correo,  a  través  de  la  cual,  al  momento  del  envío  del  mensaje,  se  le  indica  a  éste  que  devuelva  un  correo  confirmando  la  entrega  del  mismo  a  su  destinatario,  mensaje  éste  que  siempre  llegará  salvo  que  se  haya  ocasionado  un  problema  con  la  entrega  generada  por  error  en  la  dirección,  porque  el  recipiente  de  correo  de  destino  esté  lleno  o  no  tenga  capacidad  de  recibo,  etc.      Ahora   bien,   la   ley   exige   que   del   procedimiento   de   notificación   electrónica   se   dejará   constancia  escrita  por  el  Secretario  (a),  para  lo  cual    en  el  expediente  se  dejará  ésta  indicando  la  fecha,  hora  de  envío,  dirección  de  correo  a  que  se  remitió,  texto  del  mensaje,  lo  cual  se  simplifica  con  la  impresión  de  lo  que  se  denomina  un  “pantallazo”95  de  la  constancia  de  envío  y  entrega  del  mensaje  o  con  la  impresión   de   los   correos   respectivos.   Cabe   precisar   que   con   el   uso   de   las   nuevas   tecnologías   y  posteriormente  con  la  implementación  del  expediente  electrónico  no  será  necesario  imprimir  estos  documentos   electrónicos   pues   bastará   guardar   el   registro   de   la   operación   respectiva   en   el  expediente  electrónico  según  el  programa  que  se  diseñe  para  tal  efecto.  96        No  obstante   lo  anterior  y  aunque  no  se  hace  aconsejable  por   lo  complejo  que  sería  manejar  dicha  situación  por   el   secretario  de  un  despacho   judicial,   se   puede  pactar   con   cada   entidad  una   forma  específica   de   confirmación   o   verificación   de   entrega   del   respectivo   mensaje,   lo   cual   puede   ser  manejado  directamente  por  cada  despacho,  según  la  misma  ley,  debiendo  dejarse  constancia  de  tal  situación  en  todos  los  casos.      Copias  de  la  demanda  y  anexos  para  el  traslado  

                                                                                                                         

95 Esta tarea es muy sencilla, puesto que se puede realizar con la combinación de dos teclas. Si observamos la primera fila del teclado del computador, vemos que en la parte derecha hay una tecla llamada “imp pnt” o “Impr Pant”. Pues es esa tecla la que nos permite imprimir la pantalla de computador y pegarlo en Word o en cualquier otro software como un editor de imágenes. Basta con presionar esta tecla para capturar lo que estamos viendo en la pantalla y convertirlo en una imagen. Esto en el teclado de un PC de mesa. Si se trata de un computador portátil, además de presionar la tecla “imp pnt” hay que presionar al tiempo la tecla “fn” que se encuentra en la última fila de teclas, al lado de la tecla “ctrl”. Tomado de: http://www.gerencie.com/imprimir-los-pantallazos-de-su-computador.html

96  Cabe aquí precisar que en este momento (diciembre de 2012) la Unidad de Informática de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en conjunto con la oficina de sistemas del Consejo de Estado se encuentran en fase de prueba e implementación del software de gestión llamado CITANET, con el fin de automatizar el proceso de envío de correos electrónicos, recepción de acuse de recibo y registro de dicha actuación en el sistema de información de la Rama Judicial. (Justicia Siglo XXI).

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 Agrega   la   norma,   con   la   modificación   introducida   por   el   artículo   612   del   C.G.P.,   que   deberá  remitirse  de  manera  inmediata  y  a  través  del  servicio  postal  autorizado,  copia  de  la  demanda,  de  sus  anexos  y  del  auto  admisorio,  sin  perjuicio  de  las  copias  que  deban  quedar  en  el  expediente  a  su  disposición  de  conformidad  con  lo  establecido  en  esa  norma.    De  acuerdo  con  ello,  vemos  que  la  entidad,  el  Ministerio  Público,  la  Agencia  Nacional  de  Defensa  Jurídica  del  Estado  o  el  particular   inscrito   en   registro  mercantil,   tendrá   tres   formas  de   conocer   la  demanda  y  dos  para  sus  respectivos  anexos,  así:  la  primera,  consistente  en  la  copia  de  la  demanda  que  se  remite  por  correo  electrónico  cuando  se  notifica  el  auto  admisorio,  la  segunda,  que  queda  a  su   disposición   en   la   secretaría   del   despacho   para   consulta   y   la   tercera   que   se   remite   en   forma  inmediata   por   servicio   postal   autorizado   a   la   dirección   física   reportada   para   tal   efecto   por   el  demandante.      Anotación   especial   frente   a   la   notificación   de   la   Agencia   Nacional   de   Defensa   Jurídica   del  Estado.    

 Con  la  modificación  introducida  por  el  Código  General  del  Proceso,  se  debe  entender  adicionado  el  artículo   198   del   CPACA   que   señala   cuáles   son   las   providencias   que   se   notifican   personalmente.  Todo,  porque    el  artículo  612  del  CGP97,  que  reforma  el  199  de  la  ley  1437  de  2011,  indica  que  en  los  procesos  que  se  tramiten  ante  cualquier  jurisdicción  en  donde  sea  demandada  una  entidad  pública,  deberá   notificarse   también   a   la  Agencia  Nacional   de  Defensa   Jurídica   del   Estado,   en   los  mismos  términos   y   para   los  mismos   efectos   previstos   en   este   artículo,   debiendo   procederse   de   la  misma  manera  que  para  las  demás  partes,  es  decir,  en  forma  personal  y  con  la  remisión  de  los  documentos  a  que  se  refiere  el  artículo  para  la  parte  demandada.    

1.2.1.2.2. Notificación  a  personas  naturales  o  jurídicas  de  derecho  privado    no  inscritos  en  el  registro  mercantil.    

De  otra  parte,  en  el  caso  de  las  personas  naturales  o  jurídicas  de  derecho  privado,  que  no  se  deban  notificar   conforme   la   norma   anterior,   esto   es,   las   no   obligadas   a   estar   inscritas   en   el   registro  mercantil  o  que  no  ejerzan  funciones  públicas,  el  artículo  200  ib.,  señala  que  la  notificación  personal  se  realizará  de  acuerdo  con  lo  previsto  en  los  artículos  315  y  318  del  Código  de  Procedimiento  Civil.      En   este   caso,   como   el   presente   documento   no   pretende   hacer   un   recuento   de   dicha   forma   de  notificación,  en  práctica  hace  muchos  años,  sino  explicar   las  novedades  de  la  reforma  introducida  por   el   CPACA,   bastará   la   remisión   a   dichas   normas   de   procedimiento   para   determinar   el  procedimiento  de  la  misma.    

Resumen  del  procedimiento  de  notificación  

                                                                                                                         97 Código General del Proceso. Ley 1564

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 Como  corolario  de  todo  lo  anterior,  tenemos  que  para  notificar  el  auto  admisorio  de  la  demanda  o  el  mandamiento  de  pago,  debe  procederse  de  la  siguiente  manera:      Para  personas  públicas  o  privadas  que  cumplan  funciones  públicas  u  obligadas  a  estar  inscritas  en  el  registro  mercantil:      

a-­‐‑ Ejecutoriada  la  providencia  respecto  del  demandante  y  una  vez  consignadas  las  expensas  o  gastos   ordenados,   cuando   ello   sea   procedente,   se   remite   un  mensaje   o   correo   electrónico  que  debe  contener:    

a. Identificación  de  la  notificación  que  se  realiza  b. Copia  de  la  providencia  que  se  notifica  c. Copia  magnética  de  la  demanda.  

b-­‐‑ El   mensaje   debe   dirigirse   al   buzón   electrónico   previsto   por   estas   personas   para   recibir  notificaciones  judiciales  y  en  el  caso  de  los  particulares  inscritos  en  el  registro  mercantil,  a  la  que  figure  en  el  certificado  de  la  cámara  de  comercio.  

c-­‐‑ Se  entenderá  que  la  notificación  se  ha  recibido  por  el  destinatario  cuando  se  reciba  acuse  de  recibo  o  se  pueda  por  otro  medio  constatar  el  acceso  del  destinatario  al  mensaje.    

d-­‐‑ El  secretario  hará  constar  este  hecho  en  el  expediente.  e-­‐‑ Deberá  remitirse  de  manera  inmediata  y  a  través  del  servicio  postal  autorizado,  copia  de  la  

demanda,   de   sus   anexos   y   del   auto   admisorio,   sin   perjuicio   de   las   copias   que   deban  quedar  en  el  expediente  a  su  disposición  de  conformidad  con  lo  establecido  en  esa  norma.  

f-­‐‑ Deberá  notificarse  también  en  esta  forma  al  Ministerio  Público  y  a  la  Agencia  Nacional  de  Defensa  Jurídica  del  Estado,  cuanto  ello  proceda.  

g-­‐‑ El   término   de   traslado   de   la   demanda   o   los   que   conceda   la   providencia   solo   empieza   a  correr   al   vencimiento   del   término   común   de   25   días   después   de   surtida   la   última  notificación.  

h-­‐‑ La   ejecutoria  de   la  providencia  ocurrirá  una  vez   fenecidos   los   tres  días   siguientes   a   cada  una  de  las  notificaciones,  la  cual  es  individual  para  cada  uno  de  los  notificados.  

Si  se  trata  de  personas  jurídicas  o  naturales  de  derecho  privado,  no  obligadas  a  estar  inscritas  en  el  registro  mercantil  o  que  no  ejerzan  funciones  públicas,  la  notificación  se  surtirá  en  la  forma  prevista  en  el  CPC  (art.  315  y  318)    

1.2.1.3. Copias  de  la  demanda  y  sus  anexos.      Conforme   todo   lo   anterior,   se   tendrán   que   exigir   como   anexos   de   la   demanda,   además   de   los  consagrados   en   los   numerales   1   a   4   del   artículo   166   del   CPACA,   los   siguientes,   a   fin   de   dar  cumplimiento  al  numeral  5º  de  este  artículo:      

• Copia  de  la  demanda  y  sus  anexos  para  enviar  a  cada  uno  de  los  demandados,  es  decir,  tantas  copias  como  demandados  hayan.    

• Una  copia  de  la  demanda  y  sus  anexos  para  el  Ministerio  Público    

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• Una  copia  de  la  demanda  y  sus  anexos  para  dejar  a  disposición  de  las  partes  en  la  secretaría  del  despacho.    

• Copia  magnética  de  la  demanda  para  enviar  en  el  mensaje  de  datos  de  notificación.  • Una  copia  de  la  demanda  y  sus  anexos  para  la  Agencia  Nacional  de  Defensa  

Jurídica  del  Estado  (cuando  fuere  procedente)    

1.2.1.4. Cómputo  del  término  de  traslado  o  términos  concedidos.      

Ahora  bien,  se  debe  tener  en  cuenta  que  el  traslado  o  los  términos  que  conceda  el  auto  notificado,  sólo   empezarán   a   correr,   según   la   ley   1437   de   2011,   al   vencimiento   del   término   común   de  veinticinco  (25)  días  después  de  surtida  la  última  notificación,  situación  que  se  presenta  luego  de  la  reforma  introducida  por  el  artículo  612  del  C.G.P.,  pues  antes  el  término  era  sólo  de  tres  días  a  partir  de  cada  notificación.      Para  comprender  claramente  este   término  y  su  cómputo,  vale   la  pena  hacer  un  trazado  de   lo  que  debe  ser  el  procedimiento  de  notificación  del  auto  admisorio.      Primer  momento:      

(i)     Se   profiere   auto   que   admite   la   demanda   y   se   notifica   al   demandante   por   estado  electrónico  (art.  201)  o  por  medios  electrónicos  según  sea  del  caso  si  eligió  la  opción  del  artículo  205  del  CPACA.      

(ii)     Si   no   interpone   recurso   frente   a   la   providencia,   se   espera   a   que   el   demandante  consigne  los  gastos  del  proceso,  si  hay  lugar  a  ello  

(iii) El  Secretario  deja  constancia  de  la  consignación  de  los  gastos.    (iv) Si  no  hay  lugar  al  pago  de  gastos  del  proceso,  se  prosigue  con  el  segundo  momento.  

 Segundo  momento:        

(i)     Se  notifica   la  demandada  al   (a   los)  demandados,   interesados,  Ministerio  Público  y  Agencia   Nacional   para   la   Defensa   Jurídica   del   Estado   por   intermedio   del   buzón  electrónico  y  se  remiten  copias  por  servicio  postal  autorizado.    

(ii)     Se  espera  a  que  llegue  acuse  de  recibo  de  tal  notificación  y  el  Secretario  hace  constar  este  hecho  en  el  expediente.    

(iii) Si   está   involucrado   algún  particular  no   inscrito   en   el   registro  mercantil,   se  procede   a  notificar  en  la  forma  prevista  en  los  artículos  315  y  318  del  CPC.  

(iv) Una  vez  surtida  o  que  se  entienda  surtida   la  última  notificación  se  deja  constancia  de  ello  y  de  que  a  partir  del  día  siguiente  empieza  el  término  de  ejecutoria  para  el  último  notificado  (esto  por  cuanto  en  este  caso  la  ejecutoria  es  independiente  para  cada  uno  de  los  notificados  habida  cuenta  de  ser  una  notificación  mixta),  y  que  conjuntamente  inicia  el  cómputo  de  los  25  días  de  que  trata  la  norma.      

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(v)     Si   dentro   de   la   ejecutoria   no   se   interpone   recurso   alguno,   el   secretario   deja  constancia   en   el   expediente   para   indicar   que   continúa   el   cómputo   del   término   de   25  días  (de  los  cuales  han  transcurrido  tres  -­‐‑3-­‐‑  correspondientes  a  la  ejecutoria)  y  anuncia  la  fecha  a  partir  de  la  cual  comienza  a  correr  el  término  de  traslado  (30  días  para  el  caso  de  los  procesos  ordinarios).      

(vi) Si   se   han   interpuesto   recursos,   se   da   trámite   a   los   mismos.   De   conformidad   con   el  artículo   120   del   CPC,   solo   a   partir   del   momento   en   que   se   notifique   por   estado   la  providencia  que  resuelvan   los  mismos,   inicia  de  nuevo  el  cómputo  del   término  de  25  días  a  que  se  ha  hecho  alusión,  sin  tener  en  cuenta  los  días  que  corrieron  de  ejecutoria  de  la  providencia  inicial.    

(vii) Para   mayor   lealtad   con   las   partes,   dada   la   complejidad   del   nuevo   sistema,   es  recomendable  dejar  constancia  del  momento  en  que  inicia  el  cómputo  de  dicho  término  y  de  aquel  en  que  empieza  el  traslado  de  la  demanda.  

(viii) Ahora,  en  el  caso  de  que  el  demandado  haga  uso  de  la  facultad  prevista  en  el  numeral  5º  del  artículo  175  del  CPACA98,  debe  señalarse  que  el  proceso  debe  pasar  a  despacho  para  que  el  funcionario  fije  el   término  de  traslado  adicional,  ya  que  la  norma  dispone  que   es   un   término   de   hasta   30   días   más,   lo   que   indudablemente   requiere  pronunciamiento   judicial.   En   razón   de   ello,   se   recomienda   que   ese   trámite   se   surta  inmediatamente  se  presente  la  petición  para  que  las  partes  tengan  certeza  sobre  la  fecha  en   que   vence   el   término   de   traslado   y   de   ser   posible,   en   dicha   providencia   debería  indicarse  la  fecha  precisa  de  tal  situación.    

1.3. NOTIFICACIÓN  PERSONAL  DE  OTRAS  PROVIDENCIAS.    En   el   aparte   anterior   se   analizó   la   regulación   especial   que   se   prevé   para   la   notificación   del   auto  admisorio   de   la   demanda   o   del  mandamiento   de   pago   respecto   al   demandado   en   el   caso   de   los  procesos  ordinarios  y  ejecutivos.    Sin  embargo,  no  existe  un  procedimiento  específico  para  otro  tipo  de  notificaciones  personales  que  prevé  el  mismo  código,  pues  recordemos  que  el  artículo  198  ib.,  dispone  la  notificación  personal  de  otras  providencias,  a  saber:        

A  los  terceros,  la  1ª  providencia  que  se  dicte  respecto  de  ellos.     Al  Ministerio  Público,  la  Admisión  recurso  en  segunda  instancia  o  extraordinario  (salvo  si  

es  demandante  o  demandado).     A  la  contraparte,  respecto  del  recurso  de  revisión  (art.  253).   En  los  demás  casos  previstos  en  norma  especial  en  el  Código    

                                                                                                                         98 Señala el citado numeral lo siguiente: “5. … Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda. En este último evento de no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea.”

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 1.3.1. Notificación  de  terceros.  

 En   relación   con   los   terceros,   debemos   señalar   que   se   trata   en   este   caso  de  notificarles   la   primera  providencia   que   los   hace   partícipes   del   proceso,   entendiendo   por   terceros  para   efectos   de   estas  notificaciones  y  sin  ahondar  en  la  clasificación  tan  discutida  que  tiene  la  doctrina  al  respecto,  como  todo  aquel  que  no  es  sujeto  partícipe  de  la  relación  procesal  que  se  ha  trabado  en  el  proceso  o  aquel  que  no  acude  al  mismo  por  su  propia  cuenta  sino  que  es  llamado  a  la  litis.      Es  así  como  este  tipo  de  notificación  no  puede  considerarse  para  el  interviniente  ad  excludendum,  el  coadyuvante,  el  litisconsorte  facultativo,  etc.,  cuando  se  adhieren  al  proceso  a  través  de  cualquier  petición,   pues   en   tal   caso   éstos   ya   están   enterados   de   la   existencia   del   mismo   y   por   ente   la  providencia   que   resuelva   su   petición   se   notificará   por   los   conductos   normales   señalados   por   el  código  (estado  electrónico).    Creemos  entonces  que  esa  es   la  acepción  del   término   terceros  que   trae   la  norma,  pues  busca  que  todas   aquellas   personas   que   están   siendo   destinatarias   de   una   decisión   en   el   proceso   para  vincularlas   de   cualquier   forma   al   mismo   y   que   no   tienen   conocimiento   de   éste     (por   lo   menos  procesalmente),  deben  conocer  de  la  existencia  de  la  providencia  respectiva  en  la  misma  forma  en  que  lo  hizo  el  demandado,  es  decir,  en  forma  personal.      Así   las   cosas,   podemos   concluir   que   tal   mención   normativa   hace   referencia   a   los   llamados   en  garantía,  denunciados  en  pleito,  a   los  llamados  ex  oficio  o  de  oficio,  a   los  litisconsortes  necesarios  que  son  vinculados  de  oficio  o  a  petición  de  una  de  las  partes  en  momento  diferente  a  la  demanda  o  su  admisión  (caso  en  el  cual  se  les  notificará  en  la  misma  forma  que  al  demandado)  y  al  poseedor  o  tenedor  llamado  por  alguna  de  las  partes.      Ahora  bien,  debemos  tener  en  cuenta  que  el  CPACA  en  su  artículo  227  nos  remite  a  lo  regulado  en  el  CPC  respecto  del  trámite  de  la  vinculación  de  estas  personas.      Al  respecto  cabe  diferenciar  estas  intervenciones,  pues  de  ello  dependerá  la  forma  de  notificación,  así,   para   los   llamados   en   garantía,     denunciados   en   pleito   y   el   poseedor   o   tenedor   llamado   al  proceso  -­‐‑  por  cuanto  no  existe  norma  en  concreto  que  aquí  lo  regule-­‐‑,  deberá  ceñirse  su  vinculación  a  lo  reglado  en  los  artículos  56  del  CPC,  por  virtud  de  lo  allí  previsto  y  la  remisión  contemplada  en  los  artículos  57  y  59  ib.      En  tal  sentido,  tenemos  que  el  artículo  56  ib.,  aplicable  a  las  tres  figuras,  determina  que  si  se  admite  la  denuncia  o   los   llamamientos   (en  garantía  y  al  poseedor  o   tenedor),  se  notificará  a  éstos  el  auto  que  acepta  su  vinculación  o  llamamiento  en  la  forma  establecida  para  el  admisorio  de  la  demanda,  suspendiéndose  el  proceso  desde  la  admisión  de  la  denuncia  hasta  cuando  se  cite  al  denunciado  o  llamado  y  haya  vencido  el  término  para  que  éste  comparezca,  sin  que  ello  exceda  de  90  días.      

  127  

Tal    situación  puede  dar  lugar  a  dos    interpretaciones,  que  deberá  definir  la  jurisprudencia.    La   primera,   que   notificado   el   auto   que   admite   el   llamamiento   en   garantía   empieza   a   correr   el  término  de  15  días  para   la  contestación  del  mismo,  sobre   la  base  de  que  el  plazo  de  25  días,    que    trae  el  artículo  199  del  CPACA  sólo  tiene  aplicación  para  el  caso  de  la  demanda  principal.        La     otra     es  que   se  debe  aplicar   lo   señalado  en   los   artículos   199  y   200  del  CPACA  con   todas   sus  consecuencias,  es  decir,  debiendo  contarse  nuevamente  el  término  de  25  días  de  que  habla  la  norma  respectiva  para  que   inicie   el   cómputo  del   término  de   cinco  días  de  que  dispone   el  denunciado  o  llamado  para  comparecer  al  proceso.        Frente  al  llamado  ex  oficio,  aunque  en  el  CPC  tampoco  existe  regulación  expresa  sobre  la  forma  de  su  notificación,  pues  el  artículo  58  ib.,  señala  que  se  ordenará  su  citación  para  que  hagan  valer  sus  derechos  y  con  tal  fin  se  suspenderán  los  trámites  hasta  por  30  días,  consideramos  que  en  este  caso  basta   la   notificación   que   se   haga   ya   sea   a   través   de  medio   electrónico   en   la   forma   prevista   para  cuando   no   se   trata   de   notificar   personalmente   el   auto   admisorio   de   la   demanda99,   como   quedó  señalado  en  acápites  anteriores,  o  a  través  de  los  procedimientos  establecidos  en  el  315  y  318  para  aquellos  no  obligados  a  estar  inscritos  en  el  registro  mercantil.    

1.3.2. Notificación   al  Ministerio   Público   de   la  Admisión   recurso   en   segunda   instancia   o  extraordinario  (salvo  si  es  demandante  o  demandado)  y  a  la  contraparte  respecto  del  recurso  de  revisión.  

 Aunque   el   CPACA   dispone   expresamente   que   a   estos   sujetos   procesales   se   les   notificará  personalmente  las  providencias  a  que  aquí  se  hace  alusión,  no  señala  un  procedimiento  específico  alguno  para  tal  efecto.      En  este  sentido  habrá  de  tenerse  en  cuenta  que  la  notificación  ordenada  es  la  personal,  por  lo  tanto  bastará   la   remisión   de   la   respectiva   notificación   por   correo   electrónico,   indicando   la   providencia  que   se   notifica   y   adjuntando   copia   de   la   misma.   Consideramos   que   así   se   cumple   con   el  presupuesto  señalado  en  la  ley  en  el  sentido  de  que  toda  notificación  realizada  en  dicho  buzón  se  entiende  realizada  personalmente.  (art.  197  inciso  2º),  sin  que  sea  necesario  acudir  al  artículo  315  del  C.P.C.      De  otra  parte,  si  en  estos  eventos  se  trata  de  notificar  a  una  persona  natural  o  jurídica  no  obligada  a  tener  el  buzón  de  correo  para  notificaciones  (que  no  ejerza  función  pública  o  que  no  esté  inscrita  en  registro  mercantil),  allí  sí  necesariamente  se  debe  acudir  al  procedimiento  de  los  artículos  315  y  318  del  CPC.,  dada  la  misma  remisión  expresa  que  trae  el  código  en  tal  sentido.                                                                                                                              99 Remitiendo un correo al buzón destinado para tal efecto en el que se indique la providencia a notificar y se remita copia de la misma, debiéndose obtener el acuse de recibo respectivo y dejando constancia de ello en el expediente.

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1.3.3. Notificación  del  auto  que  ordena  correr   traslado  de   la   solicitud  de  medida  cautelar  para  que  el  demandado  se  pronuncie  sobre  ella.  

 En   este   aparte  merece   especial   atención   la   notificación  del   auto   que   ordena   correr   traslado  de   la  solicitud  de  medida  cautelar  para  que  el  demandado  se  pronuncie  sobre  ella,  en  la  medida  en  que  señala  el  artículo  233  del  CPACA  que  cuando  la  solicitud  se  presente  con  la  demanda  o  antes  de  su  admisión,  tal  decisión  se  notificará  simultáneamente  con  el  auto  admisorio  de  la  demanda.  Quiere   ello   significar   que   la  misma   deberá   surtirse   bajo   el  mismo   procedimiento   y   en   el  mismo  correo   electrónico   o   en   la   misma   comunicación   que   se   haga,   según   el   caso,   para   notificar   la  respectiva  demanda  al  demandado,  debiendo  tenerse  en  cuenta  que  el   término  de  que  dispone  el  demandado  para  pronunciarse  sobre  la  medida  corre  en  forma  independiente  al  de  la  contestación  de  la  demanda,  es  decir,  aunque  se  haga  en  la  misma  forma  y  simultáneamente  la  notificación,  no  pueden  aplicarse   los   términos  de  25  días  previstos  en  el  artículo  199  del  CPACA,  pues  éstos  solo  aplican  para  el  auto  admisorio  de  la  demanda  y  el  que  libra  mandamiento  de  pago.    Por  último,  hay  que  señalar  que  en  aquellos  casos  donde  se  requiera  el  pago  de  gastos  del  proceso,  será  necesario  esperar  a  que  se  realice  dicha  consignación  a  efectos  de  poder  efectuar  la  notificación  de  esta  providencia,  pues  la  norma  indica  que  la  misma  se  realizará  en  forma  simultánea  con  la  de  la  admisión  de   la  demanda.  Todo  ello,   salvo  que  se   trate  de  medida  cautelar  de  urgencia,  puesto  que  según  el  artículo  234  ib.,  para  ésta  no  se  requiere  dicha  notificación  y  por  ende  su  decisión  se  puede  adoptar,  incluso,  antes  de  admitir  la  demanda.  

 1.4. NOTIFICACIONES  POR  ESTADO  ELECTRÓNICO  

 El  artículo  201  del  CPACA  señala  que  los  autos  no  sujetos  al  requisito  de  la  notificación  personal  se  notificarán   por   medio   de   anotación   en   estados   electrónicos   para   consulta   en   línea   bajo   la  responsabilidad  del  Secretario,  es  decir,   se  aplicará  a   todas  aquellas  providencias  no  relacionadas  anteriormente  en  este  documento.      La  inserción  en  el  estado  se  hará  el  día  siguiente  al  de  la  fecha  del  auto  y  en  ella  ha  de  constar:      

1.  La  identificación  del  proceso.    2.  Los  nombres  del  demandante  y  el  demandado.    3.  La  fecha  del  auto  y  el  cuaderno  en  que  se  halla.    4.  La  fecha  del  estado  y  la  firma  del  Secretario.      

Para  tal  efecto,  prevé  la  norma  que  “El  estado  se  insertará  en  los  medios  informáticos  de  la  Rama  Judicial  y  permanecerá  allí  en  calidad  de  medio  notificador  durante  el  respectivo  día.”        Impone   además   este   artículo   que   de   las   notificaciones   hechas   por   estado   el   Secretario   dejará  certificación  con  su  firma  al  pie  de  la  providencia  notificada,  que  no  es  más  que  la  misma  constancia  que   comúnmente   se   venía  dejando   con  un   sello   o  manualmente   al   final   de   las  providencias   y   se  

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enviará  un  mensaje  de  datos  a  quienes  hayan  suministrado  su  dirección  electrónica.  Tales  estados  se   conservarán   en   un   archivo   disponible   para   la   consulta   permanente   en   línea   por   cualquier  interesado,  por  el  término  mínimo  de  diez  (10)  años.      Es   decir,   a   partir   de   la   entrada   en   vigencia   del   código,   desaparece   la   anotación   del   estado   en   la  cartelera   física   de   los   despachos   judiciales,   pues   cada   juzgado   deberá   disponer   del   número  suficiente  de  equipos  electrónicos  al  acceso  del  público  para  la  consulta  de  los  estados.      Es  por  ello  que  el  artículo  206   ib.  determina  que   los  empleados  de  cada  despacho   judicial  deberán  asistir  y  auxiliar  a  los  usuarios  en  la  debida  utilización  de  las  herramientas  tecnológicas  que  se  dispongan  en  cada  oficina  para  la  consulta  de  información  sobre  las  actuaciones  judiciales.      

1.5.  NOTIFICACIÓN  DE  SENTENCIAS    

1.5.1. Notificación  de  Sentencia  en  procesos  Ordinarios.      

Según   el   203   del  CPACA,   las   sentencias   se   notificarán  dentro   de   los   tres   (3)   días   siguientes   a   su  fecha,   mediante   envío   de   su   texto   a   través   de   mensaje   al   buzón   electrónico   para   notificaciones  judiciales.  En  este  caso,  al  expediente  se  anexará  la  constancia  de  recibo  generada  por  el  sistema  de  información,  y  se  entenderá  surtida  la  notificación  en  tal  fecha.      A  quienes  no  se  les  deba  o  pueda  notificar  por  vía  electrónica,  se  les  notificará  por  medio  de  edicto  en  la  forma  prevista  en  el  artículo  323  del  Código  de  Procedimiento  Civil.      Esto  solo  aplicaría  al  caso  de  particulares  no  obligados  a  estar  inscritos  en  el  registro  mercantil  que  no  ejerzan  funciones  públicas  y  que  no  hayan  indicado  dentro  del  proceso  una  dirección  de  correo  electrónico   para   recibir   notificaciones,   pues   son   los   únicos   a   los   que   no   se   les   puede   notificar   a  través  de  este  medio  según  lo  visto  anteriormente.    

1.5.2. Notificación  de  Sentencia  emitidas  en  audiencia.    Surge   en   este   caso   la   discusión   sobre   la   forma   de   notificación   de   las   sentencias   dictadas   en  audiencia,  tal    como  la  prevista  en  el  inciso  final  del  artículo  179  de  la  ley  1437.      Frente  a  este  aspecto  cabe  señalar  que  hay  dos  posiciones:    

- La   primera,   que   señala   que   aunque   la   sentencia   se   dicte   en   el   curso   de   una   audiencia,  deberán   cumplirse   los   formalismos   del   artículo   203   ib.,   (notificación   mediante   envío   de  mensaje  electrónico  o  por  edicto  según  el  caso),  puesto  que  esta  es  la  norma  especial  para  la  notificación  de  las  sentencias;    

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- La  segunda,  que  señala  que  el  artículo  203  ib.,  solo  está  previsto  para  las  sentencias  que  se  emitan  por  escrito,  es  decir,  las  distintas  a  la  contempladas  en  el  inciso  final  del  artículo  179  de   la   ley   1437,   y   por   lo   tanto   en   el   caso   de   una   sentencia   que   se   emite   en   audiencia   o  diligencia,  se  debe  dar  aplicación  al  contenido  del  artículo  202  que  prevé  que  “Toda  decisión  que  se  adopte  en  audiencia  pública  o  en  el  transcurso  de  una  diligencia  se  notificará  en  estrados  y  las  partes  se  considerarán  notificadas  aunque  no  hayan  concurrido.”  

 Consideramos  que  la  última  es  la  solución  más  factible,  no  sólo  por  la  no  necesidad  de  surtir  todo  un   trámite   posterior   de   notificación   electrónica   cuando   todas   las   partes   han   estado   presentes   o,  incluso,  aunque  hubiese  faltado  alguna  de  ellas,  puesto  que  la  norma  señala  que  en  este  evento  se  consideran  notificadas  en  estrados  (art.  202  ib.),  sino  por  cuanto  pensar  en  la  primera  interpretación  haría  más  confuso  el  tema  del  cómputo  de  los  términos  de  ejecutoria  de  la  respectiva  providencia  en  caso  de  que  se  realizara  en  diferentes  momentos  a  los  distintos  sujetos  procesales.        Un  argumento  adicional  para  sostener  que  esta  tesis  es  la  más  adecuada  es  el  hecho  de  que  esa  fue  la  intención  del  legislador,  situación  que  se  desprende  expresamente  de  lo  que  éste  ha  establecido  en  el  CGP  en  su  artículo  291  numeral  1º  inciso  2º,  cuando  nos  indica  que  las  “…entidades  públicas  se  notificarán  de  las  sentencias  que  se  profieran  por  fuera  de  audiencia  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  203  de  la  Ley  1437  de  2011.  De  las  que  se  profieran  en  audiencia  se  notificarán  en  estrados.”  (negrillas  fuera  de  texto)    

1.6.  NOTIFICACIÓN  POR  MEDIOS  ELECTRÓNICOS    

El   artículo   205   prevé   que   “Además   de   los   casos   contemplados   en   los   artículos   anteriores”,   se  podrán   notificar   las   providencias   a   través   de   medios   electrónicos,   a   quien   haya   aceptado  expresamente  este  medio  de  notificación.      En  este  caso,   la  providencia  a  ser  notificada  se  remitirá  por  el  secretario  a   la  dirección  electrónica  registrada   y   para   su   envío   se   deberán   utilizar   los   mecanismos   que   garanticen   la   autenticidad   e  integridad   del  mensaje.   Prevé   la   disposición   que   se   presumirá   que   el   destinatario   ha   recibido   la  notificación  cuando  el  iniciador  recepcione  acuse  de  recibo  o  se  pueda  por  otro  medio  constatar  el  acceso  del  destinatario  al  mensaje  y  el  Secretario  hará  constar  este  hecho  en  el  expediente,  es  decir,  aplica  aquí  la  misma  mecánica  señalada  cuando  hablamos  de  la  notificación  personal.      De   las   notificaciones   realizadas   electrónicamente   se   conservarán   los   registros   para   consulta  permanente  en  línea  por  cualquier  interesado.      

1.7. CUESTIONARIO  DE  AUTOEVALUACIÓN    

a) Quiénes   están   obligados   legalmente   a   tener   buzón   de   correo   electrónico   para   recibir  notificaciones  judiciales  y  cuál  es  su  sustento  normativo?  

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b) El  demandante  está  obligado  a  indicar  la  dirección  física  y  electrónica  de  los  demandados,  cuando  éstos  deban  tenerla?  

c) A  qué  tipo  de  notificación  se  equipara  legalmente  la  realizada  por  correo  electrónico?  d) Qué   diferencia   existe   entre   la   regulación   procesal   y   civil   el   CPACA   en   materia   de  

direcciones  electrónicas  para  notificaciones  personales?  e) La  notificación  del  auto  admisorio  de  la  demanda  es  mixta?  Explique  su  respuesta.  f) Cómo   se   notifica   el   auto   admisorio   de   la   demanda   a   un   particular   no   obligado   a   estar  

inscrito  en  el  registro  mercantil?  g) Qué   documentos   debo   adjuntar   al   mensaje   de   texto   mediante   el   cual   notifico   el   auto  

admisorio  de  la  demanda  a  una  entidad  pública?  h) En  qué  formas  se  puede  obtener  el  acuse  de  recibo  del  mensaje  de  texto  por  medio  del  cual  

se  hace  una  notificación  personal?    i) Cuando  la  ley  se  refiere  a  acuse  de  recibo  significa  esto  que  se  debe  tener  constancia  de  la  

apertura  y  lectura  del  correo  electrónico  que  ha  sido  enviado?  j) Cuántas  copias  de  la  demanda  y  sus  anexos  debe  allegar  el  demandante  cuando  demanda  a  

dos  entidades  públicas?  k) A  partir  de  qué  momento  se  cuenta  el   término  de  25  días  de  que   trata  el  artículo  199  del  

CPACA  para  iniciar  el  cómputo  del  término  de  traslado  de  la  demanda?  l) Es  posible  que   el   término  de   traslado  de   la  demanda   se  prorrogue?  En   caso  positivo  por  

qué  razón  y  por  cuánto  tiempo?  m) Cómo   se   notifican   en   forma   personal   otras   providencias   dentro   del   proceso   contencioso  

administrativo?  n) Cuáles  son  los  pasos  a  seguir  en  una  notificación  por  estado  electrónico?  o) Cómo  se  notifican  las  sentencias  emitidas  en  audiencia?  p) Qué   implicaciones   trae   para   el   despacho   judicial   el   que   un   sujeto   procesal   se   acoja   a   la  

notificación  por  medios  electrónicos  de  que  trata  el  artículo  205  del  CPACA?    

1.8. Gráfico  Resumen  

 2. TRASLADOS  SECRETARIALES  EN  EL  CPACA  

 2.1. Conceptos  Clave  

 El   término   traslado   secretarial   envuelve   dos   acepciones   que   se   encuentran   insertas   en   la  normatividad  procesal  civil,  el  primero,  referido  a  aquel  plazo  dentro  del  cual  un  sujeto  procesal  o  interviniente,  puede  realizar  un  acto  dentro  del  mismo,    ejemplo,  el  de  traslado  de  la  demanda;  en  segundo  lugar,  tenemos  que  éste  también  se  puede  definir  como  un  medio  de  publicidad  para  que  un   sujeto   procesal   o   un   tercero   ajeno   al   proceso,   conozca   de   alguna   circunstancia   del   mismo   y  pueda  ejercer  un  acto  para  el  cual  está  facultado,  para  lo  cual  acudimos,  como  ejemplo  a  la  fijación  en  lista  de  traslado  (art.  108  del  CPC).      De   acuerdo   con   ello,   podemos   definir   que   los   traslados   en   el   procedimiento   contencioso  administrativo  regulado  por  el  CPACA,  se  pueden  clasificar  de  diversas  formas,  la  primera,  según  si   se   requiere  orden  del   respectivo   funcionario  o  si   se  pueden  realizar  directamente  por  parte  del  secretario  judicial,  también  los  podemos  clasificar  según  el  término  por  el  cual  se  concede  el  citado  traslado.      Por  efectos  metodológicos,  se  hará  una  radiografía  de  todos  los  términos  de  traslado  y  los  traslados  que   se   requieren   realizar   y   otorgar   durante   el   trámite   del   proceso   contencioso,   sea   que   estén  regulados  en  el  CPACA  o  en  normas  que  por  remisión  normativa  haya  que  aplicar  (C.P.C.),  y   los  clasificaremos  de  acuerdo  a  si  se  requiere  o  no  de  orden  del  respectivo  funcionario,  recordando  que  se  requerirá  ésta  siempre  que  así  lo  determine  el  respectivo  legislador,  pues  el  artículo  108  del  CPC  señala   como   regla   general   que   “Los   traslados   de   un   escrito   no   requieren   auto,   ni   constancia   en   el  expediente,  salvo  norma  en  contrario”.      No  sobra  señalar  que  en  la  mayoría  de  los  casos,  cuando  la  ley  exige  que  exista  una  previa  orden  del  funcionario  para  tal  efecto,  es  porque  se  debe  analizar  el  cumplimiento  de  requisitos  previos  de  orden  jurídico  del  respectivo  memorial,  solicitud  o  petición,  y  la  aceptación  de  la  misma  para  poder  darle   curso   al   traslado   que   ordena   la   ley,   mientras   que   los   que   no   requieren   de   orden   del  funcionario  judicial  son  aquellos  que  no  precisan  de  un  análisis  de  la  petición  sino  simplemente  de  la  verificación  del  recibo  o  entrega  del  escrito  en  un  término  preciso  para  poder  surtir  su  trámite.      

2.2. CLASES  DE  TRASLADOS    

2.2.1. Por  orden  del  Juez  (a)  o  Magistrado  (a)    

2.2.1.1. Traslado   de   la   demanda:   Este   traslado   se   surte   por   un   término   de   30   días   que  comienzan  a  correr  una  vez  vencido  el  término  común  de  25  días  contados  a  partir  de  la  última  notificación  del  auto  admisorio  de  la  respectiva  demanda  (art.  199  del  

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CPACA).  Este  término  puede  ser  ampliado  hasta  por  30  días  más  contados  a  partir  del   vencimiento  del   término   inicial   si   la  parte  demandada  decide   aportar  prueba  pericial  con  la  contestación  de  la  demanda  y  así  se  manifiesta  dentro  del  término  de  traslado  inicial.(art.  175  ib.).      En   relación   con   los  procesos   ejecutivos   el   traslado  o   término   en   el   cual   las  partes  pueden   proponer   excepciones   de   fondo,   será   de   10   días   (art.   509   del  C.P.C.).  Así  mismo,  para  el  caso  de  la  demanda  de  Nulidad  por  inconstitucionalidad,  tenemos  que  el  traslado  es  de  10  días  (art.  184  del  CPACA).    Finalidad:   La   finalidad   de   este   término   de   traslado   es   que   el   demandado   y   los  demás   intervinientes   interesados   puedan   contestar   la   demanda,   proponer  excepciones,   solicitar   pruebas,   llamar   en   garantía   o   presentar   demanda   de  reconvención.   (art.   172   del   CPACA)   En   el   caso   del   trámite   de   nulidad   por  inconstitucionalidad,   en   dicho   término,   además,   el   Procurador   General   de   la  Nación  tendrá  que  rendir  concepto  obligatorio  (artículo  184  numeral    4º    lit  a,  del  CPACA).  

 2.2.1.2. Traslado  de  la  admisión  de  la  reforma  de    la  demanda:  Según  el  artículo  173  del  

CPACA,  el  traslado  que  ordene  el  Juez  (a)  o  Magistrado  (a)  en  este  caso  será  de  la  mitad   del   término   de   traslado   inicial,   esto   es,   para   el   caso   de   las   demandas  ordinarias,  de  15  días  contador  a  partir  del  día  siguiente  a  la  notificación  por  estado  del  auto  que  la  admite.  Existe  también  la  posibilidad  de  que  este  traslado  sea  de  30  días   si   en   ella   se   incluyen  nuevos  demandados,   los   cuales   inician   su   cómputo  de  conformidad  con  los  artículos  199  y  200  

 Finalidad:  Poner  en  conocimiento  la  reforma  admitida  a  la  parte  demandada  para  que  pueda  contestarla,  proponer  excepciones,  solicitar  pruebas,  llamar  en  garantía  o  presentar   demanda   de   reconvención,   pero   solo   respecto   de   lo   que   fue   objeto   de  reforma.  

 2.2.1.3. Traslado  de  la  admisión  de  la  demanda  de  reconvención:  Cuando  el  demandado,  

dentro   del   término   de   traslado   de   la   demanda   inicial,   decide   demandar   en   el  mismo   proceso   a   uno   o   varios   de   los   que   lo   han   convocado   al   proceso   como  demandado   –   demandante   (s)   -­‐‑,   la   ley   en   su   artículo   177   inciso   2º   del   CPACA  ordena  que  de  esta  nueva  demanda  se  corra  traslado  por  el  mismo  término  inicial,  esto   es,   para   el   caso  del   proceso   ordinario  por  un   término  de   30  días   contados   a  partir  del  día  siguiente  de  la  notificación  por  estado  del  auto  que  la  admite.    

 Finalidad:   Poner   en   conocimiento   la   admisión   de   la   demanda   de   reconvención   a  uno   o   varios   de   los   demandantes   para   que   puedan   contestarla,   proponer  excepciones,  solicitar  pruebas  o  llamar  en  garantía.  

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 2.2.1.4. Traslado   de   la   admisión   de   la   solicitud   de   intervención   de   terceros   con  

formulación   nuevos   cargos   o   para   que   la   anulación   se   extienda   a   otras  disposiciones  del  acto  acusado  en  procesos  de  simple  nulidad  –  coadyuvancia  –.    Prevé  el  artículo  223  del  CPACA  que  en  este  caso,  de  la  admisión  de  la  solicitud  así  presentada,   deberá   correrse   traslado   por   el   término   de   15   días   a   partir   del   día  siguiente   a   la   notificación   del   auto   que   admita   la   intervención   del   coadyuvante.  Cabe  aquí  resaltar  que  aunque  la  norma  no  precisa  de  una  orden   judicial  para  tal  efecto,   lo   que   podría   dar   lugar   a   pensar   que   no   se   requiere   de   orden   del  funcionario,   debe   entenderse   tal   exigencia   por   cuanto   la   ley   ordena   darle   los  mismos   traslados   que   se   ordenan   para   la   reforma   de   la   demanda   principal   y  respecto  de  ésta  prevé  el  artículo  173  que  el  traslado  se  surte  es  de  la  providencia  que  la  admita,  no  de  la  reforma  como  tal.      Finalidad:  El   objetivo  del   traslado  es  que  esos  nuevos   cargos  o   la  nueva  petición  pueda  ser  conocida  por  la  parte  inicialmente  demandada,  para  que  pueda  ejercer  el  derecho  de  defensa  frente  a  estos.      

2.2.1.5. Traslado   de   la   demanda   del   litisconsorte   facultativo   y   del   interviniente   ad-­‐‑excludendum.  Regula  el  artículo  224  la  forma  en  que  se  debe  hacer  la  intervención  por   parte   de   este   tipo   de   litisconsortes,   así   como   de   aquel   interviniente   que  pretende  para   sí   el  derecho  que  está   siendo  objeto  de   controversia  en  el   asunto  –  tercero  excluyente  -­‐‑.  De  manera  lógica,  la  disposición  señala  que  el  término  por  el  cual  se  debe  correr  traslado  de  la  demanda  así  presentada  será  el  mismo  dispuesto  en  el  artículo  172,  esto  es,  de  30  días  contados  a  partir  de   la  notificación  del  auto  que  admita  la  intervención.  

 Finalidad:  El  objeto  de  este  traslado  es,  sin  lugar  a  dudas,  poner  en  conocimiento  la  demanda   formulada   a   las   partes   en   el   proceso   para   que   puedan   contestarla,  proponer  excepciones,  solicitar  pruebas,   llamar  en  garantía,   formular  demanda  de  reconvención,  en  todo  lo  relacionado  con  ésta.  

 2.2.1.6. Traslado   del   escrito   de   solicitud   de   medidas   cautelares   presentada   con   la  

demanda.  Señala  el  artículo  233  del  CPACA  que  si  la  medida  cautelar  es  solicitada  en   conjunto   con   la  demanda,   en   auto   separado  al  de   la   admisión  de   la  misma   se  deberá   ordenar   correr   traslado   de   la   petición   por   el   término   de   5   días   al  demandado,   contados   a   partir   del   día   siguiente   a   la   notificación   personal   de   tal  providencia,  notificación  que  se  hará  simultáneamente  con  la  del  auto  admisorio  la  demanda.      

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Es  de  resaltar  que  este  trámite  se  debe  realizar  solo  en  la  medida  en  que  no  se  trate  de  petición  de  medida  cautelar  de  urgencia,   regulada  por  el  artículo  234   ib.,  pues  en  este  caso  se  debe  obviar  el  mismo  y  se  puede  decidir  sin  surtir  dicho  traslado.      Finalidad:  poner  en  conocimiento   la  solicitud  a   la  parte  contraria  para  que  pueda  pronunciarse  sobre  ella.      

2.2.1.7. Traslado   del   conflicto   de   competencia.   Dentro   del   trámite   de   conflicto   de  competencia   que   se   suscite   entre   órganos   de   la   Jurisdicción   contencioso-­‐‑administrativa   dispone   el   artículo   158   del   CPACA   que   una   vez   recibido   el  expediente   y   efectuado   el   reparto   entre   las   secciones,   según   la   especialidad,   el  Ponente  dispondrá  que  se  dé  traslado  a  las  partes  por  el  término  común  de  tres  (3)  días.      Finalidad:  Que  los  despachos  judiciales  involucrados  presenten  sus  alegatos  sobre  la  cuestión  a  decidir  

   2.2.1.8. Traslado  del  dictamen  y  de  las  aclaraciones  y  complementaciones  cuando  sea  el  

Juez  (a)  o  Magistrado  (a)  el  que  lo  decrete.    Determina  el  artículo  222  del  CPACA  que   de   oficio   o   a   petición   de   parte,   el   Juez   (a)   o   Magistrado   (a)   podrá,   previa  ponderación  de   la   complejidad  del  dictamen,   ampliar   el   término  del   traslado  del  mismo   o   de   las   aclaraciones   o   complementaciones,   sin   que   en   ningún   caso   el  término  para  la  contradicción  sea  superior  a  diez  (10)  días.  En  este  caso  la  secretaría  del   despacho   deberá   computar   el   término   respectivo   según   o   disponga   el  funcionario   judicial   mediante   decisión   emitida   y   notificada   en   audiencia   (por  estrados)  o  emitida  por  escrito  y  notificada  por  estado  electrónico.  

 Finalidad:  La  finalidad,  según  la  misma  norma,  es  que  las  partes  tengan  un  mayor  término   para   ejercer   el   derecho   de   controversia   del   dictamen   pericial,   sus  aclaraciones  y  complementaciones  pues  se  ha  considerado  que  por  la  complejidad  del  mismo  éste  no  se  puede  ejercer  debidamente  en   la  misma  audiencia  donde  se  presentan  éstas.      

2.2.1.9. Traslado  del  escrito  de   tacha  de  falsedad  presentado  en  audiencia.  Teniendo  en  cuenta  que  este  trámite  no  está  regulado  en  el  CPACA,    se  debe  acudir  a  lo  reglado  en   el   CPC.   En   tal   caso,   determina   el   artículo   290   inciso   3º   de   tal   estatuto  procedimental  que  una  vez  realizada  la  tacha  de  falsedad  se  correrá  traslado  a  las  otras   partes   por   tres   (3)   días.   Como   la   tacha   se   presenta   en   el   trámite   de   la  audiencia  será  el  funcionario  el  que  ordene  correr  dicho  traslado,  el  cual  contará  a  partir  del  día  siguiente  a   la  misma,  pues  allí   fue  donde  se  notificó  por  estrados  la  decisión.        

  137  

Finalidad:   Que   las   partes   puedan   pedir   pruebas   con   base   en   los   argumentos  expuestos  por  quien  realiza  la  tacha.    

 2.2.1.10. Traslado  de  la  oferta  de  revocatoria  directa.  Dentro  de  este  nueva  figura  procesal  

contemplada   en   el   parágrafo   del   artículo   95   del   CPACA   determina   el   legislador  que   una   vez   presentada   la   oferta   el   Juez   (a)   o  Magistrado   (a)   valorará   si   ésta   se  ajusta   al   ordenamiento   jurídico   y   en   caso   positivo   dispondrá   ponerla   en  conocimiento  del  demandante,   sin  que  se   relacione  un   término  para   tal  efecto.  Es  decir,  estamos  en  este  caso  ante  un   traslado  que  cuenta  con  un   término  que  debe  ser  definido  discrecionalmente  por  el  funcionario  judicial.    Finalidad:  La  finalidad  de  este  traslado  será  que  el  actor  se  pronuncie  en  relación  con  la  aceptación  o  no  de  la  oferta  realizada  por  la  entidad  demandada.      

2.2.1.11. Traslado  de  la  objeción  realizada  al   juramento  estimatorio.   Independientemente  de  la  discusión  doctrinal  que  se  presenta  en  relación  con  la  procedencia  en  materia  contencioso  administrativa  del  juramento  estimatorio  (art.  206  del  C.G.P),  es  deber  señalar  que,  en  el  caso  de  que  se  determine  que  ello  es  positivo,  una  vez  realizada  la   objeción   a   dicho   juramento   por   la   parte   demandada   o   la   contraparte   de   la  petición   en   la   que   se   hace   la   estimación,   el   funcionario   deberá   ordenar   correr  traslado   de   la   misma   por   el   término   de   Cinco   (5)   días,   contado   a   partir   del   día  siguiente  a  la  notificación  del  auto  que  así  lo  dispone.    Finalidad:   Tal   traslado   o   término   concedido   es   para   que   la   parte   que   hizo   el  juramento   estimatorio   se   pronuncie   respecto   de   la   objeción,     aportando   o  solicitando  pruebas  pertinentes.      

2.2.1.12. Traslado   en   caso   de   trámite   cuando   se   reproduce   acto   anulado.   Dentro   del  capítulo  concerniente  a   las  medidas  cautelares  el  nuevo  código  (ley  1437  de  2011)  señala  que  el  interesado  podrá  pedir  la  suspensión  provisional  y  la  nulidad  del  acto  que   reproduce  un   acto   anulado,  mediante   escrito   razonado  dirigido   al   Juez   (a)   o  Tribunal     (a)  que  decretó   la  anulación,  con  el  que  acompañará   la  copia  del  nuevo  acto.  Agrega  la  disposición  que  si  el  juez  o  Magistrado  Ponente  considera  fundada  la   acusación,   dispondrá   que   se   suspendan   de   manera   inmediata   los   efectos   del  nuevo  acto,  y  ordenará  que  se  dé  traslado  de  lo  actuado  a  la  entidad  responsable  de  la   reproducción   y   convocará   a   una   audiencia,   con   el   objeto   de   decidir   sobre   la  nulidad.      En   este   caso   la   disposición   no   señala   un   término   de   dicho   traslado   mas   deberá  entenderse   que   dicho   traslado   se   surte   hasta   la   fecha   en   que   se   lleve   a   cabo   esa  audiencia  en  la  que  se  decidirá  el  asunto  previo  escuchar  lo  que  al  respecto  señale  la  entidad  acusada.    

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 Finalidad:  Con  base  en  lo  anterior,  podemos  concluir  que  la  finalidad  del  traslado  ordenado   es   el   de   poner   en   conocimiento   la   solicitud   y   las   decisiones   adoptadas  hasta  ese  momento,  así  como  dar  a  conocer  la  fecha  de  la  audiencia  de  que  trata  la  norma  para  que  la  entidad  pueda  ejercer  su  defensa.    

 2.2.1.13. Traslado   del   recurso   extraordinario   de   unificación   de   jurisprudencia   para   su  

sustentación.  En  relación  con  este  nuevo  recurso  previsto  por  el  CPACA,  prevé  el  artículo  261  que  en  el   auto  en  el  que  el  Tribunal,   en  Sala  de  Decisión,   conceda  el  recurso  ordenará  dar  traslado  por  veinte  (20)  días  al  recurrente  o  recurrentes  con  la  finalidad  de   que   éstos   lo   sustenten.   Si   se   vence   dicho   término   sin   sustentarse   el  recurso   formulado,   se   deberá   declarar   desierto,   en   caso   contrario,   dentro   de   los  cinco  (5)  días  siguientes  remitirá  el  expediente  a   la  respectiva  sección  del  Consejo  de  Estado.    

 2.2.1.14. Traslado   de   la   admisión   del   recurso   extraordinario   de   unificación   de  

jurisprudencia.  Por  su  parte,  cuando  el  expediente  en  el  que  se  haya  interpuesto  el  recurso  de  unificación  de  jurisprudencia  se  reciba  en  el  Consejo  de  Estado,  dispone  el  artículo  266  del  mismo  estatuto  que  en  el  auto  que  admita  el  recurso  se  ordenará  dar  traslado  por  quince  (15)  días  al  opositor  u  opositores  y  al  Ministerio  Público,  si  este  no  fuere  el  recurrente.  

 Finalidad:  la   finalidad  del  citado  traslado  no  puede  ser  otra  que  convertirse  en   la  oportunidad   para   que   tanto   los   opositores   como   el   Ministerio   Público   puedan  conocer  el  recurso  interpuesto  y  si  así  lo  consideran  pronunciarse  frente  al  mismo,  en  la  medida  en  que  será  dentro  de  la  audiencia  que  se  fije  por  el  ponente  en  donde  se  escucharán  las  intervenciones  de  los  sujetos  procesales  en  esta  materia.    

   2.2.1.15. Traslado  de  la  solicitud  para  extensión  de  jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado  a  

terceros.   Frente   a   esta   nueva   figura   procedimental,   señala   el   artículo   269   del  CPACA,   que   fue   modificado   por   el   artículo   616   del   C.G.P.,   que   del   escrito  presentado   se   dará   traslado   a   la   administración   demandada   y   a   la   Agencia  Nacional  de  Defensa  Jurídica  del  Estado  por  el  término  común  de  treinta  (30)  días.      Finalidad:  Que  tales  sujetos  aporten  las  pruebas  que  consideren  y  puedan  oponerse  por  las  mismas  razones  a  las  que  se  refiere  el  artículo  102  del  código.  

   2.2.2. Directamente  por  secretaría  sin  auto  que  lo  ordene  

 A   continuación,   haremos   una   relación   de   los   traslados   que   deben   correr   por   secretaría   del  respectivo   despacho   o   corporación   judicial,   para   los   cuales   no   se   requiere   previa   orden   del  

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funcionario  judicial.  En  todos  estos  casos  se  debe  acudir  a  la  fijación  en  lista  de  traslado  de  que  trata  el  artículo  108  del  CPC  y  que  es  reproducida  por  el  artículo  110  del  CGP.    Cabe  precisar  que  en  estos  casos  el  CPACA  se  muestra  contradictorio  a  la  regla  general  que  prevé  el  C.P.C.  en  materia  de   requerirse  o  no  previa  orden   judicial  para   tal  efecto,  puesto  que  como  ya   lo  señalamos  al   inicio  de  este  documento  en  el  procedimiento  civil  se  señala  que  los  traslados  de  un  escrito  no  requieren  de  auto  u  orden  del   funcionario  a  menos  que  la  ley  expresamente  lo  señale  (art.   108),   sin   embargo,   encontramos   algunas   normas   en   el   CPACA   que   en   lugar   de   fijar  expresamente  esa  necesidad,  por  el  contrario,  determinan  en  algunos  casos  que  para  el  respectivo  traslado   no   se   requiere   de   orden   judicial   o   auto,   lo   cual   sería   innecesario   si   seguimos   las   reglas  previstas  en  la  disposición  señala  del  C.P.C.      Sin  embargo,  consideramos  que  ello  no  altera  la  regla  general  así  establecida  en  el  CPC  puesto  que  el   legislador,   incluso  en  el  mismo  CPC,  también  incurre  en  esa   imprecisión,  Vr.  Gr.,  en  el  artículo  349  del  CPC  donde  señala  expresamente  que  el  recurso  se  mantendrá  en  secretaría  “sin  necesidad  de  que  el  juez,  lo  ordene”,  precisión  que  también  es  innecesaria  dada  la  claridad  del  artículo  108  ib.    

2.2.2.1. Traslado   al   Ministerio   Público   para   que   rinda   concepto   en   trámite   de   control  inmediato   de   legalidad.   En   el   trámite   de   los   procesos   de   control   inmediato   de  legalidad  señala  la  ley  (Art.  185  numeral  5º  del  CPACA),  que  una  vez  expirado  el  término  de  la  publicación  del  aviso  de  que  trata  el  mismo  artículo  185,  o  vencido  el  periodo   probatorio,   si   éste   fuere   procedente,   se   pasará   el   asunto   por   10   días     al  Ministerio  Público,  lo  que  implica  un  traslado  en  términos  concretos.  Como  en  este  caso   la  norma  no  precisa  de  orden  del   funcionario   judicial,  ha  de  entenderse  que  este   traslado   debe   surtirse   directamente   por   el   secretario   del   despacho   o  corporación  judicial.  Ahora  bien,  no  precisa  la  norma  si  para  este  efecto  se  requiere  de  entrega  del  respectivo  proceso,  por  lo  tanto,  al  tenor  del  artículo  128  del  CPC100,  en  este  caso  no  habrá  lugar  a  ello.      Finalidad:  Que  el  Ministerio  Publico  rinda  concepto  en  relación  con  el  trámite  asumido  por  la  jurisdicción.      

2.2.2.2. Traslado  al  Procurador  General  de  la  Nación  para  rendir  concepto  en  nulidad  por  inconstitucionalidad.   Este   traslado,   según   lo   dispuesto   por   el   numeral   6º   del  artículo   184   del   CPACA,   se   surte   por   un   término   de   diez   (10)   días   una   vez    practicadas   las   pruebas   o   vencido   el   término   probatorio,   o   cuando   no   fuere  necesario  practicar  pruebas  y  se  haya  prescindido  de  este  trámite,  según  el  caso  y  especifica   la  norma  que  no  se   requiere  de  auto  que  así   lo  ordene.    Ahora  bien,  al  igual  que  en  el  anterior  caso,  no  precisa  el  artículo  si  para  este  efecto  se  requiere  de  

                                                                                                                         100  Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza  

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entrega  del  respectivo  proceso,  por  lo  tanto,  al  tenor  del  artículo  128  del  CPC101,  en  este  caso  no  habrá  lugar  a  ello.      Finalidad:   Que   el   representante   del   Ministerio   Público   rinda   concepto   sobre   la  demanda  formulada.    

2.2.2.3. Traslado  del  dictamen  aportado  dentro  del  traslado  de  la  objeción  al  juramento  estimatorio.    Al   margen   de   la   discusión   doctrinaria   que   se   pueda   presentar   en  cuanto  a  la  procedencia  o  no  del  juramento  estimatorio  regulado  en  el  artículo  206  del  CGP  en  materia   contencioso  administrativa   en  virtud  de   la   regla  de   remisión  contemplada  en  el  artículo  211  del  CPACA,  tenemos  que  la  norma  dispone  que  si  la  estimación  es  objetada  de  ésta  se  corre  traslado  a  la  parte  que  hace  la  estimación,  tal  como   se   ya   se   señaló   en   el   acápite   de   traslados   que   debe   ordenar   el   respectivo  funcionario.   Como   en   dicho   traslado   esta   parte   puede   presentar   pruebas  relacionadas   con   la   estimación   que   realizado,   nada   impide   que   dentro   de   dicho  término  pueda  presentar  dictamen  pericial,  caso  en  el  cual  la  norma  guarda  silencio  respecto  de  lo  que  debe  suceder  con  el  trámite  de  éste.      Habida   cuenta   de   ello,   consideramos   que   en   aras   de   la   garantía   del   derecho   de  defensa  y  contradicción  probatoria,  se  debe  aplicar  analógicamente  lo  dispuesto  en  el  artículo  175  parágrafo  3º  del  CPACA,  que  regula  lo  pertinente  frente  al  dictamen  pericial   aportado  con   la   contestación  de   la  demanda,   caso  en  el   cual  dispone  que  éste  quedará  a  disposición  en  secretaría  de   la  parte  contraria.  Por  ello  sostenemos  que  si  se  presentase  el  caso,  habrá  que  dar  traslado  de  dicho  dictamen,  no  por  un  término   específico,   sino   hasta   la   audiencia   subsiguiente.     (Se   debe   aplicar   lo  dispuesto  en  el  artículo  108  del  CPC    y  110  del  CGP  cuando  este  empiece  a  regir).      Finalidad:   Poner   en   conocimiento   el   dictamen   aportado   para   que   la   otra   parte  conozca  de  la  existencia  del  mismo  y  pueda  realizar  la  controversia  respectiva.    

2.2.2.4. Traslado   de   las   excepciones.  Cuando   la   parte   demandada   presenta   excepciones  tanto  previas  como  de  fondo,  ordena  el  CPACA  en  su  artículo  175  parágrafo  2º  que  de   éstas   deberá   correrse   traslado   por   el   término   de   3   días   a   la   contraparte.   La  norma   expresamente   señala   que   para   tal   efecto   no   se   requiere   de   auto   u   orden  judicial,  por  lo  tanto  ha  de  surtirse  a  través  de  la  lista  de  que  trata  el  artículo  108  del  C.P.C,  y  el  cómputo  del  término  inicia  a  partir  del  día  siguiente  al  de  la  fijación  de  la  lista  en  secretaría.    Finalidad:  Poner  en  conocimiento  del  demandante  las  excepciones  propuestas  para  que  pueda  pronunciarse  sobre  ellas  y  solicitar  pruebas.  

                                                                                                                         101  Los expedientes sólo podrán ser retirados de la secretaría en los casos que este Código autoriza  

  141  

 2.2.2.5. Traslado   del   dictamen   aportado   con   la   contestación   de   la   demanda:  Cuando   la  

parte   demandada   desee   aportar   dictamen   pericial   con   la   contestación   de   la  demanda   y   así   efectivamente   lo   haga,   determina   el   artículo   175   parágrafo   3º   del  CPACA   que   el   mismo   se   pondrá   en   conocimiento   de   la   parte   demandante   por  secretaría  sin  necesidad  de  auto  que  lo  ordene.  Recae  aquí  el  legislador  en  la  misma  imprecisión   señalada   previamente,   pues   bastaba   señalar   que   ello   se   surtía   por  secretaría  sin  que  hubiese  necesidad  de  la  previsión  de  no  necesitar  orden  judicial,  dada   la   regla   general   trazada   por   el   CPC.   Como   característica   especial   de   este  traslado   es   que   la   ley   no   señala   un   término   para   tal   efecto,   lo   cual   tiene   pleno  sentido  pues  no  opera  en  este  caso  la  regla  del  CPC  en  materia  de  contradicción  del  dictamen   donde   las   partes   tienen   un   término   preestablecido   de   tres   días   para  ejercer  dicho  derecho,  por  el   contrario,   en  el  CPACA,  conforme   lo   regulado  en  el  artículo  220   inciso  1º,   la  contradicción  de  estos  dictámenes  se  surten  directamente  en  la  audiencia  inicial.      Finalidad:   Que   la   parte   demandante   tenga   conocimiento   de   la   presentación   y  contenido  del  dictamen  con  el   fin  de  que   se  prepare  para  ejercer   la   contradicción  del  mismo  dentro  de  la  audiencia  inicial.      

2.2.2.6. Traslado   del   escrito   de   tacha   de   falsedad   presentado   fuera   de   audiencia:   Tal  como   se   señaló   en   el   acápite   anterior,   como   este   trámite   no   está   regulado   en   el  CPACA,    se  debe  acudir  a  lo  reglado  en  el  CPC.  En  tal  caso,  determina  el  artículo  290   inciso   3º   de   tal   estatuto   procedimental   que   una   vez   realizada   la   tacha   de  falsedad  se  correrá  traslado  a  las  otras  partes  por  tres  (3)  días,  así  las  cosas,  como  la  tacha   se   presenta   por   fuera   de   audiencia   no   se   requiere   esperar   orden   del  funcionario  para  correr  dicho  traslado.      Finalidad:   Que   las   partes   puedan   pedir   pruebas   con   base   en   los   argumentos  expuestos  por  quien  realiza  la  tacha.    

 2.2.2.7. Traslado  del  escrito  de  tacha  o  recusación  del  perito  designado  por  el  Juez  (a)  o  

Magistrado  (a).  Dispone  el  último  inciso  del  artículo  219  del  CPACA  que  cuando  el  perito   es  designado  por  el   Juez   (a)  o  Magistrado   (a)     se  aplicarán   las   reglas  de   la  tacha  del  perito  establecidas  por  el  CPC,  esto  es,  según  lo  previsto  en  el  inciso  2º  del  artículo   235   de   dicho   estatuto   procesal,   que   si   se   presenta   dicha   recusación   la  misma  quedará  a  disposición  del  perito  y  de  la  otra  parte  hasta    la  fecha  señalada  para   la  diligencia  de  posesión   (se  debe   aplicar   lo  dispuesto   en   el   artículo   108  del  CPC    y  110  del  CGP  cuando  este  empiece  a  regir).      Finalidad:  Que  el  perito  y  la  otra  parte  puedan  solicitar  pruebas  relacionadas  con  la  recusación.  

  142  

 2.2.2.8. Traslado   de   la   solicitud   de   medidas   cautelares   cuando   se   proponen   en   el  

transcurso  del  proceso  y  por   fuera  de  diligencia   o   audiencia.  Obsérvese   que   en  este   tipo   de   solicitudes   se   surten   trámites   diferentes   según   el   momento   de   la  petición.  Ya  habíamos  señalados  en  el  capítulo  anterior  que  se  requería  de  auto  que  ordenada  dicho  traslado  si  la  solicitud  se  presentaba  con  la  demanda  o  antes  de  la  admisión   de   la   misma,   sin   embargo,   en   el   presente   caso   se   trata   de   la   solicitud  presentada  en  cualquier  otro  momento  del  proceso,  fuera  de  audiencia  o  diligencia,  evento  en  el  cual  se  corre  el  mismo  traslado  a  la  parte  demandada  (por  cinco  –  5-­‐‑  días),  pero  éste  inicia  su  cómputo  a  partir  del  día  siguiente  de  la  fijación  de  la  lista  de  traslado  en  secretaría,  puesto  que  en  este  caso  no  se  requiere  de  auto  que  así  lo  ordene  y  se  da  aplicación  al  artículo  108  del  CPC.  (inciso    3°  del    art.  233  de  la  ley  1437  de  2011)    Finalidad:  poner  en  conocimiento   la  solicitud  a   la  parte  contraria  para  que  pueda  pronunciarse  sobre  ella.      

2.2.2.9. Traslado  del  recurso  de  reposición  interpuesto  fuera  de  audiencia  (auto  emitido  por  escrito).  Sabido  es  que  dentro  del  proceso  se  producen  una  serie  de  decisiones  escritas,   tanto   en   la   fase   inicial   que   es   netamente   escritural,   como   en   algún   otro  momento  del  proceso  por  fuera  de  audiencia.  Frente  a  muchas  de  esas  providencias  procede  el  recurso  de  reposición,  por  lo  tanto,  una  vez  interpuesto  éste  debe  darse  aplicación   a   lo   dispuesto   en   el   inciso   1º   del   artículo   349   del   CPC.,   por   expresa  remisión  del  artículo  242  del  CPACA,  por   lo   tanto,  se  mantendrá  en  secretaría  en  traslado   a   la   parte   contraria   por   el   término   de   2   días,   para   lo   cual   se   aplica   lo  dispuesto  en  el  artículo  108  del  CPC    y  110  del  CGP  cuando  este  empiece  a  regir.  Inicia   cómputo   del   término   a   partir   del   día   siguiente   de   la   fijación   de   la   lista   de  traslado  en  secretaría    Finalidad:  Poner  en  conocimiento  el  recurso  formulado  para  que  los  demás  sujetos  procesales  se  puedan  pronunciar  frente  al  mismo.      

2.2.2.10.  Traslado  del  recurso  de  apelación  de  auto   interpuesto  fuera  de  audiencia   (auto  emitido   por   escrito).  Al   igual   que   sucede   con   el   recurso   de   reposición,   prevé   el  numeral   2º   del   artículo   244   del   CPACA   que   si   el   auto   se   notifica   por   estado,   es  decir,   es   emitido   por   escrito   y   no   en   audiencia,   el   recurso   deberá   interponerse   y  sustentarse   por   escrito   dentro   de   los   tres   (3)   días   siguientes   ante   el   Juez   (a)   o  Magistrado  (a)  que  lo  profirió,  agregando  la  disposición  que  de  la  sustentación  se  dará  traslado  por  Secretaría  a  los  demás  sujetos  procesales  por  igual  término,  sin  necesidad   de   auto   que   así   lo   ordene.   En   este   caso   si   ambas   partes   apelaron   los  términos  serán  comunes.  También  se  debe  dar  aplicación  aquí  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  108  del  CPC.  

  143  

 Finalidad:  Poner  en  conocimiento  el  recurso  formulado  para  que  los  demás  sujetos  procesales  se  puedan  pronunciar  frente  al  mismo.    

 2.2.2.11. Traslado  del  recurso  de  queja.  Habida  cuenta  que  este  recurso  se  tramita  conforme  

lo   señala   el   Código   de   Procedimiento   Civil   por   expresa   remisión   que   hace   el  artículo  245  del  CPACA,  tenemos  que  el  artículo  378,  inciso  6º  del  citado  estatuto  el  cual  señala  que  el  escrito  por  medio  del  cual  se  formula  el  recurso  se  mantendrá  en  la   secretaría  por  dos  días  a  disposición  de   la   otra  parte.   Tal   como   se  ha  dicho,   se  debe   aplicar   lo  dispuesto   en   el   artículo   108  del  CPC     y   110  del  CGP   cuando   este  empiece  a  regir,  y  el  término  Inicia  a  partir  del  día  siguiente  de  la  fijación  de  la  lista  de  traslado  en  secretaría.    Finalidad:   Que   el   no   recurrente   manifieste   lo   que   estime   oportuno   frente   al  recurso.    

2.2.2.12. Traslado   especial   al   ministerio   público   para   rendir   concepto   en   trámite   de  apelación  de  sentencia.    El  artículo  247  numeral  4º  del  CPACA,  modificado  por  el  artículo  623  del  CGP,  señala  que  dentro  del  curso  de  la  apelación  de  sentencia,  una  vez   vencido   el   término   que   tienen   las   partes   para   alegar,   se   correrá   traslado   al  Ministerio  Público  por  el   término  de  diez   (10)  días  y  aclara   la  disposición  que  no  habrá   lugar  al  retiro  del  expediente,  contrario  a  como  sucedía  con  el  CCA,  donde  para  ello  se  hacía  entrega  del  mismo  a  dicho  agente.      Finalidad:  Que  el  agente  del  Ministerio  Público  rinda  concepto.    

2.2.2.13. Traslado  del  recurso  de  súplica.  Regulado  por  el  artículo  246  del  CPACA  en  forma  directa,   éste   dispone   en   su   inciso   3º   que   el   escrito   contentivo   del   recurso   se  agregará   al   expediente   y   se   mantendrá   en   la   Secretaría   por   dos   (2)   días   a  disposición  de  la  parte  contraria.  También  se  aplica  en  este  caso  lo  dispuesto  en  el  artículo  108  del  CPC    y  110  del  CGP  cuando  este  empiece  a  regir  e  inicia  el  cómputo  del   término   a     partir   del   día   siguiente   de   la   fijación   de   la   lista   de   traslado   en  secretaría.    Finalidad:  Poner  en  conocimiento  el  recurso  formulado  para  que  los  demás  sujetos  procesales  manifiesten  lo  que  estimen  oportuno  frente  al  mismo.    

2.2.2.14.  Traslado  de  la   liquidación  de  costas.  Atendiendo   lo  dispuesto  en  el   artículo  188  del  CPACA,   la   liquidación  de  costas  se   regula  por   lo  establecido  en  el  Código  de  Procedimiento  Civil.  Allí  se  señala  en  el    numeral  4º  del  artículo  393  que  hecha  la  liquidación  por  el  secretario,    ésta  quedará  a  disposición  de  las  partes  por  tres  días,  por  lo  tanto,  también  es  aplicable  lo  dispuesto  en  el  artículo  108  del  CPC    y  110  del  

  144  

CGP  cuando  este  empiece  a   regir).   Inicia  cómputo  a  partir  del  día  siguiente  de   la  fijación  de  la  lista  de  traslado  en  secretaría    Finalidad:  Que  las  partes  puedan  objetar  la  liquidación.    

2.2.2.15. Traslado  del  escrito  de  objeción  a   la   liquidación  de  costas.   Igual  a   como  sucede  con  la  liquidación  de  costas,  dispone  el  artículo  393  numeral  6º,  que  si  la  misma  es  objetada  el   escrito  quedará  en   la   secretaría  por  dos   (2)  días  en   traslado  a   la  parte  contraria.  También  son  aplicables  las  previsiones  del  artículo  108  del  CPC.      Finalidad:  Poner  en  conocimiento  de  las  demás  partes  la  objeción  presentada  para  que  puedan  pronunciarse  frente  a  ella.    

 2.2.2.16. Traslado   de   la   liquidación   o   actualización   de   la   liquidación   del   crédito  

presentada  por  cualquiera  de   las  partes  en   los  procesos  ejecutivos.  Teniendo  en  cuenta  que  este  proceso  se  rige  por  las  normas  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  debemos  tener  en  cuenta  que  el  artículo  521  del  C.P.C.    dispone  en  su  numeral  2º  que   de   la   liquidación   presentada   se   dará   traslado   a   la   otra   parte   en   la   forma  dispuesta   en   el   artículo  108,   por   el   término   de   tres   (3)   días,   así  mismo,   señala   el  numeral   4º   del   mismo   artículo   que   cuando   se   trata   de   actualización   de   dicha  liquidación  se  deberá  proceder  de  la  misma  manera.    Finalidad:  Que  las  demás  partes  puedan  formular  objeciones  relativas  al  estado  de  cuenta  del  crédito.    

2.2.2.17. Traslado   de   la   solicitud   de   fijación   de   indemnización   compensatoria   por  imposibilidad   de   cumplimiento   de   la   sentencia   que   ordena   el   reintegro.   En  relación   con   este   nuevo   trámite   que   nos   trae   el   CPACA102,   determina   el   último  inciso   del   artículo   189   que   de   la     solicitud   que   presente   la   entidad   se   correrá  traslado  al  demandante  por  el   término  de  diez  (10)  días.  Tal   traslado  se  surte  por  secretaría,  pues  la  norma  no  precisa  de  orden  del  funcionario  judicial.        Finalidad:  Durante  este  término  el  demandante  beneficiado  con  la  sentencia  podrá  oponerse  y  pedir  pruebas  o  aceptar   la   suma  estimada  por   la  parte  demandada  al  presentar  la  solicitud.    

                                                                                                                             102  En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.  

  145  

2.3. Tabla  resumen  de  Traslados    En  el  procedimiento  judicial  Contencioso  Administrativo  

     Conversiones:  CPACA=  Ley  1437  de  2011;  CPC=  Código  de  Procedimiento  Civil;  CGP:  Ley  1564  de  2012  o  Código  General  del  Proceso;  Núm.=  Numeral;  mod.=  Modificado  por;    Par=  Parágrafo    

SIN  ORDEN  PREVIA  DEL  FUNCIONARIO  JUDICIAL  

     Artículo     Detalle   Término  

242  CPACA  y  349  inciso  1º    del  CPC  

Del   Recurso   de   Reposición   formulado   fuera   de  audiencia  

2  días  

245  del  CPACA  y  378  Núm.  6º    del  CPC   Del  Recurso  de  Queja  

2  días  

393  Núm.  6º    del  CPC   De  la  objeción  a  la  liquidación  de  costas  

2  días  

246  Inciso  3º    del  CPACA   Del  Recurso  de  Súplica  

2  días  

175  Par.  2º    del  CPACA   De  las  excepciones  a  la  demanda  

3  días  

244  Núm.  2º    del  CPACA   Del  recurso  de  Apelación  formulado  fuera  de  audiencia  

3  días  

393  Núm.  4º    del  CPC   De  la  Liquidación  de  costas  hecha  por  el  secretario  

3  días  

290  Inciso  3º    del  CPC    

Del   escrito   de   tacha   de   falsedad   de   un   documento  presentada  por  fuera  de  audiencia  

3  días  

521  Num.  2  y  4  del  CPC   De   la   liquidación  y  actualización  de   la   liquidación  del  

crédito  presentada  en  procesos  ejecutivos  

3  días  

233  Inciso  3º    del  CPACA  

De  la  solicitud  de  medida  cautelar  presentada  durante  el  proceso,  por  fuera  de  audiencia  

5  días  

184  Núm.  6º    del  CPACA  

Del   proceso   al   Procurador  General   de   la  Nación   para  que   rinda   concepto   en   demanda   de   nulidad   por  inconstitucionalidad    

10  días  

247  Núm.  4º    del  CPACA  (mod.  Art.  623  del  CGP)  

Del   expediente   al   Ministerio   Público   para   que   rinda  concepto  frente  a  la  apelación  de  sentencia.    

10  días  

189  último  inciso,  del  CPACA  

De  la  solicitud  que  presente  la  entidad  condenada  para  la  fijación  de  una  indemnización  compensatoria  por  no  ser   posible   cumplir   la   orden   de   reintegro   del  demandante.    

10  días  

  146  

185  Núm.  5  del  CPACA   Del   asunto   al   Ministerio   Público   para   que   rinda  

concepto  en  trámite  de  control  inmediato  de  legalidad.    

10  días  

175  Par.  3º    del  CPACA   Del   dictamen  pericial   aportado   con   la   contestación  de  

la  demanda  

Hasta  la  celebración  de  la  audiencia  inicial  donde  se  ejerce  la  contradicción  

206  del  CGP  en  armonía  con  el  Par.  3º    del  artículo  175  del  CPACA  

Del  dictamen  pericial  aportado  dentro  del   traslado  del  escrito  de  objeción  al  juramento  estimatorio.    

Hasta  la  celebración  de  la  siguiente  audiencia  donde  se  ejerce  la  

contradicción  

219  Último  inciso  Del  CPACA  y  235  inciso  2  del  CPC  

Del  escrito  de   recusación  de  peritos  designados  por  el  Juez  (a)  o  Magistrado  (a)    

Hasta  la  fecha  señalada  para  la  diligencia  de  posesión.  

     CON  PREVIA  ORDEN  DEL  FUNCIONARIO  EN  PROVIDENCIA  JUDICIAL  

     Artículo     Detalle   Término  

158  del  CPACA  Del  conflicto  de  competencia  suscitado  entre  tribunales  y  jueces  o  entre  éstos  

3  días  

290  Inciso  3º    del  CPC    

Del   escrito   de   tacha   de   falsedad   de   un   documento  formulada  en  audiencia  

3  días  

233  Inciso  2º    del  CPACA  

De  la  solicitud  de  medida  cautelar  presentada  antes  de  la  admisión  de  la  demanda  

5  días  

206  del  CGP   Del  escrito  de  objeción  al  juramento  estimatorio   5  días  

184  Núm.  4º    lit.  a)  del  CPACA  

De  la  demanda  de  Nulidad  por  Inconstitucionalidad   10  días  

222  del  CPACA  Del   dictamen   pericial   o   de   las   aclaraciones   o  complementaciones,   según   lo   considere   el   funcionario  por  la  complejidad  del  mismo.    

10  días  

509  del  CPC  De  la  demanda  ejecutiva  para  que  el  demandado  pueda  proponer  excepciones  de  fondo.  

10  días  

173    inciso  2º    del  CPACA  

De   la  admisión  de   la   reforma  de   la  demanda,   siempre  que  no  se  incluyan  nuevos  demandados.    

15  días  

279  del  CPACA   De  la  admisión  de  la  demanda  de  contenido  electoral.     15  días  

223  del  CPACA  

De  la  admisión  de  la  intervención  del  coadyuvante  que  formule  nuevos   cargos  o   solicite   la   anulación  de  otras  disposiciones   del   mismo   acto   acusado   en   proceso   de  nulidad.  

15  días  

  147  

266  del  CPACA  De   la   admisión   del   recurso   extraordinario   de  unificación  de  jurisprudencia  al  opositor  u  opositores  y  al  Ministerio  Público.    

15  días  

261  inciso  2  del  CPACA  

Al   recurrente   para   que   sustente   el   recurso  extraordinario  de  unificación  de  jurisprudencia    

20  días  

173  inciso  2º  del  CPACA  

De   la   admisión   de   la   reforma   de   la   demanda,   si   se  llaman  nuevas  personas  al  proceso  

30  días  

177    inciso  2º    del  CPACA  

De  la  admisión  de  la  demanda  de  reconvención   30  días  

224  inciso  4º  y  172  del  CPACA  

De   la   demanda   inicial,   de   la   demanda   de   los  litisconsortes   facultativos   y   de   la   de   terceros   ad  excludendum  en  procesos  ordinarios.    

30  días  

269  inciso  2º      del  CPACA  (Mod.  art.  616  CGP)  

Del  escrito  de  solicitud  de  extensión  de   jurisprudencia  del   Consejo   de   Estado   a   Terceros   a   la   administración  demandada   y   a   la   Agencia   Nacional   de   Defensa  Jurídica  del  Estado  

30  días  

239  inciso  2º      del  CPACA  

De   lo   actuado   a   la   entidad   responsable   en   el  procedimiento   en   caso   de   reproducción   del   acto  anulado.    

Hasta  la  celebración  de  la  audiencia  respectiva  

95  inciso  final  del  CPACA  

De  la  oferta  de  revocatoria  directa  al  demandante.     Término  Judicial    

   

 2.4. CUESTIONARIO  DE  AUTOEVALUACIÓN  

 a) Indique  cuál  es  la  regla  para  reconocer  si  un  traslado  requiere  o  no  de  orden  del  funcionario  

judicial.    b) Cómo  se  computa  el  término  de  traslado  de  un  escrito  cuando  éste  se  fija  en  lista  de  

traslado  de  que  trata  el  artículo  108  del  CPC?  c) Cuáles  de  los  traslados  contemplados  en  el  CPACA  requieren  retiro  del  expediente?  d) Si  dentro  del   traslado  de   la  objeción  al   juramento   estimatorio   se  presenta  prueba  pericial  

por  parte  de   quien  hizo   la   estimación,   se  debe   o   no   correr   traslado  de  dicha  prueba   a   la  contraparte?  

e) Los  traslados  de  los  recursos  de  reposición  y  apelación  formulados  fuera  de  audiencia  están  previstos  en  el  CPACA  o  también  en  otras  normas  procedimentales?  

f) Qué   diferencia   existe   respecto   del   traslado   secretarial   que   debe   darse   del   escrito   de  solicitud  de  medidas   cautelares   si   éste  presentado   con   la  demanda  o   si   es   presentado   en  cualquier  otra  fase  del  proceso  por  fuera  de  audiencia.  

   

  148  

   

   

3. AVISOS  SECRETARIALES    

3.1. Conceptos  Clave    

Se   define   el   aviso   secretarial   como   el   acto   de   comunicación   procesal   emanado   del   despacho   o  corporación  judicial  que,  según  su  naturaleza,  se  encuentra  dirigido  a  dar  información  a  las  partes  de  un  litigio,  a  terceros  interesados  con  las  resultas  del  mismo,  o  a  la  comunidad  en  general,  para  que  conozcan  de  la  existencia  del  proceso  o  de  los  actos  que  en  el  mismo  se  adelantan,  con  el  fin  de  que  puedan  intervenir  o  realizar  algún  acto  jurídico  autorizado  por  la  ley.    De  la  revisión  de  la  ley  1437  de  2011  se  pueden  clasificar  de  varias  formas,  ya  sea  por  la  función  que  cumplen   dentro   del   proceso   o   por   el   lugar   o   lugares   donde   deben   publicarse,   entre   otras  clasificaciones.  Veamos:  

 

   

Como medio de publicidad en un

recurso o en acumulación de

proceso  

Como medio de notificación de

la demanda  

Como medio de

publicidad general

 

Según  la  Función  que  cumplen  

dentro  del  proceso  

  149  

   *   Cuando   en   la   clasificación   anterior   se   hace   referencia   a   la   página  web   de   la   jurisdicción   se   debe   tener   en  cuenta  que  el  parágrafo  del  artículo  171  del  CPACA  determina  que  mientras  ésta  entra  en  funcionamiento  se  podrá  utilizar  el  sitio  web  del  Consejo  de  Estado  o  acudir  a  otro  medio  de  comunicación  eficaz,  tal  es  el  caso  de  la   página  web   de   la   Rama   Judicial,   como   en   efecto   está   previsto   en   este  momento   por   el   administrador   de  dicho  sitio  (CENDOJ).    **  Tales  como  radio  o  televisión  institucional,  teniendo  en  cuenta  el  alcance  o  ámbito  de  aplicación  del  acto  de  elección  demandado.  

   También  podrían  clasificarse   los  avisos  según  si  se  requiere  o  no  previa  orden   judicial  o  según  el  término  o  periodicidad  en  que  debe  hacerse  la  respectiva  publicación  o  aviso,  tal  como  sucedió  con  los  traslados  en  el  capítulo  2  de  este  ensayo.      Pasaremos  a  continuación  a  revisar  cada  una  de  las  publicaciones  o  avisos  que  obliga  a  realizar  la  nueva  regulación  procedimental  contencioso  administrativa  según  la  primera  clasificación,  es  decir,  según  la  función  que  cumplen  en  el  proceso.      

3.2. Como  medio  de  publicidad  general      

En periódico de

amplia circulación + Envío por correo

 

En página web de la jurisdicción*, en su defecto, a través de

otros medios eficaces de comunicación**  

 

En página web de la jurisdicción* y se puede ordenar su

publicación, simultáneamente, por otro medio (adicional)  

En secretaria del despacho + En

página web de la jurisdicción.  

 

En la secretaria

del despacho  

Según el lugar o lugares donde

se publican  

  150  

 3.2.1. Aviso  que  informa  la  admisión  de  la  demanda  contra  un  acto  administrativo  en  

que  pueda  estar   interesada  la  comunidad.    Ordenado  por  el  Art.   171  numeral  5º  del  CPACA  tenemos  que  éste  debe  ser  ordenado  por  el   Juez   (a)  o  Magistrado   (a)  Ponente  en  el  proveído  que  admita  la  demanda.    Este  aviso  se  dirige  a  toda  la  comunidad  con  la  finalidad  de  que  todas  las  personas  conozcan  la  existencia  de  demanda  para  que  puedan  ejercer  las  facultades  previstas  en  el  223  del  CPACA.  

 Su  publicación  se  realiza  a  través  del  sitio  web  de  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo,  sin  embargo,  como  en  este  momento  no  se  ha  implementado  dicha  página,   deberá   realizarse   a   través   del   espacio  web   creado   en   la   página   de   Rama  Judicial,  en  la  página  del  Consejo  de  Estado  o  en  otro  medio  de  comunicación  eficaz  (parágrafo  del  artículo  171);  cabe  precisar,  además,  que  sin  perjuicio  de  lo  anterior  si   el   Juez(a)   o   Magistrado   (a)   Ponente   lo   considera   necesario   podrá   realizarse  simultáneamente   dicho   aviso   por   otro   medio   de   comunicación,   teniendo   en  cuenta  el  alcance  o  aplicación  del  acto  demandado,  es  decir,  este  segundo  medio  no  en  lugar  de  la  publicación  en  página  web  sino  que  si  se  opta  por  esta  orden,  ello  es  adicional  a  dicha  publicación.      En  la  norma  no  se  establece  término  de  fijación  del  respectivo  aviso.  

 3.2.2. Aviso  que  informa  la  existencia  del  proceso  de  nulidad  por  inconstitucionalidad.    

Prevé  el  Art.  184    numeral  4  Literal  b)  del  CPACA  que  en  el  auto  admisorio  de  la  demanda  el  Magistrado  (a)  dispondrá  que  se  fije  en  la  Secretaría  un  aviso  sobre  la  existencia   del   proceso   por   el   término   de   diez   (10)   días,   con   la   finalidad   de   que  cualquier   ciudadano   pueda   intervenir   por   escrito   para   defender   o   impugnar   la  legalidad  del  acto  administrativo.      Agrega   la  norma  que  adicionalmente,  se  ordenará  la  publicación  del  aviso  en  el  sitio   web   de   la   Jurisdicción   de   lo   Contencioso   Administrativo,   debiéndose  precisar  que  en  este  caso  es  aplicable   la  misma  aclaración  que  se  hizo  sobre   la  no  existencia   aún   de   dicho   sitio   web,   con   la   posibilidad   que   otorga   el   artículo   171  parágrafo  del  CPACA.    También  se  debe  resaltar  que  en  este  caso  esta  publicación  en  web  es  obligatoria  y  adicional  a  la  que  se  realiza  en  la  secretaría  del  despacho.    

     3.2.3. Aviso    que  informa  la  existencia    del  trámite    de  control  inmediato  de  legalidad  

de   actos.  Según   el   artículo   185   numeral   2   del   CPACA,   que  una   vez   repartido   el  proceso  el  Magistrado  Ponente  ordenará  que  se  fije  en  la  Secretaría  un  aviso  sobre  la   existencia   del   proceso,   por   el   término   de   diez   (10)   días,   durante   los   cuales  cualquier   ciudadano   podrá   intervenir   por   escrito   para   defender   o   impugnar   la  

  151  

legalidad   del   acto   administrativo.   Adicionalmente,   ordenará   la   publicación   del  aviso  en  el  sitio  web  de  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo.  

 Cabe   aquí   la  misma   aclaración   hecha   en   los   numerales   anteriores   en   cuanto   a   la  página  web  que  se  debe  utilizar  mientras  se  pone  en   funcionamiento   la  ordenada  por  el  CPACA.  (parágrafo  del  artículo  171).  Igualmente,  se  precisa  que  en  este  caso  la  publicación  en  web  es  obligatoria  y  adicional  a  la  que  se  realiza  en  la  secretaría  del  despacho.    

 3.2.4. Aviso    que  informa  la  existencia    de  demanda  de  contenido  electoral.  Dispone  el  

numeral  5  del  artículo  277  del  CPACA  que  se  deberá  ordenar  en  el  auto  admisorio  que  se  informe  a  la  comunidad  la  existencia  del  proceso  a  través  del  sitio  web  de  la  Jurisdicción  de   lo  Contencioso  Administrativo   o,   en   su  defecto,   a   través  de   otros  medios   eficaces   de   comunicación,   tales   como   radio   o   televisión   institucional,  teniendo   en   cuenta   el   alcance   o   ámbito   de   aplicación   del   acto   de   elección  demandado.    La   finalidad   de   este   aviso   es   que   los   miembros   de   la   comunidad   conozcan   el  proceso  y  puedan  intervenir  en  el  mismo  como  impugnador  o  coadyuvante  en  los  términos  de  los  artículos  223  y  228  del  CPACA.  

 3.3. Como  medio  de  notificación  específica.  

 3.3.1. Aviso   que   notifica   la   admisión   de   la   demanda   electoral   cuando   se   pretenda   la  

nulidad   de   elección   por   causales   5   y   8   del   275   o   se   trate   de   una   elección  unipersonal.  Prevé  el  artículo  277  numeral  1º  Literales  b)  y  c)  que  si  dentro  de  los  dos   (2)   días   siguientes   a   la   admisión   de   la   demanda   no   se   puede   realizar   la  notificación  personal  de  que  trata  el  literal  a)  de  dicha  norma,  ya  sea  porque  en  la  práctica   esta   no   se  pudo  hacer   o  porque   el   demandante  manifiesta   que   ignora   la  dirección  de  notificación  del   demandado,   se  utilizará   como  medio   subsidiario  de  notificación   el   aviso   publicado   en   dos   (2)   periódicos   de   amplia   circulación   en   el  territorio  de  la  respectiva  circunscripción  electoral.        Es   de   anotar   que   este   aviso   no   requiere   orden   especial   del   funcionario,  simplemente  que  se  presente  el  supuesto  de  hecho  de  no  poderse   llevar  a  cabo   la  notificación   personal   y   debe   correr   por   cuenta   del   demandante   quien   deberá  acreditar  su  publicación  en  el  proceso  dentro  de  los  veinte  (20)  días  siguientes  a  la  notificación   al   Ministerio   Público   del   auto   que   lo   ordena,   so   pena   de   declararse  terminado  el  proceso  por  abandono  y  se  ordenar  el  archivo  del  expediente.    Como  elementos  accesorios  a  esta  notificación,  exige  la  norma  que  se  debe  remitir  copia  del  aviso  por  correo  certificado  a  la  dirección  indicada  para  el  demandado  y  a  

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la   que   figure   en   el   directorio   telefónico   del   lugar,   mas   debe   precisarse   que,   por  obvias   razones,   si   la   causal   para   esta   notificación   es   la   manifestación   del  demandante  de  desconocer  la  dirección  del  demandado  y  ésta  tampoco  figura  en  el  directorio  del  lugar,  no  será  necesaria  la  remisión  a  que  alude  la  norma.      El   aviso   así  dispuesto  deberá   contener:   fecha  y  hora  de   la  providencia  notificada,  nombres  y  apellidos  del   (de   la)  demandante  y  del  demandado   (a)  o  demandados  (as),  naturaleza  del  proceso  y  en  especial  habrá  que  hacer  la  advertencia  de  que  la  notificación  se  considera  surtida  en  el  término  de  cinco  (5)  días  contados  a  partir  del  día  siguiente  al  de  su  publicación.    En  el  mismo  aviso  se   informará  a   la  comunidad  de   la  existencia  del  proceso  para  que   cualquier   ciudadano   con   interés,   en   el   mismo   término   anterior,   pueda  intervenir   impugnando   o   coadyuvando   la   demanda   o   defendiendo   el   acto  demandado.    

 Precisa   la   norma  que   el   Secretario  deberá  dejar   constancia   en   el   expediente  de   lo  siguiente:      - Copia  de  la  página  de  los  periódicos  donde  aparece  publicado  el  aviso.    - Constancia  del  envío  del  aviso  a  la  dirección  informada  del  demandado  o  la  del  

directorio  telefónico    3.3.2. Aviso   que   notifica   la   admisión   de   la   demanda   electoral   cuando   se   pretenda   la  

nulidad   de   elección   por   voto   popular   a   cargos   de   corporaciones   públicas.  Dispone  el  artículo  277  numeral  1º  literal  d)  del  CPACA  que  cuando  se  demanden  tales  elecciones  con  fundamento  en  las  causales  1,  2,  3,  4,  6  y  7  del  artículo  275  del  mismo   código   (relacionadas   con   irregularidades   o   vicios   en   la   votación   o   en   los  escrutinios),   se   entenderán   demandados   todos   los   ciudadanos   elegidos   por   los  actos  cuya  nulidad  se  pretende.      Por   lo   tanto,   señala   la  norma,   la  notificación  a   tales  demandados   se   realizará  por  aviso   (como   medio   principal   de   notificación).   En   consecuencia,   para   esta  notificación  tampoco  se  requiere  la  orden  previa  del  funcionario  judicial  respectivo,  pues   es   el   trámite   de   notificación   que   ordena   la   ley   para   ser   realizado   por   el  secretario.      El   aviso   que   ordena   este   literal   tiene   las   mismas   características   anotadas   en   el  numeral  anterior,  previstas  en  los  literales  b)  y  c)  del  numeral  1º  del  mismo  artículo  277   ib.,   relacionadas   con  el   contenido  del   aviso,   lugar  de  publicación,   término  en  que  se  entiende  surtida   la  notificación,  advertencias  a   terceros  y  constancias  en  el  expediente.  

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 3.4. Como  trámite  de  un  recurso  o  de  acumulación  de  proceso    

 3.4.1. Aviso  por  medio  del  cual  se  informa  sobre  el  sorteo  de  acumulación  de  procesos  

electorales.   Dispone   el   artículo   282   inciso   5º   del   CPACA,   que   en   materia   de  procesos   electorales,   cuando   se   ordena   la   acumulación  de  procesos   se  dispondrá,  además,  la    fijación  de  un  aviso  en  la  secretaría  del  juzgado  por  el  término  de  un  (1)  día.      Su   finalidad,   es   convocar   a   las   partes   para   la   diligencia   de   sorteo   de   Juez   (a)   o  Magistrado   (a)   que   continuará   con   el   trámite   de   los   procesos   acumulados,  diligencia  que  se  realiza  al  día  siguiente  de  la  desfijación  del  aviso.    

3.4.2. Aviso  para  retiro  de  copias  con  el  fin  de  dar  curso  al  recurso  de  queja.  Según  lo  dispone  el  artículo  245  del  CPACA  en  el  recurso  de  queja  se  tramitará  en  la  forma  establecida  en  el  artículo  378  del  Código  de  Procedimiento  Civil.    Ahora  bien,  revisado  dicho  trámite,  encontramos  que  luego  de  expedidas  las  copias  a  efectos  de  que  se  formule  el  recurso  de  queja  y  que  fueron  solicitadas  dentro  del  recurso   de   reposición   frente   a   la   providencia   que   va   a   ser   objeto   de   queja,   el  secretario  –  sin  orden  previa  -­‐‑,  deberá  fijar  un  aviso  en  la  forma  establecida  para  los   traslados   secretariales   prevista   en   el   artículo   108   del   mismo   código,  por   el  término  de  un  (1)  día.      La  finalidad  del  mismo  es  anunciar  a  la  parte  interesada  la  expedición  de  las  copias  para  que  las  retire  y  se  surta  el  trámite  del  recurso  de  queja  ante  el  superior.      La  consecuencia  del  aviso  es  que  si  dentro  de  los  tres  días  siguientes  al  de  la  fijación  del   aviso   éste   no   retira   las   copias   que   le   fueron   expedidas,   deberá   declararse  precluído  el  término  para  su  retiro.  

   

3.5. CUESTIONARIO  DE  AUTOEVALUACIÓN    

a) Señale  en  qué  formas  se  pueden  clasificar  las  distintas  clases  de  avisos  que  regula  el  CPACA.  

b) Cuáles  de  los  avisos  regulados  en  el  CPACA  requieren  solo  publicación  en  la  secretaría  del  respectivo  despacho  o  corporación  judicial  

c) Cuáles  de  los  avisos  anteriormente  señalados  requieren  de  orden  previa  del  funcionario  judicial  para  su  realización.  

  154  

d) Cuáles  de  los  avisos  regulados  en  el  CPACA  no  tienen  un  término  específico  regulado  para  su  publicación.        

3.6. Gráfica  Resumen    

   

  156  

   

Unidad   4  

 RECURSOS  ORDINARIOS  EN  EL  PROCESO  DE  LO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.    Por   Clara   Elisa   Cifuentes   Ortiz.    Magistrada  del  Tribunal  Administrativo  de  Boyacá.    

 

 

 

 

Oe      

• Examinar  los  recursos  judiciales  ordinarios  contemplados  en  la  

Ley  1437    

• Identificar   los   aspectos   problemáticos   en   materia   de   recursos  

dentro  del  sistema  oral  previsto  por  la  Ley  1437  

• Proponer   líneas   de   interpretación   judicial   en   materia   de  

recursos  ordinarios  previstos  en  la  Ley  1437  

 

 

  157  

Co.  CONTENIDO  Y  CUERPO  DE  LA  UNIDAD.    1. Los  recursos  judiciales  ordinarios  en  la  Ley  1437:  Los  recursos  ordinarios  fueron  previstos  en  el  Capítulo  XII  de  la  Ley  1437  (arts.  242  a   247)   y   contempló   los   ya   conocidos   de   reposición,   apelación,   queja   y   súplica  ordinaria  que  analizará  este  capítulo.        1.1. Reposición:    El   artículo   242   del   CPACA   dispuso   “Salvo   norma   legal   en   contrario,   el   recurso   de  reposición  procede  contra  los  autos  que  no  sean  susceptibles  de  apelación  o  de  súplica.  (…)  En   cuanto   a   su   oportunidad   y   trámite   se   aplicará   lo   dispuesto   en   el   Código   de  Procedimiento  Civil.”    Un  gran  cambio  que  se  desprende  del  texto  normativo  y  difiere  del  previsto  en  el  artículo   180   del   C.C.A.,   es   que   ahora   no   limita   la   procedencia   del   recurso   a   los  autos   de   trámite   del   ponente,   sino   que   cabrá   reposición,   contra   autos  interlocutorios   de   sean   ellos   de   Ponente   o   de   Sala.   La   excepción   al   recurso   de  reposición,   entonces,   radica   en   que   los   autos   sean   apelables   o   suplicables,  expresión  que  incluye  los  proferidos  en  primera,  única  o  segunda  instancia.  Así,  puede  afirmarse,   la  Ley  1437  contempla  el   recurso  de  reposición  como  regla  general   y   la   excepción   a   esa   regla   debe   estar   consagrada   expresamente   por   el  legislador.    En   segundo   lugar,   el  ordenamiento  anterior  –  C.C.A.-­‐‑   se  detenía   tanto  en  el   juez  unitario   como   en   el   plural   para   determinar   la   procedencia   del   recurso,   aspecto  sobre  el  que  el  CPACA  guardó  silencio.    Cabe   entonces   preguntarse   si   los   autos   proferidos   por   las   Salas   del   Consejo   de  Estado  y  de  los  Tribunales  son  pasibles  de  reposición,  dada  la  remisión  final  que  la  norma  hace  al  C.P.C.  que  en  el    inciso  4º  del  artículo  348  del  C.P.C.  prevé  “Los  autos  que   dicten   las   salas   de   decisión   no   tienen   reposición;   podrá   pedirse   su   aclaración   o  complementación   para   los   efectos   de   los   artículos   309   y   311,   dentro   del   término   de   su  ejecutoria.”103      Obsérvese   que   la   disposición   trascrita   anteriormente,   no   tiene   relación   con   la  oportunidad   y   el   trámite   sino   con   la   procedencia,   en   consecuencia,   como   el  legislador   no   hizo   diferencia,   tampoco   es   dable   al   interprete   hacerla;   en   estas                                                                                                                            103  En  el  mismo  sentido  el  inciso  5º  del  artículo  318  C.G.P.  

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condiciones,    aunque  el  artículo  242  del  CPACA  haya  excluido  la  expresión  “…los  autos  interlocutorios  dictados  por  las  Salas  del  Consejo  de  Estado,  o  por  los  Tribunales…”,  que   traía   el   artículo   180   del   C.C.A.,   serán   recurribles   en   reposición   los   autos  dictados  por  estas  corporaciones,  siempre  que  no  sean  apelables  o  suplicables  que,  se  insiste,  en  la  Ley  1437  es  la  condición  que  define  la  procedencia  del  recurso  de  reposición.    Además,  no  puede  perderse  de  vista,  que  el  artículo  242  es  expreso  en  señalar  que  procede   la   reposición   “…contra   los   autos   que   no   sean   susceptibles   de   apelación   o  súplica…”  es  decir,  los  proferidos  por  las  Salas.    De  otra  parte,  en  cuanto  a   la  procedencia  del  recurso  de  reposición  piénsese,  por  ejemplo,  en  un  auto  que  ha  resuelto  un  recurso  de  reposición  o  en  uno  proferido  por  un  Tribunal  que  ha  resuelto  la  apelación  interpuesta  contra  un  auto  de  un  juez  ¿Procede  reposición  en  tanto  no  es  apelable  o  suplicable?      Sobre   el   primer   interrogante   el   Consejo   de   Estado,   ha   dicho   que   “…El   auto   que  decide   la   reposición  no   es   susceptible   de   ningún   recurso,   o   sea   que  no   hay   recurso   sobre  recurso,  prohibición  legal  cuyo  fundamento  legal  está  en  el  sistema  preclusivo,  establecido  en   nuestro   procedimiento   civil,   el   cual   impide   ejercer   ciertas   actividades   con   las   que   se  alargaría   injustificadamente   el   procedimiento,   lo   que   iría   en   últimas,   en   desmedro   de   la  seguridad   jurídica   y   por   ende   el   orden   público.   (…)   Por   lo   tanto,   si   la   ley   permitiera  interponer   recurso   sobre   recurso   en   forma   indefinida   así   le   dé   la   denominación   de   otro  recurso,  los  procesos  se  harían  interminables  cosa  que  hoy  en  día  no  es  aceptable  dentro  del  criterio   que   predomina   el   derecho   moderno   de   buscar,   la   más   rápida   y   más   eficaz  administración  de  justicia.    Como  lo  ha  entendido  la  jurisprudencia  por  puntos  nuevos  no  decididos  que  para  estos  efectos  también  se  los  califica  de  nuevos,  son  los  que  por  primera  vez     aparecen   en   la  parte   resolutiva    del   auto  que   resuelve   la   reposición,  pero  no   en     sus  consideraciones;  es  decir,  que  las  nuevas  argumentaciones  que  esgrima  el  Magistrado  o  las  razones  complementarias  o  sustitutivas  que  tengan  en  cuenta  para  confirmar  o  alterar  las  conclusiones   del   primer   auto   no   pueden   considerarse   como   puntos   no   decididos     o  nuevos…”104  Sobre   el   segundo   aspecto,   es   decir,   la   reposición   contra   un   auto   que   decide  apelación  o  súplica,  la  Ley  1437  recogió  lo  expuesto  por  la  jurisprudencia  al  señalar  expresamente  que  contra  ese  auto  no  procede  recurso  alguno  (arts.  244  numeral  4º  y  art.  246  inciso  último).  

                                                                                                                         104  Consejo  de  Estado,  Sección  Cuarta,   auto  de  5  de   febrero  de  2004,  M.P.  Doctor  Germán  Ayala  Mantilla,  expediente  Radicación  número:  25000-­‐‑23-­‐‑24-­‐‑000-­‐‑1994-­‐‑4901-­‐‑01(13164)    

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 La  ley  es  una  respuesta    al  devenir  cotidiano,  no  en  pocas  ocasiones  se  interpuso  el  recurso  de  reposición  contra  el  auto  que  decidía  la  apelación,  por  ello,    también  el  C.G.P.   artículo   318   inciso   2º     previó   “El   recurso   de   reposición   no   procede   contra   los  autos  que  resuelvan  un  recurso  de  apelación,  una  súplica  o  una  queja.”    Otro  aspecto  que  introduce  el  artículo  242  es  la  expresión  “Salvo  norma  en  contrario”    tal  como  está  contemplada  en  el  C.P.C.  (art.  348)  y  en  el  nuevo  C.G.P.  (art.  318),  lo  cual   implica   que   este   recurso   es   la   regla   general,   trátese   de   auto   de   trámite   o  interlocutorio   proferido  por   el   juez(a),   el  magistrado   (a)   ponente   o   la   Sala,   salvo  que   cuente   con   norma   especial,   por   ejemplo,   decisiones   tomadas   en   procesos  ejecutivos,  acciones  constitucionales  de  competencia  de  la  jurisdicción  contenciosa  o,  la  decisión  que  niega  por  segunda  vez  la  medida  cautelar  (art.  233  inciso  último)  que  carece  de  recursos.      2. Apelación:  

 2.1.  Autos:  En  materia  del  recurso  de  apelación,  el  artículo  243  del  CPACA  señala,  al  igual  que  lo   hacía   el   artículo   181   del   C.C.A.,   los   autos   interlocutorios   pasibles   del   mismo  pero,  caben  las  siguientes  anotaciones  al  respecto.  Señaló   la   disposición   “También   serán   apelables   los   siguientes   autos   proferidos   en   la  misma   instancia   por   los   jueces   administrativos:…”   expresión   del   legislador   que   ha  permitido   considerar   que   los   autos   proferidos   por   los   Tribunales   no   serían  apelables;  sin  embargo,  tal  apreciación  pierde  fundamento  cuando  se  lee  el  inciso  2º  de  la  norma,  conforme  al  cual  “Los  autos  a  que  se  refieren  los  numerales  1,  2,  3,  y  4  relacionados   anteriormente,   serán   apelables   cuando   sean  proferidos   por   los  Tribunales   en  primera  instancia…”  expresión  con  fundamento  en  la  cual  se  ha  dicho,  también,  que  cuando  esos  autos  (numerales  1  a  4)  sean  proferidos  por  jueces  administrativos  no  serán  apelables105.          No  compartimos   las  anteriores  conclusiones,  por  el   contrario,  una   lectura   íntegra  de   la   disposición   permite   afirmar   que   todos   los   autos   a   que   se   refieren   los  numerales  1  a  9  del  artículo  243  del  CPACA,  proferidos  en  primera  instancia  son  apelables  cuando  sean  proferidos  por  los  jueces  administrativos  y  tratándose  de  los  Tribunales   serán   apelables   los   señalados   en   los   numerales   1   a   4   cuando   sean  proferidos   por   la   Sala,   conclusión   a   la   que   se   llega   en   concordancia   con   lo  dispuesto  en  el     en  el  artículo  125   idem.,  al   tenor  del   cual  estas  decisiones,  valga  

                                                                                                                         105  Seminario  Internacional  de  Presentación  del  Nuevo  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  pag.  366  

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reiterar,  las  previstas  en  los  numerales  1  a  4  del  artículo  243  del  CPACA,  serán  de  Sala.      Ahora,   además   de   los   autos   previstos   en   el     artículo   243,   en   el   CPACA   se  encuentran  otros  eventos  procesales  que,  de  manera  especial,  consagran  el  recurso  de   apelación.   En   efecto:   el   artículo   180-­‐‑6     para   el   auto   que   decida   sobre   las  excepciones;  artículo  226  cuando  se  acepta  la  intervención  de  tercero;  artículo  193  frente  al  que   rechaza  por  extemporánea   la   solicitud  de   liquidación  de   condena  o  perjuicios;   y   al   232   inciso   2º   la   decisión   que   fija   la   caución   o   la   que   la   niega   en  materia  de  medidas  cautelares.  Así  entonces,  además  de  los  previstos  en  el  artículo  243,   es   procedente   la   apelación   cuando   se   trate   de   autos   como   los   acabados   de  mencionar,  aunque  sean  proferidos  por  el  ponente  pues,  como  se  verá  adelante,  la  norma  no  hizo  diferencia.    Sobre  la  taxatividad  de  la  norma,  cabe  mencionar  que  la  jurisprudencia  en  referencia  al  artículo  181  del  C.C.A.  vino  señalando  tal  relación  era  enunciativa  y  en  varias  ocasiones,  por  esa  vía,  concluyó  que  el  auto  que  negaba  nulidades  era  apelable  y  que  el  término  “decrete”    contenido  en  la  norma  debía  ser  entendido  como  “decida”106.      

                                                                                                                         106 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 30 de junio de 2005, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00635-02(15473) “Debe precisar la Sala que en lo que a la apelación de providencias se refiere, la norma transcrita es enunciativa aunque en apariencia tenga una enumeración taxativa; porque pueden presentarse eventos en los que las figuras procesales por ella indicadas deban sujetarse a la reglamentación existente en el Código de Procedimiento Civil, bien sea por remisión expresa o bien porque ante la existencia de un vacío el mismo deba llenarse de conformidad con el mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. De interpretarse de otra manera se incurriría en violación del principio de inescindibilidad de la norma. Además, cuando en el numeral 6° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo se hace referencia a que el auto que es apelable es aquel que “decrete” nulidades procesales, tal expresión debe entenderse como sinónimo de “decidir”, de suerte que el juez al decidir sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. Y teniendo en cuenta la remisión ordenada por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Civil, que a su turno en su artículo 351 N° 8 señala como apelable el auto que “decida sobre nulidades procesales”; debe entonces entenderse como apelable, no sólo la providencia que admite la nulidad sino también la que la niega. Lo anterior significa entonces que es posible recurrir en apelación el auto que decreta y el auto que niega la nulidad procesal, porque para que la providencia sea susceptible de dicho medio de contradicción, es necesario que la petición de nulidad sea decidida, bien en un sentido o en otro.” En este mismo, Auto del 25 de septiembre de 2003. Expediente 14131. Actor Inversiones Cachicamos y Otros. Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz.

 

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Creemos  que  la  intención  del  legislador  en  la  Ley  1437  fue  indicar  taxativamente  los  autos  apelables,  no  otra  cosa  se  infiere  de  lo  expuesto  en  el  parágrafo  del  artículo  243  que  dispone  “La  apelación  sólo  procederá  de  conformidad  con  las  normas  del  presente  código…”  ,es  decir,  la  analogía  para  considerar  la  apelación  de  autos  por  vía  del  C.P.C.,  como  lo  hizo  la  jurisprudencia  no  resulta  viable;  en  consecuencia,  consideramos  la  taxatividad  de  la  norma  en  materia  de  apelación  de  autos  y  por  ello  no  son  apelables,  por  citar  algunos  casos,  los  autos  que  nieguen  la  medida  cautelar,  niegan  la  solicitud  de  nulidad  o  decretan  un  medio  de  prueba  en  procesos  ordinarios.    2.1.1.Auto  de  excepciones:    Dos  aspectos  ameritan  un  análisis  especial:  a)  procedencia;  b)  efecto.  Sobre  el  primer  aspecto  el  artículo  180-­‐‑6  dijo  “El  auto  que  decida  sobre  las  excepciones  será   susceptible  del   recurso  de  apelación…”,   de  manera  que,   como   la  norma  no  hizo  diferencia   el   recurso  procederá   sin  perjuicio  de   su  prosperidad  o   improsperidad,  siempre   que   el   proceso   sea   conocido   en   primera   instancia   por   juzgados   o  tribunales  administrativos.    Ahora,  la  decisión  de  excepciones  según  lo  dispone  el  artículo  180-­‐‑6  se  toma  en  la  audiencia   inicial     convocada   por     ponente   y   dice   la   norma   “El   juez   o  magistrado  ponente,  de  oficio  o  a  petición  de  parte,  resolverá  sobre  las  excepciones  previas…”    sin  que  haya  señalado  obligatoria  la  integración  de  la  Sala;  así  entonces,  aunque  el  auto  sea  de  ponente  es  procedente  el  recurso  de  apelación,  en  tanto  la  competencia  para  la  decisión  fue  dada  a  éste.    En   lo   referente   al   efecto   en   que   se   concede   el   recurso   contra   el   auto   que   decide  excepciones,   el   artículo   180-­‐‑6   guardó   silencio.   Al   respecto,   en   el   grupo   de  formadores,  se  sostienen  las  siguientes  tesis:      a) El   artículo   243   inciso   3º   prevé   como   regla   general,   que   los   recursos   de  apelación   se   conceden   en   el   efecto   suspensivo  y  por   ello   el   recurso  de   apelación  que  se  interponga  contra  la  decisión  de  excepciones  debe  ser  en  tal  efecto.    Lo   anterior   por   cuanto   el   auto   que   decide   las   excepciones   no   fue   excluido   de   la  regla  general  –  efecto  suspensivo  -­‐‑  ,  según  las  salvedades  que  al  respecto  consagra  el   artículo   243   del   CPACA   y   frente   a   la   regla   legal   no   cabe   argumento   de  conveniencia.    

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b)   Se   concede   en   el   efecto   suspensivo   únicamente   si   pone   fin   al   proceso,   en  concordancia  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  243  numeral  3º;  en  los  demás  casos  el  efecto  será  devolutivo.  Aunque  la  decisión  de  excepciones  no  esté  contemplada  en  las   salvedades   que   prevé   el   artículo   243,   no   es   menos   cierto   que   el   efecto  suspensivo  se  aplica  a  las  decisiones  que  ponen  fin  al  proceso.    La   anterior   posición   permite   que   el   funcionario   (a)   judicial   pueda   tomar   otras  decisiones   que   debe   proferir   en   esa   primera   etapa   del   proceso   lo   cual   resulta  consecuente   con   la   celeridad  procesal   que   reclama   la   ley  y  precave  una  parálisis  innecesaria   del   proceso,   si   el   ad-­‐‑quem   confirma   la   providencia   apelada   frente   a  excepciones  que  no  implican  la  terminación  del  proceso  o  que  pretendiéndolo  no  prosperaron  en  primera  instancia.    

2.1.2. Auto  de  medidas  cautelares:      

La   Ley   1437   presenta   una   particularidad   frente   a   la   competencia   para   decretar  medidas   cautelares;   en   efecto,   por   regla   general,   debe   ser   proferido   por   la   Sala  (artículos   125   y   243,   numeral   2,   CPACA),   sin   embargo,   también   confiere  competencia  para  ello  al  ponente  cuando  se  dicta  en  audiencia  (arts.  180  num.  9º  y  233  inc  5º  CPACA)  o  si  se  trata  de  la  petición  hecha  con  la  demanda  (art.  233,  inciso  3º  CPACA).      El  artículo  236  del  CPACA,  al  igual  que  el  numeral  2  del  artículo  243,  prevén  que  el  auto  que  decreta  una  medida  cautelar  es  apelable,  de  manera  que,  como  la  Sala  y  el  Ponente  tienen  competencia  para  ello,  la  decisión  será  apelable  en  los  dos  casos  y  el  recurso  se  concederá  en  el  efecto  devolutivo  por  preverlo  de  esta   forma   inciso  1º  del  artículo  236  y  ser  uno  de  los  casos  que  el   inciso  3º  del  artículo  243  contempla  como  excepción  al  efecto  suspensivo.    

2.1.3. Auto  que  resuelve  sobre  intervención  de  terceros:      

Según   el   artículo   243   inciso   1º   numeral   7,   el   auto   que   niega   la   intervención   de  terceros  es  apelable  en  el   efecto  devolutivo;  por   su  parte   el   artículo  226  dice  que  son  apelables  tanto  en  el  que  la  acepta    como  el  que  la  niega,  el  primero  en  el  efecto  devolutivo  y  el  segundo  en  el  efecto  suspensivo.  Siguiendo   los   criterios   de   interpretación   elaborados   por   la   doctrina   y   la  jurisprudencia,   para   resolver   el   problema   antes   planteado   puede   acudirse   al  criterio  de   especialidad  que,   en   los   términos  del   artículo  5º  de   la  Ley  57  de  1887  prevé   “la   disposición   relativa   a   un   asunto   especial   prefiere   a   la   que   tenga   carácter  

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general”107.  Con  fundamento  en  este  criterio,  creemos,  que  en  materia  de  apelación  de  autos  que  deciden  la  intervención  de  terceros  debe  aplicarse  lo  dispuesto  en  el  artículo  226  del  CPACA.    Si  bien  podría  considerarse  que  se  trata  de  normas  ubicadas  en  el  mismo  código  y  que   el   artículo   243   es   posterior   al   226,   razón   por   la   cual   debería   atenderse   a   la  previsión  posterior,  ya  hemos  señalado  cómo,  a  la  regla  general  de  autos  apelables  deben   adicionarse   las   que   contemplen   ese   mismo   recurso   para   otros   eventos.  Entonces,   como   la   Ley   1437   cuenta   con   un   capítulo   especial   que   regula   la  intervención  de  terceros  y  se  legisló  sobre  esta  situación  procesal  en  particular,  será  esta  la  que  habrá  de  preferirse  en  su  aplicación  y,  en  esas  condiciones,  se  atenderá  que   son   apelables   el   auto   que   acepta   la   intervención   de   terceros   en   el   efecto  devolutivo  y  el  que  la  niega  en  el  efecto  suspensivo.108    Si,  además,  se  piensa  en  las  consecuencias  de  la  decisión,  resulta  mucho  más  grave  para   el   proceso   continuarlo   sin   la   intervención   de   un   tercero   pues   ello   podría  implicar  vulneración  de  su  derecho  de  acceso  a   la  administración  de   justicia  y  su  derecho   de   defensa,   con   riesgo   de   nulidad   de   todo   lo   actuado;   por   el   contrario,  suspenderlo   hasta   tanto   se   decida   si   el   tercero   tiene   derecho   a   intervenir   en   el  proceso,   precave   un   desgaste   judicial   innecesario.   Ahora,   si   se   acepta   su  

                                                                                                                         107  Interpretación   Judicial,   Módulo   de   Autofomación,   Consejo   Superior   de   la   Judicatura,   Sala  Administrativa,   Escuela   Judicial   Rodrigo   Lara   Bonilla,   Rodrigo   Uprimy   Yepes   y   Andrés   Abel  Rodríguez  Villabona,  pag.  254  “Que  una  norma  tenga  un  contenido  especial  puede  significar,  por  un  lado,  que  tiene  menor  extensión  material,  esto  es,  que  es  una  norma  concreta  frente  a  una  norma  abstracta,  o,  por  otro   lado,  que  tiene  una  menor  extensión  personal,  en  otras  palabras,  que  es  una  norma  particular  frente  a  una  norma  general,  o,  finalmente,  que  tiene  una  menor  extensión  espacio  temporal…”  

108  Se  ofrece  a  esta  conclusión  el  auto  proferido  por  la  Sección  Cuarta  del  Consejo  de  Estado  el  3  de  marzo   de   2005,   en   el   proceso   con   Radicación   número:   25000-­‐‑23-­‐‑27-­‐‑000-­‐‑2002-­‐‑00674-­‐‑01(15101),  M.P.  Héctor  Romero  Díaz  “…Ahora  bien,  se  presenta  en  el  sub  judice  una  contradicción  normativa  conocida  en  la  jurisprudencia  y  en  la  doctrina  como  antinomia,  pues  al  paso  que  el  artículo  181  [8]  del  Código  Contencioso  Administrativo   preceptúa   que   contra   el   auto   que   deniegue   la   práctica   de  una   prueba   procede   el   recurso   de   apelación,   el   artículo   244   del   Código   de   Procedimiento   Civil  prescribe  que  contra  el  auto  que  niegue  la  práctica  de  una  inspección  judicial,  por  ser  suficiente  el  dictamen  pericial,  no  procede  recurso  alguno.    La  contradicción,  sin  embargo,  será  resuelta  a  favor  de  la  última  de  las  disposiciones  en  mención,  con  base  en  el  artículo  5  de  la  Ley  57  de  1887  pues  el  artículo  244  del  Código  de  Procedimiento  Civil  es  una  norma  especial  que  se  refiere  a  la  inspección  judicial  en  particular  y,  por  ende,  se  prefiere  frente  a  la  disposición  general  del  Código  Contencioso  Administrativo  sobre  la  procedencia  de  la  apelación  de  los  autos    que  nieguen  pruebas…”    

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intervención  respetará  su  derecho  de  defensa  y  de  ser  revocada  tal  decisión  por  el  superior,  quedará  sin  efecto  su  actuación  pero  se  salvará  todo  el  esfuerzo  procesal  desplegado.   Un   análisis   como   este   hace   uso   del   criterio   pragmático-­‐‑consecuencialista  en  cuanto  a  la  apreciación  de  los  resultados  de  la  decisión,  al  que  puede  recurrir  el  juez  si  considera  insuficiente  el  señalado  criterio  de  especialidad.    

2.1.4. Auto  de  pruebas:    

El   CPACA   previó   en   el   artículo   243   numerales   8   y   9   que   serían   apelables,  respectivamente,   el   auto   que   prescinda   de   la   audiencia   de   pruebas   y   el   que  deniegue  el  decreto  o   la  práctica  de  alguna  prueba  pedida  oportunamente.  Estas  decisiones   interlocutorias   son   tomadas   en   la   audiencia   inicial   tal   como   se  desprende  de  lo  previsto  en  el  artículo  179  inciso  2º  y  180  numeral  10º.  Como  quedó  señalado,  son  apelables  todos  los  autos  enlistados  en  el  artículo  243  del   CPACA   cuando   son   proferidos   por   los   juzgados   en   primera   instancia;   sin  embargo,  en  el  caso  de  los  tribunales  dos  aspectos  sobresalen:  a)  la  audiencia  inicial  es  citada  por  el  ponente  y  sólo  él  asiste;  b)  en  el  caso  de  los  tribunales  son  apelables  los  autos  enlistados  en  los  numerales  1  a  4  del  artículo  243  y  deben  ser  proferidos  por  la  Sala.      Así  las  cosas,  fuerza  concluir  que  las  decisiones  que  en  materia  probatoria  tome  el  o   la   ponente,   no   serán   apelables   ni   suplicables;   contra   tales   decisiones   procede,  únicamente,  el  recurso  de  reposición.      Recuérdese  que,  los  autos  suplicables  son  los  proferidos  por  el  ponente  en  procesos  conocidos  en  única  o  segunda  instancia,  cuando  por  su  naturaleza  sean  apelables  y,  como  los  de  materia  probatoria  no  tienen  tal  condición  cuando  los  profieren  los  tribunales,  la  súplica  no  es  procedente.      Aún   más,   si   se   atiende   que   las   decisiones   probatorias   se   toman   en   la   primera  audiencia,  la  única  posibilidad  para  considerar  la  súplica  sería  en  procesos  que  se  conozcan   en   única   instancia,   sin   embargo,   se   reitera,   como   la   naturaleza   de  apelables   para   las   decisiones   de   los   procesos   conocidos   por   los   tribunales   se  reservó  para  las  contempladas  en  los  numerales  1  a  4  del  artículo  243  y  allí  no  se  incluyen  los  relacionados  con  la  negativa  probatoria  (numerales  8  y  9),  mal  podría  concluirse  la  procedencia  del  recurso  de  súplica.      Es  esta  una  situación  sui  generis  pues  siendo  importante  la  decisión  probatoria  en  cualquiera   de   los   niveles   de   la   jurisdicción,   e   incluso   de   mayor   impacto   socio  económico  cuando  el  proceso  se  conoce  por  tribunal,  en  materia  probatoria,  sólo  se  

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previó   recurso   de   apelación   para   los   autos   que,   en   esta   materia,   profieren   los  juzgados.   Ello   implicará   que   quienes   integran   las   Corporaciones   judiciales  desplieguen   todo   su   cuidado   al   tomar   decisiones   de   carácter   probatorio,   asunto  decisivo   de   cara   a   derechos   fundamentales   como   el   de   defensa,   contradicción   y  acceso  a  la  administración  de  justicia.      Desafortunadamente,  el  capítulo  IX  que  se  ocupó  del  régimen  probatorio  nada  dijo  en  materia   de   recursos   y   atendiendo   la   previsión   contenida   en   el   parágrafo   del  artículo   243,   en   este   punto   concreto,   no   será   posible   acudir   al   ordenamiento  procesal  civil.    3.  Recurso  de  queja:      En   lo   sustancial   el   recurso   de   queja   no   tuvo   modificación.   Debe   precisarse,   sin  embargo,   que   aunque   la   norma   utilice   el   término   “niegue   la   apelación”   debe  entenderse   que   se   trata   la   concesión   del   recurso   de   apelación   pues,   la   negativa  conlleva  una  decisión  de  fondo  que  no  corresponde  al  a-­‐‑quo.      Otro   aspecto   que   amerita   comentario   es   el   relacionado   con   la   procedencia   del  recurso  de  queja  cuando  el   recurso  de  apelación  “se  conceda  en  un  efecto  diferente”    pues,  si  bien  la  remisión  al  C.P.C.  se  hace  al  trámite,  el  inciso  2º  del  artículo  377  del  C.P.C.,  que  contemplaba  la  queja  por  razón  del  efecto  en  que  se  concede  el  recurso  de  apelación,  fue  derogado  por  el  artículo  44  de  la  Ley  1395  de  2010  y  el  artículo  352  del  C.G.P.  tampoco  lo  prevé.    3. Recurso  de  súplica:  

 Sobre  el  recurso  de  súplica  operaron  cambios  importantes.    En  efecto,  a  diferencia  de  lo  que  establecía  el  C.C.A.  en  el  artículo  183  que  permitía  la  súplica  frente  a  todos  los  interlocutorios  proferidos  por  el  ponente  en  todas  las  instancias,   con   la  Ley  1437  únicamente  procederá  contra   los  autos   interlocutorios  pasibles  del  recurso  de  apelación,  proferidos  por  el  ponente  en  la  segunda  o  única  instancia.      Quiere  esto  decir  que  el  recurso  de  súplica  se   limita  a   los  autos  contemplados  en  los  numerales  1  a  4  del  artículo  243  del  CPACA  y  a  las  decisiones  relacionadas  con  excepciones,  intervención  de  terceros,  rechazo  por  extemporaneidad  de  la  solicitud  de  liquidación  de  condena  o  perjuicios,  o  la  que  fije  o  niegue  la  caución  en  medidas  cautelares  autos  que,  como  se  señaló  en  la  parte  inicial  de  este  ensayo,  también  son  apelables  y  pueden  ser  proferidos  en  segunda  o  única  instancia.  

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 Otro  aspecto  que  debe  resaltarse  es  que  este  recurso  tal  como  estaba  regulado  en  el  artículo   183   del   C.C.A.   implicaba   suspender   el   proceso,   pero   la   Ley   1437   previó  para   la   súplica  el   efecto  devolutivo,   tal   como  se   señala  en   los  artículos  226  y  236  inciso   1º   y   por   esta   razón,   creemos,   al   recurso   de   súplica   deben   aplicarse   los  mismos  efectos  que  se  prevén  para  el  recurso  de  apelación,  dado  que  son  medios  de  naturaleza  similar,  con  iguales  fines  y  consecuencias.    Sobre  el  trámite  del  recurso  son  necesarias  también  algunas  reflexiones.      El   artículo   246   inciso   2º   dispone   el   trámite   de   la   súplica   indicando   que   se  interpondrá   por   escrito   en   un   término   de   tres   días   contados   a   partir   de   su  notificación.  El  artículo  244  numeral  1º  establece  el  trámite  del  recurso  de  apelación  contra   autos   proferidos   en   audiencia   y   el   numeral   2º   de   autos   notificados   por  estado,  es  decir,  estos  últimos  proferidos  por  escrito.      La   pregunta   que   amerita   abordarse   es   cómo   se   tramita   el   recurso   de   súplica  cuando   el   ponente   profiere   el   auto   en   audiencia.   Creemos   que   el   tramite  establecido  en  el  artículo  246  inciso  2º  fue  previsto  únicamente  para  los  autos  que  son  proferidos  por  escrito;  obsérvese  cómo,  el  término  previsto  en  esta  disposición  coincide  con  la  señalada  en  el  numeral  2º  del  artículo  244.      Así  entonces,  incurrió  el  legislador  en  un  vacío  al  no  regular  el  trámite  del  recurso  de   súplica   frente   a   autos   proferidos   en   audiencia,   como   si   lo   hizo   en   caso   de   la  apelación,   en   consecuencia,   por   analogía   ha   de   recurrirse   a   la   norma   que   regula  una   situación   similar,   es   decir,   el   numeral   1º   del   artículo   244   que   resulta  consecuente   con   lo   dispuesto   para   los   recursos  de   reposición   y   apelación   que   se  interponen  en  audiencia  en  materia  procesal  civil  (Arts.  348-­‐‑3  y  352).      Este  planteamiento  encuentra  apoyo  en  las  consideraciones  que  sobre  el  particular  se   efectúan   en   el   libro   "ʺComentarios   al   nuevo   código   de   procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo"ʺ109.  De  esta  forma  se  precave,  por  ejemplo,   que   en   proceso   de   única   instancia   dictada   la   sentencia   en   audiencia,   la  parte  demandada  pueda  presentar   tres  días  después   recurso  de   súplica   contra  el  auto  que  decidió  las  excepciones,  desmembrando  el  sistema  oral.      

                                                                                                                         109  Arboleda  Perdomo,  Enrique  José,,  Legis,  2011,  Bogotá,  página  364.  

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Por  último,  como  ya  se  señaló,  cabe  recordar  que  la  Ley  1437  en  el  inciso  final  del  artículo  246  señaló,  expresamente,  que  contra  el  auto  que  decide  la  súplica  no  cabe  recurso  alguno.    4. Apelación  de  sentencias:  

 5.1.  Trámite  del  recurso:    El  artículo  243  previó  la  procedencia  del  recurso  de  apelación  contra  las  sentencias  dictadas  en  primera   instancia  por   los   Juzgados  y  Tribunales  Administrativos.  Sin  embargo  hay  algunos  aspectos  que  ameritan  ser  comentados.  En  materia  del  trámite  del  recurso  de  apelación  contra  sentencias,  el  numeral  2  del  artículo  247  del  CPACA  dice  que  cuando  no  hay  pruebas  por  practicar  el  recurso  de  apelación  se  decide  de  plano.  No  obstante,  en  el  trámite  de  segunda  instancia  es  necesario  resolver  sobre   la  admisión  del  recurso  de  alzada  y  correr   traslado  a   las  partes   para   que   presenten   alegatos   de   conclusión,   tal   como   se   dispone   en   los  numerales   3º  y   4º  del  mismo  artículo;   además,   el  numeral   3º  del   artículo  198  del  CPACA  dispone  que  al  Ministerio  Público  debe  notificársele  el  auto  admisorio  del  recurso  en  segunda  instancia  y  al  tenor  del  inciso  final  del  numeral  4  del  artículo  247  CPACA110  dar  un  término  de  traslado  vencido  el  concedido  a  las  partes.    El  criterio  sistemático  de  interpretación  permite  relacionar  una  norma  con  el  resto  del   sistema;   en   este   caso,   decidir   de   plano   el   recurso   de   apelación   de   sentencia,  desvanece  la  coherencia  interna  del  artículo  247  y  la  de  éste  con  otras  disposiciones  del  mismo  ordenamiento.  Adicionalmente,  vulnera  el  debido  proceso  y  el  derecho  de   defensa,   en   consecuencia,   resulta   inaplicable   y   deberá   atenderse   el   contexto  normativo  de  manera  que   se   surtan   todas   las   actuaciones   indicadas,  previas   a   la  sentencia   que   ha   de   resolver   el   recurso   de   apelación,   tal   como   lo   ordena   la  disposición   que   se   analiza   y   las   demás  mencionadas   que   son   necesarias   para   el  correcto  funcionamiento  del  sistema  jurídico.      

5.2. Término  para  interponer  recurso  de  apelación:    

Al   tenor  del   artículo   247  del  CPACA  el   recurso  de   apelación   contra   la   sentencia  debe   interponerse   y   sustentarse   ante   quien   la   profirió,   dentro   de   los   10   días  siguientes  a  su  notificación,  introduciendo  la  modificación  que  al  original  artículo  212  del  C.C.A.  hizo  el  artículo  67  de  la  Ley  1395  de  2010.    

                                                                                                                         110  Parte  final  modificado  por  el  artículo  623  del  C.G.P.    

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La  pregunta  que  surge  es  qué  término  tiene  la  parte  para  interponer  el  recurso  de  apelación  de  la  sentencia  que,  de  conformidad  con  el  artículo  179  del  CPACA,  es  proferida  oralmente  en  la  audiencia  inicial  y,  si  ella  queda  notificada  en  estrado  o  debe  agotarse  el  trámite  de  que  trata  el  artículo  203  con  “…envío  de  su  texto  a  través  de  mensaje  al  buzón  electrónico  para  notificaciones  judiciales  (…)”  o  por  edicto  a  quienes  no  se  notifique  por  vía  electrónica.      El  artículo  203  es  norma  especial  y  regula  la  forma  como  se  notifican  las  sentencias,  sin  embargo,  el  envío  del  documento,  tal  como  allí  se  exige,  implica  la  existencia  de  una  sentencia  escrita;  en  consecuencia,  es  razonable  considerar  que  esta  norma  no  es  aplicable  cuando   la  sentencia  se  dicte  en  audiencia,   sin  perjuicio,   si   la  parte   lo  solicita,   de   entregar   copia   de   la   grabación   y   del   acta   que   se   ha   levantado   en   la  diligencia   a   efecto   de   preservar   su   derecho   de   defensa.   Desde   allí   se   contará   el  término  para  interponer  el  recurso  de  apelación.      En  buen  momento,  el  C.G.P.  en  el  artículo  291  numeral  1  despeja  este  interrogante  al  señalar:  “1.  Las  entidades  públicas  se  notificarán  personalmente  en  la  forma  prevista  en  el  artículo  612  de  este  código.  Las  entidades  públicas  se  notificarán  de  las  sentencias  que  se  profieran  por  fuera  de  audiencia  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  203  de  la  Ley  1437  de  2011.  De  las  que  se  profieran  en  audiencia  se  notificarán  en  estrados.”  (Resaltado  fuera  de  texto).    Creemos   que,   en   vigencia   como   está   el   artículo   203   de   la   Ley   1437   sufrió   una  modificación   por   efecto   del   numeral   1   del   artículo   291   del   C.G.P.   dado   que   la  primera  norma,  se  reitera  vigente,  para  su  aplicación  está  íntimamente  ligada  a  la  forma  que  es,  precisamente,  el  objeto  de  que  se  ocupa  la  norma  posterior.  Ahora,  ante   un   argumento   destinado   a   considerar   que   el   artículo   291   del   C.G.P.  únicamente   entrará   en   vigencia   hasta   el   mes   de   enero   de   2014,   bien   podría  oponerse,  en  sana   lógica  que,   tal  como  lo  prevé  el  artículo  202  del  CPACA  “Toda  decisión  que  se  adopte  en  audiencia  pública  o  en  el  trascurso  de  una  diligencia  se  notificará  en  estrados  y  las  partes  se  considerarán  notificadas  aunque  no  hayan  concurrido”  (Subraya  fuera   de   texto),   es   decir,   si   bien   hay   norma   especial   para   la   notificación   de   las  sentencias,   cuando   ella   sea   dictada   en   audiencia,   como   toda   decisión   que   allí   se  tome,  se  notificará  en  estrado,   tanto  a   la  entidad  pública  como  a   los  particulares,  aunque  no  asistan  a  la  audiencia.    Esta   interpretación,   en   aplicación   del   criterio   teleológico,   privilegia   el   fin   de   la  oralidad  fundamento  del  sistema  propuesto  por  la  Ley  1437  pues,  de  lo  contrario,  se   obligaría   a   la   producción   de   sentencias   escritas   que   harían   inútil   la   valiosa  oportunidad   de   dictar   la   sentencia   oralmente   o,   a   la   trascripción   de   la   sentencia  

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dictada  en  audiencia  para  que  ella  pudiera  ser  notificada  en  el  buzón  o  por  edicto  y  así   contabilizar   el   término   para   la   interposición   y   sustentación   del   recurso,  entendimiento  que  resulta  distante  al  fin  de  la  oralidad.      AE  (AUTOEVALUACION)    Este  cuestionario  de  autoevaluación  será  útil  para  medir  sus  conocimientos  sobre  los  cambios  que  la  Ley  1437  trajo  en  materia  de  recursos  ordinarios.  Le  sugerimos  que  responda  las  preguntas  antes  de  analizar  los  casos.    1) ¿Contra  qué  autos  procede  el  recurso  de  reposición?  2) ¿Qué  aspecto  procesal  es  imprescindible  para  determinar  la  procedencia  del  recurso  de  reposición?  3) ¿Procede   el   recurso  de   reposición   contra   los   autos   interlocutorios  dictados  por  las  Salas  de  los  Tribunales?  4) ¿Procede  el  recurso  de  reposición  contra  el  auto  que  resuelve  la  apelación  o  la  súplica?  ¿Porqué?  5) ¿Es  procedente  el  recurso  de  apelación  contra  todos  los  autos  ennumerados  en   el   artículo   243   del   CPACA   cuando   son   proferidos   por   los   jueces  administrativos?  6) ¿Qué  autos  proferidos  por  los  Tribunales  Administrativos  pueden  ser  objeto  de  recurso  de  apelación?  7)  ¿Además  de   los  autos  previstos  en  el  artículo  243  del  CPACA  alguna  otra  decisión  interlocutoria  puede  ser  objeto  de  apelación?  ¿En  caso  positivo  cuáles?  8) ¿Son   apelables   autos   proferidos   por   el   Magistrado   Ponente?   ¿En   caso  positivo  cuáles?  9) ¿Son   apelables   todas   las   decisiones   que   se   tomen   frente   a   las   excepciones  que  se  deciden  en  la  audiencia  inicial?  ¿En  caso  positivo  en  qué  efecto  concedería  el  recurso?  10)  ¿Si   la   medida   cautelar   es   decretada   por   el   Magistrado   Ponente   en   la  audiencia  inicial  puede  ser  objeto  de  apelación?  ¿En  caso  positivo  en  qué  efecto  la  concede?  11) ¿Si   el   juez   administrativo   niega   la   medida   cautelar,   qué   recurso   procede  contra  tal  decisión?  12) ¿Cómo  resuelve  la  antinomia  que  se  presenta  entre  los  artículos  243  inciso  1º  numeral  7º  y  el  artículo  226  del  CPACA?  13) ¿Si  en  la  audiencia  inicial  el  Magistrado  Ponente  niega  una  prueba  solicitada  oportunamente,   procede   contra   esta   decisión   el   recurso   de   apelación   o   cabe   el  recurso  de  reposición?  

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14)  ¿Procede  el  recurso  de  queja  cuando  se  concede  el  de  apelación  en  un  efecto  diferente?  15)  Señale  los  cambios  que  por  virtud  de  la  Ley  1437  se  presentan  en  el  recurso  de  súplica.  16)  ¿Cuándo   debe   presentarse   el   recurso   de   súplica   contra   el   auto   que   el  ponente  dicta  en  audiencia?  17)  ¿Considera   que   el   recurso   de   apelación   contra   las   sentencias   puede  resolverse  de  plano  como  lo  prevé  el    numeral  2  del  artículo  247  del  CPACA?  En  caso  negativo  porqué  razón?  18)  ¿A  efecto  de  contabilizar  el  término  que  tienen  las  partes  para  interponer  el  recurso  de  apelación  contra  la  sentencia  dictada  oralmente  en  la  audiencia  inicial  es  necesario  el  envío  de  su  texto  al  buzón  para  notificaciones  o  la  notificación  prevista  en  el  artículo  323  del  C.P.C.?        

ACTIVIDADES  PEDAGOGICAS    1. T:  Recurso  de  reposición  /  fijación  del  litigio:    C:  Suponga  que  en  la  audiencia  inicial,  a  su  juicio,  existe  acuerdo  entre  las  partes  respecto  de  los  hechos  primero  y  segundo  y  la  pretensión  primera  de  la  demanda.  Decide  fijar  el  litigio  frente  a  las  pretensiones  y  hechos  restantes,  desestimando  la  pretensión  primera  y  notifica  la  decisión  en  estrado.    La   parte   demandante,   presenta   recurso   de   apelación   con   fundamento   en   que  implica   poner   fin   al   proceso   respecto   de   la   pretensión   primera   frente   a   la   que  manifiesta  no  existir  acuerdo  con  la  parte  demandada.  Al  descorrer  el  traslado,  la  parte  demandada  manifiesta  que  se  trata  de  un  auto  que  impulsa   el   proceso,   no   pone   fin   al   mismo   y   dada   la   taxatividad   de   los   autos  apelables  el  recurso  es  improcedente.    PJ:    ¿La  fijación  del  litigio  implica  poner  fin  al  proceso  y  por  ello  concede  el  recurso  de  apelación   o   es   un   auto   que   únicamente   es   pasible   de   reposición   por   cuanto   el  proceso  ha  de  continuar?  ¿Si  considera  que  sólo  cabe  recurso  de  reposición   le  da  trámite  o  se  limita  rechazar  por  improcedente  el  recurso  de  apelación?      No:      

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Ley  1437  artículos  180-­‐‑7  y  243  -­‐‑3    Co:    El  recurso  de  apelación  señaló  taxativamente  los  autos  frente  a  los  cuales  procede.  La  decisión  de  fijación  del  litigio  no  implica  terminación  del  proceso,  sin  embargo,  cuando  ello  se  decide  no  se  limita  a  impulsar  el  proceso  sino  que  trasciende  a  las  pretensiones   de   la   demanda,   razón   por   la   cual   cabría   considerar   el   recurso   de  apelación,  concediéndolo  en  el  efecto  suspensivo.    En  cualquier  caso,  ha  de  tenerse  en  cuenta  que  como  el  recurso  fue  interpuesto  en  tiempo  cabría,  cuando  menos,  tramitarlo  como  recurso  de  reposición  y,  en  tanto  la  parte   demandante   manifiesta   expresamente   que   no   está   de   acuerdo   con   la  satisfacción  de  la  pretensión  excluida  del  litigio,  reponer  el  auto  para  incluirla  en  la  controversia.    2. T:  Recurso  de  reposición  -­‐‑  pruebas  C:  En   la  audiencia   inicial,   en  un  proceso  de  primera   instancia,   el  ponente  decide  mediante   auto   motivado,   no   decretar   una   de   las   pruebas   pedidas   por   la   parte  demandante.  Notifica  la  decisión  en  estrado.  La   parte   demandante   interpone   recurso   de   apelación   con   fundamento   en   que   el  auto  es  interlocutorio  y  la  prueba  es  pertinente  y  necesaria.  Al  descorrer  el  traslado  la  parte  demandada  alega  que  el  recurso  es  improcedente  por  cuanto  la  decisión  no  fue   proferida   por   la   Sala   y,   adicionalmente,   no   está   enunciado   entre   los   autos  apelables  proferidos  por  los  Tribunales.  No.  Artículos  125,  180-­‐‑10,  242  y  243  del  CPACA  Co.  El  auto  que  niega  una  prueba  es  interlocutorio,  pero  en  el  caso  de  los  Tribunales  no  fue  contemplado  dentro  de   los  autos  apelables,   sin  embargo,  una  de   los  cambios  que  introdujo  la  Ley  1437  fue  la  procedencia  del  recurso  de  reposición  frente  a  los  autos  interlocutorios  de  ponente,  como  en  este  caso.  3. T:  Recurso  de  reposición:  C:  La   Sala   del   Tribunal,   en   la   audiencia   de   alegaciones   y   juzgamiento,   profirió   un  auto  mediante  el  cual  negó  el  decreto  de  la  medida  cautelar  solicitada  por  la  parte  demandante  y  notificó  la  decisión  en  estrado.  En   audiencia   la   parte   demandante   interpuso   recurso   de   reposición   para   que   se  modificara   la   decisión   y   se   accediera   a   la   medida   cautelar,   exponiendo   los  argumentos  necesarios.  Corrido   el   traslado   a   la   parte  demandada   solicitó   que   se  

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rechazara   el   recurso   por   improcedente   por   cuanto   el   artículo   242   del   CPACA  remite   al  C.P.C.  y   al   tenor  del   inciso   4º  del   artículo   348  del  C.P.C.   “Los  autos  que  dicten  las  salas  de  decisión  no  tienen  reposición…”      PJ:  ¿La  remisión  que  el  artículo  242  del  CPACA  hace  al  C.P.C.   implica  que   los  autos  proferidos   por   las   Salas   de   Decisión   de   los   Tribunales   Administrativos   no   son  recurribles  en  reposición?  No.    Artículos  242  del  CPACA  y  348  CPC.  Co:  La  remisión  del  artículo  242  del  CPACA  se  contrae  a  la  oportunidad  y  el  trámite,  en  consecuencia,  no  resulta  determinante  al  establecer  la  procedencia  del  recurso.  De   acuerdo   con   la   Ley   1437   lo   importante   es   que   la   decisión   no   sea   pasible   de  apelación  o  súplica.  4. T:  Apelación  de  autos  -­‐‑  procedencia:  C:  El   Juzgado  Administrativo   rechazó   la   demanda   por   cuanto   no   fue   corregida   tal  como  se  había  ordenado  en  auto  anterior.  Notificó  la  decisión  por  estado.  En  tiempo  el  demandante  presentó  recurso  de  apelación  con  fundamento  en  que  la  corrección   ordenada   no   implicaba   cumplir   un   requisito   previsto   en   la   ley.   El  Juzgado  no  concedió  el  recurso  con  fundamento  en  que  el  inciso  2º  del  artículo  243  estableció   que   el   rechazo   de   la   demanda   es   apelable   únicamente   cuando   es  proferido   por   los   Tribunales.   Notificada   la   decisión   el   demandante   interpuso  recurso  de  queja  para  ante  el  Tribunal  y  señaló  que  tal  como  lo  establece  el  inciso  1º  del   artículo   243   del   CPACA,   entre   otros,   es   apelable   el   auto   de   rechazo   de   la  demanda,  como  está  previsto  en  el  numeral  1º  de  dicho  inciso.  PJ:  ¿El   texto   del   inciso   2º   del   artículo   243   del   CPACA  permite   inferir   que   los   autos  previstos  en  los  numerales  1  a  4  sólo  son  apelables  si   los  profieren  los  Tribunales  en  primera  instancia?  No:  Artículo  243  CPACA  Co:  Aunque   en   principio   pudiera   considerarse   que   el   inciso   2º   excluye   a   los   autos  mencionados   en   los   numerales   1   a   4   si   son  proferidos   por   los   jueces   en  primera  instancia,   la   lectura   de   este   aparte   afecta   únicamente   a   los   Tribunales,   ello   en  concordancia  con  el  artículo  125  del  CPACA;  pero  tal  excepción  no  es  aplicable  a  los  autos  proferidos  por  los  Juzgados  Administrativos,  por  el  contrario,  el  recurso  de  apelación  procede  frente  a  todas  las  providencias  que  enuncia  el  artículo  243  en  sus  numerales  1  a  9  proferidas  por  esos  Despachos.  

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5. T:  Apelación  de  autos  -­‐‑  taxatividad:  C:    El   Juzgado   Administrativo,   en   la   audiencia   inicial   declaró   la   prosperidad   de   la  excepción   de   pleito   pendiente   entre   las  mismas   partes   y   sobre   el  mismo   asunto  (art.  97-­‐‑7CPC)  y  notificó  la  decisión  en  estrado.  La   parte   demandante,   con   fundamento   en   el   artículo   180-­‐‑6   CPACA   presentó  recurso  de  apelación  contra  el  auto  que  declaró  la  prosperidad  de  la  excepción,  en  tanto  el  pleito  pendiente  tiene  objeto  y  causa  distinta.  Corrido  el  traslado,  la  parte  demandada   solicitó   que   se   rechazara   por   improcedente   el   recurso   dado   que   los  autos  apelables  estaban  consagrados  taxativamente  en  el  artículo  243  del  CPACA    y   esta   norma   no   previó   como   apelable   el   auto   que   declara   la   prosperidad   de   la  excepción.  PJ:  ¿Para   resolver   si   se   concede   el   recurso   de   apelación,   debe   atenderse  exclusivamente   a   los   autos   contemplados   en   el   artículo   243   del     CPACA   o   el  recurso   también   es   procedente   cuando   esté   contemplado   en   otras   disposiciones,  como   es   el   caso   de   la   decisión   de   excepciones,   previsto   en   el   artículo   180-­‐‑6   del  CPACA?  No:  Artículos  180-­‐‑6  y  243  del  CPACA  Co:  La  relación  de  autos  apelables  es  taxativa,  en  consecuencia,  se  tramitarán  cuando  el  mismo  haya  sido  contemplado  en  el  CPCA.  Para  tales  efectos,  debe  atenderse  a  los  señalados  en  el  artículo  243  y  a  los  que  otras  normas  lo  contemplen  procedente,  así  el  artículo  180-­‐‑6    que  se  refiere  a  la  decisión  de  excepciones.  6. T:  Apelación  autos  excepciones  C:    En   la   audiencia   inicial   el   ponente   decidió   las   excepciones   propuestas   por   el  demandado.  Declaró  la  prosperidad  de  la  prevista  en  el  numeral  9  del  artículo  97  del  C.P.C.  al  considerar  que  la  demanda  no  comprendía  a  todos  los   litisconsortes  necesarios.  Notificó  la  decisión  en  estrado.  La   parte   demandante   presentó   recurso   de   apelación,   fundamentándolo  debidamente.  Corrido  el  traslado  la  parte  demandada  se  opuso  a  su  concesión  en  tanto  no  ponía   fin  al  proceso,  único  caso  en  que   las  excepciones  serían  apelables,  como   lo   dispone   el   artículo   243-­‐‑3   y,   adicionalmente,   no   se   trataba   de   un   auto  proferido  por  la  Sala,  sino  por  el  ponente.  No:  Artículos  125;  180-­‐‑6  y  243  del  CPACA  Co:  

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La   decisión   de   excepciones   es   apelable,   sin   perjuicio   de   su   prosperidad   o   no,   la  única   condición   es   que   se   trate   de   un   proceso   conocido   en   primera   instancia.  Además,  el  artículo  180-­‐‑6    ordena  que   las  excepciones  se  decidan  en   la  audiencia  inicial  a  la  que  sólo  el  ponente  asiste,  sin  que  esta  circunstancia  impida  el  ejercicio  de  la  doble  instancia  que  contempló  la  ley.  7. T:  Apelación  auto  de  excepciones  –  efecto:  C:    La   entidad   demandada   propuso   la   excepción   de   caducidad   de   la   acción   y   en   la  audiencia   inicial  el  ponente  consideró  que  no  prosperaba.  Notificó   la  decisión  en  estrado.  La  parte  demandada  presentó  recurso  de  apelación  e  insistió  en  los  planteamientos  iniciales.   El   Despacho   concedió   el   recurso   de   apelación   en   el   efecto   devolutivo  razón   por   la   cual   la   parte   demandada   interpuso   recurso   de   reposición   y   en  subsidio  queja,  al  considerar  que  se  debía  conceder  en  el  efecto  suspensivo,  regla  general  que  prevé  el  inciso  3º  del  artículo  243  del  CPACA.  Pj:  ¿Aunque  la  excepción  no  prospere  o  no  ponga  fin  al  proceso  debe  concederse  en  el  efecto  suspensivo?  No:  Artículos  180-­‐‑6  y  243  inciso  3º    Co:  La  regla  general  es  la  concesión  del  recurso  de  apelación  en  el  efecto  suspensivo;  en  el  caso  del  recurso  que  procede  contra  el  auto  que  decide  excepciones  la  norma  no  previó   el   efecto,   sin   embargo,   en   una   lectura   integral   del   artículo   243   puede  afirmarse  que  solamente  si   las  excepciones  ponen   fin  al  proceso  debe  concederse  en   el   efecto   suspensivo,   en   concordancia   con   el   inciso   3º   de   esa   norma   pues,  además,   de   concederse   en   el   efecto   devolutivo   puede   afectarse   el   fin   de   la   ley  encaminado   a   lograr   una   definición   rápida   a   las   controversias   puestas   a  consideración  de  la  jurisdicción.  8. T:  Apelación  auto  de  medidas  cautelares:  C:    En   proceso   conocido   por   el   Tribunal   en   primera   instancia,   durante   la   audiencia  inicial  el  ponente  decide  decretar  una  medida  cautelar  y  señala  la  caución  que  debe  prestarse.  Notifica  la  decisión  en  estrado.  La  parte  demandada  presenta  recurso  de  apelación  contra  la  decisión  al  considerar  que   no   se   cumplen   los   requisitos   exigidos   en   la   ley.   La   parte   demandante   al  descorrer   el   traslado   se   opone   a   la   concesión   del   recurso   por   cuanto,   afirma,   de  conformidad   con   el   artículo   243-­‐‑2   del   CPACA   el   auto   que   decreta   la   medida  cautelar  sólo  es  apelable  cuando  es  proferido  por  la  Sala.  Pj:  

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 ¿El  auto  que  decreta  las  medidas  cautelares  debe  ser  proferido  por  la  Sala  para  que  sea   pasible   de   recurso   de   apelación   o   el   ponente   puede   pronunciarse   frente   a   la  petición  y  la  decisión  puede  ser  apelada?    No.      Artículos  125,  180-­‐‑9,  236,  243-­‐‑2.    Co:    De  conformidad  con  los  artículos  125  y  243  numeral  2,  CPACA  el  auto  que  decreta  medidas   cautelares  puede   ser  proferido  por   la   Sala   y   también  por   el   ponente   en  atención  a  lo  dispuesto  por  los  artículos  180  numeral    9º  y  233  incisos  3º  y    5º  del  CPACA;  en  consecuencia,  es  apelable  la  decisión  en  cualquiera  de  los  dos  eventos  pues  tanto  la  Sala  como  el  ponente  son  competentes  para  ello.    9. T:  Apelación  Auto  que  decide  la  intervención  de  terceros:    C:      Antes  del  señalamiento  de   la   fecha  para   la  audiencia   inicial,  se  solicitó  admitir   la  intervención  de  un  Litis  consorte  facultativo  del  demandante,  a   lo  cual  accedió  el  Juzgado  Administrativo.  La  decisión  se  notificó  en  estado.    La  parte  demandante  presentó  recurso  de  apelación  invocando  para  ello  el  artículo  226  del  CPACA  y  con  fundamento  en  que   las  pretensiones  del  Litis  consorte  son  distintas.  Descorrido  el   traslado   la  parte  demandada   se  opuso  a   la   concesión  del  recurso   al   considerar   que   de   conformidad   con   el   artículo   243-­‐‑7   únicamente   es  apelable  el  auto  que  niega  la  intervención  de  terceros.    Pj:    Existe   una   contradicción   entre   los   artículos   226   y   243   inciso   1º   numeral   7   del  CPACA.  ¿Cómo  debe  resolverse  esta  antinomia?    Co:    La  lectura  de  estas  dos  normas  hace  evidente  la  contradicción  que  existe  en  materia  de  recurso  de  apelación  contra  las  decisiones  sobre  intervención  de  terceros.  Si  bien  

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el  artículo  243  regula  lo  relacionado  con  los  recursos  de  apelación  y  no  prevé  que  sea   procedente   cuando   se   acepta   tal   intervención,   no   lo   es   menos   que   la   regla  especial  en  esta  materia  si  lo  contempla,  razón  por  la  cual  debe  darse  al  artículo  226  una   aplicación   preferente   de   manera   que   el   auto   que   acepta   la   intervención   de  terceros  si  es  apelable.      10. T:  Apelación  auto  intervención  de  terceros  /  efecto:  En  proceso  de  primera  instancia,  estando  en  la  etapa  de  pruebas  el  ponente  negó  por   extemporánea   la   intervención   de   un   coadyuvante.   Notificó   la   decisión   en  estrado.  La  parte  demandante  presentó  y  sustentó  recurso  de  apelación  contra  esta  decisión  y  el  ponente  lo  concedió  en  el  efecto  devolutivo,  tal  como  lo  prevé  el  artículo  243  inciso   1º   numeral   7   del  CPACA.  La  demandada   interpuso   recurso  de   reposición  contra   el   auto   para   que   el   recurso   de   apelación   fuera   concedido   en   el   efecto  suspensivo  de  conformidad  con  el  artículo  226  del  CPACA.    Pj:  Existe  una  contradicción  entre  los  artículos  226  y  243  inciso  3º  del  CPACA.  ¿Cómo  debe  resolverse  esta  antinomia?  Co:  Aunque   la   regla   general   prevista   en   el   artículo   243,   señale   que   el   recurso   de  apelación  contra  los  autos  que  niegan  la  intervención  de  terceros  debe  concederse  en  el  efecto  devolutivo,  ha  de  aplicarse  preferentemente  lo  dispuesto  en  el  artículo  226   atendiendo   los   criterios   interpretativos   de   especialidad   de   la   norma   y  pragmático-­‐‑consecuencialista   dadas   las   implicaciones   procesales   que   puede  generar  la  continuación  del  proceso.  11. T:  Apelación  auto  de  pruebas  C:    En   la   audiencia   inicial   el   ponente   al   decretar   las   pruebas   pedidas   por   las   partes  (art.   180-­‐‑10)   negó   la   inspección   judicial   solicitada   por   la   parte   demandante.  Notificó  la  decisión  en  estrado.  En  audiencia,  la  parte  demandante  interpuso  recurso  de  apelación  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  numeral  9º  del  artículo  243  del  CPACA,  aduciendo  razones  de  necesidad  de  la  inspección  judicial.  Corrido  el  traslado  la  parte  demandada  se  opuso  a  que   se   concediera   el   recurso  de  apelación  por   considerar  que   contra   ese  auto   sólo  procede   el   recurso  de   reposición,  dado  que   los  únicos   autos   apelables,  cuando   el   proceso   se   conoce   en   primera   instancia   por   los   tribunales   son   los  señalados  en  los  numerales  1  a  4  del  artículo  243  idem.  Pj:  ¿El  auto  que  niega  pruebas  puede  ser  proferido  por  el  ponente?  En  caso  positivo  es  procedente  el  recurso  de  apelación  por  estar  señalado  en  el  numeral  9º  del  artículo  

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243  o  éste  recurso  se  reserva  a  los  autos  de  esta  naturaleza  que  profieren  los  jueces  en  primera  instancia?  No:  Artículo  243  inciso  1º  numerales  1  a  4  y  9,  inciso  2º.  Co:  Una  de  las  decisiones  que  se  toman  en  la  audiencia  inicial  es  el  decreto  de  pruebas.  En   los   tribunales   a   la   audiencia   inicial     únicamente   asiste   el   ponente   y   es   su  competencia  pronunciarse  sobre   las  pruebas,  sea  que   las  decrete  o   las  niegue.  De  conformidad  con  el  inciso  1º  del  artículo  243  los  únicos  autos  pasibles  de  apelación  cuando   el   proceso   se   conoce   en   primera   instancia   por   los   Tribunales   son   los  enlistados  en  los  numerales  1  a  4,  en  consecuencia,  el  recurso  que  procede  contra  el  auto   mediante   el   cual   el   ponente,   en   esta   instancia,   niega   una   prueba   es   el   de  reposición  y  así  debe  tramitarse.  12. T:  Recurso  de  súplica  -­‐‑  procedencia  C:  En  proceso  de  única  instancia,  audiencia  de  pruebas,  la  parte  demandante  solicitó  que  se  declarara  la  nulidad  de  lo  actuado  por  cuanto  se  había  configurado  la  causal  5ª  del  artículo  140  del  C.P.C.  De  la  nulidad  propuesta  se  corrió  traslado  a  la  parte  demandada  quien  se  opuso  a   su  declaratoria.  En  audiencia  el  ponente  declaró   la  nulidad  solicitada  y  notificó  la  decisión  en  estrado.  La  parte  demandada  presentó  y  sustentó  recurso  ordinario  de  súplica  a  fin  de  que  se   revocara,   por   los   restantes   de     la   Sala,   el   auto   que   decretó   la   nulidad   de   lo  actuado.   Inmediatamente   el   Despacho   corrió   traslado   del   recurso   a   la   parte  demandante  quien  se  opuso  a  su  trámite  con  fundamento  en  que,  de  conformidad  con   el   artículo   243   del   CPACA   cuando   se   trata   de   procesos   que   cursan   ante   los  Tribunales   Administrativos,   el   auto   que   decreta   una   nulidad   procesal   no   es  apelable  y,  en  consecuencia,  tampoco  es  pasible  del  recurso  de  súplica  tal  como  se  desprende  de  lo  previsto  en  el  artículo  246  del  CPACA.    Pj:  ¿Todos   los   autos   interlocutorios   de   ponente,   proferidos   en   procesos   de   única  instancia,  pueden  ser  recurridos  en  súplica?  No:    Artículos  243  inciso  1º  numerales  1  a  4  y  6  e  inciso  2º;  y  246.    Co:  Tal  como  quedó  regulado  el  recurso  de  súplica  sólo  procede  contra  los  autos  que  sean  pasibles  de  apelación;  así  entonces,  si  se  atiende  que  al  tenor  del  inciso  2º  del  artículo  243,  el  auto  que  decreta  una  nulidad  procesal  cuando  es  proferido  por  un  Tribunal  no  es  pasible  de  apelación,  en  consecuencia,  no  es  procedente  el  recurso  de   súplica;   interpuesto   deberá   interpretarse   y   resolverse   como   recurso   de  reposición.  

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13. T:  Recurso  de  súplica  –  efecto.    C:      En   el   curso   de   la   segunda   instancia   la   parte   demandante   solicitó   el   decreto   de  medida  cautelar,  el  ponente  accedió  a  ello  y  fijó  la  caución.  Notificó  la  decisión  por  estado.    La  parte  demandada  interpuso  en  término  recurso  de  súplica  al  considerar  que  la  medida  cautelar  no  reunía  los  requisitos  de  ley.  El  ponente  concedió  el  recurso  de  súplica  en  el   efecto   suspensivo  y  notificó  el  auto  por  estado.  En   término   la  parte  demandante  presentó  recurso  de  reposición  contra  el  auto  que  concedió  la  súplica  para  que  el  mismo  fuera  concedido  en  el  efecto  devolutivo.    Pj:    ¿Es   posible   considerar   para   el   recurso   de   súplica,   los   efectos   suspensivo   o  devolutivo  que  se  contemplan  para  el  recurso  de  apelación?    No:    Artículos  236;  243  inciso  1º  numeral  2º  e  inciso  3º.      Co:  La   Ley   1437,   contempló   expresamente   efectos   para   el   recurso   de   súplica,  circunstancia  que  impedirá,  en  casos  que  requieran  cumplimiento  inmediato,  como  una  medida  cautelar,  demora  que  puede  causar  perjuicios  a   la  parte  demandante  (art.  236).  Cabe  señalar  también  que  así  se  precisó  en  materia  de  impugnación  de  decisiones  sobre  intervención  de  terceros  (art.  226).  Por  lo  demás,  el  fin  del  recurso  de  súplica  es  igual  al  del  recurso  de  apelación,  razón  por  la  cual  puede  admitirse  que   a   este  medio  de  defensa   se   apliquen   los   efectos  previstos  para   el   recurso  de  apelación.  14. T:  Recurso  de  súplica  –  trámite:    C:    En   proceso   conocido   en   única   instancia   por   el   Tribunal   y   en   desarrollo   de   la  audiencia  inicial,  el  ponente  decidió  que  no  prosperaban  las  excepciones  y  notificó  la  decisión  en  estrado.  En  esta  misma  audiencia   fijó  el   litigio  y  en   tanto  no  había  

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pruebas   por   practicar,   integró   la   Sala   y   se   dictó   la   sentencia   favorable   a   las  pretensiones  la  cual  fue  notificada  en  estrado  a  las  partes.    La   parte   demandada,   tres   días   después   de   la   celebración   de   la   audiencia   inicial,  presentó  recurso  de  súplica  contra  la  decisión  que  negó  las  excepciones  propuestas.  Dijo  que  el  recurso  se  presentaba  en  el  término  que  prevé  el  artículo  246  inciso  2º.    Pj:    ¿Contra   los  autos   interlocutorios  proferidos  en  audiencia,  pasibles  del   recurso  de  súplica,  debe  interponerse  el  recurso  una  vez  notificados  en  estrado  o,  tal  como  lo  señala  el  artículo  246  inciso  2º,  el  término  es  de  tres  días  después  de  la  notificación?    No:    Artículos  202,  244  numeral  1,  246  del  CPACA.    Co:  Aunque  es  cierto  que  el  artículo  246  inciso  2º  previó  como  término  para  interponer  el   recurso   de   súplica   el   de   tres   días   después   de   la   notificación,   él   es   aplicable  únicamente  para  autos  proferidos  fuera  de  audiencia  pues,  tratándose  de  estos  que  se   notifican   en   estrado,   de   no   ser   recurridos   adquieren   firmeza.   No   puede  admitirse  que  revive  el   término  pues  ello  ocasionaría  tropiezos  procesales  y  debe  aplicarse  por  analogía   el   trámite  que   la  norma  previó  para   la   apelación  de  autos  dictados  en  audiencia,  al  tenor  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  244  numeral  1º.  15. T:  Apelación  auto  que  declara  la  improsperidad  de  las  excepciones:    C:    En   proceso   conocido   en   primera   instancia   el   Juez   en   desarrollo   de   la   audiencia  inicial,   decidió   que   no   prosperaban   las   excepciones   y   notificó   la   decisión   en  estrado.      La  parte  demandada  en  audiencia,  interpuso  y  sustentó  recurso  de  apelación  para  que   el   superior   accediera   a   declarar   probadas   las   excepciones   y   diera   por  terminado  el  proceso.  El  recurso  fue  concedido  en  el  efecto  devolutivo.    En  este  estado  de  la  audiencia,  el  demandado  presentó  recurso  de  reposición  para  que   el   recurso   de   apelación   se   concediera   en   el   efecto   suspensivo,   tal   como   lo  prevé   la   regla   general   prevista   en   el   artículo   243   inciso   3º.   En   subsidio   que   se  tramite  la  queja,  tal  como  lo  dispone  el  artículo  245.    

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 El   juez,   no   repuso   el   auto   y   en   los   términos   del   artículo   378   del   C.P.C.   ordenó  expedición  de  copias  para  el  trámite  del  recurso  de  queja.    Continuando   la   audiencia   el   juez   fijó   el   litigio   y   en   tanto   no   había   pruebas   por  practicar,  dictó   la  sentencia   favorable  a   las  pretensiones.   la  cual   fue  notificada  en  estrado  a  las  partes.    La  parte  demandada  presentó  recurso  de  apelación  contra  la  sentencia  y  como  uno  de  sus  fundamentos  señaló  que  el  juez  no  podía  dictarla  por  cuanto  se  encontraban  pendientes  de  resolución  un  recurso  de  apelación  y  uno  de  queja.  Dijo  que  haber  terminado  la  instancia,  sin  que  se  hubieran  resuelto  los  recursos  vulneró  el  debido  proceso  y  generó  nulidad  en   la  sentencia  por   falta  de  competencia  dado  que  ella  quedó  suspendida  por  virtud  de  los  recursos  interpuestos.    Pj:    ¿Puede  el  juez  dictar  la  sentencia  no  obstante  que  están  pendientes  por  resolver  el  recurso  de  apelación  y  el  de  queja?  ¿La  apelación  contra   los  autos  dictados  en   la  audiencia  inicial,  impiden  proferir  la  sentencia?    No:    Artículos  179,  180  num.  6º  inciso  4º  y  243  inc.  3º    del  CPACA;  354  inc.  2º,  6º  y  7º  y  355  inc.  2º    del  C.P.C.;  323  inc.  7º  y  10º  C.G.P.    Co:  Ya  se  explicaron  las  razones  por  las  que  se  considera  que  cuando  se  apele  el  auto  que   decide   las   excepciones   y   ellas,   como   en   este   caso,   no   prosperen   y,   por  consecuencia,   no   pongan   fin   al   proceso,   el   recurso   se   concederá   en   el   efecto  devolutivo  a  efecto  de  continuar  el  proceso.  Si,   como   en   este   caso,   se   interpuso   recurso   contra   el   auto   que   decidió   las  excepciones   pero,   dadas   las   circunstancias   del   proceso,   el   juez   considera   que  procede  dictar  sentencia  en  la  audiencia  inicial,  tal  como  lo  prevé  el  artículo  179  del  CPACA,   puede     proceder   a   ello   sin   perjuicio   de   la   apelación   que   se   encuentra  pendiente,  por  las  siguientes  razones.  Prevé   el   artículo   354   del   C.P.C.   al   prever   que   “…La   circunstancia   de   no   haberse  resuelto  por  el  superior  recursos  de  apelación  en  el  efecto  devolutivo  o  diferido,  no  impedirá  que   se   dicte   la   sentencia.   Si   la   que   se   profiera   no   fuere   apelada   ni   tuviere   consulta,  inmediatamente  el  secretario  comunicará  este  hecho  al  superior,  sin  necesidad  de  auto  que  

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lo  ordene,  para  que  declare  desiertos  dichos  recursos;  en  caso  de  apelación  o  consulta  de  la  sentencia,   el   superior   decidirá   en   ésta   todas   las   apelaciones   cuando   fuere   posible.   (…)  Quedarán   sin   efecto   las   decisiones   del   superior   que   hayan   resuelto   apelaciones   de   los  mencionados   autos,   cuando   el   inferior   hubiere   proferido   la   sentencia   antes   de   recibir   la  comunicación   de   que   trata   el   inciso   segundo   del   artículo   359   y   aquélla   no   hubiere   sido  apelada  ni   tuviere   consulta.   Si   la   comunicación   fuere   recibida   antes,   el   inferior  no   podrá  proferir  sentencia  mientras  no  se  haya  notificado  el  auto  de  obedecimiento  a  lo  resuelto  por  el   superior;   si   a   pesar   de   ello   la   profiere   y   éste   hubiere   revocado   alguno   de   dichos   autos,  deberá  declararse  sin  valor  la  sentencia  por  auto  que  no  tendrá  recursos”  El  problema  que  plantea  el  caso,  tiene  también  respuesta  en  el  C.G.P.  al  señalar  en  su   artículo   323   que   “…En   caso   de   apelación   de   sentencia,   el   superior   decidirá   en   esta  todas  las  apelaciones  contra  autos  que  estuvieren  pendientes,  cuando  fuere  posible.  (…)  La  circunstancia   de   no   haberse   resuelto   por   el   superior   recursos   de   apelación   en   el   efecto  devolutivo  o  diferido,  no   impedirá  que  se  dicte   la  sentencia.  Si   la  que  se  profiera  no   fuere  apelada,   el   secretario   comunicará   inmediatamente   este   hecho   al   superior   por   cualquier  medio,  sin  necesidad  de  auto  que  lo  ordene,  para  que  declare  desiertos  dichos  recursos…”  16. T:  Apelación  de  sentencias  -­‐‑  trámite:    C:    Al   Tribunal   Administrativo   subió   en   apelación   sentencia   proferida   en   primera  instancia  por  un  Juzgado  Administrativo.  El  Magistrado  Ponente  en  cumplimiento  del  artículo  247  numeral  2º,  observó  que  no  había  pruebas  por  practicar  y  junto  con  la  Sala  dictó  la  sentencia  escrita.  Al  notificar  la  sentencia,  las  partes  y  el  Ministerio  Público   pidieron  declarar   la   nulidad  de   todo   lo   actuado   en   la   segunda   instancia  por   cuanto   se   vulneró   el   debido   proceso   al   omitir   el   pronunciamiento   sobre   la  admisión  del  recurso,  la  notificación  del  auto  admisorio  al  Ministerio  Público  y  la  etapa  de  alegaciones,   razón  esta  última  que  es  causal  de  nulidad  en   los   términos  del  numeral  6º  del  artículo  140  del  C.P.C.    Pj:      ¿Puede   el   Tribunal   Administrativo   decidir   de   plano   el   recurso   de   apelación  interpuesto   contra   una   sentencia   proferida   en   primera   instancia   por   un   Juzgado  Administrativo,  cuando  no  hay  pruebas  por  practicar?    No:    Artículos  198  numeral  3;  243  inciso  1º;  y  247  numerales  2,  3  y  4.    

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Co:    Resolver  de  plano  el  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  la  sentencia,  tal  como  lo  prevé  el  numeral  2º  del  artículo  247  vulnera  el  debido  proceso  pues  previo  a  la  sentencia   deben   cumplirse   los   procedimientos   previstos   en   el   numeral   4º.   La  norma   es   inaplicable   por   inconstitucionalidad   y   una   sentencia   de   segunda  instancia  que  omite  el  derecho  de  las  partes  a  presentar  alegatos  lleva  consigo  una  nulidad  procesal.            NOTA:    Se  anexa  el  protocolo  general  de  cometencia  funcional  y  recursos.                                                          

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Unidad  5    MEDIDAS   CAUTELARES   EN   EL  PROCESO   DE   LO   CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO.    Por   Clara   Elisa   Cifuentes   Ortiz.     Magistrada   del  Tribunal  Administrativo  de  Boyacá.    

 

 

     Presentación:    Siendo   las   medidas   cautelares   previstas   en   el   nuevo   Código   de   Procedimiento  Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo   una   de   las   situaciones  procesales  más  novedosas  y  delicadas  en  el  ejercicio  de  la  función  judicial,  sin  que  en  este  momento  exista  una  línea   jurisprudencial  que  guie  el  devenir  y  futuro  de  esta  institución,  el  grupo  de  formadores  consideró  osado  exponer  un  criterio  único  a  consideración  de  los  discentes  a  quienes  va  dirigido  este  módulo.    Por   lo   anterior,   estimamos   importante   que   el   lector   (a)   cuente   con   visiones   y  aspectos  que  creemos  útiles  al  momento  de  tomar  la  decisión  que  el  caso  concreto  le   presente.   Esta   Unidad,   en   consecuencia,   presenta   tres   ensayos:   un   primer  documento  que   refleja   las  discusiones  dadas  en   las  mesas  de   formación  y  que  se  

Oe      

• Presentar  las  medidas  cautelares  contempladas  en  la  Ley  1437.    • Identificar   los   requisitos   necesarios   para   conceder   una  medida  cautelar.  

• Precisar  procedimientos  que  surgen  a  partir  de   la  concesión  de  las  medidas  cautelares.  

 

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concreta   en   la   visión   general   sobre   el   tema;   un   segundo   documento   que   ofrece,  para  el  análisis  y  la  crítica  de  los  discentes,  modelos  de  argumentación  diseñados  para  examinar  la  procedencia  de  la  medida  cautelar;  y  un  tercer  documento  que  se  ocupa  de  uno  de  los  aspectos  más  controversiales,  como  son  las  medidas  cautelares  procedente  frente  a  actos  administrativos.        1. Introducción:    Examinando   documentos   que   se   han   publicado   sobre   el   nuevo   Código  Contencioso  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  se  encuentran  las  Memorias   del   Seminario   Internacional   de   Presentación   de   la   Ley   1437   de   2011.  Según   allí   se   lee,   en   voces   de   la   Doctora   Ruth   Stella   Correa,   miembro   de   la  comisión  de   reforma  “…La  determinación  del   objetivo  de   la  modificación  a   la   segunda  parte   del   actual   Código   Contencioso   Administrativo,   conduce   indefectiblemente   a   la  búsqueda   de   la   tutela   judicial   efectiva,   derecho   con   rango   constitucional   fundamental  conforme  lo  han  reconocido  el  Consejo  de  Estado  y  la  Corte  Constitucional,  entendido  como  el  derecho  de  toda  persona  de  acudir  a  la  Administración  de  Justicia  y  obtener  de  ella  una  respuesta   de   fondo   motivada   y   adecuada   a   las   fuentes   del   derecho   y   a   las   pretensiones  formuladas,   de   manera   autónoma   independiente   e   imparcial   y   dentro   de   un   plazo  razonable…” 111 ,   tal   fin,   sin   duda,   estuvo   inmerso   en   la   creación   de   medidas  cautelares   adicionales   a   la   suspensión   provisional   que   venía   contemplada   en   el  Decreto  01  de  1984.      Obsérvese   cómo   en   la   ponencia   para   segundo  debate   al   Proyecto   de   Ley   198   de  2009   Senado   se   señaló:   “5.  Fortalecimiento  de   los  poderes  del   juez.  El  proyecto  de  reforma  que  tiene  como  finalidad  principal  la  tutela  judicial  efectiva  de  los  derechos  de  los  administrados,  sistemáticamente  desconocidos  por  la  administración,  por  lo  general  bajo  el  pretexto   de   falta   de   recursos   para   reconocerlos,   prefiriendo   dilatar   en   el   tiempo   el  reconocimiento  de  unos  derechos  que  la  más  de  las  veces  se  revelan  como  indiscutibles,  dada  la  reiteración  de  las  tesis  jurisprudenciales  o  la  claridad  del  buen  derecho  del  reclamante.  Es  por  esto  que  se  propone  dotar  al  juez  de  poderes,  con  el  fin  de  hacer  real  el  reconocimiento  de  los  derechos  de  los  asociados.  (…)  Esos  poderes  se  reflejan,  dentro  del  proceso  contencioso  administrativo,  en  los  siguientes  temas:  (…)  g.  En  relación  con  medidas  cautelares:  Las  medidas  cautelares  contempladas  en  el  proyecto,  se  constituyen  en  el  más  novedoso  y  eficaz  instrumento  para  lograr  la  tutela  judicial  efectiva…”112  

                                                                                                                         111  Memorias  del  Seminario  Internacional  de  Presentación  de  la  Ley  1437  de  2011,  Pag.  79  112 www.infraestructura.org.co/juridica/.../ponenciaSegundoDebate.doc

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 Así  entonces,  el  análisis  que  corresponda  a  las  medidas  cautelares  tiene  como  pilar  fundamental   el   derecho   a   la   tutela   judicial   efectiva   en   igualdad   de   condiciones  para   el   juez   contencioso   administrativo   “…tanto   cuando   funge   como   juez   en   un  proceso  que  busca  la  protección  de  derechos  fundamentales  o  colectivos,  como  cuando  dirige  un  proceso  de  revisión  de  legalidad  o  de  reconocimiento  de  los  derechos  subjetivos…”113    De   los   cambios   que   introdujo   la   Ley   1437   las   medidas   cautelares   que   prevé   el  artículo   230   son  una  de   las  modificaciones   sustanciales   e   implican  un   cambio  de  paradigma   del   juez   contencioso   administrativo   pues   ellas   morigeran,  sustancialmente,   principios   como   el   de   autotutela   de   la   administración   y  presunción  de  legalidad  del  acto  administrativo,  no  otro  es  el  alcance  del  artículo  229   al   señalar   que   “…podrá   el   juez   o   magistrado   ponente   decretar,   en   providencia  motivada,   las   medidas   cautelares   que   considere   necesarias   para   proteger   y   garantizar,  provisionalmente,   el   objeto   del   proceso   y   la   efectividad   de   la   sentencia…”   surgiendo  entonces   otros   dos   elementos   tutelares   de   las   medidas   cautelares:   el   objeto   del  proceso   y   la   efectividad   de   la   sentencia.   Así   entonces,   las   medidas   cautelares  buscan   hacer   efectivo   el   control   de   la   actividad   administrativa   mediante   la  adopción  de  medidas  cautelares  y  más  eficaz  la  administración  de  justicia.  Este  ensayo  recoge  las  reflexiones  del  grupo  de  Magistrados,  Magistradas  y  Jueces  conformado  para  adelantar  la  capacitación  de  servidores  y  servidoras  de  la  Rama  Judicial  y  presentará  lo  allí  discutido.      2. Competencia:    En   cuanto   hace   a   su   decreto,   surge   el   análisis   necesario   frente   a   la   competencia  pues   mientras   en   el   Capítulo   XI,   menciona   en   diversos   artículos   que   el   juez   o  magistrado  ponente  podrá  decidir  sobre   la  petición  que  al  respecto   le  presente  el  demandante   (arts.   229,   230,   232,   233,   234),   el   artículo   125   en   concordancia   con   el  numeral  2  del  inciso  1º  del  artículo  243  indican  que  ello  es  competencia  de  la  Sala,  en  el  caso  de  jueces  colegiados.    Ha  sido  criterio  que  en  aplicación  del  principio  de  especialidad  hemos  de  acudir  a  las  disposiciones  que  regulan  los  distintos  aspectos  procesales,  en  consecuencia,  se  ha   concluido  que   si  bien   la  Sala   es   competente  para  decretar   la  medida   cautelar,  ello   no   implica   que   el   o   la   ponente   no   puedan   ejercer   la   facultad   que   la   ley   les  

                                                                                                                         113  CORREA   PALACIO,   Ruth   Stella,   “Fundamentos   de   la   reforma   del   libro   segundo   del  Nuevo   Código   de   Procedimiento   Administrativo”,   en   Memorias   del   Seminario  Internacional  de  presentación  de  la  Ley  1437  de  2011,  págs.  99  y  100  

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confiere  y  que  tal  decisión,  aun  siendo  de  ponente,  pueda  ser  objeto  del  recurso  de  apelación  que  ha  sido  contemplado  para  estos  efectos.      En  conclusión,  por  regla  general,  el  auto  que  decreta  la  medida  cautear  lo  dicta  la  Sala  según  lo  disponen  los  artículos  125  y  243,  numeral  2,  pero  será  el  Ponente  si  se  dicta  al  momento  de  resolver  sobre  la  admisión  de  la  demanda  (233,  incisos  2  y  4)  o  en  audiencia  (artículos  180,  numeral  9,  y  233,  inciso  5).    3. Alcance  de  las  medidas:    La   lectura  del  artículo  230  define  con  precisión  que  ellas  podrán  ser  preventivas,  conservativas   o   de   suspensión,   siempre   en   relación   directa   y   necesaria   con   las  pretensiones,  en  otras  palabras,  con  el  objeto  del  proceso.  Así  se  podrían  clasificar:     Preventivas   (se   demanda   la   licencia   ambiental   y   se   solicita   suspender   el  procedimiento  sancionatorio  por  incumplimiento  de  la  licencia).      Conservativas  (se  ordena  detener  la  demolición  de  un  edificio  porque  tiene  un  valor  histórico,  cultural  o  arquitectónico).        Anticipativas  (se  otorga  una  pensión  a  persona    de  la  tercera  edad).      De   suspensión   (se   ordena   la   suspensión   provisional   del   acto  administrativo).  Aunque,   en   principio,   pudiera   considerarse   que   algunas   están   dirigidas   más  claramente  a  los  pretensiones  derivadas  de  hechos  u  omisiones  (numerales  1º  y  4º),  operaciones   o   contratos   (numeral   2º),   actos   administrativos   (numeral   3º),   o   de  manera  específica,  para  las  acciones  constitucionales  (numeral  5º),  lo  cierto  es  que,  tal  como  lo  dispuso  la  norma,  no  son  excluyentes  sino  que,  atendiendo  el  objeto  del  proceso   y   la   efectividad   de   la   sentencia,   se   decretarán   las   que   los   garanticen  excepto  cuando  se  trate  de  un  medio  cuya  única  finalidad  sea  la  nulidad  del  acto  administrativo,  caso  en  el  cual  sólo  procederá   la  suspensión  provisional   tal  como  se  desprende  de  la  parte  inicial  del  artículo  231.    3.1. Medida  cautelar  cuando  se  trata  de  actos  administrativos:    Uno  de  los  aspectos  que  ha  dado  lugar  a  distintas  tesis  es  el  relacionado  con  la  o  las  medidas  cautelares  que  pueden  decretarse  cuando  en  las  pretensiones  se  involucra  la  declaratoria  de  nulidad  de  un  acto  administrativo.  Al  respecto  se  sostiene:    a) La   suspensión   provisional   es   la   única   cautela   posible   cuando   se   trata   de  actos  administrativos,  con  fundamento  en  que  el  artículo  231  le  da  un  tratamiento  

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separado   al   acto   administrativo   (inciso   1)   y   a   las   actuaciones   materiales   de   la  administración  (inciso  2).  b) Sin   perjuicio   de   la   suspensión   provisional   (medida   negativa)   proceden  medidas  cautelares  positivas,  dado  que  ellas  no  fueron  excluyentes.  Previene  este  criterio,   dando   prevalencia   al   derecho   sustancial   y   sin   perjuicio   del   análisis   de  legalidad   que   exige   la   presunción   que   consagra   el   artículo   88   del   CPACA,   que  pueda  el  juez  decretar  medidas  positivas  sin  perjuicio  de  mantener  la  ejecutoriedad  de   que   trata   el   artículo   91   ibidem.   El   juzgador   en   este   esquema   asumirá   que,  implícitamente,   se   pone   en   duda   la   presunción   de   legalidad,   análisis   que   debe  incluir  en  la  decisión,  sin  embargo,  como  las  medidas  cautelares  exigen  petición  de  parte,  únicamente  habrá  lugar  a  decretar  las  medidas  positivas  solicitadas  si  así  lo  indican  consideraciones  de  apariencia  de  buen  derecho  de  la  demanda.114      c) Procede   todo   tipo   de   medidas   positivas   siempre   y   cuando   se   decrete   la  medida   cautelar   de   suspensión   provisional   del   acto   administrativo   (cautela  negativa)  pues  deben  tenerse  en  cuenta  los  principios  de  presunción  de  legalidad  y  ejecutoriedad  de  los  actos  administrativos.  Según  este  criterio,  la  expresión  “En  los  demás  casos…”  a  que  se  contrae  el   inciso  2º  del  artículo  231,  no  puede   limitarse  a  pretensiones   ajenas   a   los   actos   administrativos   sino   que,   de   requerirse   medidas  cautelares   adicionales   a   la   suspensión   para   satisfacer   la   tutela   judicial   efectiva,  procederán   siempre   que   se   cumplan   los   demás   requisitos   exigidos.   En   esto  coincide   la   doctrina115  al   exigir   todos   los   requisitos   previstos   en   el   artículo   231  cuando  se  trata  de  decretar  una  medida  cautelar,    excepto  que  la  única  pretensión  sea  la  de  nulidad  del  acto  administrativo,  caso  en  que  sólo  procede  la  suspensión  provisional.   Además,   obsérvese   que   si   el   juez   considera   la   cautela   negativa,   el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  y  la  protección  y  garantía  del  objeto  del  proceso  así   como   la   efectividad   de   la   sentencia   no   podrían   concretarse   si,   además   de   la  suspensión   del   acto   administrativo,   no   se   toman   medidas   positivas   que  restablezcan  el  derecho  o  indemnicen  los  perjuicios.  La  suspensión  provisional  del  acto  administrativo  implica  la  pérdida  de  sus  efectos  y  retrotrae  las  cosas  al  estado  anterior  a  su  existencia,  es  decir,  cuando  menos  al  restablecimiento  automático  del  derecho  que  concreta  los  efectos  de  la  medida  cautelar  negativa.      

                                                                                                                         114  En  el   ensayo  elaborado  por  el  Doctor  Luis  Manuel  Lasso  y  que   se   incorpora  a  esta  Unidad,   se  hace  una  crítica  al  doble  examen  que  exige  el  inciso  1º  en  referencia  a  las  normas  violadas  y  el  inciso  2º  en  referencia  a  la  apariencia  de  buen  derecho  pues  los  dos  análisis  entrañan  violación  de  la  ley,  asunto  que  resuelve  con  la  carga  argumentativa  que  exige  el  inciso  1º  y  que  resulta  propia  del  inciso  2º.  115  FAJARDO   GÓMEZ,   Mauricio,   “Medidas   Cautelares”,   En   Memorias   del   Seminario  Internacional  de  presentación  de  la  Ley  1437  de  2011,  págs.  334  a  336  

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La  diferencia  pues,  entre  las  tesis  segunda  y  tercera  consiste  en  que  en  la  segunda  no   se   plantea   la   suspensión   provisional   del   acto   administrativo   como   condición  previa  y  necesaria  para   la   adopción  de   las  medidas  positivas;   en   tanto  que  en   la  tercera   tesis  es  necesaria   la   suspensión  del  acto  administrativo  como  paso  previo  para   la   adopción   de   medidas   positivas,   pues   sólo   así   se   logra   estructurar   una  proposición   jurídica   congruente   con   la   naturaleza   propia   de   los   actos  administrativos.      Las  anteriores  disquisiciones  son,  como  se  indicó  al  inicio  de  esta  Unidad,  las  que  justifican   la   existencia   de   un   ensayo   que   aborda   de   manera   específica   el   tema  relacionado   con   las  medidas   cautelares  procedentes   ante   la   existencia  de  un  acto  administrativo.    3.2. Medidas   cautelares   cuando   se   trata   de   actos   que   incorporan   facultades  discrecionales:    Debe  mencionarse  de  manera  particular  el  alcance  de  la  medida  cautelar  cuando  se  presenta  el  supuesto  previsto  en  el  parágrafo  del  artículo  230  del  CPACA  que  hace  relación  al  “…ejercicio  de  una  facultad  que  comporte  elementos  de  índole  discrecional…”.  Sugiere   la  norma  el  marco  en  que  debe  actuar  el   juez  cuando   la  medida  cautelar  implique  la  toma  de  decisiones  que  atinan  al  ejercicio  de  una  facultad  discrecional  para  señalarle  que    no  podrá  sustituir  a  la  autoridad.      Sin   embargo,   no   se   trata,   simplemente,   de   ordenar   la   adopción   de   la   medida  cautelar   en   un   tiempo   determinado   y   bajo   estrictos   parámetros   legales,   sino   de  indicar  a   la  autoridad  cómo  debe  ejercer   la   facultad  discrecional,  de   lo   contrario,  aquélla  quedaría  al  arbitrio  del  nominador  y  la  orden  del  juez  en  el  vacío.  Así,  por  ejemplo,   si   quien   ocupa   el   primer   lugar   en   la   lista   de   elegibles   demanda   el  nombramiento  del  segundo  por  cuanto  considera  tener  mejor  derecho,  pide  a  título  de  restablecimiento  del  derecho  se  solicita  que  se  ordene  su  nombramiento  y  ésta  última   pretensión   es   una   de   las   medidas   cautelares,   el   juez   deberá,   luego   del  análisis  de  los  requisitos  procesales  y  sustanciales:  a)  sustentar  la  medida  cautelar  en  la  normatividad  que  regula  esta  forma  de  acceso  al  servicio  público,  b)  señalar  el  nombre  de  la  persona  que  deberá  ser  designada  en  tanto  ha  ocupado  el  primer  lugar  en  la  lista  de  elegibles,  c)  determinar  el  tiempo  en  que  debe  ser  designado.  De  esta  forma,  se  respetará  la  facultad  nominadora  y  se  delimitará  de  tal  forma  que  su  ejercicio  se  avenga  a  los  derechos  que  la  medida  cautelar  pretende  proteger.    4. Requisitos:    

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En  primer   lugar  ha  de  precisarse  que   las  medidas  cautelares  proceden  cuando  se  trate   de   un   proceso   declarativo   y   haya   relación   directa   y   necesaria   con   las  pretensiones  de  la  demanda.      Igualmente,  como  regla  general,  se  decreta  a  solicitud  de  parte,  siendo  posible  su  solicitud  por  cualquiera  de   los   intervinientes  en  el  proceso,   incluido  el  ministerio  público   o   un   tercero,     tal   como   se   infiere   de   lo   dispuesto   en   el   artículo   229   del  CPACA,  con  las   limitaciones  que  deriven  de  su  calidad    principal  o  accesoria,  de  conformidad  con  los  art  52  del  C.P.C    y  224  del  CPACA.      Debe  anotarse  que,  en  algunos  casos,  más  allá  de  las  pretensiones  del  demandante,  si  el  funcionario  o  funcionaria  judicial  observa  que  en  el  caso  están  en  juego  no  sólo  los  intereses  subjetivos,  sino  que  pueden  estar  en  riesgo  derechos  fundamentales  o  colectivos,  no  invocados  en  la  demanda  pero  en  relación  directa  y  necesaria  con  la  controversia,   podría   excepcionalmente   acudir   al   decreto   oficioso   de   una  medida  cautelar,   tal   como   lo   permite   el   parágrafo   del   artículo   229,   encaminándola  únicamente  a  la  protección  de  los  mencionados  derechos.116      La  anterior  afirmación  relieva  su  sustento  si  se  acude  a  los  fines  que  la  doctrina  ha  señalado  al   cambio  que   se   introdujo  al   fortalecer   las   facultades  del   funcionario  o  funcionaria   judicial   en   la   toma   de   medidas   cautelares,   entre   otras,   igualar   las  facultades   del   juez   contencioso   en   materia   de   medios   de   control   ordinarios   y  acciones  constitucionales.      En  efecto,  si  se  revisan  los  fundamentos  de  la  reforma  del  libro  segundo  del  C.C.A.,  se   precisa   que,   en   materia   de   medidas   cautelares   buscan,   como   ya   se   dijo,   la  concreción   del   derecho   a   la   tutela   judicial   efectiva   y   en   voces   del   Consejero   de  Estado   Doctor   Mauricio   Fajardo   Gómez   “…   que   se   evite   el   incesante   y   creciente  vaciamiento   de   las   competencias   de   éste   por   parte   del   juez   de   tutela   el   cual   se   halla  actualmente   investido   de   la   atribución   de   ordenar   todas   las   medidas   precautelativas  necesarias   para   asegurar   el   cese   de   la   amenaza   o   la   vulneración   de   los   derechos  fundamentales  (…)  En  definitiva,  para  nadie  es  un  secreto  que  la  irrupción  de  la  acción  de  tutela   en   el   ordenamiento   jurídico   colombiano,   entre  muchos   otros   propósitos,   ha   servido  para   palear   las   disfuncionalidades   e   insuficiencias   que,   de   cara   a   la   preservación   de   los  derechos   fundamentales,   resultan  evidentes  en   la  actualmente  vigente  normatividad  sobre  medidas   cautelares   incluida   en   el   Código   Contencioso   Administrativo.     La   Ley   1437                                                                                                                            116  El  ensayo  “Medidas  cautelares  vistas  desde  la  argumentación”  elaborado  por  el  Doctor  William  Hernández,  que  se  encuentra  en  esta  misma  Unidad,  ofrece  como  una  alternativa  para  la  evaluación  de   medidas   cautelares   el   modelo   de   “estricta   ponderación”   que   podría   ser   útil   en   casos  “genuinamente  difíciles  o  trágicos”  

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apunta,  por   consiguiente,   a  dejar  al   juez  de   lo   contencioso  administrativo   en   igualdad  de  armas  –  si  se  compara  su  situación  –  con  el  juez  de  tutela  que  curiosa  y  paradójicamente  a  él   mismo   le   corresponde   encarnar,   por   manera   que   dentro   del   trámite   de   los   procesos  ordinarios   que   se   surten   ante   la   Jurisdicción   especializada   puedan   adoptarse   iguales   o  incluso   más   y   distintas   medidas   cautelares   que   aquellas   que   en   la   actualidad   parecen  exclusivamente  al  alcance  de  juez  de  tutela…”117  Ahora,  de  conformidad  con  el  artículo  231,  tratándose  de  la  suspensión  provisional  de  un  acto  administrativo  el  requisito  se  contrae  exclusivamente  a  la  confrontación  entre  el  acto  y  las  normas  invocadas  en  la  demanda  o  en  la  solicitud.  Pero,  cuando  se   soliciten   medidas   cautelares   positivas   será   necesario   que   se   cumplan   los  siguientes  requisitos:  a)  daño  que  se  produce  por  el  tiempo  que  se  toma  en  dictar  la  sentencia  (periculum  in  mora);  b)  apariencia  de  buen  derecho  (fumus  boni  iuris);    y  c)  un   juicio   de   ponderación   de   intereses,   que   permita   concluir   que   resultaría   más  gravoso   para   el   interés   público   negar   la   medida   cautelar   que   concederla;  consecuentemente,  deben  aportarse  con   la  demanda  o   la   solicitud,  documentos  o  informaciones  que  sustenten  la  procedencia  de  la  medida  (num.  3  art  231).    Para   detenernos   un   poco   en   los   mencionados   requisitos   podemos   señalar   lo  siguiente:    a) La   apariencia   de   buen   derecho   implica   contar   con   razones   suficientes   y  claras   en   derecho   y   en   hecho   para   reclamar   la   pretensión;   puede   implicar   una  concepción   positiva,   que   es   el   cálculo   sobre   las   posibilidades118  de   éxito   de   la  demanda  o  una  concepción  negativa,  consistente  en  que  prima  facie  la  pretensión  no  parezca  desprovista  de  fundamento.  La  concepción  positiva  exige  una  mayor  carga  argumentativa  y  hace  más  difícil  la  concesión  de  la  medida;  la  concepción  negativa  es  menos   exigente   en   argumentación   y,   en   consecuencia,   la  medida   se   hace  más  probable.    Este  requisito  está  consagrado  en  los  numerales  1  y  2  del  artículo  231  al  señalar:  a)  que  la  demanda  esté  razonablemente  fundada  en  derecho  y  b)  que  el  demandante  haya   demostrado,   así   fuera   sumariamente,   la   titularidad   del   derecho   o   de   los  derechos   invocados.   El   precedente   jurisprudencial   será   de   gran   importancia   al  momento  de  valorar  este  requisito.                                                                                                                            117  “Medidas   Cautelares”,   En  Memorias   del   Seminario   Internacional   de   presentación   de   la  Ley  1437  de  2011,  Pág.  340    118  El  ensayo  “Medidas  cautelares  vistas  desde  la  argumentación”  elaborado  por  el  Doctor  William  Hernández,  que  se  encuentra  en  esta  misma  Unidad,  plantea  diferencia  entre  “posibilidad”    y  “probabilidad”,  no  obstante  la  doctrina  hace  uso  frecuente  del  término  “posibilidad”.      

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b) Daño   por   la   mora:   El   juez   debe   valorar   en   qué   casos,   de   no   otorgarse   el  amparo  cautelar,  la  duración  del  proceso  puede  tornar  en  ineficaz  un  eventual  fallo  estimatorio.   También   conocida   como   el   periculum   in   mora   o   sea   el   daño   que   se  puede  causar  por  no  dictar  oportunamente  una  resolución  judicial  que  ponga  fin  al  litigio,  ya  sea  porque  se  destruya  el  objeto  del  mismo  o  porque  se  haga  ineficaz  la  sentencia.      El  periculum  in  mora  está  consagrado  en  el  numeral  4  del  artículo  231,  e  implica  una  de  las  siguientes  condiciones:  que  al  no  otorgarse  la  medida  se  cause  un  perjuicio  irremediable;    o  que  existan  serios  motivos  para  considerar  que  de  no  otorgarse  la  medida   los   efectos   de   la   sentencia   serían   nugatorios,   requisitos   que   no   son  concurrentes  y  se  resumen  de  la  siguiente  manera:  o  el  perjuicio  irremediable  o  la  ineficacia  de  la  sentencia.      c) Ponderación  de  intereses  en  conflicto:    Ponderar   es   determinar   el   peso   de   algo,   contrapesar,   equilibrar   (DRAE,   2001,  p.1801).   La   ponderación   es   una   técnica   de   decisión   que   permite   determinar   el  interés  que  debe  prevalecer  en  cada  caso.  La  metodología  para  ello  se  desarrolla  en  tres  pasos:  1)  se  identifican  los  intereses  en  conflicto;  2)  se  atribuye  importancia  a  cada  uno,  en  el  caso  concreto;    y  3)  se  decide  cuál  debe  prevalecer.      La  consagración  normativa  de  este  requisito  se  encuentra  en  el  artículo  231,  inciso  2,   numeral   3   al   exigir   que   el   demandante   haya   presentado   los   elementos   que  permitan  concluir,  mediante  un   juicio  de  ponderación  de  intereses,  que  resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público  negar  la  medida  que  concederla.    Para   adoptar   la     decisión   sobre   cuál   principio   debe   prevalecer   se   acude   a   la  fórmula  que  consiste  en  un  test  para  determinar  el  peso  de  cada  principio,  precisar  el  grado  de  sacrificio  del  principio  afectado  y  de  beneficio  del  principio  contrario.  La  fórmula  del  peso  es  un  esfuerzo  por  lograr  una  decisión  racional,  que  mantiene  necesariamente  un  componente  subjetivo  debido  a  que  el  grado  o  calificación  (leve,  medio  o  alto)  lo  otorga  el  juez.  Es   necesario   en   este   punto   señalar   que,   a   fin   de   hacer   efectivas   las   medidas  cautelares   y   evitar   la   inoperatividad   a   la   que   llegó   la   suspensión   provisional  contemplada  en  el  artículo  152  del  C.C.A.,   la  exigencia  en  todos   los  requisitos  no  puede   ser   extrema,   sino   que   ante   una   excelente   apariencia   de   buen  derecho   que  permite   avizorar   el   éxito   de   las   pretensiones   de   la   demanda,   la   exigencia   del  perjuicio  por  la  mora  en  la  decisión  será  menor  pues,  en  principio,  no  reconocer  a  los   administrados   los   derechos   que   sistemática   y   reiteradamente   han   sido  

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aceptados  por  la  ley  y  la  jurisprudencia  es  ya,  por  si  mismo,  un  perjuicio  y  dejar  de  cumplir  la  ley  resulta,  de  hecho,  más  gravoso  al  interés  público.      Así,  se  establece  una  correlación  entre  los  dos  requisitos  estudiados,  consistente  en  que  a  mayor  apariencia  de  buen  derecho  menor  exigencia  en  la  argumentación  del  periculum  in  mora  para  el  otorgamiento  de  la  medida.  Expresado  en  otros  términos  si   la   apariencia   de   buen  derecho   es   bastante   alta,   la   verificación  del  periculum   in  mora   es   mínima   o   a   mayor   probabilidad   de   éxito   menor   argumentación   en   el  periculum   in  mora.  De   todos  modos  no  debe  olvidarse  que  el  periculum   in  mora   es  elemento  común  a  todas  las  medidas  cautelares  en  el  ordenamiento  jurídico  y  ellas  se   justifican   en   tanto   pretenden   proteger   el   objeto   del   litigio   y   asegurar   la  efectividad  de  la  sentencia.      Los  criterios  de  valoración  antes  expresados  son  construcción  de  la  doctrina  y  no  aparecen  señalados  en  la  norma.  En  este  sentido  cabe  traer  a  colación  lo  expuesto  por  el  Consejero  de  Estado  Doctor  Mauricio  Fajardo  Gómez  “…Por  otra  parte,  se  ha  llamado   la   atención   sobre   la   circunstancia   consistente   en  que   el  TJCE  suele  graduar  –   al  alza   o   a   la   baja   –   el   rigor   de   la   exigencia   del   fumus   boni   iuris   en   consideración   a   la  intensidad  con  la  cual  concurra  en  el  caso  concreto  el  requisito  del  periculum  in  mora,  de  la  urgencia   o   inminencia   del   peligro   o   perjuicio   grave   e   irreparable   para   el   demandante   y  viceversa,  vale  decir  que  se  morigera  el  rigor  al  exigir  la  presencia  de  dicho  riesgo  o  peligro  cuando  ya  desde  el  contexto  del  examen  provisional  y  sumario  realizado  con  el  propósito  de  pronunciarse   respecto   de   la   procedencia   del   amparo   cautelar,   se   avisora   que   la   demanda  cuenta  con  evidentes  perspectivas  de  éxito…”  119    Sopesar   las   circunstancias   fácticas   y   jurídicas   del   caso   y   el   posible   éxito   de   las  pretensiones   conllevará,   sin   duda,   un   menor   riesgo   para   el   patrimonio   público  causado  por  el  tiempo  que  se  lleve  el  proceso,  en  consecuencia,  este  es  un  elemento  importante   en   la   ponderación   de   intereses   que   exige   la   norma.   No   se   trata   de  confrontar   el   interés   particular   con   el   interés   general   pues,   por   mandato  constitucional,   el   segundo   prevalece   sobre   el   primero   sino   de   examinar   los  intereses  públicos  de  cara  a  las  consecuencias  de  decreto  de  la  medida  cautelar.  En  otras  palabras,  la  protección  del  patrimonio  público,  la  protección  de  la  legalidad,  la   igualdad  de   las   personas   frente   a   la   ley,   la   protección  del   interés   colectivo,   la  seguridad  jurídica,  por  traer  a  colación  algunos  intereses  públicos,  serán  los  que  se  confronten  con  la  medida  cautelar,  sin  olvidar  que  ese  análisis  se  hace    en  clave  de  los  cometidos  propios  de  la  función  administrativa,  y  de  ser  ellos  agraviados  se  

                                                                                                                         119  FAJARDO   GOMEZ,   Mauricio,   “Medidas   Cautelares”,   en   Memorias   del   Seminario  Internacional  de  presentación  de  la  Ley  1437  de  2011,  Pág.  335  

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tendrá   vía   libre   para   la   medida   cautelar   si,   se   reitera,   concurren   los   demás  requisitos  ya  indicados.  En  todo  caso,  la    facultad  de  decretar  medidas  cautelares,  debe    ejercerse  con  prudencia  y  responsabilidad.    5. Oportunidad:    En  cuanto  se  refiere  a  la  oportunidad  para  solicitar  las  medidas  cautelares  se  dirá  que  caben  desde  la  presentación  de  la  demanda  y  en  cualquier  estado  del  proceso;  por  escrito  (233,  incisos  1  y  3)  u  oralmente  en  audiencia  (233,  inciso  5).  Si  la  medida  cautelar  ha  sido  negada  puede  solicitarse  nuevamente  en  caso  de  que  se  presenten  hechos  sobrevinientes  (233,  inciso  final)  lo  cual  incluye,  por  supuesto,  una  medida  cautelar  diferente  a  la  o  las  solicitadas  en  otro  momento.    Lo  anterior  implica  que  como  fundamento,  y  a  diferencia  de  lo  que  sucedía  con  el  C.C.A.,  cuando  se  presente  la  solicitud  de  medida  cautelar  después  de  la  demanda,  bien   pueden   invocarse   otras   situaciones   jurídicas   o   fácticas,   como   claramente   lo  señala  el  artículo  231  y  que,  razonablemente,  ya  no  es  de  recibo  para  su  negativa  la  ejecución   del   acto   administrativo,   hecho   u   omisión,   como   se   hizo   en   ocasiones  frente  a  la  petición  de  suspensión  provisional  del  acto  administrativo.    Sin   embargo,   no   sobra   anotar   que,   en   vigencia   del   artículo   152   del   C.C.A.,   el  Consejo  de  Estado  no  sólo  accedió  a  la  medida  cautelar  de  suspensión  provisional  de  un  acto  ejecutado  sino  que,  además,  ordenó  medidas  cautelares  positivas  como  el   reintegro   del   empleado   al   servicio120.   En   el   esquema   de   medidas   cautelares  propuesto  por  la  Ley  1437,  sin  duda,  la  ejecución  del  acto  no  impide  el  decreto  de  la  medida  cautelar,  pues  debe  atenderse  es  su  posibilidad  material  y  jurídica.      6. Caución:    Un   aspecto   que   no   puede   pasarse   por   alto   es   el   relacionado   con   la   caución   que  debe   exigir   el   juez   cuando   decreta   una  medida   cautelar,   tal   como   lo   dispone   el  artículo   232  CPACA.  Esa   es   la   regla  general,   salvo  que   se   trate  de   la   suspensión  provisional  de  los  efectos  de  los  actos  administrativos,  procesos  de  tutela,  los  que  tengan  por   finalidad   la  protección  y  defensa  de  derechos   e   intereses   colectivos  y  cuando   la   solicitante   de   la   medida   sea   una   entidad   pública.   Se   precisa   que   si  

                                                                                                                         120  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Segunda,  providencia  de  7  de  abril  de  2006,  expediente  0662-­‐‑06,  acatada  mediante  el  Decreto  2635  de  2006  del  Ministerio  de  Defensa.    

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además   de   la   suspensión   provisional   de   los   efectos   del   acto   administrativo,   se  decreta  una  medida  cautelar  positiva,  se  requerirá  caución.    Ahora,  en  materia  de  cauciones,  debe  precisarse  también  que,  el  demandado  puede  ofrecer   caución   para   evitar   que   se   ejecute   la   medida   cautelar   pero   sólo   para  garantizar  los  daños  o  perjuicios  que  se  puedan  causar  al  objeto  de  la  demanda  o  a  la   efectividad   de   la   sentencia   (art.   235);   y   que   puede   presentarse  modificación   o  revocatoria   a   petición   de   parte   o   de   oficio   cuando   se   den   las   circunstancias  previstas  en  el  inciso  2º  de  la  mencionada  norma,  sin  que  para  ello  sea  necesaria  la  caución  antes  mencionada.    Cabe   precisar   que   si   la   medida   cautelar   se   revoca   porque   su   decreto   era  improcedente,   el   solicitante   debe   responder   por   los   perjuicios   causados   que   se  harán  efectivos  mediante  incidente  promovido  dentro  de  los  30  días  siguientes  a  la  ejecutoria  de   la  providencia,   tal   como   lo  prevé   el   artículo   240,   valores   que   serán  respaldados  por  la  caución  otorgada  al  momento  de  su  decreto.    7. Procedimiento:    En   cuanto   al   procedimiento   para   resolver   la   solicitud   de   medida   cautelar   debe  señalarse   que   el   numeral   8º   del   art.   209   del   CPACA   dispone   que   las   medidas  cautelares   consagradas   en   el   capítulo   del   mismo   nombre   se   tramitarán   como  incidente,  esto  es,  conforme  al  artículo  210  del  CPACA.  Prevé  este  procedimiento  que   los   incidentes  deben  proponerse  verbalmente  en   las  audiencias  o  por  escrito,  una  vez  dictada  la  sentencia  y  se  advierte  que  “no  se  admitirá  luego  incidente  similar”  Varios   aspectos   resultan   incompatibles   entre   el   trámite   de   incidentes   y   la  regulación  de  medidas  cautelares.  En  efecto:  a)  Las  medidas  cautelares  pueden  ser  solicitadas  con  la  demanda  o  en  cualquier  momento  del  proceso,  es  decir  que,  de  aplicar  el   trámite  previsto  en  el  artículo  210,  el   funcionario  o  funcionaria   judicial,  no   podría   pronunciarse   frente   al   mismo   al   admitir   la   demanda;   b)   Mientras   la  medida  cautelar  puede  pedirse  nuevamente  aunque  haya  sido  negada,  el   trámite  de  incidentes  advierte  que  no  podrá  proponerse  uno  similar;  c)  Los  incidentes  que  deben  proponerse  por  escrito  son  procedentes  cuando  se  ha  proferido  decisión  que  ha   terminado   el   proceso,   de   manera   que,   ningún   sentido   tendría   solicitar   una  medida  cautelar  en  tal  momento  procesal.    Por   las   razones   anteriores   y   en   aplicación   del   criterio   interpretativo   de  especialidad,  ha  de  atenderse  al  artículo    233  del  CPACA  que  prevé  el  trámite  para  las  medidas   cautelares   solicitadas   con   la   demanda,   en   el   curso   del   proceso   o   en  audiencia.  

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Debe   observarse,   que   es   necesario   correr   traslado   a   la   otra   parte   para   que   se  pronuncie  sobre  la  solicitud  de  medida  cautelar  y  una  vez  evaluada  el  juez  podrá  decretarla  en  la  misma  audiencia;  y  que,  tal  traslado  puede  omitirse  únicamente  si  se  trata  de  una  medida  cautelar  de  urgencia  (art.  234).  Ahora,  aunque  la  norma  se  refiere  sólo  a   la  parte  demandada,  debe  entenderse  que  dentro  del   traslado  de   la  medida  cautelar  pueden  pronunciarse  las  demás  partes  intervinientes.      En   materia   de   procedimiento,   cabe   reseñar   la   obligación   que   corre   a   cargo   del  beneficiario  de   la  medida,  de  poner  en  conocimiento  del   juez   tales  circunstancias  cuando   cambien   sustancialmente   las   condiciones   de   su   decreto,   so   pena   de   la  sanción  que  prevé  el  artículo  235,  si  la  parte  contraria  no  ha  estado  en  posibilidad  de  conocer  tales  hechos.    De  igual  forma,   la   ley  ha  previsto  en  favor  del  beneficiario  de  la  medida  cautelar  un   procedimiento   para   evitar   su   incumplimiento   que   se   surtirá,   en   este   caso   si,  mediante  trámite  incidental  de  desacato,  con  la  imposición  de  multas  sucesivas  en  caso  de  mantener  la  desobediencia  (art.  241).      Finalmente,   el   capítulo   de   recursos   ordinarios   se   ocupa   de   examinar   los  procedentes   en   materia   de   medidas   cautelares,   sin   embargo,   obsérvese   que   ella  puede  ser  pedida  en  cualquier  estado  del  proceso  lo  cual  incluye,  por  supuesto,  el  trámite  de  segunda  instancia  en  apelación  de  un  auto.    Así  entonces  si  el  juez  de  segunda  instancia  se  encuentra  resolviendo  la  apelación  de  un  auto  que  se  refiere  a  otra  materia,  pero  hace  parte  del  mismo  proceso,  cabe  preguntarse   si   puede   resolver   una   solicitud   de   medida   cautelar   que   en   ese  momento  se  presente  ante  su  despacho.      Si  bien  el  artículo  357,  inciso  2,  del  CPC  limita  la  competencia  del  juez  de  segunda  instancia  dentro  del  trámite  de  apelación  de  un  auto  al  asunto  objeto  de  la  alzada,  no   lo   es   menos   que   según   el   artículo   354   inciso   1   del   CPC   el   juez   de   primera  instancia,   aún   durante   el   trámite   de   la   apelación   de   un   auto,   conserva   la  competencia  para  resolver  sobre  medidas  cautelares,  fundamento  legal  para  que  el  juez  de  primera  instancia  pueda  tramitar  alguna  solicitud  de  cautela  que  presente  especial  urgencia  mientras  se  resuelve  la  apelación  del  auto  de  que  se  trate.  Ya  en  términos  operativos,  si  el  escrito  se  recibe  en  la  segunda  instancia,  el  mismo  debe  ser   remitido   al   juez   de   primera   instancia   de   manera   inmediata   pues,   de   lo  contrario,   la  medida  cautelar  desconocería  su  fundamento,   incluso,  si  es  del  caso,  con   copias   física   o   magnética   de   todo   lo   actuado   o   de   las   piezas   procesales  necesarias,  cuando  el  recurso  se  esté  tramitando  en  el  efecto  suspensivo.  

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 Bibliografía:  1) Código   de   Procedimiento   Administrativo   y   de   lo   Contencioso  Administrativo,  Editorial  Leyer,  2012.    2) ARROYO   JIMENEZ,   Luis,   Ponderación   proporcionalidad   y   Derecho  administrativo,   Madrid   2009,   en   Revista   para   el   Análisis   del   Derecho,  www.inderet.com.  3) CARRILLO   R.   Santiago,   Las   medidas   cautelares   contra   el   Estado   en   la  República   Argentina,   en   Damsky,   Isaac   Augusto   (h),   López   Olvera,   Miguel  Alejandro  y  Pérez  Cruz,  Xóchitl  Raquel  G.  (coords.),  Las  medidas  cautelares  en  el  proceso   administrativo   en   Iberoamérica,   México,   Asociación   de   Magistrados   de  Tribunales  de  lo  Contencioso  Administrativo  de  los  Estados  Unidos  Mexicanos  A.  C.,  2009,    http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdf  http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf  4) CORREA   PALACIO,   Ruth   Stella,   "ʺFundamentos   de   la   reforma   del   libro  segundo  del  Nuevo  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo”  en  las  memorias  del  Seminario  internacional  de  presentación  del  nuevo   Código   de   procedimiento   administrativo   y   de   lo   contencioso  administrativo.    5) CHINCHILLA   MARIN,   Carmen,   Las   medidas   cautelares   en   el   proceso  contencioso  administrativo,  en  Damsky,  Isaac  Augusto  (h),  López  Olvera,  Miguel  Alejandro  y  Pérez  Cruz,  Xóchitl  Raquel  G.  (coords.),  Las  medidas  cautelares  en  el  proceso   administrativo   en   Iberoamérica,   México,   Asociación   de   Magistrados   de  Tribunales  de  lo  Contencioso  Administrativo  de  los  Estados  Unidos  Mexicanos  A.  C.,  2009,    http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdf  http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/4.pdf  6) FAJARDO  GÓMEZ,  Mauricio,   "ʺLas   medidas   cautelares"ʺ   en  Memorias   del  Seminario   internacional   de   presentación   del   nuevo   Código   de   procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo.        AE  (AUTOEVALUACION)    Este  cuestionario  de  autoevaluación  será  útil  para  medir  sus  conocimientos  sobre  los  cambios  que  la  Ley  1437  trajo  en  materia  de  medidas  cautelares.      1. ¿Qué   pretende   el   legislador   con   el   establecimiento   y   regulación   de   las  medidas  cautelares  innominadas?  

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2. ¿Cuándo  se  puede  solicitar  el  decreto  de  medidas  cautelares?  (233  CPACA).  ¿La  ejecución  del    acto    administrativo  impide  el    decreto  de  la  medida    cautelar?  3. ¿Qué   funcionario  decreta   la  medida   cautelar   en   el   trámite  que   se   adelante  ante   el   Tribunal:   el  Magistrado   Ponente   o   la   Sala?   (125,   243-­‐‑2,   180-­‐‑9   y   233-­‐‑2   y   4  CPACA).  4. ¿Qué  clase  de  medidas  cautelares  pueden  ser  decretadas?  (230  CPACA).  5. ¿Cuáles   son   los   requisitos  procesales   y   sustantivos  para   el   decreto  de  una  medida  cautelar?  (229,  230  y  231  CPACA).  6. ¿Cuál   es   el   recurso   que   procede   contra   la   decisión   mediante   la   cual   se  decreta  una  medida  cautelar?  (236,  inciso  1  y  243,  numeral  2,  CPACA).  7. ¿Cuál   es   el   recurso   que   procede   contra   la   decisión   que   niega   una  medida  cautelar?  (236,  inciso  1,  242,  inciso  1,  243  núm.  2  CPACA).  8. ¿Es   necesario   otorgar   caución   para   el   decreto   de   la  medida   cautelar?   (232  CPACA).  9. ¿En   relación   con   los   actos   administrativos   es   procedente   el   decreto   de  medidas   cautelares   distintas   a   la   suspensión   provisional   o   la   suspensión  provisional   es   la   única   cautela   posible   en   relación   con   los   actos   administrativos  (231)?  10. ¿Cuál  es  el  alcance  de  la  medida  cautelar  cuando  ella  comporta  el  ejercicio  de  una  facultad  discrecional?  (Artículo  230  parágrafo)  11. ¿La  medida  cautelar  de  urgencia  puede  solicitarse  antes  de  la  presentación  de  la  demanda?  (231  y  234  CPACA).  12. ¿Si  el  juez  de  segunda  instancia  se  encuentra  resolviendo  la  apelación  de  un  auto   que   se   refiere   a   otra   materia,   pero   hace   parte   del   mismo   proceso,   puede  resolver  una  solicitud  de  medida  cautelar  que  en  ese  momento  se  presente  ante  su  despacho?  13. ¿Qué   procedimiento   se   debe   aplicar   para   resolver   sobre   la   solicitud   de  medida  cautelar:  el  previsto  en  el  artículo  210  del  CPACA  o  el  contemplado  en  el  233  del  mismo  ordenamiento?    14. ¿Puede  el  juez  decretar  medidas  cautelares  de  oficio?  (229-­‐‑1  y  234)  15. ¿En  qué  consiste  el  requisito  de  la    apariencia  de  buen  derecho  (artículo  231,  inciso  2,  numerales  1  y  2)?  16. ¿En  qué  consiste  el  requisito  de  perjuicio  por  la  mora  (artículo  231,  inciso  2,  numerales  1  y  2)?  17. ¿Qué  elementos  deben  considerarse  para  examinar  el  requisito  de  intereses  en  conflicto?  18. ¿Para   la   prosperidad   del   decreto   de   una   medida   cautelar   basta   la  vulneración  del   interés   subjetivo  del   demandante   o   es   requisito   indispensable   la  afectación   del   interés   público?   ¿Pueden   aportarse   pruebas   con   las   medidas  cautelares?  (231#3)  

  201  

19. ¿En   qué   casos   de   decreto   de   la   medida   cautelar   el   demandante   no   está  obligado  a  prestar  la  caución  de  que  trata  el  artículo  232  del  CPACA?  (233)  20. ¿Decretada   una   medida   cautelar   de   qué   medios   coercitivos   dispone   el  demandante  para  para  asegurar  su  cumplimiento?  (241).    21. ¿Cuando   en   el   curso   del   proceso   la  medida   cautelar   se   revoca   porque   su  decreto   era   improcedente,   quién   y   cómo   se   responde   patrimonialmente   por   los  perjuicios  causados?  (240).  22. ¿Si   la  medida  cautelar   se  niega  puede  solicitarse  posteriormente?  ¿En  caso  positivo  qué  argumentos  son  necesarios?  (233)  23. ¿Si  en  el  proceso  existen  terceros  intervinientes  debe  corrérseles  traslado  de  la  solicitud    de  medida  cautelar,  como  se  hace  con  el  demandado?  24. ¿El  ministerio  público  o  un  tercero  interviniente,  puede  solicitar    el  decreto  de  medidas   cautelares?   En   caso   positivo   ¿Qué     límites   tienen   los     terceros   en   la    solicitud  de  medidas  cautelares?  (224  y  229  CPACA  y  52  C.P.C  )                            

  202  

Unidad  6    MEDIDAS   CAUTELARES   DESDE   LA  ARGUMENTACIÓN.    Por   William   Hernández   Gómez.     Magistrado   del  Tribunal  Administrativo  de  Caldas.  

 

 

 

El  principal  objetivo  de  esta  unidad  es  presentar  una  propuesta121  de  los  esquemas  generales  de  argumentación  necesaria  para  decidir  las  medidas  cautelares,  las  que  

                                                                                                                         121    Se  advierte  que  existen  otros  caminos  argumentativos  y  que  como  propuesta  podrá  ser  acogida  o  desechada  por  el  juez  o  jueza.  

Oe    

 

Objetivos  específicos  de  la  unidad.  

• Identificar  y  relacionar   las  principales  fases  o  etapas  de  la  argumentación  que  decide  las  medidas  cautelares.    

• Redactar   los   principales   argumentos   con   los   cuales   se  demuestra   el   cumplimiento   de   los   requisitos   exigidos  para  decidir  una  solicitud  de  medida  cautelar.  

• Distinguir  en  la  ponderación  de  intereses,  las  situaciones  en  las  cuales  es  procedente  la  aplicación  del  principio  de  “concordancia   práctica”   y   los   casos   en   que   se   aconseja  acudir   a   la   ponderación     prima   facie   y   de   estricta  ponderación,   cuando   se   debe   garantizar   la   prevalencia  de  los  derechos  fundamentales.  

  203  

han   sido   calificadas   como   una   “justicia   a   ciegas”,   lo   cual   significa   que   el  funcionario  judicial  tiene  una  mayor  carga  argumentativa  al  momento  de  decidir  la  cautela.     El   marco   general   de   las   cautelas   descansa   en   el   loci   propuesto   por  Chiovenda   según   el   cual   “el   tiempo   necesario   para   tener   razón   no   debe   causar  daño  a  quien  tiene  razón”122.  

Se   advierte   al   lector  que   el   capítulo     está  orientado  a   los  principales   argumentos  que   han   de   sustentar   la   decisión   judicial   relacionada   con   medidas   cautelares  positivas.     Por   tanto,   no   encontrará   ninguna   referencia   o   análisis   sobre   los  siguientes  temas:  la  clasificación,  contenido  y  alcance  de  la  medida  cautelar  cuando  se   trate   de   suspensión   provisional   del   acto   administrativo   (art.   230,   CPACA);  concomitancia  de  cautelas  suspensivas  con  prestacionales;  fijación  de  caución  (art.  232  y   ss.);  medidas  de  urgencia   (art.   234);   casos  que   implique   el   ejercicio  de  una  facultad  discrecional   (parágrafo  del   art.   230);   el   trámite  de   las   cautelares;   y  otros  asuntos  controversiales  que  son  analizados  en  estudios   jurídicos  especializados  y  en  otros  ensayos  de  este  módulo123.    Tampoco   es   objeto   de   este   capítulo   analizar   conceptos   indeterminados   como   “el  interés  público”   al   cual   se   refiere   el   artículo   231  de   la  Ley   1437,   el   cual   se  ha  de  entender  en  el  marco  de  cada  caso  concreto.      Las  medidas  cautelares  en  la  L.  1437.    Las  medidas   cautelares   requieren   petición   de   parte   debidamente   sustentada.     Se  pueden  solicitar  en  cualquier  estado  del  proceso,  incluso  con  la  presentación  de  la  demanda.    El   juez  decidirá   la   solicitud  en  providencia   escrita  u  oralmente  en   las  audiencias  previstas  en  la  L.  1437.    Las   cautelas   se   han   clasificado   en   términos   generales   así:   (i)   suspensivas   o  negativas   (suspensión   provisional   del   acto   administrativo).   (ii)   Prestacionales   o  positivas.    La  gran  novedad  de  la  L.  1437  radica  en  estas  últimas,  razón  por  la  cual  el  análisis  se  centrará  en  ellas.      

                                                                                                                         122  Chiovenda,  G.,  “Notas  a  Cass.  Roma,  7  de  marzo  de  1921”.  Giur.  Civ  e  Comm.,  1921,  p.  362.  123  Todas  las  normas  citadas  entre  paréntesis  corresponden  al  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  el  cual  fue  regulado  en  Colombia  con  la  L.  1437  de  2011.  

  204  

El  texto  del  artículo  231  de  la  L.  1437  indica  con  máxima  claridad  los  argumentos  que  deben  sustentar  la  decisión  judicial  cuando  se  trate  de  una  solicitud  de  medida  cautelar.    

“[…]  Artículo  231.  Requisitos  para  decretar  las  medidas  cautelares.  […]  

En   los   demás   casos,   las   medidas   cautelares   serán   procedentes   cuando   concurran   los  siguientes  requisitos:  

1.  Que  la  demanda  esté  razonablemente  fundada  en  derecho.  

2.  Que  el  demandante  haya  demostrado,  así  fuere  sumariamente,  la  titularidad  del  derecho  o  de  los  derechos  invocados.  

3.   Que   el   demandante   haya   presentado   los   documentos,   informaciones,   argumentos   y  justificaciones  que  permitan  concluir,  mediante  un  juicio  de  ponderación  de  intereses,  que  resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público  negar  la  medida  cautelar  que  concederla.  

4.  Que,  adicionalmente,  se  cumpla  una  de  las  siguientes  condiciones:  

a)  Que  al  no  otorgarse  la  medida  se  cause  un  perjuicio  irremediable,  o  

b)  Que  existan  serios  motivos  para  considerar  que  de  no  otorgarse  la  medida  los  efectos  de  la  sentencia  serían  nugatorios.    […]”  

 De  conformidad  con  la  norma  transcrita  los  principales  argumentos  inductivos  que  han  de  sustentar  la  decisión  cautelar,  deben  ser  concurrentes  y  por  tanto  requieren  de  un  análisis  holístico,  para  lo  cual  se  recomienda  construir  la  argumentación  en  cuatro   fases   sucesivas,   lo   cual   no   necesariamente   indica   que   estén   aisladas   e  independientes,   porque   todas   ellas   están   encadenadas   a   la   argumentación   que  sustentará  la  decisión  judicial.    El  orden  propuesto  es  el  siguiente124:    I. Requisitos  de  procedibilidad.  II. Apariencia  de  buen  derecho.  III. Daño  derivado  de  la  mora  procesal.  IV. Ponderación  de  intereses.  

                                                                                                                         124  Se  hace  notar  que  el  orden  consignado  en  el  artículo  231  de  la  L.  1437  es  diferente  al  aquí  propuesto.  

  205  

 I.    REQUISITOS  DE  PROCEDIBILIDAD      El   funcionario   o   funcionaria   judicial,   una   vez   recibida   la   solicitud   de   medida  cautelar   positiva,   debe   hacer   un   examen   preliminar   de   los   requisitos   de  procedibilidad:    1. Constatar  si  se  trata  de  un  proceso  declarativo  (art.  229,  CPACA).125  

 2. Constatar   si   la   medida   cautelar   tiene   relación   directa   y   necesaria   con   las  

pretensiones  de  la  demanda  (art.  230,  CPACA).    En   principio,   el   examen   de   dichos   requisitos   de   procedibilidad   no   tienen  mayor  dificultad   argumentativa,   a   menos   que   se   llegue   a   una   conclusión   negativa  respecto   de   uno   de   ellos,   en   cuyo   caso   no   será   necesario   abordar   las   siguientes  fases  argumentativas.    En  conclusión,  será  suficiente  una  u  otra  razón  que  niegue  el  cumplimiento  de  un  requisito  para  no  tramitar  la  solicitud  de  medida  cautelar.      II.    APARIENCIA  DE  BUEN  DERECHO    La  segunda  fase  está  dedicada  a  los  argumentos  relacionados  con  la  apariencia  de  buen  derecho,  lo  cual  implica  los  siguientes  pasos  sucesivos  que  tienen  una  eficacia  recíproca:    

A.  Análisis   jurídico,   el   cual   se   centra   en   constatar   si   la   demanda   está  fundada  en  derecho  (art.  231-­‐‑1)  

 B. Análisis  fáctico,  en  el  cual  se  verifica  si  el  demandante  ha  demostrado,  

así   fuere   sumariamente,   la   titularidad  del  derecho  o  de   los  derechos  invocados  (art.  231-­‐‑2).  

 C. Construcción  del  argumento  de  apariencia  de  buen  derecho,  el  cual  se  

apoya  en   las   razones  anteriores  y  hace  un  pronóstico  de  éxito  de   las  pretensiones.  

 Veamos  en  detalle  estos  tres  pasos:  

                                                                                                                         125  CPACA.    Abreviatura  de  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo  o  Ley  1437.  

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 A. Que  la  demanda  esté  razonablemente  fundada  en  derecho  (art.  231-­‐‑1)    El   requisito   previsto   en   el   numeral   1   del   artículo   231,   ejusdem,   prima   facie,   nos  invita  a  constatar  que  la  demanda  no  esté  desprovista  de  fundamento.    Ello  exige  que  el  demandante  argumente  en   su   solicitud  una   fuente  vinculante  de  derecho,  que   bien   puede   ser   un   principio,   un   valor,   un   interés   o   una   norma   jurídica.    Veamos  ejemplos  prácticos:    Caso    1:    Reconocimiento  de  la  “pensión  gracia”.    Supongamos   que   un   docente   ha   solicitado   cautela   positiva   consistente   en   el  reconocimiento   de   una   pensión   de   jubilación   conocida   como   “pensión   gracia”,  aunque  todavía  se  encuentra  vinculado.    El  primer  argumento  que  debe  construir  el  funcionario  o  funcionaria  para  decidir  la  cautela  se  puede  resumir  en  el  siguiente  esquema:    

1. Se  trata  de  un  proceso  declarativo  (art.  229).  2. La  cautela  tiene  relación  directa  y  necesaria  con  las  pretensiones  de  

la  demanda  (artículo  230).  3. Existe  una  fuente  vinculante  de  derecho   invocada  en   la  demanda  

(L.  114  de  1913,  L.  37  de  1933,  etc.).  4. La  jurisprudencial  del  Consejo  de  Estado  indica  que  es  procedente  

el  reconocimiento  de  la  pensión  gracia  a  los  docentes  activos.  –cita  sentencias  del  Consejo  de  Estado-­‐‑  

Conclusión:  La  demanda  está  razonablemente  fundada  en  derecho.      Este   primer   argumento   sólo   ofrece   una   visión   preliminar   del   asunto,   que   si   es  resuelto  a  favor  de  la  cautela,  permite  continuar  con  el  siguiente  paso  relacionado  con  el  análisis  fáctico126.    Caso  2:    Reparación  directa.  Conscripto  herido    Supongamos  que   a  un   soldado   regular   accidentalmente   se   le  dispara   el   arma  de  dotación  oficial.    La  bala  hiere  gravemente  a  otro  soldado  y  como  consecuencia  éste  

                                                                                                                         126  Ver:  Fajardo  Gómez,  Mauricio.    Seminario  Internacional  de  presentación  del  nuevo  código  de  procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo.    Medidas  cautelares.  Memorias  Consejo  de  Estado,  2011.    p.  347  

  207  

último  pierde  las  extremidades  inferiores.      El  soldado  mutilado  presenta  demanda  y   junto   con   ella,   solicita  medida   cautelar   positiva,   consistente   en   que   la  Nación,  Ministerio  de  Defensa,  Ejército  Nacional   le  entregue  de  manera  anticipada  ambas  prótesis.        El  esquema  del  argumento  es  el  siguiente:    

1. Se  trata  de  un  proceso  declarativo  (art.  229)  2. La  cautela  tiene  relación  directa  y  necesaria  con  las  pretensiones  de  

la  demanda  (artículo  230).  3. Existe  una  fuente  vinculante  de  derecho   invocada  en   la  demanda  

(artículo  90,  superior,  etc.).  4. El   precedente   jurisprudencial   indica   que   hay   responsabilidad  

objetiva   cuando   se   trata   de   soldado   regular   herido   por   fuego  amigo.  

 Conclusión:  La  demanda  está  razonablemente  fundada  en  derecho.    

   B. Que   el   demandante   haya   demostrado,   así   fuere   sumariamente,   la  titularidad  del  derecho  invocado  (art.  231-­‐‑2).    

Este  requisito  exige  un  argumento  inductivo  de  tipo  fáctico  o  probatorio  el  cual  se  puede  resumir  en  el  siguiente  esquema.        Caso    1:    Reconocimiento  de  la  “pensión  gracia”.    

1) El  docente  cumple  con  el  requisito  de  la  edad  (50  o  más  años  de  edad).    –  anexa  el  registro  civil  de  nacimiento-­‐‑  

2) El  docente  ha  demostrado  tiempo  de  servicio  en  la  docencia  primaria  o   bachillerato   (20   años).     –anexa   los   certificados   respectivos-­‐‑,   y   en  establecimientos  educativos  del  orden  territorial.  

3) Acreditó   el   buen   desempeño,   honrado   y   consagrado.     –anexa  certificación-­‐‑  

Conclusión:     El   demandante   ha  demostrado,   sumariamente,   la   titularidad  del  derecho.  

 Caso  2:  Reparación  directa,  conscripto  herido.    

  208  

El  esquema  argumentativo  será  el  siguiente:    

1) El  peticionario  demostró  sumariamente  que  se  encontraba  vinculado  al   Ejército   Nacional   en   calidad   de   soldado   regular.   –anexó  certificación-­‐‑  

2) Demostró   sumariamente   el   daño   consistente   en   la   pérdida   de   las  extremidades  inferiores.    –Certificación  de  Medicina  Legal-­‐‑  

3) Demostró   sumariamente   que   el   daño   fue   provocado   por   el   disparo  accidental   de   un   arma   de   dotación   oficial,   que   estaba   en  manos   de  otro  soldado  regular.  -­‐‑Informe  del  Ejército  sobre  los  hechos-­‐‑  

Conclusión:     El   demandante   ha  demostrado,   sumariamente,   la   titularidad  del  derecho.  

   C.    La  apariencia  de  buen  derecho.  Argumentación.    Construidos  los  dos  primeros  argumentos  que  demuestran  el  cumplimiento  de  los  dos   requisitos   previstos   en   los   numerales   1   y   2   del   artículo   231,   ejusdem,   el  funcionario  o  funcionaria  judicial  debe  redactar  una  argumentación  que  analice  en  su  conjunto  lo  que  la  doctrina  ha  denominado  apariencia  de  buen  derecho,  o  fumus  boni  iuris127.    En  este  punto  el  análisis  se  enfocará  en  la  probabilidad  de  éxito  de  las  pretensiones  de   la   demanda 128 .       Nótese   que   no   se   trata   de   una   mera   posibilidad,  estadísticamente  definida  como  inferior  al  50%,  sino  de  probabilidad,  lo  cual  debe  superar  dicha  barrera.    La  apariencia  de  buen  derecho  tendrá  las  mejores  razones  si  se  fundamenta  en  la  reiteración  de  sentencias  en  casos  con  supuestos  fácticos  y   jurídicos  similares.    Al  contrario,  si  se  trata  de  un  caso  insular  o  novedoso,  el  análisis  sería  más  pesimista  respecto  de  la  probabilidad  de  éxito.    Parámetros  para   construir   el   argumento   central   relacionado   con   la   apariencia  de  buen  derecho.    El  esquema  propuesto  es  el  siguiente:  

 (i) Que  la  demanda  esté  razonablemente  fundada  en  derecho.  

                                                                                                                         127  Ver:  Arboleda  Perdomo,  Enrique.  Comentarios  al  nuevo  código  de  procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo.  2  ed.  Bogotá,  Legis,  2012.  p.  360.  128  Fajardo.  op  cit.    p.  347  

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(ii) Que  el  demandante  haya  demostrado,  así  fuere  sumariamente,  la  titularidad  del  derecho  o  de  los  derechos  invocados.  

(iii) Que  el  precedente  jurisprudencial  pronostique  la  probabilidad  de  éxito  de  las  pretensiones,  por  la  reiteración  de  los  casos.  

Conclusión:    Cumple   con   el   requisito   general   de   apariencia   de   buen  derecho,  lo  cual  permitirá  continuar  con  la  argumentación  respecto  de  la  cautela  solicitada.    

Es  insuficiente  el  argumento  “apariencia  de  buen  derecho”  

 Las   razones   que   sustentan   la   apariencia   de   buen   derecho   son   sugerentes   de  una   decisión   favorable,   pero   son   insuficientes   para   acceder   a   una   medida  cautelar.        Hay  que  resaltar  que   las  medidas  cautelares  positivas  que   implican  anticipar  en  el   tiempo  el  disfrute  de  una  pretensión,  bajo   la  hipótesis  de  una  sentencia  probablemente  favorable,  exigen  un  análisis  cuidadoso  de  lo  que  la  doctrina  ha  denominado  periculum   in  mora,  es  decir,   que   “el   tiempo  necesario  para   tener  razón  no  debe  causar  daño  a  quien  tiene  razón”129.    Caso   3:     En   un   proceso   de   reliquidación   de   la   asignación   mensual   de   un  magistrado  de  tribunal  que  pretende  que  se  le  pague  el  80%  de  la  asignación  de  los  magistrados  de  las  Altas  Cortes,  el  demandante  solicita  medida  cautelar  positiva  consistente  en  el  pago  anticipado  de  la  reliquidación  por  los  tres  años  anteriores  a  la  demanda.    En  este  caso  se  cumplen  todos  los  requisitos  examinados  hasta  el  momento,  los  cuales  se  puede  resumir  así:        1) Se  trata  de  un  proceso  declarativo  (art.  229).        2) Existe  una  relación  directa  y  necesaria  entre   las  pretensiones  y   la  solicitud  

de  medida  cautelar  (art.  230).    3) La  demanda  está  razonablemente  fundada  en  derecho  porque  el  Consejo  de  

Estado   decretó   la   nulidad   del   decreto   4040   del   2004;   además   el  Gobierno  expidió  el  decreto  1102  de  2012,  en  el  que  ordena  pagar  el  80%  de  lo  que  por  

                                                                                                                         129  Chiovenda,  G.,  “Notas  a  Cass.  Roma,  7  de  marzo  de  1921”.  Giur.  Civ  e  Comm.,  1921,  p.  362.  

  210  

todo  concepto  devenguen  anualmente   los  magistrados  de   las  Altas  Cortes  (art.  231-­‐‑1).  

 4) El   demandante     ha   probado   sumariamente   su   vinculación   con   la   Rama  

Judicial  en  el  cargo  de  magistrado  desde  hace  más  de  tres  años,  y  con  ello  demuestra  la  titularidad  del  derecho.  

 5) La   argumentación   relacionada   con   la   probabilidad   de   éxito   de   las  

pretensiones  es  muy  alta.    Aunque  las  premisas  anteriores  son  sugestivas  de  acceder  a  la  medida  cautelar,  todo  ello  es  insuficiente  porque  en  el  caso  propuesto  es  obvio  que  no  existe  un  daño  derivado  de  la  mora  procesal,  como  explicaremos  a  continuación.        III.  DAÑO  DERIVADO  DE  LA  MORA  PROCESAL    El  daño  derivado  de  la  mora  procesal  se  evidencia  en  un  fallo  tardío  (periculum  in  mora)  y  este  es  el  argumento  pilar  sobre  el  cual  se  fundamenta  la  cautela  positiva  o  innominada.      El   funcionario   o   funcionaria   judicial   al   decidir   favorablemente   la   petición   debe  argumentar   que   de   no   otorgar   el   amparo,   se   volvería   ineficaz   el   fallo,   bajo   dos  parámetros,  de  los  cuales,  al  menos  uno  debe  quedar  demostrado:    

Que   se   cause   un   perjuicio   irremediable   (literal   a.,   numeral   4,   del  artículo  231,  ejusdem).    

Que   existan   serios   motivos   para   considerar   que   de   no   otorgarse   la  medida   los   efectos   de   la   sentencia   serían   nugatorios   (literal   b.,  numeral  4,  del  artículo  231,  ejusdem).  

 

Para   entender   el   concepto  de   “irremediable”   se   recomienda   seguir   los   siguientes  parámetros130:                                                                                                                              130 Santiago, R. Carrillo. Las medidas cautelares contra el Estado en la República Argentina. Cita Mairal,  Héctor  A.,  Control  judicial  de  la  administración.    Buenos  Aires,  Depalma,  1984,  vol.  II.  http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf.  p.108    

  211  

“[…]  (i) La  sentencia  no  puede  reponer  las  cosas  al  estado  anterior  a  la  ejecución  del  acto  y  la  diferencia  resultante  no  es  adecuadamente    compensable  en  dinero.  

(ii)  La  sentencia  sí  puede  disponer  tal  reposición,  pero  la  ejecución  del  acto  durante  el   transcurso   del   pleito   provocará   necesariamente   perjuicios   que   no   son  adecuadamente  compensables  con  dinero.  

(iii) Cuando   la   evaluación   de   los   daños   y   perjuicios   resulta   tan   difícil   que   impida  llegar  a  una  indemnización  plenamente  restitutoria.    […]”  

   Caso  nº  1:    Solicitud  de  pensión  gracia.    En  el  caso  de  la  solicitud  de  reconocimiento  de  “pensión  gracia”,  se  ha  de  concluir  que   no   es   evidente   un   perjuicio   irremediable.     El   esquema   del   argumento   es   el  siguiente:    

1. El   docente   se   encuentra   vinculado   laboralmente   y   está   recibiendo   el  salario  mensual.  

2. El  salario  que  recibe  el  docente  cubre  el  mínimo  vital.  3. Si  la  sentencia  le  es  favorable  los  perjuicios  que  se  causen  por  la  tardanza  

del   fallo   serán   adecuadamente   compensados   con   el   dinero   (suma  indexada)  que  recibirá  como  retroactivo.  

Conclusión:  El  docente  no  demostró  que  de  no  otorgarse  la  medida  se  cause  un  perjuicio  irremediable.    En  consecuencia  se  negará  la  cautela  solicitada  porque  no  cumple  con  el  requisito  mencionado.    

En  el  caso  propuesto  será  suficiente  lo  argumentado  hasta  este  punto,  porque  si  la  petición   no   cumple   con   uno   de   los   requisitos,   ello   sustenta   la   negativa   de   la  medida  cautelar,  sin  necesidad  de  argumentar  sobre  los  demás  requisitos.      Caso  nº  2:  Reparación  directa,  conscripto  herido.    

1) La   sentencia   no   puede   reponer   los   días   de   sufrimiento   e  incomodidades   sufridas   por   el   soldado,   los   cuales   podrían   ser  mitigados  con  el  apoyo  de  las  prótesis.  

2) El   perjuicio   que   se   ocasiona   al   peticionario   por   la   tardanza   en   la  entrega   de   las   prótesis   (vida   digna),   no   será   adecuadamente  compensada  con  dinero.  

  212  

Conclusión:     Se   ha   demostrado   el   requisito,   según   el   cual,   de   no  otorgarse  la  medida  se  causaría  un  perjuicio  irremediable.  

 En  este  caso  nº  2,    la  argumentación  debe  seguir  con  el  análisis  del  requisito  de  la  ponderación  de  intereses,  descrito  en  el  numeral  3  del  artículo  231,  ejusdem.    Caso  nº  3:    Reliquidación  de  la  asignación  salarial  del  magistrado.    En   este   caso   no   hay   perjuicio   derivado   de   la   mora   procesal.     El   esquema   del  argumento  es  el  siguiente:    

1. El  magistrado   se   encuentra  vinculado   laboralmente  y   está   recibiendo  el  salario  mensual.  

2. El  salario  que  recibe  el  magistrado  cubre  el  mínimo  vital.  3. Si  la  sentencia  le  es  favorable  los  perjuicios  que  se  causen  por  la  tardanza  

del  fallo  serán  adecuadamente  compensados  con  dinero.  Conclusión:  El  magistrado  no  demostró  que  de  no  otorgarse  la  medida  se  cause  un   perjuicio   irremediable.     En   consecuencia   se   negará   la   cautela   solicitada  porque  no  cumple  con  el  requisito  mencionado.  

 Caso  nº  4:    Reconocimiento  de  una  sustitución  pensional.    (nuevo  caso)    La   conyugue   sobreviviente   presentó   demanda,   con   la   cual   pretende   el  reconocimiento   y   pago   de   la   sustitución   pensional   de   su   esposo,   quien   en   vida  recibía  una  pensión  equivalente  al  salario  mínimo.    Solicita  medida  cautelar  para  que  se  ordene  el  pago  inmediato  de  las  mesadas  pensionales,  mientras  se  tramita  el  proceso.    Acreditó  sumariamente  que  no  tiene  ningún  otro  medio  de  subsistencia,  porque  es  una  persona  con  70  años  de  edad,  y  además  se  le  ha  diagnosticado  una  grave  enfermedad  terminal.    En  este  caso  es  evidente  el  perjuicio  derivado  de  la  mora  procesal,  claro  está,  bajo  el  supuesto  de  que  se  han  superado  positivamente   los  requisitos  establecidos  en  las  dos  fases  anteriores.    El  esquema  completo  del  argumento  es  el  siguiente:    

1. Se  trata  de  un  proceso  declarativo  (art.  229).  

  213  

2. La  medida  cautelar  tiene  relación  directa  y  necesaria  con  las  pretensiones  de  la  demanda  (art.  230).  

3. La  demanda  está  razonablemente  fundada  en  derecho  (art.  231-­‐‑1).  4. La   demandante   ha   demostrado   sumariamente:   a)   su   condición   de  

cónyuge;  b)  la  cuantía  de  la  pensión  de  jubilación  que  recibía  su  esposo;  c)  que  no  tiene  otro  medio  de  subsistencia;  d)   la  edad  avanzada  y    e)  el  diagnóstico  de  la  enfermedad  terminal  (231-­‐‑2).  

5. El   éxito  de   las  pretensiones   tiene  una  probabilidad  muy  alta  porque   en  casos  similares  se  han  reconocido  la  sustitución  pensional  (art.  231-­‐‑1-­‐‑2).  

6. Existen  serios  motivos  para  considerar  que  de  no  otorgarse  la  medida  los  efectos   de   la   sentencia   serían   nugatorios,   por   la   avanzada   edad   y   la  enfermedad  terminal.    

Conclusión:    La  solicitud  de  medida  cautelar  ha  cumplido  con  los  requisitos  de  procedibilidad,  se  ha  demostrado  la  apariencia  de  buen  derecho  y  el  perjuicio  derivado  de  la  mora  procesal.    Nótese   que   aunque   la   argumentación   expuesta   pareciera   suficiente   para  acceder   a   la   medida   cautelar,   aún   debe   cumplirse   con   la   cuarta   fase  argumentativa,  esto  es,  la  ponderación  de  intereses.  

   IV.    PONDERACIÓN  DE  INTERESES  

 La  redacción  conflictiva  del  numeral  3,  del  artículo  231.    El  numeral  3  del  artículo  231,  ejusdem,  en  la  parte  que  nos  interesa  indica:  "ʺ[...]  que  permita   concluir,  mediante   de   un   juicio   de   ponderación   de   intereses,   que   resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público  negar  la  medida  cautelar  que  concederla  [...]"ʺ.    Algunos  autores  sostienen  que  es  impropio  hablar  de  ponderación  de  intereses  en  el  caso  de  las  medidas  cautelares,  porque  allí  se  decide  sobre  derechos131.        

                                                                                                                         131  García  de  Enterría,  Eduardo.  La  batalla  por  las  medidas  cautelares.    3ed.,  Madrid,  Thomson-­‐‑Civitas,  2004.  p.  353.  Citado  también  por  el  Consejero  Enrique  José  Arboleda  en  el  “Comentarios  al  nuevo  código  de  procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo”.  2ed.,  Bogotá,  Legis,  2012.  p.  361    

  214  

En   consecuencia   advertimos   que   nuestro   propósito   es   el   de   ofrecer   al   lector   un  conjunto   de   guías   básicas   para   la   argumentación   o   sustentación   de   la   decisión  judicial   relacionada   con   las   medidas   cautelares,   sin   cuestionar   la   redacción   del  artículo  231,  ejusdem.    Ahora   bien,   múltiples   autores   y   estudios   especializados   han   precisado   que   la  ponderación  es  el  tercer  mandato  de  la  proporcionalidad.    Así:    Principio  de  proporcionalidad:    

1. Mandato  de  adecuación.  Lo  cual  implica  que  la  medida  ha  de  ser  un  medio  útil  y  apto  para  la  consecución  del  objetivo  perseguido.  

2. Mandato  de  necesidad.    En  el   juicio  de  proporcionalidad  se  debe  verificar   que   no   exista   otro   medio   igualmente   eficaz   y   menos  limitativo.    

3. Mandato   de   proporcionalidad   en   sentido   estricto.   La  ponderación.    Se  entiende  por  tal,  la  ventaja  derivada  a  favor  de  la  protección  de  un  principio,  un  derecho  o  un  interés,  compensa  los  perjuicios  causados  en  el  derecho  que  se  limita132.  

 La  ponderación  no  es  sólo  un  método  jurídico,  es  una  forma  de  decidir  aplicable  a  casi  todos  los  ámbitos  de  la  vida  práctica.    Cuando  se  utiliza  como  método  jurídico  el  principal  argumento  para  resolver  los  problemas  de  ponderación,  se  sintetiza  en  el  loci:  “cuando  mayor  sea  el  grado  de  perjuicio  a  uno  de  los  principios  en  conflicto,  mayor  ha  de  ser  la  importancia  del  cumplimiento  de  su  contrario”.133        Es  interesante  advertir  que  jurídicamente  se  ponderan  principios,  derechos,  valores  o   intereses   protegidos   o   amparados   en   el   ordenamiento.     Los   hechos   o  circunstancias  ni  se  ponderan,  ni  pueden  ponderarse.  Los  hechos  o  circunstancias  fácticas,  se  pueden  utilizar  como  premisas  para  dar  prevalencia  a  un  derecho  o  a  un  interés  sobre  otro134.    Recalcamos  que  en  un   juicio  de  ponderación   todas   las   circunstancias  pueden   ser  potencialmente  relevantes135,  por  ello  no  es  posible  elaborar  un  modelo  definitivo  y  

                                                                                                                         132  Rodríguez  de  Santiago,  José  María.  La  ponderación  de  bienes  e  intereses  en  el  derecho  administrativo.  Marcial  Pons,  Barcelona  2000,  p.  105.  133  Rodríguez  de  Santiago.    Ob.  cit.  p.  29.  134  Rodríguez  de  Santiago.  Ob.  cit.  p.  134.  135  Rodríguez.  Ob.  cit.  p.  139.  

  215  

autosuficiente.   Cada   caso   habrá   de   resolverse   bajo   las   circunstancias   concretas,  razón  por  la  cual  sólo  podremos  ofrecer  unas  indicaciones  generales.    La   ponderación   como   procedimiento   es   una   forma   o  método   de   argumentación  que  en  lo  jurídico,  implica  tres  momentos:      

1) Identificación  de   los  principios,   valores,   derechos   e   intereses   en  posible  conflicto.  

2) Que  se  les  atribuya  el  peso  o  importancia  que  les  corresponda,  conforme  a  las  circunstancias  del  caso.  

3) Que  se  decida  sobre  la  prevalencia  de  uno  de  ellos  sobre  el  otro  u  otros.136    Veamos  en  detalle  cada  uno  de  estos  momentos  bajo  el  marco  constitucional  y  el  legal  previsto  en  el  artículo  231,  ejusdem.      1)  Identificación  de  los  intereses  en  conflicto.    El  artículo  231  pluricitado  nos  indica  que  los  intereses  en  conflicto  susceptibles  de  ponderar  para  decidir  una  solicitud  de  medida  cautelar,  son:      

(i) El   interés  que   tiene  el  demandante  de  una   tutela   judicial  efectiva,   se  manifiesta  en  la  solicitud  de  una  medida  cautelar  que  tiene  por  objeto  un   derecho   subjetivo,   y   en   algunas   oportunidades   un   derecho  fundamental,  como  veremos  más  adelante.    

(ii) El  interés  público,  el  cual  se  materializa  en  una  acción  u  omisión  de  la  administración   que   se   presume   tiene   como   horizonte   dicho   interés.    En  algunos   casos  dicho   interés  público  puede  contener  uno  o  varios  derechos  fundamentales,  lo  cual  obligaría  a  una  estricta  ponderación.  

 Cabe   advertir   que   estos   dos   intereses   no   siempre   están   en   colisión   o   conflicto,  porque   bajo   determinadas   circunstancias   pueden   confluir   o   concordar,   como  veremos  con  casos  concretos.    2) Atribución   de   peso   o   importancia   que   les   corresponda   y   decisión   de  prevalencia.    

                                                                                                                           136  Rodríguez  de  Santiago.  Ob.  cit.  p.  48.  

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Para  abreviar  analizaremos  los  dos  últimos  pasos  de  manera  simultánea,  porque  la  atribución  de  peso  está  definida,  prima  facie,  por  mandato  constitucional  y  de  allí  que  la  decisión  de  prevalencia  es  una  consecuencia  ineludible  de  lo  primero.    1)  Si  la  medida  cautelar  tiene  por  objeto  la  protección  de  un  derecho  subjetivo.    En  este  caso  el  modelo  será  el  de  concordancia  práctica.    En  efecto,  el  artículo  1º  de   la  Constitución  Política   indica  que   la  “prevalencia  del  interés   general”   es   principio   fundante   del   Estado   de   Derecho,   de   lo   cual   se  concluye  que  los  derechos  subjetivos  deben  retroceder  en  frente  de  aquellos137.          Bajo   el   marco   constitucional   señalado,   el   reto   argumentativo   del   numeral   3   del  artículo  231,  ejusdem,  radica  en  que  no  se  trata  de  un  juicio  de  simple  ponderación  (límite  negativo)   en  el   cual  uno  de   los   intereses   retrocede  ante   la   importancia  de  realización  del  otro.    La  propuesta  legislativa  tiene  un  plus  que  hace  más  compleja  la   ponderación   porque   exige   el   principio   de   concordancia   práctica,   en   el   cual   el  punto   de   equilibrio   es   aquel,   en   el   que     ambos   intereses   alcanzan   el   grado   de  realización  óptima138.    Así   las   cosas,   si   la  medida   cautelar   se  materializa   en   un   derecho   subjetivo,   éste  último,   en   ningún   caso,   por   mandato   constitucional   puede   tener   mayor   peso  respecto  del  interés  público.    En  consecuencia  sólo  es  posible  acceder  a  la  solicitud  de  medida   cautelar   si   y   solo   si,   en   las   circunstancias   concretas,   ambos   intereses  alcanzan  el  grado  de  realización  óptima.      En  el  anterior  orden  de  ideas,  sólo  es  admisible  la  ponderación  bajo  el  principio  de  concordancia   práctica,   porque   al   amparo   de   ésta   última   ambos   intereses   logran   la  realización   óptima,   el   cual   podríamos   sintetizar   en   la   expresión   popular:   “gana-­‐‑gana”          Veamos  un  caso  de  concordancia  práctica  para  mejor  ilustración  del  tema.    Caso   nº   5:     Reparación   directa   por   obra   pública.     Aplicación   del   modelo   de  concordancia  práctica  previsto  en  el  art.  231-­‐‑3  CPACA.    Supongamos   que   se   ha   presentado   demanda   cuyo   medio   de   control   es   una  reparación   directa,   en   la   cual   se   reclama   la   indemnización   de   los   perjuicios  

                                                                                                                         137  Arboleda  Perdomo,  Enrique.    Ob.  cit.  p.  362.  138  Rodríguez.  Ob.  cit.  Dice:  “Pero  el  equilibrio  óptimo  es,  en  todo  caso,  ponderado”.  p.  29  

  217  

ocasionados   por   una   obra   pública,   imputable   a   un   Municipio.     Alega   el  demandante  que  dicha  obra  además  de  ocasionar  daño  antijurídico  a  su  predio,  ha  contaminado  de  manera   significativa  una   fuente  de  agua  potable,  que  no  sólo  es  útil  y  necesaria  para  el  demandante,  sino  que  también  lo  es  para  los  habitantes  de  un  caserío  cercano.    El  demandante  solicitó  como  medida  cautelar  la  suspensión  de  la   obra   pública   mientras   se   adoptan   los   correctivos   necesarios   para   evitar   la  contaminación  de  la  fuente.    Para   centrarnos   en   el   juicio   de   ponderación   damos   por   supuesto   que   se   han  cumplido   los   requisitos   de   las   fases   I,   II   y   III;   en   consecuencia   es   pertinente  construir   la   argumentación  prevista   en   el   numeral   3  del   artículo   231,   ejusdem,   o  fase  IV,  que  se  refiere  a  la  ponderación.    El  esquema  del  argumento  de  ponderación  será  el  siguiente:    

1) Se   ha   demostrado   la   relación   de   causalidad   entre   la   obra   pública   y   la  contaminación   de   la   fuente   de   agua.   –documentos   provenientes   de   la  autoridad  ambiental-­‐‑  

2) Se   ha   demostrado   que   la   población   del   caserío   se   está   perjudicando  gravemente  por   la  contaminación  de   la   fuente  de  agua.    –certificaciones  de  las  autoridades  de  salud  pública-­‐‑.  

3) El  interés  público  resulta  gravemente  afectado  si  no  se  suspende  la  obra  pública  contaminante.  

4)  Si   se   accede   a   la   medida   cautelar   se   alcanza   el   grado   de   realización  óptima  del  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  y  del  interés  público.  

 Conclusión:     Se   concede   la   medida   cautelar   solicitada,   se   suspende   la   obra  pública  mientras  se  adoptan  los  correctivos  necesarios,  etc.  

 Obsérvese  que  al  dar  aplicación  al  principio  de  la  concordancia  práctica,  tal  y  como  lo  exige  el  numeral  3  del  artículo  231,  ejusdem,  no  es  necesario  hacer  un  análisis  de  adecuación   y   de   necesidad   de   la   medida   (etapas   de   la   estricta   ponderación),  porque  el  análisis  de  realización  óptima  subsume  los  anteriores.    En  resumen:      Si  la  cautela  tiene  por  objeto  la  protección  de  un  derecho  subjetivo,  sólo  es  posible  acceder  a  la  petición  si  y  sólo  si  el  “interés  público”  tiene  un  grado  de  realización  óptima  (gana-­‐‑gana).        

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Consecuencia   de   lo   anterior:     La   cautela   se   negará   si   el   interés   público   pierde   o  retrocede   (gana-­‐‑pierde).     Aún   más,   también   se   negará   en   aquellos   casos   en   los  cuales  se  reduce  a  cero  las  consecuencias  respecto  del  interés  público.    Veamos  un  cuadro  resumen:    Interés  público   Medida  cautelar  que   tiene  por  

objeto  un  derecho  subjetivo.  Decisión  judicial  

Gana   Gana   Accede  cautela  Pierde   Gana   Niega  cautela  Neutro   Gana   Niega  cautela      2)  Si  la  solicitud  de  medida  cautelar  tiene  por  objeto  la  protección  de  un  derecho  fundamental.    Lo  llamaremos:  modelo  prima  facie,  constitucional.    Es   probable   que   en   algunos   casos   la   solicitud   de   medida   cautelar   busque   la  protección  de  un  derecho  fundamental,  y  sin  embargo  no  sea  posible  satisfacer  el  principio   de   concordancia   práctica   entre   los   intereses   que   han   de   ponderarse,  porque  el  interés  público  no  resultaría  gravemente  afectado  si  se  niega  la  cautela,  o  la  medida  cautelar  puede  ser  neutra  respecto  del  interés  público,  incluso  podría  ser  beneficiado  en  algún  grado.    El   artículo   5º   de   la   Constitución   Política   reconoce,   sin   discriminación   alguna,   la  primacía  de  los  derechos  inalienables  de  las  personas,  lo  cual  significa  que  cuando  el  interés  de  una  tutela   judicial  efectiva  tiene  por  objeto  un  derecho  fundamental,  éste   no   puede   sacrificare   en   aras   del   interés   público,   incluso   si   éste   último   es   el  “interés  concreto  en  juego”139.    De  lo  anterior  se  concluye  que  si  la  solicitud  de  medida  cautelar  busca  proteger  un  derecho  fundamental,  prima  facie,  no  es  necesario  atribuirle  peso  a  los  principios  o  derechos   ponderados,   porque   constitucionalmente   ya   se   ha   asignado   la  máxima  prevalencia  a  los  derechos  inalienables  de  las  personas.    La  situación  será  distinta  si  el  interés  público  tiene  el  plus  de  uno  o  varios  derechos  fundamentales,  lo  cual  nos  llevaría  a  un  modelo  de  estricta  ponderación  que  más  adelante  analizaremos.      El  cuadro  resumen  de  las  ponderaciones  posibles  en  el  modelo  prima  facie:    

                                                                                                                         139  Arboleda  Perdomo,  Enrique  José.    Comentarios  al  nuevo  código  de  procedimiento  administrativo  y  de  lo  contencioso  administrativo.    2ed.  Legis,  Bogotá,  2012.  p.  362  

  219  

Interés  público.   Cautela   que   tiene   por   objeto    un  derecho  fundamental.  

Decisión  judicial  

Gana   Gana   Accede  cautela  Pierde   Gana   Accede  cautela  Neutro   Gana   Accede  cautela    Bajo  estas  circunstancias,  cuando  la  medida  cautelar  tiene  por  objeto  la  protección  de   un   derecho   fundamental,   es   necesario   hacer   el   juicio   de   proporcionalidad  completo.    Veamos  el  resumen:    Principio  de  proporcionalidad    

Medida  cautelar    

Mandato  de  adecuación.     Debe   ser   útil   y   apta   para   proteger   el  derecho  fundamental.  

Mandato  de  necesidad.     Verificar   que   no   exista   otro   medio  igualmente   eficaz   y   menos   limitativo  del  interés  público.  

Mandato   de   proporcionalidad   en  sentido  estricto.    La   ponderación   entre   derecho  fundamental  y  el  interés  público      

Si   se   cumplen   satisfactoriamente   los  mandatos  de  adecuación  y  necesidad,  prevalecen   los   derechos  fundamentales,   aunque   tenga   que  retroceder   el   interés   público   (art.   5º,  Constitución  Política).  

   Análisis  de  los  casos  números  2  y  4:      En   el   caso   del   conscripto   herido   (número   2)   hemos   sostenido   que   reúne   los  requisitos   previstos   en   las   tres   primeras   fases   argumentativas.     Sin   embargo,  cuando   tratamos   de   aplicar   el   juicio   de   concordancia   práctica   la   conclusión   es  deplorable,  porque  entregar  anticipadamente  las  prótesis,  ni  beneficia,  ni  afecta  de  manera   gravosa   el   interés   público.     En   consecuencia,   no   es   posible   un   punto   de  equilibrio  o  encuentro  exigible  para  la  realización  óptima  de  los  dos  intereses  (art.  231-­‐‑3).      Lo  mismo  puede  afirmarse  del   caso  de   la   sustitución  pensional   (número  4)   en  el  cual  son  inductivamente  fuertes  los  argumentos  que  demuestran  el  cumplimiento  de   los   requisitos     fumus   boni   iuris   y   periculum   in  mora,   sin   embargo,   al   aplicar   la  ponderación   tal   y   como   lo   exige   la   norma   pluricitada,   la   conclusión   sería   la   de  

  220  

negar   la  medida   cautelar   pese   a   que   las   circunstancias   del   caso   son   obviamente  dramáticas,   puesto   que  no   se  dispondría  de  un   argumento,   según   el   cual,   de   no  otorgarse  la  medida  ello  resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público.    El  resultado  es  completamente  diferente  si  hacemos  el   juicio  de  ponderación  bajo  los  postulados  constitucionales  previstos  en  el  artículo  5º.        El   esquema   argumentativo   desde   el  marco   constitucional,  modelo   prima   facie,   en  casos  como  los  anteriores  es  el  siguiente140:    

(i) La   medida   cautelar   es   útil   y   apta   para   proteger   el   derecho  fundamental  (v.  gr.  vida  digna,  mínimo  vital).  

(ii) No  existe  otro  medio  igualmente  eficaz.  (iii) El   artículo   5º  de   la  Constitución  Política   consagra   la  primacía  de   los  

derechos  fundamentales.  (iv) La   medida   cautelar   tiene   por   objeto   la   protección   de   un   derecho  

fundamental  (vida  digna  o  mínimo  vital,  etc.)    (v) Los  derechos  fundamentales  no  pueden  sacrificarse  en  aras  del  interés  

público.    Conclusión:    Se  decreta  la  medida  cautelar  consistente  en:  

• caso  nº  2:    entrega  de   las  prótesis  al  conscripto  para  garantizar   la  vida  digna.  

• caso   nº   4:   pago   de   las   mesadas   pensionales   para   garantizar   el  mínimo  vital.  

   3)   Cuando   la   medida   cautelar   tiene   por   objeto   un   derecho   fundamental   y   el  interés  público  también  tienen  un  plus  iusfundamental.    Lo  llamaremos:  modelo  de  estricta  ponderación.    Los   dos   modelos   analizados   en   los   párrafos   anteriores   son   insuficientes   para  resolver  los  casos  genuinamente  difíciles  o  trágicos,  en  donde  cualquiera  que  fuere  la  decisión  judicial,  ella  causará  un  daño.          Por   ello   es   oportuno   resaltar   la   existencia   de   un   último   modelo   de   estricta  ponderación,  que  será  útil  en  aquellos  casos  que  impliquen  un  dilema  para  el  juez  

                                                                                                                         140  Suponemos  en  el  caso  que  se  han  cumplido  plenamente  con  los  demás  requisitos  previstos  en  el  artículo  231  del  CPACA.  

  221  

o  jueza  al  decidir  la  medida  cautelar,  porque  deberá  aplicar  la  ley  de  ponderación,  según  la  cual,  “cuando  mayor  es  el  grado  de  la  no  satisfacción  o  de  afectación  de  uno  de   los  principios,   tanto  mayor  debe   ser   la   importancia  de   la   satisfacción  del  otro”141.    Antes  de  decidir  si  es  aplicable  el  modelo  de  estricta  ponderación,  se  debe  precisar  si  efectivamente  la  solicitud  de  medida  cautelar  implica  la  colisión  entre  derechos  fundamentales   o  principios,   los   cuales   no  pueden   resolverse   bajo   el   principio  de  concordancia  práctica,  es  decir,   que   la  decisión   judicial   necesariamente   afectará  un  derecho  fundamental  o  principio  que  deberá  retroceder  ante  el  otro.    Constatada   la   colisión   entre   principios,   derechos   fundamentales   o   intereses,   el  siguiente   análisis   se   relaciona   con   el   mandato   de   adecuación,   según   el   cual,   la  medida   cautelar   debe   ser   útil   y   apta   para   proteger   el   derecho   fundamental   o  principio   que   prevalecerá   en   la   decisión   judicial.     Por   último,   deberá   hacerse   el  análisis   del   mandato   de   necesidad,   es   decir,   verificar   que   no   exista   otro   medio  igualmente  eficaz  y  menos  limitativo  del  interés  público.    Si   se   superan   satisfactoriamente   los   análisis   indicados,   se   procede   a   darle  aplicación   a   la   ley   de   ponderación,   la   cual   se   recomienda   seguir   en   tres   pasos.    Veamos:    1. Definir  el  grado  de  la  no  satisfacción  o  de  afectación  de  uno  de  los  derechos  

fundamentales  o  principios.  2. Definir  la  importancia  de  la  satisfacción  del  derecho  fundamental  o  principio  

que  juega  en  sentido  contrario.  3. Definir   si   la   importancia   de   la   satisfacción   del   derecho   fundamental   o  

principio  contrario  justifica  la  afectación  o  la  no  satisfacción  del  otro142.    

Por   su   parte   Carlos   Bernal   Pulido   sostiene   que   los   dos   primeros   pasos   son  análogos,  y  podría  resumirse  en  lo  siguiente:  Mientras  que  un  principio  o  derecho  fundamental   se   afecta   de   manera   negativa,   el   segundo   se   afecta   de   manera  positiva143.    

                                                                                                                         141  Alexy,  ob.  cit.  p.  161.  142  Alexy,  Robert.  Epílogo  a  la  teoría  de  los  derechos  fundamentales.  Revista  española  de  Derecho  constitucional,  nº  66,  2002,  p.  32.    Citado  por  Bernal  Pulido,  Carlos.    El  derecho  de  los  derechos.  Bogotá,  Universidad  Externado,  2005.  p.  99  143  Bernal  Pulido,  ob.  cit.,  p.  99.  

  222  

 Por  otro  lado,  en  el  último  paso,  una  de  las  variables  es  el  peso  abstracto,  “[…]  que  se  funda   en   el   reconocimiento   de   que,   a   pesar   de   que   a   veces   los   principios   que   entran   en  colisión  tengan  la  misma  jerarquía  en  razón  de  la  fuente  del  derecho  en  que  aparecen  –por  ejemplo,   dos   derechos   fundamentales   que   están   en   la   Constitución   tienen   la   misma  jerarquía   normativa-­‐‑,   en   ocasiones   uno   de   ellos   puede   tener   una   mayor   importancia   en  abstracto,  de  acuerdo  con  la  concepción  de  los  valores  predominantes  en  la  sociedad  […]”144    Veamos  un  caso  de  medida  cautelar  en  donde  sea  pertinente  aplicar  el  modelo  de  estricta   ponderación,   porque   la   medida   cautelar   solicitada   tiene   por   objeto   la  protección  de  un  derecho  fundamental,  y  pese  a  ello,  no  prevalece  sobre  el  interés  público 145 ,   porque   éste   último   también   involucra   uno   o   varios   derechos  fundamentales.          Caso  nº  6.    Tótem  indígena  vs.  derecho  a  la  vida.    Supongamos  que  un  talud  gravemente  desestabilizado  por  el  invierno  amenaza  la  vida  de  las  personas  que  habitan  al  pie  del  mismo.      En  consecuencia  el  municipio  ordenó   la   obra   pública   correspondiente.     Los   estudios   de   ingeniería   indican   que  para   estabilizar   el   talud   necesariamente   debe   removerse   gran   parte   de   un  cementerio   indígena,  el  cual   tiene  especial  relevancia  religiosa  porque  allí  hay  un  Tótem  ancestral.  El  gobernador  indígena  presentó  demanda  de  reparación  directa  y  solicitó  como  medida  cautelar   la  suspensión  inmediata  de  la  obra  pública,  para  ello  argumentó  que  se  afectaba  gravemente  la  libertad  de  cultos  (art.  19,  superior).    Al  descorrer  el  traslado  el  municipio  arguyó  y  probó  con  estudios  técnicos,  que  el  deslizamiento   era   inminente   y   por   tanto   inaplazable   la   remoción   del   cementerio  indígena.    Para   centrarnos   en   el   juicio   de   ponderación   damos   por   supuesto   que   se   han  cumplido   los   requisitos   de   las   fases   I,   II   y   III;   en   consecuencia   es   pertinente  construir   la   argumentación  prevista   en   el   numeral   3  del   artículo   231,   ejusdem,   o  fase  IV.    El  esquema  de  argumentación  que  se  propone  es  el  siguiente:    1. Análisis  preliminar.  

 

                                                                                                                         144  Bernal  Pulido,  ob.  cit.,  p.  100.  145  En  este  caso  no  es  aplicable  el  modelo  prima  facie  constitucional  analizado  párrafos  antes.  

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Se  constata  que  hay  una  colisión  de  derechos  fundamentales.    Por  un  lado  el  derecho  fundamental  a  la  vida  de  las  personas  que  viven  al  pie  del  talud,  que  involucra  el  interés  colectivo,  y  por  el  otro,  el  derecho  a  la  libertad  de  cultos  de   la   comunidad   indígena,   que   busca   proteger   el   derecho   a   una   tutela  judicial  efectiva.        

No  es  posible  la  realización  de  ambos  derechos  fundamentales  en  aplicación  del   principio   de   concordancia   práctica,   porque   la   decisión   es   binaria   y  disyuntiva,  se  afecta  el  cementerio  indígena,  o  no  se  afecta.  

  Mandato  de   adecuación:   La  medida   cautelar   solicitada   es   útil   y   apta   para  

proteger   el   derecho   a   una   tutela   judicial   efectiva   que   tiene   por   objeto   el  derecho   fundamental   invocado,   esto   es,   la   libertad  de   cultos,   en   la  medida  que  la  suspensión  de  la  obra  pública  impediría  la  remoción  del  cementerio  y  del  tótem  indígena.      

   Mandato   de   necesidad.  No   existe   otro   medio   igualmente   eficaz   y   menos  

limitativo   del   interés   público,   porque   la   única   e   imperiosa   medida   es   la  suspensión   de   la   obra   pública   para   evitar   la   afectación   del   cementerio  indígena  y  particularmente  del   tótem.    Nadie  podría   argüir   el   traslado  del  cementerio  o  del  tótem  porque  está  íntimamente  ligado  al  sitio  ancestral  que  consideran  sagrado146.  

   2.  Pasos  en  la  aplicación  de  la  ley  de  la  ponderación      Primer  paso:  Definir  el  grado  de   la  no  satisfacción  o  de  afectación  de  uno  de   los  derechos  fundamentales  o  principios.    Se   concluye   que   la   obra   pública   sí   afecta   el   derecho   fundamental   de   libertad   de  culto  (art.  19,  superior),  porque  al  removerse  el  cementerio  y  el  tótem  indígena,  se  destruye  uno  de  los  elementos  rituales  más  importantes  de  su  culto.    Segundo  paso:  Definir  la  importancia  de  la  satisfacción  del  derecho  fundamental  o  principio  que  juega  en  sentido  contrario.    

                                                                                                                         146  A  nadie  se  le  ocurre  proponer  como  parte  de  solución  del  conflicto  del  medio  oriente  el  traslado  de  la  ciudad  de  Jerusalén.    

  224  

Del   otro   lado,   el   interés   público   que   en   el   caso   concreto   contempla   el   derecho  fundamental   a   la   vida,   resultaría   gravemente   afectado   si   se   suspende   la   obra  pública  de  estabilización  del  talud.    Tercer  paso:  Definir  si  la  importancia  de  la  satisfacción  del  derecho  fundamental  o  principio  contrario  justifica  la  afectación  o  la  no  satisfacción  del  otro.    El  peso  abstracto  del  derecho  fundamental  a  la  vida  en  la  cultura  occidental  tiene  un  mayor  valor  que  el  de  la  libertad  de  culto.    Por  tanto,  la  satisfacción  del  derecho  fundamental  a  la  vida,  justifica  la  afectación  del  derecho  fundamental  a  la  libertad  de  culto  que  invoca  la  comunidad  indígena.    Conclusión:    Se  niega  la  medida  cautelar  solicitada.      RESUMEN:    Para  decidir  una  medida  cautelar  el  juez  debe  seguir  las  siguientes  fases:    Fase  I.    Estudio  de  los  requisito  de  procedibilidad.    La  medida   cautelar   debe   solicitarse   en  un  proceso  declarativo   (art.   229),   además  debe  existir  una  relación  directa  y  necesaria  con   las  pretensiones   (art.  230).    Si   se  cumplen  los  dos  requisitos  puede  seguir  con  la  Fase  II.    Fase  II.    Estudio  sobre  la  apariencia  de  buen  derecho  (fumus  boni  iuris).    Debe   constatarse   si   el   demandante   presentó   una   petición   de   medida  razonablemente   fundada   en   derecho   (art.   231-­‐‑1).     Así   mismo   si   aportó   prueba  sumaria  de  la  titularidad  del  derecho  (art.  231-­‐‑2).    Con  fundamento  en  lo  anterior  hace  un  pronóstico  de  éxito  de  las  pretensiones.    Si  se  trata  de  un  caso  aislado,  las  probabilidades   de   éxito   son   inferiores   al   50%,   por   tanto,   se   niega   la   cautela.     Si  existe   precedente   jurisprudencial   aplicable   al   caso,   la   probabilidades   de   éxito  supera  el  50%  y  así  podrá  seguir  con  la  Fase  III.    Fase  III.    Daño  derivado  de  la  mora  procesal  (periculum  in  mora)      Debe   constatarse   la   existencia   de   uno   de   los   siguientes   requisitos:       1)   Perjuicio  irremediable  (literal  a.  231-­‐‑4),  o,  efectos  nugatorios  de  la  sentencia  (literal  b.  231-­‐‑4).    Si  se  cumple  con  uno  de  ellos,  puede  seguir  con  la  Fase  IV.  

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 Fase  IV.    Ponderación  de  intereses.    Cumplidas  satisfactoriamente  las  fases  anteriores  se  llega  a  la  Fase  IV  la  cual  tiene  tres  modelos  diferentes  de  aplicación:    

• Modelo  del  principio  de  concordancia.  • Modelo  prima  facie  constitucional.  • Modelo  de  estricta  ponderación.  

 Modelo  del  principio  de  concordancia.    Este  modelo  se  aplica  cuando   la  solicitud  de  medida  cautelar   tiene  por  objeto  un  derecho   subjetivo.     Así   al   contraponerlo   con   el   interés   público,   el   artículo   231  precisa:  “[…]  que  resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público  negar  la  medida  cautelar  que  concederla  […]”.    Lo  anterior  significa  que  debe  darse  aplicación  al  principio  de  concordancia   práctica,   es   decir,   que   la   mayor   realización   del   interés   público,  coincide  con  la  realización  del  derecho  subjetivo  objeto  de  la  medida  cautelar.    Por  tanto,  ambos  derechos  ganan-­‐‑ganan.    Modelo  prima  facie  constitucional.    Este  modelo  se  aplica  si  el  objeto  de  la  medida  cautelar  es  un  derecho  fundamental.    En  ese  caso,  primero  se  hace  un  análisis  del  mandato  de  adecuación  (si  la  medida  cautelar   es   útil   y   apta);   luego   un   análisis   de   necesidad,   esto   es,   si   no   existe   otro  medio   o   medida   con   igual   eficacia.     Si   se   concluye   que   la   solicitud   de   medida  cautelar   es   útil,   apta   y   única   en   el   caso   concreto,   entonces   prevalece   el   derecho  fundamental  y  debe  retroceder  el  interés  público.    Modelo  de  estricta  ponderación.    Este  modelo  se  aplica  cuando  la  solicitud  de  la  medida  cautelar  tiene  como  objeto  un   derecho   fundamental,   y   por   otro   lado,   el   interés   público   en   el   caso   concreto,  también  está  protegiendo  uno  o  varios  derechos  fundamentales.    En  esos  casos,  se  aplica   la   estricta   ponderación,   es   decir,   en   donde   uno   de   los   derechos  fundamentales  debe  retroceder  ante  la  importancia  del  otro.    Veamos  los  gráficos  que  ilustran  las  cuatro  fases  y  los  tres  modelos  que  se  pueden  aplicar  en  la  última  de  ellas.    

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Ap.  Actividades  pedagógicas.      

CASO:  El  contrato  caducado:147    Medio  de  control:  Controversias  contractuales    Demandante:  Sociedad  contratos  &  contratos  Demandada:  Empresa  de  Servicios  Públicos.  

 Se   trata   de   la   nulidad   del   acto   administrativo   mediante   el   cual   se   declaró   la  caducidad   de   un   contrato   de   obra   y   se   ordenó   hacer   efectivo   el   seguro   de  cumplimiento.    El  contratista  llevaba  ejecutado  el  95  %  de  la  obra  y  había  expirado  el  plazo  del  contrato.  La  Administración  le  adeudaba  el  65%  del  valor  de  la  obra  realizada  y  facturada.    La   caducidad   tuvo   su  origen  en  el   incumplimiento  de  unos  plazos  parciales  para  la  ejecución  de  unas  actividades  determinadas  en  el  contrato.    Pretensiones.    Primero:   Se   declare   la   nulidad   del   acto   por   medio   del   cual   se   decretó   la  caducidad  del  contrato  celebrado  entre  las  partes.    Segundo:   Se   deje   sin   efecto   dicho   acto   administrativo   y   se   reconozcan   los  perjuicios   sufridos   con   el   acto   ilegal,   los   cuales   ascienden   a   tres   millones   de  pesos  ($3.000.000,oo).    Estado  procesal:  audiencia  inicial    A  la  Audiencia  inicial  concurren  el  apoderado  del  contratista;  el  apoderado  de  la  entidad   demandada;   el  Ministerio   Público   y   el   apoderado   de   la   compañía   de  seguros,  vinculado  al  proceso  conforme  al  numeral  3  del  artículo  171  de  la  Ley  1437.    

                                                                                                                         147  Este  caso  fue  propuesto  por  el  colectivo  de  magistrados,  magistradas  y  jueces  en  la  primera  mesa  de  estudio  realizada  por  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.  

  233  

En   dicha   audiencia   el   apoderado   de   la   parte   demandante   solicita   que   se  decreten    las  siguientes  medidas  cautelares:    Se  restablezcan  las  cosas  a    la  situación  anterior  a  la  expedición  del  acto  acusado,  permitiendo  al  contratista  seguir  ejecutando  el  objeto  contractual  y  contratando  con  otras  entidades  públicas.    Además,   se   ordene   el   pago   inmediato   de   la   suma   adeudada   por   concepto   de  obra  ejecutada,  facturada  y  no  pagada,  la  cual  corresponde  a  un  sesenta  y  cinco  por  ciento  (65%)  de  la  obra  realizada.    La  compañía  de  Seguros,  por  su  parte,  solicita  la  suspensión  provisional  de  los  efectos  del  acto  administrativo  que  declara  la  caducidad  del  contrato.    Suponga   que   obran   en   el   expediente   el   contrato   y   todos   los   documentos   que  acreditan  los  supuestos  fácticos  del  caso.    Actividad  del  discente:      Construya   la  argumentación  que  considere  necesaria  para  acceder  o  negar  las  medidas  cautelares  solicitadas.  

   

CASO:    La  ola  invernal.148      

Medio  de  control:  Nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  Resumen  del  caso:  Decomiso  de  telas  cuya  descripción  no  corresponde  a  la  declaración  de  importación.  Demandante:  MultiShop  s.a.  Demandado:  DIAN    Pretensiones:  nulidad  de  los  actos  mediante  los  cuales  se  dispuso  el  decomiso  y  devolución  de  las  telas  o  indemnización  (en  caso  de  que  no  sea  posible  devolver  la  mercancía).    Estado  procesal:  audiencia  inicial    

                                                                                                                         148  Caso  fue  propuesto  por  el  colectivo  de  magistrados,  magistradas  y  jueces  en  la  primera  mesa  de  estudio  realizada  por  la  Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla.    

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Se  trata  de  la  demanda  de  los  actos  por  medio  de  los  cuales  se  dispuso  el  decomiso  de  unas  telas,  pues  la  DIAN  consideró,  con  base  en  el  dictamen  de  su  laboratorio  técnico,  que  la  mercancía  no  correspondía  a  lo  consignado  en  la  declaración  de  importación,  porque  las  telas  aprehendidas  tienen  una  composición  distinta  a  la  declarada.      Argumentos  de  la  demandante  MultiShop  S.A.    Solicitó  como  medida  cautelar  la  devolución  inmediata  de  las  mercancías.    Sostiene  que  se  encuentran  de  por  medio  los  derechos  colectivos  consistentes  en  la  protección  de  las  personas  habitantes  de  las  riberas  del  río  Magdalena,  quienes  se  verían  afectadas  por  la  falta  de  jarillones  para  cuya  construcción  se  requieren  las  telas  importadas.    Aportó  como  prueba  el  contrato  por  medio  del  cual  se  compromete  a  proveerle  a  la  Cruz  Roja  el  material  para  la  elaboración  de  los  sacos  de  arena.    Alega  en  su  favor  que  hay  buena  fe  por  parte  del  comprador  puesto  que  éste  adquirió  las  mercancías  del  importador.    Aportó  el  dictamen  realizado  por  la  Universidad  Nacional  de  Colombia  el  cual  concluye  que  la  mercancía  sí  correspondía  a  lo  consignado  en  la  declaración  de  importación.    Las    telas  aprehendidas  tienen  la  misma  composición  de  la  declarada.      Aspectos  relevantes  del  contrato.    La  Cruz  Roja  colombiana  firmó  el  contrato  previendo  la  ola  invernal.  La  Cruz  Roja  colombiana  ya  hizo  un  anticipo  del  50%  a  MultiShop  S.A.,  dada  la  necesidad  que  tiene  de  contar  con  dicha  materia  textil.  La  Cruz  Roja  no  cuenta  con  más  recursos  para  adquirir  las  telas  a  otro  proveedor.  Adquirir  a  otro  proveedor  implicaría  tiempos  (licitación  privada)  que  no  corresponde  con  la  urgencia.  Suponga  que  todos  los  supuestos  fácticos  están  debidamente  acreditados  en  el  expediente  al  momento  de  decidir  la  solicitud  de  medida  cautelar.  

 Actividades  del  discente:    Construya  la  argumentación  que  considere  necesaria  para  acceder  o  negar  las  medidas  cautelares  solicitadas.    

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Unidad   7    ¿LA   SUSPENSIÓN   ES   LA   ÚNICA   MEDIDA  CAUTELAR  APLICABLE  EN  RELACIÓN  CON  LOS  

ACTOS  ADMINISTRATIVOS?      Luis  Manuel  Lasso  Lozano  Magistrado  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca    

 

   

   

Oe      

Objetivos  específicos  de  la  unidad.  • Identificar   y   relacionar   las   medidas   cautelares  suspensivas  del  acto  administrativo.

• Relacionar  las  medidas  cautelares  de  suspensión  con  las   positivas,   cuando   se   demanda   actos  administrativos.  

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¿La  suspensión  provisional  es  la  única  medida  cautelar  aplicable  en  relación  con  los  actos  administrativos?  

   Planteamiento  del  problema      El  artículo  231  de   la   ley  1437  de  2011  regula  en   forma  diferenciada   la  medida  de  suspensión  provisional  y   las  demás  medidas  cautelares  que  pueden  adoptarse  en  los   procesos   declarativos   que   se   adelantan   ante   la   jurisdicción   de   lo   contencioso  administrativo.    El   inciso  1o  de  dicho  artículo   indica:   "ʺCuando  se  pretenda   la  nulidad  de  un  acto  administrativo,   la   suspensión   provisional   de   sus   efectos   procederá   (...)"ʺ;   y   a  renglón  seguido  la  norma  indica  cuáles  son  los  requisitos  para  que  el  juez  acceda  a  la  cautela  mencionada,  a  saber,  1)  "ʺla  violación  de  las  disposiciones  invocadas  en  la  demanda"ʺ;  y  2)  prueba  sumaria  sobre  la  existencia  del  derecho  invocado  y  de  los  perjuicios,   cuando   se   pretenda   el   restablecimiento   del   derecho   y   el   pago   de   los  últimos.      El  inciso  2  del  mismo  artículo  dice  que  "ʺEn  los  demás  casos,  las  medidas  cautelares  serán   procedentes   cuando   concurran   los   siguientes   requisitos:   (...)"ʺ   (subrayado  fuera  de  texto).    De   la   norma   anterior   se   puede   concluir   que   el   propósito   de   los   redactores   del  código  es  que  la  suspensión  provisional  sea  la  única  medida  cautelar  aplicable  en  el   caso   de   los   actos   administrativos.   Sólo   así   puede   entenderse   el   por   qué   de   la  expresión   "ʺEn   los   demás   casos   (...)"ʺ,   puesto   que   con   ello   se   quiere   aludir   a   las  actuaciones   materiales   de   la   administración:   omisiones,   hechos   y   operaciones  administrativas.    Esta   línea   de   interpretación   también   corresponde   a   quienes   consideran   que   la  consagración  constitucional  de   la   suspensión  provisional,   en  el   artículo  238  de   la  Carta,   añade   un   motivo   para   sostener   su   improcedencia   frente   a   los   actos  administrativos.    Dispone  el  artículo  238:  

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 "ʺArtículo   238.   La   jurisdicción   de   lo   contencioso   administrativo   podrá   suspender  provisionalmente   por   los  motivos   y   con   los   requisitos   que   establezca   la   ley,   los  efectos   de   los   actos   administrativos   que   sean   susceptibles   de   impugnación  judicial."ʺ.    Elevar   a   rango   constitucional   dicha   medida   cautelar,   se   estima,   tuvo   como  propósito   destacar   su   importancia   dentro   del   derecho   colombiano   y,   al   propio  tiempo,  mantener   los   contornos  básicos  de   la   institución  debido  a   la  vocación  de  permanencia   de   las   normas   constitucionales.   Esa   intención   implicaría,   entonces,  que   la   única   cautela   aplicable   a   los   actos   administrativos   es   la   suspensión  provisional  de  sus  efectos.      Con  todo,  resulta  ilustrativo  para  el  debate  mencionar  que  la  intención  de  quienes  propusieron   elevar   a   rango   constitucional   la   suspensión   provisional   de   los   actos  administrativos   no   fue   la   de   excluir   para   estos   la   procedencia   de   las   medidas  positivas   (esto   es,   las   distintas   a   la   suspensión   provisional)   como   tampoco   la   de  considerar  que  respecto  de  los  actos  era  posible  la  adopción  de  medidas  positivas.  En   verdad,   para   la   época   en   que   se   expidió   la   Constitución   de   1991   apenas   se  estaba   dando   desarrollo   pretoriano   a   dicha   institución   en   el   derecho   comparado  iberoamericano149  por  lo  que  era  improbable  que  en  la  intención  del  constituyente  estuviera  el  ánimo  de  excluir  o  de  incluir  tales  medidas  con  motivo  de  la  elevación  a  canon  constitucional  de  la  suspensión  provisional.    Examinado  el  proyecto150  de   lo  que  a   la  postre  sería  el  artículo  238  de   la  Carta,  al  igual  que  los  debates  que  frente  al  mismo  se  surtieron,  se  observa  que  el  interés  de  los  constituyentes  fue  el  de  consagrar  en  la  Constitución  una  figura    tradicional  en  el  derecho  administrativo   colombiano  en   la  perspectiva  de  proteger   los  derechos  subjetivos,  línea  que  animó  a  la  generalidad  del  cuerpo  colegiado,  y,  también,  la  de  evitar  para  la  administración  una  carga  gravosa  derivada  de  una  condena  por  los  perjuicios  que  cause  un  acto  ilegal.    

                                                                                                                         149 La obra “La batalla por las medidas cautelares” del profesor Eduardo García de Enterría, representativa de los estudios sobre la materia, alcanzó su primera edición en 1992, recogiendo decisiones judiciales españolas que datan del año de 1990, las primeras. 150 Proyecto presentado por el Constituyente doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero el 8 de marzo de 1991, No. Topográfico 350.986. E72P, colección de la Biblioteca Luis Ángel Arango.

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Las  medidas  cautelares  positivas  en  relación  con  los  actos  administrativos  en  el  derecho  comparado    Un   recorrido  por   el  derecho   comparado  permite   advertir   que  hay  una   tendencia  marcada  en  el  sentido  de  que  el  derecho  administrativo  avanza  hacia  el  diseño  de  dispositivos   legales   que  permitan   la   adopción  de  medidas   cautelares   de   carácter  positivo  en  relación  con  los  actos  administrativos,  es  decir,  medidas  que  van  más  allá  de  la  mera  suspensión  provisional  de  sus  efectos.    Según  CARMONA  TINOCO151  el   derecho   español   contempla   en   relación   con   los  actos   administrativos   dos   tipos   de  medidas:   "ʺ(...)   dependiendo,   de   la   naturaleza  positiva   o   negativa   del   acto   administrativo:   1)   Medidas   cautelares   de   carácter  positivo   (acto   administrativo   negativo):   aquellas   donde   la  medida   cautelar   exige  una  acción  que   evite  perjuicios   al  demandado.   2)  Medidas   cautelares  de   carácter  negativo  (acto  administrativo  positivo):  éstas  se  denominan  como  la  "ʺsuspensión"ʺ  de   la   ejecución   del   acto   reclamado   o   como   la   suspensión   de   los   efectos   de   la  disposición  de  carácter  general;  es  decir,  exigen  una  omisión  que  evite  perjuicios  al  demandado."ʺ.    La   exposición   de   motivos   de   la   Ley   de   la   jurisdicción   de   lo   contencioso  administrativo  española,   ley  29  de  1998152,   es  aún  más  clara  en   la   intención  de   la  reforma   legal:   "ʺ(...)   teniendo   en   cuenta   la   experiencia   de   los   últimos   años   y   la  mayor  amplitud  que  hoy  tiene  el  objeto  del  recurso  contencioso  -­‐‑  administrativo,  la  suspensión   de   la   disposición   o   acto   recurrido   no   puede   constituir   ya   la   única  medida   cautelar   posible.   La   ley   introduce   en   consecuencia   la   posibilidad   de  adoptar   cualquier   medida   cautelar,   incluso   las   de   carácter   positivo.   No   existen  para  ello  especiales  restricciones,  dado  el  fundamento  común  a  todas  las  medidas  cautelares."ʺ.    La   legislación  mexicana  contempla  esa  misma  facultad.  Según  Carmona  Tinoco153  "ʺEl  artículo  26  es  el   fundamento  para  el  otorgamiento  de  medidas  cautelares  con  efectos  restitutorios  o  positivas,  como  se  les  denomina  en  la  ley.  Dicha  atribución  corresponde  a   la   Sala  Regional   exclusivamente,   entre  otros   casos,   cuando   se   esté                                                                                                                            151 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, “Algunas notas comparativas entre las medidas cautelares en el derecho administrativo español y mexicano.”. p. 30, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2391/4.pdf 152  BOE, No. 167, martes 14 de julio de 1998. 153 CARMONA TINOCO, op. Cit, p. 71  

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frente  a  situaciones  jurídicas  duraderas  y  se  produzcan  daños  sustanciales  al  actor,  o   una   lesión   importante   del   derecho   que   pretende,   por   el   simple   transcurso   del  tiempo.  (...)."ʺ.    La  Ley  federal  de  procedimiento  contencioso  administrativo  de  México,  publicada  en  el  Diario  Oficial  de  la  Federación  el  1  de  diciembre  de  2005,  conforme  al  texto  vigente  que   incluye   la   reforma   introducida  el  28  de  enero  de  2011,  dispuso  en  el  artículo   24:   "ʺUna   vez   iniciado   el   juicio   contencioso   administrativo,   podrán  decretarse   todas   las  medidas   cautelares  necesarias  para  mantener   la   situación  de  hecho  existente,  que   impidan  que   la   resolución   impugnada  pueda  dejar   el   litigio  sin  materia  o  causar  un  daño  irreparable  al  actor,  salvo  en  los  casos  en  que  se  cause  perjuicio  al  interés  social  o  se  contravengan  disposiciones  de  orden  público.  (...)."ʺ.      Este  entendimiento,  es  decir,  que   las  medidas  cautelares  positivas  proceden  en  el  sistema   mexicano   respecto   de   los   actos   administrativos   se   refuerza   por   lo  preceptuado   en   el   artículo   26   de   la   misma   ley   según   el   cual   "ʺLa   Sala   Regional  podrá   decretar   medidas   cautelares   positivas,   cuando   tratándose   de   situaciones  jurídicas  duraderas,  se  produzcan  daños  sustanciales  al  actor  (...)."ʺ.  Las  "ʺsituaciones  jurídicas"ʺ  a  las  que  se  alude  sólo  podrían  comprender  la  actuación  administrativa  en  curso  o  el  acto  administrativo,  no  los  hechos  de  la  administración.    Igualmente  el  sistema  argentino,  según  lo  refiere  Carrillo  R.  Santiago154  permite  la  aplicación  de  medidas   cautelares   positivas   respecto  de   los   actos   administrativos,  acudiendo  para  ello  a  las  normas  del  Código  Procesal  de  ese  país,  no  a  las  de  la  ley  19.549,  de   lo   contencioso   administrativo.  Cuando  dicho   autor  distingue   entre   las  medidas   innovativas   y   no   innovativas   que   pueden   decretarse   con   respecto   a   los  actos  administrativos  anota:  "ʺAhora  bien,  si  se  ordena  cautelarmente  la  suspensión  del   acto   que   removió   al   actor   de   su   cargo   y   se   ordena   a   la   administración   su  reincorporación  durante  el   trámite  del  proceso,  con  lo  cual  el  agente  reanuda  sus  tareas.  Estamos  ante  una  medida  innovativa."ʺ.    La   tendencia   en   el   derecho   administrativo   comparado   se   caracteriza   por   la  concesión   de   facultades   al   juez   administrativo   para   dictar   medidas   cautelares  positivas  frente  a  los  actos  administrativos.  Sin  embargo  esa  posibilidad  no  aparece  

                                                                                                                         154 CARRILLO, Santiago R. “Medidas cautelaes contra el Estado en la República Argentina”, p. 106, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarias/3.pdf

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de  manera  clara  en  los  términos  en  que  quedó  redactado  el  artículo  231  del  nuevo  código  (ley  1437).    Los  problemas  que  plantea  el  artículo  231  de  la  ley  1437    La  primera  crítica  que  puede   formularse  en   relación  con  el  artículo  231  de   la   ley  1437   es   lo   que   para   muchos   puede   llegar   a   constituir   su   principal   virtud:   la  desaparición  de  la  fórmula  “manifiesta  infracción”,  como  requisito  para  decretar  la  suspensión  provisional  de  los  efectos  del  acto  administrativo.      Según   la   doctora   Correa   Palacio155:   “(…)   el   mismo   juez   apenas   dispone   como  medida   cautelar   de   la   suspensión   provisional   de   los   efectos   de   los   actos  administrativos  ante  la  ostensible  vulneración  de  la  norma  superior  por  parte  del  acto   administrativo,   medida   casi   inocua   debido   al   rigor   con   el   que   la  jurisprudencia  ha  entendido  el  requisito  de  ostensible  o  manifiesta  ilegalidad.”.      Si  bien  resulta  válido  el  cuestionamiento  con  respecto  a  las  contadas  ocasiones  en  que   la   jurisprudencia   reconoció   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ  como  fundamento  para  declarar   la   suspensión   provisional,   tal   línea   de   análisis   no   estaba   del   todo  desencaminada   respecto   de   las   exigencias   propias   de   la   teoría   del   acto  administrativo.   Si   este,   el   acto   administrativo,   se   encuentra   revestido   de   una  presunción  de   legalidad   resulta   válido   sostener   que   la   exigencia   del   artículo   152  del   Decreto   01   de   1984,   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ,   era   adecuada   frente   a   la  trascendencia  de  la  medida  cautelar  por  adoptar:  sólo  el  notorio  quebrantamiento  de   la   legalidad   justificaba   la   suspensión   del   acto.   De   lo   contrario   la   "ʺsentencia  anticipada"ʺ   (como   en   ocasiones   se   llamó   coloquialmente   al   auto   por   el   cual   se  decretaba  la  suspensión  provisional)  tendría  exactamente  los  mismos  presupuestos  de  la  sentencia  de  fondo:  la  infracción  de  una  norma  superior.    O  visto  en  sentido  contrario,  la  expresión  "ʺmanifiesta  infracción"ʺ  también  guardaba  lógica  con  la  presunción  de  legalidad  del  acto.  Me  refiero  a  los  casos  en  los  cuales  se  negaba   la  suspensión  provisional,  pero  en   la  sentencia  se  declaraba   la  nulidad  del   acto.   Tal   decisión   era   perfectamente   congruente   puesto   que   en   el   examen  previo  sólo  se  auscultaba  el  vicio  evidente.  En  tanto  en   la  sentencia  el  estudio  de  legalidad  era  exhaustivo  y,  por  ello,  pese  a  haberse  negado  la  medida  provisional  

                                                                                                                         155 CORREA PALACIO, Ruth Stella, “Fundamentos de la reforma del libro segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, publicado en las memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, p. 101.

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en  un  inicio,  era  explicable  que  el  juez    declarara  la  prosperidad  de  las  pretensiones  porque  el  prisma  de  análisis  era  diferente.    El   retiro   de   la   expresión   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ,   contenida   en   el   artículo   152   del  Decreto   01   de   1984,   acarrea   importantes   consecuencias.   Esa   determinación  legislativa,  plasmada  en  el  artículo  231,  inciso  1,  de  la  ley  1437  afectó  la  naturaleza  que   en   el   derecho   colombiano   se   ha   atribuido   al   acto   administrativo   porque   a  partir  de  ahora  se  sujeta  la  suspensión  de  los  efectos  del  acto  a  una  estructura  de  argumentos  idéntica  a  la  que  sirve  de  base  para  dictar  la  decisión  de  fondo.      Dicha   estructura   de   argumentos   sostiene   como   razón   de   la   decisión   -­‐‑   ya   sea   de  suspensión  provisional  o  de  la  sentencia  de  fondo  -­‐‑  el  mismo  motivo:  la  infracción  de  la  legalidad,  perdiendo  con  ello  el  rasgo  característico  propio  de  la  suspensión  provisional  en  nuestro  medio,  esto  es,  que   la   infracción  que  sirve  de  fundamento  para   su   decreto   sólo   puede   ser   una   infracción  manifiesta,   pues   únicamente   bajo  tales  condiciones  se  justificaba  hacer  un  paréntesis  en  la  eficacia  del  acto.    Estimo  que  a  esta  preocupación  responde  lo  expresado  por  el  Consejo  de  Estado,  Sección  Quinta,  en  auto  de  13  de  septiembre  de  2012,  Consejera  ponente  doctora  Susana  Buitrago  Valencia,  radicado  No.  2012-­‐‑000042-­‐‑00  cuando  indica  con  respecto  al  artículo  231,  inciso  1,  de  la  ley  1437:  "ʺ(...)  es  preciso  entonces  que  el  juez  sea  muy  cauteloso  y  guarde  moderación  a  fin  de  que  el  decreto  de  esta  medida  cautelar  no  signifique   tomar   partido   definitivo   en   el   juzgamiento   del   acto   ni   prive   a   la  autoridad  pública  que  lo  produjo  o  al  demandado  (...)  de  que  ejerzan  su  derecho  de  defensa  y  que  para   la  decisión   final   se   consideren   sus   argumentos  y  valoren   sus  medios  de  prueba."ʺ,  por  la  difícil  posición  en  la  que  queda  el  juez  que  en  una  fase  preliminar   del   proceso   ya   ha   efectuado   un   análisis   de   fondo   y   no   sólo   de  "ʺmanifiesta  infracción"ʺ  (Destacado  fuera  de  texto).      Una  forma  de  salvar  la  situación  a  la  que  se  ve  enfrentado  el  juzgador  con  motivo  del  nuevo  enfoque    de  la  suspensión  provisional  que  se  impone  con  el  artículo  231,  inciso   1,   de   la   ley   1437   consiste   en   afirmar   que   la  medida   de   suspensión   puede  decretarse  o  no  porque  las  pruebas  con  las  que  se  cuenta  en  ese  momento  permiten  lo  uno  o  lo  otro;  y  que  en  la  sentencia,  en  caso  de  que  se  falle  en  forma  diferente  a  como  se  resolvió  la  suspensión  provisional,  dicho  cambio  de  criterio  del   juzgador  obedece  a  una  nueva  valoración  de   los  medios  de  prueba  o  a   la  aparición  de  un  nuevo  medio  de  prueba  que  no  obraba  en  el  expediente  al  momento  en  el  que  se  resolvió  sobre  la  suspensión  provisional.    

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En  este  caso  surge  la  exigencia  de  una  carga  argumental  diferente  para  el  juzgador,  que  no  estaba  presente  en  el  Decreto  01  de  1984.  En  el  viejo  sistema  el  juzgador  se  apoyaba  en  la  ausencia  de  una  "ʺmanifiesta  infracción"ʺ  cuando  se  trataba  de  negar  la   medida,   elemento   que   le   permitía   diferenciar   el   juicio   de   la   medida   cautelar  frente  al   juicio  de   fondo.  Ahora,  en  el  nuevo  sistema,  aparece  como  exigencia  un  esfuerzo   que   permita   diferenciar   las   razones   de   la   cautela   de   los   motivos   que  sirven   de   fundamento   para   la   sentencia,   dado   que   si   bien   el   parámetro   de  juzgamiento  es  exactamente  el  mismo,  debe  haber  una  explicación  aceptable  acerca  de   por   qué   lo   que   en   un   inicio   no   se   mostraba   como   ilegal   (pues   se   niega   la  suspensión   provisional)   ahora   sí   lo   es,   al   momento   de   la   sentencia   (en   tanto   se  anula  el  acto  demandado).      Este  parece  ser  el  sentido  de  lo  que  anima  al  Consejo  de  Estado,  Sección  Quinta,  en  auto  de  18  de  septiembre  de  2012,  Consejero  ponente  Alberto  Yepes  Barreiro,  que  al  negar  la  medida  de  suspensión  provisional  contra  el  acto  por  el  cual  se  declaró  la  elección   de   un   director   de   la   Corporación   Autónoma   Regional   de   la   Guajira  concluyó,  luego  de  un  análisis  detallado  sobre  la  ley  y  la  jurisprudencia  aplicables,  que   había   una   "ʺduda   razonable"ʺ   para   considerar   aceptable   el   argumento   de  suspensión   provisional;   lo   cual     equivaldría   a   decir   que   en   ese   momento   del  proceso   aun   no   había   elementos   suficientes   para   concluir   sobre   la   ilegalidad  del  acto.    Este  mismo  dilema  se  planteó  en  el   sistema  argentino.  Sectores  de   la  doctrina  de  ese   país   se   preguntaron   qué   hacer   con   la   presunción   de   legalidad   del   acto  administrativo   cuando   se   pedía   la   medida   de   suspensión   provisional.   El  entendimiento  fue  que  a  partir  del  artículo  12  del  Decreto  ley  19.549  (que  consagra  el   procedimiento   administrativo)   tal   cuestión   se   resolvía   interpretando   como  procedente  la  medida  de  suspensión  provisional,  siempre  y  cuando  el  juez  pudiera  constatar   una  nulidad  manifiesta  del   acto   y   esta   fuere   apreciada  a   simple  vista  por  el  funcionario  judicial,  elementos  por  demás  bastante  similares  a  los  que  exigía  nuestro   sistema   judicial   bajo   el   régimen   del  Decreto   01   de   1984   para   decretar   la  misma  medida:    "ʺ¿Cómo  juega  aquí  la  presunción  de  legitimidad  que  el  artículo  12  del  Decreto  ley  19.549  confiere  a  los  actos  administrativos?  En  primer  lugar  se  debe  aclarar  que  se  trata  de  una  presunción  iuris  tantum,  por  lo  que  ante  la  presencia  de  una  nulidad  manifiesta,  en  la  cual  el  vicio  surge  patente  del  propio  acto,  éste  cede.  Desde  este  punto  de  vista  no  creo  que  sea  apropiado  afirmar  -­‐‑  como  regla  general  -­‐‑  que  este  tipo  de  medida  cautelar  es  de  interpretación  restrictiva.  No  veo  el  porqué  (sic):  si  se  

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invoca  sobre  una  base  verosímil  la  nulidad  manifiesta  del  acto  -­‐‑  y  así  lo  aprecia  a  simple  vista  el  juez  -­‐‑,  el  requisito  está  cumplido.”156  (Destacado  fuera  de  texto).    Este     mismo   enfoque   de   la   cuestión   lo   comparten   los   tratadistas   argentinos  Gordillo  y  Daniele157    quienes  expresan:  "ʺAsí,  se  ha  dicho  que  a  los  fines  de  atacar  un  acto  del  poder  administrador   solicitando  su  suspensión,  debe  acreditarse  que  no  se  basa,  prima  facie,   en   el   ordenamiento   jurídico   establecido  y,   también,   que  basta   que   la   reparación   in   natura   sea   imposible   o,   al  menos,   difícil."ʺ   (destacado  fuera  de  texto).    La  segunda  crítica  al  artículo  231,  partiendo  de  que  se  acepte  la  procedencia  de  las  medidas   positivas   respecto   de   los   actos   administrativos,   tiene   que   ver   con   la  ambivalencia  que  tiene  la  norma  respecto  de  los  requisitos  exigibles  en  tal  caso.    ¿Qué  clase  de  requisitos  debe  cumplir  el  solicitante  de  la  medida  cautelar  positiva  frente  a  un  acto  administrativo?  ¿Los  previstos  en  el  inciso  1  del  artículo  231,  dado  que  esta  norma  regula  la  suspensión  de  los  efectos  de  los  actos?  ¿O  los  del  inciso  2  de   la   misma   norma,   fundado   en   que   esta   disposición   es   la   que   establece   las  condiciones  para  la  concesión  de  otras  medidas?  ¿O  ambos  requisitos  dado  que  se  persigue   tanto   la   suspensión  de   los  efectos  del  acto   (medida  negativa)   como  una  medida,  cualquiera,  de  carácter  positivo?    Una   lectura   de   la   norma   podría   sugerir   que   se   debe   cumplir   con   ambas  condiciones  puesto  que  se  persigue  ambos  tipos  de  medida.  Sin  embargo  no  parece  que  sea  el  camino   indicado  toda  vez  que   los  requisitos  del   inciso  1  y  del   inciso  2  parecen  traslaparse.      En  el  inciso  1  del  artículo  231  se  establece  como  exigencia  de  orden  normativo  que  se  acredite  la  “violación  de  las  disposiciones  invocadas  en  la  demanda”,  esto  es,  un  juicio  de  legalidad.      En  el  inciso  2  debe  cumplirse,  en  particular,  con  los  requisitos  de  la  apariencia  de  buen  derecho,  que  en  realidad  es  un  cálculo  sobre  las  altas  posibilidades  de  éxito  de  las  pretensiones  (o  que  es  manifiesta  la  ilegalidad  del  acto);  y  la  ponderación  de  intereses,  requisito  de  gran  peso  toda  vez  que  implica  determinar  de  qué  lado  está  el  interés  público.  

                                                                                                                         156 CARRILLO R. Santiago, op. Cit. P 106 157 GORDILLO, Agustín y/o, “Procedimiento Administrativo”, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 173.

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 Como   puede   verse   ambos   requisitos,   los   del   inciso   1   y   los   del   inciso   2   son  categorías   que   entrañan  una   violación   de   la   legalidad,   o   sea,   estamos   repitiendo  requisitos,   puesto   que   ambos   tienen   que   ver   con   un   quebrantamiento   del   orden  normativo  superior.    Quizá   la  diferencia  que   justifica   la  distinción  tiene  que  ver  con  que   los  requisitos  del   inciso   2   son   más   cualificados   que   los   del   inciso   1,   en   la   medida   en   que  conceptos   como   la   apariencia   de   buen   derecho   y   la   ponderación   de   intereses  demandan,  por  parte  del  actor,  una  carga  argumental  más  sofisticada  que  la  simple  invocación  de  la  “violación  de  las  disposiciones"ʺ  de  la  demanda.    Esta   última   consideración   sustenta   que   si   lo   pedido   es   una   medida   positiva   en  relación  con  un  acto  administrativo,  los  requisitos  aplicables  sean  si  y  sólo  sí  los  del  inciso  2  porque  debido  a  la  importancia  de  la  medida  que  se  toma  el  peticionario  debe  evidenciar  ante  el   juez  que  ella  salvaguarda  el   interés  público   (ponderación  de  intereses)  y  que  son  altas  las  posibilidades  de  éxito  de  las  pretensiones  (fumus  boni  iuris  o  apariencia  de  buen  derecho).    En   cualquier   caso,   la   incertidumbre   permanece   porque   la   norma   no   previó   la  hipótesis,   nada  desdeñable,   de   actos   administrativos   respecto  de   los   cuales   deba  proceder  el  dictado  de  medidas  cautelares  positivas.    Una   propuesta   de   lectura   del   artículo   231   que   permita   aplicar   las   cautelas  positivas  a  los  actos  administrativos        La   adopción   de   medidas   cautelares   positivas   en   relación   con   los   actos  administrativos  exige  para  quien  las  pretende  una  mayor  carga  porque  se  trata  no  sólo   de   detener   los   efectos   del   acto   mediante   la   medida   cautelar   negativa   de  suspensión   provisional   sino   que   se   persigue   algo   que   se   encuentra  más   allá   del  marco   jurídico   que   fijó   el   acto   materia   de   impugnación   judicial.   En   estas  condiciones,  si  se  trata  de  adoptar  en  relación  con  un  acto  administrativo  medidas  cautelares  positivas,  cuyas  exigencias  se  encuentran  en  el  inciso  2  del  artículo  231  del  nuevo  código,  el  requisito  sobre  la  apariencia  de  buen  derecho  resultará  crucial  y  particularmente  exigente  para  el  solicitante  de  la  medida.    

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Esto  se  deriva  de   la  práctica   judicial  española.  Según  Chinchilla  Marín158  "ʺPor  eso  ha  reclamado  (el  Tribunal  Supremo  de  España)  para  la  aplicación  de  la  doctrina  de  la   apariencia   de   buen   derecho   prudencia,   ponderación   y   mesura,   y,   más  concretamente,   ha   declarado   que   la   apariencia   de   buen   derecho,   por   sí   sola,  únicamente   puede   fundamentar   la   adopción   de   la   medida   cautelar   en   dos  supuestos  que  el  Tribunal  considera  "ʺcontados  y  excepcionales"ʺ:  cuando  se  solicita  la   nulidad   de   un   acto   dictado   en   cumplimiento   o   ejecución   de   una   norma   o  disposición   de   carácter   general   declarada   previamente   nula   de   pleno   derecho   o  cuando   el   acto   impugnado   es   idéntico   a   otro   que   ya   fue   anulado  jurisdiccionalmente,   pero   no   como   tiene   dicho   al   predicarse   la   nulidad   o  anulabilidad  de  un  acto  en  virtud  de  causas  que  han  de  ser,  por  primera  vez,  objeto  de  valoración  y  decisión  en  el  proceso  principal."ʺ.    Esto  conduce  a  la  autora  mencionada  a  concluir  que  tratándose  de  la  apariencia  de  buen   derecho   frente   a   los   actos   administrativos,   dicho   requisito   equivale   a   la  apariencia  de  ilegalidad  del  acto:  "ʺ(...)  de  la  misma  forma  que  la  intensidad  con  la  que  el   interés  general  reclama  la  ejecución  de  un  acto  es  tenida  en  cuenta  por  los  tribunales  para  determinar  la  intensidad  del  perjuicio  que  se  exige  para  adoptar  la  medida  cautelar,  la  intensidad  con  que  se  manifieste  la  apariencia  de  buen  derecho,  que  es   tanto  como  decir   la  apariencia  de   ilegalidad  del  acto  administrativo,  debe  también   tomarse  en   consideración  para  determinar   la  medida  del  daño  que   cabe  exigir  para  apreciar   la  existencia  del  periculum  in  mora  necesario  para  otorgar   la  medida  cautelar  solicitada."ʺ.    Esa   misma   exigencia   para   que   proceda   la   medida   cautelar   positiva   frente   a   los  actos  administrativos  se  observa  en  la  legislación  mexicana.  Tal  es  el  caso  de  la  ley  que  rige  al  Tribunal  Contencioso  Administrativo  del  Distrito  Federal  en  México159:      "ʺCuando   los   actos   impugnados   hayan   sido   ejecutados   y   esto   impida   a   los  demandantes   el   ejercicio   de   su   única   actividad   de   subsistencia   o   el   acceso   a   su  domicilio   particular,   pueden   decretarse   por   el   Presidente   de   la   Sala   las  medidas  cautelares  necesarias  para  preservar  dicho  medio  de  subsistencia,   lo  cual  exige   la  ley   que   debe   ser   comprobado   fehacientemente.   En   el   caso   de   actividades  

                                                                                                                         158 CHINCHILLA MARÍN, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 155, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 04.11.2012 de la página electrónica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarrias/4.pdf 159 CARMONA TINOCO, op. Cit. P. 76 y 77

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reguladas,  que  requieran  de  concesión,  licencia  o  permiso,  autorización  o  aviso  y  el  actor   no   exhiba   dicha   documental,   no   se   otorgará   la   suspensión   que   permita  continuar   con   dicha   actividad   hasta   en   tanto   se   resuelve   el   fondo   del   proceso.  Excepcionalmente,   bajo   su  más   estricta   responsabilidad,   el   Presidente   de   la   Sala  podrá  acordar  la  suspensión  con  efectos  restitutorios,  en  cualquiera  de  las  fases  del  procedimiento  hasta  antes  de  la  sentencia  respectiva."ʺ.    Son,   como   puede   observarse,   rigurosas   las   calificaciones   que   se   establecen   en   el  derecho   comparado   como   condición   para   dictar   una   medida   cautelar   positiva  frente   al   acto   administrativo:   amenaza   a   derechos   fundamentales   (violación   a   la  subsistencia   o   de   acceso   al   domicilio),   excepcionalidad   en   el   otorgamiento   de   la  medida,   estricta   responsabilidad   del   magistrado   en   su   concesión,   nulidad  manifiesta   del   acto   y   acreditación   del   documento   respectivo   en   el   caso   de  actividades  reguladas.      Entonces,   si   bien   la   tendencia   del   derecho   comparado   es   la   de   admitir   la  posibilidad   de   que   se   decreten  medidas   cautelares   positivas   en   relación   con   los  actos  administrativos;  ¿En  qué  forma  se  pueden  superar  las  dificultades  teóricas  y  normativas  que  se  ciernen  sobre  la  actual  redacción  del  artículo  231  de  la  ley  1437  para   resolver   los   problemas   prácticos   generados   como   consecuencia   de   la  imposibilidad  de  dictar  cautelas  positivas  frente  a  los  actos  administrativos?    La   respuesta   a   este   interrogante   parte   de   considerar   que   si   bien   el   derecho  administrativo   corresponde   a   una   estructura   teórica   que   le   brinda   solidez   como  sistema   de   conceptos,     particularmente   en   cuanto   atañe   a   la   teoría   del   acto  administrativo;   y   que,   de   otro   lado,   él   también  puede   ser   calificado   (sobre   todo)  como  un  orden  dispositivo  que  pretende  vincular   con   sus  mandatos,  permisos  y  prohibiciones;   tal   sector   del   ordenamiento   jurídico   está   predominantemente  llamado   a   resolver   problemas   prácticos,   asunto   que   concierne   a   los   enfrentan  cotidianamente   las   controversias   del   derecho:   peticionarios,   administración,  litigantes  y  jueces).    Un  ejemplo  (extractado  del  derecho  comparado)  ilustra  la  clase  de  problemas  a  los  que   se   enfrentan   los   “prácticos”   del   derecho   cuando   deben   encarar   las  precariedades  de  la  suspensión  provisional,  en  la  solución  de  problemas  en  los  que  dicha  medida  hace   evidencia   su   insuficiencia  material.   El   caso   es   el   siguiente.  El  nombramiento   de   un   empleado   público   se   declara   insubsistente,   con   evidente  desviación   de   poder.   El   tribunal   suspende   provisionalmente   el   acto,   dada   su  manifiesta  ilegalidad.  Sin  embargo  esto  nada  aporta  a  la  situación  del  funcionario  

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pues  ya   se   encuentra  desvinculado.   Sin   embargo,   el   tribunal   agregó  una  medida  positiva:  ordenó  el  reintegro  del  actor  mientras  se  fallaba  el  fondo  del  caso.    El   ejemplo  pone  de  presente   que   el   impedimento  de  dictar   una  medida  positiva  hace  nugatoria  la  efectividad  de  la  actuación  judicial  y  muestra  las  limitaciones  de  la   suspensión   provisional   de   los   actos   administrativos.   La   precariedad   de   la  medida   negativa   (si   el   tribunal   no   hubiera   adoptado   la   medida   positiva   de  reintegro  provisional)  parece  justificar,  por  sí  misma,  la  necesidad  de  proponer  una  lectura  distinta  del  artículo  231  de  la  ley  1437,  de  manera  que  haya  lugar  a  que  se  acoja   la   adopción   de   medidas   cautelares   positivas   frente   a   los   actos  administrativos.  No   obstante,   cabe   hacer   un   comentario   previo   frente   al   inciso   1  del  artículo  231.    La  norma  aludida,  como  ya  se  mencionó,  implica  una  variación  fundamental,  que  afronta  inconvenientes  teóricos  frente  a  la  del  artículo  152  del  Decreto  01  de  1984  que  exigía  la  "ʺmanifiesta  infracción"ʺ.  Cabe  resaltar,  sobre  este  preciso  aspecto,  que  la  nueva  norma  no  exige  el  evidente  quebrantamiento  de  la  legalidad.  Por  lo  tanto  basta  con  que  el  juez  concluya  en  esa  fase  preliminar  del  proceso  (si  se  pide  en  la  demanda,  lo  cual  es  previsible  que  siga  ocurriendo,  pese  a  que  la  actual  normativa  no  lo  limita)  que  hay  una  "ʺviolación  de  las  disposiciones  invocadas  en  la  demanda"ʺ  para  que  se  decrete  la  suspensión  provisional.    Este   comentario   previo   es   destacable   porque   permite   advertir   que   la   norma   del  artículo  231  de  la  ley  1437  impone  a  la  sola  medida  de  suspensión  provisional  del  acto  administrativo  exigencias  menores  que  las  que  se  plantean  en  caso  de  que  la  cautela   pedida   sea   de   carácter   positivo.   En   este   último   evento   corresponde   al  demandante   la   acreditación   de   los   tres   elementos   que   la   doctrina   ha   reconocido  como  requisitos  de   la   cautela  positiva   (y  que   se   recogen  en   los   cuatro  numerales  del   inciso   2   del   artículo   231,   mencionado),   a   saber,   el   peligro   por   la   mora  (periculum   in   mora),   la   apariencia   de   buen   derecho   (fumus   boni   iuris)   y   la  ponderación  de  intereses.    No   obstante,   lo   que   pareciera   complicar   el   panorama   -­‐‑involucrar   el   inciso   2   del  artículo   231   de   la   ley   1437   como   condición   para   el   otorgamiento   de   cautelas  positivas   en   los   actos   administrativos-­‐‑,  plantea  un   camino  aceptable  que  permite  resolver   los   problemas   teóricos   y   normativos   que   se   generan   con   motivo   de   la  manera  como  se  concibió  la  norma.      Si   bien   desaparece   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ   como   presupuesto   para   decretar   la  suspensión  provisional,   los  numerales  2  y  3  del   inciso  2  del  artículo  231  de  la   ley  

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1437   proveen   lo   que   sería   el   equivalente   al   requisito   de   "ʺmanifesta   infracción"ʺ,  desaparecido  por  virtud  de  la  derogatoria  del  artículo  152  del  Decreto  01  de  1984.    El   numeral   2   establece   como   requisito   para   que   se   decrete   la   cautela   que   la  demanda  esté  "ʺrazonablemente  fundada  en  derecho"ʺ,  expresión  que  corresponde  a  lo   que   la   doctrina   llama   la   "ʺapariencia   de   buen   derecho"ʺ   (fumus   boni   iuris)   que  impone   a   quien   lo   aduzca,   en   su   condición  de   solicitante   de   la  medida   cautelar,  una  argumentación  fuerte  acerca  de  la  ilegalidad  del  acto  sustentada  en  cualquiera  de   los   vicios   a   los   que   se   refiere   el   artículo   137,   inciso   2,   del   nuevo   código.  Entonces,  la  apariencia  de  buen  derecho  del  peticionario  de  la  medida  constituye,  en  realidad,  una  acreditación  sobre  las  frágiles  bases  de  legalidad  que  sustentan  el  acto  administrativo,  o  sea,  que  este  raya  en  la  notoria  ilegalidad.    La   norma   del   numeral   3   plantea   como   exigencia   para   que   se   decrete   la  medida  positiva   que   el   juez,   en   su   valoración   sobre   la   procedencia   de   la   cautela,   estime  "ʺque  resultaría  más  gravoso  para  el  interés  público"ʺ  negar  la  medida  cautelar  que  concederla.  Esto  propone  al   juez  un  raciocinio  cuyas  características  si  bien  siguen  siendo   normativas   no   implican   el   cotejo   simple   de   reglas   de   derecho   (norma  superior  -­‐‑  la  quebrantada  -­‐‑  Vs  norma  inferior  -­‐‑el  acto  administrativo  infractor)  sino  que   abre   paso   a   un   nuevo   tipo   de   confrontación   normativa   más   compleja:   la  ponderación  de   intereses,   que   bien  podría   caracterizarse   como  de   conflicto   entre  los  principios  que  subyacen  a  la  controversia  respectiva.    En  este  cotejo  la  balanza  se  inclinará,  de  decretarse  la  medida  cautelar,  cuando  el  juez   estime   que   se   ajusta   al   interés   público   (que   no   siempre   es   el   interés   de   la  administración)   la  decisión  de  conceder   la  medida  cautelar.  Como  la  decisión  del  juez   tendrá   apoyo   en   que   es   menos   gravoso   para   el   interés   público   otorgar   la  medida   que   negarla   y   en   que   es   evidente   la   apariencia   de   buen   derecho   del  demandante,   dicha   proposición   suministra   los   elementos   normativos   suficientes  para  que  la  medida  provisoria  del  juez  pueda  válidamente  poner  en  entredicho  la  presunción  de   legalidad  del  acto,  de  manera  análoga  a  como   lo  hacían   los   jueces  administrativos  con  base  en  el  derogado  artículo  152,  por  la  "ʺmanifiesta  infracción"ʺ  de  una  norma  superior.    Expresado  en  otros  términos  la  apariencia  de  buen  derecho  (fumus  boni  iuris)  –  o  lo  que  algunos  califican  como  un  pronóstico  sobre   la  alta  posibilidad  de  éxito  de  las  pretensiones  -­‐‑  y  la  prevalencia  del  interés  público  (fruto  de  la  ponderación  de  intereses),  como  fundamentos  de  la  cautela  positiva  que  dicta  el   juez,  constituyen  un   juicio   condigno   a   la   presunción   de   legalidad   del   acto   administrativo,   como  elemento  para  decretar  la  suspensión  de  sus  efectos.    

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 La   contundencia   de   un   juicio   de   tales   características:   un   cálculo   sobre   las   altas  posibilidades   de   éxito   de   las   pretensiones   y   la   prevalencia   del   interés   general  justifican  ese  cuestionamiento  temprano  que  se  hace  a   la  presunción  de  legalidad  del  acto  y   lo  distinguen  del   juicio  que  se  emite  con   la  sentencia  de   fondo,  que  se  apoya   en   un   juicio   normativo   en   el   estricto   plano   de   las   reglas   de   derecho  concernidas  ya  no  como  cálculo  de  posibilidades  sobre  el  éxito  de  las  pretensiones  sino  como  una  concreción  efectiva  de  la  prosperidad  de  la  demanda.    Si   se   estima   resuelto   lo   anterior:   ¿Cuál   puede   ser   la   solución   normativa   que   se  encuentra   en   el   inciso   2   del   artículo   231   para   la   procedencia   de   las   medidas  cautelares  positivas  en  relación  con  los  actos  administrativos?    Creemos   que   la   respuesta   puede   hallarse   en   una   lectura   distinta   de   la   primera  parte  del   inciso  2  del  artículo  231.  La  expresión  "ʺEn  los  demás  casos  (...)"ʺ  sugiere,  como   ya   se   indicó,   que   la   norma   aludía   a   las   actuaciones   materiales   de   la  administración:  hechos,  operaciones  administrativas  y  omisiones,  cerrando  con  ello  la  posibilidad  de  que   las  cautelas  positivas   fueran  procedentes  con  respecto  a   los  actos  administrativos.  No  obstante,  la  ambigüedad  de  la  expresión  y  la  ausencia  de  un  mandato  expreso  que  impida  la  aplicación  de  las  cautelas  positivas  frente  a  los  actos  administrativos  permite  una  interpretación  distinta  de  la  misma  frase.    La  expresión  "ʺEn  los  demás  casos"ʺ  bien  puede  entenderse  en  el  sentido  de  que  ella  alude   a   los   eventos   en   los   cuales   la   medida   de   suspensión   provisional   es  insuficiente,   como  ocurre  en  el  ejemplo  ya  mencionado  del  derecho  nacional.  No  hay  ningún  argumento  de  orden  normativo  que  prohíba  una  interpretación  de  tal  naturaleza,  en  especial  tratándose  de  un  nuevo  código  que  pretende  inscribirse  en  las   tendencias   del   derecho   comparado   en   materia   administrativa;   y   que   busca  resolver  problemas  prácticos  del  derecho  desatados  en  sede  judicial  a  partir  de  un  desarrollo  pretoriano.    El   tratamiento   legislativo   separado   que   confiere   el   artículo   231   a   la   suspensión  provisional   y   a   las   demás  medidas   no   implica   un   argumento   contundente   para  afirmar   que   con   ello   se   excluye   a   los   actos   administrativos   de   las   medidas  positivas.   Otros   sistemas   legales   de   procedimiento   contencioso   administrativo  desestiman   la  ambigüedad  que  sobre  el  punto  quedó  consagrada  en  el  nuestro  y  optan   por   una   solución   explícita   del   problema   en   el   sentido   de   afirmar   la  procedencia   de   las   cautelas   positivas   frente   a   los   actos   administrativos.   La   Ley  Federal  de  procedimiento  contencioso  administrativo  de  México  si  bien  confiere  un  tratamiento   legal   separado   a   la   suspensión   provisional   respecto   de   las   demás  

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cautelas  procedentes,  es  manifiesta  en  indicar  que  las  demás  medidas  se  aplican  a  los  actos  administrativos.    El   artículo  24  de   la   citada   ley   indica  que   "ʺLa   suspensión  de   la   ejecución  del   acto  impugnado  se  tramitará  y  resolverá  de  conformidad  con  el  artículo  28  de  esta  ley"ʺ;  y,   agrega,   que   "ʺLas   demás   medidas   cautelares   se   tramitarán   y   resolverán   de  acuerdo  con  la  presente  disposición  jurídica  y  los  artículos  25,  26  y  27  de  esta  ley"ʺ.  Más   adelante   el   artículo   25   establece   el   procedimiento   para   las   "ʺdemás  medidas  cautelares"ʺ,  oportunidad  en  la  cual  se  refiere  explícitamente  a  la  posibilidad  de  que  las   mismas   (que   serían   las   positivas)   procedan   también   respecto   del   acto  administrativo:  "ʺArtículo  25.  En  el  acuerdo  que  admita  el  incidente  de  petición  de  medidas   cautelares,   el  Magistrado   Instructor   ordenará   correr   traslado   a   quien   se  impute   el   acto   administrativo   o   los   hechos   objeto   de   la   controversia  (...)."ʺ160(Destacado   fuera   de   texto)   con   lo   cual   se   advierte   que   el   tratamiento  legislativo   separado   de   ambas   figuras,   la   suspensión   provisional   y   las   demás  medidas  cautelares,  no  es  óbice  para  que  las  positivas  puedan  proceder  respecto  de  los  actos  administrativos.    Conclusión    El   nuevo   código   brinda   un   doble   tratamiento   a   la   cuestión   de   las   medidas  cautelares  del  acto  administrativo.      1.  Si   la  medida  cautelar  que  se   solicita  es  negativa   (suspensión  de   los  efectos  del  acto)   se  debe   cumplir   con   los   requisitos  del   inciso   1  del   artículo   231:   que   el   acto  viole  una  norma  superior,   lo  que  habrá  de  valorar  el   juez   teniendo  en  cuenta   los  elementos  de  juicio  de  los  que  disponga  al  momento  procesal  en  el  que  se  resuelve  sobre   la   cautela;   y   la   acreditación   sumaria   del   perjuicio   en   el   evento   de   que   se  pretenda  el  restablecimiento  del  derecho  o  la  reparación  del  daño.      La  mayor  dificultad   teórica   en   este   caso   tiene  que  ver   con   lo  que   se   apuntó  más  arriba.   Resulta   inconsistente   que   en   una   etapa   preliminar   del   juicio   se   ponga   en  duda   una   presunción   de   legalidad   sobre   unas   bases   que   serían   las   mismas   del  juicio  de   fondo:   "ʺla  violación  de   las  disposiciones   invocadas  en   la  demanda"ʺ.  Era  más  saludable  el   sistema  anterior  que  exigía   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ  porque   tal  valoración  si  era  congruente  con  la  interdicción  a  la  que  se  sometía  la  presunción  de  legalidad  del  acto  en  una  fase  primigenia  del  proceso.    

                                                                                                                         160 Tomado el 03.11.2012 de www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/PDF/LFPCA.PDF

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Por   ello   parece   abrirse   camino,   como   solución   pretoriana,   el   argumento   de   la  existencia   de   una   "ʺduda   razonable"ʺ   para   negar   la   medida;   o   lo   que   podría   ser  interpretado   que   cuando   hay   motivos   que   impidan   tener   un   alto   grado   de  convicción   sobre   la   ilegalidad   del   acto   debe   negarse   la   cautela;   quizá   esto   sea  similar   a   fórmula   de   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ,   pero   planteada   no   desde   la  ilegalidad  objetiva  del  acto  sino  en  el  plano  subjetivo  del  grado  de  certidumbre  del  juzgador.    2.   Por   otro   lado,   se   encuentra   la   posibilidad   de   adoptar   medidas   positivas   con  respecto   al   acto   administrativo,   tesis   que   resulta   aceptable   bajo   las   siguientes  consideraciones.    2.1   El   juez   debe   decretar   simultáneamente   la   suspensión   provisional   del   acto  administrativo  y   la  medida  cautelar  positiva,  pues  no  puede  dejar  subsistente  un  acto  jurídico  que  genera  efectos  contrarios  a  los  de  la  medida  cautelar  positiva  que  dicta  el   juez.  La  congruencia  que  debe  caracterizar  al  sistema  jurídico  milita  en  la  dirección  enunciada.    2.2   La   acreditación  de   los   requisitos  de   apariencia  de   buen  derecho   (fumus  boni  iuris   o   alta   probabilidad   de   éxito   de   las   pretensiones   de   la   demanda)   y   de  ponderación  de   intereses   (prevalencia  del   interés  general   como  presupuesto  para  adoptar   la   medida)   constituye   una   carga   adecuada   frente   a   lo   que   se   pretende:  poner  en  interdicción  la  presunción  de  legalidad  del  acto  administrativo  mientras  se   resuelve   el   fondo  del   debate.   Este   aspecto   permite   superar   el   tropiezo   teórico  que   se   suscita   con   la  derogación  del   requisito  de   la   "ʺmanifiesta   infracción"ʺ   como  presupuesto  de  la  cautela  de  suspensión  del  acto.    2.3  No  hay  razón  de  orden  normativo  -­‐‑  puesto  que  no  hay  prohibición  expresa    -­‐‑  que  impida  interpretar  la  frase  "ʺEn  los  demás  casos"ʺ,  con  la  que  se  inicia  el  inciso  2  del  artículo  231  del  nuevo  código,  en  el  sentido  de  que  ella  alude  a  los  eventos  en  los  que  la  medida  de  suspensión  provisional  se  muestra  insuficiente  para  resolver  el   problema   práctico   de   que   se   trate;   y   que,   en   consecuencia,   puedan   decretarse  medidas  positivas  frente  al  acto  administrativo,  porque  esto  es   lo  congruente  con  un  código  que  se  inscribe  en  las  tendencias  del  derecho  contemporáneo  y  porque  ello  facilita  la  "ʺefectividad  de  los  derechos  reconocidos"ʺ,  objeto  de  la  Jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo.          

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Unidad   8    NULIDADES  PROCESALES.    Por   Jorge  Octavio  Ramírez  Ramírez.    Magistrado  del  Tribunal  Administrativo  de  Antioquia.      

 

Oe      

Objetivos  específicos  de  la  unidad  4.    • Analizar   la   regulación   legal   de   los   incidentes   en   el  C.P.A.C.A.  

• Estudiar   el   tratamiento   legal   de   las   nulidades   en   el  C.P.A.C.A.,  el  C.P.C.  y  el  C.G.P.    

• Examinar   algunos   casos     de   nulidades,   de   acuerdo   con   la  Jurisprudencia  del  Consejo  del  Estado.  (creo  que  sería  mejor  a  la  luz  de  la  Jurisprudencia  del  Consejo  de  Estado).  

• Identificar   los   momentos   procesales   para   proponer   el  incidente  nulidad    

 

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 CONCEPTOS  CLAVES.      Las  nulidades  procesales.  Introducción.    Con   la   finalidad   de   garantizar   que   el   proceso   se   desarrolle   regularmente,   el  C.P.A.C.A.,   en   sus   artículos   207   y   siguientes   regula   dos   figuras:   el   control   de  legalidad-­‐‑  artículo  207-­‐‑    y  las  nulidades  procesales.    A  diferencia  de  otros  que  son  de  carácter  preventivo,  estos  mecanismos  de  control  buscan  remediar  o  solucionar  aquellas  situaciones  que  se  presentan  en  el  proceso,  que  por  una  u  otra  razón  no  fueron  evitadas  o  detectadas  con  anterioridad.    Ambos  suponen  una  vulneración  de  los  presupuestos  de  validez  del  proceso,,  por  lo   que     se   inscriben,     en   virtud     del   principio   de   colaboración   que   informa   el  artículo  103  del  C.P.A.C.A.,    dentro  de  los  deberes  y  cargas  del  Juez  y  de  las  partes  para   asegurar   el   buen   funcionamiento   de   la   Administración   de   Justicia,   la  efectividad  de  los  derechos  y  la  preservación  del  orden  jurídico.      El  control  de   legalidad,  previsto  en  el  artículo  207  del  C.P.A.C.A.,     se   trató    en  el  ensayo  sobre  la  audiencia  inicial,  razón  por  la  cual  no  se  volverá  sobre  el  mismo,    basta  anotar  que    es  un  deber  del  Juez,  agotada  cada  etapa  del  proceso,    detectar  y  solucionar  los  hechos  constitutivos  de  nulidades  procesales  o  vulneratorios  de  las  garantías   constitucionales   de   las   cuales   son   titulares   los   sujetos   procesales   (  fundamentalmente  el  derecho  al  debido  proceso),  con  preclusión  de  la  posibilidad  de   que   las   partes   los   aleguen   con   posterioridad,   si   se   trata   de   cuestiones  subsanables,    con  las  precisiones  efectuadas  por  la  Corte  en  la  sentencia    C-­‐‑713-­‐‑08        que    revisó  la    constitucionalidad  del  artículo  25  de  la  Ley  1285,  reformatoria  de  la  L.E.A.J.    En   lo   que   tiene   que   ver   con   las   causales   de   nulidades   procesales,   el   C.P.A.C.A.  mantuvo  en  líneas  generales,  la  misma  regulación  que  traía  el  C.C.A.,  remitiendo  al  C.P.C.   y   estableciendo   algunas   reglas   específicas,   en   relación   con   su   trámite   y  decisión,  que    se  verán  a  continuación.    En  consecuencia,  en  lo  que  tenga  que  ver  con  las    nulidades  procesales,  habrá  de  estarse  a  lo  dispuesto  en    el  C.P.C.,  y  en  el  futuro  al  C.G.P.,    en  lo  que    toca  con  su  tipificación,  que  es  taxativa,  de  su  convalidación  o  saneamiento,  la  afectación    real  

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de   los   presupuestos   de   validez   del   proceso   y   las   demás   pautas   que     fija   la  legislación  procesal  civil.    1.-­‐‑  Causales  de  Nulidad      El  Legislador  ha  partido  de  la  idea  que  los  hechos  que  pueden  afectar  la  validez  del  proceso   son   taxativos,   queriendo   significar   con   ello   que   sólo   pueden   calificarse  como  tales,  las  que  la  Ley  explícitamente  define  así,    lo  que  impone  el  rechazo  de  plano  de  aquellas  solicitudes  de  nulidad,  que  no  aparezcan  descritas  como  tales  en  la  norma-­‐‑  artículos  143  del  C.P.C.  y  135  del  C.G.P.-­‐‑    No   obstante,   dicha   taxatividad   se   rompe,   en     la   medida   en   que   la   Corte  Constitucional   considera   que   también   afectan   la   validez   del   proceso,   todos  aquellos   supuestos   que   aparejen   la   vulneración   de   garantías   de   los   sujetos  procesales,   como   lo  expresó  al   revisar  el  artículo  25  de   la  Ley  1285161,  pese  a  que  había  declarado   la  constitucionalidad  del  artículo  140  del  C.P.C.   ,  condicionada  a  que   también   podía   alegarse   como   nulidad   procesal   la   prevista   en   el   artículo   29  constitucional,     referida   a   la   nulidad   de   la   prueba   obtenida   con   violación   del  debido  proceso162,  que  se  consagra  expresamente  en  el  artículo    214  del  C.P.C.A.    No   obstante   lo   dicho,   el   Juez   (a)   debe   enfocar   el   estudio   de   las   nulidades  procesales,  sobre  la  relación  que  se  hace  en  los  los  artículos  140  y  141  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  el  primero  de  los  cuales  dispone:  

 “[…]  El  proceso  es  nulo  en  todo  o  en  parte,  solamente  en  los  siguientes  casos:    1.  Cuando  corresponde  a  distinta  jurisdicción.  2.  Cuando  el  juez  (a)  carece  de  competencia.  3.   Cuando   el   juez   (a)   procede   contra   providencia   ejecutoriada   del   superior,   revive   un  proceso  legalmente  concluido  o  pretermite  íntegramente  la  respectiva  instancia.  4.  Cuando  la  demanda  se  tramite  por  proceso  diferente  al  que  corresponde.  5.  Cuando   se   adelanta  después  de  ocurrida   cualquiera  de   las   causales   legales  de  interrupción   o   de   suspensión,   o   si   en   estos   casos   se   reanuda   antes   de   la  oportunidad  debida.  

                                                                                                                         161“   […]la   lectura   correcta  de   la  norma  no  puede   llevar   al   extremo  de   excluir   la  posibilidad  de  declarar     la  nulidad  del  mismo,  cuando  se  determine  la  existencia  de  irregularidades  que  comporten  una  grave  afectación  al  núcleo  esencial  de  las  garantías  constitucionales  de   las  cuales  son  titulares   los  sujetos  procesales”  Cfr.  Corte  Constitucional,   sentencia  del  quince  (15)  de  julio  de  2008,  exp.:  P.E.  030  (C-­‐‑713  -­‐‑08).  162  Sentencia  C-­‐‑491  de  1995.  

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6.  Cuando  se  omiten  los  términos  u  oportunidades  para  pedir  o  practicar  pruebas  o  para  formular  alegatos  de  conclusión.  7.  Cuando  es   indebida  la  representación  de  las  partes.  Tratándose  de  apoderados  judiciales   esta   causal   sólo   se   configurará   por   carencia   total   de   poder   para   el  respectivo  proceso.  8.   Cuando   no   se   practica   en   legal   forma   la   notificación   al   demandado   o   a   su  representante,   o   al   apoderado   de   aquél   o   de   éste,   según   el   caso,   del   auto   que  admite  la  demanda  o  del  mandamiento  ejecutivo,  o  su  corrección  o  adición.  9.  Cuando  no  se  practica  en  legal  forma  la  notificación  a  personas  determinadas,  o  el  emplazamiento  de  las  demás  personas  aunque  sean  indeterminadas,  que  deban  ser  citadas  como  partes,  o  de  aquéllas  que  deban  suceder  en  el  proceso  a  cualquiera  de  las  partes,  cuando  la  ley  así  lo  ordena,  o  no  se  cita  en  debida  forma  al  Ministerio  Público  en  los  casos  de  ley.    Causal  alegada  por  las  partes,  que  no  aparezca  tipificada,    supone  que  el  Juez  deba  rechazar  de  plano  a  solicitud  de  nulidad,  sin  perjuicio  de  que  la  irregularidad,  si  la  hubiere,  se  corrija  mediante  los    otros  mecanismos  que  consagra  el  C.P.C.”.    El  C.G.P.,  mantiene  la  gran  mayoría  de  esas  causales,  suprime  algunas,  modifica    y  adiciona  otras,  así:    

i) Las  causales  de  nulidad  son  las  contenidas  en  el  artículo  133;  107.1  y  29  de  la  Constitución  Nacional.  

ii) Suprime   la  causal  de  nulidad    por  procedimiento   indebido,   lo  que  se   explica   por   la   desaparición   del   llamado   proceso   ordinario   y   la  unificación   de   los   procedimientos   en   un   verbal   y   en   otro  denominado    verbal  sumario,  que  son  semejantes.  

iii) Adiciona   como   causales   de   nulidad,   la   omisión   de   las  oportunidades  para  sustentar  un  recurso  o  descorrer  su  traslado  o,    la  práctica  de  una  prueba  obligatoria,  según  la  ley.  

iv) Como  consecuencia  obvia  del  principio  de  oralidad,  consagra  como  causal  de  nulidad   la   falta  de   identidad   física   entre   la   persona  que  escuchó   los  alegatos  de  conclusión  o  de  sustentación  del   recurso  y  aquella  que  dicta  la  sentencia.  

v) Consagra  como  causal  de  nulidad,  la  inasistencia  del  órgano  plural  (Sala  o  Sección)  o  del  unipersonal  a  las  audiencias  (artículo  107.  1).163  

                                                                                                                         163  Dicha  norma  aplicará  al  proceso   contencioso  administrativo   cuando  se   trata  de     aprobar   la   conciliación  o  dictar  sentencia  en  la  audiencia    inicial,  o  en  la  audiencia  de  Juzgamiento,  pues  en  los  otros  casos  la  norma  no  obliga  a    la  Sala  o  Sección  a  asistir  a  la  audiencia,  toda  vez  que  la  dirección  de  la  audiencia,  según  la  norma  es  “del  Juez  o  Magistrado  Ponente”,  según  el  artículo  183  del  C.P.A.C.A.  

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vi) Modifica   la   regulación   de   las   causales   de   nulidad   y   falta   de  jurisdicción.  

 Con  el  C.G.P.  la  nulidad  por  falta  de  jurisdicción  o  falta    competencia    por  el  factor  funcional   o   subjetivo,   genera   la   invalidez   de   lo   actuado   con   posterioridad   a   su  declaratoria   o,   de   la   sentencia,   si   esta   ya   se   hubiere   dictado.   Las   actuaciones  anteriores  conservan  su  validez  y  el  proceso  debe  enviarse  de  inmediato  al  órgano  competente.    En   otras   palabras,   sólo   se   originará   nulidad   procesal,   si   el   despacho   judicial,   a  pesar  de  que  declaró   la   falta  de   jurisdicción  o  competencia,  sigue  conociendo  del  proceso.    En  ese  orden  de  ideas,  solo  serían  insubsanables  las  señaladas  en  el  parágrafo  del  artículo  136  del  C.G.P.,  distinto  de  lo  que    consagra  el  inciso  final  del  artículo  140,  que  incluye  la  falta  de  jurisdicción  y  la  falta  de  competencia  funcional.  

 Otro   tipo  de   irregularidades,   según  el  parágrafo  de   los  artículos  140  del  C.P.C.  y  135  del  C.G.P,  “  se  tendrán  por  subsanadas,  si  no  se  impugnan  oportunamente  por  medio  de  los  recursos  que  este  Código  establece.“    Éstos   supuestos  de  nulidad  son  aplicables  al  proceso  contencioso  administrativo,  conforme   al   artículo   208   del   C.P.A.C.A.   Un   aspecto   que   tendrá   que   discutirse  cuando  entre  en  vigencia  el  C.G.P.,  es  la  aplicación  de  su  artículo  121.  Esta  norma  reproduce  el  artículo  9  de  la  Ley  1395,  que  consagra  como  un  factor  de  pérdida  de  competencia,  el  hecho  de  que  el  órgano  jurisdiccional  no  haya  dictado  sentencia  de  primera  instancia  en  el  plazo  de  un  año,  contado  a  partir  de  la  notificación  del  auto  admisorio   de   la   demanda   o   del  mandamiento   ejecutivo   o,   de   seis  meses   para   la  segunda   instancia,   a   partir   de   la   recepción   del   expediente   en   la   Secretaría   del  Tribunal.    Por  disposición  expresa  del  artículo  200  de  la  Ley  1450,  “Los  términos  a  que  se  refiere  el   artículo   9º  de   la   Ley   1395   de   2010  no   aplican   en   los   procesos   que   se   tramitan   ante   la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo”.    

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Pero   nada   se   dice   en   el   C.G.P.   sobre   su   aplicación   o   no   al   proceso   contencioso-­‐‑administrativo.  Será  la    jurisprudencia  la  encargada  de  definir  tal  aspecto,  aunque  los   términos   para   fallar   tienen   norma   explícita   en   el   C.P.A.C.A.,   (artículos   181   y  182),  lo  que  relevaría  la  aplicación  del  artículo  121,  pues  en  ese  caso  no  habría  lugar  a  la  integración  normativa  que  ordena  el  artículo  306  ibidem      2.-­‐‑  Oportunidad      Las   nulidades,   conforme   al   artículo   142   del   C.P.C.   –   134     del   C.G.P.-­‐‑   podrán  alegarse  en  cualquiera  de  las  instancias,  antes  de  que  se  dicte  sentencia,  o  durante  la  actuación  posterior  a  ésta  si  ocurrieron  en  ella.    Tal   regla   es   semejante   a   la   consagrada   en   el   artículo     210   del   C.P.A.C.A.,     que  ordena   que   las   nulidades,   deben   proponerse   durante   las   audiencias   o   una   vez  dictada  la  sentencia.    Su   trámite   es   por   la   vía   incidental   prevista   en   el   artículo   210   comentado,   lo   que  marca  una  diferencia  con  el    C.P.C.  y  el  C.G.P.,  que  establece  un  trámite  específico  para  las  nulidades  –artículos  142  y  134,  en  su  orden-­‐‑    Como  una  manifestación  del    principio  de  concentración  y  la  agilidad  que  orienta  un  proceso  por  audiencias,  la  nulidad  debe  decidirse  en  la  misma  audiencia  o  en  la  siguiente,  si  no  fuere  posible.      3.-­‐‑  REQUISITOS.    El   artículo   210   del   C.P.A.C.A.,   dispone   que   la   nulidad   puede   proponerse  verbalmente  o  por  escrito,    precisando  lo  que  se  pide,  los  hechos  en  que  se  funda  y  las   pruebas   que   se   pretenden  hacer   valer,   así  mismo  que     debe   tramitarse   como  incidente.  Quien  proponga  la  nulidad  debe  estar  legitimado  para  hacerlo.  En  otras  palabras,  debe  tratarse  del  sujeto  procesal  afectado  con  el  vicio.    Esta  idea,  que  se  extrae  del  artículo  143  del  C.P.C.  se  reitera  y  destaca  en  el  C.G.P.,    artículo  135,  que  consagra  como  causal  de  rechazo  de  plano  de  la  nulidad,  la  falta  de  legitimación  para  proponerla.  

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Tampoco  puede  proponer   la  nulidad  quien    haya  dado   lugar  a  ella  o,  aquel,  que  pudiendo  hacerlo,  no  la  haya  propuesto  como  excepción  previa,  lo  que  no  es  más  que  una  manifestación  del  principio  de  convalidación  o  saneamiento.  

 Recuérdese   que   las   nulidades   son   subsanables   o   insubsanables.   Frente   a   las  primeras,   las   partes   pueden   sanearlas.   Éstas   se   entienden   purgadas   cuando   el  perjudicado  las  consiente,  tácita  o  expresamente,  por  no  reclamarlas  en  tiempo,  por  guardar  silencio  sobre  ellas,  o  por  la  manifestación  de  voluntad  de  que,  a  pesar  de  su  existencia,  el  proceso  siga  su  curso  legal.      

Principio  de  saneamiento  o  convalidación  que  se  plasma,  de  una  forma  más  amplia,  en  los  artículos  144  del  C.P.C.  y,  136  del  C.G.P.,  el  primero  de  los  cuales  prevé:    La  nulidad  se  considerará  saneada,  en  los  siguientes  casos:    1.  Cuando  la  parte  que  podía  alegarla  no  lo  hizo  oportunamente.  2.  Cuando   todas   las  partes,   o   la  que   tenía   interés   en  alegarla,   la   convalidaron  en  forma  expresa  antes  de  haber  sido  renovada  la  actuación  anulada.  3.  Cuando  la  persona  indebidamente  representada,  citada  o  emplazada,  actúa  en  el  proceso  sin  alegar  la  nulidad  correspondiente.  4.  Cuando  a  pesar  del  vicio,  el  acto  procesal  cumplió  su  finalidad  y  no  se  violó  el  derecho  de  defensa.  5.  Cuando  la  falta  de  competencia  distinta  de  la  funcional  no  se  haya  alegado  como  excepción  previa.  Saneada  esta  nulidad,  el  juez  (a)  seguirá  conociendo  del  proceso.        .4.-­‐‑PODERES  DEL  JUEZ      Sin  dejar  de  lado  el  control  de  legalidad  que  debe  ejercer  el  Despacho  Judicial  agotada  cada  etapa  del  proceso,  debe  anotarse  que  el  control  de  las  nulidades  procesales  es  una  actividad  compartida,   queriendo   expresar   con   ello,   que   la   instrucción   y   terminación,   válida,   del  proceso  es  responsabilidad  del  Juez  y  de  las  partes.    Eso  permite  comprender  que  las  partes  puedan  proponer  nulidades  procesales  y  que  el  Juez  de   oficio   pueda   detectarlas,   ponerlas   en   conocimiento,   declararlas   si   fuere   del   caso,  enderezar  el  curso  del  proceso,  y,  excepcionalmente,  terminarlo,  como  ocurre  en  el  caso  de  las  nulidades  insubsanables  de  los  numerales    3  y  4  del  C.P.C..,  pues  respecto  de  la  falta  de  

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jurisdicción  y  competencia,   el    anterior  C.C.A.  y  el  C.P.A.C.A.,  adelantándose  al  C.G.P.,  ordena  remitir  al  competente  a  la  mayor  brevedad  posible164.    Dentro  de  sus  poderes  se  encuentra    igualmente  la  facultad  de  rechazar  de  plano  la  solicitud  de   nulidad   que   se   funde   en   causal   distinta   de   las   previstas   en   la   Ley,   en   hechos   que  pudieron  alegarse  en  excepciones  previas  u  ocurrieron  antes  de  promoverse  otro   incidente  de  nulidad,  o  cuando  se  proponga  después  de  saneada.    5.-­‐‑  EFECTOS  DE  LA  NULIDAD.    Los   efectos   de   la   nulidad   aparecen   en   el   artículo   146   del   C.P.C.   Ella   sólo  comprende  la  actuación  posterior  al  motivo  que  la  produjo.  La  prueba  practicada  conserva   su   validez   y   tendrá   eficacia   respecto   de   quien   pudo   contradecirla,   de  conformidad,  esto  último  con  el  artículo  214  del  C.P.A.C.A.    El   auto   que   declare   la   nulidad   debe   indicar   la   actuación   que   debe   renovarse   y  además,  condenará  en  costas  a  la  parte  que  dio  lugar  a  ella,  norma  que  en  nuestro  concepto   es   aplicable   al   proceso   contencioso   administrativo,   en   virtud   de   lo  dispuesto   en   los   artículos   188   y   306   del   C.P.A.C.A.,   toda   vez   que   la   condena  objetiva,  no  es  incompatible  con  éste.    Algunos   objetan   la   anterior   conclusión   sobre   la   base   de   que   el   188   del  C.P.A.C.A.  sólo  reguló  la  condena  en  costas  para  la  sentencia.  Luego,  no  puede  extenderse  a  otro  tipo  de  supuestos.  

 El  otro  argumento,  es  que  si  el  C.P.A.C.A.  no  reguló  sobre  las  costas  para  otro  tipo  de  actuaciones,  no  es  pertinente  remitirse  al  C.P.C.  o  al  C.G.P.  Eso  explicaría  que  a  diferencia   de   lo   que   disponía   el   C.C.A.,   que   hablaba   de   costas   en   el   proceso,  incidente  o  recurso,  el  C.P.A.C.A  sólo  hable  de  sentencia.    El  C.G.P,  artículo  365,  mantiene  ese  mismo  principio,  en  relación  con  la  parte    a  la  que  se  le  resuelva  desfavorablemente  la  nulidad.    TRÁMITE    Las  nulidades   se   tramitan  por   la  vía   incidental   consagrada   en   el   artículo   210  del  C.P.A.C.A.  

                                                                                                                         164  Artículo   168   del   C.P.A.C.A   que   si   bien   hace   parte   del   TRAMITE   DE   LA   DEMANDA,   se   estima   como  aplicable  a  las  nulidades  procesales  de  falta  de  jurisdicción  y  competencia.  

  260  

 En    materia  de  incidentes,  el  C.P.A.C.A.,  consagra  unas  reglas  diferentes  a  las  que  regulan  el  C.P.C.  y  el  C.G.P.    La   idea  del  Legislador,  en  consonancia  con  la  Comisión  Redactora,   fue  “establecer  un  régimen  propio  e  independiente  en  cuanto  a  los  asuntos  que  se  tramitan  como  tales:  su  oportunidad,   trámite,   efectos  de   los  mismos  y  otras  cuestiones  accesorias  con   fundamento  en  la  especialidad  del  contencioso  administrativo”165.          El  trámite  del  incidente  es  el  siguiente:    

i) Deben   proponerse   verbalmente   o   por   escrito,   durante   las   audiencias   o  una  vez  dictada  la  sentencia,  con  base  en  todos  los  motivos  existentes  al  tiempo  de  su  iniciación,  sin  que  puedan  admitirse  otros  incidentes  sobre  los  mismos  supuestos,  salvo  que  sean  hechos  nuevos.  

 ii) La  solicitud  debe  expresar  lo  que  se  pide,  los  hechos  en  que  se  funda  y  

las  pruebas  que  pretendan  hacer  valer.    

iii) De   la   solicitud   se   corre   traslado   a   las   otras   partes;   se   decretarán   y  practicarán  las  pruebas,  si  fuere  necesario,  y,  se  resolverá  el  incidente  en  la  misma  audiencia  o  en  la    siguiente,  si  no  fuere  posible  la  decisión  en  la  misma.  

 

                                                                                                                         165  NAMÉN   VARGAS,   Álvaro,     “Régimen   Probatorio,nulidades   e   incidentes   en   el   Nuevo   Código   de  Procedimiento   Administrativo   y   de   lo   Contencioso   Administrativo”,   En:   Seminario   Internacional   de  presentación  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo  Ley  1437  de  2011.  

  261  

iv) Si   se   promueve   después   de   la   sentencia,   el   Juez   lo   resolverá   previa  práctica  de  las  pruebas  que  fueren  necesarias.  Para  el  efecto  puede  citar  a  audiencia  especial,  si  lo  considera  procedente.    

v) Otras   cuestiones   distintas   a   las   incidentales   descritas,   deben   resolverse  de  plano,  a  menos  que  el  C.P.C.    establezca  un  procedimiento  especial,  o    hubiere   hechos   que   probar.   En   este   último   caso,   a   la   petición   debe  acompañarse   prueba   siquiera   sumaria   de   ellos,   sin   perjuicio   de   que   el  Juez  pueda  ordenar  la  práctica  de  pruebas.      

vi) Los  incidentes  no  suspenden  el  curso  del  proceso    Se  tramitan  como  incidente    sólo  los  siguientes  asuntos:  a)  nulidades  procesales;  b)  tacha   de   falsedad   de   documentos   en   el   proceso   ejecutivo   sin   formulación   de  excepciones  y  las  demás  situaciones  previstas  en  el  Código  de  Procedimiento  Civil  para   ese   proceso;   c)   regulación   de   honorarios   de   abogado,   del   apoderado   o  sustituto  al  que  se  le  revocó  el  poder  o  la  sustitución;  d)  liquidación  de  condenas  en  abstracto;  e)  adición  de  la  sentencia  en  concreto  cuando  entre  la  fecha  definitiva  y  la   entrega   de   los   bienes   se   hayan   causado   frutos   o   perjuicios   reconocidos   en   la  sentencia;   f)   liquidación   o   fijación   del   valor   de   las   mejoras   en   caso   de  reconocimiento  del  derecho  de  retención;  g)  oposición  a  la  restitución  del  bien  por  el  tercero  poseedor;  h)  los  consagrados  en  el  capítulo  de  medidas  cautelares  en  el  C.P.A.C.A.;   i)   incidentes  previstos  en  normas  especiales  que  establezcan  procesos  que  conozca  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  administrativo.      

Ae.  (AUTOEVALUACIÓN)  

  262  

   Este  cuestionario  de  autoevaluación  será  muy  útil  para  medir  sus  conocimientos  de  las  sub-­‐‑reglas   desarrolladas   por   la   jurisprudencia   del   Consejo   de   Estado.   Le   sugerimos   que  responda  las  preguntas  antes  de  analizar  los  casos.    1. ¿En  qué  consiste  el  control  de  legalidad?  2. ¿Qué    reglas  especiales  trae  el  C.P.A.C.A.    en  materia  de  nulidades?  3. ¿Cuáles  son    causales  de  nulidad  del  proceso?  4. ¿Qué  diferencias  hay  entre  el  C.P.C  y  el  C.G.P.  en  materia  de  nulidades?  5. ¿Qué  principios  rigen  las  nulidades  procesales?  6. ¿En  qué  oportunidades  se  formulan  las  solicitudes  de  nulidad?  7. ¿Cuál  es  el  trámite  que  debe  seguir  el  incidente  de    nulidad  procesal?  8. ¿Qué  dispone  el  C.P.A.C.A.  en  materia  de  incidentes?    9. ¿Qué  asuntos  se  tramitan  como  incidentes?  10. ¿Qué  norma  del  C.P.A.C.A.  regula  el  trámite  incidental?      Ap  (ACTIVIDADES  PEDAGÓGICAS)    

Guías  procesales  de  casos  típicos:      T:  Nulidad  Procesal.  Causal  saneable.      C:  En  ejercicio  del  medio  de   control  previsto   en   el   artículo   138  del  C.PA.C.A.,   la  DIAN   demanda   la   nulidad   de   unas   Liquidaciones   Oficiales   de   corrección   de  retenciones  en  la  fuente.  

 Notificada   la   demanda,   dentro   del   término   de   traslado,   la   parte   demandada  propone   la   causal   de   nulidad   prevista   en   el   artículo   140,   numeral   7,   del   C.P.C.,  pues  considera  que   la  abogada  de   la  parte  actora  no   tiene  poder  para  demandar,  puesto  que  el  poder  debió  ser  otorgado  por  el    Director  General  de  la  DIAN  y  no  la  Administradora    Local    de  Impuestos  

 

  263  

Pj:  ¿Procede  la  nulidad  de  lo  actuado?    

N:      Artículo  140  numeral  7º  y  siguientes  del  C.P.C.                Artículos  208  y  210  del  C.P.A.C.A.  

 Sj:  El  Código  Contencioso  Administrativo  en  sus  artículos  137,  138,  139,  140,  141  y  142  consagra,   en   forma   general,     los   requisitos   legales   que   debe   reunir   toda   demanda   ante   el  juez   administrativo.   Entre   ellos,   el   deber   de   acompañar   el   poder   debidamente   otorgado,  cuando  se  actúe  mediante  apoderado  judicial.      Por  su  parte,  el  artículo  143  del  mismo  Código  establece  que  la  demanda  que  carezca  de  los  requisitos   y   formalidades   previstos   en   esos   artículos   y   se   haya   presentado   dentro   del  término  de  caducidad  respectivo,  será  inadmitida  para  que  el  demandante,  en  el  plazo  de  5  días  corrija  los  defectos  señalados;  y  advierte,  que  de  no  cumplirse,  se  rechazará  la  demanda.  También   precisa   que   habrá   lugar   al   rechazo   de   la   demanda,   cuando   haya   caducado   la  acción.      En  consecuencia,  salvo  que  la  demanda  se  presente  por  fuera  del  término  establecido  en  la  ley  para  su  ejercicio,  los  defectos  de  que  adolezca  deberán  ser  corregidos  por  orden  del  juez.  3.   En   el   caso   concreto,   la   demanda   presentada   adolecía   del   requisito   de   acompañar   los  documentos  que  acreditaban  la  facultad  de  la  poderdante  para  otorgar  el  poder,  por  lo  que  el  Tribunal   ….debió   inadmitirla   y   ordenar   su   corrección   en   tal   sentido.   Sin   embargo,   el  Tribunal  no  advirtió  esa  falencia  y  admitió  la  demanda.    Pese   a   la   falta   del   a   quo,   la   parte   actora   allegó   antes   de   la   solicitud   de   nulidad   y   de   la  notificación  del  auto  admisorio  de  la  demanda,  el  poder  otorgado  por  el  Director  General  de  la  DIAN,  que  era  el  facultado  legalmente  para  ello  conforme  a  la  Resolución  09701  de  2006,  con  lo  cual  saneó  el  defecto  que  inicialmente  se  presentó.    4.  La  Sala  observa,  según  lo  expuesto  y  de  conformidad  con  el  párrafo  4º  del  artículo  143  del  Código   de   Procedimiento   Civil,   que   la   nulidad   planteada   debe   ser   rechazada   al   haberse  propuesto   después   de   saneada,   pues   si   bien   al   inicio   del   proceso   la   apoderada   de   la   parte  actora   actuó   ante   la   jurisdicción   sin   poder   legalmente   otorgado,   esta   irregularidad   quedó  saneada   posteriormente   con   el   aporte   del   poder   en   debida   forma   y   los   documentos  correspondientes  para  otorgarlo.    […]  .    Finalmente,   como   lo   estimó   el   Tribunal,   la   no   suscripción   por   parte   de   la   apoderada   del  poder  otorgado  por  el  Director  General  de  la  DIAN,  no  implica  que  exista  insuficiencia  de  

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poder   o   carencia   del   mismo,   pues   basta   el   ejercicio   del   mismo   para   que   se   entienda   su  aceptación,  conforme  con  el  artículo  67  del  C.  P.  C.”166    Co:  Se  trae  a  colación  este  caso,  porque  esta  causal  está  relacionada  con  la  falta  de  formalidades   de   la   demanda,   más   que   con   la   insuficiencia   de   poder   que,   como  puede   verse,   debe   ser   alegada   como   excepción   previa,   si   el   Juez   no   ordena   su  corrección  desde  el  momento  de  la  admisión  de  la  demanda.    Debe  recordarse  que  la  nulidad  procesal,  se  genera  por  la  ausencia  total  de  poder.    

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T:  Nulidad  Procesal.  Taxatividad    C:   La   parte   actora,   en   el   trámite   de   la   segunda   instancia,   formula   solicitud   de  nulidad,   con   base   en   los   artículos   29   y   229   de   la   Carta,   304   del   C.P.C   y   187   del  C.P.A.C.A.,   porque   el   a-­‐‑quo,   al   dictar   la   sentencia,   apreció   erróneamente   unas  pruebas  y  no  realizó  una  adecuada  actividad  probatoria.    Pj:  ¿Procede  darle  trámite  a  la  nulidad?    

N:  Artículos  140  y,  143  del  C.P.C.  Artículos  187,  208  y,  210  del  C.P.A.C.A.      

Sj:   “De   conformidad   con   el   artículo   143   del   Código   de   Procedimiento   Civil   entre   los  requisitos  para  alegar  las  nulidades  se  encuentra  el  deber  de  expresar  el  interés  de  la  parte  para  proponerla,  la  causal  invocada  y  los  hechos  en  que  se  fundamenta.    En   efecto,   al   tratarse   las  nulidades  de  mecanismos  procesales   que  permiten   que   taxativas  irregularidades  se  corrijan  y  se  logre  ajustar  el  procedimiento,  su  ocurrencia  es  excepcional  y  cuando  se  presentan,  tanto  el  juez  como  las  partes  están  sometidos  al  cumplimiento  de  los  requisitos  legales  para  su  trámite  y  decisión.      

                                                                                                                         166  Consejo   de   Estado;   Sala   de   lo   Contencioso   Administrativo;   Seccion   Cuarta;   Consejero   Ponente:   Hugo  Fernando   Bastidas   Barcenas;   auto   del   veintiuno(21)   de   mayo   de   dos   mil   nueve   (2009);radicación   número  23001-­‐‑23-­‐‑31-­‐‑000-­‐‑2006-­‐‑01066-­‐‑  01(17228).    

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En   este   sentido   se   advierte,   que   la   parte   demandante   invoca   como   causal   de   nulidad   la  trasgresión  de  los  artículos  229  de  la  Carta,  304  del  C.P.C  y  170  del  C.C.A.,  lo  cual  por  sí  solo  ni  por   sus   fundamentos,   encuadra  en  alguna  de   las  causales   señaladas  en  el  artículo  140  del  C.P.C.    En  relación  con  el  artículo  29  de  la  Carta,  se  observa  que  aunque  jurisprudencialmente167  se  ha  aceptado  su  estudio  como  causal  de  nulidad,  su   fundamento  debe  estar  dado  porque   la  prueba   se   haya   obtenido   con   violación   del   debido   proceso,   es   decir,   sin   atender   a   los  principios  de  publicidad  y  contradicción.  De  lo  expuesto  por  la  demandante,  es  claro  que  la  aducida   falta  de  actividad  probatoria  no  corresponde  a   la  causal  de  nulidad  prevista  en  el  artículo   29   C.P.,   máxime   cuando   se   refiere   a   una   prueba   que   corresponde   a   una   simple  certificación  con  destino  a  otro  proceso.    No   obstante,   lo   que   se   observa   de   la   solicitud   de   nulidad   es   la   inconformidad   del  demandante  con  la  decisión  proferida  por  esta  Corporación,  lo  que  permite  establecer  que  lo  realmente  pretendido  es  reabrir  el  debate  probatorio  y  de  fondo,  todo  lo  cual  no  es  viable  en  esta  etapa  procesal  ni  a  través  de  la  institución  de  la  nulidad.”168    Co:   Conforme   al   principio   de   taxatividad   de   las   causales   de   nulidad   procesal,  cuando  se  presenten  casos  semejantes  al  expuesto,  el  órgano  jurisdiccional  deberá  rechazar  de  plano   la   solicitud  de  nulidad,  por   fundarse   en   causal  distinta  de   las  previstas   en   el   artículo   140   del   C.P.C.,   siempre   que   no   se   presente   una   de   las  irregularidades  que  afecten  de  manera  grave   las  garantías  constitucionales  de   las  cuales   son   titulares   los   sujetos   procesales,   tal   como   lo   expresó   la   Corte  Constitucional  al  pronunciarse  sobre  la  constitucionalidad  del  artículo  25  de  la  Ley  1285  de  2009.        

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T:  Nulidades  procesales.  Principio  de  convalidación      

                                                                                                                         167C-­‐‑491  de  1995  de  la  Corte  Constitucional  Consejo  de  Estado;  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo;  Sección  Cuarta,  auto  del  diez  (10)  de  diciembre  de  2010;M.P.:   Martha   Teresa   Briceño   de   Valencia,   ;exp.:   17941Radicación   número:   25000-­‐‑23-­‐‑27-­‐‑000-­‐‑2008-­‐‑00014-­‐‑01(17491).  Cfr.  Consejo  de  Estado,  Sala  de   lo  Contencioso  Administrativo,  Seccion  Segunda,  Sub-­‐‑seccion  "ʺB"ʺ,  auto  del  diez  (10)  de  febrero  de  2011,  M.P.:  Víctor  Hernando  Alvarado  Ardila,  exp.:  0433-­‐‑09.  Cfr.  Consejo  de  Estado,      

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C:  Estando  el  proceso  en  la    audiencia  de  pruebas,    la  parte  actora  formula  solicitud  de   nulidad   procesal,   porque   el   Juzgado   no   resolvió   la   solicitud   de   suspensión  provisional  del  acto  administrativo  demandado  formulada  con  la  demanda  

 PJ:  ¿Debe  declararse  la  nulidad  del  proceso?    

N:  Artículos  140  y  143  del  C.P.C.  Artículos  187,  208  y,  210  del  C.P.A.C.A.    

Sj  :  ”  En  el  anterior  orden  de  ideas  y  con  el  fin  de  eliminar  de  manera  definitiva  cualquier  inquietud   que   pudiera   mantenerse   a   esta   altura   del   trámite   procesal   en   torno   a   la  insistentemente  alegada  falta  de  resolución  de  la  solicitud  de  nulidad  procesal  elevada  por  la  sociedad  accionante  ─inquietud  que,  bueno  es  reiterarlo,  de  existir,  la  Sala  se  anticiparía  a  considerarla  totalmente   infundada  comoquiera  que  el  pedimento  en  referencia   fue  resuelto  tanto   por   la   Sección   Tercera   del   Tribunal   Administrativo   de   Cundinamarca   mediante  proveído   de   fecha   23   de   octubre   de   1997   (fls.   5-­‐‑8,   c.   6),   como,   si   se   quiere,   de   forma  innecesaria   por   haberse   ya   resuelto   de   fondo   dicha   cuestión   en   la   primera   instancia,  nuevamente  por  el  Magistrado  Conductor  del  proceso  en  la  segunda,  mediante  el  también  aludido  auto  del  25  de  enero  de  1999,  la  Sala  insistirá  en  la  aducción  de  los  argumentos  que  conducen  a  concluir,  sin  lugar  a  la  menor  hesitación,  que  ningún  reparo  de  legalidad  puede  formularse,  en  este  momento  procesal,  a  la  instrucción  del  expediente,  pues  la  omisión  en  la  cual  incurrió  el  Tribunal  a  quo  al  no  resolver  sobre  la  solicitud  de  suspensión  provisional  de  los   actos   administrativos  demandados  no   constituye   causal   de   anulación  de   etapa   alguna  del   plenario   de   las   legalmente   previstas   y,   adicionalmente,   dicha   irregularidad   quedó  saneada   por   la   falta   de   oportuna   alegación   de   la   misma   por   parte   de   la   propia   sociedad  accionante,  en  cuanto  no    interpuso  recurso  alguno  en  contra  del  proveído  mediante  el  cual  se  admitió  a  trámite  la  demanda.      La   anterior   es   la   postura   que   ha   asumido   la   jurisprudencia   tanto   de   la   Sala   Plena   de   la  Corporación  ─en  precisa  ocasión  con  ponencia  del  Magistrado  Conductor  del  proceso  sub  examine169─   como   la   Sala   de  Decisión   de   la   Sección   Tercera  ─también   en   ocasiones   con  ponencia  de  quien  en  el   sub   lite   funge  como  Consejero  Director  del  presente   litigio170─,  a  

                                                                                                                         169  Consejo  de  Estado,  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo,  auto  de  febrero  diecinueve  (19)  de  dos  mil  ocho  (2008),  Consejero  Ponente:  Mauricio  Fajardo  Gómez;  Expediente  No:  110010315000200600594  00;  Actor:  Dora  Isabel  Peña  Rey  y  otros.  170  Consejo  de  estado,  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Tercera,  sentencia  del  veinte  (20)  de  septiembre  de  dos  mil  siete  (2007);  Consejero  Ponente:  Mauricio  Fajardo  Gómez;  Radicación:  880012331000199600063  01  (15.779);  Demandante:  Germán  Emilio  Otero  y  otros;  Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Tercera,  auto  de  diciembre  doce  (12)  de  dos  mil  siete  (2007);  Consejero  Ponente:  Mauricio  Fajardo  Gómez;  Radicación  No.  230012331000200100597  01  (32.734);  Actor:  Valentín  Francisco  Álvarez  Bertel.    

  267  

propósito  del   régimen   legal  de   las  nulidades  procesales,   respecto  del   cual   se   concluyó  que  dicho   régimen   se   encuentra   orientado,   entre   otros,   por   los   principios   de   i)   taxatividad   o  especificidad   y   de   ii)   convalidación   o   saneamiento,   con   sujeción   a   los   cuales   se   tiene,   en  virtud  del  primero,  que  no  será  posible  invocar  y  menos  aplicar  causales  de  nulidad  que  no  hubieren   sido   expresamente   consagradas  por   el   legislador  ─única   autoridad,   junto   con   el  Constituyente,  claro  está,  con  facultades  para  establecer  y  definir  las  causales  de  nulidad─  y,  por  razón  del  segundo,  que  las  causales  de  nulidad  que  no  se  propongan  o  no  se  aleguen  en   la   oportunidad   prevista   en   la   ley   para   el   efecto,   desaparecen   por   razón   de   su  saneamiento.      Co:  Los  principios  de  taxatividad  y  convalidación  de  las  nulidades,  que  enuncia  la  jurisprudencia   anteriormente   transcrita,   son   aplicables   al   proceso   contencioso-­‐‑administrativo,  pues  en  esa  materia  hay  que  acudir  al  C.P.C.    Cabe   anotar   que   actualmente,   con   el   C.P.A.C.A.,   la   solicitud   de   suspensión  provisional   del   acto   administrativo,   puede   solicitarse   en   cualquier   etapa   del  proceso,  a  diferencia  de  lo  que  ocurría  en  el  C.C.A.,  que  imponía  su  resolución  al  momento  de  admitir  la  demanda.  

 ///&&&///  

   

T:  Nulidades  saneables  e  insubsanables.  Incompetencia  territorial.      

C:  Durante  la  audiencia  inicial  del  artículo  180  del  C.PA.C.A.,  la  parte  demandada  propone   la   causal   de   nulidad   por   falta   de   competencia   territorial   del     Juzgado,  pues  los  hechos  ocurrieron  en  otro  distrito  judicial.    Pj:  ¿Debe  declararse  la  nulidad  del  proceso?  

 N:  Artículos  100,  140,  143  y,  144  del  C.P.C.  

Artículos  180,  208  y,  210  del  C.P.A.C.A-­‐‑    Sj:   “A   propósito   del   régimen   legal   de   las   nulidades   procesales,   importa   destacar   que   el  mismo   se   encuentra   orientado,   entre   otros,   por   los   principios   de   i)   taxatividad   o  especificidad   y   de   ii)   convalidación   o   saneamiento,   con   sujeción   a   los   cuales   se   tiene,   en  virtud  del  primero,  que  no  será  posible  invocar  y  menos  aplicar  causales  de  nulidad  que  no  hubieren   sido   expresamente   consagradas   por   el   legislador   –única   autoridad,   junto   con   el  Constituyente  claro  está,  con  facultades  para  establecer  y  definir  las  causales  de  nulidad-­‐‑,  y,  

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por  razón  del  segundo,  que  las  causales  de  nulidad  que  no  se  propongan  o  no  se  aleguen  en  la  oportunidad  prevista  en  la  ley  para  el  efecto,  desaparecen  por  razón  de  su  saneamiento.      A  propósito  de  estas  materias  se  han  realizado  múltiples  desarrollos  jurisprudenciales;  […]  

   

Esos  aspectos  generales  que  se  dejan  expuestos   en  relación  con   la   estructura  del   régimen  relativo  a   las  nulidades  procesales   encuentran  complemento  necesario   en   el   señalamiento  igualmente  exacto  y  concreto  que  la  propia  ley  realiza  acerca  de  los  únicos  eventos  en  los  cuales   no   es   posible   sanear   los   vicios   que   están   llamados   a   afectar   la   validez   de   las  actuaciones   procesales   (artículo   144,   inciso   final,   C.   de   P.   C.),   cuestión   que,   como  excepción   a   la   regla   de   la   convalidación,   sólo   puede   predicarse   respecto   de   las   causales  comprendidas  en  los  numerales  1,  2,  3  y  4  del  artículo  140  del  estatuto  procesal  civil,   las  cuales   dicen   relación   con:  a).-­‐‑  La   falta   de   jurisdicción   (artículo   140-­‐‑1);  b).-­‐‑  La   falta   de  competencia   funcional   (artículo   140-­‐‑2);   c).-­‐‑   El   desconocimiento   de   providencia  ejecutoriada  proveniente  del  superior,  la  reanudación  de  un  proceso  legalmente  concluido  o  la  pretermisión  íntegra  de  la  respectiva  instancia  (artículo  140-­‐‑3),  y  d).-­‐‑  La  tramitación  de  la  demanda  por  proceso  diferente  al  que  corresponde  (artículo  140-­‐‑4).    Las  demás  causales  de  nulidad  procesal,  esto  es  las  que  se  encuentran  consagradas  dentro  de  los  numerales  5  a  9  del  citado  artículo  140  del  C.  de  P.  C.,  son  subsanables,  cuestión  que  debe  tenerse  por  cumplida  “Cuando  la  parte  que  podía  alegarla  no  lo  hizo  oportunamente”  (artículo   144-­‐‑1,  C.   de  P.  C.),   hipótesis   que   guarda   total   armonía   con   la  norma  procesal,  igualmente  imperativa,  de  orden  público  y  de  derecho  público  (artículo  6  C.  de  P.  C.),  en  virtud   de   la   cual   se   niega   categóricamente   la   posibilidad   de   alegar   cualesquiera   de   la  causales  de  nulidad  saneables  “…  [a]  quien  haya  actuado  en  el  proceso  después  de  ocurrida  la   respectiva   causal   sin   proponerla”   (artículo   143,   incido   6,   C.   de   P.   C.),   amén   de   la  disposición  procesal  que  determina  que  las  demás  irregularidades  que  se  configuren  dentro  del  proceso,  distintas  de  las  consagradas  en  los  numerales  1  a  9  del  citado  artículo  140  del  C.  de  P.  C.,  “…  se  tendrán  por  subsanadas,  si  no  se  impugnan  oportunamente  por  medio  de  los  recursos  que  este  Código  establece”  (parágrafo,  artículo  140,  C.  de  P.  C.).    

De   ello   se   desprende,   de   manera   diáfana,   que   la   posibilidad   de   alegar   las   causales   de  nulidad  susceptibles  de  saneamiento  –al  igual  que  sucede  con  las  demás  irregularidades  que  se  configuren  dentro  de  un  proceso,  distintas  de  las  causales  legales  de  nulidad  procesal-­‐‑,  es  una  posibilidad  que  se  encuentra  sometida  a  precisas  y  determinadas  etapas  procesales  cuyo  vencimiento   determina   su   preclusión,   a   lo   cual   debe   agregarse   que   dicho   saneamiento  supone  la  convalidación  de  la  actuación  lo  cual  puede  darse  bien  por  manifestación  expresa  del   consentimiento   de   la   parte   afectada   o   bien   por   consentimiento   tácito,   como   el   que  

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corresponde   a   la   realización   de   actuaciones   posteriores   sin   alegación   de   la   nulidad  correspondiente.    Así   las   cosas   resulta   igualmente   claro   entonces   que   si   en   el   curso   de   una   determinada  actuación  procesal  se  llega  a  configurar  la  causal  de  nulidad  prevista  en  el  numeral  2º  del  artículo   140   del   C.   de   P.   C.,   en   la   modalidad   de   falta   de   competencia   por   razón   del  territorio  y  la  misma  no  se  propone  o  no  se  alega  dentro  de  los  términos  establecidos  en  las  mismas   leyes   procesales   para   el   efecto,   tanto   en   virtud   del   mencionado   principio   de  convalidación  como  en  cumplimiento  de  los  dictados  explícitos  que  al  respecto  contiene  el  también   mencionado   artículo   144   del   Estatuto   Procesal   Civil,   ha   de   concluirse  necesariamente  que  esa  nulidad  inicialmente  registrada  se  ha  saneado,  esto  es  que  –según  el  sentido  natural  y  obvio  de  dicha  expresión  (artículo  28  C.C.)-­‐‑,  el  vicio  correspondiente  se  ha   reparado   o   remediado171  de   suerte   que   ha   desaparecido   y,   por   ello   mismo,   ya   no   será  susceptible  de  ser  declarado.    […]  Para  abundar  en  razones  que   llevan  a   la  Sala  a  reafirmar  el  criterio   jurisprudencial  que  se  deja  expuesto,  resulta  relevante  traer  a  colación  la  prohibición  expresa  que  sobre  la  materia  establece  el  inciso  2º  del  artículo  148  del  C.  de  P.  C.,  mediante  el  cual  se  le  prohíbe  categóricamente  al  Juez  declararse  incompetente  cuando  las  partes  no  hubieren  alegado  la  incompetencia,  de  conformidad  con  el  siguiente  texto:    

 “El   juez   no   podrá   declararse   incompetente   cuando   las   partes   no   alegaron   la  incompetencia,  en  los  casos  del  penúltimo  inciso  del  artículo  143”.  

 Al   interpretar   la   disposición   transcrita   en   armonía   con   las   regulaciones   que   el   mismo  estatuto  procesal  recoge  –según  ya  se  comentó  anteriormente-­‐‑,  acerca  del  régimen  legal  de  las   nulidades   procesales   y   la   posibilidad   de   saneamiento   que   se   predica   en   relación   con  buena  parte  de  las  causales  que  lo  integran,  se  puede  encontrar  con  facilidad  la  razón  de  su  consagración,  cual  es  la  limitante  obvia  y  perentoria  que  el  propio  legislador  impuso  al  juez  para  evitar  que,  de  manera  incongruente,  pudiere  declararse  incompetente  por  razón  o  con  ocasión   una   causal   de   nulidad   –la   de   incompetencia-­‐‑,   que   si   bien   pudo   tenerse   como  configurada   inicialmente   lo   cierto   es   que,   por   no   haber   sido   alegada   por   las   partes,  finalmente  resultó  saneada  y,  por  ende,  desapareció  como  tal  del  mundo  jurídico.        

                                                                                                                         171Las   acepciones   pertinentes   que   de   las   expresiones   aquí   referidas   contiene   el   “Diccionario   de   la   Lengua  Española”  de  la  Real  Academia  Española,  publicado  en  Madrid  en  1992,  son  las  siguientes:    “saneamiento.  M.  Acción  y  efecto  se  sanear”.  “sanear.  (De  sano).  …  //  2.  Reparar  o  remediar  una  cosa”.    

 

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[…]    Así  las  cosas,  un  manejo  razonable  de  la  materia  impone  concluir  entonces  que  si  el  inciso  2º  del  artículo  148  del  C.  de  P.  C.,  le  prohíbe  al  juez  declararse  incompetente  cuando  las  partes  no  hubieren  alegado  oportunamente  tal  incompetencia,  pero  limita  esa  prohibición  a   determinados   casos   contemplados   expresamente   en   su   artículo   143,   dichos   eventos   no  pueden  ser  otros  que  aquellos  previstos  en  el  referido  inciso  5º  o  antepenúltimo  del  tantas  veces   citado   artículo   143,   inciso   que  –oportuno   resulta   precisarlo-­‐‑,   es   el  único   aparte   de  toda  esa  norma  en  el  cual  se  hace  alusión  a  la  causal  de  nulidad  procesal  constituida  por  la  falta  de  competencia.    De  esa  manera  se  tiene  entonces  que  la  interpretación  lógica  del  inciso  2º  del  artículo  148  del  C.  de  P.  C.,  en  armonía  con  el  contenido  del  inciso  5º  o  antepenúltimo  del  artículo  143  ibídem,   indica   con   claridad   que   a   los   jueces   les   está   legalmente   prohibido   declarase  incompetentes   con   base   en   la   causal   de   falta   de   competencia   por   factores   diferentes   al  funcional,   cuando   la  misma   no   hubiere   sido   invocada,   alegada   o   propuesta   dentro   de   la  oportunidad  que   la   ley   consagra  para   ello   o,   lo  que   es   lo  mismo,   cuando  dicha   causal  de  nulidad  procesal  (artículo  140-­‐‑2  C.  de  P.  C.),  se  hubiere  saneado.  “172    Co.   La   regla   general   es   que   las   nulidades   pueden   sanearse.   Solo   en   los   casos  expresamente  contemplados  en  Ley,  puede  hablarse  de  nulidades  insubsanables,  con   la   advertencia   que   el  C.G.P.   cambio   la   regulación   respecto  de   las  nulidades  por   falta  de   jurisdicción  y  competencia  y  que  el  C.P.A.C.A.,  artículo  168,  ordena  remitir  el  proceso  al  despacho  judicial  competente.    

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 T:  Nulidad  procesal  por  agotamiento  de  jurisdicción  en  acción  popular.    C:   Un   actor   popular   presenta   una   demanda   ante   los   Juzgados   Administrativos    contra  un  Municipio.  Luego  de  ser  notificado,  el  demandado  formuló  solicitud  de  nulidad   de   lo   actuado   “por   agotamiento   de   jurisdicción”,   pues   con   anterioridad   ya  había  sido  interpuesta  y  se  hallaba  en  curso  otra  demanda  de  acción  popular  con  el                                                                                                                            172Consejo   de   Estado;   Sala   de   lo   Contencioso  Administrativo;   Sección   Tercera;   Consejero   Ponente:  Mauricio  Fajardo  Gómez;  Auto  de  Marzo  Tres   (3)  De  Dos  Mil  Diez   (2010);Radicación  Número:   44001-­‐‑23-­‐‑31-­‐‑000-­‐‑2009-­‐‑00182-­‐‑01(38110).   En   el  mismo   sentido   consultar:  Consejo   de   Estado,   Sala   de   lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Tercera,  providencia  del  doce   (12)  de  agosto  de  2010,  M.P.:    Enrique  Gil  Botero,  exp.:  38856;  Sección  Tercera,  Sub-­‐‑sección  A,  providencia  del  nueve  (09)  de  diciembre  de  2010,  M.P.:  Mauricio  Fajardo  Gómez,  rdo.:  44001-­‐‑33-­‐‑31-­‐‑002-­‐‑2008-­‐‑00242-­‐‑01(C)AP.    

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mismo  objeto  de  protección    (idénticos  derechos  colectivos),  y  fundada  en  la  misma  omisión  atribuida  al  ente  territorial.    Pj:  ¿Procede  la  nulidad  cuando  se  detecta  que  el  mismo  asunto  ha  sido  tramitado  en   otro   proceso   sobre   el   mismo   objeto   y   con   las   mismas   causas?,   ¿Se   puede  considerar  que  hay  agotamiento  de    jurisdicción?    N:  Artículos  140  numeral  9º  y,  330  del  C.P.C.;  5  de  la  Ley  472  de  1998.      Sj:  Sobre  el  particular  ha  sostenido  el  Consejo  de  Estado:“La  Sala  comienza  el  análisis  partiendo  de  la  preceptiva  que  establece  el  artículo  5°  de  la  Ley  472  de  1998  acorde  con  el  cual  las  acciones  populares  se  tramitarán  atendiendo  a  los  principios  de  economía,  celeridad  y   eficacia.   La   razón   esencial   de   negar   la   acumulación   de   una   nueva   demanda   cuando   se  trate  del  mismo  reclamo  de  protección  fundado  en  igual  situación  fáctica  a  la  que  inspiró  la  instauración  de  un  proceso  que  ya  está  en  curso,  descansa  en  los  parámetros  de  celeridad,  eficacia  y  de  economía  procesal,  en  tanto  propende  por  racionalizar  la  justicia  en  demandas  de  acción  popular  que  se  refieran  a  los  mismos  hechos,  objeto  y  causa,  dirigidas  contra  igual  demandado.  Con  la  primera  persona  que  ejerce  el  derecho  de  acción  en  calidad  de  miembro  de   la   comunidad,   no   para   propender   por   derechos   subjetivos   sino   de   los   que   incumben   a  todos   los   habitantes,   iniciado   el   trámite   de   este   proceso   a   partir   de   la   admisión   de   la  demanda,  se  garantiza  el  acceso  a  la  justicia,    a  través  del  control  judicial  que  se  impartirá  a  la   actividad   o   a   la   omisión   de   la   autoridad   pública   y/o   del   particular,   respecto   de   la  protección   de   los   derechos   colectivos   que   se   consideran   amenazados   o   vulnerados   por   los  mismos  hechos  y  respecto  de  los  mismos  demandados.  El  actor  popular  que  demanda  lo  que  otra   persona   ya   trajo   a   la   justicia,   es   decir   “que   repite”   lo   ya   “denunciado”,   bien   puede  constituirse   en   coadyuvante   de   ese   primer   proceso   en   trámite.   Porque   carece   de   sentido  lógico  y  no  consulta  la  racionalización  de  recursos  integralmente  considerados  que  implica  la  tramitación  de  un  proceso,  ni  consulta  el  principio  de  eficacia  que  también  rige  la  función  judicial,  el  que  paralela  y  simultáneamente  se  adelante  hasta  cierta  etapa  un  nuevo  proceso,  otro  proceso,  siendo  que  deriva  de  una  demanda  popular  que  se  funda  en  los  mismos  hechos,  contra   el   mismo   demandado   y   que   aspira   a   amparar   iguales   derechos   de   naturaleza  colectiva,  y  que  si  el  primero  va  más  avanzado,  deba  esperar  a  que  los  demás  se  hallen  en  la  misma  etapa  para  poderlos  acumular  al   inicial.  Como  se  sabe,   en  estas  acciones  cualquier  persona  en  defensa  del  derecho  “difuso”,  denominado  así  por  la  doctrina  por  ser  el  que  no  se  radica  en  específico  en  nadie,  sino  que  pertenece  a  todos,  está  habilitado  para  promover  esta  acción  que,  por  tanto,  no  tiene  exigencia  de  legitimación  en  la  causa  por  activa,  más  que  el  ser   persona.   Esta   acción   o   mecanismo   judicial   de   protección   de   derechos   colectivos,   se  insiste,  no  opera  por  la  amenaza  o  la  lesión  de  un  derecho  subjetivo.  De  esta  manera,  la  Sala  Plena  del  Consejo  de  Estado  unifica  su  postura  sobre  la  materia,  en  el  sentido  de  determinar  

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que,  con  apoyo  en  los  principios  de  economía,  de  celeridad  y  de  eficacia  que  rigen  la  función  judicial,  y  que  por  expresa  disposición  del  artículo  5°  de  la  Ley  472  de  1998  deben  orientar  el  trámite  de  las  acciones  populares,  cuando  se  esté  ante  demandas  de  acción  popular  en  las  cuales   se   persiga   igual   causa   petendi,   basada   en   los   mismos   hechos,   y   contra   igual  demandado,  lo  que  procede  es  dar  aplicación  a  la  figura  del  agotamiento  de  jurisdicción.  […]  De  esta  manera,  y  como  ya  atrás  se  advirtió  que  las  dos  Secciones  del  Consejo  de  Estado  que  venían   conociendo   de   la   segunda   instancia   de   las   acciones   populares   no   consideraban   la  posibilidad  de  decretar  el  agotamiento  de  jurisdicción  ante  la  existencia  de  cosa  juzgada  en  ninguno  de  los  eventos  antes  descritos,  pues  han  estimado  que  se  trata  de  una  excepción  que  se  define  en   la   sentencia;  pero  conociendo  esta  Sala  Plena  que  pese  a   ser   ello  así,  algunos  Tribunales  Administrativos  sí  han  aplicado  esta  figura  ante  la  ocurrencia  de  algunas  de  las  modalidades  de  cosa  juzgada,  se  impone  que  la  Sala  en  esta  oportunidad  también  unifique  tesis   sobre   la   viabilidad   del   rechazo   de   la   demanda   de   acción   popular   cuando   exista   cosa  juzgada   con   efectos   absolutos   y   generales   (erga   omnes),   proveniente   de   sentencia  estimatoria,  o  cuando  se  esté  en  presencia  de  cosa  juzgada  relativa,  porque,  aunque  siendo  la   sentencia   anterior   debidamente   ejecutoriada   denegatoria   de   las   pretensiones   de   la  demanda,  de  nuevo   se   instaura  otra  por   los  mismos  hechos,  para   la  protección  de   iguales  derechos  colectivos,  con  fundamento  en  las  mismas  pruebas,  y  contra  el  mismo  accionado  o  accionados.  Al  respecto  la  Sala  considera  que,  justamente,  a  fin  de  darle  cabal  aplicación  a  los  antes  mencionados  principios  que  se  consagran  en  el  artículo  5°  de  la  Ley  472  de  1998,  que   se   insiste,   es   norma   especial   que   reglamenta   la   acción   popular,   es   preciso   que  igualmente   se   aplique   la   figura   del   agotamiento   de   jurisdicción   para   aquellos   eventos  cuando  se  esté  en  presencia  de  una  nueva  demanda  y  de  entrada  el  juez  constata  que  existe  cosa  juzgada  general  o  absoluta:  sentencia  estimatoria  debidamente  ejecutoriada  y  por  tanto  con  efectos  erga  omnes,  y  que  ahora  se  promueve  idéntica  petición  judicial  fundada  en  los  mismos  supuestos  fácticos  y  jurídicos  y  respecto  del  mismo  demandado;  o  también,  cuando  existe  sentencia  ejecutoriada  que  si  bien  es  denegatoria  de  las  pretensiones  y  por  tanto  hizo  tránsito  a  cosa  juzgada  relativa,  es  decir  sólo  frente  a  esos  hechos  y  a  esas  pruebas,  lo  cierto  es  que  la  nueva  demanda  coincide  plenamente  en  estar  fundada  en  esos  mismos  supuestos  fácticos  y  probatorios.  Consecuencialmente   la  Sala  unifica   jurisprudencia  en  el  sentido  de  que,   ante   situaciones   como   las   antes   descritas,   procede   que   si   la   segunda   demanda   fue  admitida  sin  advertir  la  existencia  de  cosa  juzgada  en  las  modalidades  señaladas,  se  declare  la  nulidad  de  todo  lo  actuado  y  se  rechace  esta  nueva  demanda  por  presentarse  agotamiento  de  jurisdicción,  y  que  igual  tratamiento  aplica  (el  rechazo  de  la  segunda  demanda),  cuando  se  esté  en  la  oportunidad  procesal  de  decidir  sobre  la  admisión.  En  definitiva,  la  viabilidad  de  aplicar  el  agotamiento  de  jurisdicción  por  la  existencia  de  cosa  juzgada  y  que  proceda  el  rechazo  de  la  nueva  demanda  de  acción  popular,  depende  de  los  alcances  que  tenga  el  fallo  

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anterior  dictado  en  el  proceso  relativo  a  derechos  colectivos”173    Co:  En  la  sentencia  anterior  se  unificó  la  tesis  en  relación  con  el  agotamiento  de  la  Jurisdicción,  acogiendo   lo  expuesto  por   la  Sección  Tercera  del  Consejo  de  Estado  sobre  la  materia.    En   esas   circunstancias,   sí   se   configura   la   causal   de   nulidad   contemplada   en   el  numeral  3º  del  artículo  140,    en   la  medida  en  que  ello  supone  revivir  un  proceso  legalmente  concluido  por  agotamiento  de  jurisdicción.    

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T:  Nulidad  procesal  por  falta  de  competencia  funcional.      C:  En  el  curso  de  la  audiencia  inicial  del  artículo  180  del  C.P.A.C.A.,  el  Magistrado  Ponente  dictó  providencia  aprobatoria  del  acuerdo  conciliatorio  al  que  llegaron  las  partes  dentro  de  la  misma  audiencia.    El  Procurador,   invocando   los  artículos  125  y  180  del  C.P.A.C.A.,  en  concordancia  con   el   artículo   140   del   C.P.C.,   propone   la   causal   de   nulidad   por   falta   de  competencia  funcional,  pues  dicha  decisión  debe  adoptarse  por  la  Sala  de  decisión  y  no  por  el  Magistrado  Ponente.          Pj:  ¿Está  legitimado  el  Procurador  para  pedir  la  nulidad  del  proceso?  ¿La  falta  de  competencia  funcional  es  causal  de  nulidad?    N:  Artículos  100,  140,  143  y,  144  del  C.P.C.  

   Artículos  125,  180,  208,  210  y,  303  del  C.PA.C.A.    Sj:  “   4.7.  Como   colorario   de   lo   anterior,   el  Ministerio   Público   refleja   el   ejercicio   de   una  función   constitucional,   autónoma,   independiente,   cuyo   objetivo   ha   sido   el   control   de   la  actuación   pública.   Por   consiguiente,   su   participación   en   los   procesos   judiciales   y,  concretamente   en   los  de  naturaleza  contencioso  administrativa,   tiene  como  objetivo   el   ser  garante  de  la  legalidad  en  sentido  material,  la  protección  del  patrimonio  público  en  respeto  del   principio   de   primacía   del   interés   general   y   la   concreción   y   materialización   de   los  

                                                                                                                         173Consejo  de  Estado,  Sala  Plena  de  lo  Contencioso  Administrativo,  providencia  del  once  (11)  de  septiembre  de  

2012,  M.P.:  Susana  Buitrago  Valencia,  rdo.  No.:  41001-­‐‑33-­‐‑31-­‐‑004-­‐‑2009-­‐‑00030-­‐‑01  (AP).  

 

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derechos   fundamentales   de   las   personas   que   intervienen   en   los   procesos   como   partes   o  sujetos  procesales.    De  modo  que,  lejos  de  ser  considerada  su  participación  como  una  coadyuvancia  respecto  de  las   partes,   su   intervención   desborda   la   simple   presentación   o   emisión   del   concepto   al  interior   del   proceso   y,   por   lo   tanto,   supone  una   activa   dinámica   en   la   que   el  Procurador  General  de  la  Nación  o  sus  delegados  en  una  permanente  dialéctica  con  el  juez,  las  partes  y  los  intervinientes  sea  el  encargado  de  velar  por  el  respeto  de  los  cánones  constitucionales  y  legales,   de   la   protección  del   erario,   y  de   los  derechos   que   son   inherentes  y   esenciales   a   la  persona.  (…)”174Co:  En  la  sentencia  que  se  transcribe,  la  Sección  Tercera  del  Consejo  de   Estado,   en   pleno,   sentó   jurisprudencia   en   relación   con   las   facultades   de   la  Procuraduría,  tanto  en  el  C.C.A.  como  en  el  C.P.A.C.A.    De   dicho   pronunciamiento   se   concluye   que   los   Procuradores   Judiciales   están  facultados     para   proponer   incidentes   de   nulidad   y,   en   general,   adelantar  actuaciones  procesales.      

                                                                                                                         174Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Tercera,  sentencia  del  veintisiete  (27)  de  septiembre  de  2012,  M.P.:  Enrique  Gil  Botero,  EXP.:  44541...    

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 La  falta  de  competencia  funcional,  es  causal  de  nulidad  procesal  y  debe  mirarse  no  solo  en  relación  Corporaciones-­‐‑  Juzgados,  sino  también  en  la  competencias  de  las  Salas  o  Secciones  y  el  Magistrado  Ponente.    

///&&&///    T:  Nulidad  Procesal.  Declaratoria  de  desierto  del  recurso  de  apelación  por  falla  en  la  notificación  por  estado  (∗).    

C:  En   una   notificación   por   estados,   no   se   identificó   de   forma   precisa   al  demandado,   haciendo   una   enunciación   genérica   de   Autoridades   Nacionales,  cuando   se   trataba   de   un   acto   expedido   por   la   autoridad   territorial,   razón   por   la  cual  en  contra  de  la  parte  demandada  se  declaró  desierto  un  recurso  de  apelación.    Pj:   ¿Se   configura   causal   de   nulidad   por   falla   en   la   notificación   por   estado?   ¿La  defectuosa   notificación   por   estado,   conlleva   falta   de   las   garantías   procesales   al  debido   proceso   y   derecho   de   defensa?   ¿Se   vulneró   el   principio   de   la   doble  instancia?    N:  Artículos  140  numeral  9º,  142,  144,  145,  313,  314,  321  del  C.P.C.;  29  Superior;      Sj:  “(…)  En  primer  término,  se  debe  precisar  que  el  estatuto  procesal  civil  establece  en  el  artículo   140   las   causales   de   nulidad   aplicables   a   los   procesos   que   se   tramitan   ante   esta  jurisdicción  por  expresa  remisión  del  artículo  165  del  Código  Contencioso  Administrativo.        El  artículo  142  ib.,  indica  la  oportunidad  para  proponer  nulidades  procesales  y  es  así  como  en   el   inciso   primero   prevé   que:   "ʺLas   nulidades   podrán   alegarse   en   cualquiera   de   las  instancias,   antes   de   que   se   dicte   sentencia,   o   durante   la   actuación   posterior   a   ésta   si  ocurrieron  en  ella"ʺ.    Al  confrontar     la  solicitud  del   incidentante  con   la  norma  referida  se  colige  que  aquélla  es  procedente,  pues  está    estructurada  sobre  una  circunstancia  ocurrida    durante    el  trámite  de  la  segunda  instancia,  que  afectaría  de  nulidad  parte  de  la    actuación,  como  lo  son  los  vicios  generados  al  no  haberse  practicado  en  legal  forma  unas  notificaciones.      (…)                                                                                                                            ∗Este  caso  hace  parte  del  capítulo  de  nulidades  procesales,  elaborado  por  la  Dra.  Judith  Romero  Ibarra;  módulo  “La  Dirección   del   Proceso   Contencioso  Administrativo,   Parte   I,   Guías   Procesales   de   Casos   Típicos,   Escuela  Judicial  Rodrigo  Lara  Bonilla”  Autores  Varios,  Bogotá,  2009.    

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 Los  artículos  140  y  321-­‐‑2  del  Código  de  Procedimiento  Civil.,  disposiciones  citadas  como  fundamento  de  la  solicitud  establecen:    “Artículo  140.  Causales  de  Nulidad.  El  proceso  es  nulo  en  todo  o  en  parte,  solamente  en  los  siguientes  casos:  (...)  9.   Cuando   no   se   practica   en   legal   forma   la   notificación   a   personas   determinadas,   o   el  emplazamiento  de   las  demás  personas  aunque  sean   indeterminadas,  que  deban  ser  citadas  como   partes,   o   de   aquéllas   que   deban   suceder   en   el   proceso   a   cualquiera   de   las   partes,  cuando  la  ley  así  lo  ordena,  o  no  se  cita  en  debida  forma  al  Ministerio  Público  en  los  casos  de  ley.    Cuando   en   el   curso  del  proceso   se   advierta  que   se  ha  dejado  de  notificar  una  providencia  distinta   de   la   que   admite   la   demanda,   el   defecto   se   corregirá   practicando   la   notificación  omitida,  pero  será  nula  la  actuación  posterior  que  dependa  de  dicha  providencia,  salvo  que  la  parte  a  quien  se  dejó  de  notificar  haya  actuado  sin  proponerla”.    “Artículo  321.  Notificaciones  por  Estado.  La  notificación  de  los  autos  que  no  deba  hacerse  personalmente,  se  cumplirá  por  medio  de  anotación  en  estados  que  elaborará  el  secretario.    La  inserción  en  el  estado  se  hará  pasado  un  día  de  la  fecha  del  auto,  y  en  ella  ha  de  constar:    1.  (...)    2.   La   indicación   de   los   nombres   del   demandante   y   el   demandado,   o   de   las   personas  interesadas  en  el  proceso  o  diligencia.”  (Subraya  la  Sala)    (…)    De  conformidad  con  el  artículo  313  del  C.P.C.,  “Las  providencias  judiciales  se  harán  saber  a  las  partes  y  demás  interesados  por  medio  de  notificaciones,  con  las  formalidades  prescritas  en  este  Código.      Salvo  los  casos  expresamente  exceptuados,  ninguna  providencia  producirá  efectos  antes  de  haberse  notificado”.    La  notificación  por  “estado”  ha  debido  realizarse  conforme  lo  dispone  el  artículo  321  antes  transcrito,  y  no  se  hizo  así;  en  tales  condiciones,    resulta  obligado  aceptar  que   le  asiste   la  razón   al   apoderado   del   Distrito   Capital,   en   su   reclamo   de   inobservancia   de   la   exigencia  contenida   en   el   núm.   2   del   artículo   321,   pues   la   irregularidad   incurrida   equivale   a   la  

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omisión   en   la   indicación   del   nombre   de   la   parte   demandada   o   persona   interesada   en   el  proceso  o  diligencia  y  conduce  a  concluir  que  la  notificación  así  practicada  carece  de  efectos  jurídico  procesales,  puesto  que  no  quedó  legalmente  enterada  la  parte.    En  efecto,  la  notificación  por  “estado”  con  las  anotadas  deficiencias,  no  tuvo  la  virtualidad  de   dar   a   conocer   a   la   parte   destinataria,   la   demandada   recurrente,   la   providencia   que   le  corría  traslado  para  sustentar  el  recurso  de  apelación  oportunamente  interpuesto  contra  la  sentencia  de  primer  grado  y  cuya  sustentación  era  indispensable  para  su  admisión,  so  pena  de   declararlo   desierto   como   en   efecto   ocurrió.   Consecuencialmente,     se   privó   a   la   parte  demandada,  de  la  garantía  constitucional  del  debido  proceso  y  el  derecho  de  contradicción,  protegidos    por  el  artículo  29  de  la  Constitución,  como  aquélla  lo  reclama.    Por   otra   parte,   el   Distrito   Capital   por   ser   la   parte   afectada,   es   la   persona     interesada   y  legitimada  para  alegar  la  nulidad,    sin  que  se  advierta  que  concurren  las  circunstancias  que  permiten  darla  por    saneada  según  los  precisos  términos  del  artículo    143  ib.    El  inciso  final  del  artículo  140  del  C.P.C.  prevé:  "ʺCuando  en  el  curso  del  proceso  se  advierta  que   se   ha   dejado   de   notificar   una   providencia   distinta   de   la   que   admite   la   demanda,   el  defecto   se   corregirá   practicando   la   notificación   omitida,   pero   será   nula   la   actuación  posterior  que  dependa  de  dicha  providencia,  salvo  que  la  parte  a  quien  se  dejó  de  notificar  haya  actuado  sin  proponerla"ʺ.    A  través  de  esta  providencia,  la  Sala,  en    salvaguarda  de  la    citada  protección  constitucional  y   para   que   la   entidad   demandada   pueda   ejercer   a   cabalidad   su   derecho   de   contradicción  frente   a   la   sentencia   de   primera   instancia,   declarará   la   nulidad   de     lo   actuado   ante   esta  Corporación  a  partir  de   la  notificación  por  estado  del  auto    del  14  de  noviembre  de  2000,  mediante   el   cual   se   dispuso   correr   traslado   para   sustentar   el   recurso   de   apelación    interpuesto,   así   como   del   trámite   seguido   por   el   Tribunal   Administrativo   de  Cundinamarca,  para  en  su  lugar  disponer    nuevamente    su  práctica  conforme  lo  establece  el  artículo  321  del  C.  P.  C..      (…)    En  efecto,  es  palmario  que  mal  puede  pretenderse  invocar  la  extemporaneidad  de  la  petición  de   nulidad   o   pretender   oponer   el   principio   de   la   cosa   juzgada,   frente   a     providencias  notificadas  mediante   “estado”   con   las   irregularidades   anotadas,   o   que   produzcan   efectos  

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jurídicos  y  consecuencias    legales,  sin  que  hubieren  sido  objeto  de  posterior  convalidación.  (…)”175    Co:  Se  incurrió  en  la  causal  de  anulación  contemplada  en  el  numeral  9º  del  artículo  140   “El   proceso   es   nulo   en   todo   o   en   parte…   Cuando   no   se   practica   en   legal   forma   la  notificación  a  personas  determinadas,…”.    Por   expresa   orden   del   numeral   9º   del   artículo   140   del  Código   de   Procedimiento  Civil,  en  su  segundo  inciso  que  reza:  “[c]uando  en  el  curso  del  proceso  se  advierta  que  se  ha  dejado  de  notificar  una  providencia  distinta  de  la  que  admite  la  demanda,  el  defecto  se  corregirá   practicando   la   notificación   omitida,   pero   será   nula   la   actuación   posterior   que  dependa  de  dicha  providencia,  salvo  que  la  parte  a  quien  se  dejó  de  notificar  haya  actuado  sin  proponerla.”,  tal  disposición  da  opciones  a  quien  se  encuentra  afectado  con  esta  causal.  La  primera,   invocarla  solicitando   la  nulidad  de   lo  actuado,  y,   la   segunda:  actuar   en   el  proceso   sin  proponerla,   es  decir,   convalidándola;   esta  última  opción  tiene  soporte  jurídico  en  el  numeral  3  del  artículo  144  del  Código  de  Procedimiento  Civil.    Debe   anotarse   que   conforme   al   artículo   201   del   C.P.A.C.A.,   la   notificación   por  estados,   se   hace   de   manera   electrónica   y   con   los   requisitos   previstos   en   dicho  artículo,  dentro  de   los  cuales  está   la   indicación  de   los  nombres  de  demandante  y  demandado.    Lo  que  se  quiere  destacar  aquí  es  la  forma  en  la  que  debe  realizarse  la  notificación  por  estados.      

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                                                                                                                         175Consejo  de  Estado,  Sala  de   lo  Contencioso  Administrativo,  Sección  Cuarta,  Consejero  Ponente:   Juan  Ángel  Palacio  Hincapié,  Bogotá,  D.C.,    Febrero  ocho  (8)  de  dos  mil  dos  (2002),  Radicación  Número:  25000-­‐‑23-­‐‑27-­‐‑000-­‐‑1999-­‐‑0056-­‐‑01(11604),   Actor:   Myriam   Estella   Gutiérrez   Aguello,   Demandado:   Distrito   Capital   de   Bogotá,  Referencia:  Actos  Distritales-­‐‑Incidente  de  Nulidad.            

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Unidad       9  Análisis   comparativo   y   crítico   de   la  denominada   Intervención  de  Terceros   en  el  Proceso  Contencioso  Administrativo.        Por  Juan  Carlos  Garzon  Martínez.    Magistrado  del  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca.    

   

PRESENTACIÓN      1.  ALGUNOS  CONCEPTOS  CLAVE.    1.1.   En   primer     lugar   es   importante   recordar   de  manera  muy   general   los   conceptos   de  parte  procesal,    legitimación,    pretensión  procesal,  interés  directo,    todo  con  la  finalidad  de  identificar  procesalmente  el  verdadero  sentido  del  concepto  de  “tercero”  en  el  proceso.    a).   En   este   orden   de   ideas,   el   concepto   de   “Parte   Procesal”176:   Se   relaciona   con   el   de  pretensión   procesal   y   por   consiguiente   podemos   sostener   que   es   parte   procesal   aquella  que   formula   y   aquella   frente   a   quien   se   formula   la   pretensión   objeto   del   proceso.  Obsérvese  que  bajo  este  concepto  de  parte  procesal,  se  prescinde  de  cualquier  referencia  a   la  relación  jurídico  –  material  que  haya  podido  dar  lugar  a  la  pretensión.        b).   Por   el   contrario   la     Legitimación   en   la   Causa,   presupone   que   no   toda   persona   con  capacidad  para   ser   parte   y   con   capacidad  procesal,   puede   ser   parte   en  un  proceso;   sino  únicamente   las   que   se   encuentren   en   determinada   relación   con   la   pretensión.   La  legitimación  se  deriva  de  la  cuestión    que  se  pretenda  discutir  en  el  proceso;  esa  la  razón  para   que   se   sostenga   que   es   un   aspecto   más   de   orden   sustancial   que   procesal.   La  legitimación   es   un   requisito   de   prosperidad   de   la   pretensión,   no   de   la   existencia   del  proceso.  

                                                                                                                         176  No  se  desconoce  la  teoría  materialista  del  concepto  de  parte,  quienes  sostienen    que  sólo  pueden  ser  partes  los  sujetos  de  la  relación  material  o  sustancial.  

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 c).   Frente   a   la   noción   de   “interés   directo”,   se   puede   partir   de   aceptar   que   tanto   en   el  anterior   Código   Contencioso   Administrativo   (C.C.A)   como   en   el   nuevo   estatuto  (C.P.A.C.A.),   esa     noción  marca   o   limita   el   concepto  de   “tercero”.  A     título   enunciativo,  basta   recordar   su   importancia,   para   definir   la   legitimidad     para   ejercer   la   pretensión  de  nulidad   absoluta   del   contrato,   permitida   a     “cualquier   tercero   que   acredite   un   interés  directo”  (C.C.A.  –  87;    CPACA  –  141);  de  igual  manera,  el  deber  de  la  notificación  del  auto  admisorio  a  los  sujetos  que  según  la  demanda  o  las  actuaciones  acusadas,  tengan  interés  directo  en  el  resultado  del  proceso  (C.C.A  207-­‐‑3;  CPACA  171-­‐‑3).    Ese  concepto  de   interés  directo,  no  es  sinónimo  de  interés  general   (tutelar   la   legalidad  abstracta  de  la  actuación  administrativa),  ni  exclusivamente  de  interés  económico.  Para  la   Corte   Constitucional177,   “el   interés   directo”   connota   la   legitimación   que   puede  derivarse  del  hecho  o  circunstancia  que   lo  vincula  a   la  necesidad,  no  de  promover  un  proceso  para  definir  lo  relativo  a  la  nulidad,  sino  para  intervenir  en  el  mismo  en  razón  de  que  las  resultas  pueden  incidir,  repercutir    o    afectar  en  cualquier  forma  o  modo  su  situación  e  intereses,  o  el  goce  o  efectividad  de  sus  derechos  -­‐‑no  sólo  económicamente;  sin  desconocer  que  es  obvio,  que  dicho  interés  directo  radica  esencialmente  en  quienes  intervinieron   en   el   proceso   licitatorio.   Empero,   no   puede   considerarse   que   el   interés  directo   se   circunscriba   a   esta   sola   circunstancia   de   representar   un   interés  meramente  patrimonial   y   exclusivo,   porque,   repárese   bien,     en   que   al   demandarse   la   nulidad   se  protege  igualmente  el  interés  general.    Frente  al  interés  directo,  el  H  Consejo  de  Estado  se  ha  pronunciado  indicando178:      Ese   interés  “directo”  ha   sido  entendido,   en   sentido  amplio,   como  derivar  del  mismo  un  provecho  o  un  perjuicio  con  relevancia  jurídica,  es  decir,  una  utilidad  o  una  pérdida,  o  lo  que  es  lo  mismo,  experimentar  en  la  esfera  jurídica  propia  de  quien  dice  tener  interés,  una  afectación   también   jurídica   como   consecuencia   del   negocio   celebrado.   No   se   trata  únicamente  de  un  interés  genérico,  sino  de  un  interés  directo,  lo  que  quiere  decir,  que  tal  interés  tiene  que  surgir  sin  necesidad  de  acudir  a   intermediaciones  o   interpretaciones  de  ninguna  índole.    Tener  interés  directo  consiste  en  que  entre  el  contrato,  como  causa  del  interés  y  éste  como  efecto  haya  una  relación  inmediata  o  próxima,  más  no  mediata  o  remota.    

                                                                                                                         177  Sentencia  del14  de  abril  de  1999  sobre  la  constitucionalidad  del  inciso  3  del  artículo  32  de  la  ley  446  de  1998,  declaró  exequible  la  expresión  “que  acredite  interés  directo”.  178  CONSEJO  DE  ESTAD;  SECCION  TERCERA;  Consejera  ponente:  MARIA  ELENA  GIRALDO  GÓMEZ;  Bogotá,  doce  (12)  

de  diciembre  de  dos  mil  uno  (2001);  Radicación  número:  25000-­‐‑23-­‐‑26-­‐‑000-­‐‑2001-­‐‑0456-­‐‑01(20456)  

  281  

Naturalmente   quien   dice   tener   un   interés   jurídico   directo   en   un   asunto,   como   todo   aquel  quien   haga   dentro   del   proceso   una   afirmación   definida,   corre   con   la   carga   de   la   prueba,   en  primer  término,  de  ese  interés  y,  en  segundo  término,  del  carácter  de  “directo”  ostentado.    Igualmente  se  precisó,  en  sentencia  proferida  el  día  18  de  abril  de  1978,  el  alcance  de  dicho  interés;  destacó  que  no  es  el  de  la  simple  declaratoria  sobre  la  legalidad  o  control  del  ordenamiento  jurídico  abstracto,  sino  el  especial  y  concreto,  personal  y  directo;  así:  No  debe  entenderse  ese  interés  del  tercero  como  el  simple  de  la  legalidad  que  esgrime  quien  pretende  la  defensa  del  orden  jurídico  y  que  justifica  por  sí  solo,  por  ejemplo,  el  accionar  del  que  impugna  un  acto  separable  del  contrato  sin  pretensiones  de  restablecimiento  patrimonial.  El  interés  en  la  anulación  del  contrato  debe  ser  especial  y  concreto,  personal  y  directo,  como  que  ella  condiciona  el  restablecimiento  pretendido  (    )”179  

 1.2.   En   segundo   lugar,   debe   precisarse   igualmente   los   conceptos   relacionados   con   el    “principio   procesal   de   dualidad   de   partes”   y   “pluralidad   de   sujetos”;   nociones  procesales  que   son  de   recibo   igualmente   en   el  proceso   contencioso   administrativo;   en   el  sentido  que  la  relación  procesal,  se  desarrolla  únicamente  entre  dos  partes  (demandante  -­‐‑  demandada);   sin   que   esto   signifique   que   solamente   pueda   existir   un   sólo   sujeto   que  conforme  la  parte  demandante  o  demandada.    1.3.  En  tercer  lugar,  descendiendo  al  tema  específico  de  este  ensayo,  debe  señalarse  que  si  bien   el   tema   de   la   intervención   de   terceros,   se   regula   igualmente   en   el   “Procedimiento  Administrativo”   (   C.C.A   -­‐‑14   ;   CPACA   -­‐‑38),   nos   limitaremos   esencialmente   al   “Proceso  Contencioso  Administrativo”;   teniendo  como  marco  normativo  las  anteriores  normas  del  contencioso  administrativo  (Decreto  Ley  01  de  1984,  con  su  modificaciones:  87  –  146  –  207  –  217),  las  normas  del  nuevo  CPACA,  y  las  normas  del  denominado  CGP.        

PRIMERA  PARTE  ANALISIS  COMPARATIVO    

 

Og    Comparar   la   institución   de   los   terceros,   partiendo   de   una     visión   general   del   marco  normativo   que   la   ha   venido   regulando   (Decreto   –   Ley   01   de   1984,   con   sus   importantes  

                                                                                                                         179  Sección  Tercera  del  Consejo  de  Estado.  Exp.  No.  1492.  Actor:  Sociedad  Cía.  Colombiana  de  Construcciones  Urbanas  Ltda.      

  282  

reformas)   hasta   llevarla   al   Código   de   Procedimiento   Administrativo   y   Contencioso  (CPACA),  y  el  denominado  Código  General  del  Proceso  (CGP).    

Oe  

Presentar   las   principales   modificaciones   y   características   de   la   institución   de   los  denominados  “terceros”.      Examinar  las  particularidades  y  la  operancia  del  principio  de  integración  normativo  de  la  intervención  de  terceros  en  el  nuevo  proceso  contencioso  administrativo.  

 Analizar   las   diferentes   modalidades   consagradas   a   título   de   intervención   y   a   título   de  terceros.    Estudiar  el  alcance   jurídico  del  concepto  de   la     intervención  adhesiva  –  coadyuvancia,  el  Litis  Consorcio  Facultativo,  el  litisconsorcio  necesario  y  llamamiento  en  Garantía  

 

T    Para  desarrollar   el   análisis   comparativo   respecto   a   la   institución  de   los   terceros,   se   hace  necesario   presentar   en   primer   lugar   una   visión   general   del  marco   normativo   que   la   ha  venido  regulando,  teniendo  como  fuente  el  anterior  Código  Contencioso  Administrativo  (  Decreto  –  Ley  01  de  1984,  con  sus  importantes  reformas),  el  nuevo  CPACA,  y  obviamente  las  normas  del  Estatuto  Procesal  Civil  y  el  denominado  nuevo  CGP;  en  segundo  lugar,  se  intentara  presentar   las  principales  modificaciones  y  características  de   la   institución,   todo  con  la  finalidad  de  rescatar  las  particularidades  y  la  operancia  del  principio  de  integración  normativo  de  la  intervención  de  terceros  en  el  nuevo  proceso  contencioso  administrativo.  

 1.  DEL  DECRETO  -­‐‑  LEY  01  DE  1984  (C.C.A)    Y  LA  LEY  1437  DE  2011  (CPACA)    1.1.  Anterior  Código  Contencioso  Administrativo  (Decreto  ley  01  de  1984):    

  283  

No  se  puede  desconocer,  que  existe  de  manera  positiva  una  regulación  de  la  intervención  de  terceros,  en  los  artículos  146    y  217;  pero  igualmente  una  remisión  al  estatuto  procesal  civil  (50  a  57).    De  un  análisis  general    de  esa  normativa,  puede  concluirse  lo  siguiente:      a).   Se   diferencia   la   procedencia   de   intervención   de   terceros,   teniendo   en   cuenta   la  naturaleza  de  la  “acción  contenciosa  administrativa”.    En  las  acciones  de  control  de  legalidad  objetivo  (simple  nulidad),  se  permite  por  la  propia  razón   de   ser   de   esta   acción,   la   intervención   de   terceros   a   título   de   coadyuvancia   o  impugnación.   (coadyuvancia   activa   o   pasiva).   Se   resalta   que   no   se   exige   un   “   interés  directo”,   lo   cual   es   totalmente   coherente   con   la   finalidad  del   control   de   legalidad,   en   el  sentido   que   cualquier   persona   está   legitimada;   lo   que  podría   permitir   plantear   que  más  que  terceros  son  verdaderas  partes.    En   la   “acción   de   nulidad   y   restablecimiento   del   derecho”;   igualmente   solo   procede   la  intervención   de   terceros   a   título   de   coadyuvancia   o   impugnación;   salvo   que   está  condicionada  a  la  demostración  de  un  “interés  directo”.      Por  el  contrario,  en  las  acciones  contractuales  y  de  reparación  directa,  el   indicado  código  consagra   que   la   intervención   de   litisconsortes   y   de   terceros,   se   regirá   por   las   normas  correspondientes  del   estatuto  procesal   civil;   consagrando  de  manera  general   el  principio  de  integración  normativo.      b).   La   prohibición   expresa   de   la   intervención   de   terceros   en   los   procesos   de   pérdida   de  investidura.    c)   En  materia   de   impugnación   (recursos),   se   regula   teniendo   en   cuenta   la   instancia:   en  primera   instancia   el   auto  que  admite   la   intervención     es   susceptible  de  apelación   (efecto  devolutivo);   el   quela   niega   también   es   apelable   (pero   en   el     suspensivo);   en   Única  instancia,   el   recurso  de   súplica   (entendiéndose  el   juez  plural);   se   interpreta  que   frente  al  Juez  Singular  (reposición).    1.2.  Del  nuevo  CPACA  (Ley  1437  de  2011).    Continuando  con  la  tradición  legislativa,  el  nuevo  CPACA  (223  a  228),  regula  el   tema  de  intervención  de  terceros  de  manera  parcial,  consagrando  de  manera  expresa,  la  aplicación  del   principio   de   integración   normativo,   con   las   normas   del   estatuto   procesal   civil.   Sin  embargo  debe  resaltarse  algunas  modificaciones:    a).   En   los  procesos  de   simple  nulidad,   se  permite   igualmente   la   coadyuvancia   (desde   la  admisión  de  la  demanda  hasta  en  la  propia  audiencia  inicial);  lo  novedoso  es  que  permite  

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en  la  etapa  escrita  (antes  del  vencimiento  del  termino  para  aclarar,  reformar  o  modificar  la  demanda)  que  cualquier  persona  intervenga  para  “formular  nuevos  cargos  o  para  solicitar  que  la  anulación  se  extienda  a  otras  disposiciones  del  mismo  acto”.        b).  En   los  procesos  de  nulidad  y   restablecimiento  del  derecho,   si  bien  se  continua  con   la  coadyuvancia  sometida  a  la  demostración  de  un  interés  directo;  se  resalta,  que  permite  la  intervención  a  título  de  litisconsorte  o  ad  excludendum  (siempre  que  no  haya  ocurrido  la  caducidad);   intervenciones   estas   últimas   que   no   estaban   reguladas   en   la   anterior  normativa,  para  este  tipo  de  medios  de  control.      c).  En  los  procesos  de  reparación  directa  y  contractuales;  admite  la  coadyuvancia  sometida  a  la  demostración  del  interés  directo  -­‐‑    igualmente  permite  la  intervención  litisconsorcial  –  y   la   intervención   ad   excludendum;   bajo   la   condición   frente   a   estos   dos   últimos   que   no  haya  operado  la  caducidad.    d).  Regula    el   llamamiento  en  garantía,  bajo  el  criterio  de   la  afirmación  de   tener  derecho  legal  o  contractual  de  exigir    a  un  tercero  la  reparación  integral  del  perjuicio  que  llegare  a  sufrir,  o  el  reembolso  total  o  parcial  que  tuviere  que  hacer  como  resultado  de  la  sentencia.  Se   faculta   al   llamado   en  garantía  para  que    pida   la   vinculación  de   terceros   en   la  misma  forma  que  el  demandante  o  el  demandado.  Frente  al  llamamiento  en  garantía  con  efectos  de  repetición,  consagra  su  regulación  por   las  normas  especiales  de   la  Ley  678  de  2001,  o  sus  modificatorias.    e).  En  materia  de   impugnación   la  norma  especial   sobre  recursos  contra   las  decisiones  de  intervención   de   terceros,   continua   con   la  misma   política   legislativa:   Si   la   decisión   es   de  primera   instancia,   siempre   procede   el   recurso   de   apelación;   si   la   acepta   (devolutivo),   si  niega   la   solicitud   de   intervención   (suspensivo);   si   se   trata   de   una   providencia   de   única  instancia,  procede  suplica  (juez  plural)  o  reposición  (juez  singular);  “en  los  mismos  efectos  previstos  para  la  apelación”.      A  continuación  se  realizara  un  análisis  de  las  diferentes  modalidades  consagradas  a  título  de  intervención  y  a  título  de  terceros.    2.  LA  INTERVENCIÓN  ADHESIVA  –COADYUVANCIA-­‐‑    Los  presupuestos   jurídicos   que   identifican   esta   verdadera  modalidad  de   terceros,   (CPC,  52),   en   esencia   no   sufren  modificación   con   la   expedición   del   denominado  CGP   (71);   en  efecto,   salvo   en   cuanto   se   elimina   en   la   nueva   normativa   el   condicionamiento    “desfavorable”  de  la  afectación,  continua  bajo  la  misma  regulación.      Se   quiere   significar   que   su   procedencia   se   concreta   en:   Tener   una   determinada   relación  sustancial  con  alguna  de  las  partes  –  Que  los  efectos  jurídicos  de  la  sentencia  no  lo  cobije  o  

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no  se  le  extiendan  –  Que    pueda  afectarse  si  dicha  parte  es  vencida  –  tiene  la  facultad  de  intervenir  en  el  proceso  como  coadyuvante.    Sin  desconocer  las  particularidades  planteadas  con  anterioridad,  se  precisa  lo  siguiente:      a).  En  materia  de  oportunidad  procesal,  el  CPACA  (223)  consagra  una  regulación  especial  y  diferente   a   lo   reglado   sobre   el   punto   en   el  CGP   (71);   en   cuanto   limita   esa   facultad  de  coadyuvancia,   a   la   audiencia   inicial   y   no   hasta   la     expedición   de   sentencia   en   única   o  segunda  instancia.  En  estricto  sentido  como  no  se  trata  de  una  parte  sino  de  un  verdadero  tercero,  que  naturalmente  no  presenta  pretensiones  propias,  ni  lo  afecta  la  sentencia,  no  se  entiende  la  limitante  del  CPACA.    b).  La  novedad  como  se  referencio,  radica  en  “permitir  que  cualquier  persona  dentro  de  la  oportunidad  procesal  y  frente  al  medio  de  control  de  simple  nulidad,  este  facultada  para  formular  nuevos  cargos  o  para  solicitar  que  la  anulación  se  extienda  a  otras  disposiciones  del  mismo  acto”.      

3.  DEL  LITISCONORCIO  FACULTATIVO  Y  LA  INTERVENCIÓN  EXCLUYENTE.    3.1.   Litis   Consorcio   Facultativo-­‐‑   Alcance   Conceptual-­‐‑   Principio   de   Integración  Normativo.    Como  muchas  otras  materias,   el   alcance   conceptual  de   esta   institución  debe  buscarse   en  las   normas   del   anterior   estatuto   procesal   civil   y   las   del   nuevo   CGP;   nuestra   normativa  permite  la  aplicación  del  indicado  principio  de  integración  normativo.      La  finalidad,  de  esta  institución  no  sufre  modificación  alguna,  basta  revisar  las  normas  del  estatuto   procesal   civil   (50)   y   del   CGP   (60),   para   poder   sostener   que:   a).   Este   tipo   de  litisconsorte   facultativo   es   considerado   en   su   relación   con   la   contraparte   como   litigante  separado,  b).  Los  actos  de  cada  uno  de  ellos,  no  redundan  en  provecho  ni  en  perjuicio  de  los  otros,  sin  que  por  ello  se  afecte  la  unidad  del  proceso.    Cuando  la  presencia  de  pluralidad  de  personas  demandantes  o  demandas  no  es  requisito  necesario  para  la  debida  integración  del  contradictorio  por  tratarse  de  relaciones  jurídicas  diversas   e   independientes,   pero   por   razones   de   conveniencia   o   economía   procesal   se  autoriza   la   definición   de   ellas   en   un   solo   proceso,   estamos   frente   al   litisconsorcio  facultativo,  que  como  su  nombre  lo  indica  se  integra  de  acuerdo  con  el  querer  del  sujeto  de  derecho  autorizado  para  hacerlo,  que  estará  en  la  mayoría  de  los  casos  en  la  posición  de  demandante,  porque  al  juez  no  le  está  permitido  conformarlo.  

 

3.1.1.  De  los  efectos  procesales  y  el    litisconsorcio  facultativo.    

 

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Teniendo  en  cuenta  que  los  litisconsortes  facultativos  son  considerados  como  litigantes  separados,  se  puede  indicar  que  su  conducta  procesal  y  las  decisiones  judiciales  solo  surten  efectos  jurídicos  respecto    a  cada  uno  de  ellos.  

 

En  este  orden  de  ideas:    

 

a).  La  sentencia  si  bien  formalmente  es  una,  jurídicamente  puede  contener  decisiones  diferentes  respecto  a  cada  litisconsorte  facultativo.  

 

b).  Cada  uno  puede  disponer  libremente  de  su  derecho  en  litigio  (allanarse  –  desistir,  confesar,  etc).    

 

c).    En  materia  probatoria  procede  realizar  alguna  precisión,  en  el  sentido  que  si  un  litisconsorcio  voluntario  ejerce  su  actividad  probatoria,  respecto  a  hechos  comunes,  aquí  surte  efectos  jurídicos  para  los  demás.  

 

d).  En  materia  de  recursos,  dada  su  condición  de  litigantes  separados,  puede  sostenerse  de  manera  general  que  surten  efectos  jurídicos  para  quien  impugno180.      

 

3.2.  La  Intervención  Excluyente.    Nuestro  CPACA,  se  refiere  a  esta  modalidad  de  intervención  en  el  proceso,  pero  su  razón  de  ser  y   finalidad  debe  estudiarse  con   fundamento  en   las  normas  del  anterior  código  de  procedimiento  civil  y  el  CGP.    La   institución   conserva   su   razón  de   ser,   es  decir:  Quien  pretenda   en   todo  o   en  parte,   la  cosa   o   el   derecho   controvertido,   podrá   intervenir   formulando   demanda   frente   al  demandante  y  demandado,  para  que  en  el  mismo  proceso  se  le  reconozca.    Las     principales   modificaciones   que   el   CGP   (63)   realiza   a   esta   modalidad,   son   las  siguientes:      a).   Limita   la   procedencia   de   esta   intervención   de   manera   expresa   a   los   procesos  declarativos.                                                                                                                              180  Si  bien  escapa  al  objeto  de  este  ensayo,  este  aspecto  debe  ser  objeto  de  revisión,  por  cuanto  no  es  lógico  que  por  ejemplo  una   sentencia   apelada  por   un   litisconsorte     facultativo   sea   revocada  por   falta   de   jurisdicción,   pero   siga   surtiendo   efectos  procesales  para  los  demás  que  no  impugnaron;  considero  que  debe  por  lo  menos  modularse  esos  efectos  teniendo  en  cuenta  las  causales  y  las  razones  públicas  o  no  de  la  decisión.    

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b).   Modifica   la   oportunidad   procesal   para   presentar   la   demanda   de   intervención  excluyente;   ya   no   va   hasta   la   sentencia   de   primera   instancia   (CPC-­‐‑   53),   sino   hasta   la  “audiencia   inicial”.   Se   debe   resaltar     que   nuestro  CPACA   (224),   expresamente   consagra  que   esa   oportunidad   procesal   va   desde   la   admisión   de   la   demanda   hasta   antes   que   se  profiera  auto  que  fija  fecha  para  la  audiencia  inicial.        3.3.    La  Caducidad  frente  a:  la  intervención  litisconsorcial  y    la  intervención  excluyente  (CPACA  –  224).    Es   bastante   lógica   la   exigencia   de   no   ocurrencia   de   la   caducidad,   para   que   proceda   la  solicitud  de  intervención  en  el  proceso;  con  la  precisión  que  esta  exigencia  no  comprende  al   litisconsorcio   necesario   (dada     su   finalidad   de   evitar   fallos   inhibitorios);   implica  reconocer   la   naturaleza   de   parte   a   ese   tipo   de   intervenciones   (para   que   esté   sujeta   al  termino  de  caducidad),  y  que  el  termino  debe  interpretarse  con  base  en  lo  consagrado  en  el  CPACA  (164).      Lo  anterior  significa  que  la  posibilidad  de  intervenir  a  título  de  litisconsorcio  facultativo  y    en   exclusión,   no   significa   desconocer   los   términos   de   caducidad,   que   cada   uno   de   los  sujetos   legitimados   tenia   para   materializar   su   derecho   de   acción,   para   acudir   a   la  administración  de  justicia.    Como   son   verdaderas   partes,   deben   ejercer   su   reclamación   dentro   de   los     términos  procesales   establecidos,   una   cuestión   es   que   se   permita   por     economía   procesal   y  seguridad   jurídica,   utilizar   un   proceso   ya   iniciado   y   otra   muy   diferente   es   que   se  desconozcan  los  términos  de  caducidad.    No  sobra  indicar  que  la  oportunidad  procesal  es  hasta  antes  que  se  profiera  auto  que  fija  fecha  para  la  realización  de  la  audiencia  inicial;  es  decir  que  esa  solicitud  de  intervención  se   debe   realizar   dentro   de   la   fase   escrita,   bajo   el   entendimiento   que   esta   termina  precisamente  con  el  auto  que  cita  audiencia  inicial.    La   labor   judicial,   a   efecto   de   definir   la   procedencia   de   la   solicitud   de   intervención,   se  centra  en:  a)  En  primer   lugar,  constatar  que  se  presentó  con  anterioridad  a   la  expedición  del  auto  que  cita  audiencia  inicial;  b).  Cumplido  el  anterior  requisito  entrar  a  estudiar  si  no  opero  el  fenómeno  de  la  caducidad,  en  cada  caso  en  concreto.    3.4.   La   exigencia   de   la   procedencia   de   acumulación   de   procesos:   litisconsorcio  facultativo  –  intervención  excluyente  (CPACA  –  224).        

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A   diferencia   del   CGP,   se   exige   como   requisito   para   la   formulación   de   la   demanda   de  litisconsorcio   facultativo181  e   intervención   excluyente   que:   “las   pretensiones   en   demanda  independiente  hubiera  dado  lugar  a  la  acumulación  de  procesos”.      Debe   recordarse   que   el   anterior   C.C.A   (145),   si   bien   consagro   la   acumulación   de  pretensiones   y   de   procesos,   realmente   estableció   un   principio   de   integración   normativo  con  las  normas  del  estatuto  procesal  civil  (82  –  157);  sin  desconocer  que  se  permitía  en  el  contencioso  administrativo  la  acumulación  de  procesos  de  oficio.    Ahora   bien,   el   nuevo   CPACA   (165)   regula   de   manera   expresa   la   acumulación   de  pretensiones;  en  materia  de  acumulación  de  procesos  se  aplica  el  principio  de  integración  normativo.    Revisada  las  causales  de  acumulación  de  procesos,  se  observa  que  de  conformidad  con  el  CGP   (148   -­‐‑1),   son   las   siguientes:   cuando   las   pretensiones   formuladas   habrían   podido  acumularse  en  la  misma  demanda  –  cuando  se  trate  de  pretensiones  conexas  y  las  partes  sean  demandantes  y  demandados  recíprocos  –  cuando  el  demandado  sea  el  mismo  y   las  excepciones  de  mérito  propuestas,  se  fundamenten  en  los  mismos  hechos.      Lo  que  se  quiere  significar,  es  que  el  principio  de  integración  normativo  en  este  aspecto  no  es  general  por  lo  siguiente:    a).   En   estricto   sentido   lo   referente   a   las   pretensiones   y   su   acumulación   para   que   en   el  evento  que  se  hubiera  presentado  demanda  independiente  procediera   la  acumulación  de  proceso,   debe   estudiarse   teniendo   como   fuente   normativa   la   norma   especial   de  acumulación  de  pretensiones  del  CPACA  (165).      b).  La   integración  normativa  opera   en   cuanto  al   trámite  y   la   competencia   (sin  perder  de  vista  que  en  caso  de  nulidad,  la  acumulación  tiene  regla  especial).      4.   DEL   LITISCONSORCIO   NECESARIO:   PRINCIPIO   DE   INTEGRACIÓN  NORMATIVO  CON  EL  CGP.    Previamente   es   importante   precisar   ,   que   nuestro   CPACA,   salvo   lo   enunciado   con  anterioridad,   no   regula   el   litisconsorcio  necesario,   por   consiguiente   opera  plenamente   el  principio  de   integración  normativo;  de   igual  manera  se  hace  necesario  adelantar  algunas  

                                                                                                                         181  En  términos  de  orden  general,  la  doctrina  con  fundamento  en  el  anterior  Artículo  82  del  CPC,  hablaba  de  dos  tipos  de  litisconsorcio  facultativo:  propio  (Es  aquel  donde  los  litisconsortes  están  vinculados  por  la  causa  o  por  el  objeto  de  sus  pretensiones);  impropio  (Cuando  la  relación  entre  los  litisconsortes,  no  depende  de  la  conexión  entre  las  pretensiones  por  la  causa  o  por  el  objeto,  sino  cuando  el  litisconsorcio  facultativo,  tiene  como  fuente  una  relación  de  dependencia  o  deben  servirse  de  las  mismas  pruebas.  

 

     

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consideraciones   sobre   este   aspecto,   con   la   finalidad   de   definir   si   existe   o   no   un   cambio  normativo  esencial   respecto  al   concepto  de  “   litisconsorcio  necesario”,   con   la   expedición  del   denominado  CGP,   habida   cuenta   de   su   incidencia   en   el   entendimiento   de   la  misma  figura  dentro  del  proceso  contencioso  administrativo.    Como  lo  ha  venido  sosteniendo  la  doctrina,  el  núcleo  que  identifica  la  naturaleza  y  razón  de  ser  del  litisconsorcio  necesario  se  concreta  en  lo  siguiente:  a).  Que  la    cuestión  litigiosa  haya   de   resolverse   de   manera   uniforme   para   todos   y   b).     Que   el   proceso   verse   sobre  relaciones  o  actos  jurídicos  respecto  de  los  cuales  por  su  naturaleza  o  por  disposición  legal,  no  fuere  posible  resolver  de  mérito  sin  la  comparecencia  de  personas  que  sean  sujetos  de  tales  relaciones  o  que  intervinieron  en  dichos  actos.  (C.P.C.-­‐‑  51  y  83).    Con  la  expedición  del  CGP,  ese  fundamento  y  razón  de  ser  del  litisconsorcio  necesario  se  mantiene;   revisado   el   artículo   61,   no   cabe   la   menor   duda   que   los   indicados   pilares   no  sufrieron    modificación  alguna.      No   sobra   recordar,   que   el     fundamento   del   litis   consorcio   necesario   hay   que   buscarlo  fuera   del   derecho   procesal,   en   el   derecho  material;   aunque   tenga   su   tratamiento   en   el  primero,  tiene  su  causa  en  la  naturaleza  de  la  relación  jurídica  sustantiva,  la  cual  exige  que  sea   declarada   respecto   a   un   determinado   número   de   personas   el   derecho   material   que  regula   las   concretas   relaciones   jurídicas   unitarias   e   indivisibles.   Es   decir,     para   saber   si  procede   el   litis   consorcio   necesario   es   preciso   atenerse   no   sólo   a   las   normas   procesales,    donde  expresamente   sele   consagra,   sino  especialmente  a   las  del  derecho  material,   en   las  que   concreta   la   relación   jurídica   que   se   lleva   a   juicio   y   que   imponen   una   decisión   para  todos  los  afectados  por  ella182”    4.1.  De  la  oportunidad  procesal  para  su  configuración:    Debe  partirse  que  la  inicial  oportunidad  es  en  el  auto  admisorio  de  la  demanda,  a  efecto  de  trabar  adecuadamente  la  relación  procesal  y  evitar  contaminar  la  propia  audiencia  inicial;  sin   embargo   dada   la   finalidad   de   la   figura   del   litisconsorcio   necesario,   el   legislador  conserva  en  el  CGP  (61),  la    misma  oportunidad  amplia  de  vincular  a  quienes  integran  este  litisconsorcio,  hasta  antes  de  proferir  sentencia  de  primera  instancia.    Teniendo   en   cuenta   que   en   estricto   sentido   la   debida   conformación   del   litisconsorcio  necesario    es  un  problema  de  legitimación  en  la  causa,  esa  la  razón  para  que  no  se  pueda  proferir   una   sentencia   de   fondo   e   igualmente   para   que   su   indebida   configuración   no  conlleve  problemas  de  nulidad;  nuestra  legislador,  bajo  ese  entendimiento    permite,  sanear  la   actuación   hasta   antes   de   proferir   sentencia   de   primera   instancia,   esto   significa   que   la  

                                                                                                                         182  LÓPEZ  BLANCO,  Hernán  Fabio.    Procedimiento  Civil  Tomo  I.  Décima  Edición.    Ediciones  Dupré.    Bogotá  2009,  Pág  309.  PARRA  QUIJANO,  Jairo;  Los  Terceros  en  el  Proceso  Civil;  cuarta  edición;  Ediciones  Librería  el  Profesional.    Bogotá  1986,  Pág  39;  Consejo  de  Estado;  Sección  Tercera;  13  de  mayo  de  2004;  Consejero  Ponente.  Ricardo  Hoyos  Duque.    Expediente;    No.  15321;  

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actuación   procesal   surtida   no   deviene   nula;   solamente   habrá   nulidad   si   se   profiere  sentencia  de  primera  instancia,  sin  haber  integrado  adecuadamente  el  contradictorio.    4.2.  Facultades  procesales  del  litisconsorcio  necesario  una  vez  vinculado.    Como  se  dejó  indicado  con  anterioridad,  la  demanda  debe  formularse  por  todos  o  dirigirse  contra   todos;  el   juez   tiene  facultad  oficiosa  para   integrar  adecuadamente  el   litisconsorcio  necesario   en   el   auto   admisorio,   o   con   posterioridad,   siempre   que   no   se   haya   dictado  sentencia  de  primera  instancia,  ordenando  su  vinculación  y  notificación.    Obsérveselo   siguiente:   a)   si   la   no   adecuación   del   contradictorio   es   por   los   sujetos   que  deben   conformar   la   parte   demandante,   los   mismos   pueden   solicitar   su   vinculación  acompañando   la  prueba  de  dicho   litisconsorcio.   b).   Si   la  no   integración   está   relacionado  con   la  parte  demandada,  su  vinculación  conlleva   igualmente  que  se   le  otorgue  el  mismo  término  de  comparecencia  que  está  consagrado  para  el  demandado.      La  pregunta  es  si   los  sujetos  vinculados  con  posterioridad,   tienen   las  mismas     facultades  procesales  que  los  sujetos  iniciales  de  la  relación  procesal?      La  respuesta  no  es  sencilla,  alguna  tesis  puede  sostener  que  con  base  en  el    debido  proceso  y  el  derecho    de    defensa    tienen  todas  las  facultades.      Sin   embargo   participamos   de   la   respuesta   otorgada   por   el   legislador,   al   consagrar     que  solamente   están   facultados   para   solicitar   pruebas   en   el   escrito   de   su   intervención;   con  fundamento  en  lo  siguiente:    a).  Una  de  nuestras   reglas  procesales   es   la  denominada  “   irreversibilidad  del  proceso”   (  CPC-­‐‑  62;  CGP  –  70),  consistente  en  que  los   intervinientes  y  sucesores  tomarán  el  proceso  en  el  estado  en  que  se  halle  en  el  momento  de  su  intervención.    b).   Dada   la   naturaleza   jurídica   del   litisconsorcio   necesario,   se   ha   consagrado   que   los  recursos  y  en  general  las  actuaciones  de  cada  litisconsorte  favorecerán  a  los    demás  (salvo  los  actos  que  impliquen  disposición  del  derecho  de  litigio  que  debe  emanar  de  todos).    c).   Ahora   bien,   si   se   solicitan   pruebas,   las   mismas   deben   decretarse   en   la   respectiva  audiencia  inicial  y  se  practicaran    en  la  audiencia  de  pruebas;  en  el  evento  que  dentro  del  proceso  haya   finalizado   la   audiencia   inicial,   no   es  de   recibo   retrotraer   el   proceso,  por   el  contrario,  en  ese  momento  procesal,  el  juez  definirá  si  las  decreta  y  su  práctica  se  realizara  en   la  audiencia  de  pruebas;  en  el  evento  que   igualmente  haya   finalizado   la  audiencia  de  pruebas,   tampoco   se   retrotrae   el   proceso,   el   juez   está   facultado   para   fijar   una   audiencia  para  practicarlas.(  CGP  –  61).    4.3.  El  litisconsorcio  necesario  y  la  intervención  forzosa  –  Diferencias  –    

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 Es  importante  resaltar  y  precisar  esa  diferencia,  en  el  sentido  que  no  siempre  que  se  exija  una   intervención   forzada   o   una   citación   forzosa   de   algún   sujeto   procesal,   se   está  igualmente  ante  la  institución  del  litisconsorcio  necesario.    Un  caso  en  el  proceso  contencioso  administrativo,  es  el  consagrado  en  el  CPACA  (171  -­‐‑3),  cuando   regula   que   en   el   auto   admisorio   de   la   demanda   se   ordenara   notificar  personalmente  a  los  sujetos  que,  según  la  demanda  o  las  actuaciones  tengan  interés  directo  en  el  resultado    del  proceso.      Obsérvese  que   si  bien  hay  un  deber  de   citar   a   esos   sujetos,   su  vinculación  no   implica   la  configuración   de   un   litisconsorcio   necesario;   tan   cierto   que   la   persona   citada   está   en  libertad  de  acudir  o  no  al  proceso.      5.  EL  LLAMAMIENTO  EN  GARANTIA    5.1.  Marco  Legal.  

 Debe  indicarse,  que  esta  figura  procesal  fue  igualmente  regulada  por  el  CGP  (64),  y  por  el  CPACA  (225).    5.2.  El  proceso  civil  y  el  llamamiento  en  garantía.    Desde   el   punto   de   vista   de   la   normativa   procesal   civil,   se   presentan   algunas  modificaciones,  respecto  a  su  consagración  en  el  CPC  (57).    Si  bien  en  términos  de  la  razón  y  finalidad  del  llamamiento  en  garantía  no  se  presenta  una  modificación  esencial,  si  frente  a  los  siguientes  puntos:      a).  La  procedencia  del  llamamiento  en  el  estatuto  procesal  civil,  estaba  fundada  en    “  tener  un  derecho  legal  o  contractual  de  exigir  a  un  tercero”;  la  nueva  normativa,  exige  solamente    para   la   procedencia   que   la   parte     “   afirme   tener   ese   derecho”;  modificación   que   puede  conllevar  a  revisar   las  exigencias  probatorias  para  su  procedencia;  en  vigencia  del  CPC  (  57),  se  exigía  por   lo  menos  la  prueba  sumaria  de  ese  derecho;    en  principio  con  la  nueva  normativa  al  ser  suficiente  la  mera  afirmación  sobre  la  existencia  de  ese  derecho,  no  es  de  recibo  como  requisito  de   la  solicitud  del   llamamiento,  de  entrada  demostrar  aún  a   titulo  sumario,  la  existencia  del  derecho  invocado  para  llamar  en  garantía.      b).   A   diferencia   de   la   anterior   regulación,   de   manera   expresa   el   CGP,   regula   que   el  llamamiento   en   garantía,   lo   puede   ejercer   quien   promueva   un   proceso   o   a   quien   se  promueva   un   proceso;   lo   anterior   significa   que   sin   lugar   a   interpretaciones,   está  legitimado  tanto  la  parte  demandante  en  la  presentación  de  la  demanda  o  el  demandado  

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en   la   contestación,   para   formular   llamamiento   en   garantía.   Así   mismo,   se   regula   la  facultad  del  convocado  para  llamar  en  garantía.    c).  El  CGP,  no  consagro  la  figura  de  la  “  denuncia  del  pleito”;  pero  regulo  que  mediante  el  propio  llamamiento  en  garantía,  se  tramitara  el  denominado  saneamiento  por  evicción.    d).  De  igual  manera,  le  otorga  el  CGP,  la  naturaleza  de  demanda  al  escrito  de  llamamiento  en  garantía  y  frente  a   los  requisitos  debe  cumplir   los  establecidos  para   la  demanda  en  el    Artículo  82.    5.3.    El  nuevo  proceso  contencioso  administrativo  y  el  llamamiento  en  garantía.    Por  su  parte  el  nuevo  CPACA  (225),  reguló   los  siguientes  aspectos  frente  al   llamamiento  en  garantía:        a).  Al  igual  que  el  CGP,  fundamenta  la  procedencia  en  la  afirmación  de  tener    un  derecho  legal  o  contractual,  de  exigir  a  un  tercero  la  reparación  integral  del  perjuicio  que  llegar  a  sufrir,  o  el   rembolso   total  o  parcial  del  pago  que   tuviere  que  hacer  como  resultado  de   la  sentencia.      b).  Consagra  la  facultad  para  el  convocado  o  llamado  en  garantía,  de  pedir  la  citación  de  un  tercero  en  la  misma  forma  que  el  demandante  o  el  demandado.      c).   Consagra   y   diferencia   el   denominado   llamamiento   en   garantía   con   efectos   de  repetición183,  otorgándole  una  regulación  especial,  la  contenida  en  la  ley  678  de  2001  y  las  normas  quela  reformen  o  modifiquen.    d).  Consagra  los  requisitos  que  debe  contener  la  solicitud  del  llamamiento.    6.   EL   LLAMAMIENTO   EN   GARANTÍA     Y   EL   PRINCIPIO   DE   INTEGRACIÓN  NORMATIVO.    Se   parte   por   sostener,   que   nuestro   CPACA,   no   agoto   la   regulación   del   llamamiento   en  garantía   y   en   consecuencia     procede   analizar   cómo   opera   el   principio   de   integración  normativo.    6.1.  Oportunidades  procesales  para  su  solicitud.    Es   importante   recordar   que   para   el   CGP,   solamente   son   terceros,   los   coadyuvantes   y   el  llamado   de   oficio;   los   demás   intervinientes   en   el   proceso   tienen   la   naturaleza   de   parte  procesal;  entre  ellos  el  llamamiento  en  garantía.    

                                                                                                                         183  En  este  ensayo  no  se  abordara  ese    especial  llamamiento  en  garantía,  habida  cuenta  que  su  regulación  no  fue  modificada  por  el  CPACA.  

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 Ahora   bien,   ninguna   de   los   dos   estatutos   procesales184,   regulan   de   manera   expresa   la  oportunidad   procesal   de   la   parte   demandante,   para   ejercer   su   derecho   de   llamar   en  garantía;   sin   desconocer   que   el   (CPACA   –   172),   si   regula   expresamente   la   oportunidad  para  ejercer  ese  derecho    la  parte  demandada.    Por  lo  anterior,  con  fundamento  en  que  en  esencia  el  llamado  en  garantía  es  una  parte,  que  debe  respetarse  el  principio  de  igualdad  de  las  mismas  dentro  del  proceso,  se  participa  de  la   tesis   que   acepta,   que   la   parte   demandante,   puede   ejercer   su   derecho   de   llamar   en  garantía   en   la   fase   escrita   (   presentación   de   la   demanda   –   reforma   de   la   demanda,  demanda  de  reconvención);  de  igual  manera  la  parte  demandada,  dentro  de  la  propia  fase  escrita  y  concretamente  dentro  del  traslado  para  contestar  la  demanda,  está  facultada  para  ejercer  el  llamamiento    en  garantía    6.2.  Del  llamado  en  garantía  y  su  facultad  de  llamar  igualmente  en  garantía  a  un  tercero.      Ambos  estatutos  procesales  (CPACA  –  225;  CGP-­‐‑  65),  regulan  esa  facultad;  sin  embargo  es  expreso  el  CGP,  y  no  deja  duda  alguna,  que  esa  facultad  se  refiere  a  llamar  igualmente  en  garantía.    Nuestro  CPACA,  dispone  que:  “el  llamado  podrá  a  su  vez,  pedir  la  citación  de  un  tercero  en  la  misma  forma  que  el  demandante  o  el  demandado”;  se  considera  que    la  norma  no  lo  está  facultado  para  vincular  al  proceso  a  otros  intervinientes,  ni  a  terceros  procesalmente  entendidos;   por   el   contrario     la   norma   debe   entenderse   en   la   facultad   de   vincular   a   un  tercero  (persona)  sobre  el  cual  existan  las  condiciones  para  llamarlo  en  garantía.    Por  último,  el  CPACA,  consagra  el  término  de  15  días  para  contestar  el  llamamiento  que  se  le  hiciera  e  igualmente  para  ejercer  su  derecho  de  llamar      en  garantía.      6.3.  De  la  naturaleza  jurídica  de  la  solicitud  de  llamamiento.      Como  se  indicó,  de  conformidad  con  el  CGP  ,  el   llamamiento  en  garantía  debe  realizarse  mediante  la  presentación  de  una  “demanda”;  nuestro  CPACA,  no  le  otorga  esa  naturaleza  y   simplemente   consagra   unos   requisitos   mínimos   que   debe   cumplir   el   escrito   que  contenga  la  solicitud  del  llamamiento.    En  estricto  sentido,  si  el  llamamiento  en  garantía  contiene  una  nueva  relación  procesal  que  debe  por  economía  procesal  resolverse  dentro  de  una  misma  actuación  procesal  y  se  está  frente  a  verdaderas  partes,  es  entendible  la  naturaleza  de  demanda  que  el  CGP,  le  otorga.    

                                                                                                                         184  El  CGP  -­‐‑  372,  consagra  que  se  convocara  a  audiencia  inicial  una  vez  vencido,  el  termino  de  traslado  del  llamamiento  en  garantía.  

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6.4.  El  trámite  procesal  del  llamamiento  e  n  garantía:    El   trámite   mediante   el   cual   debe   definirse   el   llamamiento   en   garantía,   no   lo   regula   el  CPACA;   por   consiguiente   procede   analizar   cómo   opera   el   principio   de   integración  normativo,  con  el  CGP  (66):    a).   Una   vez   aceptada   su   procedencia   (cumplimiento   de   requisitos),   se   ordena   su  notificación  personal  al  convocado  (salvo  que  el  llamado  actué  en  el  proceso  como  parte  o  como  representante  de  alguna  de  las  partes).  Procede  aclarar  que  el  término  de  traslado  es  el  especial  de  15  días.      b).   Si     la   notificación   no   se   logra   dentro   de   los   6   meses   siguientes,   el   llamamiento   ser  ineficaz.    c).  El  llamado  en  garantía  podrá  contestar  en  un  solo  escrito  la  demanda  y  el  llamamiento,  y  solicitar  las  prueba  que  pretenda  hacer  valer.      

SEGUNDA  PARTE  ANÁLISIS  CRÍTICO  

Og    Retomar   los   principales   temas   y   las   principales   controversias   existentes,   respecto   a   la   noción   de  “tercero”  en  la  relación  procesal,  con  la  finalidad  de  tener  las  herramientas  necesarias  para  observar  las   modificaciones   que   se   presentan,   con   la   expedición   del   nuevo   Código   de   Procedimiento  Administrativo  y  Contencioso  (CPACA),  y  del  denominado  Código  General  del  Proceso  (CGP).      

Oe  

 Entregar   elementos   conceptuales   sobre   el   alcance   y   la   noción   de   tercero   dentro   de   la  relación  procesal.      

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Revisar  la  noción  y  la  regulación    de  “tercero”  en  el  Código  General  del  Proceso.      

Analizar  la  noción  y  la  regulación    de  “tercero”  en  el  nuevo  proceso  contencioso  Administrativo.      

Identificar   algunas   controversias   relacionadas   con   los   conceptos   de   parte,   las   diversas  modalidades  de  intervención  en  el  proceso  y  la  noción  de  tercero.        

T        1.   ALCANCE   DE   LA   NOCION   DE   TERCERO,   DENTRO   DE   LA   RELACION  PROCESAL.      Frente  al  interrogante  sobre  quien  es  tercero;  en  términos  generales  se  han  presentado  dos  tesis   o   teorías:   La     Tesis  materialista,   según   la   cual,   es   aquel   que   es   ajeno   a   la   relación  sustancial185  y   la  Tesis  procesalista,   quien  no  ha   intervenido   en   el  proceso;  por   cuanto   al  momento   de   trabarse   la   relación   procesal,   no   tiene   la   calidad   de   parte   por   no   ser  demandante  ni  demandado.      Ahora   bien,   en   términos   más   específicos   o   técnicos,   la   tesis   procesal   se   refiere   a   los  terceros,  sobre  los  cuales  no  surte  efectos  jurídicos  la  sentencia,  por  no  haber  concurrido  al  proceso,  aunque  puedan  ser  sujetos  de  la  propia  relación  sustancial.  Lo  anterior  significa,  que  una  vez  concurran  al  proceso,  adquieren  procesalmente   la  naturaleza  de  verdaderas  partes,   si   la   sentencia   surte   efectos   jurídicos   contra   ellos.   Por   el   contrario  pueden   existir  sujetos  procesales  que  acuden  al  proceso,  pero  la  sentencia  no  surte  efectos  jurídicos;  no  se  convierten  en  partes  y   son   los  verdaderos   terceros  desde   la   tesis  procesal   (coadyuvancia  por  la  activa  o  pasiva).      1.1.  La  regulación  de  los  conceptos  de  parte  y  terceros  en  el  denominado  CGP.    El  denominado  Código  General  del  Proceso   (CGP:  60  a  70),   retoma   las  dificultades  para  entender   la   noción   de   tercero   y   se   considera   que   bajo   la   tesis   procesal   indicada   con  anterioridad,   distingue   los   verdaderos   terceros   de   aquellos   que   cuando   ingresan   al  proceso  se  convierten  en  verdaderas  partes.  

                                                                                                                         185  En  estricto  sentido,  el  hecho  de  no  haber  intervenido  en  la  relación  sustancial,  no  impide  que  sea  parte  en  un  proceso;  o  que  pueda  ser  vinculado  a  la  relación  procesal;  por  eso  los  planteamientos  se  desarrollan  con  base  en  la  tesis  procesal.  

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 En   este   orden   de   ideas,   los   únicos   terceros   son:   Los   coadyuvantes   (por   cuanto   si   bien  acude   al   proceso,   no   presenta   ninguna   pretensión   y   los   efectos   de   la   sentencia   no   lo  comprende)  y  el  llamado  de  oficio.    Por   el   contrario,   las   demás   intervenciones:   litisconsortes   (facultativo   –   necesario   –   cuasi  necesario);   intervención   excluyente;   llamamiento   en  garantía;   llamamiento  al  poseedor  o  tenedor;  sucesión  procesal;  no  se  entienden  procesalmente  cuando  acuden  al  proceso  como  terceros,  sino  como  partes.    1.2.   Quienes   son   los   verdaderos   terceros   en   el   nuevo   proceso   contencioso  administrativo?    No   es   de   recibo   aceptar   el   argumento   que   en   esta  materia   de   la   naturaleza   procesal   de  terceros  y    de  partes,   nuestro  CPACA,  haya   regulado  de  manera  diferente   la  naturaleza  jurídica,   de   esas   instituciones   procesales;   por   el   contrario,   es   aceptable   que   nuestro  CPACA,  al  trasladar  esas  instituciones  al  proceso  contencioso  administrativo,   incurrió  en  la  misma  falacia  argumentativa  de  confundir    la  noción  de  tercero  y  parte.    Al  imperar  en  nuestro  ordenamiento  jurídico  la  tesis  procesal  para  identificar  la  noción  de  tercero,   procede   aceptar   que   en   nuestro   nuevo   proceso   contencioso   administrativo,   que  debe   próximamente   aplicar   el   principio   de   integración   normativo   frente   al   CGP,   los  verdaderos  terceros  son  solamente  los  que  actúan  en  el  proceso  a  título  de  coadyuvantes  o  impugnantes,  habida  cuenta  que:  no  presentan  una  propia  pretensión  y  tampoco  los  cobija  los  efectos  jurídicos  de  la  sentencia.    De  igual  manera  todas  las  otras  intervenciones  que  nuestro  CPACA  regula  bajo  la  noción  de   terceros,   una   vez   acudan   o   estén   vinculados   a   la   relación   procesal   son   verdaderas  partes.    2.  ALGUNAS  CONTROVERSIAS  DEL  LITISCONSORCIO  NECESARIO  Y  EL  MEDIO  DE  CONTROL  DE  NATURALEZA  CONTRACTUAL.  

 2.1.  Relacionadas   con  el   control  de   legalidad  del   acto  administrativo  de  Adjudicación.  (Entidad  estatal  –  contratista)      

La   controversia   respecto   a   la   existencia   o   no   del   litis   consorcio   necesario   por  pasiva,   en   casos   como   el   que   se   analiza,   ha   radicado     desde   la   visión  jurisprudencial  en  los  efectos  de  la  celebración  y  ejecución  del  contrato  frente  al  acto  administrativo  de  adjudicación  objeto  de  nulidad.    Una   primera   tesis     se   inclina   por   sostener   que   independientemente   de   la  ejecución  del  contrato  y  de  las  implicaciones  económicas  para  el  contratista  en  el  

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evento  de  una  nulidad  del  acto  de  adjudicación;  debe  vincularse  al   contratista  por  cuanto  existe  un    litis  consorcio  necesario  por  pasiva.    La   otra     tesis,   por   el   contrario   sostiene   que   la   ejecución   del   contrato,   incide   a  efectos  de  definir  si  el  contratista  tiene  o  no  un  interés  directo  y  por  consiguiente  deba  o  no  ser  vinculado  a  título  de  litis  consorcio  necesario.    El  interrogante  de  fondo  es  si  se  está  realmente  ante  un  litisconsorcio  necesario?    a).  Un  primer  aspecto  es   resaltar  que  efectivamente  el  contratista  a  quien  se   le  adjudicó  el   contrato,  pero  que  no   fue  vinculado  como  parte  demandada,   tiene  un   “   interés   directo”;   esa   noción   de   “interés   directo”,   solamente   tiene   como  consecuencia  procesal  que  ese  tercero  deba  ser  notificado  del  auto  admisorio  de  la   demanda,   con   la   finalidad   de   proteger   sus   derechos   constitucionales   del  debido  proceso;  o  en  términos  de  la  primera  tesis,  para  que  ejerza  su  derecho  de  defensa   en   su   condición   de   adjudicatario.   Se   quiere   significar,   que   la  argumentación  que  sostiene  la  primera  tesis,    (el  contratista  debe  ser  vinculado  para   que   defienda   sus   derechos),   si   bien   es   verdadera,     no   es   suficiente   para  concluir  que  su  vinculación  es  a  título  de  litis  consorcio  necesario.      b).   Ahora   bien,   no   puede   perderse   de   vista   que   la   noción   procesal   de   “litis  consorcio  necesario”,    descansa  es  sobre   la  relación   jurídica  sustancial;  pero  su  finalidad   procesal   radica   en:   Poder   proferir   un   verdadero   fallo   de   fondo.  Esa  relación  sustancial  que  fundamenta  el  litis  consorcio  necesario  en  las  normas  procesales   civiles,   debe   ser   estudiada   con   cuidado   cuando   se   traslada   al  derecho   administrativo;   habida   cuenta   que   en   el   tema   que   nos   ocupa,   se  materializa  en  el    “acto  administrativo”.    En   nuestro   ordenamiento   jurídico   administrativo,   se   acepta   la   naturaleza   del  acto   administrativo   unilateral   y   no   bilateral,   así   en   su   formación   haya  participado  el  ciudadano;  por  consiguiente  como  cualquier  acto  administrativo  el  de  adjudicación  es  de    naturaleza  unilateral,   independientemente  que  en   su  formación  haya  participado  el  contratista.    c).  De  igual  manera,  es  importante  precisar  los  efectos  de  la  sentencia  respecto  a  los   actos   administrativos:   La   que   declara   la   nulidad,   tiene   efectos   de   cosa  juzgada  erga  omnes;   la  quela  niega,   tiene  efectos  de  cosa   juzgada  erga  omnes,  pero  solo  en  relación  con  la  causa  petendi  juzgada.  (CPACA-­‐‑  189).      

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Con  fundamento  en  los  anteriores  argumentos,  procede  manifestar  que  cuando  se  demanda   la  nulidad  del  acto  administrativo  de  adjudicación,   la  vinculación  del   contratista   no   adquiere   la   naturaleza   de   litis   consorcio   necesario,   por   dos  razones:      La   primera   razón   porque   la   decisión   uniforme   (que   busca   garantizar   el  litisconsorcio  necesario),  no   se  desconoce,  habida   cuenta  que   la  decisión   sobre  los   efectos   de   la   declaratoria   o   no   de   la   nulidad   del   acto   administrativo,   la  consagra  de  manera  expresa  la  propia  normativa;  por  consiguiente  en  el  evento  que  se  decrete  la  nulidad  del  acto  administrativo  de  adjudicación,  la  sentencia,  no   a   causa   de   la   relación   sustancial   particular   y   concreta,   sino   por   expreso  mandato   legal,   produce   efectos   jurídicos     erga   omnes.  La   segunda   razón   que  justifica   la   figura   del   litis   consorcio   necesario,   es   decir   que   deben   estar  vinculados   todos   los   litisconsortes  para  que   se  pueda  proferir  una  decisión  de  fondo  o  de  mérito,  no  es  de  recibo  en  materia  de  control  de   legalidad  del  acto  administrativo,   habida   cuenta   que   el   acto   administrativo   es   de   naturaleza  unilateral.    d).   En   este   orden   de   ideas,   debe   resaltarse   que   no   se   puede   hablar   de  litisconsorcio  necesario  cuando  lo  impugnado  es  un  acto  administrativo;  Si  bien  el   contratista  debe   ser   citado   al  proceso,   está   en  plena   libertad  para   ejercer   su  propio  derecho  de  defensa.      2.2.   Relacionadas   con   la   Unión   temporal   y   el   control   de   legalidad   del   acto  administrativo  de  adjudicación.    

 Nuestra  doctrina  y  línea  jurisprudencial,  han  establecido  que  las  uniones  temporales,  carecen  de  personería  jurídica  propia  y  que  su  constitución  tiene  como  finalidad  la  adjudicación,  celebración  y  ejecución,  de  un  contrato;  es  decir,    no  tiene  capacidad  jurídica  para  ser  parte,  ni  para  comparecer  al  proceso  (salvo  que  se  haya  dejado  establecido  en  el  acta  de  constitución  dicha  facultad  en  el  representante  legal),  por  consiguiente,  quienes  cuentan  con  dicha  naturaleza  jurídica  son  las  personas  naturales  o  jurídicas  que  la  conforman.  

   

De  igual  manera,  nuestra  línea  jurisprudencial,  ha  diferenciado  lo  siguiente:      

a).  En  los  casos  que  la  unión  temporal  no  resulta  adjudicataria,  no  nace  en  estricto  sentido  la  figura  de  la  Unión  Temporal    y  por  consiguiente  el  ejercicio  del  derecho  de  acción  por  regla  general  le  corresponde  o  radica  en  cabeza  de  cada  uno  de  los  sujetos  de  derecho  (personas  naturales  o  jurídicas)  que  conforman  la  unión  temporal.  Se  está  frente  a  un  

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litisconsorcio  facultativo  y  no  necesario.  El    ejercicio  del  derecho  de    acción  en  nada  afectara  a  los  demás  miembros,  por  cuanto  sus  pretensiones  son  de  forma  individual,  independiente;  permitiéndole  al  Juez  de  conocimiento  fallar  de  fondo  la  controversia  litigiosa  y  si  por  razones  de  conveniencia  y  economía  acuden  todos  al  proceso,  la  sentencia  no  necesariamente  debe  ser  uniforme  o  en  igual  sentido  para  todos.  

 b).  En  los  casos  e  n  que  la  unión  temporal  resulta  adjudicataria  del  contrato,  se  sostiene  que  se  conforma  un  litisconsorcio  necesario  por   la  pasiva,  porque   :  en  estos  eventos  surge  una  relación  jurídico  sustancial  entre  la  Unión  Temporal,  en  calidad  de  adjudicataria  o  contratista  y  la  entidad  adjudicataria  o  contratante,  de  la   que   se   derivan   facultades   y   obligaciones   correlativas   entre   los  mismos   -­‐‑   de  igual  manera,  porque  el  litigio  debe  resolverse  de  manera  uniforme  para  todos  los  sujetos  que  intervinieron  en  el  proceso  contractual.  En  efecto  la  sentencia  que  ponga  fin  al  proceso  le  será  aplicable  a  la  aludida  asociación  porque  el  numeral  4   del   art.   44   de   la   ley   80   de   1993   prescribe   que   los   contratos   del   Estado   son  absolutamente  nulos  cuando  se  declaren  nulos  los  actos  administrativos  en  que  se  fundamenten.    

El  punto  de  controversia  es  porque  cuando  a  la  Unión  Temporal  se  le  adjudica  el  contrato,  se  está  ante  un  litisconsorcio  necesario?    

 

El  primer  aspecto  a  desarrollar  es  el  de  analizar  si  efectivamente  el  supuesto  fáctico  y  jurídico  del  “acto  administrativo  de    adjudicación”,  es  suficiente  para  modificar  de  manera  esencial  la  naturaleza  jurídica  de  los  sujetos  que  conforman  la  unión  temporal  o  el  consorcio?.  

 

Se  debe  resaltar  que  la  naturaleza  jurídica    de  la  unión  temporal  o  del  consorcio,  no  se  modifica  por  la  posterior  existencia  del  acto  administrativo  de  adjudicación;  es  decir,  así  se  les  haya  adjudicado  el  contrato,  esas  entidades  no  tiene  personería  jurídica,  no  tienen  capacidad  para  ser  parte,  ni  tampoco  capacidad  procesal;  todos  esos  aspectos  procesales  continúan  en  cabeza  de  cada  uno  de  los  sujetos  que  la  conforman.  

 

Lo  que  jurídicamente  sucede  es  que  ante  la  adjudicación  del  contrato,  se  materializa  la  “relación  sustancial”  entre    los  miembros  de  la  unión  temporal  y  la  entidad  contratante  y  nacen  los  derechos  y  obligaciones  entre  los  propios  miembros  de  la  unión  temporal  de  conformidad  con  el  negocio  jurídico  que  contenga  esa  forma  especial  de  asociación.  

 

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Ahora  bien,  frente  a  esa  relación  sustancial,  desde  el  punto  de  vista  de  la  exigibilidad  de  las  obligaciones  que  de  la  misma  se  derivan,  el  propio  legislador  consagro  que  procedía  la  figura  de  la  “  obligación  y  responsabilidad  solidaria”;  lo  que  significa  sencillamente  que  el  cumplimiento  de  las  obligaciones  por  parte  de  los  sujetos  que  conforman  la  unión  temporal  puede  ser  exigible  a  todos  o  a  uno  cualquiera  de  ellos  y  por  consiguiente  el  órgano  judicial  puede  proferir  un  fallo  de  fondo  o  de  mérito.  

 

El  segundo  aspecto  ya  enunciado  es  como  hacer  compatible  la  figura  procesal  del  litis  consorcio  necesario  (con  sus  consecuencias  procesales)  y  la  figura  sustancial  de  la  responsabilidad  solidaria  que  regula  la  relación  sustancial  de  los  miembros  que  conforman  la  unión  temporal  o  el  consorcio?;  en  otro  términos,  es  compatible  que  ante  la  obligación  solidaria,    su  exigibilidad  procesal  se  realice  mediante  la  figura  del  litis  consorcio  necesario?  

 

En  efecto,  si  existe  un  litis  consorcio  necesario  esto  implica  que  todos  los  miembros  de  la  unión  temporal  deben  ejercer  el  derecho  de  acción  o  que  tienen  que  ser  demandados  todos  ante  el  órgano  judicial,  situación  que  no  es  de  recibo,  toda  vez,  que  cada  uno  tiene  intereses  propios  diferentes  a  los  demás,  y  si  en  caso  que  fueran  parte  pasiva,  el  accionante  puede  demandar  a  uno  de  los  miembros,  por  cuanto  la  misma  norma  predica  de  ellos  solidaridad,  es  decir,  con  demandar  uno  solo  de  ellos  no  se  hace  necesario  demandar  a  los  demás  o  hacer  concurrir  al  proceso  a  todos,  habida  cuenta  que  el  demandado  cuenta  con  las  acciones  pertinentes  a  fin  de  repetir  en  contra  de  los  miembros  de  la  asociación  que  no  fueron  demandado.  

 

2.3.  Relacionadas  con  la  coadyuvancia  y  el  contenido  del  inciso  final  del  artículo  223  del  CPACA.    La  citada  normativa  consagra:  “Antes  del  vencimiento  del  término  para  aclarar,  reformar  o  modificar  la  demanda,  cualquier  persona  podrá  intervenir  para  formular  nuevos  cargos  o  para  solicitar  que  la  anulación  se  extienda  a  otras  disposiciones  del  mismo  acto,  caso  en  el   cual   se   surtirán   los   mismos   traslados   ordenados   para   la     reforma   de   la     demanda  principal”.      La  controversia  que  genera  la  norma,  se  concreta  en:  Si  esa  nueva  facultad  responde  a   la  finalidad  y  naturaleza  de  la  institución  de  la  coadyuvancia?    A  efecto  de  responder  el  interrogante  se  plantean  las  siguientes  tesis:    a).  Un  argumento  que  sostiene  una  respuesta  afirmativa,  en  cuanto  parte  de  resaltar  que  se  está   ante   una   demanda   ya   presentada   en   control   de   simple   nulidad   y   sencillamente   el  legislador   otorga   una   especial   oportunidad   procesal   a   cualquier   persona   para   que  intervenga,     con   la   facultad   de   formular   nuevos   cargos,   o   para   que   pueda   extender   el  

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control  de  nulidad  a  otras  disposiciones,  no  impugnadas.  Esta  tesis  se  sostiene  en  primer  lugar   que   existe   previamente   una   demanda   y   en   segundo   lugar,   que   las   facultades  concedidas   guardan   relación   con   el   mismo   acto   administrativo   que   constituye   la  pretensión  del  control  de  legalidad  objeto  de  la  demanda  inicial.      b).  La  segunda  tesis,  parte  por  recordar  que  bajo  la  modalidad  de  la  coadyuvancia,  no  se  presentan  pretensiones  propias;  de   igual  manera  que  el  coadyuvante  está   limitado  en  su  ejercicio   procesal   (solo   puede   efectuar   los   actos   procesales   permitidos   a   la   parte   que  coadyuva,  mientras  no  se  opongan  con  los  de  esta);    y  en  tercer  lugar,  que  del    escrito  de  la  coadyuvancia   no   se   surte   el   traslado   como   si   se   tratara   de   la   reforma   de   la   demanda  principal.      Se   considera   (queda   abierta   la   discusión)   que   más   que   el   ejercicio   de   actuar   como  coadyuvante,   lo   que   se   presenta   es   una   nueva   oportunidad   procesal   para   que   dada   la  naturaleza   jurídica   del   control   de   simple   nulidad,   cualquier   persona,   pueda     ejercer   sus  propias  pretensiones  contra  un  acto  administrativo  que  ya  se  encuentra  demandado.    Debe   precisarse   que   con   ese   escrito   se   amplía   el   objeto   del   proceso   inicial   (se   amplía   la  pretensión  inicial),  tan  cierto  que  el  mismo  se  tramita  como  reforma  a  la  demanda  inicial,  presentada   no   por   el   demandante   sino   por   un   tercero   que   la   ley   califica   como  coadyuvante.   En   otros   términos,   quien   procesalmente   tiene   esa   facultad   (reformar   la  demanda),  es  el  propio  demandante  inicial  y  no  un  tercero  a  título  de  coadyuvancia.      2.4.  Relacionada   con   los   términos  de  notificación  del   llamamiento   en   garantía  de  una  entidad  pública.  (CPACA  -­‐‑    199  –  225  ;  CGP  –  612;  ).    La   controversia   radica   en   definir   cómo   operan   los   términos   procesales,   cuando   es   una  entidad  pública  la  llamada  en  garantía,  dentro  del  proceso  contencioso  administrativo?    

Con  la  simple  finalidad  de  participar  en  la  interesante  discusión  (debate  abierto),  a  efecto  de  acercar  una  repuesta,  se  argumenta    lo  siguiente:    La   regla     general   establecida   en   el   Artículo   199   del   CPACA,   radica   en   que   el   auto  admisorio   al   igual   que   el  mandamiento   de   pago   contra   una   entidad   pública   se   notifica  personalmente   mediante   mensaje   dirigido   al   buzón   electrónico   para   notificaciones  judiciales.  De  igual  manera,  de  conformidad  con  el  Artículo  198  del  CPCA,  la  notificación  personal   procede   entre   otros   casos   para:   notificar   al   demandado,   el   auto   que   admita   la  demanda  y  para  notificar  a   los   terceros,   la  primera  providencia  que  se  dicte   respecto  de  ellos.      Lo  anterior  permite  una  primera  conclusión:  Independientemente  que  se  tenga  al  llamado  en  garantía  como  verdadera  parte  o  como  tercero;  el  auto  que  admite  el  llamamiento  debe  

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notificarse   de   manera   personal,   salvo   que   esa   entidad   pública   llamada   en   garantía   se  encuentre  vinculada  al  proceso  (  CGP  –  66).      En   materia   de   términos,   el   CPACA   (   225)   consagro   uno   especial   para   responder   el  llamamiento  en  garantía,  el  de  15  días;  la  regla  general,    a  efecto  de  computar  un  término,  concedido   por   fuera   de   audiencia,   es   que   corre   a   partir   del   día   siguiente   al   de   la  notificación  de  la  providencia  que  lo  concedió  (  CGP  –  118).    

 El   problema   jurídico,  más   específico,   consiste   en   como   computar   ese   término,  teniendo  en    cuenta  que  el  CGP  (612),  al  modificar  e   l  CPACA  (199),  consagro  que:   “   el   traslado   y   los   términos   que   conceda   el   auto   notificado,   solo  comenzaran  a  correr  al  vencimiento  del  término  común  de  veinticinco  (25)  días  después  de  surtida  la  última  notificación?      a).  Una  primera  tesis,  radica  en  señalar  que  en  estricto  sentido  el  llamamiento  en  garantía   es   una   nueva   relación   procesal   (   pretensiones   propias   –   tema   de   la  prueba  propio),  que  si  bien  el  CPACA,  no  le  otorga  a  l  escrito  de  llamamiento  la  naturaleza  jurídica  de  “  demanda”  (  como  si  lo  hace  el  CGP),  se  está  frente  a  una  verdadera   demanda   y   por   consiguiente   aplica   plenamente,   la   disposición   del  indicado  articulo  612(  CGP),   lo  que  significa  que  el  termino  de  los  15  días  solo  comienza   a   correr,   al   vencimiento   del   termino   común   de   veinticinco   (25)  después  de  surtida  la  última  notificación.      b).  Una  segunda   tesis   contraria,  parte  por  precisar    que  el  CGP   (612)   se  aplica    exclusivamente  cuando  se  está   frente  a  una  demanda,  y  el  CPACA  respecto  al  llamamiento   en   garantía,   no   le   otorgo   esa   naturaleza   jurídica   al   escrito   de  llamamiento  en  garantía;  por  consiguiente  no  aplica  y  el  termino  de  los    15  días,  corre  de  acuerdo  a   las   reglas  generales;   es  decir   a  partir  del  día   siguiente   a   la  notificación.  

 

Ap    1.  DE  LOS  TERCEROS    1.1.  Si  bien  el  CPACA,  regula  la  Intervención  de  Terceros,  se  pregunta:      

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a) ¿Existe  o  no  principio  de  integración  normativo?      

b) En  caso  que  considere  que  opera  el  indicado  principio,  indique  algunos  supuestos  donde  deba  aplicarse,  normas  del  CGP,  al  proceso  Contencioso  Administrativo,  en  materia  de  Terceros.    

1.2.  Partiendo  del  concepto  de  “Tercero”  en  el  proceso,  se  pregunta:      

a) ¿Las  figuras  procesales  que  se  contemplan  en  el  CPACA  y  el  CGP  como  Terceros  y  Litisconsortes   y   otras   partes,   pueden   ser   entendidas   procesalmente     como  verdaderos  terceros?  Sustente  la  respuesta    

b) ¿Cuál  sería  un  verdadero  tercero  en  la  relación  procesal?  Sustente  la  respuesta.    2.  SOBRE  COADYUVANCIA.      2.1.  En  su  criterio,  ¿Se  justifica  que  la  intervención  a  título  de  coadyuvancia  precluya  en  la  Audiencia  Inicial?  Argumente  su  respuesta  teniendo  en  cuenta  igualmente  las  normas  del  CGP  –  71.    2.2.   Teniendo   en   cuenta   la   facultad   que   se   consagra   en   el   Artículo   223   del   CPACA;  ¿Considera   que   la   materia   responde   a   la   naturaleza   y   finalidad   de   la   coadyuvancia.  Argumente  su  respuesta.    3.  LITISCONSORCIO  FACULTATIVO  Y  LA  INTERVENCIÓN  EXCLUYENTE    3.1.  Opera  o  no  el  principio  de  integración  normativo  a  efecto  de  analizar  la  procedibilidad  de  litisconsorcio  facultativo  y  la  intervención  de  exclusión,  de  que  trata  el  artículo  224  del  CPACA  sobre  acumulación  de  procesos?    4.  LITISCONSORCIO  NECESARIO    4.1.  ¿Cuáles  son  las  facultades  procesales  del  Litisconsorte  necesario  cuando  es  vinculado  al  proceso?  Argumente  su  respuesta.    4.2.  En  su  criterio,  el  deber  de  notificar,  al  “tercero  interesado”  de  que  trata  el  artículo  171-­‐‑3   del   CPACA;   implica   que   se   esté   ante   un   litisconsorcio   necesario?   Argumente   su  respuesta    4.3.  Suponga  usted  que  se  demanda  un  acto  administrativo  de  adjudicación  del  contrato;  el  demandante   solamente   relaciona   como   parte   demandada   a   la   entidad   contratante  correspondiente.   Se   pregunta:   ¿Inadmite   usted   la   demanda   por   falta   de   integración   del  litisconsorcio  necesario  al  no  ser  demandado  el  adjudicatario.    

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 4.4.  Suponga  usted  que  se  adjudicó  un  contrato  a  una  determinada  unión  temporal;  uno  de  los   proponentes   no   favorecidos   presenta   demanda   contra   el   acto   administrativo   de  adjudicación,  demandando  solamente  a  la  entidad  estatal.    Se  pregunta:  ¿Inadmite  usted  la  demanda  por  considerar  que  existe  un  litisconsorcio  necesario  por  pasiva?    4.4.   Suponga  usted  que    no   se   adjudicó  un   contrato   a  una  determinada  unión   temporal;  uno   de   los   miembros   de   la   Unión   temporal   presenta   demanda   contra   el   acto  administrativo   de   adjudicación.     Previo   estudio   del   caso,   ¿Inadmite   usted   la   demanda,  porque  existe  litisconsorcio  necesario  por  activa?.    5.  LLAMAMIENTO  EN  GARANTIA    5.1  De  conformidad  con  la  nueva  normativa  (CPCA  –  CGP)  quienes  están  llamados  para  llamar  en  garantía.    5.2.   Considera   usted   que   el   escrito   que   contiene   el   llamamiento   en   garantía   tiene   la  naturaleza  procesal  de  “demanda”  ante  el  proceso   contencioso  administrativo.   Justifique  su  respuesta.    5.  En  consideración  a  los  términos  de  la  notificación  del  llamamiento  en  garantía  que  haga  una  entidad  pública  dentro  del  proceso  contencioso  administrativo  (CPACA  -­‐‑    199  –  225;  CGP  –  612),  verificando  el  contenido  de  la  norma,  se  pregunta:  ¿Cómo  se  contabilizan  los  términos  procesales,  cuando  es  una  entidad  pública  la  llamada  en  garantía?