libro segundo titulo segundo derechos polÍticos y
TRANSCRIPT
1
LIBRO SEGUNDO
TITULO SEGUNDO
DERECHOS POLÍTICOS Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA
Por Jorge Alejandro Amaya 1
ARTICULO
“Artículo 61.- “La ciudadanía tiene derecho a asociarse en partidos
políticos, que son canales de expresión de voluntad popular e instrumentos
de participación, formulación de la política e integración de gobierno. Se
garantiza su libre creación y su organización democrática, la representación
interna de las minorías, su competencia para postular candidatos, el acceso
a la información y la difusión de sus ideas.
La ciudad contribuye a su sostenimiento mediante un fondo partidario
permanente. Los partidos políticos destinan parte de los fondos públicos
que reciben a actividades de capacitación e investigación. Deben dar a
publicidad el origen y destino de sus fondos y su patrimonio.
La ley establece los límites de gasto y duración de las campañas
electorales. Durante el desarrollo de estas el gobierno se abstiene de
realizar propaganda institucional que tienda a inducir el voto”
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento el derecho de asociación política se encuentra
consagrado en el artículo 38 de la Constitución Nacional introducido en
la reforma de 1994. Antes de dicha modificación, la asociación política
1 Abogado (UBA). Especialista en Derecho Constitucional y Master en Derecho (UP). Realizó estudios
de postgrado en las Universidades de Harvard (USA); San Francisco (USA) y George Washington
University (USA). Profesor de grado y postgrado de la Universidad de Buenos Aires y de la Escuela
Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura. Ex Vicerrector de la Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales y Ex Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de dicha
Universidad. Ex Director del Senado de la Nación Argentina. Candidato a Convencional Constituyente de
1994 por la Alianza del Centro Liberal y Asesor de Bloque de dicha Convención. Premio “Honor al
Mérito” por la actividad académica, docente y de investigación por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (Universidad Decana de América) y por el Centro de Altos Estudios Nacionales del Perú.
Obtuvo en 1999 el “Primer Premio Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” en la especialidad
“Derecho Constitucional”.
encontraba sustento normativo constitucional en el artículo 33 de
derechos no enumerados o implícitos y en la facultad de asociarse con
fines lícitos que prevé el artículo 14. Mas allá de los dos artículos
específicamente citados , el texto nacional y local también encuentran
concordancias con los artículos 1; 14; 22; 28; 33; 36; 37; 45; 54; 99,
inciso 3° y 16 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH).
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 11; 12 inciso 2; 36; 62; 64; 65; 66; 67; 69; 80,
inciso 7°; 82, inciso 2°; 113.6.; 130.
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 59, inciso 2°; Catamarca, 241,
242; Córdoba, 33; Corrientes, 36; Chaco, 89; Chubut, 40, 261; Jujuy,
86, 92, 95; La Pampa, 49; La Rioja, 75; Neuquen, 56; Río Negro, 24;
Salta, 53, 54, 55; Santa Cruz, 78, 79, 80; Santa Fe, 29; San Juan, 48;
San Luis, 37, 38, 96; Santiago del Estero, 43; Tierra del Fuego, 27.
ASPECTOS GENERALES.
Reflexiones introductorias en torno a democracia y
representación.
Derecho de Asociación política y representación de las
minorías.
Partidos políticos y financiamiento de la política.
Reflexiones introductorias en torno a democracia y
representación.
3
Los derechos que consagra el artículo se enmarcan dentro del sistema
político democrático representativo. El desarrollo del mismo y su
aplicación en el país merecen algunas consideraciones.
Para algunos sectores, Argentina transita los senderos de una crisis
profunda, que excede por cierto al aspecto económico y social del país
para proyectarse profundamente sobre los valores que edifican el tejido
social de la comunidad. Por eso, abordar algunas reflexiones sobre
democracia y representación en un país donde los tres conceptos
parecen mas propios de los textos académicos que de la realidad social,
no solo se torna difícil de abordar con parámetros previsibles, sino que
constituye - en la Argentina de hoy - un desafío fácilmente criticable.-
Muchas voces se han alzado en estos últimos años de turbulencia, en
reclamo de una aguda reforma política que modifique las estructuras y
los procedimientos que han permitido que una partidocracia se entrone
y enroque en los cargos conductores de la nación, anteponiendo los
intereses sectoriales y personales por sobre el “bien común”.
El sentimiento popular al respecto se identificó con la mediatizada frase
“que se vayan todos”, como si la renuncia grupal o la desaparición
mágica de la clase política – si esto fuera posible - remediara o
garantizara el fin de los males que aquejan a nuestra sociedad. “Que se
vayan todos”, amén de constituir un sentimiento justificado y legítimo
del hombre común, expoliado por años por una dirigencia
esencialmente irresponsable y muchas veces corrupta, expulsa y
refleja la frustración de una Nación que no logra asentar socialmente
los valores de la democracia.
En una obra magnífica Giovanni Sartori 2 se interroga agudamente
sobre ¿ que es la democracia? Es popularmente repetido que la
democracia implica el concepto de autogobierno del pueblo, por lo cual
el primer desafío que nos plantea a quienes por distintas razones
debemos ingresar en un análisis mas profundo de este concepto es –
2 Sartori, Giovanni, ¿ Que es la democracia?.
como bien recordaba Jiménez de Parga – intentar dar respuesta al
interrogante ¿ quién es el pueblo y donde está ?.
Aceptada como característica de la democracia que el pueblo
autogobierna y a los fines de dar respuesta a nuestro interrogante
podríamos convenir que el pueblo es la regla de la mayoría (que no
significa la razón de la mayoría) considerando la participación de las
minorías y su voluntad se refleja en instituciones políticas y en la
promulgación de las normas.
Ahora bien, que tipo de democracia hemos edificado durante estos
últimos años, a partir de la recuperación de la ansiada institucionalidad
en 1983. ¿ Ha sido una democracia meramente electoral ? como la que
describía Joseph Schumpeter 3. Aquel sistema institucional para llegar
a las decisiones políticas en el que los individuos adquieren el poder de
decidir a través de una lucha de competencia por el voto del pueblo.
¿ Hemos trabajado por reafirmar una democracia liberal propiamente
dicha como a la que aspiraban los Constituyentes de 1853 ? la cual se
caracteriza por su insatisfacción ante la mera formalidad de las
elecciones, sustentándolas a través de un mecanismo de derechos
individuales como el de asociación, opinión, comunicación, a efectos
que las elecciones no solo sean mas abiertas sino que se constituyan
sobre la base de un conjunto de valores (basado en derechos
individuales) dándole a la democracia una institucionalidad de la que
carece en su vertiente electoral. Como bien indica Sartori esta
democracia busca también preservar y defender a las minorías contra
las mayorías, reflejando en este sentido el espíritu de la ideología liberal
clásica sustentada en la autonomía de la persona y en la visión negativa
de la libertad.
¿ Nos identificamos y pretendimos una democracia deliberativa ? como
de la que hablaba Carlos Nino 4 cuyo modelo se caracteriza por intentar
asegurar la individualidad y distribuir el diálogo a todas las esferas de
3 Joseph Schumpeter, Capitalismo, Socialismo y Democracia, Madrid, Orbis, 1983.-
5
la vida. La propuesta de la democracia deliberativa apunta a dos
objetivos concretos: permitir la autonomía dentro del contexto de una
comunidad, esto es mantener en armonía lo público y privado; y
extender las posibilidades del diálogo a cualquier miembro de la
población.
Parecería que la democracia Argentina ha transitado en estos últimos
veinte años sin un modelo claro sobre que sociedad democrática
queremos. Nos hemos preocupado por destacar el valor de las
elecciones formales (seguramente influenciados por muchos años de
interrupciones institucionales) sin procurar otorgarle a la democracia la
institucionalidad necesaria para afianzar un conjunto de valores que la
tornen estable y cuyo vértice lo constituye el valor del respeto a la ley.
Es relevante en torno a la consolidación de la democracia en una
sociedad, por un lado la fortaleza pluralista de la sociedad democrática,
lo que significa que la sociedad asuma conscientemente dicha
pluralidad y se comporte de tal manera y la auténtica consolidación del
estado de derecho, como inserción de valores democráticos que
privilegien la cultura de la ley, o como lo denomina Luiggi Ferrajoli “la
omnipotencia de la ley”. John Rawls 5 ejemplifica la idea que intento
transmitir contraponiendo el concepto de bien frente al concepto de
derecho. Una sociedad ordenada privilegia el derecho frente a lo bueno,
es que las reglas se hacen carne en la sociedad cuando se cumplen a
pesar que nos parece bueno no cumplirlas.
La democracia Argentina ha olvidado estas enseñanzas, ha hecho caso
omiso de estos principios y se han desentendido de ellos desde los
gobernantes hasta el último de los gobernados 6. La reforma
4 Nino Carlos Santiago, La Constitución de la Democracia Deliberativa, editorial Gedisa. 5 Rawls John, Teoría de la Justicia, Fondo de cultura económica, Méjico, 1997. 6 Carlos Nino en su obra “Un país al margen de la ley” trató de mostrar la relevancia que pueden tener las
normas para resolver problemas de cooperación y de anomia “boba” como los que se dan recurrentemente
en Argentina. Es bueno insistir en que no siempre las normas permiten lograr una cooperación eficiente,
hay veces que las normas mismas crean interacción ineficiente. Pero normalmente no puede haber
cooperación sin normas y por lo tanto se justifica que sean designadas como el “cemento de la sociedad”.
La cooperación puede comenzar por convenciones, pero esta rápidamente se transforman en normas, ya
que empieza a surgir una conciencia de obligatoriedad de atenerse a la convención y de objecionalidad de
constitucional de 1994, edificada puntillosamente a partir de un pacto
personal y secreto como fue el conocido “Pacto de Olivos” y no de un
acuerdo abierto y responsable como fue en otras latitudes el “Pacto de
la Moncloa”, es un buen ejemplo de cómo el “good” se antepone al
“right”.
Lo son también el festival carnavalesco de decretos que han constituido
la normativa de emergencia que hoy rige las relaciones jurídicas entre
los argentinos y los movimientos de cortes de rutas, piquetes y saqueos
que hemos presenciado durante estos últimos años, que indican
claramente que gran parte de la sociedad Argentina ha olvidado el
concepto de derecho y se aleja del concepto de mayoría para acercarse
al nuevo de multitud como conjunción gregaria y difusa de clase media
empobrecida y despojada, desocupados, marginales y jóvenes sin
horizonte de vida.
El esfuerzo por responder al interrogante inicial que planteáramos
condujo al desarrollo de la teoría de la representación, que salvo en lo
que respecta a la democracia directa y sus sucedáneos, es, desde el
punto de vista de la teoría de la Constitución, el principio
funcionalmente mas importante del Estado contemporáneo.
desviarse de ella. Las normas alteran en muchos casos el orden de preferencias de los sujetos y en otros
aseguran las expectativas con lo que es posible superar distintos dilemas existentes. Pero por mas que las
normas jurídicas y sociales sean sumamente importantes para superar problemas de coordinación ellas
deben apoyarse y complementarse con normas morales, cuya adopción no está basada en un cálculo de
costos y beneficios. Las normas morales deben contemplar adecuadamente la generalización del
comportamiento prescripto a todos los miembros del grupo para que sirvan como instrumentos apropiados
de cooperación. Sin embargo es oscuro hasta que punto deben tomar en cuenta las acciones que
desarrollarán los demás o deben solo considerar la hipótesis ideal de que todos hicieran lo mismo
independiente de los datos de la realidad. Esta segunda alternativa parece irracional, pero sin embargo es
la única que muchas veces permite generar una práctica de cooperación cuando no la hay.
Por otro lado, también puede implicar un tipo de actitud finalista y elitista que conduce a nuevos
problemas de interacción ineficiente si no se toman en cuenta las reacciones y acciones probables de los
demás. Una combinación incierta entre estas dos actitudes que responden a la adopción de normas
morales de diversa índole (kantiana en un caso y utilitarista de reglas reales en otro) parece ser necesaria
para que se generen procesos de cooperación. En definitiva, aunque podemos afirmar que la cooperación
eficiente necesita, en general, de normas y principalmente, aunque no exclusivamente, de normas morales,
sigue siendo misterioso cuales son las condiciones psicológico sociales bajo las cuales se generan normas
conducentes a la cooperación. Asimismo, lograr que haya un número de personas en la sociedad con las
convicciones morales apropiadas para generar una cooperación moral eficiente es tal vez mas difícil que
superar conflictos ancestrales (que al fin y al cabo pueden ser ganados por el mas fuerte) o sustituir
recursos materiales escasos.
7
La Constitución Norteamericana de 1787; la declaración de los Derechos
del Hombre y la Constitución Francesa – solo por citar hitos significativos
de la historia de la libertad - afirmaron el sistema representativo
definitivamente en el mundo occidental. A partir de entonces, el sufragio,
como medio de elección de los representantes y forma de transmitir la
voluntad de la comunidad social - otorgando a los mandatarios la
legitimidad necesaria que brinda el consenso- fue transitando por
diferentes caminos tendientes a su universalización y a acrecentar las
bases axiológicas del sistema.-
La Constitución Nacional de 1853/60 estableció en su artículo 1° que la
Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal… y en el artículo 22 sentenció "El pueblo no
delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta constitución", excluyendo – en principio - todo tipo de
intervención directa del pueblo. Sin perjuicio de esta última fórmula, los
años previos a la reforma constitucional de 1994 la cual – como es sabido
- flexibilizó el sistema mediante la introducción de los mecanismos de la
iniciativa popular (artículo 39) y la consulta popular (artículo 40), por
acción e influencia de la clase política y con apoyo de la doctrina y la
jurisprudencia 7 se reconocieron formas de participación directa del
pueblo en cuestiones de gobierno ante el justificativo y necesidad
cuantitativa y cualitativa de los representantes de sentir acrecentada y
sustentada la legitimidad del mandato.-
Este sentimiento al que nos referimos tiene origen – en gran medida - en
la crisis que evidencia actualmente - en nuestra república y en muchos
países del mundo - el sistema representativo en general y el sustento de
legitimidad en particular. Basta observar los sucesos acaecidos en los
últimos años en los países de Europa del Este y en nuestra
Latinoamérica para advertir que - mas allá de las especiales
características de cada uno - todos llevan insito como causa principal o
coadyuvante un desmembramiento del sistema institucional a través de
cuestionamientos a la legitimidad de sus gobernantes. Por eso, así como
el sistema sufrió a lo largo de la historia movimientos que marcaron la
rectificación de su rumbo buscando mecanismos de mayor consenso
social, hoy la representación y su esencia la legitimación vuelven a
entrar en crisis encontrándose cuestionado en el marco social el sistema
político vigente en el país, reclamando la sociedad una profunda reforma
del mismo.-
Las causas originarias de la actual crisis resultan múltiples y variadas.
Muchas son comunes en Latinoamérica y obedecen a inevitables
consecuencias del efecto globalizador. El avance de los medios de
comunicación y el bombardeo continuo de información sobre el marco
social, recibida la mayoría de las veces intencionalmente dibujada y sin
la posibilidad y capacidad de procesamiento adecuado han conducido –
entre otras razones - a un estado semideliberativo del cuerpo
comunitario bajo el convencimiento que la legitimidad de los mandatarios
no pasaba exclusivamente por el acto formal del voto. Muchos
integrantes de la sociedad- mutaron el mandato dado a los
representantes, asignándole características imperativas, como sostenía
Rouseau, pretendiendo ver en el ejercicio de las funciones de gobierno no
un acto esencialmente libre, sino una especie de "comisariado" según el
cual el gobernante es un prisionero del pueblo que lo eligió 8
Evidentemente, al menos en nuestro país, la dirigencia política
principalmente, pero también la dirigencia en los distintos ámbitos
institucionales privados y públicos, no ha sabido hasta la fecha dar
respuesta a los cambios generados vertiginosamente en la sociedad por
causas internas y externas. Al decir de Bidart Campos: "El poder no
puede desinteresarse de lo que creen, estiman o valoran lo grupos
7 No olvidemos que la Corte Suprema de Justicia declaró la constitucionalidad de la consulta popular por
el diferendo del Beagle que fuera convocada bajo el gobierno del ex Presidente Raúl Alfonsín. 8 Ver Ramella Pablo,Der. Constitucional,Depalma, 3ra. Edic., pag 85.-
9
sociales, porque si no lo toma en cuenta corre el riesgo de que el sistema
de legitimidad que él legalice no suscite consenso, o provoque repulsa".-
Pero no debemos olvidar que la técnica de la representación, cualquiera
sean sus errores - que son muchos- ha cumplido y cumple un papel
importante en el desarrollo político de los países. La tarea no consiste en
reemplazar la representación por asambleas barriales o populares sino
en canalizar institucionalmente la voluntad popular para generar un
consenso que legitime al representante. En este sentido ciertas y actuales
me parecen las palabras de J.F. Kennedy cuando sostuvo que era
necesario generar una nueva creencia como signo de legitimidad.-
Y me parece que esta nueva creencia necesaria para que los
detentadores de la representación recuperen una legitimidad hoy
perdida, transita por la legitimidad formal o sea la que otorga un acto
eleccionario adecuado es decir un acto eleccionario donde el votante
puede saber y conocer a quien vota y alrededor de este concepto deben
transitar las propuestas de reforma del sistema electoral. Pero transita
también por la legitimidad material que se logra durante el desarrollo
del mandato y respecto de este punto - y mas allá del importante
control que desarrolla la ciudadanía a través de los medios de
comunicación y de los sistemas de revocación popular del mandato -
me parece que la clave para generar esa nueva creencia de legitimidad
de la que hablaba Kennedy, transcurre por el comportamiento ético de
los representantes y por el dictado y cumplimiento de normas de ética
pública.
Un sistema representativo sin representatividad en el poder es un
peligroso vacío, un divorcio entre sociedad y Estado como el que estamos
presenciando actualmente. En la medida en que la clase política se
preocupe mas por satisfacer a la “colectividad electoral” que por dar
respuestas válidas a la “colectividad real” el abismo existente entre
ambos seguirá incrementándose.
Derecho de Asociación política y representación de las
minorías.
Al igual que el artículo 38 de la Constitución Nacional, el artículo 61 de
la Norma Fundamental de la ciudad de Buenos Aires exige y garantiza
la organización democrática de los partidos políticos, la representación
de las minorías, la competencia para postular candidatos, el acceso a la
información y la difusión de sus ideas.
A nuestro criterio el sistema político argentino se ha consolidado en un
esquema de partido preponderante y/o alianzas nacionales. Esta
realidad Argentina, respecto de la cual colaboró decisivamente según
nuestra forma de ver la reforma constitucional de 1994, minimiza el
papel de las minorías, razón por la cual creemos de gran relevancia
comprender acabadamente y en su auténtica extensión el sentido que
cabe darle a la exigencia y garantía de la representación de las minorías
que contiene el artículo 61 de la Constitución de la ciudad, al igual que
el artículo 38 de la Nacional.
¿ Que función deben cumplir las minorías políticas dentro de un estado
democrático constitucional ?.
El principio de la representación es, desde el punto de vista de la teoría
de la Constitución, el principio funcionalmente mas importante del
Estado contemporáneo. Si recorriéramos los orígenes de la acepción
moderna del “parlamento” nos encontraríamos que con dicho término
se quería denominar a un órgano que tenía la principal función de
oponerse al poder ejercido por el ejecutivo. Pero esta función de control
no la pueden ejercer las cámaras en forma unánime, por la sencilla
razón que una parte determinante de las mismas apoya al gobierno de
turno. Allí donde todos piensan lo mismo, el hecho es que nadie piensa
realmente. Porque la única verdad política es la pluralidad de las
verdades políticas.
11
Dentro de la evolución de la teoría de la representación a lo largo de la
historia vemos que luego de una primera etapa “corporativa” - donde el
funcionamiento de las asambleas no se basaba en el sistema de las
mayorías sino en el principio de la individualización de cada mandatario
y superada la concepción imperante luego de la revolución francesa
que instala la ficción de una representación libre e independiente en
todo momento, donde cada representante concurre a formar la voluntad
de la Nación, se extiende el sufragio universal y se consolida el sistema
de partidos políticos.
De este modo, los electores no eligen únicamente personas sino
programas de partidos y se configuran los conceptos de mayoría y
minorías en el funcionamiento representativo basados - hoy mas que
nunca - en la disciplina de voto que requieren los partidos.
Este sistema de realidad política, es en gran medida incongruente con
la teoría clásica de la representación, pues si los representantes
legislativos son esencialmente representantes de la nación ¿ como se
explica que estén sometidos a una disciplina de voto ? Quizás habría
que concluir que actualmente los partidos son los verdaderos
representantes y no las personas individualmente, al menos en la
realidad sociopolítica.
Pero si esto es así, no cabe duda de que se corre el peligro de que se
produzcan dos graves consecuencias. La primera, es que los
representantes pueden perder su independencia individual, para
convertirse en meros mandatarios de los partidos políticos; la segunda,
nos revela que al ser muchas veces un partido o coalición quien
controla tanto el órgano ejecutivo como el legislativo la teoría clásica de
separación de poderes tiende a perder parte de su significación, de ahí
la necesidad de fortalecer el papel de las minorías y su función de
control desde el nacimiento mismo de los partidos políticos.
Advertimos así que el papel de las minorías no puede estar reducido a
su intervención en las elecciones, sino que deben tener una función
relevante en el funcionamiento del legislativo y en las tareas que este
poder desempeña, con especial dedicación en todos aquellos aspectos
que se relacionan con la función de control del Gobierno. Es que la
teoría de la representación, en la que se basan las democracias
modernas, tiene que descansar forzosamente en el pluralismo político y
social que es propio de toda sociedad libre.
Desde los tiempos antiguos los conceptos de minoría y democracia han
adoptado diferentes significaciones, constituyéndose ambos en
conceptos equívocos. Sin embargo, es posible afirmar que a partir de la
configuración del Estado democrático de derecho, es decir, el Estado
constitucional, la regla de la mayoría dejó de ser una simple valoración
numérica para convertirse en un principio dual de protección, como lo
es el de la mayoría y minoría, en la medida en que tanto la actividad de
los más como de los menos, se encuentra sometida al respeto y garantía
de los derechos, valores y principios consagrados en la Constitución de
cada Estado.
La democracia en su sentido material es sin duda un sistema político
que intenta hacer efectivas la igualdad y la libertad. Pero además de su
aspecto material o sustancial, la democracia también posee un aspecto
formal: es un conjunto de procedimientos de decisión. No podemos
reducir la democracia a los procedimientos, pero tampoco olvidar que
necesita y exige de técnicas de decisión, de procedimientos y de
instituciones concretas 9.
La mayoría de los filósofos políticos siempre han considerado la
democracia directa como su forma auténtica, el ideal de democracia, ya
que ésta es el gobierno de los ciudadanos y no el de los representantes.
Sin embargo, la construcción del estado liberal se fundamentó sobre
parámetros diferentes. El tamaño de las poblaciones, estados o
confederaciones sobre los que se estableció, llevó a considerar que
9 En torno al aspecto procedimental de la democracia ver Ely John “Democracia y Desconfianza”
Universidad de los Andes, Bogotá, 1997.
13
resultaba preciso establecer fórmulas representativas. Esto explica que
las luchas contra el estado absolutista se hicieran en nombre de un
principio representativo y no del ejercicio directo del poder por parte de
los ciudadanos.
Así, los regímenes políticos establecidos a lo largo de los tres últimos
siglos reconocieron un amplio marco de derechos y libertades
individuales (la libertad negativa) y pretendieron establecer un modelo
de separación entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, como
garantía de que el ejercicio del poder político sería limitado. En el estado
liberal, el derecho político fundamental de los ciudadanos es el voto
electoral representativo.
Evidentemente, la época dorada de estado liberal representativo
coincidió con una ciudadanía extremadamente restringida. Fue la época
en que se consolidó la separación de los poderes del estado y se
reconocieron progresivamente muchos derechos individuales. A medida
que se amplió el derecho de ciudadanía, el régimen político fue
evolucionando – a lo largo del siglo veinte - desde una democracia
representativa hacia una democracia electoral 10.
Los regímenes democrático-electorales han establecido un concepto
amplio de ciudadanía asentado en un derecho de sufragio
prácticamente universalizado y han desarrollado su naturaleza liberal,
con amplias libertades individuales. En las democracias electorales el
poder del pueblo significa esencialmente la posibilidad periódica de
cambiar el gobierno. La delegación efectiva no se hace en
representantes concretos sino en un partido político, ya que aunque
formalmente se eligen representantes, éstos son un mero medio para
elegir a quienes gobiernan. Más que un régimen presidencialista o
10 Respecto del modelo de democracia electoral ver Joseph Schumpeter, Capitalismo, Socialismo y
Democracia, Madrid, Orbis, 1983.-
parlamentario, lo que existe es un régimen electoral de selección del
ejecutivo, con un papel fundamental de los aparatos de los partidos.
Por consiguiente, el fortalecimiento del ejecutivo, propio de toda
democracia electoral, hace que la separación de poderes se diluya, pues
el legislativo, una vez efectuada la elección del jefe del gobierno se
convierte, en la práctica, en un órgano técnico de las decisiones que se
adoptan fuera de las cámaras del Congreso (por el ejecutivo, mas allá
que en nuestro sistema posee funciones co-legislativas y por las
direcciones de los partidos políticos gobernantes). Por todo ello el grado
de control externo del gobierno es mucho menor que en una democracia
representativa tradicional y descansa - primordialmente – en la
efectividad e independencia del Poder Judicial.
Desde la perspectiva formal de la democracia, parecería que ella es un
procedimiento cuantitativo de adopción de decisiones colectivas
vinculantes; un procedimiento reglado de deliberación y formación de
consensos, encaminado a producir o legitimar decisiones mediante la
verificación cuantitativa de agregados de preferencias individuales
coincidentes, llamados mayoría y minoría 11.
Decidir democráticamente significa amalgamar preferencias
individuales formalmente expresadas en votos dentro de un grupo,
mediante dos tipos de reglas: las de mayoría y las de minoría. Los
órganos decisorios son tanto más representativos cuanto mejor reflejen
en su composición la distribución de preferencias —mayoritarias y
minoritarias— de un universo ciudadano y de ello depende en buena
medida la gobernabilidad de una república. Cuando en el Poder
Legislativo no se vislumbra con claridad quién representa a quién, se
11 Esta concepción procesal de la democracia no ignora que, como prerrequisitos o precondiciones de los
procedimientos decisorios es preciso contar con un marco de derechos que optimizan la deliberación y un
conjunto de condiciones fácticas que aseguran la formación autónoma de la preferencia individual.
15
dificulta la gobernabilidad 12. Por ello, la tan mentada “Reforma Política”
debería ser – entre otras cuestiones - un intento de aclararlo 13.
Develar algunos supuestos e implicancias institucionales de tales reglas
cuantitativas y su relación con los derechos constitucionales es uno de
los objetos de este trabajo. ¿Qué límite tiene el poder de las mayorías?;
¿Hay asuntos de una sociedad que no son objeto de decisión
mayoritaria?; ¿Cuáles minorías adquieren relevancia constitucional?
¿Qué derechos otorga ser una minoría de uno u otro tipo?
En su concepción procedimental usual la democracia es el poder de la
mayoría, la voluntad del mayor número como fuente genuina de
derechos. Una vez concluido el escrutinio de votos y proclamado el
resultado, la minoría desaparece como entidad del mundo político e
incluso carece de voz y representación 14. El “bienestar de la mayoría” y
la “felicidad del mayor número” condensan el criterio más importante de
justicia distributiva de bienes y cargas sociales.
Bajo esta concepción tan primaria, toda falta de acuerdo unánime se
resuelve mediante la regla de la mayoría, que - según la trascendencia
de la decisión - unas veces será mayoría absoluta: el voto favorable de
la mayoría de los integrantes del cuerpo decisorio y otras la regla de
mayoría relativa o simple: el voto favorable de la mayoría de los
participantes en el proceso de decisión. En una sociedad imaginaria
formada en la isla de “Robinson Crusoe” por cinco sobrevivientes, la
12 Un buen ejemplo de esta afirmación lo tenemos en la dispersión existente en la Legislatura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y en sus dificultadas para lograr consensos.
13 El debate actual sobre la reforma política se encierra excesivamente en la discusión meramente electoral
sobre las ventajas e inconvenientes del sistema proporcional o mayoritario, o las virtudes y vicios del
presidencialismo versus parlamentarismo. En cambio, se acalla la necesidad de una nueva relación entre
los ciudadanos y las instituciones o de evitar que los sectores corporativos lleguen a dominar las
decisiones políticas.
14 Por ello en los sistemas electorales denominados “mayoritarios”, basta que un partido o una lista
aventaje por un voto a los demás para ganar todos los escaños que se encuentran en juego. Es el sistema
que rige – por ejemplo - la conformación de los colegios electorales de cada Estado federado cuyos votos
designan al presidente de los Estados Unidos de América.
constitución tendría una regla básica: se hará lo que quieran tres de
ellos.
Ante esta situación ¿Qué derechos tienen las minorías ? ¿ Sólo aquellos
que la mayoría otorgue conservando la potestad de restringirlos y
negarlos según sus necesidades y valoraciones ?; ¿ Sólo aquellos
inherentes al proceso decisorio deliberativo de la democracia, los que le
permitirían tornarse mayoría algún día : derecho al voto igual y libertad
de expresión ? 15.
Desde mediados del siglo XIX el concepto de mayorías y minorías ha
venido dando un vuelco valorativo radical: la revalorización de las
minorías. En la ciencia política estadounidense la expresión
“democracia madisoniana” recuerda que la democracia no se define
como el poder omnímodo de la mayoría, sino como el compromiso
constitucional y cultural con la garantía de los derechos intangibles de
las minorías, lo cual implica un conjunto de limitaciones institucionales
y sociales a la soberanía mayoritaria 16.
Madison en El Federalista había anticipado esta nueva visión, al señalar
que tan peligrosa para la república es la minoría detentadora del poder,
como la mayoría que lo ejerce sin límites constitucionales sobre la
minoría (tiranía de la mayoría). En una república no sólo es de gran
importancia asegurar a la sociedad contra la opresión de sus
gobernantes, sino proteger a una parte de la población contra las
15 Como ejemplo de concepción mayoritaria, el científico social Jon Elster denunciaba en 1993 que en las
nuevas democracias surgidas en Europa Oriental y la ex Unión Soviética se había pasado “del despotismo
de partido al despotismo de la mayoría, ambos hostiles a la protección de las minorías” (Elster, Jon.
“Régimen de mayorías y derechos individuales”; en: De los derechos humanos; Edit. Trotta, Madrid,
1998, pág. 165.
16 Dahl, Robert A. A Preface To The Democratic Theory, Chicago: The University Chicago Press, 1956,
pág. 4. Explica así la referida expresión: “What I am going to call Madisonian theory of democracy is an
effort to bring off a compromise between the power of majorities an the power of the minorities”. La
democracia madisoniana se opone a la “democracia mayoritaria”, según Fishkin, James. “Democracia y
deliberación”, Editorial Ariel, Barcelona, 995, p´zg. 75.
17
injusticias de la otra. Si una mayoría se une por obra de su interés
común, los derechos de las minorías estarán en peligro. Sólo hay dos
maneras para precaverse de esos males: primero, creando en la
comunidad una voluntad independiente de la mayoría, esto es, de la
sociedad misma; segundo, incluyendo en la sociedad tantas categorías
diferentes de ciudadanos que los proyectos injustos de la mayoría
resulten no sólo muy improbables sino irrealizables 17.
En su obra “La democracia en América”, al develar los rasgos de la
naciente democracia, Alexis de Tocqueville previno contra el ilimitado
“poder moral de la mayoría sobre el pensamiento”, como el mayor
peligro de este sistema de gobierno 18: “el mayor peligro de las
repúblicas americanas reside en la omnipotencia de la mayoría” 19.
La más interesante versión liberal de esta tesis antimayoritaria la
encontramos en John Stuart Mill , al sostener que la opinión
mayoritaria de una sociedad en materia moral e intelectual carece de
toda legitimidad para imponer modelos de vida virtuosa o planes de vida
valiosos a los individuos. Por más soberanos que sean el poder de la
mayoría y su voluntad general plasmada en la ley, no los autoriza a
desconocer los ámbitos de autodeterminación personal, los espacios de
conducta autorreferente . La mayoría entonces, no puede llegar a negar
la diversidad de las formas de vida, algo valioso y digno de protección y
estímulo. Hay un derecho básico: el derecho a la diferencia. Ser mayoría
no otorga por sí misma ninguna respetabilidad ética o estética ni
fundamenta más derechos que el de regular, mediante ley, algunos
planos de la conducta que afecta a terceros 20.
17 Madison, James; Hamilton, Alexander y Jay, John. El Federalista (1787), Fondo de Cultura Económica,
Méjico, 1957, Apartado LI, p. 222. 18 Tocqueville, Alexis, “La democracia en América”, Editorial Alianza, Madrid, 1980, Tomo I, Segunda
Parte, Capítulo VII. pág. 239.
19 Obra citada en nota anterior, pág. 244. 20 “Que la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de
una comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien físico
o moral no es justificación suficiente. Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar
determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría más feliz, porque, en opinión de los
Es que sometido a un escrutinio lógico, el concepto de mayoría pierde
sustancia, sólo queda como instrumento aritmético operativo. En esta
condición, la regla de mayoría no puede ser la panacea dogmatizada
para zanjar todas las diferencias en una sociedad, aunque todavía sea
insustituible como esquema de cooperación entre ciudadanos que se
ven a sí mismos como libres e iguales. Su utilización ha de ser limitada
a ciertos campos de la conflictividad social, matizada con otras reglas de
minoría y su aplicación debería quedar reservada a una última ratio,
una vez agotados los métodos de consenso por negociación.
Ahora bien, ¿De qué mayorías se puede legítimamente hablar en la
democracia? Al descalificar el concepto de mayoría substantiva para los
universos masivos Giovanni Sartori acepta, sin embargo, la posibilidad
de mayorías operativas dotadas de cierta fijeza y coherencia perdurable,
pero sólo en el escenario de un cuerpo colegiado. Son los partidos
políticos compactos y los grupos parlamentarios o “bloques”.
El corolario que Sartori deriva de allí es claro: “del método de la mayoría
para adoptar decisiones uno no puede inferir que exista un grupo que
constituye la mayoría y que toma las decisiones. El método mayoritario
connota solamente una mayoría matemática; y no denota un sector
mayoritario perdurable de una colectividad 21.” Se pregunta con
agudeza el autor : ¿Qué cualidad ética añade un voto, para tener la
virtud mágica de convertir en correcto el querer de 51 y en incorrecto el
de 49?
demás, hacerlo sería más acertado o más justo”. De lo cual concluye: “La única parte de la conducta de
cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los demás. En la parte que
concierne netamente a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio
cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”. Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Editorial Alianza,
Madrid, 1984, pp. 65 y 66.
21 Sartori, Giovanni, “Teoría de la democracia”, Editorial Alianza, Madrid, 1988, páginas 174 y 175. Allí
se lee: “la mayoría de la ciudadanía —‘una mayoría de masas’— es un proceso interminable de amalgama
y disolución de miríadas de grupos y de individuos”.
19
Cuando se habla de minorías se alude a dos entidades diferentes. Se
habla de minoría para referirse a un grupo poblacional diferenciado,
numéricamente modesto. Las hay de muchos tipos y tamaños, pero no
todas poseen la misma relevancia constitucional, ya que algunas sólo
ameritan el respeto de los demás y otras imponen a la sociedad y al
Estado medidas positivas de apoyo 22 .
Las minorías numéricas o procesales operan al momento de una
votación (o elección) o resultan de tales actos. Su forma de trascender el
momento decisorio y funcionar como esquema permanente de
cooperación es la conformación de partidos, movimientos políticos y
grupos parlamentarios. Las minorías substantivas son grupos sociales
de tamaño variable cuyos contornos están demarcados por una
característica socialmente relevante que ha desatado conflicto social
frente a otro segmento social considerado mayoritario y que ha sentido
un tratamiento de exclusión: el color de la piel, la lengua, la fe religiosa,
la opción sexual, etc. Pero también las hay corporativas, grupos
pequeños de interés económico o cultural muy definido, tales como
asociaciones gremiales. Y las hay de contornos desdibujados pero
peculiares, como por ejemplo, los hippies, los punk , etc.
La minoría numérica u operativa tiene valor en sí misma como actor de
la deliberación y la decisión; las minorías sociales y culturales
oprimidas tienen título ético y político para gozar de una protección
constitucional especial y para las restantes existen el amplio espectro
de los derechos fundamentales.
El artículo 27 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”
de jerarquía constitucional en nuestro sistema (art. 75 inciso 22 CN) ha
establecido la protección especial de las minorías como un derecho
humano, a tres clases de grupos diferenciados: “En los Estados en que
existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
22 Ver “Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados”, Editorial Escuela Libre, Madrid, 1994.
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde de común con los demás miembros del grupo a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma”.
Por supuesto que un peligro de la democracia poliárquica es el “culto
desmedido” de que son objeto las minorías y la tendencia a aparentar
su carácter de mayoría con estrategias estridentes y a descalificar
moralmente a otros grupos diferenciados.
Las llamadas reglas de minoría, contienen limitaciones al uso de la
regla de mayoría absoluta y poderes decisorios propios de la minoría 23.
Estas reglas funcionan a manera de dispositivos constitucionales para
proteger a las minorías y para que sean éstas —y no las mayorías— las
que, en constante puja y negociación, controlen el sentido final de una
23 Algunas de ellas son: La exclusión de la modificación de las normas fundamentales del
procedimiento democrático, o reglas de juego de rango constitucional, por ejemplo la que establece
que las decisiones se toman por determinada mayoría. La exigencia de mayorías calificadas, aunque
dificultan la rápida decisión, fuerzan la negociación entre muchas minorías. En consecuencia, son
aconsejables como garantías de no tiranía sobre las minorías, estabilidad en el sistema y defensa de
los derechos constitucionales. Paradójicamente, cuanto mayor sea el consenso exigido para una
decisión, más capacidad tiene un grupo pequeño para imponer su preferencia . La asignación de
ciertas decisiones a órganos no dependientes de la mayoría. Atribuir a un tribunal el poder de anular
las leyes inconstitucionales puede ser interpretado como un dispositivo “antimayoritario” en cuanto
permite a la minoría política provocar la anulación de la voluntad arbitraria de la mayoría gobernante.
Con todo, para algunos autores, tales mecanismos son una garantía relativa, ya que los jueces
constitucionales pueden comportarse como “agentes de la mayoría en vez de sus sensores, sobre todo
cuando una idea popular se apodera de la cultura jurídica”. Como derechos procesales de las
minorías, por ejemplo, las constituciones democráticas de distintos países les otorgan facultades de
representación y participación en los institutos constitucionales (ejemplos artículos 99, inciso 3° y
114 CN ) e incluso consagran a nivel constitucional auténticos “Estatutos de la Oposición” que
conceden un cúmulo de derechos a las minorías legislativas, hasta lo que se conoce como el “derecho
de obstrucción”, como derecho legítimo de la oposición (ejemplo artículo 120 Constitución
Colombiana). Hay quienes dicen que el bicameralismo en el órgano legislativo y las reglas que
establecen “pausas” o interregnos de enfriamiento en el proceso creador de la ley, son “mecanismos
de dilación o demora, previstos para oponerse a los impulsos repentinos y las pasiones pasajeras de
una mayoría”; Reglas sobre inclusión de partidas en el presupuesto anual de gastos, podrían fortalecer
a las minorías en la medida que el reparto siguiera reglas de negociación y transacción y no la regla
de la mayoría. También son reglas de minoría las que pueden estimular la formación y
reagrupamiento de verdaderas minorías sociales o políticas. Las reglas vinculadas al umbral electoral
y a la cifra repartidora en los sistemas electorales, pueden actuar de esta manera. La atribución de
ciertas prerrogativas a las minorías para producir decisiones por sí mismas, sin contar con la mayoría
son otro tipo de reglas de protección de las minorías.
21
decisión o una elección colectiva. Diluyen el gobierno de la mayoría pero
no aseguran la dictadura de la minoría, sólo abren la puerta al gobierno
de las múltiples minorías. De allí que les quepa el nombre de “reglas de
minorías”. Lo cual lleva a sospechar, con Dahl que “es en esta
característica de las elecciones —no la regla de la minoría, sino la regla
de las minorías— donde debemos buscar algunas de las diferencias
esenciales entre las dictaduras y las democracias” 24.
Bien podemos atribuir a los derechos constitucionales básicos o
fundamentales, la característica de corazas protectoras de la
individualidad contra la amenaza mayoritaria. Si en el caso de la
comunidad de los cinco sobrevivientes citado en párrafos anteriores, los
derechos de cada uno de ellos dependen del voto de tres (mayoría
absoluta), entonces ninguno tiene derechos fundamentales, aunque sí
derechos subjetivos legales. Es la garantía constitucional contra la regla
de mayoría lo que les imprime fundamentalidad 25. En ese sentido los
derechos fundamentales son “cartas de triunfo” en el juego de las
razones jurídicas, son como el as de la baraja 26.
Partidos políticos y financiamiento de la política.
La Corte Suprema de Justicia ha definido a los partidos políticos como
“organizaciones de derecho público no estatal, necesarias para el
24 Dahl, Robert, obra citada, pág. 132.
25 Esta señal particular antimayoritaria de los derechos fundamentales se arraiga en la idea kantiana de
que, al ser la persona humana un fin en sí misma (y no sólo un medio), ésta no puede ser sacrificada a
favor de los demás. Tal concepción fue revivida en 1971 por John Rawls en su Teoría de la justicia, en la
cual se lee: “cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la
sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de
libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros. No
permite que los sacrificios impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas
disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se
toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a
regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales”, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica,
Méjico, 1985, págs. 19 y 20).
desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto,
instrumentos de gobierno, que tienen como función actuar como
intermediarios entre éste y las fuerzas sociales y de ellos surgen los que
gobiernan” 27. El artículo en comentario a través de una redacción
profusa recepta constitucionalmente a los partidos políticos e impone la
obligación al poder constituido de establecer límites precisos al
desarrollo de las campañas electorales. Se continúa así con la tarea
iniciada por el constituyente nacional en 1994 el cual incorporó al texto
constitucional -artículo 38- expresamente a los partidos políticos
reconociéndole la jerarquía de “instituciones fundamentales del sistema
democrático” y colocando en cabeza del Estado la obligación de
contribuir al mantenimiento de los mismos.
La constitución de la ciudad difiere de la Nacional en dicho sentido, ya
que califica a los partidos como “canales de expresión de voluntad
popular e instrumentos de participación, formulación de la política e
integración de gobierno”. No advertimos conceptualmente diferencia con
la fórmula nacional y creemos que tal como sostiene Quiroga Lavié se
trata de una fórmula desagregada para sostener un concepto
equivalente al Nacional, ya que si son canales de expresión de voluntad
popular implica que contribuyen a formar la misma y si formulan la
política e integran el gobierno son institucionales fundamentales del
sistema democrático 28
Debemos tener presente que si bien el artículo 61 asegura a los partidos
la competencia para postular candidatos esto no significa establecer el
monopolio partidario para los mismos por disposición constitucional 29.
26 Opinión de Ronald Dworkin en “Los derechos en serio”, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, pág. 37.
27 CSJN Caso “Partido Obrero”, ED, T° 156, pág. 488. 28 Ver Quiroga Lavié Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Comentada, Rubinzal-
Culzoni, Editores, pág. 168. 29 Si bien el monopolio de las candidaturas a favor de los partidos tiene rango legal en el ámbito nacional
y el aval constitucional del máximo Tribunal, existe la posibilidad que la política legislativa de la ciudad
establezca la posibilidad de nominar candidaturas independiente, al igual que podría suceder a nivel
federal si el día de mañana el legislador optase por modificar su política legislativa.
23
La ley nacional de partidos políticos 30 otorga a los partidos la facultad
exclusiva de nominar los candidatos a los cargos públicos electivos.
Esta concepción que considera a los partidos políticos como
intermediarios necesarios entre el pueblo y el poder político, es una de
las relaciones mas conflictivas de la teoría política. El derecho a ser
elegido como todos los derechos de la Constitución Nacional debe ser
ejercido conforme las leyes que reglamenta su ejercicio.
Nuestro Alto Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley
de partidos políticos en los autos: "Ríos Antonio J." (22-4-87) 31. La Corte
luego de considerar que el impedimento a las candidaturas
independientes se compatibiliza con el régimen representativo y
republicano, determinó que la exclusividad en la nominación de
candidatos por los partidos políticos resulta una reglamentación
razonable del derecho a ser elegido (artículos 14 y 28 CN) "no viola el
artículo 28 de la Constitución, ni atenta contra la función
electoral del derecho al sufragio, al eliminar a los candidatos
independientes promovidos por sí “..Ello por cuanto el elector dispone,
como ciudadano, de la libre afiliación y participación en cualquiera de
los diversos partidos de su distrito y de la Nación, además de la
posibilidad de formar uno nuevo como medio de acceder a los cargos
públicos".
Los defensores del sistema de libertad de candidaturas esgrimen como
principal argumento la igualdad de oportunidades para el acceso al
poder. Consideran que la legislación vigente discrimina en favor de
quienes poseen militancia partidaria. Pero también quienes defienden
la tesis opuesta levantan la bandera de la libertad, Germán Bidart
Campos sostiene al respecto: "el sufragio universal, la libertad política, el
pluralismo (...) no parecen compadecerse demasiado bien con la
dispersión inorganizada de las candidaturas y mucho menos con el
predominio que, por factores extraños a la competencia electoral (por
30 N°25.611 B.O. 4/7/2002).
ejemplo la riqueza, la estratificación social, etc), podrían lograr
candidaturas independientes apañadas por grupos o intereses que
desigualitariamente tuvieran posibilidad de imposición o influencia 32 .
Asimismo, el Dr. Petracchi en su voto en el fallo citado sostiene entre
otros estos conceptos: "El partido político se hace necesario y, en
realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad política de la
masa electoral...La entrada de los partidos políticos caracteriza el paso de
un control oligárquico burgués del proceso de poder a la democracia
constitucional moderna" Lowenstein Karl, Teoría de la Constitución,
Ariel, 1976, página 94) "La reconstrucción a la que se encuentra
abocado nuestro país también incluye a la de los partidos políticos. Estos
transcurren una etapa de reorganización intensa y en algunos casos de
consolidación de su forma organizativa. La introducción de
procedimientos para la gestión de candidaturas que prescindan de la
estructura de los partidos políticos podría entorpecer dicha necesaria
reconstrucción""Ampliar el margen de libertad para la presentación de
candidaturas ocasionaría que el poder se debilitara, atomizándose, y
paralelamente se aumentaría la influencia de los poderes económicos,
que no siempre están organizados democráticamente"
"Sin partidos políticos, el funcionamiento de la representación política es
imposible... aseguran un encuadramiento ideológico de los electores...
Son indispensables para que aquellos puedan saber mas o menos
claramente la política que desean, lo cual define el mandato que confían
a sus representantes" 33.
Por otra parte el artículo en comentario refleja varios puntos
relacionados con el debate generado en los últimos años dentro del
marco social sobre la necesidad de profundizar una reforma política
vinculada con la urgente necesidad de exigir a los partidos políticos
mayor transparencia en el manejo de sus fondos y capacitación de sus
31 Ver su texto en LL, T° 1987, C, pág. 278. 32 " Bidart Campos Germán, "La nominación de los candidatos a diputados por los partidos políticos",
comentario al fallo de la CSJN Ríos Antonio J., ED-123,231.
25
dirigentes como futuros cuadros de gobierno 34. Así como acotar el
gasto y la duración de las campañas electorales. Este es el norte que ha
inspirado parte del artículo.
La norma impone la obligación constitucional de la Ciudad de
contribuir al sostenimiento de los partidos mediante un fondo
partidario, e impone a los partidos la obligación de destinar parte de los
fondos públicos que reciben a actividades de capacitación e
investigación.
Asimismo, en forma acertada la constitución de la Ciudad, a diferencia
de la Nacional que en este sentido mantiene silencio, ha impuesto la
obligación legal de limitar el gasto y duración de las campañas
electorales, imponiéndole al gobierno de turno la imposibilidad de
realizar propaganda institucional tendiente a inducir el voto durante el
período electoral. De esta manera por un lado se contiene
conceptualmente los gastos de campaña de los partidos y por otro – al
limitar el tiempo de campaña – se contribuye al principio de igualdad de
oportunidades nivelando los gastos entre los partidos mayoritarios y
aquellos de menores recursos.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 268 35 Partidos Políticos – Campañas Electorales – Gastos
-Financiamiento
De las campañas y sus gastos.
Del financiamiento y su control.
De las sanciones.
De las campañas y sus gastos.
33 Duverger Maurice, Instituciones Políticas y Der. Constitucional, Ariel, 1980, pag. 89 y stes 34 Ley de Financiamiento de Partidos Políticos. Ley 25.600. Publicada en B.O. Nº 29.919 del 12 de Junio
de 2002. Esta ley acaba de ser reformada por el Congreso, incrementando, entre otras cosas, la
financiación pública de los partidos. 35 Sanción: 04/11/99. Publicación: BOCBA N° 837 del 13/12/99
La idea de limitar los gastos de la campaña electoral ha sido desde
siempre una de las propuestas más frecuentes en materia de
financiamiento político. Como vimos la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires establece por medio de su Constitución que la ley
establece el límite de gastos a realizar para las elecciones a Jefe de
Gobierno y diputados de la ciudad, como así también la duración de
las campañas.
La ley 268 de la Ciudad de Buenos Aires reglamentó las disposiciones
constitucionales del artículo 61 CCABA, estableciendo en su artículo 1
que se entiende por campaña electoral toda propaganda que realicen
los partidos, confederaciones, alianzas, candidatos/as a cargos electivos
locales y quienes los/las apoyen a efectos de la captación de sufragios.
Cumpliendo la disposición constitucional, la ley fija la duración de las
campañas, estableciendo que no podrán iniciarse hasta sesenta días
antes de la fecha fijada para la elección, ni extenderse durante las 48
horas previas a la iniciación del comicio (artículo 2).
Con el objeto de mantener la igualdad de los partidos y postulantes y
evitar que por medio de recursos públicos el partido en el gobierno
favorezca a un candidato en particular, la ley fija que hasta finalizado el
comicio, el Gobierno de la Ciudad, no podrá realizar propaganda
institucional que tienda a inducir el voto, norma que entendemos
acertada en la difícil regulación del financiamiento de los partidos y las
campañas.
Esta disposición contenida en el artículo 3° de la ley tiene íntima
relación con la disposición del artículo 6°, que norma la distribución
equitativa de publicidad oficial, al decir que el Gobierno de la Ciudad
debe ofrecer a los partidos espacios de publicidad en las pantallas de
vía pública que estén a su disposición y que éstos se distribuirán
respetando criterios de equidad en cuanto a su ubicación.
27
Justamente, respecto de este tema, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene a su consideración un caso sobre el cual podrá sentar
doctrina respecto a la distribución y utilización de la publicidad oficial
en general 36. La asignación discriminatoria de publicidad oficial, sin
criterios razonables constituye uno de los graves problemas
institucionales del país. En este sentido, es necesario que los gobiernos
dicten reglas claras y objetivas para contribuir a mejorar nuestra
democracia.
El artículo 7° de la ley opta por un criterio amplio para la evaluación de
lo que se considera gasto de campaña, al incluir todo bien o servicio de
carácter comercial que sea, directa o indirectamente, destinado a la
campaña electoral, conforme al valor y las prácticas de mercado, fijando
un gasto máximo para cada categoría electiva (artículo 8).
Del financiamiento y su control.
La relación entre el dinero y la política es uno de los problemas más
importantes que enfrentan las democracias modernas. Detrás de este
vínculo, suelen esconderse situaciones de tráfico de influencias e
intercambio de favores. Además, el flujo de dinero suele desequilibrar la
competencia política favoreciendo a algunos partidos en desmedro de
otros violando un principio básico: la garantía de la igualdad de
oportunidades entre los partidos en competencia.
A nivel nacional, el Congreso argentino sancionó la ley 25.600 en el año
2002. Esta ley regula el financiamiento de los partidos políticos y las
campañas electorales (recientemente reformada incrementando la
36 Nos referimos al caso del Diario Río Negro de la Provincia de Neuquén. Las normas que regulan la
publicidad oficial en el ámbito nacional son el decreto ley 3.354/56; decretos 436/2000 y 1023/2001 que
establecen el régimen de contratación del Estado, pero no regulan en forma específica el régimen de
contrataciones de la publicidad oficial ni prevén sistemas de control destinados a asegurar la transparencia
en la asignación de fondos públicos. En tanto, el decreto 993/96 dispone la obligación de canalizar el
manejo de la pauta estatal a través de la Secretaría de Prensa y Difusión de la Nación, y el decreto
2507/2002 que faculta a Télam a planificar, producir y contratar espacios de publicidad a pedido de las
distintas áreas del gobierno nacional.
financiación pública de los partidos). Según lo establecido en esta ley,
los partidos políticos tienen una doble vía de financiamiento: pública y
privada, la que debe alcanzar un delicado equilibrio, a fin de evitar la
excesiva dependencia del Estado Nacional o la desmesurada influencia
de determinados grupos de poder.
La Ley 25.600 establece que cualquier persona física o jurídica puede
realizar contribuciones al partido que mejor represente sus ideas. La
donación efectuada es deducible del impuesto a las ganancias, siempre
y cuando no supere el 5% de la ganancia neta del ejercicio. La ley no
permite aportes anónimos; de extranjeros; de quienes no residan en el
país; de quienes exploten juegos de azar; de quienes hayan sido
obligados a hacerlo por parte de sus jefes o superiores; de asociaciones
sindicales, patronales o profesionales; de empresas concesionarias de
servicios u obras públicas nacionales, provinciales o municipales; y de
entidades centralizadas o descentralizadas, nacionales, provinciales,
interestatales, binacionales o multilaterales, municipales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Al igual que la ley N° 268 los gastos de un partido, sus candidatos y
cualquier persona en su favor, tiene un límite por elector habilitado
para votar en los comicios. A efectos de esta restricción se considera
que ningún distrito tiene menos de 500.000 (quinientos mil) electores.
La información sobre el patrimonio, el origen y el destino de los fondos
partidarios es pública, por lo tanto, puede ser consultada libremente
por cualquier ciudadano o habitante de la Argentina en Internet, ya sea
en los sitios de los partidos, de los administradores de las campañas
electorales, del Ministerio del Interior o del Poder Judicial. Asimismo, y
sin que medie explicación de causa alguna, cualquier persona puede
solicitar una copia de los informes presentados por las agrupaciones
políticas.
29
La ley local de la Ciudad de Buenos Aires, prevé también aporte
públicos y privados para la financiación de los partidos. Respecto del
aporte público establece que la Ciudad contribuye al financiamiento de
la campaña electoral de los partidos, alianzas y confederaciones
destinando un importe para cada categoría por cada elector/a
empadronado/a para votar en esa elección. Asimismo, la ley permite
por el artículo 14° y 15 ° los aportes privados provenientes
exclusivamente de personas físicas argentinas o extranjeras con
residencia en el país y con un límite máximo por campaña,
diferenciándose en este sentido de la norma nacional.
De las sanciones.
La ley 268 fija en su capítulo VI (artículos 19° a 28°) las sanciones de
las cuales pueden ser merecedores los partidos políticos,
confederaciones o alianzas por violación de la ley, estableciendo que
aquellos que superen los límites establecidos para gastos de campaña,
pierden en las siguientes elecciones el derecho a percibir los fondos
públicos que pudieran corresponderle por campaña electoral, en un
monto de hasta tres veces la suma en que se hubiesen excedido.
Asimismo, conforme el artículo 21º la violación de la duración prescrita
de las campañas electorales será sancionada con una multa de entre el
dos al diez por ciento del tope de gastos de campaña establecido en la
ley, por cada día de incumplimiento y el artículo 22º establece que los
partidos y todo aquel que efectuare un aporte prohibido por la ley serán
sancionados con multa equivalente de tres hasta diez veces al monto de
dicho aporte.
Sin perjuicio de las sanciones económicas, la ley regula también la
sanción de inhabilitación de dos a seis años para el ejercicio del derecho
a elegir y ser elegido y para el desempeño de cargos públicos para todo
aquel que por sí o por interpósita persona, entregare u ofreciere aportes
en violación de lo previsto en la ley; y todo aquel que, por sí o por
interpósita persona, solicitare, aceptare o recibiere aportes en violación
de lo previsto en la ley.
Por último, cabe destacar que por el artículo 27º el tribunal con
competencia electoral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires conoce
de las cuestiones que suscite la aplicación de la ley N° 268 e impone las
correspondientes sanciones 37.
JURISPRUDENCIA.
Nos remitimos a la jurisprudencia citada en los puntos anteriores.
Asimismo ver los siguientes fallos de la Cámara Nacional Electoral:
“Nuevo Partido s/ reconocimiento de personaría jurídico política”
(expediente N° 2448/94) (sentencia del 22/12/94); “Alianza Frente por
un Nuevo País s/cumplimiento art. 54 CN” (expediente N° 3509/01)
(sentencia del 28/10/01); Padilla Miguel s/ inconstitucionalidad art. 2°
ley 23.298 (expediente N° 3531/01) (sentencia del 24/09/02); “Biondini
Alejandro Carlos Presidente y Apoderado del Partido Nuevo Triunfo s/
queja” (expediente 3817/04)(Sentencia del 15/04/04); Pagani Enzo s/
presentación” (expediente N° 4164/05)( sentencia del 29/08/06);
“Partido movimiento Popular Tucumano s/ rendición de cuentas
ejercicio anual 2003” (expediente N° 4091/05) (Sentencia del
10/10/06).
ARTICULO
Artículo 62.- “ La ciudad garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos inherentes a la ciudadanía, conforme a los principios republicano,
democrático y representativo, según las leyes que reglamenten su ejercicio.
El sufragio es libre, igual, secreto, universal, obligatorio y no acumulativo.
37 Por el artículo 113, inciso 6° de la CCABA el tribunal con competencia electoral en el ámbito de la
Ciudad es el Tribunal Superior de Justicia que actúa en competencia originaria hasta tanto la Legislatura
dicte una ley creando un Tribunal electoral, en cuyo caso el TSJ actuará en grado de apelación. Para
31
Los extranjeros residentes gozan de este derecho, con las obligaciones
correlativas, en igualdad de condiciones que los ciudadanos argentinos
empadronados en este distrito, en los términos que establece la ley”
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico los derechos políticos y electorales se
encuentran consagrados en el artículo 37 de la Constitución Nacional
introducido en la reforma de 1994. Antes de dicha modificación, los
encontrábamos con sustento normativo constitucional en el artículo 33
de derechos no enumerados o implícitos y en los pactos y tratados
internacionales que integraban el derecho interno federal a la luz de lo
establecido en el artículo 31 de la CN. El texto nacional y el local
también encuentran concordancias con los artículos 1; 16; 33; 38; 39;
40; 45; 51; 54; 75, inciso 23°; 94; 95; 96; 97; 98 CN y 21 DUDH; 25
PIDCP y artículo 23 CADH.
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 11; 12 inciso 2; 36; 61; 64; 65; 66; 67; 69; 80,
inciso 7° y 22°; 82, inciso 2°; 96; 99; 113.6.; 115; 121; 130.
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 59, inciso 1°; Catamarca, 232,
233, 234, 240; Córdoba, 3, 9, 30; Corrientes, 3, 33, 34, 38, 44; Chaco,
90; Chubut, 39, 41, 256, 258; Entre Ríos, 47; Formosa, 187, 189,
Jujuy, 2, 42, 86; La Pampa, 49; La Rioja, 1, 74, 78; Mendoza, 4, 10,
50, 52, 53, 63; Misiones, 11, 12, 48, 49; Neuquen, 57; Río Negro, 2,
ampliar esta cuestión ver nuestro trabajo “Constitución y Justicia Electoral para la Ciudad. Reflexiones
Prospectivas”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Noviembre de 2006.-
120; Salta, 2, 59; Santa Cruz, 77; Santa Fe, 2, 29, 30; San Juan, 47,
51; San Luis, 22, 37, 93, 94; Santiago del Estero, 39; Tierra del
Fuego, 4, 26; Tucumán, 43.-
ASPECTOS GENERALES.
Derechos políticos. Concepto amplio y restringido.
Los derechos políticos en la Constitución Nacional.
Los derechos políticos en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
Derechos políticos y derechos humanos.
La protección de los derechos políticos y la doctrina de las
“cuestiones políticas no judiciables”.
La protección de los derechos políticos en el sistema
interamericano.
Características del sufragio. Sufragio libre y no acumulativo.
Derechos políticos. Concepto amplio y restringido.
Entendemos importante, como primer paso en la comprensión del contenido
de la temática, intentar distinguir los diferentes alcances que los autores
otorgan a los derechos políticos.-
Como expone Bidart Campos 38 los derechos políticos proporcionan un temario
muy amplio que desde distintos enfoques pertenece tanto a la parte dogmática
como a la parte orgánica de la Constitución.-
En cuanto se relacionan con el "status" de los habitantes, o la creación,
funcionamiento o reconocimiento de los partidos políticos, o la regulación de
los derechos políticos y electorales pertenecen a la parte dogmática. En cambio,
en cuanto se vinculan al funcionamiento del poder con las relaciones con sus
órganos, deben ser analizados dentro de la parte orgánica.-
38 Bidart Campos Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tº II, pág. 33 y
sgtes., Ed. Ediar, 1986.
33
Sin embargo, esta aparente división muchas veces se desdibuja. Al respecto
Joaquín V. González nos enseñaba que si bien la división de los derechos
reconocidos por la Constitución se contiene en todo el cuerpo de su primera
parte en dos órdenes: "Derechos civiles y derechos políticos. No están
deslindados estos órdenes con absoluta claridad, porque muchos autores
enumeran entre los derechos civiles algunos que otros colocan entre los
políticos y viceversa. La razón de esta confusión está en que no son separables
en absoluto; pero como necesitamos establecer la separación, virtualmente
contenida en el conjunto de los textos, puede decirse que: Derechos civiles son
todos aquellos que la Constitución reconoce al individuo en su calidad de
hombre, miembro del cuerpo social,...Derechos políticos son los que la
Constitución reconoce a todos los que en algún grado participan de la
formación del gobierno y de la ley 39.-
En esta misma línea, Germán Bidart Campos reconoce que estos derechos
componen una categoría no siempre concisa ya que en un sentido amplio
podemos hablar de derechos políticos comprendiendo muchos derechos civiles
que sin dejar de ser tales se ejercen a veces con un fin netamente político,
como es el caso de los derechos de reunión, de asociación o de petición cuando
son ejercidos para apoyar o criticar un acto de gobierno. En sentido restringido
los derechos políticos son tales cuando únicamente se titularizan en sujetos
que tienen calidad de ciudadanos o en entidades políticas reconocidas como
tales (partidos políticos) o no tienen ni pueden tener otra finalidad que la
política, como por ejemplo el desempeño de los cargos electivos.-
Los someros conceptos ya apuntados nos exponen la íntima vinculación de los
derechos políticos con la representación a través de la participación política
que implica el ejercicio de los mismos en un sistema democrático. Es que todas
las facetas o clasificaciones didácticas que se hacen sobre los derechos
políticos se globalizan alrededor del concepto de "libertad política". Esta
"libertad" - bajo el juego democrático - puede estar titularizada en diferentes
sujetos (ciudadano; funcionario, partido político) y comprender distintas etapas
39 Joaquín V. González, Obras Completas, Volúmen III, págs. 81 y sgtes., 1897, Universidad Nacional de
participativas dentro del funcionamiento de la organización social de los
asuntos públicos y es definida por Cooley diciendo que: "consiste en una
participación efectiva del pueblo en la formación de la ley" 40
"La participación política entonces puede definirse como el derecho subjetivo de
los habitantes de un país a intervenir en el gobierno del mismo en la medida y
con el alcance que la reglamentación establezca. Existe un derecho específico a
la participación política... que se expresa mediante el sufragio activo y pasivo;
al mismo tiempo hay derechos genéricos a través de los cuales también se hace
efectiva dicha participación, como lo son las libertades de reunión, asociación,
propiedad, expresión y algunas otras..." 41 .
De esta manera arribamos a la vinculación antedicha entre "participación" y
"representación" que necesariamente transita a través de la "libertad política".
La representación "significa la relación de los miembros de un grupo humano
jurídicamente organizado (representado) con un órgano (representante) en
virtud del cual la voluntad de este último se considera como expresión de la
voluntad de aquellos 42
Quisiéramos centrar ahora la atención del lector - dentro del amplio espectro
de los derechos políticos sobre un aspecto poco estudiado por la doctrina: el
conjunto de estos derechos que recubren el desempeño del cargo político,
especialmente de aquellos de naturaleza electiva que son los que directamente
conllevan los principios de la representación popular.-
El llamado "ius in officium" por oposición al "ius ad officium" (que se refiere al
ejercicio del derecho de sufragio que poseen los ciudadanos (ya sea tanto desde
su punto de vista activo (elegir) como pasivo (ser elegido)) y que se vincula con
el derecho electoral, puede ser definido como los derechos y garantías que el
sistema institucional prevé para asegurar el libre desempeño del cargo electivo
como reaseguro del fortalecimiento del sistema mismo. Estos derechos y
La Plata, 1935 40 Cooley, Principios de Derechos Constitucional, p. 225/26.
41 Padilla, Miguel A., Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías, Tº II, pág. 255/56, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1988. 42 López, Introducción a los Estudios Políticos, Tº II, p. 366, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1971.
35
garantías que rodean al cargo son definidos como políticos en razón que
quienes los ejercen poseen siempre un fin netamente político dado por su
participación en las acciones de gobierno en ejercicio de la representación
popular. Es decir que forman parte del "status del cargo" pero esencialmente
no difieren de los llamados derechos civiles.
En este contexto y desde esta óptica el concepto de "libertad política" y su
contenido - según los alcances dados - juega un papel relevante dentro de la
gama de derechos que integran el "ius in officium" y condicionante del fiel
ejercicio del mismo. Por sobre el conjunto de facultades que rodean el "ius in
officium" emergen con fuerza vital las libertades de conciencia (art. 19 CN y 12,
inciso 4 ° CCABA) de expresión y de petición (art. 14 CN y 12, inciso 2 y 6
CCABA) sin las cuales el mismo se tornaría impracticable.-
Los derechos políticos en la Constitución Nacional.
Según expusiéramos, no hay en la Constitución Nacional una línea
divisoria marcada entre derechos civiles y políticos, de allí que la
mayoría de las clasificaciones conceptuales hacen reserva de esta
confundibilidad. Esta situación no ha variado con la introducción en
la Carta Federal por parte de la reforma de 1994 del nuevo artículo 37
el cual en su primer párrafo menciona la garantía constitucional del
pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia y que
eleva a rango constitucional las características que el sufragio activo
tiene a partir de la sanción de la ley Sáenz Peña en 1912 (universal,
igual, secreto y obligatorio).
Al estar el amplio espectro de los derechos políticos diseminados a lo
largo de la letra y el espíritu de la Constitución y surgir de las
características de la forma de gobierno que establece el artículo lº CN y
1° CCABA resultan de difícil concentración en una norma, habiéndose
limitado el artículo 37 CN en su primera parte a receptar expresamente
esta categoría de derechos que con anterioridad a la reforma
encontraban sustento específico en la amplia normativa del artículo 33
de la Constitución (derechos no enumerados o derechos implícitos). El
segundo párrafo del artículo 37 nomina la obligación del sistema
normativo inferior de establecer acciones positivas en la regulación de
los sistemas políticos y en el régimen electoral para garantizar la
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios.-
"Debe tenerse presente respecto de los derechos llamados políticos, que
la Constitución no los ha inventado ni concedido, porque son
inherentes al pueblo y que reconociéndolos existentes los consagró
como un atributo del pueblo de la Nación y de las Provincias, cuyas
Constituciones confirman, extienden y legislan con más detalles su
ejercicio" 43
Cuando hacemos referencia a los "derechos políticos” en el marco de la
Constitución no podemos prescindir de las características que rodean
nuestro sistema de gobierno, es decir de aquellos principios esenciales
sobre los que se asienta el régimen representativo, republicano y
federal. Toda aproximación o interpretación hacia esta categoría de
derechos que prescinda de los pilares apuntados asume el riesgo de no
interpretar con fidelidad los fines, principios y objetivos mismos de la
Constitución sustentados en su bagaje histórico de la lucha por la
libertad y la igualdad del hombre.
La representación data de épocas remotas, y según la mayoría de los
autores tuvo su cuna en Inglaterra. El sistema representativo - como
bien señala Montes de Oca 44 - supone el sistema de la soberanía del
pueblo, pero en el caso de nuestra Constitución no debe ser tomado de
una manera general y a la letra, ya que el pueblo llamado a ejercer los
derechos políticos no está compuesto por todos los habitantes de la
43 Joaquín V. González, obra citada, pág. 176 44 Derecho Constitucional, M.A. Montes de Oca, pág. 81 y stes. Ed. La Buenos Aires, Buenos Aires,
1910
37
Nación sino por los ciudadanos. Sin perjuicio de esto, es de mayor
importancia tener presente que si bien la soberanía del pueblo tal como
ha sido expuesta ejerce los "derechos políticos", es también
representativa de la totalidad del pueblo de la Nación (ciudadanos y no
ciudadanos) y no puede limitar, restringir o desconocer aquellos
principios, derechos y garantías anteriores a la ley positiva no creados
por la Constitución sino reconocidos por ella.-
El principio de la soberanía del pueblo que es la base del sistema
representativo tiene que ser así comprendido. Aquellos que dentro de la
estructura del funcionamiento del gobierno están llamados a ejercerla
tienen limites en su accionar impuestos por la necesidad general, por
aquellos derechos reconocidos pero no creados por la Constitución. Son
"trabas a que la sociedad en masa tiene derecho por la razón superior
de la necesidad de su existencia" 45.
El concepto apuntado encierra una de las claves y presupuestos de un
aspecto de los derechos políticos. El "ius in officium" encuentra un
fundamento esencial en la soberanía popular como principio del
sistema representativo. Si bien la forma y el modo de su ejercicio se
encuentra sometido a las leyes que lo reglamentan, éstas no pueden
desconocer, limitar o restringir aquellos principios, prerrogativas o
garantías básicas que lo revisten en la medida que sean anteriores a la
Constitución y que hagan a la razón superior de la existencia de la
sociedad. El ejercicio de la soberanía es limitada. Quien ejerce el poder
electoral (individuo u órgano colegido) no puede limitar los derechos ni
restringir aquellas libertades o principios que la Constitución consagra
como anteriores a ella.-
El principio de la soberanía popular, el sistema representativo y el
gobierno republicano se presentan revestidos de características
especiales que encierran los principios que edifican el sistema: división
45 Montes de Oca, obra citada, pag. 83
de poderes; libertad del sufragio; responsabilidad de los mandatarios;
publicidad de los actos de gobierno 46
La doctrina clásica ha considerado que los derechos de petición;
reunión y asociación son los derechos políticos fundamentales 47 . E1
derecho de petición es consagrado por el artículo 14 CN e
interconectado con el de reunión (artículo 33 CN) al que se refiere por
conducta prohibitiva el artículo 22 CN. Este último ratifica la forma de
gobierno representativa que se consagra en el artículo lº y regula el
delito de sedición (uno de los delitos constitucionales) consistente en
autoarrogarse los derechos del pueblo y peticionar en nombre de éste,
ya sea que esta actitud sea ejercida por una fuerza armada o un grupo
de personas. El derecho de asociación lo encontramos en el artículo 14
CN al consagrarse la fórmula "asociarse con fines útiles".
Vemos así, que tal como expusimos los derechos políticos enunciados
por la doctrina tradicional no se encuentran separados de los civiles,
revistiendo doble carácter según las circunstancias que sean de
aplicación al caso.
A los fines de la "participación política" y frente al ejercicio de los
"derechos políticos" enumerados como tradicionales, cobran igual o
46 . Es tan variado el significado que se ha dado a la palabra república que existen muchas dificultades
para caracterizar su alcance en forma universal.. Todo gobierno no puede considerarse una república.
Adviértase que república se ha llamado al imperio de Carlos V; al régimen imperante en la antigua
Holanda y en la antigua Venecia donde no había ni un átomo de autoridad que respondiera a las ideas
democráticas. Rousseau llamaba república a todo gobierno regido por las leyes. Johnson en Inglaterra
llamaba república a la nación en que el poder soberano era ejercido por más de una persona. Montesquieu
en Francia sostenía que república era aquella nación en que el pueblo en masa o una parte de este tiene el
poder soberano. Para Webster no había república sino complementada con el sistema representativo, para
él la república era un Estado en el cual el poder soberano era ejercido por representantes que el pueblo
elige. Al dictarse la Constitución de 1787 en Estados Unidos Madison en "El Federalista" hacía notar que
ella sancionaba la forma republicana de gobierno y explicando su alcance decía: "Si acudimos por criterio
de los diferentes principios sobre los cuales se hallan establecidas diversas formas de gobierno, podemos
definir la república como que es, o al menos puede darse ese nombre, el gobierno que deriva todo su
poder directa o indirectamente de la gran masa del pueblo y que es desempeñado por personas que ocupan
sus empleos durante la voluntad de aquel, por un periodo limitado o mientras dure su buena conducta". El
gobierno republicano es entonces - según muchos autores - una particularidad del gobierno representativo
y por consiguiente está imbuido de todos los caracteres del mismo. Resumiento las opiniones de los
constitucionalistas norteamericanos y argentinos podemos decir que el concepto que encierra la palabra
república es una especie del sistema representativo y debe tener todos los caracteres que el régimen
representativo reviste. Exige además que todos los poderes emanen de la elección directa o indirecta del
pueblo.
39
mayor envergadura el ejercicio pleno de las libertades de conciencia y de
expresión (las cuales se encuentran iterrelacionadas) y los principios
esenciales sobre los que se asienta la representación republicana. Ha
dicho nuestra Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a la libertad de
conciencia: "Esta Corte ha reconocido raigambre constitucional... a la
libertad de conciencia... que consiste en no ser obligado a un acto
prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a
creencias religiosas o a convicciones morales..." 48; el sentido del
artículo 19 de la CN "otorga al individuo un ámbito de libertad en el
cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca
de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado y de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros".
Rápidamente se advierte el sustento que la "libertad de conciencia" y de
"expresión" otorgan al "sufragio" (derecho político subjetivo y principio
del sistema representativo republicano) al que definimos como la
manifestación de voluntad individual que tiene por finalidad concurrir a
la formación de una voluntad colectiva sea para designar los titulares
de determinados cargos o roles concernientes al gobierno de una
comunidad sea para decidir acerca de asuntos que interesan a esta 49 .
Es importante también considerar en el presente análisis que los
derechos políticos y la normativa que los rodea no escapan a una
valoración ética y moral. Todo el régimen político que nuestra
Constitución Nacional juridiza a través de los institutos y sistemas que
implementa a lo largo de su normativa encuentra correlato y sustento
en principios éticos y morales. Estos principios no son cualesquiera, ni
moldeables o interpretables según las necesidades de la oportunidad
política, son los principios que guían la moral y la ética representativa-
republicana.-
47 Manual de la Constitución. Argentina, Joaqufn V. Gonzáles, pag. 209 y stes. Ed. Estrada, 1983. 48 CS, abril 6-1993, Bahamondez Marcelo s/medida cautelar B. 605.XXII 49 Padilla, Miguel, obra citada, p. 255 y stes.
"La Constitución que es la expresión jurídica del régimen político... no
es ajena a los principios éticos, por el contrario los contiene y los exige"
" No es concebible una república, con funcionarios frívolos o
extravagantes... o que carezcan de todo escrúpulo o pudor político, pues
ello prostituye los principios de la república, que nació reaccionando
ante aquellos excesos y arbitrariedades" 50
Los conceptos desarrollados en este punto se encuentran inmersos en
la sabia norma del artículo 33 CN introducida por la reforma de 1860,
donde se reconocen los derechos no enumerados en el texto
constitucional pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno. Es de este principio que emanan los derechos
políticos que hacen a la participación social en una comunidad
organizada en nuestra Constitución Federal. Si bien los nuevos
artículos 37 (Derechos políticos); 38 (partidos políticos); 39 (iniciativa
popular) y 40 (consulta popular) han dado un importante contenido
formal, complementando y explicitando la norma originaria; el artículo
33 mantiene una relación global con el tema que abarca brillantemente
los principios considerados.
Los derechos políticos en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
Como es sabido, la reforma constitucional de 1994 introdujo
importantes modificaciones en relación al principio de supremacía
constitucional de nuestro sistema. Como principio general y siguiendo
la senda abierta jurisprudencialmente por nuestro Alto Tribunal y la
opinión de parte de la doctrina, se reconoció jerarquía superior a los
tratados internacionales respecto de las leyes (artículo 75, inciso 22
CN). Asimismo, el segundo párrafo del citado inciso 22 otorgó rango
50 Moral y Constitución", Salvadores de Arzuaga, Carlos, ED, 5-5- 93
41
constitucional a una variedad de tratados sobre derechos humanos
ratificados por el país dejando constancia que no derogan artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Muchas de las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos
humanos encierran principios y disposiciones relacionados con la
materia de los derechos políticos.
Así lo hacen algunos de los tratados a los cuales nuestra nueva
Constitución les ha asignado jerarquía Constitucional, a saber la
"Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre"; la
"Declaración Universal de Derechos Humanos"; el "Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos"; la "Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial"; la
"Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
de la mujer" ; y la "Convención Interamericana de Derechos Humanos".
A los efectos de provocar un análisis más detallado tomaremos el
contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos,
cuya violación habilita la jurisdicción internacional según el
procedimiento vigente.
Siguiendo la ambivalencia de muchos derechos catalogados como
civiles, cuya mutabilidad se opera de acuerdo a las circunstancias, el
derecho de reunión encuentra tratamiento en el "Pacto de San José de
Costa Rica" dentro del contexto de los derechos civiles (artículo 15), al
igual que el derecho de asociación (artículo 16) que menciona entre sus
fines a los políticos. A su vez la libertad de conciencia es citada en el
artículo 12 y la de expresión y pensamiento en el artículo 13.
En lo que al tema específico se refiere, el artículo 23 de la Convención
Americana consagra los derechos políticos propiamente dichos a tenor
de la siguiente redacción:
"Derechos políticos. l. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de
los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) de
tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos y oportunidades a los que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente,
en proceso penal".
El inciso a) consagra el derecho de los ciudadanos de participar en los
asuntos públicos. Esta participación puede operarse en forma directa (
por ejemplo cuando el ciudadano ejerce un cargo público electivo y así
forma parte de las acciones de gobierno o cuando participa a través de
las formas de democracia semidirecta) o indirecta, cuando en el
contexto del sistema representativo se ejercen los derechos de petición,
reunión, asociación, libre expresión, y libertad de sufragio con fines
netamente políticos.
Estos conceptos tienen gran relevancia pues su desarrollo impulsa la
participación política y el enriquecimiento de los valores democráticos.
"La sociedad pluralista es la que mejor puede sostener el tantas veces
denominado y difundido "sistema democrático" 51
E1 inciso b) del artículo 23 del llamado "Pacto de San José de Costa
Rica" consagra el derecho de elegir y ser elegido que poseen los
ciudadanos; las características de las elecciones (periódicas, auténticas
y realizadas por sufragio); y las particularidades del sufragio al decir
que el mismo debe ser universal, igual, y por voto secreto, para
garantizar la libre expresión de la voluntad de los electores. Por último
51 Los Derechos Políticos en el Contexto de los Pactos Internacionales incorporados al Derechos Interno",
Albanese Susana, LL, 1987.B, pág. 1066 y stes.
43
el inciso c) sostiene el acceso a la función pública en condiciones
generales de igualdad.-
La parte segunda del artículo 23 establece un límite a la reglamentación
legal, afirmando que los derechos y oportunidades consagrados en el
inciso anterior sólo pueden ser reglamentados por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,
o condena de juez competente en proceso penal 52. Es dable destacar
respecto de la interpretación de esta parte de la norma que el derecho
interno ha establecido que "no deben reputarse prohibidas - ni por ende
inconstitucionales - las limitaciones al derecho a ser elegido que, no
encuadrando en las que "exclusivamente" menciona el artículo 23 del
Pacto de San José de Costa Rica, responden objetivamente a razones
institucionales que no exhiben naturaleza proscriptiva ni
discriminatoria" 53
En resumen, advertimos que - en el marco de los tratados
internacionales- los derechos políticos no sólo encuentran una
consagración expresa y detallada sino también muchos de los derechos
de carácter ambivalente o bifrontales como el de asociación o reunión
los cuales están revestidos de fórmulas aclaratorias interesantes en el
conjunto general de su reconocimiento.
Derechos políticos y derechos humanos.
Los derechos humanos - preocupación excluyente de las sociedades
modernas tuvieron – para un sector de la doctrina - 54 su primera
evolución dentro del derecho preconstitucional clásico de los siglos
XVIII y XIX, a partir del nacimiento de las primeras declaraciones de
52 Respecto de la interpretación de este concepto a los fines de habilitar los derechos políticos activos y/o
pasivos ver los fallos de la CSJN in re “CELS”y Romero Feris Raúl y de la Cámara Nacional electoral in
re “Partido Nuevo”. 53 El derecho a elegir y a ser elegido en el pacto de san José de Costa Rica y en el Derecho Interno",
Bidart Campos Germán, ED, To 153, página 1040/41
derechos como la Carta Magna de 1215; el Habeas Corpus Act de 1679;
el Bill of Rights de 1689; la Declaración de Derechos de Virginia de
1776, etc.
Estas primeras declaraciones, así como las que le fueron sucediendo,
tuvieron por objeto establecer limitaciones al poder de los gobiernos.
Durante el siglo XIX se comienza a afirmar el conocido "principio de
legalidad" o el "estado de derecho" conforme el cual el poder público
únicamente tiene asignados los poderes, las atribuciones y las
competencias que expresamente se derivan del texto constitucional.
Hoy, casi en forma pacífica, se reconocen tres generaciones de derechos:
1) los derechos individuales que emergen del constitucionalismo liberal
clásico (siglos XVIII y XIX); 2) los derechos sociales y económicos que
surgen a partir de la guerra mundial de 1914 y cuyos exponentes mas
conocidos son la Constitución de Weimar de 1919 y la de Méjico de
1917; 3) y los llamados derechos de "tercera generación", de relativa
reciente aparición, aún en estado de evolución y que constituyen un
grupo de derechos sustentados en el principio de la solidaridad como
nos enseña Francisco Fernández Segado siguiendo la línea marcada por
Vasak 55
Conforme esta clasificación los derechos políticos encuentran su
nacimiento dentro de la primera etapa de la misma, es decir
conjuntamente con los llamados derechos civiles y tal como ha sucedido
hasta la fecha, muchas veces entremezclados con los mismos. Pero lo
cierto es que los derechos políticos del constitucionalismo clásico se
incorporan al patrimonio del hombre dentro de los primeros “derechos
humanos" y como medio de procurar la limitación del poder estatal para
54 La doctrina en este sentido se encuentra dividida, ya que un sector solo reconoce que los derechos
humanos conforme son conocidos y tratados hoy son producto de los hechos históricos, sociales,
culturales, económicos derivados de las dos grandes guerras mundiales. 55 nos referimos por supuesto a aquellos derechos -relacionados con el medio ambiente; el usuario y el
consumidor; la salud y la calidad de vida; el patrimonio histórico, etc. "Los nuevos retos del estado social
para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales", Fernández Segado Francisco, ED, 22-
07-94.
45
asegurar y garantizar al hombre ante el poder su libertad, seguridad,
igualdad, propiedad.-
Pero si bien los derechos políticos encuentran su origen con el
liberalismo clásico persiguiendo el fin de limitar las arbitrariedades que
la personalización del poder había generado hasta entonces, debemos
tener muy presente que adquieren connotaciones de mayor
"humanidad" con la segunda etapa del constitucionalismo, es decir con
el advenimiento del llamado constitucionalismo de post guerra o social.
Esto es así, en razón que el siglo XX y los movimientos socio políticos
que en esta etapa se generan dio lugar al nacimiento de un nuevo
constitucionalismo que, además de poner en crisis al clásico genera una
nueva visión sobre los parámetros fundamentales de la organización del
Estado. "Si bien este movimiento constitucional afirma los derechos
individuales anteriormente expresados y estos van a comenzar a estar
influenciados por corrientes humanistas; de este movimiento nace una
segunda ola de derechos que son los derechos sociales en las áreas
laboral, educación, salud, vivienda. Por otro lado los derechos políticos
se amplían en torno al concepto de democracia, abriéndose a un
universo mas complejo. Recientemente se profundiza la democracia
política hacia la "democracia participativa", donde el pueblo como
titular de la soberanía se le reconoce el derecho a la participación
directa en los asuntos públicos" 56
En el sentido apuntado, la década de los ochenta plantea en el
escenario latinoamericano una ola democratizadora (mas allá de
algunas regresiones políticas como pueden ser algunos hechos
producidos en Haití, Cuba, Perú, Venezuela). Este proceso causó
importantes reformas en las estructuras políticas existentes. Por un
lado, se dictaron las nuevas constituciones de El Salvador (1982);
Guatemala (1985); Haití (1987); Brasil (1988); Colombia (1991);
Argentina (1994). Por otro lado se procuraron mejorar algunos
56 "El derecho de los derechos Humanos", Carlos Ayala Corao, ED 9-12-94.
instrumentos constitucionales como el caso de la constitución de Costa
Rica (1949). Lo dicho implica que el proceso de democratización y sus
efectos avanzó notoriamente en nuestro continente, produciendo el
afianzamiento de los "derechos políticos" en la conciencia social de
todas las comunidades, las que advirtieron el gran valor de los mismos
como forma de participar - directa o indirectamente - en los asuntos de
gobierno y la incidencia de éstos sobre su destino.-
De esta manera, los "derechos políticos" han recobrado en la escala de
valores de las sociedades latinoamericanas una trascendencia que
excede a la características de formalidad, frialdad e indiferencia que los
rodearon durante muchos años. Esta internalización que ha operado la
sociedad y que se refleja en forma permanente a través de la creciente
participación política en todos los asuntos de interés general ha
generado una corriente normativa (dándosele al término una
interpretación amplia y comprensiva de todas las fuentes del derecho)
que ha consolidado, profundizado y expandido el espectro de los
derechos políticos.
Al reconocimiento constitucional de los mismos y a su desarrollo
jurisprudencial le ha seguido un movimiento de derecho interno e
internacional que los sitúa - a nuestro criterio - en la base piramidal de
los llamados derechos humanos. Si bien es cierto que la gran barrera a
la protección jurisdiccional de los derechos políticos ha sido durante
muchos años y aún ahora las 1lamadas cuestiones políticas no
judiciables ("political questions") no menos cierto es que los sistemas
jurídicos internos han evolucionado hacia un desmembramiento de tal
teoría y hacia la flexibilización de formalidades, tales como la
legitimación procesal que durante años cerró el camino a la protección
de muchos aspectos de estos derechos, produciéndose una apertura en
el diseño de mecanismos eficaces de garantía. En este último aspecto
debe considerarse particularmente importante la interacción entre el
Derecho Internacional y el Derecho Constitucional. Si bien es cierto que
47
los organismos internacionales sobre derechos humanos y en particular
los tribunales internacionales sobre derechos humanos no sustituyen a
los tribunales nacionales, los actos internos de los Estados pueden ser
objeto de examen por los organismos internacionales a fin de verificar
su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en
materia de derechos humanos.
Esto significa que todos los actos estatales se encuentran sometidos al
examen de los órganos internacionales competentes en materia de
derechos humanos. Estos actos pueden incluir, desde la propia
Constitución hasta las leyes, los actos de gobierno, decretos,
reglamentos, actos administrativos y sentencias.
Se da respuesta así, cada vez de mejor manera, a la cruda problemática
de los mecanismos de garantía de los derechos bajo la firme convicción
de procurar la vigencia del conocido aforismo anglosajón: donde no hay
remedio no hay derecho ('"where is no remedy there is no right").
La protección de los derechos políticos y la doctrina de las
“cuestiones políticas no judiciables”.
Como bien reflexiona Walter Carnota 57 en toda construcción científico
constitucional palpita la eterna tensión entre el orden jurídico y el orden
político. Ello así, ya que por definición el derecho constitucional procura
encuadrar jurídicamente el fenómeno político que en muchas ocasiones
como “res dura” que es se resiste a ser encasillado. Sin duda el abanico
temático del ejercicio de los derechos políticos, entendidos estos en
sentido amplio, acusan un perfil marcadamente político.
Por ello es que ante restricciones a su libre y correcto ejercicio, ya sea
que provengan de particulares o del poder público, resultan de compleja
argumentación jurídica ante los tribunales en su pedido de protección
jurisdiccional. El meollo de la cuestión - por ende - se circunscribe a la
57 Los Derechos Políticos y la Jurisdicción Constitucional Costarricense” E.D. tº 151, pág. 97 y stes.
“justiciabilidad de la política”. Afortunadamente las “political questions”
van cediendo progresivamente terreno y adeptos a su postura y esta es
la evolución de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Nación según veremos seguidamente.
Es necesario, previo al ingreso de la jurisprudencia de la Corte,
reflexionar en torno a algunos puntos que nos aproximen a un
“concepto” de las cuestiones políticas. Como expresa Bianchi 58 “las
llamadas cuestiones políticas no justiciables constituyen una noción
que no nos resulta difícil comprender, pero sí en cambio es complicado
explicar”. Los tribunales no están dedicados a verificar la legitimidad de
la tarea de los órganos políticos globalmente en su conjunto, sino
cuando la misma ha llegado a la esfera de una persona y esta ha sido
afectada. Se da por consiguiente en dichas circunstancias el llamado
“caso judicial”. Al grupo de decisiones que queda fuera de control se lo
ha denominado en la jurisprudencia norteamericana (los tribunales
argentinos han seguido igual criterio) “cuestiones políticas no
judiciables”. En nuestro país el “leading case” en materia de cuestiones
políticas fue el muy conocido fallo de 1893 “Joaquín M. Cullen c/
Baldomero Llerena” 59 que siguió la base del caso “Luther vs. Borden”
decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
A los fines de intentar una clasificación que nos resulte útil y que
además se sustente en parámetros válidos dentro de las variables
relacionadas con el amplio temario de los “derechos políticos” y su
relación con las cuestiones políticas no judiciables dividiremos los
mismos en : a) las “cuestiones electorales” y de partidos políticos; b) las
cuestiones vinculadas con la “participación política”.
Respecto del primer punto, es decir las cuestiones electorales y de
partidos, nuestra Jurisprudencia tradicionalmente las consideró como
políticas no judiciables. Fue así que durante mucho tiempo estos
problemas (problemas internos de los partidos políticos; oficialización de
58 Bianchi Alberto “Control de Constitucionalidad”, E.D. Abaco, pág. 282
49
listas de candidatos, planteos en torno a resultados de elecciones, etc.)
estuvieron excluidos del control judicial.
Pero al igual que en los Estados Unidos a partir del renombrado caso
"Baker vs. Carr" punto desde el cual la Corte Americana modificó su
criterio acerca del control judicial sobre las cuestiones políticas, nuestro
Alto Tribunal fue progresivamente ingresando en el análisis de las
mismas hasta llegar al total abandono de la doctrina negatoria,
pudiéndose afirmar que en la actualidad las cuestiones electorales y de
partidos políticos ya no integran el catálogo de asuntos ajenos a la
revisión judicial.-
Fue así que, como a comienzos de la década de 1960 (lo que constituye
una excepción dentro de la jurisprudencia del Tribunal en dicho
periodo) la Corte en el caso "Partido Obrero" 60 ingresó plenamente en
su conocimiento y confirmó la sentencia del inferior que había negado la
personería a dicho partido político por propiciar ideas contrarias al
estado democrático. Años mas tarde en la causa "Partido Socialista
Orden Nacional” 61 resolvió el fondo de la cuestión en debate sin invocar
la doctrina de las cuestiones políticas. Algo similar sucedió en los casos
"Partido Socialista de los Trabajadores" ; "Partido Intransigente" ; y
"Frente Justicialista de Liberación" donde la Corte dirimió lisa y
llanamente una elección provincial 62 . A partir de estos precedentes,
nuestra Corte Suprema siguió interviniendo en la materia a través de
varias formas. Así lo hizo para decidir conflictos de competencia entre
diversos tribunales electorales ("Junta Electoral de la Pcia. de Buenos
Aires") ; para reconocer el derecho de uso al nombre de un partido
político ( "Partido Unión Cristiana Democrática"); para dirimir un
conflicto entre las siglas de dos partidos ; para confirmar el rechazo de
un pedido de suspensión de elecciones internas de un partido ("Partido
Demócrata Progresista") ; para interpretar el derecho público provincial
59 fallos 53-420 7-9-1893 60 fallos 253;133, 27-6-62 61 fallos 285;338, 9-3-73
en materia de empleo de cocientes electorales ("Unión Cívica Radical de
la Pcia. de Buenos Aires); para declarar la constitucionalidad del
monopolio dado por ley a los partidos políticos en la nominación de los
candidatos ("Antonio J. Ríos") 63; o para reinterpretar el derecho
público provincial respecto a la actuación de un Colegio Electoral en
temas vinculados a la elección de un Gobernador y Vicegobernador
Provincial ("Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista-UCR-
Partido Demócrata s/nulidad de elección de gobernador y
Vicegobernador de la Pcia. de Corrientes") 64
En lo que respecta al segundo punto de la clasificación, o sea los
derechos políticos vinculados a la "participación política" debemos
adelantar que nuestro Máximo Tribunal ha dictado un muy escaso
número de pronunciamientos relacionados con la libertad de
participación, en comparación a la cuantiosa jurisprudencia relativa a
las cuestiones electorales y de los partidos políticos. Sin perjuicio de
esto, no queremos dejar de mencionar los fallos "Ormache" del 17 de
junio de 1986; "Ríos” del 22 de abril de 1987; “Rosi Cibils” y su
acumulado "Romero Feris" y “Polino” del 7 de abril de 1994 y “Romero
Feris” del 1 de julio de 1994.
En el citado caso "Ormache" la Corte Consideró que el artículo. 157 de
la Constitución de Entre Ríos prohibitiva de la afiliación partidaria y de
la actividad política de los empleados administrativos del poder judicial
local era contraria a los artículos 14, 16 y 33 de la Constitución
Federal. En "Ríos" (este fallo ha sido mencionado en la clasificación
anterior relativa a cuestiones electorales pero lo reiteramos en este
punto en razón que consideramos de importancia conocer el concepto
que surge del mismo con relación al derecho político público subjetivo
del sufragio). La Corte expuso que e1 sufragio es un derecho público de
62 fallos 287;31, 2-10-76; fallos 284;446, 26-12-72 y fallos 285;410, 14-5-73. 63 fallos 305;926, 14-7-83; fallos 305;1262, 1-9-83; fallos 306;2048, 18-12-84;fallos 307;1774, 24-9-85;
fallos 308;1745, 22-9-86; fallos 310;819, 22-4-87. 64 E 26 XXIV, diciembre de 1991
51
naturaleza política, reservado a los miembros activos del cuerpo del
Estado que en cuanto actividad exterioriza un acto político."
En “Rosi Cibils” y su acumulado “Romero Feris” se reclamó – en la
parte que nos interesa y en vinculación con el fondo de la cuestión (la
intervención federal al poder de una provincia) la protección
jurisdiccional de los derechos políticos subjetivos públicos que
integraban el "status" de Senador Nacional. La Corte en Este caso no
ingresó en la cuestión de fondo ni en la legitimación procesal. En Polino
y Romero Feris fallados previo a la reunión de la Asamblea
Constituyente Federal en la ciudad de Santa Fe en 1994 y con motivo
de la discutida cláusula cerrojo que contenía el artículo 5° de la ley
declarativa de la reforma constitucional N° 24.309, la Corte difirió el
análisis de la cuestión a la actuación de la Asamblea Constituyente, con
la excepción de una disidencia que abordó el fondo de la cuestión
declarando inconstitucional la norma impugnada.
La protección de los derechos políticos en el sistema
interamericano.
Hemos visto en puntos anteriores el variado espectro que incorporan
los diferentes pactos y tratados con jerarquía constitucional en relación
a los derechos políticos y a los derechos civiles de aplicación
eventualmente política. Dicho repaso destacó el contenido del artículo
23 de la Convención Americana de Derechos Humanos que consagra
específicamente los derechos políticos y de participación.
Cabe tener presente que el artículo 27 de la Convención complementa el
artículo 23 estableciendo que la suspensión de garantías por los
Estados miembros en casos de emergencia no podrá afectar - entre
otros - los derechos políticos reforzando – de esta manera - la
importancia que éstos tienen dentro de la estructura normativa
internacional.
Pero es de mayor envergadura conocer, a los efectos de poder contar
con una visión completa de la temática de los derechos políticos y de
participación que estamos desarrollando, cual es la línea marcada por
el sistema interamericano al respecto. En este sentido, y dentro del
amplio espectro de actuación de los órganos creados por el Pacto de San
José de Costa Rica, nos ha parecido interesante comentar un caso
íntimamente vinculado al derecho de participación política, menos
abordado por los órganos jurisdiccionales internos e internacionales, tal
como hemos visto en el punto anterior.-
El 17 de mayo de 1990 la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitió la resolución No 0l/90 recaída en los casos 9769;
9780; y 9828 referidos a denuncias de irregularidades producidas en
procesos electorales realizados en los departamentos de Chihuahua y
Durango de los Estados Unidos de Méjico. La Comisión concluye
formulando a Méjico una recomendación para que adopte las medidas
necesarias en su derecho interno que permitan hacer efectivas la
protección de los derechos políticos, ordenando la publicación de las
conclusiones en el informe anual a la Asamblea General de la
organización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51 g. de la
Convención Americana.
Por sobre el detalle de los sucesos que la originaron, la resolución que
analizaremos ofrece rico material para el análisis, considerando que se
trataba de denuncias de violación a derechos políticos efectuadas por
partidos políticos minoritarios del Estado Mejicano (se adujeron
distintas irregularidades dentro del marco de diferentes elecciones
imputadas a miembros del partido gobernante (PRI))
Para comprender el alcance de la resolución (51) es bueno recordar que
Méjico es parte en el tratado internacional de San José de Costa Rica y
que su normativa interna contiene un plexo amplio de derechos
humanos entre los que figuran los "derechos políticos" y - por supuesto
- el derecho a elegir y ser elegido.-
53
Ha dicho la Comisión en su informe: " El ejercicio de los derechos
políticos es un elemento esencial del régimen de democracia
representativa, lo cual supone, además, la vigencia de otros derechos, la
tutela de esos derechos civiles y políticos en el marco de la democracia
representativa implica la existencia de un control institucional de los
actos que ejercen los poderes del Estado como así la supremacía de la
ley".
Vemos en esta síntesis que el deber interno e internacional que han
asumido los estados que ratificaron el Pacto implica dar plena
efectividad en su jurisdicción interna a cada uno de los derechos y
libertades contenidas en el tratado, debiéndose organizar el aparato
gubernamental y como dice el autor que en el punto seguimos "todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público" a efectos que aseguren el ejercicio de los derechos humanos.
Respecto de la competencia de la Comisión y muy especialmente
considerando el principio de “no intervención en asuntos internos”, se
dice concretamente: “La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos es competente para reconocer en materia de reclamaciones
electorales y para adoptar la decisión que estime pertinente, ya que los
derechos políticos se encuentran protegidos por aquélla (artículo 23) al
igual que lo están en el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas que también ha sido ratificado por el
estado actuante en estos obrados. Esto confiere competencia a la
Comisión en razón de la materia".
Como anticipamos, el principio de "no intervención" no juega resulta
aplicable en el caso porque cuando "un Estado se obliga
internacionalmente a hacer y omitir algo en su jurisdicción interna, el
asunto ya no queda recluido íntegramente en dicha jurisdicción
reservada, como que es compartido también por la jurisdicción
internacional".
Respecto de este punto la Comisión dice algo sugestivo y trascendente:
el derecho del Estado a desenvolver su vida interna tiene como
contrapartida la obligación de respetar los derechos humanos. La
denominada libre determinación de cada Estado se somete a una
condición: la que ese Estado la ejerza de conformidad con el respeto a
los derechos humanos. Y aquí conviene disipar, como enérgicamente
manifiesta Bidart Campos el fantasma de “la soberanía”. "No mezclemos
el remanido problema de la soberanía a esta altitud del tiempo histórico
en el derecho internacional de los derechos humanos, que en buena
hora tiende progresivamente a democratizar la vida interna de los
Estados en protección de la persona humana".
Un aspecto muy interesante respecto del informe de la Comisión, en
consideración a los parámetros sobre los que se asienta este trabajo es
el hecho del desdoble que efectúa de los derechos políticos al establecer
dos contenidos: uno referido al derecho de elegir y ser elegido, es decir
de contenido estrictamente personal; otro, en relación con los
mecanismos del sistema y proceso electoral, a la forma en que ese
proceso se desarrolla para permitir el ejercicio de aspectos personales y
subjetivos de los derechos políticos.
Los aspectos de la resolución que hemos destacado conducen – a
nuestro criterio - a cuatro conclusiones que queremos exponer a
continuación: 1) las cuestiones relacionadas con derechos políticos,
con el derecho electoral y con los procesos electorales son judiciables en
todo el espectro relacionado con los aspectos y contenidos de la
legitimidad electoral; 2) en este espacio amplio no puede haber
retracciones a la judiciabilidad so pretexto de tratarse de cuestiones
políticas no justiciables; 3) el derecho interno de los Estados debe
garantizar con efectividad la existencia de un control institucional de los
actos que ejercen los poderes del mismo ante las denuncias de violación
a los derechos políticos subjetivos ya que éstos edifican la participación
política como sustento y esencia del régimen democrático
55
representativo; 4) la deficiencia del sistema interno o el control
defectuoso habilita la jurisdicción internacional prevista para los
Estados miembros por el sistema Interamericano.
Características del sufragio. Sufragio libre y no acumulativo.
Como hemos visto, el artículo en comentario encuentra parcial
equivalencia con la norma contenida en el artículo 37 de la Constitución
Nacional, que también establece que el sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio, conforme estableciera en 1912 la ley Sáenz Peña.
Pero agrega dos particularidades: por un lado califica al sufragio de
“libre”; por otro de “no acumulativo”.
Que el voto sea universal significa que solo pueden ser excluidos del
padrón electoral aquellos que tengan impedimentos físicos o psicológicos
dirimentes (los incapaces de hecho) y los incapaces de derecho por
encontrarse incursos en responsabilidad penal 65
El concepto de sufragio libre nos conduce al debate sobre la
voluntariedad del voto (aunque seguramente esta no ha sido la intención
del constituyente).
El voto obligatorio dio lugar a una polémica doctrinal que aún subsiste.
Imponer al ciudadano la obligación de votar ¿ no vulnera su libertad?, el
abstenerse de votar ¿ no es un derecho?, el no voto ¿ no es una forma
de votar ? Esta idea que la participación del ciudadano en el comicio
depende exclusivamente de su libre decisión, encuentra su réplica en el
argumento que entiende al sufragio como un derecho político y a la vez
como una función pública 66.
En la adopción del voto obligatorio o facultativo intervienen
circunstancias políticas, argumentos, ideas y la experiencia comparada.
65 Quiroga Lavié Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Comentada”, Editorial Rubinzal
Culzoni, pág. 173. 66 Posada Adolfo, "El voto obligatorio", Revista Argentina de Ciencia Política, año I, T II,
Nro. 10, 1911, pag. 08.
Italia reúne las condiciones de un proceso estable y de elevada
concurrencia electoral bajo régimen de voto obligatorio; EEUU por otra
parte, constituye un caso de proceso institucional estable y sólido pero
con un abstencionismo electoral alto y régimen de voto facultativo.-
Compartimos el criterio de Mora y Araujo -Aftalión- Noguera 67 al
sostener que la indiferencia vigente en Estados Unidos obedece a la
importancia que allí han adquirido las asociaciones intermedias.
Aplicando al país este análisis mostraría según el autor citado que el
énfasis concedido a la participación política es excesivo si advertimos la
inestabilidad institucional desde 1930 a la fecha , sin que la masiva
concurrencia electoral haya sido capaz de conjurarlo. La conclusión de
estos autores radica en que el mejor reaseguro contra la inestabilidad no
surge de la participación política obligatoria, sino en la proliferación de
asociaciones libres, al modo norteamericano .
La constitución y vigencia de asociaciones intermedias de diferente
naturaleza y con disímiles intereses, en la que los habitantes encuentren
los canales de participación -no necesariamente políticos- que lleven a
motivarlos y la presencia asegurada de la libertad de expresión en el
marco comunitario a través de las diferentes formas en que puede
brindarse conforman - según nuestro entender - el medio mas seguro
para consolidar y reafirmar nuestro sistema democrático, sin necesidad
de una imposición que busque a través del voto obligatorio el ejercicio de
una función o deber "público" que la mayoría de las veces el ciudadano
ejerce influenciado por técnicas de comunicación que muchas veces
ejercen notable influencia sobre su “libertad”.
Por ello, dejamos flotando a la reflexión del lector sino existiría una
contradicción constitucional en la norma de la ciudad al asignar al
sufragio la característica de “libre” y al mismo tiempo “obligatorio”.
Con relación a la prohibición que el artículo 62 establece respecto del
voto acumulativo implica – sin duda – vedar la posibilidad que la ley
67 Afatalión-Mora-Araujo-Noguera, ¿ Que nos pasa a los Argentinos ?, Buenos Aires, Sudamericana-
57
electoral de la ciudad adopte algunos sistemas que, como el de “lemas”
imperante en algunas provincias argentinas, contiene el voto
acumulativo.
En los últimos años hemos encontrado cuantiosos adeptos al sistema
electoral llamado “ley de lemas” utilizado en la Republica del Uruguay en
parte del Derecho Público Provincial. Bajo la denominación descripta se
hace referencia al sistema de "doble voto simultaneo y acumulativo",
mecanismo electoral por el cual se traslada y superpone la resolución de
las internas de los partidos al momento de las elecciones generales.
Lema, es el nombre con que se identifica a cada partido político.
Sublema, es la forma con que se denomina a cada una de las fracciones
de los partidos políticos que se presentan en las elecciones.
Cada elector elige solo una boleta correspondiente a la asociación política
con la que se identifica y a la corriente interna de ese partido. De esta
forma el elector ejerce una doble voluntad política (doble voto) dando su
apoyo a un partido político (Lema) y a uno de los sectores internos del
mismo (sublema) en un mismo acto electoral (voto simultáneo).-
La expresión acumulativo está ligada a una característica del sistema de
escrutinio y cómputo. Para determinar cual ha sido el lema ganador se
suman todos los votos obtenidos por las distintas listas en favor de los
sublemas y de estas en favor del lema que los contiene 68 .
Creemos que excede el objetivo de este trabajo el análisis pormenorizado
de este sistema. Simplemente queremos resumir las principales
objeciones que se le formulan desde el punto de vista del dilema de la
representación sintetizadas por la Dra. Delia Ferreira en su trabajo
"Notas sobre la ley de lemas y sus efectos, objeciones seguramente
evaluadas por los constituyentes de Buenos Aires al vedar
constitucionalmente el ingreso del sistema a la ley electoral local: ": "la
mayor objeción que puede hacerse al sistema de lemas, desde la óptica
Planeta, 1985, pág. 112/14. 68 Korseniak José "La legislación electoral Uruguaya desde el punto de vista constitucional",
en Legislación electoral comparada (Capel), San José de Costa Rica, 1988, pag. 365.-
de la representatividad es la vinculada con la distorsión de la voluntad
popular a que puede conducir. El sistema de lemas puede llevar al poder
a un candidato que tenga menos apoyo popular, manifestado a través de
los votos de otro"
"Esta distorsión de la voluntad popular, por la característica acumulativa
del voto, a favor de los sublemas, genera problemas de legitimidad. Si la
ciudadanía sospecha que se ha maniobrado la voluntad expresada en las
urnas, o conduce a resultados injustos, el sistema sufrirá un fuerte
cuestionamiento que, tarde o temprano, afectará la confianza de la gente
en las instituciones, con los peligros que ello acarrea para el régimen".
"La gobernabilidad misma del sistema político puede verse afectada por
la aplicación de la ley de lemas, no solo por la distorsión del sistema de
partidos o la falta de legitimidad de los electos, sino por la tensión que
puede plantearse entre los diversos órganos del Estado""El núcleo mismo
del problema reside en la aplicación del sistema de lemas: cuando se
trata de la campaña electoral, el eje es el sublema; cuando se conforma el
resultado de la elección, el eje pasa a ser el lema; y finalmente, en el
funcionamiento de los diversos poderes del Estado, el eje es nuevamente
los sublemas" 69 .
Una innovación importante de la Constitución de la Ciudad es que le
reconoce a los extranjeros residentes el derecho al voto, en igualdad de
condiciones que los ciudadanos argentinos incluidas las obligaciones en
los términos que establezca la ley.
Esto así, ya que los residentes extranjeros no pueden votar en
elecciones nacionales (diputados y senadores nacionales, presidente y
vice). No obstante ello, pueden hacerlo en aquellas jurisdicciones locales
cuya legislación tenga previsto el voto de ciudadanos extranjeros, tal el
caso de la Ciudad. Es preciso destacar que algunas provincias habilitan
a estos ciudadanos para votar cargos provinciales y municipales y otras
69 Ferreira Rubio Delia, Notas sobre la ley de lemas y sus efectos, trabajo expuesto en las
jornadas sobre los sistemas electorales y sus influencias sobre los sistemas
59
solamente cargos municipales; ello depende exclusivamente de la
legislación local.
Para poder votar en estos casos, el ciudadano extranjero debe contar
con un DNI. Según la ley nacional de Migraciones N° 25.871 solamente
aquellos ciudadanos que han sido admitidos para ingresar y
permanecer en el país en calidad de "residentes permanentes",
"residentes temporarios" (Art. 20 al 26) podrán tramitar el DNI (Art. 30).
En dichos casos, los electores extranjeros no están obligados a votar.
En caso de querer hacerlo, deben empadronarse en un registro especial
habilitado a tal efecto.
Puesto que el registro de electores extranjeros es administrado por la
Justicia Electoral local, cada provincia presenta una situación
particular.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, la normativa referida al voto
de los ciudadanos extranjeros se rige por el Código Electoral Nacional
(Art. 25) y por la Ley Nº 334 (Art. 10) de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
El hecho que se les haya reconocido a los extranjeros el derecho al
sufragio activo no implica que ellos tenga derecho al sufragio pasivo
(derecho a ser candidatos), ya que se encuentra sobradamente
justificado que para ocupar cargos electivos se requiera el requisito de
ser nacional o naturalizado.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 334 70 Registro de electoras extranjeras y electores
extranjeros – Creación
DECRETO 192/2000 71 – Reglamentación.
de partidos, auspiciadas por la Fucade.-
70 Sanción: 03/02/2000; Promulgación: Decreto Nº 166/2000 del 02/02/2000; Publicación: BOCBA N°
885 del 21/02/2000
Situación electoral de la ciudad.
Creación del registro de electores extranjeros.
Situación electoral de la ciudad.
El desarrollo de los procesos electorales en la Ciudad de Buenos Aires
se rige por diversas normas nacionales y locales. Cabe mencionar que
hasta tanto se dicten las leyes locales que establezcan el régimen
electoral y de los partidos políticos (Código Electoral para la Ciudad) de
la Ciudad de Buenos Aires son de aplicación supletoria el Código
Electoral Nacional y la Ley Nacional Nº 23.298.
Creación del registro de electores extranjeros.
En cumplimiento del mandato constitucional consagrado en la última
parte del artículo 62 CCABA, la Legislatura de la Ciudad dictó la ley N°
334 de creación del registro de electores extranjeros, poniéndolo a cargo
del Tribunal Electoral de la Ciudad y hasta que éste se constituya, por
el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (ver artículo 113, inciso 6°
CCABA). De esta manera la Legislatura optó por situar los aspectos
técnicos y funcionales del registro en jurisdicción judicial, siguiendo el
sistema que impera a nivel nacional.
El artículo 2º de la ley, dispone que los extranjeros y extranjeras desde
los dieciocho años de edad cumplidos están habilitados para votar en
los actos electorales convocados en el marco de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previa inscripción voluntaria en el
Registro de Electoras Extranjeras y Electores Extranjeros creado por la
ley y en la medida que cumplan con terminados requisitos 72,
71 Publicación: BOCBA Nº 893 del 02/03/2000
72 a. Tener la calidad de "residente permanente" en el país en los términos de la legislación de
migraciones; b. Poseer Documento Nacional de Identidad de Extranjera o Extranjero; c. Acreditar tres (3)
61
considerando inscriptos de pleno derecho a aquellos que ya se
encuentren registrados en el registro creado por ley nacional N° 23.510,
salvo que voluntariamente solicitaran su eliminación.
Por el artículo 6° de la ley el Tribunal Electoral mantendrá actualizado
el Registro de Electores Extranjeros incorporando las novedades
correspondientes a fallecimientos, cambios de domicilio, duplicados de
documento, correcciones de los datos contenidos en el mismo y
cualquier otra concerniente al registro electoral de cada extranjero
inscripto, quedando excluidos del Registro conforme el artículo 7°
aquellos que queden comprendidos en alguna de las inhabilidades
establecidas por las leyes electorales; pierdan su calidad de vecinos de
la Ciudad de Buenos Aires; o adopten la ciudadanía Argentina y sean
incorporados al Registro Electoral Nacional.
Asimismo, conforme el artículo 11 73 de la ley corresponde al poder
administrador instrumentar las medidas generales de publicidad, con
particular referencia a las entidades representativas que agrupen a
inmigrantes y colectividades, que sean explicativas del derecho de los
extranjeros residentes en la ciudad de Buenos Aires a votar en las
elecciones locales.
JURISPRUDENCIA.
Nos remitimos a los fallos citados en los puntos 2.1; 2.2.; 2.3.; 2.4. y
2.4. del comentario a éste artículo. Asimismo recomendamos ver los
siguientes fallos de la Cámara Nacional Electoral: “Lascano Jorge s/
amparo” (expediente N° 2991/98) (sentencia del 6/04/98); “Bussi
Antonio c/ Estado Nacional s/ incorporación a la Cámara de
Diputados” (expedientes N° 3542/02 y 3303/04); “Partido Nuevo distrito
años de residencia en la Ciudad de Buenos Aires y tener registrado en el Documento Nacional de
Identidad de Extranjera o Extranjero su último domicilio real en la ciudad; d. No estar incursos en las
inhabilidades que establece el Código Electoral Nacional. 73 Conforme texto Art. 1° de la Ley N° 570, BOCBA 1185.
Corrientes s/ oficialización listas de candidatos a Senadores y
Diputados Nacionales elección del 23/11/03” (sentencia del 9/12/03);
“Patti Luis A. c/ Cámara de Diputados de la Nación s/ amparo”
(expediente N° 4207/06)(sentencia del 14/09/06).-
ARTICULO
“Artículo 63.- La legislatura, el poder Ejecutivo o las Comunas pueden
convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la
ciudad o zonal, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los
funcionarios competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la
iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la
Ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento
legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano,
emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o
dominio de bienes públicos”
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las audiencias públicas
no encuentra reconocimiento expreso en la Constitución Nacional, sino
en el sistema infraconstitucional. Efectivamente, recogen este
participativo instituto la ley 24.076 de Gas Natural en sus artículos 52 y
73; la ley 24.065 del Ente Regulador de generación, transporte y
distribución de electricidad en su artículo 56; el Decreto Pen 1185/90 de
Telecomunicaciones en su artículo 30 y el Decreto Pen 656/94 de
Autotransporte Público de pasajeros en sus artículos 28 y 29.
Concordancia artículo 42 CN.
63
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 10; 12 inciso 2; 18; 19; 27; 29; 46; 52; 80, incisos 3° y
4°; 120; 131; 138; 139.
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de Neuquen, 308; Tierra del Fuego, 209, 210.-
ASPECTOS GENERALES.
Audiencias públicas y técnicas de participación ciudadana.
El instituto en el derecho comparado.
Particularidades del instituto en la Ciudad.
Audiencias públicas y técnicas de participación ciudadana.
Esta norma constituye una auténtica innovación de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires al incorporar a las audiencias públicas (
instituciones de la democracia participativa muy utilizadas desde hace
años en los países sajones) como medio de canalizar la opinión
ciudadana para formar la decisión de gobierno en aquellas áreas
íntimamente ligadas al interés general. Este tipo de “técnicas” llamadas
de participación ciudadana, se utilizan también cuando la acción de
gobierno enrola intereses de los habitantes como consumidores o
usuarios.
Debe tenerse en cuenta que acertadamente se ha dicho que en la afirmación de
la protección de los consumidores y usuarios anida el reconocimiento de su
condición de destinatarios principales de la actuación del Estado 74. El nuevo
artículo 42 de la Constitución Nacional por ejemplo contiene una proyección en
virtud de la cual se generan derechos en cabeza de los consumidores y
usuarios y paralelamente se imponen obligaciones al Estado para asegurar
74 Cassagne Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, p. 61; 5ta. Edic., Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996)
esos derechos. Estas obligaciones procedimentales del Estado se edifican en
gran medida a partir del derecho de participación de los ciudadanos, tal como
oportunamente decidió la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo
en los autos “Youssefian, Martín c/ Secretaría de Comunicaciones” 75.
El instituto en el derecho comparado.
Diversas son las técnicas de participación ciudadana (formales o informales) en
la actividad estatal que en el derecho comparado coadyuvan al ámbito de
protección de los consumidores y usuarios y de todos los habitantes en
cuestiones de interés general . En este sentido resulta útil relevar - al menos
conceptualmente - la diversas formas conocidas en los Estados Unidos de
Norteamérica. Los llamados “contactos clave” constituye una de las formas mas
simple de involucrar a la ciudadanía y consisten que el administrador de
cualquier esfera del gobierno consulte a líderes del ámbito de la economía de
una comunidad o a dirigentes de grupos organizados que representan los
distintos intereses sociales.
La “comisiones asesoras” (una técnica muy difundida ) intervienen para
solicitar que los representantes de diversos grupos relevantes de la sociedad
presten servicios en una comisión que tiene por fin asesorar sobre una política
o asuntos específico. Las llamadas “encuestas ciudadanas” que se estructuran
a partir de cuestionarios destinados a obtener la opinión de la ciudadanía
sobre asuntos de interés público o sobre servicios que presta el Estado. Los
“contactos ciudadanos” que consiste en una técnica por la cual la ciudadanía
se pone en contacto con el gobierno a propósito de diversos programas políticos
o temas específicos.
“La negociación y la mediación” se las emplea asiduamente para resolver
conflictos multipartes tales como los que afectan por ejemplo al medio
ambiente y que han tenido notorio crecimiento en los últimos años en el país.
75 LL, 1998, D-712). Un buen comentario sobre el fallo puede verse en Estela B. Sacristán, Participación
ciudadana previa a la toma de decisión administrativa: acerca de algunos de sus fundamentos en el
derecho inglés, La Ley, Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, 16-04-99.
65
La audiencia pública - prevista en las leyes regulatorias de los servicios
públicos de transporte y distribución de electricidad y gas y en el decreto de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones constituye, como ha reconocido
doctrina y jurisprudencia, uno de los cauces posibles para el ejercicio de los
derechos de los ciudadanos en cuestiones de interés general.
Como bien señala Gordillo 76 existe una diferencia importante entre las
denominadas audiencias públicas y las sesiones públicas. Esta última implica
celebrar una audiencia administrativa con asistencia pasiva del público, radio,
televisión, etc., o sea que tal asistencia pasiva no supone – en principio –
comunicación o intercambio de ideas. En cambio, cuando se quiere involucrar
la participación activa de un amplio público se recurre a las llamadas
audiencias públicas, cuyos antecedentes directos de la recepción del instituto
en nuestro derecho los encontramos en los Estados Unidos 77.
Cabe apuntar respecto de este instituto, que en el derecho americano el orden
local precedió al federal imponiendo este requerimiento a ciertos organismos
públicos. Una ley de Kansas de 1968 regulaba encuentros de consejeros
escolares; otra del estado de Utah la apertura al público de las sesiones del
órgano legislativo; el estado de Florida tuvo su primera ley de sesiones abiertas
en 1905.
Hacia fines de la década del setenta solo cuatro de los cincuenta estados
americanos carecían de una ley que regulara algún aspecto de esta materia, al
menos en cuanto al funcionamiento de ciertos sectores de la administración 78.
- Disposiciones Constitucionales: Tanto en la Constitución Federal como en las
Constituciones Estaduales existen previsiones que operan sobre el instituto.
Así muchas constituciones estaduales establecen requisitos especiales acerca
de la publicidad de los actos de ciertos organismos o de los actos de
preparación de ciertas normas de carácter o alcance especial, parecería que
cuanto mas acotado es el campo de aplicación de la norma mayor es el deber
76 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, II: La Defensa del usuario y del administrado,
3ra. Edic., Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 1998, capítulo XI. 77 ver John Clayton Thomas, Public participation in public decisions. New skills and strategies por public
managers, Jossey-Bass Publishers, San Francisco, 1995, p. 12
de dar a publicidad previamente durante su gestación, tal es el caso de las
constituciones de Alabama, Arkansas o New Jersey.
Casi todas las Constituciones estaduales contienen previsiones genéricas sobre
el debido proceso que opera sobre el instituto. Así, por ejemplo, en “Brown’s
Ferry” 79 el Superior Tribunal estadual determinó la necesidad de audiencia
pública previa a la adjudicación de un contrato para la recolección de residuos,
ya que era el público el que iba a estar afectado cuando se efectuara la
adjudicación de la contratación.-
- Convocatoria de las audiencias: En términos generales están obligados a abrir
sus reuniones al público todos aquellos organismos públicos colegiados que
deliberen. El género abarca, sin pretender agotar la nómina, entidades
estaduales como comisiones de servicios públicos y de empresas de servicios
públicos, de comercio, de juegos, de ética, colegios profesionales, entidades
regionales de gobierno, etc.
- Quórum, deliberaciones, votaciones: En algunos estados se establece que en
las reuniones accidentales o casuales no constituyen sesiones a los efectos de
las leyes de “open meetings” o que tales leyes no se aplican a esa clase de
reuniones. Otros estados definen “sesión” como reunión convenida previamente
de los miembros del organismo a fin de deliberar acerca de un asunto público o
para adoptar un accionar oficial. La definición de quórum que se aplica para
que pueda haber “sesión” es sencilla y consiste en la mayoría simple de los
miembros del organismo. Respecto de las deliberaciones algunos regímenes
prevén que en las sesiones se “deliberará” y otros estados prevén que “se
adoptará un accionar”. La diferencia es importante ya que en el segundo caso
como no se delibera el público solo tiene acceso a la culminación del proceso
por el cual el organismo tomará en consideración un asunto y no puede
presencia las etapas anteriores. En relación a las votaciones se puede decir
que, en general, los miembros de los organismos públicos deben votar
abiertamente, acto que se hace constar en las actas, ya sea que el miembros
78 Hoy las tienen todos . Ver Open meetings laws: and analysis and a proposal. Mississippi Law Journal,
vol. 45, ps. 1151 y siguientes. 79 “Brown’s Ferry Waste Disposal Center inc. V. Trent”, 611 So.2d. 226 (Alabama 1992)
67
presente haya efectivamente votado o se haya abstenido de hacerlo. Las
prescripciones legales sobre voto secreto se hallan prácticamente prohibidas en
todas las leyes sobre sesiones públicas.
- Aspectos de la participación del público: Que el público tenga oportunidad de
expresarse ante el organismo público que se halla sesionando depende de las
normas que regulan a este último. Es que se confiere a los organismos la
capacidad de adoptar normas que reglen la naturaleza y duración de las
intervenciones del público presente. Así según de que organismo y de que
estado se trate será mas o menos amplia la participación del público, se podrá
exponer (habitualmente con limitaciones) o presentar datos, opiniones o
contraargumentos en forma oral o escrita. Otras veces se exige que las
personas que se van a dirigir al organismo sesionante se registren con
anterioridad a que comience la sesión. En lo que atañe al comportamiento del
público presente, esto es si efectúa interrupciones o si incurre en otros
comportamientos expresivos, las opiniones son en general coincidentes: se
puede expulsar a los que alteran el orden de la sesión en curso 80.
- Algunas alternativas en caso de incumplimiento: Todos los ordenamientos
locales exigen como prerrequisito la demostración de legitimación activa
suficiente para iniciar acciones por incumplimiento de la ley respectiva de
sesiones públicas. Así, en caso de violación de las leyes de audiencias públicas
poseen standing o legitimación activa para instar alguno de los remedios
jurisdiccionales disponibles los miembros del público; el attorney general; o el
fiscal de distrito (district attorney) y también el organismo en cuestión y sus
miembros. En el concepto de público habitualmente se incluyen a los
periodistas que cubren el evento. Las alternativas disponibles que tienen los
legitimados activos son acciones tendientes a lograr una declaración; medidas
cautelares innovativas; y acciones de nulidad del acto resolutivo. Respecto de
las primeras, ciertas leyes de audiencias públicas la establecen expresamente.
Así , por ejemplo en Connecticut se las permite a los fines de lograr la
80 ver “Open meetings statutes: the press fights for the right to know”, Harvard Law Review, vol 75, pág.
1199, esp. P 1200, 1962, transcripto en Stephen G. Breyer, Administrative law and regulatory policy,
Little, Brown y Co., Boston, 1992, p. 963.
grabación y transmisión masiva de dichos eventos. En Pennsylvania se puede
solicitar una medida cautelar estando pendiente de resolución la legalidad de la
sesión pública en la cual se tomó determinada medida. En tal sentido,
verificada la causal se otorga la medida.
Las acciones mencionadas en segundo lugar están previstas específicamente en
las leyes de audiencas públicas de muchos estados como Nebraska y Utah. Las
medidas de tipo innovativo a diferencia de las que antes describimos como
cautelares dependen de un grado de discrecionalidad por parte del Tribunal
cuando llega el momento de otorgarlas o no. Por último, la acción de nulidad
está prevista prácticamente en todas las leyes estaduales se audiencias
públicas a fin de lograr la anulación de la medida adoptada sin sesión pública
previa. Los factores que se toman en consideración ante un pedido de nulidad
son: en que grado la violación de la norma impidió el acceso a la sesión pública
a la cual el pueblo tenía el derecho a concurrir; en que medida la violación de
la norma impidió que el pueblo conociera o comprendiera el asunto tratado; si
la violación de la norma por el organismo convocante fue aislada o reiterada;
los efectos de la declaración de nulidad y si medió mala fe tendiente a soslayar
la prescripciones de la ley.
La jerarquía que el principio de sesiones públicas tiene en los Estados Unidos
ha instado el examen somero de su tratamiento, su concepción jurídica, sus
peculiaridades, en un sistema de derecho administrativo que responde a
fuentes y orígenes diferentes del nuestro.
Particularidades del instituto en la Ciudad.
Sin duda, la senda de la consolidación de nuestras reglas jurídicas sobre
audiencias públicas se encuentra en franco avance como uno de los
procedimientos participativos de la ciudadanía en temas de interés que la
pueden afectar directamente. En este sentido, estamos convencidos que la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha dado un paso trascendente en la
69
institucionalización de este tipo de técnicas de participación que tienen por
objeto final el perfeccionamiento del sistema democrático.-
Las audiencias públicas previstas por el artículo 63 son, para el poder público,
voluntarias u obligatorias en los casos que media una iniciativa popular
impulsada por el medio por ciento del electorado, o en los casos especialmente
indicados en el texto constitucional relacionado con leyes sobre edificación,
planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales o sobre
modificaciones del dominio público.
Bien podría el constituyente haber incluido otros supuestos (sin perjuicio de
aquellos especiales como el caso de designación de magistrados artículo 120
CCABA) pero se ha limitado a estos y si bien, la nómina nos parece limitada, no
podemos dejar de celebrar el avance que implica otorgar jerarquía
constitucional a esta institución de la democracia participativa que favorece no
solo la presencia ciudadana sino particularmente el control de los actos de
gobierno.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 6 81 – Audiencias Públicas
LEY N° 533 82 – Modificación de la Ley N° 6.
LEY N° 567 83 – Modificación de la Ley N° 6.
La reglamentación legal de las audiencias públicas.
De los tipos de audiencias públicas.
Audiencias temáticas.
Audiencias de requisitoria ciudadana.
Audiencias públicas para designaciones y acuerdos.
81 Sanción: 05/03/98; Promulgación: Decreto N° 325/98 del 24/03/98; Publicación: BOCBA N° 420 del
03/04/98
82 Sanción: 30/11/2000; Promulgación: Decreto N° 2191/2000 del 01/12 /2000; Publicación: BOCBA N°
1084 del 05/12/2000.
83 Sanción: 05/04/2001; Promulgación: Decreto Nº 544/2001 del 27/04/2001; Publicación: BOCBA N°
1187 del 08/05/2001
Procedimiento general.
De los resultados de las audiencias públicas.
La reglamentación legal de las audiencias públicas.
La Ley ° 6 regula el Instituto de Audiencia Pública, estableciendo que
constituye una instancia de participación en el proceso de toma de
decisión administrativa o legislativa en el cual la autoridad responsable
de la misma habilita un espacio institucional para que todos aquellos
que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su
opinión respecto de ella (artículo 1). Las opiniones recogidas durante la
Audiencia Pública son de carácter consultivo y no vinculante, a pesar
que, lógicamente el acto administrativo que surja debe ser motivado y
explicitar de que manera se han tomado o desechado las opiniones de
los participantes.
La omisión de la convocatoria a la Audiencia Pública, cuando ésta sea
un imperativo legal, es causal de nulidad del acto que se produzca en
consecuencia, así como de anulabilidad el incumplimiento del
procedimiento estipulado.
De los tipos de audiencias públicas.
Audiencias temáticas.
Según la ley, la audiencias públicas pueden ser temáticas; de
requisitoria ciudadana o para designaciones y acuerdos. Las temáticas
son las que se convocan a efectos de conocer la opinión de la
ciudadanía respecto de un asunto objeto de una decisión administrativa
o legislativa y pueden ser obligatorias o facultativas. Las obligatorias
son aquellas que se encuentran previstas como tales en la Constitución
de la Ciudad o que la ley así lo establezca, siendo facultativas todas las
restantes. Asimismo, la audiencias públicas temáticas, pueden ser
convocadas por el Poder Ejecutivo de la Ciudad; por la Legislatura o por
71
las Comunas. El Poder Ejecutivo convoca a Audiencia Pública Temática
mediante decreto, especificando el área del gobierno que tendrá a su
cargo la decisión respecto del tema de la Audiencia. El Jefe es la
autoridad convocante y preside la Audiencia Pública, pudiendo designar
como reemplazante un miembro de gabinete. Es inexcusable la
presencia de los funcionarios del Poder Ejecutivo que resulten
competentes para resolver en razón del objeto de la Audiencia Pública.
El Presidente de la Legislatura es la autoridad convocante y preside la
Audiencia Pública, pudiendo designar como reemplazante a los Vice-
Presidentes o Vice-Presidentas del cuerpo en su orden, o al
Presidente/a o Vice-Presidente/a de la Comisión o Junta competente,
en su orden. La Legislatura debe establecer una única unidad
administrativa que actúa como Organismo de Implementación
encargado de organizar todas las Audiencias Públicas que ella realice,
con las facultades y el presupuesto suficiente para cumplimentar lo
establecido en esta ley. Las Comunas convocan a Audiencia Pública
conforme establece la ley que prescribe su organización y competencia
84. La Junta Comunal es la autoridad convocante. El Presidente o
Presidenta de la Junta Comunal preside la Audiencia Pública, pudiendo
designar a otro miembro de la Junta Comunal como reemplazante.
Audiencias de requisitoria ciudadana.
Son Audiencias Públicas de requisitoria ciudadana aquellas que deben
convocarse cuando así lo solicite el medio por ciento del electorado del
último padrón electoral de la Ciudad, la Comuna o las Comunas al
Poder Ejecutivo, a la Legislatura o a las Comunas. La requisitoria para
la realización de una Audiencia Pública debe contener una descripción
del tema objeto de la audiencia. En caso de conflicto de competencia de
poderes acerca de la pertinencia de la autoridad convocante propuesta
84 Ley N° 1777.
en la requisitoria ciudadana, es el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad quien se expide al respecto. La verificación de la autenticidad de
las firmas requeridas para la convocatoria está a cargo del tribunal con
competencia electoral para la Ciudad de Buenos Aires.
Audiencias públicas para designaciones y acuerdos.
La Audiencia Pública para designaciones o acuerdos se realiza al sólo
efecto de considerar la idoneidad y las impugnaciones, en caso que las
hubiere de las personas propuestas para ocupar el o los cargos. La
convocatoria a Audiencia Pública se realiza por Resolución de la Junta
de Ética, Acuerdos y Organismos de Control. Dicha convocatoria debe
darse a publicidad dentro de los primeros cinco (5) días hábiles a partir
de la sanción de la resolución de convocatoria en por lo menos tres (3)
diarios de mayor circulación en la Ciudad, en el Boletín Oficial y en la
emisora radial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el plazo de
dos (2) días hábiles. Toda impugnación a una candidatura, debe ser
fundada y presentada en forma escrita. El plazo para efectuar
impugnaciones es de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la
finalización del período de publicidad, con posterioridad a dicho plazo
sólo pueden efectuarse impugnaciones basadas en hechos nuevos.
Son considerados participantes los Diputados y Diputadas de la
Ciudad, los candidatos y candidatas propuestos, toda persona cuya
impugnación no haya sido desestimada y el Defensor del Pueblo.
La Audiencia es presidida por el Presidente o Presidenta de la Junta de
Etica, Acuerdos y Organismos de Control, asistido por el o los
Presidentes o Presidentas de las Comisiones de Asesoramiento
Permanente y/o Juntas involucradas en el tema, pudiendo delegar
dicha función en el Vice-Presidente o Vice-Presidenta de la Junta.
Se da comienzo a la Audiencia Pública realizando una presentación de
los antecedentes curriculares de cada uno de los candidatos y
candidatas propuestos. Finalizada la Audiencia, la Junta de Ética,
73
Acuerdos y Organismos de Control, con la o las Comisiones de
Asesoramiento Permanente y/o Juntas involucradas en el tema,
produce un dictamen cuando se trate de acuerdos y un informe cuando
se trate de designaciones, que es girado al cuerpo, debiendo tomar en
cuenta las informaciones, objeciones u opiniones vertidas y dejar
expresa constancia, en caso de desestimarse las impugnaciones, de los
fundamentos de tal decisión.
Procedimiento general.
Es participante de una audiencias pública toda persona física o jurídica
con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires o en la comuna de acuerdo
al tipo de Audiencia de que se trate. Debe invocar un derecho o interés
simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática
objeto de la Audiencia, e inscribirse en el Registro habilitado a tal efecto
por el organismo de implementación. También se considera como
participante a las autoridades de la Audiencia y a los expositores
definidos como tales en la ley. El público está constituido por aquellas
personas que asistan a la audiencia sin inscripción previa, pudiendo
participar mediante la formulación de una pregunta por escrito, previa
autorización del presidente/a de la Audiencia. La autoridad convocante
puede por sí, o a pedido de los participantes, invitar a testigos y
expertos, nacionales o extranjeros, a participar como expositores en las
Audiencias Públicas, a fin de que faciliten la comprensión de la temática
objeto de la Audiencia. Se considera expositor al Defensor o Defensora
del Pueblo, los funcionarios o funcionarias del Poder Ejecutivo de la
Ciudad, Diputado o Diputada de la Ciudad, miembro de la Junta
Comunal, así como a los testigos y expertos/as. Los expositores deben
comunicar al organismo de implementación su intención de participar a
fin de posibilitar la confección completa del orden del día. Con
anterioridad al inicio de la Audiencia, el organismo de implementación
debe organizar el espacio físico, de forma tal que su distribución
contemple la absoluta paridad de los participantes intervinientes.
Asimismo, debe proveerse de lugares físicos apropiados para el público
y para la prensa, permitiendo filmaciones, videograbaciones y otros
medios de registro. Debe desarrollarse en sitios de fácil acceso para
posibilitar una mayor participación ciudadana. El organismo de
implementación debe publicitar la convocatoria a Audiencia Pública con
una antelación no menor a veinte (20) días hábiles respecto de la fecha
fijada para su realización y en espacio razonable. El organismo de
implementación debe abrir un Registro en el cual se inscriben los
participantes y recibir los documentos que cualquiera de los inscriptos
quisiera presentar en relación al tema a tratarse. Todos los
participantes pueden realizar una intervención oral de cinco (5)
minutos. Las preguntas que el público o los participantes realicen por
escrito, deben estar dirigidas a un participante en particular y deben
consignar el nombre del quien la formula. En el caso de representantes
de personas jurídicas, debe consignar también el nombre de la entidad.
El Presidente o Presidenta resuelve acerca de la pertinencia de la
lectura de las mismas, atendiendo al buen orden del procedimiento.
De los resultados de las audiencias públicas.
Se debe dar cuenta de la realización de la Audiencia Pública, indicando
las fechas en que sesionó la Audiencia, los funcionarios presentes en
ella y la cantidad de expositores y participantes, mediante una
publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y un informe a los mismos medios donde fuera publicada la
convocatoria.
JURISPRUDENCIA.
Nos remitimos a la jurisprudencia citada en los puntos anteriores.
Asimismo ver los siguientes fallos del Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSJ): “Farkas Roberto y otro c/
75
GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (expediente N°
7/99) (sentencia del 16/09/99); “Spisso Rodolfo c/ GCBA s/ amparo s/
recurso de inconstitucionalidad concedido” (expediente N° 1866/02);
“Asociación por los Derechos Civiles c/ GCBA s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” (expediente N° 2490/03) (sentencia del 9/06/04);
“Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ convocatoria
Audiencia Pública – Proyecto sobre educación sexual” (expediente N°
4296/05) (sentencia del 19/12/05); “Dr. Ricardo Monner Sanz c/
GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”
(expediente N° 4809/06) (sentencia del 6/10/06).
ARTICULO
Artículo 64.- “El electorado de la Ciudad tiene derecho de iniciativa para la
presentación de proyectos de ley, para lo cual se debe contar con la firma del uno
y medio por ciento del padrón electoral. Una vez ingresados a la Legislatura
seguirán el trámite de sanción de las leyes previsto por esta Constitución. La
Legislatura debe sancionarlos o rechazarlos dentro del término de doce meses. No
son objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma de esta
Constitución, Tratados internacionales, tributos y presupuesto”.
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico federal la iniciativa popular se
encuentra consagrada en el artículo 39 de la Constitución Nacional
introducido por la reforma de 1994. El texto nacional encuentra
concordancias con los artículos 1; 22; 33; 40 y 77 CN.
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 11; 36; 61; 62; 65; 66; 67; 85; 86; 87; 88; 89; 90;
91; 113.6..-
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 67, inciso 1°; Chaco, 2, inciso 1°;
Chubut, 263; Jujuy, 118; La Rioja, 81; Neuquen, 309; Río Negro, 238;
Salta, 59; San Juan, 236; San Luis, 97; Santiago del Estero, 40;
Tierra del Fuego, 107.-
ASPECTOS GENERALES.
Sistema representativo y formas semidirectas de democracia.
La iniciativa popular. Concepto. Extensión y límites.
Sistema representativo y formas semidirectas de democracia.
Tal como se ha desarrollado en innumerable cantidad de libros y trabajos
de ciencia política, derecho y sociología, no es posible, en el Estado
moderno, el ejercicio del poder directamente por el pueblo, razón por la
cual, las instituciones surgidas a partir de los movimientos
revolucionarios del siglo XVIII asentaron el concepto de democracia
indirecta a través de la ficción de la representación.-
Esta imposibilidad material del ejercicio del poder directamente por los
ciudadanos, indujo a Rousseau a aceptar la representación para paliar
las previsibles dificultades que podrían presentarse y a Montesquieu a
sostenerla bajo fundamentos similares.-
Cabe recordar también, que la doctrina de la representación política y el
sistema representativo, se desarrollaron paralelamente con el
parlamentarismo y con la disminución del absolutismo real.-
La doctrina de la representación fue justificada, desarrollada y
consolidada por innumerable cantidad de autores de todos los tiempos,
77
Thomas Smith; Locke; el Abate Sieyés; Thomas Paine; Duguit; Carré de
Malberg; Tocqueville; Francisco de Vitoria; Georges Burdeau; solo por
citar algunos autores. La Carta Magna Americana de 1787, junto con la
declaración de los Derechos del Hombre y la Constitución Francesa
afirmaron el sistema representativo definitivamente en el mundo
occidental. A partir de entonces, el sufragio, como medio de elección de
los representantes y forma de transmitir la voluntad de la comunidad
social - otorgando a los mandatarios la legitimidad necesaria que brinda
el consenso- fue transitando por diferentes caminos tendientes a su
universalización y a acrecentar lo mas posible las bases axiológicas del
sistema.-
Nuestra Constitución Federal establece en su artículo 1 que la Nación
Argentina adopta para su gobierno la forma representativa... al igual que
lo hace el artículo 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires; y el artículo 22 de la Nacional reafirma que "El pueblo no
delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta constitución", excluyendo de tal manera, todo tipo de
intervención directa del pueblo antes de la reforma constitucional de
1994. A pesar de esto, antes de la reforma de 1994 y, por consiguiente,
del nacimiento de la Ciudad como ente autónomo, por acción de
gobiernos, de políticos y de doctrinarios, las diferentes formas de
participación directa del pueblo en cuestiones de gobierno fueron
cobrando presencia, seguramente justificadas en la necesidad
cuantitativa y cualitativa de los representantes de sentir acrecentada y
sustentada la legitimidad del mandato 85.-
Este sentimiento que describimos, tiene su origen en la crisis que vive
actualmente el sistema representativo en general y el sustento de
legitimidad en particular, en nuestra república y en muchos países del
mundo. Basta observar los sucesos acaecidos en los ex países socialistas
para advertir que -mas allá de las especiales características de los
mismos- todos llevan insito como causa principal o accesoria, un
desmembramiento del sistema institucional a través de cuestionamientos
a la legitimidad de sus gobernantes. Las causas originarias de la crisis,
resultan -en nuestra opinión- de carácter interno y externo.
Dentro de los motivos que podríamos denominar propios o internos
encontramos los largos años de intervencionismo estatal, no solo en la
economía, sino en todos los ámbitos del quehacer humano, que
desembocaron en un deterioro de los valores básicos que deben regir los
sistemas democráticos, arrastrando irremediablemente la confianza en
las instituciones republicanas, en los partidos políticos, y en los estratos
dirigenciales de la sociedad.-
El avance de los medios de transporte y comunicación y el bombardeo
continuo de la información en el marco social, recibida la mayoría de las
veces, sin la posibilidad del procesamiento adecuado, llevaron a un
estado semideliberativo del cuerpo comunitario bajo el convencimiento
que la legitimidad de los mandatarios no pasaba exclusivamente por el
acto formal del voto. La crisis resulta de tal gravedad que -muchos
integrantes de la sociedad- mutaron el mandato dado a los
representantes, asignándoles características imperativas, como sostenía
Rouseau, pretendiendo ver en el ejercicio de las funciones de gobierno no
un acto esencialmente libre, sino una especie de "comisariado" según el
cual el gobernante es un prisionero del pueblo que lo eligió 86 .-
La dirigencia política principalmente, pero también la dirigencia en los
distintos ámbitos institucionales privados y públicos, no supo dar
respuesta a los cambios generados vertiginosamente en la sociedad, por
causas propias, por causas externas y muchas veces por actos creados
por la misma dirigencia que no comprendió el alcance y la repercusión
que los mismos tendrían. Al decir de Bidart Campos: "El poder no puede
85 Recordemos la consulta popular por el canal de Beagle que se convocó bajo el gobierno del ex
Presidente Raúl Alfonsín declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 86 Ver Ramella Pablo, “Der. Constitucional” , Editorial Depalma, 3ra. Edic., pag 85.-
79
desinteresarse de lo que creen, estiman o valoran lo grupos sociales,
porque si no lo toma en cuenta, corre el riesgo de que el sistema de
legitimidad que él legalice no suscite consenso, o provoque repulsa".-
Las causas externas son muchas y variadas, y en general no están
exentas de un fuerte contenido ideológico, pero no puede dejar de
mencionarse, como de indiscutible repercusión, la influencia del avance
tecnológico; la competitividad acrecentada desmedidamente en la
sociedad de nuestra época y censurable, no como búsqueda de la
excelencia, pero sí en la medida que su objetivo se destine
principalmente a la satisfacción de requerimientos materiales; el
intercambio económico, cultural, social, tecnológico, entre países -hoy
superando las fronteras tradicionales para transformarse en relaciones
inter-bloques; todas causas que llevan a un replanteo del sistema de
representación y de legitimidad, no como forma de cuestionar el mismo
en su esencia, pero si como modo de buscar incansablemente
alternativas de perfeccionamiento y mayor consenso.-
El proceso mundial que dio comienzo con la caída del muro de Berlín,
extendió definitivamente la idea que la democracia es un sistema
moralmente superior. La técnica de la representación, cualquiera sean
sus errores -que son muchos- ha cumplido y cumple un papel
importante en el desarrollo político de los países.
Pero si bien como parafraseó Churchil al afirmar que la designación de
los gobernantes por medio de la elección popular es el peor de los
sistemas salvo los demás, ciertas y actuales son las palabras de Kennedy
cuando en una oportunidad sostuvo que era necesario generar una
nueva creencia como signo de legitimidad.-
Creemos que la sustancia de la cuestión se encuentra en la discordancia
entre las necesidades y expectativas del electorado y la actuación de los
mandatarios, lo que vicia las representaciones por ausencia sustancial
(no formal) de legitimidad.-
"Un sistema representativo sin representatividad en el poder, es un
enorme vacío, un divorcio entre sociedad y Estado, y hasta entre
gobernante y Estado." 87.-
Tal como sostenía Georges Burdeau "el cuerpo electoral no es la
colectividad real; no coincide con ella: la representa, lo que es muy
diferente. El cuerpo electoral comprende ciudadanos; la colectividad se
compone de hombres y mujeres infinitamente diversificados por sus
situaciones. La colectividad tiene voluntades que preexisten al veredicto
de la operación electoral".-
En la medida que los candidatos a ocupar cargos electivos buceen
profundamente en los mismos, intentando encontrar respuestas válidas
a la "colectividad real" de la forma que se preocupan por satisfacer los
intereses del "cuerpo electoral", el abismo existente entre ambos irá
disminuyendo y de esta forma atenuándose la crisis de representación
que sufre el país.-
Así como la teoría de la representación sufrió a lo largo de su historia y
desarrollo momentos críticos que condujeron a su reformulación a través
de la incorporación de nuevos aportes creativos, hoy la crisis se
encuentra nuevamente presente, y en la incentiva transformadora del
accionar hacia el bien común surgirán las alternativas a seguir.-
Los métodos de democracia semidirecta pueden constituirse en uno de
los caminos que debemos transitar en busca de la legitimidad perdida.
La legitimidad del poder se nutre de las fuentes, la nueva creencia como
signo de legitimidad, de la que hablaba el Presidente Kennedy, está
íntimamente vinculada con la participación y el control popular de los
actos de gobierno. En este sentido, la iniciativa popular; la consulta y la
revocatoria son instrumentos válidos para evitar que las distancias entre
gobernantes y gobernados se sigan incrementando.
La iniciativa popular. Concepto. Extensión y límites.
87 Pancallo D Agostino, Martín, "Soberanía y crisis del sistema representativo",Boletín informativo de la
81
Esta norma contiene el derecho de iniciativa popular, una de las formas de
democracia semidirecta que introdujo el constituyente porteño siguiendo la
senda marcada por los constituyentes federales en el actual artículo 39 de la
Constitución Nacional.
A pesar que estos temas resultan ser aparentemente novedosos, son tan
antiguos como la historia política del hombre. Basta para comprobar lo dicho,
hacer un raconto histórico partiendo de la antigua Grecia y de la famosa
participación del pueblo griego en el manejo político de su ciudad.
Estos institutos fueron incorporados en las constituciones europeas
sancionadas a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. En
Europa, por ejemplo, para la aprobación del Tratado de Maastrich
fue necesario el referéndum (instituto también incorporado por los
constituyentes de Buenos Aires en el artículo 65). También fue
importante el referéndum en España cuando bajo el gobierno de
Felipe González se convocó al pueblo para determinar si ese país
debía ingresar o no a la OTAN.
La participación activa del pueblo en las decisiones del gobierno
también esta consustanciada con nuestra historia, tanto sea si
consideramos nuestros ancestros hispánicos como nuestra historia
hispanocriolla. Basta como ejemplo el recuerdo de nuestra fecha
patria del 25 de mayo cuando el pueblo de Buenos Aires frente al
Cabildo exigía saber de que se trataba. Este hito histórico demuestra
la voluntad popular enraizada en el alma de ser protagonista y de
participar en los acontecimientos que marcan el rumbo de nuestra
sociedad.
Fue así que en el marco de la Convención Nacional Constituyente de
1994 las formas de democracia semidirecta o semirepresentativa
encontraron un ámbito propicio en los distintos bloques políticos que
las distinguieron como uno de los pocos temas habilitados donde las
Asociación de Der. Constitucional, año VII, Nro. 62, pag. 14, citando a Georges Burdeau.-
diferencias entre los convencionales no agigantaron las distancias
arribándose así a la redacción del actual artículo 39 CN reglamentado
posteriormente por el Congreso Federal.
Mediante la iniciativa popular un porcentaje del cuerpo electoral hace
que se legisle ejerciendo una función pública que determinará la
actuación normativa de los órganos deliberantes. El voto o actitud de
los ciudadanos es prelegislativa. Se reemplaza o provoca la actividad
estatal, por esto se la ha considerado como un derecho de petición
forzado. Existe – a nuestro criterio - una correlatividad entre la
iniciativa popular; la consulta popular y el referéndum. Esta
conexión, se encuadra en la posición doctrinaria que sostiene una
íntima relación entre iniciativa y referéndum.
Creemos que el artículo 64 de la Constitución de la Ciudad ha
mejorado el funcionamiento del instituto respecto a como ha sido
introducido en el artículo 39 de la Constitución Federal. Por un lado,
establece que la Legislatura debe sancionar o rechazar los proyectos
dentro del término de doce meses a diferencia de la imposición de
“expreso tratamiento” que consigna el artículo 39 de la Constitución
Nacional, cuya interpretación puede dar lugar a un tratamiento sin
votación. Por otro, al consignar el artículo 64 que una vez ingresado el
proyecto seguirá el trámite de sanción de las leyes previsto en la
Constitución ha limitado la reglamentación de la iniciativa, la cual en
el caso Federal, ha restringido en mayor medida la viabilidad
operativa del instituto. Por otra parte las restricciones para que
proceda la iniciativa introducidas por la Constitución Nacional han
sido mantenidas por la Constitución de la ciudad, salvo el caso de la
legislación penal que corresponde en exclusividad a la competencia
del Congreso Federal.
Asimismo, la rebaja al uno y medio por ciento del padrón electoral,
como exigencia de recolección de firmas frente al tres por ciento que
83
fija como máximo para la ley reglamentaria la norma federal, otorga
mayor viabilidad al instituto frente a su símil nacional.-
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 40 88 – Iniciativa Popular
El procedimiento de la iniciativa popular.
El procedimiento de la iniciativa popular.
Según la ley reglamentaria para solicitar la iniciación del procedimiento,
todo proyecto de Iniciativa Popular debe contener el texto de la iniciativa
articulado en forma de ley con los fundamentos que expongan los
motivos del proyecto; y la nómina del o los Promotores. La promoción y
recolección de firmas para un proyecto de Iniciativa Popular, son
iniciadas por uno o más electores de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, que se constituyen en Promotores y designan un representante
que debe constituir domicilio en el distrito ante el Organismo de
Implementación. La Legislatura establece una unidad administrativa
que actúa como Organismo de Implementación.
Las firmas para la Iniciativa Popular se recolectan en planillas y no
podrán tener una antigüedad mayor de doce meses de antelación a la
fecha de presentación ante el Organismo de Implementación.
Finalizada la recolección de las firmas, el representante de los
Promotores debe presentar los pliegos ante el Organismo de
Implementación, quien dentro de los tres días hábiles los remite al
Tribunal con competencia electoral en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires para su verificación por muestreo, con el refrendo del Presidente
de la Legislatura.
Si del informe del Tribunal interviniente, surge la existencia de
irregularidades que superen el diez (10) por ciento de las firmas
88 Sanción: 25/06/98; Promulgación: Decreto N° 1388/98 del 23/07/98; Publicación: BOCBA N° 499 del
03/08/98
verificadas, la iniciativa queda desestimada por resolución fundada del
Presidente de la Legislatura. Cuando la Iniciativa Popular adquiere
estado parlamentario, el Organismo de Implementación notifica al
Representante de los Promotores el inicio del trámite. Una vez que
adquiere estado parlamentario, se remite en primera instancia a la
Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el plazo de veinte días
hábiles debe dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa,
debiendo intimar a los Promotores a corregir o subsanar los defectos
formales. Cumplido el dictamen, el proyecto de ley continúa con el
trámite previsto por el reglamento de la Legislatura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
La Legislatura debe sancionar o rechazar todo proyecto de ley por
Iniciativa Popular dentro del plazo de doce meses. Habiendo
transcurrido el plazo de once meses de estado parlamentario sin que el
proyecto tenga despacho de comisión, el Presidente debe incluirlo en el
orden del día de la sesión ordinaria siguiente. Reuniendo el proyecto de
ley por Iniciativa Popular la firma de más del quince por ciento del
padrón electoral del distrito, y habiendo transcurrido el plazo de doce
meses sin que la Legislatura haya tratado el proyecto, el Jefe de
Gobierno debe convocar a referéndum vinculante y obligatorio.
JURISPRUDENCIA
Ver los siguientes fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (TSJ): “Bergenfeld, Sergio Fabián y otros s/ pedido
de revocatoria de mandatos” (expediente N° 3764/2005); “Defensora del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires c/GCBA s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” (expediente N° 018/99); “Legislatura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires s/ convocatoria a audiencia pública” (expediente N°
4296/05).-
ARTICULO
85
Artículo 65.- “El electorado puede ser consultado mediante referéndum obligatorio
y vinculante destinado a la sanción, reforma o derogación de una norma de
alcance general. El Poder Legislativo convoca en virtud de ley que no puede ser
vetada. El Jefe de Gobierno debe convocar a referéndum vinculante y obligatorio
cuando la legislatura no hubiera tratado en el plazo establecido un proyecto de
ley por procedimiento de iniciativa popular que cuente con mas del quince por
ciento de firmas del total de inscriptos en el padrón de la Ciudad. No pueden ser
sometidas a referéndum las materias excluidas del derecho de iniciativa, los
tratados interjurisdiccionales y las que requieran mayorías especiales para su
aprobación”
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico federal el referéndum se encuentra
consagrado con deficiente técnica legislativa y bajo el nombre de
“consulta popular” en el artículo 40 de la Constitución Nacional
introducido por la reforma de 1994. El texto nacional encuentra
concordancias con los artículos 1; 22; 39; 77; 78; 80 y 83 CN.
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 12 inciso 2; 36; 61; 62; 64; 66; 67; 80, incisos 3°,
4° y 22°; 82, inciso 2°; 104, inciso 26°; 113.6..-
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 67; Catamarca, 129; Córdoba,
32; Chaco, 2, inciso 2°; Chubut, 262; La Pampa, 50; La Rioja, 82;
Misiones, 179; Neuquen, 310, 311; Río Negro, 238; Salta, 60; San
Juan, 235, 238; San Luis, 98, 100; Santiago del Estero, 41; Tierra del
Fuego, 208.-
ASPECTOS GENERALES.
Del referéndum obligatorio y vinculante en la Constitución de
la Ciudad.
Del referéndum obligatorio y vinculante en la Constitución de
la Ciudad.
La Constitución d la Ciudad ha avanzado notoriamente respecto de la Federal
en relación a las llamadas formas de democracia semidirecta, ya que
reglamenta – no solo la iniciativa y la consulta – sino también el referéndum en
éste artículo 65 y la revocatoria popular en el artículo 67.
El referéndum permite la participación popular directa en decisiones políticas a
las cuales el gobierno asigna especial trascendencia en su proyección para la
Nación. Es una consulta al pueblo sobre un proyecto de ley o - según la
Constitución de la Ciudad - sobre una norma alcance general para que el
mismo mediante el voto emita su opinión.Aquí la actividad de los ciudadanos
actúa como colegislador.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en el artículo en comentario
establece que el electorado puede ser consultado mediante este mecanismo
respecto de la sanción, reforma o derogación de una norma de alcance general,
lo que excede conceptualmente al instrumento de la ley material y formal que
dicta la legislatura para poder proyectarse sobre otros instrumentos de carácter
legislativo y alcance general como pueden ser los decretos del Poder Ejecutivo
que tengan dicha extensión. En estos casos la norma prevé que el resultado del
referéndum es obligatorio (para el pueblo) y vinculante (para el gobierno).
La convocatoria en estos casos (cuando el referéndum está destinado a someter
a decisión del pueblo una norma de alcance general) corresponde al Poder
Legislativo conforme el párrafo segundo del artículo que comentamos. La ley de
87
convocatoria no puede ser vetada por el Ejecutivo conforme expresamente
establece el artículo,
El párrafo siguiente también habilita al Jefe de Gobierno a convocar al pueblo
para que se pronuncie mediante referéndum. Pero esta actuación le cabe al
Ejecutivo en términos imperativos y subsidiarios. Efectivamente, según el
artículo 65 el Jefe de Gobierno “debe” convocar a referéndum cuyo resultado
también es “vinculante y obligatorio” cuando la Legislatura “no hubiera tratado
en el plazo establecido” un proyecto de ley por procedimiento de iniciativa
popular que cuente con mas del quinde por ciento de firmas del total de
inscriptos en el padrón de la Ciudad. Como vemos el Jefe de Gobierno debe
actuar en caso de omisión del Legislativo. Vemos aquí bien reflejada la íntima
relación existente entre iniciativa y referéndum que comentáramos en el
artículo anterior.
Algunos autores 89 sostienen que el texto del artículo es insuficiente en razón
que no indica cual es la mayoría de votos afirmativos necesarios para
considerar aprobado el referéndum. Solo se pueden computar como válidos los
votos categóricos en uno u otro sentido (afirmativos o negativos) o sea que el
voto en blanco es un voto negativo y respecto del silencio de la norma creemos
que – como sostuvimos oportunamente en párrafos de este trabajo – es regla
principal de la democracia que la minoría debe aceptar las decisiones de la
mayoría, por lo que el vacío constitucional debe ser cubierto mediante la
aplicación de este principio.
El último párrafo del artículo que comentamos establece una férrea limitación,
excluyendo de la posibilidad de ser sometidas a referéndum las materias
excluidas de la iniciativa popular (reforma de la Constitución, tratados
internacionales, tributos y presupuesto) los tratados interjurisdiccionales y las
materias que requieran mayorías especiales para su aprobación.
La limitación parece excesiva y sin duda la razón de ser se encuentra en la
tensión existente entre los principios de la teoría de la representación que ya
hemos repasado al comienzo de este trabajo y las formas de participación
directa del pueblo en cuestiones de gobierno 90. Es probable además que haya
pesado un halo de desconfianza hacia el ejercicio directo de la soberanía por
parte del pueblo. No somos partidarios de limitar tan estricta y ampliamente -
como lo ha hecho el artículo - el derecho de participación popular. Creemos
que, si se pretende resguardar decisiones de trascendencia institucional de la
manipulación que eventualmente pudiera hacerse del electorado o de
posiciones demagógicas, el sistema de las mayorías calificadas o especiales
constituye un resguardo suficiente.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 89 91.- Referéndum y Consulta Popular.
LEY N° 163 92.- Modificatoria de la ley N° 89.
LEY N° 164 93– Modificatoria de la ley N° 89.
El procedimiento del referéndum y la consulta popular.
La ley 89 reglamenta ambos institutos previstos en el artículo en comentario y
en el artículo 66.
Los artículos 2 y 3 de la ley definen los institutos reglamentados al
decir, que el referéndum es el instituto por el cual se somete a la
decisión del electorado la sanción, reforma o derogación de una norma
de alcance general, siendo el voto obligatorio y el resultado vinculante.
La Consulta Popular es definida por la ley, como el instituto por el cual
el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o las Juntas Comunales, dentro
89 Ver Quiroga Lavié Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Comentada, Rubinzal-
Culzoni, Editores, pág 178.
90 En los Estados Unidos de América, donde es usado el referéndum en la aprobación de las
Constituciones Estaduales, ha sido objetado como contrario al sistema representativo republicano,
habiendo decidido la Corte Suprema que era una cuestión política no judiciable lo relativo a si el
referéndum adoptado por un Estado implicaba una alteración de la forma republicana. 91 Sanción 22/10/98; Promulgación Decreto N° 2686/98 del 23/11/98; Publicación BOCBA N° 585 del
3/12/98. 92 Sanción 18/03/99; Promulgación Decreto N° 476/99 del 18/03/99; Publicación BOCBA N° 656 del
19/03/99.
89
de sus ámbitos territoriales, requieren la opinión del electorado sobre
decisiones de sus respectivas competencias. El voto, en este caso, no es
obligatorio y el resultado no es vinculante.
Al referirse el referéndum, la ley por sus artículos 4° y 5° determina la
forma y el modo en que los poderes autorizados por la Constitución
realizan la convocatoria, al decir que el Poder Legislativo convoca a
Referéndum en virtud de Ley que no puede ser vetada, sancionada en
sesión especial convocada al efecto y que el Poder Ejecutivo convoca a
Referéndum, mediante decreto y en el término de noventa días, sólo
cuando la Legislatura no hubiere tratado en el plazo de doce meses un
proyecto de Ley por procedimiento de iniciativa popular que cuente con
más del quince por ciento de firmas del total de inscriptos en el padrón
electoral de la Ciudad. La Ley o el decreto de convocatoria, según
corresponda, deben contener: a) el texto íntegro de la norma de alcance
general a ser sancionada o derogada o el articulado objeto de
modificación; b) la pregunta que ha de responder el electorado,
formulada de manera afirmativa; y c) la fecha de realización del
Referéndum. La sanción, reforma o derogación de una norma de
alcance general sometida a decisión del electorado es aprobada cuando
el voto afirmativo obtiene la mayoría absoluta de los votos válidos
emitidos. En este caso, el Presidente de la Legislatura remite el texto al
Poder Ejecutivo quien debe publicarlo dentro de los diez (10) días de
recibido en el Boletín Oficial. La Ley entra en vigencia a partir del día
siguiente a su publicación o en el plazo que ésta disponga. En caso de
que no se cumplan los extremos del artículo 8º la norma de alcance
general sometida a la decisión del electorado no puede volver a
considerarse en los dos años legislativos subsiguientes.
Por su parte, los artículos 11 a 14 de la ley reglamentan el instituto de
la consulta popular y establecen que la Consulta Popular puede ser
93 Sanción 18/03/99; Promulgación Decreto N° 477/99 del 18/03/99; Publicación BOCBA N° 656 del
19/03/99.
convocada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en virtud de Ley, aprobada en sesión especial convocada al efecto; por el
Jefe de Gobierno, en virtud de decreto y por las autoridades comunales
mediante el instrumento que establezca la Ley que regule su
organización y competencias y debe contener la decisión puesta a
consideración del electorado; la pregunta que ha de responder el
electorado, formulada de manera afirmativa; y la fecha en que se
realizará la Consulta Popular. La opinión del electorado se considera
como positiva o negativa a simple pluralidad de sufragios.
El artículo 15 regula la difusión que deben tener ambos institutos, al
establecer que la convocatoria se publica en el Boletín Oficial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una antelación no menor a
treinta ni mayor a noventa días, respecto de la fecha fijada para la
realización del Referéndum o de la Consulta Popular y deben difundirse
en la emisora radial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires durante
cinco días; en todo otro medio de difusión gráfico, televisivo, radial o
informático del que dispongan la Legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, el Poder Ejecutivo y las Autoridades Comunales, según
corresponda; y en dos de los diarios de mayor circulación en la Ciudad,
durante dos días.
Con acierto la ley establece que no puede convocarse a Referéndum en
fecha coincidente con la realización de elecciones de autoridades
nacionales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las Comunas
para evitar la influencia política sobre el electorado y que el acto
eleccionario se rige por el Código Electoral de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en lo que sea de aplicación y no se oponga a la presente
Ley, el que aún no ha sido dictado rigiendo por el momento el Código
Nacional Electoral, hasta que la Legislatura de la Ciudad sancione el
mismo 94.
94 Un análisis de los proyectos en trámite realizamos en esta obra al comentar el artículo 113.6. de la
Constitución de la Ciudad.
91
Conforme la ley reglamentaria, el electorado debe manifiestarse por SÍ o
por NO, en boletas separadas de un mismo tamaño, color, forma y
texto, según un modelo que se adjunta en la ley y la pregunta debe
formularse a través de un enunciado afirmativo, con objetividad,
claridad y precisión sin insinuar directa o indirectamente el sentido de
la respuesta. Por último, se asigna al Tribunal con competencia
electoral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el control de la
redacción y confección de las boletas.
JURISPRUDENCIA.
Ver los siguientes fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (TSJ): “Altamira Jorge y otros s/ recurso de
nulidad” (expediente N° 3846/05); “Martínez María del C. s/amparo”
(expediente N° 3948/05); “Rieznik Pablo c/ GCBA s/ amparo” (expediente N°
3992/05).-
ARTICULO
“Artículo 66.- “La Legislatura, el Gobernador o la autoridad de la Comuna pueden
convocar, dentro de sus ámbitos territoriales, a consulta popular no vinculante
sobre decisiones de sus respectivas competencias. El sufragio no será obligatorio.
Quedan excluidas las materias que no pueden ser objeto de referéndum, excepto
la tributaria”.
CONCORDANCIAS
1. La constitución Nacional y el bloque de
constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico federal la consulta popular se
encuentra consagrada como hemos dicho en el comentario del artículo
precedente en el artículo 40 de la Constitución Nacional introducido por
la reforma de 1994. El texto nacional – conforme ya hemos expuesto -
encuentra concordancias con los artículos 1; 22; 39; 77; 78; 80 y 83 CN.
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 12 inciso 2; 36; 61; 62; 64; 65; 67; 80, incisos 3°;
4° y 22°; 82, inciso 2°; 104, inciso 26°; 113.6; 127; 128.-
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 67; Catamarca, 129; Córdoba,
32; Chaco, 2, inciso 2°; Chubut, 262; La Pampa, 50; La Rioja, 82;
Misiones, 179; Neuquen, 310, 311; Río Negro, 238; Salta, 60; San
Juan, 235, 238; San Luis, 98, 100; Santiago del Estero, 41; Tierra del
Fuego, 208.-
ASPECTOS GENERALES.
La consulta popular no vinculante.
La gente quiere participar y decidir. Las proposiciones en los Estados
Unidos por ejemplo a nivel local se presentan sobre los temas mas
variados: ecología, medio ambiente, energía nuclear. El pueblo quiere
participar directamente, se reúnen las firmas necesarias, se presenta
una iniciativa y se exige ser convocado para decidir en definitiva sobre
dicha temática.
La consulta popular es otro mecanismo de participación ciudadana por
el cual el pueblo emite su opinión que también incorporara la
Constitución Nacional en su artículo 40 y que fuera reglamentada
tardíamente a pesar del mandato del constituyente Federal.
La norma de la Ciudad otorga a la Legislatura, el Gobernador o la
autoridad Comunal (con buen criterio de descentralización) la facultad
de convocatoria dentro de sus ámbitos territoriales y respectivas
competencias. En este caso el sufragio no es obligatorio para el
93
electorado y tampoco la decisión del mismo vinculante para el poder
público (recordemos que el artículo 40 de la ley fundamental de la
Nación prevé un tipo de consulta popular vinculante similar al
referéndum del artículo 65 y otra no vinculante).
El artículo excluye expresamente de consulta (la Constitución Nacional
utiliza una forma imprecisa y vaga al respecto ) las materias que no
pueden ser objeto de referéndum con excepción de la tributaria (reforma
de la constitución, tratados internacionales, tributos, presupuesto,
tratados interjurisdiccionales, materias que requieren mayorías
especiales para su aprobación).
Debemos tener muy en claro – ya que este tipo de participación opera
como una encuesta de opinión abierta - que el pueblo no debe ser
consultado cuando la conveniencia de la dirigencia así lo indique y la
única forma de evitar estas suspicaces consultas radica en la
reglamentación clara y fiel de cuando, como y porque la sociedad será
convocada, evitando de esta manera que el "consultado" de hoy sea el
"convidado de piedra" de mañana.
El ejercicio de las instituciones privilegiando los medios a los fines;
anteponiendo la excepción por sobre la regla; la cultura de la
oportunidad por sobre la cultura de la ley conduce inevitable y
recurrentemente - como hemos visto en la historia política de la nación
- hacia conductas extra-constitucionales.-
Cuando la comunidad reclama un Estado más ético, no solo reclama de
sus representantes conductas ajenas a procedimientos corruptos, sino
también conductas transparentes en el ejercicio de los institutos
constitucionales.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 89 95 y sus modificatorias.- Referéndum y Consulta Popular (nos
referimos a la norma en el comentario al artículo anterior).
95 Sanción 22/10/98; Promulgación Decreto N° 2686/98 del 23/11/98; Publicación BOCBA N° 585 del
3/12/98.
JURISPRUDENCIA.
Ver los siguientes fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (TSJ): “Gallardo Roberto A. c/ GCBA s/
amparo” (expediente N° 022/99); “Borrelli Osvaldo M. c/ GCBA s/
amparo” (expediente N° 024/99); “Barcesat Eduardo c/ GCBA s/
amparo” (expediente N° 023/99).-
ARTICULO
“Artículo 67.- “El electorado tiene derecho a requerir la revocación del
mandato de los funcionarios electivos fundándose en causas atinentes a
su desempeño, impulsando una iniciativa con la firma del veinte por ciento
de los inscriptos en el padrón electoral de la ciudad o de la Comuna
correspondiente.
El pedido de revocatoria no es admisible para quienes no hayan cumplido un año
de mandato, ni para aquellos a los que restaren menos de seis meses para la
expiración del mismo. El Tribunal Superior debe comprobar los extremos
señalados y convocar a referéndum de revocación dentro de los noventa días de
presentada la petición. Es de participación obligatoria y tiene efecto vinculante si
los votos favorables superan el cincuenta por ciento de los inscriptos”.
CONCORDANCIAS
La constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico federal la revocatoria popular no se
encuentra consagrada en la Constitución, pero ello no significa que esté
prohibido implementarla por las provincias o por la Ciudad de Buenos Aires en
el marco de su autonomía institucional. Esto se encuentra acreditado por el
artículo 33 CN que como vimos reconoce al pueblo derechos no enumerados
que nacen del principio de la soberanía popular.
95
Concordancias con la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires.
Artículos 1; 4; 10; 12 inciso 2; 36; 61; 62; 64; 65; 66; 68; 69; 80,
incisos 3°; 4° y 22°; 82, inciso 2°; 96; 97; 98; 113.6; 130.-
Concordancias con las Constituciones Provinciales.
Provincias de: Buenos Aires, artículo 73, inciso 2°; Chaco, 120, 130;
Chubut, 264; Entre Ríos 17; La Rioja, 83; Neuquen, 312; Río Negro,
56, 238; Santiago del Estero, 42; Tierra del Fuego, 208.-
ASPECTOS GENERALES.
La revocatoria popular.
Este artículo normativo del instituto de la revocatoria popular no
encuentra antecedentes en la Constitución Federal pero sí en el
Derecho Público Provincial, ya que varias Constituciones estaduales
han adoptado la figura.
El instituto permite la participación directa del pueblo para sancionar
con la finalización anticipada del mandato a aquellos funcionarios
manifiestamente incapaces, ineptos o de los cuales se tuvieran
fundadas sospechas de irregularidades en el ejercicio de la función.
En la regulación de este novedoso instituto se advierte la íntima
vinculación entre las distintas figuras de la democracia semidirecta
como anticipamos al comentar el artículo 64. Véase que el
procedimiento de la revocatoria prevé además una iniciativa para
ponerla en funcionamiento y un referéndum de revocación para hacer
efectiva la misma.
La figura es relativamente novedosa - como dijimos - para nuestro derecho
público pero antigua en su nacimiento y fundamentación y ha retornado a
escena a partir de la profunda crisis que el sistema representativo sufre en
nuestra sociedad.
La imposibilidad material del ejercicio del poder directamente por los
ciudadanos, indujo a Rousseau a aceptar - sin convicción - la teoría de la
representación para paliar las previsibles dificultades que podrían presentarse
y a Montesquieu a sostenerla y desarrollarla en forma integral.
La crisis de la representación ha conducido a que muchos integrantes
de la sociedad actual mutaran el mandato dado a los representantes
asignándoles características imperativas, como originariamente
sostenía Rouseau, pretendiendo ver en el ejercicio de las funciones de
gobierno no un acto esencialmente libre sino una especie de
"comisariado" según el cual el gobernante es un prisionero del pueblo
que lo eligió.
Esta concepción Rousoniana sustenta la figura de la revocatoria
popular (“recall”), la que también afianza la idea que, al igual que en el
derecho privado, quien otorga un mandato puede revocarlo. La figura es
muy utilizada en el derecho estadual y comunal americano.
La norma de la ciudad hace pasibles de revocatoria a todos los
funcionarios electivos, lo que implica que este procedimiento se agrega a
los procedimientos naturales para la remoción de legisladores (artículo
79) y juicio político del Gobernador o Vicegobernador (artículo 92 y
siguientes). Esto demuestra que la constitución ha pretendido reforzar
el principio de control respecto de los cargos electivos.
Es importante destacar que si bien la norma exige que el pedido de
revocación del mandato - que constituye un derecho del electorado - se
funde en causas atinentes al desempeño, el criterio de apreciación de
dichas causas es discrecional de la ciudadanía no requiriéndose
pruebas de ninguna naturaleza, bastando solo que el electorado pierda
la confianza en el funcionario.
La organización de la revocatoria prevista por el artículo ha sido
realizada en forma conjunta con la puesta en funcionamiento de un
referéndum llamado de revocación. Coexisten dos instancias de
participación ciudadana, sin el cumplimiento de las cuales la
97
revocatoria del funcionario no es posible. En primer lugar deben
recolectarse firmas pidiendo la revocación del mandato, lo cual debe
cumplir con la exigencia de juntar el veinte por ciento de los inscriptos
en el padrón electoral de la ciudad o de la Comuna correspondiente. En
segundo lugar el pueblo debe ratificar el pedido de revocatoria solicitado
por ese porcentaje del electorado a través de un referéndum 96 que a su
vez debe contar con el voto del cincuenta por ciento de los inscriptos, es
decir de los empadronados.
El procedimiento es claramente democrático pero de compleja
implementación como quedó demostrado - poco tiempo atrás - con la
pretendida convocatoria a una autorevocatoria de mandato que realizó
el entonces Jefe de Gobierno de la Ciudad, Aníbal Ibarra, y que
motivara la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en
autos “Bergenfeld Sergio Fabián y otros s/ pedido de revocatoria de
mandatos” 97 y Rodríguez Vallejos Gabriel s/ pedido de revocatoria de
mandatos” 98 en fecha 9 de febrero de 2005.-
La norma de la Ciudad parece indicar que hay dos condiciones exigidas
para que proceda la revocatoria, ambas deberán ser comprobadas por el
Tribunal Superior de Justicia. Primero que el funcionario objetado se
encuentre involucrado en una “causa” como hace referencia expresa la
norma; segundo el Tribunal deberá controlar que se haya cumplido el
requisito cuantitativo del veinte por ciento de firmas.
La determinación de no procedencia de la revocatoria cuando el
funcionario no hubiera cumplido el año de mandato, así como para
aquellos a quienes les restan menos de seis meses para que expire el
mismo puede ser un tema discutible, aunque hubiera sido conveniente
que la Constitución no hubiera dejado a salvo a los funcionarios en
estas circunstancias, para igualar objetivamente a los incursos en las
96 Coincidimos con Quiroga Lavié en que debió llamarse consulta de revocatoria pues el referéndum solo
califica la aprobación de proyectos de ley. Ver Quiroga Lavié Humberto “Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires” Comentada, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 182. 97 Expediente STJ N° 3764/2005. 98 Expediente STJ N° 3767/2005.
causales de revocatoria y no excepcionarlos por una cuestión temporal
de mandato, ajena a las razones por la cuales merecerían la revocación.
LEGISLACIÓN DE LA CIUDAD.
LEY N° 357 99 - Revocatoria de mandatos –
Reglamentación de la revocatoria de mandatos.
Conforme la ley reglamentaria son requisitos para la procedencia de la petición
de revocatoria de mandatos que hayan transcurrido más de doce meses desde
la asunción del cargo de la funcionaria o funcionario y resten cumplirse más de
seis meses de la finalización del período para el que hubiere sido electo; que
reúna al menos la firma del veinte por ciento de los electores de la Ciudad o
Comuna, según corresponda y que se funde en causas atinentes al desempeño
de sus funciones.
La petición de revocatoria de mandato debe ser impulsada por uno o
más electores o electoras de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
de la Comuna según corresponda. Con carácter de trámite
preparatorio de la petición de revocatoria, los interesados deberán
presentarse ante el Tribunal Superior de Justicia a los efectos de
identificar al funcionario o funcionaria cuya revocación de mandato se
impulsa, el cargo que detenta y las fechas de inicio y finalización de su
mandato; señalar las causas por las que se solicita la revocatoria, que
deben expresarse inequívocamente; consignar la firma, aclaración de
firma, domicilio y número de documento de cada uno de los electores
y electoras presentantes.
Cumplido con dichos requisitos el Tribunal Superior de Justicia
entrega las planillas foliadas en las que se deben asentar las firmas
de los electores. El Tribunal Superior de Justicia debe llevar un
registro de las planillas, en el que se hará constar la fecha de
99 Sanción: 30/03/2000; Promulgación: De Hecho del 09/05/2000; Publicación: BOCBA N° 942 del
15/05/2000.
99
entrega de las mismas, los datos de identidad y el domicilio de los
presentantes. Los electores y electoras presentantes deben entregar
al Tribunal Superior de Justicia las planillas con el total de las
firmas obtenidas, en un plazo no mayor de doce meses a partir de la
fecha de la entrega de las mismas, consignando, además, la
cantidad de firmas obtenidas. En caso de no cumplirse con el
porcentaje requerido en los plazos establecidos, el Tribunal Superior
de Justicia declarará la caducidad del procedimiento.
Cuando el total declarado de las firmas obtenidas por los
presentantes es igual o superior al veinte por ciento (20 %) del
padrón de la ciudad o comuna, según corresponda, se tendrá por
iniciada la petición de revocatoria de mandato. El Tribunal con
competencia electoral en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
solicitud del Tribunal Superior de Justicia, debe verificar en el plazo
de treinta días, el número total, la legitimidad y validez de las firmas
presentadas y al efecto elevar el informe correspondiente. La petición
de revocatoria queda desestimada si del informe del Tribunal
interviniente con competencia electoral en la Ciudad surgiera que
las firmas presentadas no alcanzaran el mínimo requerido; y/o si se
constatara la existencia de irregularidades en el procedimiento de
obtención de firmas, o que las obtenidas sean apócrifas en un
porcentaje superior al diez por ciento (10 %) de las firmas
verificadas. Reunidos los recaudos establecidos en esta ley, el
Tribunal Superior de Justicia debe convocar a referéndum de
revocatoria de mandato que deberá realizarse dentro de los noventa
días. El o los presentantes de la petición de revocatoria de mandato
pueden designar fiscales de mesa de la misma forma que pueden
hacerlo los partidos políticos. Si la opción por la revocatoria del
mandato hubiere obtenido el apoyo de más del cincuenta por ciento
de los electores inscriptos en el padrón electoral del distrito
correspondiente, el funcionario o funcionaria, luego del escrutinio
definitivo, quedará separado de su cargo. En dicho caso, se
habilitarán los mecanismos previstos para el reemplazo del
funcionario/a removido/a y asumirá su cargo quien legalmente deba
suplantarlo/a. Si la opción por revocar el mandato no obtuviese el
apoyo de más del cincuenta por ciento de los electores inscriptos en
el padrón electoral del distrito correspondiente, debe quedar
inhabilitada la presentación de una nueva petición de revocatoria de
mandato por las mismas causales referidas a idénticos hechos. A los
efectos del referéndum establecido en la ley, es de aplicación lo
dispuesto en la Ley 89 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
JURISPRUDENCIA.
Ver los siguientes fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (TSJ): “Verazay, Irma Rosa y Cáceres,
Rubén Andrés s/ pedido de revocatoria de mandatos” (expediente N°
1698/2002) (sentencia del 16/10/02); “Bergenfeld, Sergio Fabián y
otros s/ pedido de revocatoria de mandatos” (expediente N° 3764/2005)
y “Rodríguez Vallejos, Gabriel s/ pedido de revocatoria de mandatos”
(expediente N°3767/2005) (sentencia del 9/02/05); “Estenssoro, María
Eugenia s/ pedido de revocatoria de mandato.” (expediente N° 3826/05)
(sentencia del 24/02/05).
Considerando la especial trascendencia que han los fallos “Bergenfeld
y “Rodríguez Vallejos”, relacionados con los hechos que finalmente
terminaran en la destitución por el procedimiento de juicio político del
ex Jefe de Gobierno de la Ciudad, Aníbal Ibarra, transcribiremos
algunos de los fundamentos de la sentencia.
Hechos: El Jefe de Gobierno de la Ciudad - Aníbal Ibarra - en el
contexto de los sucesos acaecidos en la discoteca “Cromañón” donde
fallecieran casi trescientas personas; y ante los pedidos de renuncia y
revocatoria de distintos sectores de la sociedad, se presentó ante el
Tribunal Superior de Justicia manifestando que había decidido someter
101
la continuidad de su mandato a la voluntad popular, a través del
mecanismo previsto en el art. 67 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. A dicho efecto solicita al Tribunal que se
tenga por efectuada su adhesión y por cumplidas las exigencias para
dar inicio al procedimiento, sin que resulte necesario la recolección del
20 % de firmas de electores de la Ciudad por considerar, en sustancia,
que ese requisito es una garantía para el funcionario y, por ende,
renunciable.
Resolución y Fundamentos: El Tribunal Superior de Justicia rechazó
la presentación del Jefe de Gobierno bajo los siguientes fundamentos:
1. “El texto del art. 67 de la Constitución local, que establece el instituto
de la revocatoria de mandato, no menciona la posibilidad de eliminar el
requisito de que la iniciativa sea impulsada con la firma del 20% del
electorado. La falta de autorización expresa en el texto constitucional
para hacer excepción de tal condición —por demás significativa por su
magnitud— se erige en fundamental y decisivo obstáculo a la petición
en examen” (Del voto de los jueces Julio B. Maier y Alicia E. C. Ruiz).
2.Los requisitos previstos en el art. 67 CCBA y en la ley 357 no están
aislados entre sí, no son intercambiables ni prescindibles y conforman
un proceso concatenado, en el que cada etapa es presupuesto necesario
de la posterior. No se puede llegar a la destitución del funcionario en
cuestión si no se reúne la cantidad de votos que así lo decida; y no se
puede llegar a votar si no se ha verificado que existe al menos un 20 %
del total de electores que haya impulsado la iniciativa prevista en el
primer párrafo del art. 67 CCBA. Tal como lo expresa el artículo citado
de la CCBA, se trata de un derecho político de los electores y no, como
lo entiende el Sr. Jefe de Gobierno, de un derecho subjetivo del
funcionario. La opinión del Señor Fiscal general es coincidente cuando
destaca que “el referéndum de revocatoria de mandato es una de las
formas previstas para asegurar la participación de la ciudadanía en el
ejercicio de sus derechos políticos” (Del voto de los jueces Julio B.
Maier y Alicia E. C. Ruiz).
3. “Y no sólo eso, en este caso concreto, se trata de un funcionario que
viene a prestar una suerte de consentimiento o aval para que se inicie
un procedimiento destinado a que los vecinos decidan si revocan su
propio mandato, específicamente, por mal desempeño. Que un
funcionario desee impulsar el mecanismo citado para que se decida
sobre la anticipada caducidad de su propio mandato por la apuntada
causal resulta inconsistente. Si su intención lisa y llana fuera cesar en
el cargo, la vía constitucional prevista es someter su renuncia a la
consideración de la Legislatura (arts. 80 inc. 23 y 99 CCBA). El art. 67
de la Ley Fundamental local tutela los derechos políticos de los vecinos,
no de los funcionarios electos. La única finalidad del referéndum que
estamos tratando es la revocatoria de un mandato dado por el
electorado al funcionario electo. Cuando por alguna razón vinculada al
desempeño del funcionario (mandatario) los vecinos (mandantes) desean
destituirlo, son ellos y sólo ellos los que cuentan con la herramienta del
referéndum revocatorio —así como la Legislatura cuenta con el juicio
político (art. 92, CCBA) . Si el señor Jefe de Gobierno a partir de una
inquietud a todas luces razonable y legítima, pretende saber si el pueblo
desea que cese en el cargo anticipadamente mediante renuncia —claro
está, que no en términos de encuesta—, o pretende obtener,
indirectamente, una suerte de “voto de confianza” por parte de los
vecinos, la propia Carta Magna local en su art. 66 podría facultarlo para
convocar a una “consulta popular” (otra modalidad instrumental de la
democracia semidirecta) sobre su obrar en el ámbito de sus
competencias respecto del episodio conocido públicamente como “Caso
República Cromañón”, comprometiéndose, para el caso de obtener una
respuesta adversa —decisión a adoptar por el titular del órgano
consultante—, a presentar la renuncia (hecho futuro) (Del voto del Juez
José Osvaldo Casás).
103
4. La voluntad del funcionario en someterse al procedimiento de
revocatoria de mandato no resulta suficiente, según el diseño
constitucional, para convocar al electorado. Argumentar en favor de la
dispensa de la recolección de firmas a partir de una suerte de
“interpretación dinámica” de la norma constitucional recomienda, en
este caso, tener presente la advertencia formulada por el ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación doctor Enrique S. Petracchi,
cuando consignara: “La denominada interpretación dinámica de los
textos constitucionales no debe ser entendida como la posibilidad de
dar cualquier contenido a aquéllos, más allá del marco que aportan las
ideas básicas que los inspiran, pues de lo contrario interpretarlos
equivaldría a adjudicarles todos los alcances que, a juicio del órgano
encargado de tan delicada función, pudiesen parecer meramente
convenientes o deseables, con lo cual quedaría seriamente lesionado el
principio de la soberanía del pueblo según el cual no son los tribunales
los titulares del poder constituyente” (Fallos: 311:2553) (Del voto del
Juez José Osvaldo Casás).
5. “Como ya señaló este Tribunal: “Cuando un Tribunal Constitucional es
instado a validar o a dictar decisiones interpretativas acerca de la
legitimidad y legalidad de actos de otros poderes, debe actuar con
extrema prudencia para preservar el equilibrio propio del Estado de
Derecho y, al mismo tiempo, con la energía, oportunidad y claridad
necesarias para que todos los ciudadanos perciban que la supremacía de
la constitución no es una declaración sino una regla sustantiva básica”
(conf. Acordada Electoral nº 3 del 23/03/99)”.
“Por ello, aún cuando se acepte, por vía de hipótesis, que el caso no está
expresamente previsto por su naturaleza excepcional, ello no autoriza a
sostener que, por esta razón, la cuestión pasa a integrar el ámbito de lo
exclusivamente discernible en el plano de la racionalidad política. En el
caso, el constituyente reguló expresamente las condiciones de
procedencia del pedido de revocatoria de mandato y a tales pautas cabe
atenerse. En atención a lo expuesto, el requisito de base porcentual
establecido en la norma es indisponible para el Sr. Gobernador, por lo
que no puede ser soslayado (Del voto de la Juez Ana M. Conde).
105
107
