libro subcontratacion de mano de obra fressmann

Subcontratación de mano de obra

en MéxicoReglamentación legal

y realidad sociopolítica

FUNDACIÓN FRIEDRICH EBERT REPRESENTACIÓN EN MÉXICO

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA

EN MÉXICOREGLAMENTACIÓN LEGAL

Y REALIDAD SOCIOPOLÍTICA

Rebecca Fressmann

Primera edición, 2005Fundación Friedrich Ebert, Representación en MéxicoYautepec 55, Col. Condesa06140 México, D.F.Tels: 01 (55) 5553 5302 / 5286 5382Fax: 01 (55) 5254 [email protected]

Corrección de estiloBertha Trejo Delarbre

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Tiraje: 1 000 ejemplaresImpreso en México

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA: UNA CARACTERIZACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11La necesidad de la flexibilización: fondos y desarrollos. . . . . . . . . 11Subcontratación de mano de obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14Agencias de colocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA EN EL CONTEXTO MEXICANO E INTERNACIONAL Y SU EVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25La relación laboral en la ley mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26Intermediarios y agencias de colocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28Relaciones triangulares en el derecho laboral mexicano. . . . . . . . . 30Duración de las relaciones de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34Aplicación de la reglamentación vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36Instancias/autoridades y tendencias de la jurisprudencia . . . . . . . . 38

ASPECTOS SOCIALES DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA Y DERECHOS COLECTIVOS DE TRABAJO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

RESUMEN Y TEMAS PENDIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

FUENTES CONSULTADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

SIGLAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

INTRODUCCIÓN

En el informe “Limpie su computadora” de la Catholic Agency for Overseas Development (CAFOD), organización no guber-namental con sede en Inglaterra, se reporta que los llamados “fabricantes contratistas”, es decir, empresas que trabajan como contratistas para grupos de empresas (como IBM, Hewlett-Pack-ard y Dell), ya casi no cuentan con trabajadores propios en sus sucursales en México. Los trabajadores que están en la línea de producción provienen sobre todo de agencias de colocación, las cuales proporcionan a los fabricantes contratistas una planta completa de obreros. Los mismos trabajadores muchas veces son contratados por las agencias de colocación sobre la base de un contrato de tres o seis meses, así que —incluso con la renovación de sus contratos de trabajo— pocas veces tienen la oportunidad de reclamar beneficios producto de su antigüedad en la empresa. Además, la corta duración del contrato abre la posibilidad de deshacerse de los trabajadores por razones de edad, enfermedad, embarazo y participación en la organización sindical, entre otros factores. Simplemente no les renuevan el contrato, con lo cual se les despide indirectamente. Esta práctica es ilegal en México según la Ley Federal del Trabajo (LFT).

A partir de estas observaciones y descripciones de la CAFOD, este estudio analiza las reglamentaciones legales vigentes en México. La descripción se complementa con la referencia a factores sociopolíticos, tales como la reacción por parte de los sindicatos ante la subcontratación de mano de obra.

Antes de entrar al análisis, en el primer capítulo se presentan las condiciones marco que dieron lugar al fenómeno de la subcon-tratación del trabajo y promovieron su perfeccionamiento. En este capítulo se incorpora la definición y caracterización del fenómeno de la subcontratación del trabajo, así como las del concepto de las

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agencias que los facilitan, o sea, las agencias de colocación. Este estudio hace evidente que se requiere una definición uniforme, y que entre diferentes países, y a veces hasta en un mismo país, exis-ten varios conceptos de lo que se debe entender con el término subcontratación de mano de obra. Sin estas explicaciones básicas parece imposible analizar con mayor profundidad el fenómeno y sus consecuencias legales y sociopolíticas.

En el segundo capítulo, que constituye la parte principal del estudio, se presentan y evalúan las diferentes reglamentaciones legales dentro de la temática de la subcontratación de mano de obra, tanto el campo de la Organización Internacional del Traba-jo (OIT), como con respecto a la situación jurídica en México. ¿Ha habido demandas relacionadas con las circunstancias labo-rales dentro de la subcontratación de mano de obra?, ¿quién los ha presentado y quién ha sido asignado para atenderlas? A la vez, se comenta lo que la OIT, como organización internacional laboral, ha preparado sobre este tema. Sin pretender hacer dema-siados adelantos, se señala el hecho de que la OIT desde hace años intenta elaborar y aprobar un convenio, o por lo menos una recomendación relativa a la subcontratación del trabajo. Un esfuerzo que hasta ahora no ha prosperado.

Mientras en el segundo capítulo se examina el marco jurí-dico de la subcontratación en su statu quo, en el tercero se muestran las consecuencias y problemas sociales inherentes a esta forma del trabajo. Como complemento de estos componen-tes, en el cuarto capítulo se analizan tanto las dificultades que enfrentan los trabajadores que laboran bajo el concepto de sub-contratación de mano de obra para organizarse colectivamente, como la actitud que adoptan los sindicatos establecidos ante esta forma de trabajo.

Por último, en el resumen se señala la necesidad de seguir investigando diferentes campos dentro del tema de la subcontra-tación de mano de obra.

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA EN MÉXICO10

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA: UNA CARACTERIZACIÓN

En este primer capítulo se abordan las raíces de la subcontrata-ción de mano de obra, así como su desarrollo como fenómeno masivo de la globalización. Esto se considera necesario porque sin esa base sería difícil entender el desarrollo y la magnitud de los problemas resultantes de esta forma de trabajo en su conjun-to. Además, se caracterizan los conceptos de la subcontratación de trabajo y de las agencias de colocación porque —como se mostrará en el segundo capítulo— existen profundas diferencias en la regulación en los ámbitos mexicano e internacional.

La necesidad de la flexibilización: fondos y desarrollos

Los crecientes entrelazamientos económicos de los que hemos sido testigos a partir de la segunda mitad del siglo XX demandan a los Estados y las empresas que flexibilicen sus estrategias econó-micas y de producción si desean perdurar en el mercado global.

En este contexto, en los años ochenta del siglo XX llega a México la llamada subcontratación. Se trata de un proceso de reestructuración de las relaciones de producción y de las prácti-cas empresariales donde se “externalizan” los trabajos que no son parte de las “actividades centrales”. En este conjunto de cambios, primero se delegan en manos de terceros los servicios que antes eran realizados por personal contratado directamente por la empresa. Entre ellos están los servicios de limpieza, segu-ridad, cafetería y transporte.

Es necesario poner entre comillas el término “externalización” porque algunos de estos servicios, si bien se encargan a empresas lejanas a la empresa principal, debido a su carácter siguen siendo desempeñados en las mismas instalaciones; es el caso de la vigi-

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lancia.1 Se trata, entonces, sobre todo de una descentralización de actividades dentro de la estructura empresarial, basada en la idea de que los trabajos que antes se realizaban dentro de una misma empresa y bajo un único régimen de derecho laboral ahora se efec-túan fuera de la empresa y con otro marco jurídico.

Con el tiempo, esta “externalización” de actividades se estrecha cada vez más y también se empiezan a encargar partes de procesos de producción a proveedores y (sub-) contratistas (Bronstein 1999; Stolovich s.f.). Todo eso, para flexibilizarse más y así poder enfrentar la creciente presión económica del mercado mundial.2

En México, y especialmente en el estado de Jalisco —que por los ejemplos incluidos en el informe de la CAFOD es visto con especial atención—, este proceso de cambios estructurales en las relaciones laborales y de producción empieza, como ya se indicó, en la década de los ochenta del siglo XX. Dentro de este proceso, desde su inicio y hasta nuestros días, la empresa de computadoras IBM desempeña un papel de especial importan-cia.3 Desde 1975 dicha compañía efectúa la producción en sus propias instalaciones en Guadalajara, capital del estado de Jalis-


1 Aunque distintos sindicatos critican estos hechos porque conducen a una desinte-gración de las empresas, lo que a su vez tiene consecuencias para la organización colectiva de los trabajadores (Bronstein 1999, pp. 10, 12 y ss.), en este texto sólo se hará referencia a estas formas de trabajo cuando sea necesario, porque el estudio se enfoca al tema de la subcontratación de mano de obra y no de servicios. Además, hay quienes consideran la subcontratación de producción así como la de servicios como una forma práctica (Bronstein 1999) o, por lo menos, tolerable (La Jornada 1999) de flexibilización, mientras la subcontratación de mano de obra se percibe como una forma precaria de trabajo, que por tanto es inaceptable (La Jornada 1999; Echeverría et al. 1998, pp. 22 y ss.).

2 Climént Beltrán ve cinco posibilidades para una flexibilización del proceso de pro-ducción: a) flexibilidad numérica en cuanto a los trabajadores fijos; b) contratar mano de obra periférica (mano de obra subcontratada, trabajadores eventuales etc.); c) flexibilidad del tiempo de trabajo; d) flexibilidad funcional (un mismo trabajador realiza, entre diferentes actividades, la que se necesita en el momento preciso), y e) flexibilidad salarial (reducir la masa salarial que no se basa en méritos o en rendi-miento) (Climént Beltrán s.f., pp. 236 y ss.). De la Garza y Bouzas, a su vez, sólo distinguen tres formas de flexibilidad, las cuales corresponden a las subcategorías a), d) y e) de Beltrán (De la Garza y Bouzas 1998).

3 Comparar en lo sucesivo también: De la O 1999, pp.189 y ss.

co, mientras otros “externalizan” líneas de producción completas y sólo ponen el nombre de su empresa a los productos finales.

En 1993 hubo una innovación decisiva, cuando la empresa introdujo el principio de Jetway, el cual permite que se siga rea-lizando toda la producción en las instalaciones de la empresa pero por parte de proveedores y contratistas, quienes para efec-tos de la producción y el almacenamiento alquilan partes de las instalaciones fuera de la planta principal. Este sistema permite una combinación de los principios de Just-in-time (justo a tiem-po) y Just-in-place (en el punto preciso) y se distingue por una gran flexibilización, como se requiere en tiempos de creciente competencia internacional (Dussel 1998, pp. 362 y ss.; CAFOD 2003, p. 24). No fue sino hasta 2003 cuando IBM abandonó este principio y decidió asignar todos los proceso de producción a un solo contratista: la empresa SCI. Una decisión interesante, pues esta empresa durante mucho tiempo había sido la encargada de toda la producción de Hewlett-Packard en Jalisco.

La empresa Dell tampoco ha estado presente físicamente en Jalisco; a lo largo de varios años produjo a través del contratista Jabil (CAFOD 2003, p. 24). Esta entidad federativa depende en buena medida de la industria electrónica, que hace una impor-tante aportación al Producto Interno Bruto local. Además, con los años se crearon 100 mil empleos directos e indirectos en la industria electrónica, en la que las empresas de computadoras y sus proveedores fueron los principales empleadores (IBM, Intel, Hewlett-Packard, Solectrón, entre otras) (Partida 2001, pp. 112 y ss.). El sector produce sobre todo con capital extranjero y para el mercado internacional; el volumen de facturación generado por las empresas de computadoras se ha estado incrementando desde mediados de los años noventa. Esto último probablemente se deba a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Dussel 1998, p. 346). Desde principios de la década de los noventa, a través de un programa iniciado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) se intentó flexibilizar al mercado de trabajo con el fin de generar empleos

REBECCA FRESSMANN 13

e incrementar la producción. A la vez, se implementaron los pro-gramas de Importación Temporal para la Exportación (Pitex) y de Empresas Altamente Exportadoras (Altex), diseñados para atraer inversiones extranjeras directas (Partida 2001, pp. 112 y ss.; Altenburg et al. 1998, p. 22). Hewlett-Packard e IBM se cuen-tan entre las empresas que aprovechan estos programas (De la O 2001, p. 289).

A mediados de los años noventa se puso en marcha un pro-grama para fomentar empresas proveedoras de la industria de computación. Este programa se concretó en el establecimiento de varias empresas de este ámbito y tuvo como resultado una disminución de la importación de partes. Dentro de dicho progra-ma se apoyó de manera acertada no sólo a empresas proveedoras de partes, sino también a empresas de trabajadores. Además, se logró firmar un convenio de coordinación y colaboración entre el gobierno del estado de Jalisco, los sindicatos y los empresarios en el marco del Plan Estatal 1995-2001, denominado Alianza para la Reactivación Económica de Jalisco. Esta alianza, así como la Ley para el Fomento Económico del Estado de Jalisco, de 1997, tuvie-ron el fin de reavivar la economía y de esta manera crear nuevos empleos (Partida 2001, pp. 114 y ss.).

Enseguida se hace una caracterización de la subcontratación de mano de obra y un análisis de este fenómeno dentro del desa-rrollo descrito.

Subcontratación de mano de obra

Aunque en el caso de la subcontratación no se trata en absoluto de un fenómeno nuevo a escala mundial, en especial entre los países de lengua española se observan grandes diferencias y a veces inexactitudes lingüísticas cuando se habla de este tema.4 En el continente americano se tiende a incluir en este término a la subcontratación de producción, de servicios y de trabajo o


4 Véase en lo sucesivo: Echeverría s.f.; Reynoso 1999, pp. 13 y ss.

mano de obra. De manera simultánea, existe una multitud de términos usados para referirse al mismo fenómeno, como son: empleo temporal, colocación de personal o bien outsourcing (Echeverría et al. 1998, p. 12). En España el lenguaje suele ser más claro, al reservar el término subcontratación para la produc-ción y los servicios, mientras en el caso de la intermediación y la administración de mano de obra se utiliza el término interme-diación (Bronstein 1999, p. 4).

Para estimular el uso de un lenguaje más preciso y también para efectos del estudio, en lo sucesivo se utilizan los términos subcontratación de producción, subcontratación de servicios y subcontratación de mano de obra. Un concepto más usual que el de subcontratación de mano de obra parece ser el de subcon-tratación de trabajo, pero como el primero parece expresar con más claridad qué es lo que se subcontrata, se utilizará este térmi-no (Bronstein 1999, p. 6; Echeverría s.f.).

Con estas dificultades apenas empiezan los problemas para captar el concepto general de subcontratación. Desde 1995 la OIT lucha por precisar y definir los diferentes fenómenos en cuestión, de manera que sea posible aprobar un convenio, o por lo menos un reglamento, que trate este tema. Pero como hasta ahora no se han logrado acuerdos sobre cuáles de los conceptos relacionados con el tema debe tratar y regular tal documento, este propósito no se ha alcanzado (Echeverría et al. 1998, p. 35; Bronstein 1999, p. 4).5

Como ya se ha mencionado, este estudio trata de manera priori-taria el fenómeno de la subcontratación de mano de obra. Por lo general, lo que ocurre en el caso de este tipo de subcontratación es que interviene un tercer factor en la relación de trabajo, hasta


5 En el marco de este estudio no es posible presentar toda la discusión que se ha desarro-llado en la OIT desde entonces. Sólo me referiré al texto “Background to the general discussion” (Background 2004), que incluye un resumen de los hechos, así como a la presentación más detallada de Bronstein (1999) en cuanto a la discusión que se llevó a cabo en las conferencias 85 y 86 de la OIT, y a la presentación de la misma OIT en su documento preparativo de la 91 Conferencia, de 2003, denominado “El ámbito de la relación de trabajo” (OIT 2002, pp. 5-20), en especial su primer capitulo.

entonces formada por dos: el trabajador y el patrón. Por ello se habla también de la tercerización de la relación laboral.

El concepto de subcontratación de mano de obra por sí mis-mo incorpora diferentes relaciones de trabajo, como se mostrará más adelante. Según la propuesta de la OIT se define como:6

A efectos del presente Convenio, la expresión «la persona que traba-ja» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designado como «empresa usuaria») por una persona (designada como «la persona que trabaja»), cuando el trabajo lo realiza la perso-na que trabaja personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legisla-ción y la práctica nacionales siempre que la persona que trabaja no tenga una relación de trabajo reconocida con la empresa usuaria.7

De acuerdo con esto, la subcontratación de mano de obra está determinada por la realización de trabajo por una persona física en condiciones de dependencia o subordinación, hecho con el que se admite que existen las condiciones de una relación laboral sin que ésta sea reconocida.

Por lo general la subcontratación se caracteriza por una rela-ción de doble contrato: por un lado, entre la empresa usuaria y una agencia de colocación (contrato de puesta a disposición de trabajadores), y por otra parte entre esta agencia de colocación y el trabajador (contrato de misión) (Bronstein 1999, p. 17).

En el primer contrato, la agencia de colocación se respon-sabiliza de proporcionarle trabajadores a la empresa usuaria


6 A la vez, con esta definición sólo se abarcan las formas de intermediación de trabajo con fines lucrativos y que van más allá de la pura intermediación entre el patrón y el trabajador. Esto se justifica porque ya casi no hay servicios de intermediación que terminan después de vincular a la oferta de trabajo con su demanda. Más bien se desarrolló todo un mercado de la fuerza de trabajo, como se demostrará a lo largo de este estudio.

7 Report 1998. Para los conceptos que forman la base de esta definición, consultar Bronstein 1999, p. 8. Ahí también se puede ver que esta definición es uno de los pocos acuerdos —al que accedió con grandes dificultades— que hasta ahora ha podido establecer la OIT en el campo de la subcontratación de mano de obra.

bajo las condiciones especificadas en el contrato, mientras la empresa usuaria se compromete a pagarle al intermediario una remuneración por sus servicios. En el segundo contrato “se pre-cisan las obligaciones y los derechos del trabajador, a quien se le reconoce condición jurídica de asalariado, con las garantías que esto conlleva, salvo las que se relacionan de manera directa con la naturaleza temporal de su empleo” (Bronstein 1999, pp. 17 y 18). Se trata, entonces, de una relación triangular —como se observa en la figura 1—, que consta, por un lado, de un contrato civil o mercantil, y por otra parte, de un contrato laboral, donde el trabajador de hecho está bajo el mando de la empresa usuaria sin mantener una relación de trabajo basada en un contrato labo-ral con ella (ILO 2002, pp. 37 y ss., Echeverría s.f.).

Dentro de este marco se pueden desarrollar relaciones suma-mente complejas entre diferentes empresas, proveedores y contra-tistas con el empleo de “trabajadores que laboran bajo el concepto de subcontratación de mano de obra”8 en distintas etapas de la producción (CAFOD 2003, p. 10).


8 En lo consecutivo se utilizara el término abreviado de trabajadores subcontratados, concepto que no debe confundirse con el de trabajadores de empresas de subcontra-tación de producción o servicios, que también están subcontratados, si bien de otra manera.

Figura 1 Triangulación en la relación laboral

Trabajador

Relación laboral formal Relación laboral real Administración de las Realización de las relaciones laborales relaciones laborales

Agencia de colocación Empresa usuaria

Relación comercialCompra-venta de un servicio

Fuente: elaborada a partir de Echeverría et al. 1998, p. 30.

En la figura 2 se muestra claramente que tanto los fabri-cantes contratistas como sus proveedores pueden recurrir a trabajadores intermediados a través de agencias de colocación. Además, se da el caso de que en una misma empresa laboran tra-bajadores intermediados por agencias de colocación al lado de trabajadores de planta (véase el siguiente apartado). Ninguna de las fuentes consultadas para la elaboración de este estudio indi-ca que hubiese diferencias significativas en el trato de trabajado-res intermediados por agencias de colocación en las empresas de las diferentes etapas de la cadena de producción; por ello no se les distinguirá a lo largo de este estudio.

Agencias de colocación

Las empresas suministradoras de personal empezaron en los años sesenta con la fundación de la empresa estadounidense Manpower. Después de haber educado a secretarias, les asignaron a ciertos “clientes de la empresa” a quienes de esta manera les ahorraron el esfuerzo y los costos de poner anuncios y hacer una selección. La idea fue conectar la oferta con la demanda, cobrándole al emplea-dor el costo de la intermediación del trabajador. Oficialmente estos trabajadores siguieron como trabajadores de la empresa de interme-


Figura 2 Uso de mano de obra subcontratada

en el proceso de producción

Fabricante de equipos originales (ej. Dell)

Fabricantes contratistas(ej. ensamble de discos duros) Agencias de empleo para la fabricación de computadoras (suministran la mano de obra)Fabricantes de componentes(ej. transistores, condensadores)

Fuente: CAFOD 2003, p.10.

diación, cuyo dueño —según la teoría— tuvo que encargarse de las obligaciones de prevención [como son la protección en el trabajo y las obligaciones sociales]. Esa misma [empresa de intermedia-ción] fue quien firmó el contrato con el trabajador y quien también podría anular el mismo contrato en el caso de que el usuario de este servicio así lo decidiera. De esa manera las empresas grandes “esconden” la celebración de contratos con los trabajadores con la ayuda de empresas menos solventes y eluden al derecho laboral.9

En este fragmento de texto no sólo se señala el origen exacto de las empresas de intermediación de personal, sino también su función y las dificultades ligadas a esa forma de intermediación de trabajo, como se analizará más adelante.

El Convenio 181 de la OIT define a las agencias de empleo privadas, aquí llamadas agencias de colocación, de la siguiente manera:10

Artículo 1 1. A efectos del presente Convenio, la expresión agencia de empleo privada designa a toda persona física o jurídica, independiente de las autoridades públicas, que presta uno o más de los servicios siguientes en relación con el mercado de trabajo: a) servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relacio-nes laborales que pudieran derivarse; b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que determine sus tareas y supervise su ejecución;


9 Solidaridad 2001, traducido por la autora. Los comentarios entre corchetes también son de la autora.

10 Las leyes y los decretos mexicanos relevantes para el tema —es decir, el apartado A del artículo 123 de la Constitución, fracción XXV; la Ley Federal del Trabajo, artículos 539-D, 539-E y 539-F, y el Reglamento de Agencias de Colocación de Trabajadores, de 1982— no comprenden ninguna definición de lo que se entiende por estas instituciones y a las cuales se incluye en la ley o el reglamento en cuestión (Reglamento 1982, Constitución 2004, LFT 1998).

c) otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, deter-minados por la autoridad competente, previa consulta con las orga-nizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas.11

En la industria, esta forma de intermediación de trabajo se origina cuando en los procesos de subcontratación descritos se empiezan a “externalizar” de manera creciente las tareas de administración y, finalmente, a “cuasi-externalizar” los departa-mentos de personal, a través de delegar a empresas exteriores las tareas de reclutamiento y administración del personal (Eche-verría s.f.). Los departamentos de personal ya sólo atienden y administran al personal de planta.

Las agencias de colocación desempeñan un papel muy impor-tante en el mercado de trabajo actual, pues prestan un gran núme-ro de servicios a las empresas, los cuales van mucho más allá de la sola colocación del trabajador. No todas estas actividades adi-cionales son consideradas por el convenio de la OIT mencionado, como se puede ver en las frases anteriores sobre el origen de la subcontratación de mano de obra en la industria.

Así que la tarea empieza al observar el mercado de trabajo y reclutar el personal de acuerdo con los perfiles de trabajadores fijados por las empresas. Después, la empresa usuaria elige a posibles candidatos para trabajar en su empresa, y una vez que se conjugan la oferta y la demanda se firma el contrato de ser-vicios entre la empresa usuaria y la agencia de colocación, y se envía al trabajador a la empresa usuaria. A veces las agencias de colocación cuentan con representantes en las empresas usuarias, quienes tienen ahí una oficina propia e independiente. Esa ofici-na lleva el control de las horas reales de trabajo, las faltas, los permisos, las bajas y altas. Este mecanismo resulta sumamente eficiente para la empresa usuaria porque en el momento en que


11 OIT 1997a.

falta un trabajador “es suplantado inmediatamente por la AC [agencia de colocación], sin ningún costo extra para la usuaria” (Partida 2001, p. 121; Echeverría s.f.). Para este “paquete todo incluido”, las empresas usuarias —según una encuesta realizada por Partida entre 1999 y 2000— están dispuestas a pagar en el corto plazo 80% más de lo que erogarían por un trabajador de planta, porque estos costos se amortizan con los gastos ahorra-dos en la administración de personal, así como con la facilidad para dar de baja a este personal adicional cuando el volumen de trabajo disminuye (Partida 2001, pp.120 y ss.). Otros autores aseguran que las agencias de colocación piden cuotas que van de 5% a 30% del salario bruto del trabajador como pago por sus servicios (Bouzas s.f.; De Buen 2004, p. 80).

Hay agencias de colocación que existen solamente sobre el papel y de ninguna manera son solventes, de modo que es impo-sible obligarlas a atender sus obligaciones de pago frente a los trabajadores intermediados por ellas (Gloria Morales 2003; Barba 2004, p. 138). Y, finalmente, existen casos en los que las agencias de colocación son “sociedades creadas por la propia empresa y que forman parte de su grupo financiero”, pero “jurídicamente no constituyen establecimientos, filiales, sucursales ni agencias dependientes de la principal, sino en apariencia poseen una per-sonalidad jurídica propia distinta a la empresa principal […] es decir, prácticamente en la forma constituyen empresas indepen-dientes, sin existir vínculo entre la empresa principal y ésta” (Glo-ria Morales 2003). La consecuencia para el trabajador también en este caso es que no puede presentar sus demandas directamente ante la empresa usuaria. Estas reglamentaciones jurídicas, por cierto, están ligadas a determinados riesgos para la empresa usua-ria en cuestión, asunto que se comentará más adelante (Gloria Morales 2003).12 El trabajador, por su parte, celebra con la agen-


12 En algunos casos, y dentro de estas tendencias de flexibilización, se ha despedido a plantillas completas para después colocar a los trabajadores directamente a través de contratistas, proveedores o bien de empresas de colocación. Muchas veces, des-pués de este cambio los trabajadores continuaron realizando las mismas tareas que

cia de colocación un contrato en el que se obliga a trabajar en el lugar que le asigna la agencia. El servicio de colocación no tiene costo para él (Partida 2001, pp. 120 y ss.).

En Jalisco, IBM se ganó el título de la empresa que más recu-rrió a agencias de colocación para satisfacer sus necesidades de personal en condiciones de flexibilidad. Poco después, todos los contratistas de Dell y Hewlett-Packard optaron también por cubrir sus áreas productivas con trabajadores proporcionados por agencias de colocación. Para poner un ejemplo numérico, de las cerca de siete mil personas que laboran en las instalacio-nes de IBM, sólo 500 son trabajadores de planta de la empresa o de su contratista SCI. Los otros 6 500 llegaron ahí a través de alguna de las agencias de colocación —alrededor de diez— que prestan servicios a IBM (CAFOD 2003, p. 24; Cereal 2000).13

En total, a través de los diferentes proyectos y programas estatales, sólo en el año 1999 se crearon en Jalisco cerca de 100 mil empleos ligados al seguro social y demás prestaciones socia-les, gran parte de ellos, según Partida, “trabajos subcontratados, es decir que son contratados a través de las AC [agencias de colocación]” (Partida 2001, pp. 114 y ss.). Y las empresas elec-trónicas siguen invirtiendo a gran escala en la región (Partida 2001, p. 112; Partida 2002, pp. 241 y ss.).

El reclutamiento de trabajadores a través de agencias de colo-cación se realiza de distintas maneras: se difunden anuncios tanto en los periódicos como en las estaciones locales de radio, y también hay voluntarios que reparten volantes en lugares estra-tégicos. Debido al incremento en la demanda, las agencias de colocación han comenzado a buscar personal en los barrios popu-lares. Muchas veces, a cambio de una pequeña cantidad de dinero


desempeñaban antes. La gran desventaja para el trabajador consiste en que pierde todos los beneficios obtenidos por su antigüedad en la empresa, pues en México gran parte de los beneficios dependen de la antigüedad (Reynoso 1999, p. 16; Barba 2004, p. 139; Stolovich s.f.).

13 Véase también Reynoso 1999, p. 17, y Partida 2002, pp. 140 y ss., donde se presen-tan cifras diferentes a éstas.

obtienen el permiso para colocar puestos de información en los ayuntamientos y hasta en las iglesias (González 2000, p. 6). El enorme requerimiento de nuevos trabajadores ha obligado a extender la busqueda en los estados vecinos de Jalisco (Partida 2001, p. 116).


LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACIÓN

DE MANO DE OBRA EN EL CONTEXTO MEXICANO E INTERNACIONAL

Y SU EVALUACIÓN

Como ya se mencionó, al hacer referencia a la intermediación de la mano de obra resulta muy importante distinguir entre el propio concepto y las agencias de colocación. Si bien existen reglamentaciones en los ámbitos tanto nacional como internacio-nal que se ocupan de las agencias de intermediación del trabajo privadas y públicas, la misma subcontratación de mano de obra no ha sido debidamente definida ni reglamentada. Por ello, este capítulo está dedicado al análisis de la legislación mexicana relacionada con las reglamentaciones que se ocupan directamen-te de las instituciones de intermediación, así como de las que abordan la temática de la subcontratación de mano de obra y a las que algunos autores hacen referencia por falta de reglamen-taciones directas.

Al finales del año 2002 se presentaron dos iniciativas relevan-tes de reformas a la ley mexicana del trabajo, después de otras iniciativas de tendencia más neoliberal que se habían propuesto en 1995. Esta vez las iniciativas fueron presentadas, por un lado, de manera conjunta por la Unión Nacional de Trabajado-res (UNT) y el Partido de la Revolución Democrática (PRD), y por otro, por un bloque formado por el Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Partido Acción Nacional (PAN) y el Partido Verde Ecologista de México (PVEM). Todavía no se ha aproba-do ninguna de esas iniciativas, y se ignora qué ocurrirá en el futuro inmediato. Sin embargo, este estudio considera dichas propuestas en la medida en que se refieren a artículos de las

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leyes aquí mencionadas (Castilleja 2004; De la Garza 2001, pp. 18-26; Alcalde y Barba s.f.; Ortega s.f.).14

La relación laboral en la ley mexicana

El articulo 20 de la LFT determina que una relación de trabajo, independientemente del acto que le dio origen, se da con “la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario”. Lo importante de esto es, según Reynoso, que se trata de la fuerza de trabajo personal de una persona física “que directamente participa en la relación laboral” y que este trabajo se realice en condiciones de subor-dinación (Reynoso 1999, p. 6). Si es así, entonces no hay duda de que existe una relación de trabajo (LFT 1998; Reynoso 1999, p. 6). Esta evaluación de la situación jurídica es decisiva, como se mostrará más adelante.

Otras definiciones básicas incluidas en los artículos 8 y 10 de la LFT precisan los conceptos de trabajador y patrón. El artículo 8 especifica que “Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efec-tos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio” (LFT 1998).

El articulo 10, a su vez, determina que “Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabaja-dores. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos” (LFT 1998).

Reynoso explica que estos conceptos se incorporaron en 1970 a la LFT —que data del año 1931— para considerar la protección de los trabajadores que no pueden presentar un contrato de tra-


14 En estas fuentes es posible conocer la discusión sobre la reforma a la ley laboral desde 1988 y las diferentes propuestas de manera detallada.

bajo vigente. En la práctica de la jurisprudencia mexicana estas cláusulas han sido insuficientes porque el sistema legal exige al trabajador la prueba de que existe la relación laboral, cosa que sin dicho documento resulta casi imposible de comprobar.

Si bien el articulo 21 de la LFT establece: “Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe” (LFT 1998), lo que según Bronstein ancla al principio de la “primacía de la reali-dad” en la legislación mexicana, Reynoso considera que dicho artículo no resulta de gran ayuda para los trabajadores por las razones ya mencionadas, y porque éstos no suelen contar con asistencia legal, debido a lo cual es difícil que lleguen a ganar las demandas laborales en los tribunales (Reynoso Castillo 1999, p. 7; Bronstein 1999, p. 19).

Todo esto también se aplica en gran medida a los trabajado-res subcontratados, quienes si bien —según los artículos aquí expuestos de la LFT— están vinculados a la empresa usuaria por una relación laboral de facto, son trabajadores de la agencia de colocación con todas las consecuencias que ello implica. De acuerdo con esto, un estudio elaborado para la Conferencia de la OIT realizada en 2003, afirma que “En México, al parecer, la formulación de los conceptos de empleador y de trabajador no permite abarcar toda la realidad laboral y eso facilitaría la eva-sión de la ley” (OIT 2003, p. 27). Justamente por éste y otros casos semejantes, la OIT intentará abordar en su conferencia del 2006 los elementos constituyentes de los conceptos de trabaja-dor y patrón. Esta medida, según la OIT, contribuirá a avanzar en la tarea para reglamentar la subcontratación de mano de obra y para elaborar modelos destinados a establecer reglamentaciones en el derecho nacional de los Estados miembros, tanto en el cam-po de la relación del trabajo como en el de la subcontratación de la mano de obra (Background 2004; Report 2004; Resolution 2004; ILO 2004, p. 15).


Intermediarios y agencias de colocación

En el ámbito internacional existen los convenios de la OIT C96 —Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación—15 y C181 —Convenio sobre las agencias de empleo privadas—, que fue aprobado en 1997 debido al abuso cada vez mayor del convenio C96. El convenio 181 da legitimidad a las agencias de empleo privadas, siempre y cuando asuman cierta responsa-bilidad de protección y garantías para los trabajadores que son enviados a las empresas usuarias. Este convenio se complemen-ta con la recomendación R188: Recomendación sobre las agen-cias de empleo privadas16 (Bronstein 1999, p. 16; OIT 1997a; OIT 1997b).17 Como ya se mencionó, en cuanto las agencias de colocación rebasan la pura intermediación, dejan de estar regla-mentadas de acuerdo con la definición del Convenio C181 y no lo están por ningún otro convenio de la OIT.

En el ámbito nacional, los elementos enumerados en la nota 10 de la página 19 desempeñan su función en este campo. Así, el apartado A del artículo 123, fracción XXV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estipula: “El servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito para éstos, ya se efectúe por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cual-quier otra institución oficial o particular” (Constitución 2004).

Esta regulación se retoma en los artículos 539-D, 539-E y 539-F; este último hace énfasis en que las agencias de colocacio-


15 El convenio C96, de 1949, sustituyó, por su parte, al convenio de 1933. Con el C96 se intentó eliminar a las agencias de colocación con fines lucrativos y asignar el servicio de intermediación a agencias públicas. En 1994 la OIT consideró que estas regulaciones ya no correspondían a las necesidades de la situación vigente en los mercados de trabajo (OIT 1997a).

16 Una recomendación complementa un convenio y lo amplía. Se utiliza, por ejemplo, cuando no se logra que algunos asuntos se acuerden en consenso como partes del convenio. Eso se debe a la naturaleza tripartita de la OIT y de sus subcomités, así que no resulta difícil imaginarse que los ahí presentes, representantes de los trabaja-dores y de los patrones, tienen diferentes posiciones en cuanto a la subcontratación de mano de obra (ILO 1998).

17 Aunque México ratificó el convenio C96, hasta ahora no ha ratificado el C181 (Rey-noso 1999, p. 9).

nes con fines lucrativos sólo podrán ser autorizadas excepcional-mente, “para la contratación de trabajadores que deban realizar trabajos especiales. Dichas autorizaciones se otorgarán previa solicitud del interesado, cuando a juicio de la Secretaría del Tra-bajo y Previsión Social se justifique la prestación del servicio por particulares y una vez que se satisfagan los requisitos que al efecto se señalen. En estos casos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 539-D, el servicio deberá ser gratuito para los tra-bajadores, y las tarifas conforme a las cuales se preste deberán ser previamente fijadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social” (LFT 1998). Además, obliga a la STPS a llevar siempre una lista actualizada de las instituciones activas en este sentido (Reynoso Castillo 1999, p. 8).

Finalmente, existe el Reglamento de Agencias de Colocación de Trabajadores, que fue expedido en 1982 por el entonces pre-sidente de México, José López Portillo. Este reglamento, según Reynoso, representa el intento por dar un marco legal a las actividades que llevan a cabo las agencias, tanto públicas como privadas (Reynoso Castillo 1999, p. 8; Reglamento 1982). Ade-más de las regulaciones ya mencionadas, este reglamento especi-fica que queda prohibido, especialmente a las agencias con fines lucrativos, “intervenir en la contratación del personal extranjero, destinado para prestar sus servicios en México, o de mexicanos para prestar sus servicios en el extranjero” (artículo 16, inciso I); “convenir directa o indirectamente con los patrones a los cuales prestan sus servicios, que sus honorarios sean descontados parcial o totalmente del salario del trabajador colocado por su conducto” (artículo16, inciso III) o “negar la prestación del servicio por moti-vos de raza, sexo, edad, estado civil, religión o nivel socio-econó-mico” (artículo 16, inciso V).

Especial importancia tiene la fracción IV de este mismo artículo, que estipula la prohibición de “ofrecer condiciones de empleo falsas que constituyan en cualquier medida un engaño para el solicitante” (Reglamento 1982), aunque habrá que criti-car que dicho artículo no especifica cuáles casos caen bajo esta


disposición. Si las agencias llegan a violar estas reglas pueden ser cerradas por un tiempo o bien obligadas a pagar una multa. Además existe la posibilidad de que se les cancele su registro, con la consecuencia de que para volver a funcionar tendrían que solicitarlo otra vez. “Será la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, en materia federal, y las autoridades laborales en cada estado, en materia local, las competentes para aplicar esta regla-mentación” (Reglamento 1982; Reynoso 1999, p. 8).

A diferencia de los artículos 11 y 12 del Convenio 181 de la OIT, en la reglamentación legal mexicana no hay disposiciones especiales sobre las responsabilidades y garantías que las agen-cias deben asumir en relación con sus trabajadores (Reglamento 1982; Constitución 2004; LFT 1998; OIT 1997a). Aquí, otra vez hay que dejar en claro que estas reglamentaciones únicamente funcionan para las agencias intermediarias auténticas. Las agen-cias que en sus servicios van más allá de la mera intermediación —o sea, que son agencias de colocación— no están considera-das como tales en la ley.

En cuanto a las propuestas de reformas, cabe mencionar que Alfonso Bouzas elaboró una iniciativa para reformar el apartado A del artículo 123 de la Constitución, en la que expone claramen-te que se opone a la existencia de las agencias de colocación porque violan los derechos colectivos del trabajo y la libre aso-ciación (Bouzas 2004, p. 56).

Relaciones triangulares en el derecho laboral mexicano

En el caso de la subcontratación de mano de obra, se trata —como quedó descrito en la primera parte de este texto— de una relación triangular marcada por la firma de dos contratos. El primero, referido a la relación entre la agencia de colocación y el trabajador, establece una relación formal de trabajo; en tanto, el contrato entre la agencia de colocación y la empresa usuaria es de carácter civil o mercantil. Entre el trabajador y la empresa usuaria no existe relación contractual alguna.


El contrato civil o mercantil muchas veces incluye una cláu-sula en la cual la agencia de colocación constata “que cuenta con los recursos humanos y materiales necesarios para la rea-lización del servicio pactado y que, además asume todas las responsabilidades y obligaciones de tipo laboral que pudieran derivarse con sus respectivos trabajadores” (Reynoso 1999, p. 14). A veces este contrato va más allá y se obliga a la agencia a “dejar a salvo y libre de cualquier reclamo” a la empresa usua-ria, con lo cual se pretende protegerla de una eventual demanda laboral, utilizando hasta el medio de la prevaricación (Reynoso 1999, p. 14). Por otro lado, el mismo autor menciona que en los contratos mercantiles o civiles muchas veces existen cláusulas en las que la agencia de colocación “asume expresamente que es el único patrón del personal suministrado” (Reynoso 1999, p. 17). Para este investigador, la existencia de esa cláusula deter-mina que no tengan relevancia alguna los artículos 13 a 15 de la LFT, que tratan la figura del intermediario. Con esta cláusula, afirma Reynoso, se excluye que el cliente —es decir, la empresa usuaria— sea “solidariamente responsable” (artículos 13 y 15) o funja como “patrón (sustituyente)” (artículos 14 y 15) cuando el patrón original —o sea, el intermediario— resulta ser insolven-te, como lo determinan los artículos mencionados de la ley en vigor (Reynoso 1999, p. 17; LFT 1998).

Otros expertos juzgan la situación legal de manera diferente. Entre ellos, Néstor de Buen, quien considera que las agencias de colocación se inscriben entre los intermediarios definidos en la fracción XXV del apartado A del artículo 123 constitucional. Ocurre así, dice, a falta de otras regulaciones legales. Esto sig-nifica que para él los trabajadores contratados por un interme-diario (artículos 13 y 14 de la LFT) o una empresa insolvente (artículo 15 LFT) laboran bajo las mismas condiciones que los trabajadores de la empresa principal o del usuario que ejecute trabajos similares en la empresa beneficiaria. Se trata, en suma, de la extensión del principio de igualdad de salario que antes de 1970 sólo operaba entre trabajadores al servicio de un mismo


patrón (De Buen Lozano 1991, pp. 483-485; De Buen Lozano 2004, pp. 64 y ss., y pp. 81 y ss.).18

Existen, entonces, interpretaciones diferentes acerca de este punto: hay quienes consideran que los trabajadores subcontra-tados bajo el concepto de intermediación están protegidos por los artículos 13 a 15 de la LFT (por ejemplo, De Buen Lozano), mientras otros aseguran que es posible eximir a la empresa usua-ria de cualquier responsabilidad del patrón y así eludir a la LFT a través del establecimiento de una cláusula en el contrato civil o mercantil entre la agencia de colocación y la empresa usuaria (por ejemplo, Reynoso).

En el fondo de este dilema se encuentra, en todo caso, una situación de inseguridad jurídica para el trabajador, lo cual podría resolverse si se aprobaran las reforma a la LFT que han propuesto el PRD y la UNT, que promueven una ampliación de los artículos 13 a 15 para que la empresa usuaria tenga que asumir las responsabilidades de los trabajadores de la agencia de coloca-ción en caso de que ésta sea insolvente, y para que se otorguen las mismas condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores de la empresa usuaria que tienen posiciones semejantes de traba-jo (Barba 2004, pp. 164 y ss.).

En su texto actual, el artículo 16 de la LFT determina los conceptos de empresa: “la unidad económica de producción o distribución de bienes y servicios”, y de establecimiento: “la uni-dad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa” (LFT 1998). Néstor de Buen parece ser uno de los pocos analistas del tema que ven en este artículo de la LFT una clave relativa a la protección del trabajador. Para él, de acuerdo con este artículo, si bien las agencias de colocación pueden ser unidades independientes según el derecho civil o mercantil, tam-bién forman parte integral de la empresa desde el punto de vista


18 Véanse también las demás explicaciones del autor que se comentan más adelante, en los apartados “Aplicación de la reglamentación vigente“ y “Aspectos sociales de la subcontratación de mano de obra”.

del derecho laboral. Se tiene que asumir que se trata de un mismo empleador y que, en consecuencia, los trabajadores pueden recla-mar los beneficios sociales, entre otros. Lamentablemente, “los tri-bunales de trabajo, al parejo de la mayor parte de los litigantes de la parte trabajadora, se dejan influir por la concepción mercantil o civil de las empresas y se resisten a considerar el concepto vigen-te previsto en el artículo 16” (De Buen Lozano 2004, p. 67).

Pero esta interpretación parece depender del hecho —des-crito en los apartados de este trabajo relativos a la subcontra-tación— de que las empresas ya casi no tienen trabajadores propios, de modo que las agencias de colocación prácticamente constituyen sus departamentos de personal y sólo a través del trabajo de éstas —la prestación de trabajadores— se hace posi-ble la producción. Esto las convierte en partes integrantes de la empresa, aunque sean jurídicamente independientes (De Buen Lozano 2004, pp. 65 y ss.). En la propuesta de reforma a la LFT elaborada por la UNT y el PRD se refleja esta interpretación; el texto formula explícitamente que “Todos los elementos de una empresa serán considerados para los efectos de la responsabilidad de las obligaciones que deriven de todas las relaciones de traba-jo que existan dentro de ella, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades. Las formas jurídicas que asuma el patrón, […] no impedirán que se tenga al conjunto por única empresa y a sus componentes como establecimientos, si partici-pan en la realización de un fin común” (Barba 2004, p. 165; véase también Alcalde y Barba s.f., p. 30).

Por lo general, las agencias de colocación cobran honorarios “sujetos al régimen fiscal de prestación de servicios”, y en con-secuencia son las únicas responsables “de las obligaciones deri-vadas de las disposiciones legales y demás ordenamientos en materia de trabajo y seguridad social” (Reynoso 1999, p. 18).

El contrato celebrado entre la agencia de colocación y el tra-bajador muchas veces tiene como elemento variable, en relación con otros contratos laborales, que el trabajador se compromete a desempeñar su trabajo para la agencia en distintos lugares asig-


nados por ella, lo cual flexibiliza en gran medida su uso (Rey-noso 1999, p. 14). Mientras en el caso de litigios derivados del primer tipo de contrato se llama a las autoridades indicadas del derecho civil o mercantil, en el caso de dudas acerca del segun-do contrato las partes se dirigen hacia las autoridades laborales (ILO 2002, pp. 37 y ss.; Echeverría s.f.).

Duración de las relaciones de trabajo

Como ya se mencionó en la introducción de este texto, la dura-ción determinada de la relación del trabajo desempeña un papel importante en el tema de la subcontratación de mano de obra. A través de esta práctica se busca impedir que el trabajador acu-mule derechos en cuanto al pago de aguinaldo, incapacidad por embarazo o pensiones. Por eso se recurre a las reglamentacio-nes acerca de la limitación temporal de una relación de trabajo, como lo establece la LFT.

Por lo general, la jurisdicción laboral mexicana parte de la “convicción de que la estabilidad en el trabajo sería una mentira si pudieran establecerse libremente periodos de duración de las relaciones de trabajo más o menos cortos“ (De la Cueva 1990, p. 222) y por eso supone “la existencia de un contrato de duración indefinida como regla general...” (Samaniego et al. 2000, pp. 125 y 126). Incluso, va más allá y establece en el artículo 39: “Si vencido el término que se hubiese fijado subsiste la materia del trabajo, la relación quedará prorrogada por todo el tiempo que perdure dicha circunstancia” (LFT 1998).

Por su parte, el artículo 35, si bien asienta en su primera par-te que “Las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado”, señala en su segunda parte: “A falta de estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado” (LFT 1998; véase también De la Cueva 1990, p. 222).

Los artículos 36 y 37 precisan las modalidades comprendi-das en el artículo 35 y definen que “El señalamiento de un obra


determinada puede únicamente estipularse cuando lo exija su naturaleza” (artículo 36) y que el señalamiento de un tiempo determinado sólo puede estipularse cuando la naturaleza del trabajo que se va a prestar así lo exija, cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador o en otros casos que determina la LFT (artículo 37) (LFT 1998).

De esa manera se asegura, a juicio de De la Cueva, que no es suficiente la pura declaración del carácter determinado del víncu-lo laboral para que ésta tenga los efectos respectivos en la relación del trabajo. Además, el autor aclara que la ley, con el término esti-pulación expresa “de manera categórica otorga a la relación la categoría de duración indeterminada, lo que a su vez significa que no serán suficientes la deducciones de algunas frases del escrito de condiciones de trabajo” (De la Cueva 1990, p. 223).19

El trabajador, en cambio, según el artículo 40, en ningún caso puede estar obligado a prestar su servicio por más de un año en una relación laboral determinada (LFT 1998).

De la Cueva informa además que el derecho laboral mexicano tuvo que romper con los principios del derecho civil que “dejaban al libre juego de la autonomía de las voluntades el lapso de dura-ción de las relaciones de trabajo, que podía ir desde un día hasta uno o varios meses o años” (De la Cueva 1990, p. 222).

Los autores del derecho laboral, a su vez, insistieron en esta reglamentación llevados por la idea de que una relación sólida de trabajo acompañada de un sueldo periódico le permitiría al trabajador no sólo sostenerse por el momento sino también en el futuro, con lo que se daba “una vinculación más íntima y tal vez una fusión futura del derecho del trabajo y del de la seguridad social” (De la Cueva 1990, p. 219).20

Aquí parece apropiado hacer referencia a la iniciativa de refor-ma a la ley laboral presentada en abril de 2003 ante la Cámara de


19 Véase también Bronstein 1999, p. 1620 Hay que considerar que el propio Mario de la Cueva formó parte de la comisión

que reformó la LFT en 1970 (De Buen 2004, p. 64). Por ello, véanse también las afirmaciones del abogado laboral Ugarte (Solidaridad 2001).


Diputados del Congreso federal por José Gloria Morales, diputa-do del PAN. La propuesta es interesante en la medida en que pre-tende dedicar a los trabajadores subcontratados un capítulo propio en la LFT, así como ya existen capítulos específicos para varios grupos de profesionistas. Esta iniciativa también busca concretar la relación trabajador-patrón en los artículos estratégicos de la ley; no obstante, elige la opción de vincularlos de manera firme a las agencias de colocación. Según la iniciativa, estas últimas son consideradas patrones, con todas las consecuencias que eso impli-ca y por un término de no menos de un año.

Hay que tomar en cuenta que de esa manera las empresas usuarias grandes tendrán más recursos para eludir sus obligacio-nes laborales, y que la disposición de que sea por un lapso no menor de un año sólo procederá en el caso de que no surtieran efecto las excepciones previstas en la LFT. El resultado de todo esto pudiera ser que al final de cuentas queden los mismos vacíos legales que ya existen hoy día (Gloria Morales 2003).

Aplicación de la reglamentación vigente

Diferentes autores consideran que la jurisprudencia mexicana va a paso de cojo detrás de los desarrollos en el mercado labo-ral de los últimos años. Aseguran que con el tiempo se estable-ció “una zona legal gris” porque hasta ahora no se han tomado en cuenta las nuevas y múltiples formas de trabajo. De esta manera, las empresas usuarias y las agencias de colocación disfrutan de las ventajas mencionadas y de otras más, mien-tras que los trabajadores casi no cuentan con recursos para ir en contra de estas prácticas. Los derechos de los trabajadores sólo se logran violando las reglamentaciones establecidas en el derecho civil y mercantil (Reynoso 1999, p. 32; Castilleja 2004; Partida 2001, pp. 121 y ss.; Bronstein 1999, pp. 10 y ss.; González 2000, p. 6; OIT 2003, p. 38).21 Es justamente por

21 En Chile ocurre un fenómeno similar a éste (véase Echeverría 1998, p.16).

la legalidad de estos dobles contratos, según el derecho civil o mercantil, que Reynoso juzga crítico el hecho de hablar de frau-de en este contexto, mientras Néstor de Buen encuentra palabras mucho más claras al afirmar que “el tema bordea situaciones de fraude” (Reynoso 1999, pp. 13 y 15; La Jornada 1999).

Reynoso, asimismo, anota varios elementos que se deberían considerar en una revisión de la ley vigente. Los presenta de forma complementaria a las ya mencionadas reformulaciones y propuestas de complemento a la Constitución y a la LFT. Según él, es indispensable mejorar las posibilidades de los trabajado-res para denunciar violaciones de sus derechos por parte del patrón. Además, debería equilibrarse “la carga de la prueba ante una acción de reconocimiento de la relación de trabajo”, espe-cialmente en “aquellos casos en donde la presunción de que en los hechos existe una relación de trabajo, es más fundada que en otros” (Reynoso 1999, pp. 12 y ss., y 21). Otra propuesta de trascendencia estructural habla de suprimir el trato desigual que se da a los trabajadores de planta en relación con los trabajado-res que laboran bajo el concepto de subcontratación de mano de obra. Esto, con el fin de reducir el atractivo de la subcontratación de mano de obra y favorecer la relación regular de trabajo.

El autor señala varias posibilidades de mejorar la protección del trabajador en el marco jurídico actual. En su opinión, se debería estipular la obligación de contar con el permiso de las autoridades laborales competentes para establecer un vínculo entre una empresa usuaria y la agencia de colocación (aunque el contrato sea de carácter civil o mercantil). De manera alternati-va, propone cambiar el funcionamiento del Sistema para la Sub-contratación Industrial22 con objeto de que “no estuviera orien-tado exclusivamente por criterios e intereses mercantiles, sino que [...] tuviera alguna participación de las instancias laborales competentes para vigilar y prevenir simulaciones” (Reynoso 1999, p. 21). Además, recomienda establecer un sistema de pri-


22 Véase Altenburg et al. 1998, pp. 93 y ss.

vilegios —en el ámbito del derecho fiscal— y sanciones —en el ámbito del derecho penal— en función del cumplimiento y las violaciones de las obligaciones patronales y de los derechos de los trabajadores. Finalmente, argumenta a favor de mejorar las posibilidades de que los trabajadores demanden al patrón y de que se haga el juicio (Reynoso 1999, pp. 12 y 21).

Instancias/autoridades y tendencias de la jurisprudencia

En el ámbito federal, la Constitución obliga a la STPS a controlar, supervisar e imponer todas las disposiciones relativas a la materia de la ley laboral. Para este fin cuenta dentro de sus estructuras con la Dirección General de Inspección Federal de Trabajo, que tiene oficinas locales en los estados, las cuales realizan tareas que no se asignaron de manera exclusiva a la instancia federal, según la fracción XXXI del apartado A del artículo 123 de la Constitución. Aunque se amplió el sistema de inspección, siguen siendo insufi-cientes la infraestructura y el personal para garantizar un control eficaz del cumplimiento de las reglamentaciones en vigor. Rey-noso lo califica como un sistema con “eficacia relativa”, por lo que estima necesario hacer una revisión completa de la estructura de la inspección de trabajo y lograr una homogeneidad y mayor colaboración entre las entidades federales y estatales. Además, demanda una ampliación de los derechos y de la protección de los inspectores, ya que la tarea de éstos se ha complicado debido al aumento consecutivo de relaciones laborales que no son cien por ciento claras y que muchas veces existen en la clandestinidad (Reynoso 1999, pp. 11 y ss.; LFT 1998, arts. 540 y ss.).

De los casos de litigios laborales, tanto en el campo de empre-sas privadas como en aquellos que tratan ramos industriales y empresas que por su naturaleza son de interés federal, se encar-gan las Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje (JLCA). Estos organismos no desempeñan sólo esta tarea sino varias otras más. Son, por ejemplo, los responsables del registro de los sindicatos y de los contratos colectivos. La Junta Federal de Conciliación y


Arbitraje, a su vez, se encarga de los casos en los que está invo-lucrado el territorio federal o bien dos o más estados de la repú-blica. Además, trata casos donde intervienen empresas federales o aquellos que son de interés nacional (por ejemplo, Petróleos Mexicanos) (Middlebrook y Quintero 1998; Juntas s.f.; LFT 1998, artículo 604 y ss., y 870 y ss.; Constitución 2004).23 Para los liti-gios que involucran a trabajadores al servicio del Estado existe el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje (Tribunal s.f.). Las autoridades conciliadoras son instituciones de primera instancia contra cuyos fallos se puede protestar en última instancia ante los Tribunales Colegiados de Circuito. Las Juntas pueden ser llamadas por cualquier afectado, y los reclamantes que no sean profesionales del derecho contarán con especial consideración (LFT 1998, artículo 873).

En el marco de este estudio no parece posible, ni convenien-te, analizar de manera amplia las resoluciones existentes hasta ahora sobre el tema de la subcontratación de mano de obra. Además, para tal fin hubiera sido necesario considerar un gran número de reglamentaciones estatales. El análisis aquí presenta-do tiene como fuente la base de datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y dentro de ella la palabra de búsqueda intermediario, de acuerdo con sus características y obligaciones descritas en los artículos 12 a 15 de la LFT. Además, se debe tomar en cuenta que los litigios de este tipo primero se presen-tan ante las JLCA, que fallan sobre ellos, así que las Cortes tratan casi exclusivamente casos en revisión. Como no fue posible des-


23 Para mayor información acerca de la caracterización y las tareas de las JLCA, véase Middlebrook y Quintero 1998. Estos organismos aún son tripartitas y por lo gene-ral son muy cuestionados por su gran dependencia del Legislativo y el Ejecutivo, además de que con frecuencia se les considera más inclinados hacia el lado de los patrones que del de los trabajadores. Por otra parte, se dice que muchas veces son los presidentes de las JLCA quienes deciden los casos sin consultar, y que por lo gene-ral las JLCA fallan los casos en vez de insistir en compromisos entre las partes. Por eso, dentro de las iniciativas para la reforma laboral se propone reemplazarlos por jueces laborales tanto federales como estatales. Eso también contribuiría a abreviar los procesos, que con frecuencia son muy largos (La Jornada 2004; Castilleja 2004; Barba 2004, p. 149; De Buen 2004, p. 219; De la O 1999, pp. 220 y 226).

de el punto de vista estructural ni organizativo revisar todos los casos decididos por las Juntas, y mucho menos considerarlos en este análisis, las siguientes observaciones son de carácter muy general. Resulta aún más difícil señalar cuántos y cuáles casos en general llegaron a ser considerados por las Juntas y tomados en cuenta por ellas para beneficio del trabajador (Reynoso 1999, p. 20; Barba 2004, p. 138).

Por todo ello, las tendencias sólo nos dan pistas. Al cuantifi-car los casos que arrojó la búsqueda, se observa que la mayoría fueron tratados en los años treinta a sesenta (más de 30 casos), mientras que en los últimos 15 años hubo solamente tres fallos. Muchas veces los casos se asociaron con el artículo 12 de la LFT (hasta 1970, articulo 5), donde se define la naturaleza del intermediario. En la interpretación de lo expuesto aquí hay que considerar que las agencias de colocación aparecieron en los años ochenta o noventa, y que en gran medida las resoluciones se basan en los artículos de la LFT que no consideran explícita-mente la subcontratación de mano de obra.

En cuanto a la forma de juzgar quién es el intermediario y quién el trabajador, se observa de manera bastante clara la tenden-cia a recurrir al criterio de la solvencia. Así, varias veces el fallo es independiente del conocimiento que tenga la empresa sobre la situación financiera de su contratista, por lo que en el caso de la insolvencia de este último, el empresario tendría que cumplir con las obligaciones y el contratista sólo sería tratado como inter-mediario. El contratista únicamente es visto como patrón cuando representa a una empresa bien establecida y solvente, que además desempeña el trabajo con sus propios materiales.24


24 Véase Semanario Judicial de la Federación, parte LVII, p. 1219; parte LVIII, p. 129; parte LXI, p. 5029; parte LXIV, p. 1955; parte LXXII, p. 1420; parte XCII, p. 398; par-te XCIII, p. 989; parte XCVI, p. 971; parte XCVI, p. 2173; parte CXXII, p. 520; parte CXXV, p. 1978; parte CXXVI, p. 210; parte XXII, 5a parte, p. 87; parte XXXIV, 5a parte, p. 32; parte XLII, 5a parte, p. 40; parte CXXII, 5a parte, p. 43; parte 85, 6a parte, p. 49; parte 97-102, 5a parte, p. 32; parte XIV-julio, p. 637; parte XIV-julio, p. 638; parte II, segunda parte-1, p. 305; parte VIII-octubre, p. 263.

La prueba de solvencia o insolvencia del intermediario, de acuerdo con resoluciones correspondientes a los años 1939, 1942, 1988 y 1989, no recae en el trabajador sino en la empresa que contrata el servicio (Semanario Judicial de la Federación, parte LIX, p. 3421; parte LXXIII, p. 1579; parte IX-abril, p. 527; parte XIV-julio, p. 639). Este procedimiento sobre los criterios para determinar quién es el patrón y en quién recae la prueba suele ser relevante, sobre todo en casos de accidentes y fallecimientos en el trabajo, y los casos encontrados corres-ponden exactamente al padrón descrito (Semanario Judicial de la Federación, parte LXXXI, p. 5880; parte CXX, p. 123; parte CXXIII, p. 399; parte CXXII, 5a parte, p. 11).

Existen dos casos de los años 1999 y 2001. La resolución de 1999 se refiere al momento en que es posible abstenerse de un contrato mercantil para proteger los derechos laborales de un trabajador. Según el fallo, esto es posible cuando existe una relación laboral marcada por el principio de subordinación bajo las necesidades y políticas de la empresa contratante, y esta última “resulta beneficiada con los servicios de los empleados y no consta lo contrario, sino incluso, implícitamente lo aceptó al reseñar la mercancía en que operaba el establecimiento en el cual laboraban los trabajadores, obteniendo utilidades por las ventas realizadas en éste” (Semanario Judicial de la Fede-ración, tomo X, agosto 1999, p. 794). Al parecer se aplicó la llamada primacía de realidad de acuerdo con el artículo 21 de la LFT, aunque la resolución no lo señala explícitamente.

Por su parte, el fallo del año 2001 sí alude de modo expreso al artículo 21 de la LFT. Argumenta que la intención de los artícu-los 12 a 15 de la LFT es proteger al trabajador del fraude laboral. “Por tanto: si los trabajadores que son directamente contratados gozan de la presunción legal del vínculo laboral con su patrón en términos del artículo 21 de la ley de la materia, por mayoría de razón debe aplicarse esa presunción a los trabajadores que son contratados por intermediarios, ya que su situación es más expuesta a diversas maniobras tendentes a burlar sus derechos”


(Semanario Judicial de la Federación, tomo XIII, mayo 2001, p. 1162).

Dado que los alcances de este estudio no permitieron presen-tar un análisis más profundo acerca de las resoluciones existentes sobre el tema, hay razones de más para extender una invitación a continuar con esta tarea.


ASPECTOS SOCIALES DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA

Ya se ha señalado aquí que se obliga a la agencia de colocación a cubrir las prestaciones sociales para sus trabajadores y darlos de alta en las instituciones correspondientes. Por lo general el empleador paga una cuota de 8.5% sobre el sueldo base, más 13.9% del salario mínimo mensual por seguro de enfermedad y maternidad. Además, cubre una cuota de 2% del salario base, con la que se pagan las prestaciones sociales, como es la segu-ridad social (Vicario M. E., El empleo de la mujer en América Latina, Dallas, Comisión para la Cooperación Laboral de Améri-ca del Norte, 1998, p. 49, citado por Partida 2001, p. 115). Pero Partida nota irregularidades en cuanto al cumplimiento de estas obligaciones. Según esta investigadora, en el año 1998 se omitió el pago de estas prestaciones sociales en el caso de 53.8% de los trabajadores en Jalisco. Sólo 29% de los trabajadores recibieron aguinaldo y tuvieron derecho a vacaciones y otras prestaciones sociales; únicamente 2.8% obtuvieron aguinaldo o días de vaca-ciones, y 2.6% tuvieron derecho a otras prestaciones sociales distintas al aguinaldo y las vacaciones.25 Entre ellos, de acuerdo con Partida, también se debieron de encontrar muchos trabajado-res subcontratados, porque en 1998 53.2% de los trabajadores en Jalisco laboraron en la industria y en los servicios, sectores que recurren con enorme frecuencia a la subcontratación de mano de obra (Partida 2001, pp. 114 y ss.). Reynoso también advierte que en las relaciones precarias de trabajo —entre las que se cuentan la subcontratación de mano de obra, el trabajo eventual y el tra-bajo a domicilio—, los trabajadores no gozan de derechos que

25 Barba presenta cifras de todo México para el año 2003, con las que se constata que tan solo 15 millones de trabajadores reciben prestaciones sociales, mientras 25.3 millones no reciben prestación social alguna (Barba 2004, p. 131; Reforma 2003).

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en otras relaciones laborales hasta pudieran reclamarse judicial-mente, como son: “horas extras, vacaciones, prima vacacional, días de descanso pagados, aguinaldo, prima de antigüedad, par-ticipación de utilidades etc.” (Reynoso 1999, p. 12). Por faltas de asistencia o retrasos, la empresa usuaria los sanciona con un descuento sobre el pago del servicio, rebaja que la agencia tras-lada al trabajador a través de una reducción del sueldo (Reynoso 1999, p. 19; Partida 2001, p. 121).

Con frecuencia, la agencia de colocación garantiza a la empresa usuaria que asumirá por completo la responsabilidad si se llega a un pleito laboral. Muchas veces la agencia otorga una fianza para respaldar esta voluntad. Además, para los casos en que ocurren litigios cuentan con excelente asesoría judicial, ya incluida en los servicios contratados (Reynoso 1999, p. 18; Bouzas s.f.; De Buen Lozano 2004, pp. 63 y 81). Se trata de abogados patronales que de esta manera se mantienen económi-camente (Castilleja 2004).

En cuanto a la duración determinada de la relación de trabajo, también se buscan soluciones semilegales, de modo que con fre-cuencia se echa mano del artículo 47 de la LFT, que le permite al patrón despedir al trabajador por una serie de razones que difícil-mente puede probar, lo que opera en contra del asalariado. Si bien éste y la JLCA son informados de este hecho con antelación, sólo en unos cuantos casos se considera injusto este tipo de despidos (LFT 1998; Reynoso 1999, p. 19). Barba describe otro método que se emplea para salir del contrato laboral sin mayores problemas: se hace firmar al trabajador papeles en blanco en el momento de su contratación; si éste después reclama sus derechos, se le despi-de, y si recurre a la JLCA, “entonces aparece aquel papel en blanco que firmó y que ahora contiene el texto de su renuncia voluntaria al trabajo” (Barba 2004, pp. 138 y ss.).

Como ya se mencionó, en teoría el trabajador subcontratado tiene la posibilidad de exigir las mismas condiciones de trabajo y prestaciones sociales que se les otorga a los trabajadores de planta con las mismas o comparables calificaciones y tareas.


Sin embargo, en ese punto se presentan varios problemas. Mien-tras a Reynoso le parece poco probable que llegue a ser exitosa tal demanda ante la JLCA, De Buen hace énfasis sobre otra cir-cunstancia. No sólo SCI e IBM, sino muchas empresas más, ya casi no laboran con trabajadores propios, por lo menos no en la producción. Entonces, ¿cómo pueden los trabajadores reclamar condiciones laborales proporcionales si no existen trabajadores de planta en posiciones semejantes? (Castilleja 2004; Reynoso 1999, pp. 21 y ss.; De Buen Lozano 2004, pp. 65, 81 y ss.).

En el capítulo anterior se indicó que por lo regular no se con-sidera al artículo 16 de la LFT en este conjunto (De Buen Lozano 2004, pp. 66 y ss.). Y si ya ni los analistas laborales están de acuer-do acerca de los derechos de los trabajadores y de las obligaciones de los patrones, y mucho menos con respecto al hecho de quién y bajo qué circunstancias es el patrón, entonces no resulta difícil imaginar que muchos afectados no conocen sus derechos como trabajadores. Esto, a su vez, facilita que las agencias de coloca-ción apliquen desde la entrevista métodos que son, por lo menos, cuestionables (CAFOD 2003, pp. 25 y ss.). Reynoso reconoce que cada vez es mayor el porcentaje de sectores de la población que “si bien es cierto realizan alguna actividad productiva, se ubican total o parcialmente al margen de cualquier protección social” (Reynoso 1999, p. 32). Así que hay derechos laborales que no se acumulan cuando el trabajo se realiza sobre la base de contratos a tiempo determinado, como son las prestaciones de maternidad y las vacaciones, entre otras (De la Garza 2001, p. 21). A eso se suman los derechos que simplemente no se otorgan a los traba-jadores subcontratados, o que ellos mismos no exigen. Muchas veces su situación familiar y social precaria provoca que acepten condiciones desfavorables y se nieguen a reclamar cuando se les descuenta el sueldo por falta debida a enfermedad. Su lema es: bajo ninguna circunstancia perder el empleo que mantiene a toda la familia. Pero aun comportándose de acuerdo con las reglas, no tienen garantías de conservar el trabajo porque tanto a la empresa usuaria como a la agencia de colocación les resulta fácil encontrar


razones para no ampliarles el contrato (vejez, embarazo, entre otras) (CAFOD 2003, pp. 23 y ss.).26

Las circunstancias conforme a las cuales desempeñan sus tareas los trabajadores subcontratados (presión intensa, ambigüe-dad en torno a quién tiene la responsabilidad de las condiciones de trabajo) provocan, a juicio de un grupo de investigación uru-guayo, que se trate de puestos de trabajo riesgosos en cuanto a accidentes y enfermedades laborales (Trabajadores 1999, p. 6). Esas circunstancias motivan que Echeverría apunte con dureza: “En el caso de la subcontratación del trabajo, el interés central de la empresa contratante es el de proveerse de fuerza de trabajo física y/o intelectual como si fuera un servicio o un bien, especi-ficando o no, según las necesidades, las características que debe cumplir” (Echeverría s.f.). Otros hablan de una forma moderna de esclavitud, o bien del animo esclavista de las agencias de colocación (De Buen 2004, p. 80).

Otro factor relevante es el hecho de que los trabajadores sub-contratados casi nunca están organizados colectivamente. A ese complejo aspecto de los derechos colectivos de estos trabajado-res se dedica el siguiente capítulo.


26 Como en el marco de este estudio se analizan sobre todo los elementos estructurales y legales de la subcontratación de mano de obra, conviene revisar también el estudio de CAFOD que explica de una manera mucho más amplia las condiciones concretas de trabajo y las implicaciones sociales que se derivan de este tipo de trabajo.

SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA Y DERECHOS COLECTIVOS DE TRABAJO

En comparación con las cifras alemanas, la sindicalización en México es muy baja, con un promedio de entre 18 y 25% a esca-la nacional entre los trabajadores económicamente activos.27 Es especialmente escasa en los sectores de comercio y servicios, donde se registran los mayores porcentajes de subcontratación de mano de obra. Este hecho favorece sobre todo las inversiones extranjeras directas en el sector industrial, que suelen verse fre-nadas por un grado de sindicalización alto (Reynoso 1999, p. 19; Anacona 1999). Las inversiones extranjeras directas en el año 1999 tuvieron una tasa de 95% de todas las inversiones en el sec-tor de la industria electrónica, cifra que muestra claramente la dependencia de México de las inversiones extranjeras directas en este sector (Partida 2002, p. 243).28 Por otro lado, para las empresas es obligatorio estar vinculadas a algún sindicato, requi-sito que eluden con mucha imaginación y siempre en detrimento de los trabajadores (Anacona 1999).

Por lo general existe la posibilidad de fundar un sindicato de empresa o de integrarse a un sindicato ya existente, indepen-dientemente del sector al que pertenezca la empresa. Estos sindi-catos, a su vez, pueden fundar federaciones o confederaciones. Dentro de la empresa, los sindicatos son los responsables de las negociaciones colectivas y de las condiciones de trabajo (García Villanueva y Stoll 1995, p. 225; LFT 1998, artículo 360, fracción II). Los sindicatos de empresa muchas veces son más leales a ésta que a los empleados, y aceptan o toleran la política empre-

27 Aguilar García (2001) menciona cifras aún más reducidas; véanse pp. 159 y ss.28 En otro lado dice que 90% de las empresas de la industria electrónica de Jalisco son

de origen extranjero; 90% de ellas, a su vez, está bajo mando estadounidense, 8% bajo mando asiático y 2% bajo mando alemán (Anacona 1999).

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sarial sin cuestionarla jamás. En este caso se habla de sindicatos blancos o charros, que pueden estar ligados a alguna de las gran-des confederaciones (Barba 2004, p. 130; Partida 2002, pp. 234 y ss.; Cortés 2003). A estas medidas también recurren en oca-siones las mismas agencias de colocación para ponerse a salvo a ellas mismas, así como a las empresas usuarias, de cualquier incomodidad. Las autoridades les otorgan a estos sindicatos los mismos derechos que a cualquier otro, sin juzgar ilegal este comportamiento (De Buen 2004, p. 80; Bouzas s.f.). Lo peor es que los trabajadores no pueden dar de alta otro sindicato des-pués de que ya fue registrado uno. Este procedimiento también se observa en las empresas de la industria electrónica, a cuyos sindicatos no se pueden incorporar los trabajadores subcontra-tados porque jurídicamente no son empleados de su empresa usuaria (ILO 2002, pp. 37 y ss.; Cereal 2000). Al mismo tiempo, un empleo extendido de trabajadores subcontratados, así como una tasa alta de subcontratación, por lo general conducen al descenso del sentimiento de colectividad entre los trabajadores tanto subcontratados como de planta, lo que a su vez disminuye la actividad sindical en la empresa, hecho que —como ya fue men-cionado— algunos perciben como ventaja para la propia empresa (Bronstein 1999, pp. 10, 12 y ss.; Stolovich s.f., p. 24).

Otro recurso para impedir la organización sindical es que la empresa recién llegada o fundada, como puede ser una agencia de colocación, antes de emplear a los primeros trabajadores pro-mueve la firma de un contrato colectivo entre un sindicato de industria o nacional con el recién fundado sindicato de la empre-sa, el cual se da de alta como titular ante la JLCA, con lo que impide que en el futuro los trabajadores organicen un sindicato electo por ellos mismos (De Buen 2004, p. 80; Barba 2004, p. 127). Según varias estimaciones, cerca de 90% de los contratos colectivos en México tienen el carácter de “contratos de protec-ción” (Barba 2004, p. 128). De los miles de contratos colectivos en el país, sólo una tasa mínima es auténtica, hecho que impide que haya una protección real de los trabajadores y deja a mer-


ced del patrón el contenido del contrato colectivo. Según Barba, muchos de ellos, por ejemplo, establecen la temporalidad de las relaciones laborales, lo cual representa una violación a la legislación laboral, que este especialista describe como hechos comunes en el México de hoy (Barba 2004, pp. 127 y ss.). Si los trabajadores intentan organizar un sindicato electo por ellos para defender sus derechos, se les advierte que ya existe un contrato previo. Si perseveran en sus propósitos, pueden entrar en escena los grupos de choque, que por la vía de la violencia buscan dete-ner todo acto democrático y auténtico de organización sindical (Barba 2004, p. 127).

Además de todo esto, hay que mencionar que muy pocas agen-cias de colocación están dispuestas a firmar un contrato colecti-vo y permitir la organización sindical de sus trabajadores; en la mayoría de los casos la relación laboral se establece a través de contratos individuales (Partida 2001, p. 102). A la vez, las agen-cias acostumbran rechazar a personas que tienen antecedentes de haber planteado demandas de tipo laboral, o a quienes tienen un familiar que es abogado, poseen el titulo de licenciatura en dere-cho, o bien han trabajado para un abogado o para un sindicato, entre diversos factores. Estos criterios discriminatorios se suman a otros, como son tener tatuajes o llevar el cabello largo. Estas medidas, que buscan evitar problemas a la empresa usuaria, cons-tituyen, a la vez, casos graves de discriminación laboral (Cereal 2000; CAFOD 2003, p. 25).

Todos estos mecanismos, según Partida y Cereal, se aplican a menudo en Jalisco como parte de las medidas para promover el desarrollo económico del estado —como ya se describió en el primer capítulo de este texto— y por los contratos especiales que fueron firmados entre empresas de la industria electrónica y el gobierno estatal en los años sesenta y setenta (Cereal 2000; Partida 2002, pp. 235 y 245). De acuerdo con eso, Partida carac-teriza a los sindicatos de Jalisco como muy participativos y siem-pre “en la mejor disposición de proporcionar a las empresas de la electrónica el personal eventual y subcontratado que requie-


ran”.29 El gobierno del estado, a su vez, pone en contacto a los inversionistas internacionales y los sindicatos con los mejores abogados laboristas de Guadalajara para la firma de los contra-tos en los despachos de sus abogados. En esos contratos “se esti-ma que la producción realizada con trabajadores que ingresen con convenios eventuales concluye en un plazo de hasta seis meses y que el personal que labore con motivo de lo ahí pacta-do participará en la fabricación general de productos a efecto de que puedan ser terminados dentro del plazo estimado ya sea por la empresa o por una agencia de colocación”. De esa manera, resulta muy fácil emplear con modalidades flexibles a los traba-jadores subcontratados, sin que eso contradiga oficialmente las reglamentaciones establecidas en cuanto a la duración determi-nada de un contrato laboral (Partida 2002, pp. 247 y ss.).30

Entre las grandes confederaciones sindicales mexicanas, la Confederación de Trabajadores de México (CTM) junto con la Confederación Revolucionaria de Obreros y Campesinos (CROC) —que también tiene una fuerte presencia en Jalisco y constituye ahí una forma de monopolio— están en contra de cualquier forma de subcontratación, es decir, de producción, de servicios y de mano de obra, porque según su punto de vista, a través de ella los patrones intentan librarse de sus obligaciones frente a sus trabajadores. La UNT, a su vez, reclama la reglamen-tación de estas nuevas modalidades de trabajo (Reynoso 1999, p. 20; La Jornada 1998; De la O 1999, pp. 217 y ss.). A decir de Partida, un dirigente de la Confederación Regional Obrera Mexicana (CROM) en Jalisco afirmó que “las agencias de colo-caciones no son un peligro porque se encuentran afiliadas a una organización sindical y con ello se garantizan los derechos labo-rales de los trabajadores subcontratados” (Partida 2002, p. 247).


29 El desarrollo exacto de los sindicatos en Jalisco es descrito por De la O (1999, pp. 209 y ss.).

30 De la O afirma, contradiciendo esta descripción, que en los contratos colectivos no se contempla una posible utilización de trabajadores subcontratados (De la O 1999, pp. 233 y ss.).

A esta confederación y a la CTM pertenecen muchos sindicatos de la industria electrónica que están registrados ante la Junta Local de Conciliación y Arbitraje de Jalisco (más de 1600) (Par-tida 2002, pp. 247 y ss.).

Todas estas circunstancias determinan que por lo general los sindicatos en México —y en especial los líderes que los repre-sentan— no cuenten con mucho respeto y sean vistos con sus-picacia. También los sindicatos democráticos se ven afectados por esta reputación (Barba 2004, p. 128). Partida deja claro que no se trata de un fenómeno nuevo, producto de la globalización, sino que ésta encontró en México un sindicalismo corrupto y supeditado a las autoridades, tendencias que la globalización uti-lizó para su propio beneficio (Partida 2002, p. 232). Justamente por eso, la autora propone una coalición de todos los partidos políticos para promover la reforma laboral.

El proyecto, denominado Propuesta PRD-UNT plantea pasos para la democratización y para abatir el clientelismo, así como fundar un registro público nacional de los sindicatos y los contra-tos colectivos para reemplazar al ya existente, que es inoperante tanto en el ámbito federal como en los estatales. Este intento también representa un esfuerzo para otorgar a los trabajadores la posibilidad de informarse no sólo sobre su propio sindicato, sino además acerca de los otros sindicatos y contratos colectivos, así como restablecer la confianza de la sociedad con respecto al sin-dicalismo (Barba 2004, pp. 132 y ss.). Una propuesta semejante, pero que considera un registro nacional y varios registros locales subordinados al principal, se incluye en la iniciativa Fraile (deno-minada así en referencia al senador del PAN Francisco Fraile Gar-cía). Las dos propuestas representan alternativas a las ideas del proyecto de reforma del secretario del Trabajo, Carlos Abascal (Alcalde 2004, p. 26; Narcia 2004, pp. 191 y ss.).

A la vez, cabe señalar, por impulso de la misma globalización es mayor la tendencia de las sociedades a la individualización y la flexibilización. Cuando el trabajador subcontratado está insa-tisfecho con su puesto de trabajo, según Partida ya no busca al


colectivo para mejorar la situación, sino, sin pensarlo mucho, cambia de empleo. Eso demuestra, en opinión de esa autora, que ya no se identifica con su trabajo, y mucho menos se vincula a su patrón (Partida 2001, pp. 115 y ss.; 2002, p. 233). Si esta flexibilización es resultado de los cambios en las condiciones de trabajo o si la visión de los trabajadores frente a su trabajo se transformó en el contexto de la globalización, no es posible averiguarlo en este estudio.


RESUMEN Y TEMAS PENDIENTES

Los cambios económicos, políticos y sociales que vivimos en los últimos años a escala internacional han provocado modifi-caciones sustanciales dentro de las relaciones de trabajo. Ni las organizaciones internacionales —como la OIT—, ni las institu-ciones mexicanas han sido capaces hasta ahora de adaptar sus pretensiones, reglamentos y leyes a esta velocidad. Sobre todo, las grandes tasas de desempleo son un factor en contra de quie-nes muchas veces laboran sin protección legal en puestos de trabajo cada vez más flexibles, pero que no pueden rechazar o terminar su relación laboral por falta de alternativas.

Queda esperar que las instituciones se adapten a la dinámica del mercado de trabajo y elaboren mecanismos de protección eficaces para las y los trabajadores.

Este estudio evidencia la necesidad de seguir la investiga-ción en algunos temas derivados del mismo, o bien ampliar este breve informe. Sería un ejercicio sumamente interesante comparar el desarrollo de la subcontratación de mano de obra en Alemania y México, sobre todo porque también Alemania pare-ce sacrificar la protección de los trabajadores, especialmente si éstos son subcontratados, pues de esa manera se pretende satis-facer las necesidades de flexibilización de la economía nacional (Leiharbeit s.f.; Leiharbeit_Zeitarbeit s.f.; Hoeber 2003).

Además, resultaría conveniente investigar por qué México no aborda legalmente ni discute de manera abierta el asunto de la subcontratación de mano de obra, y por qué las empresas dedicadas a ofrecer este tipo de trabajadores para las empresas usuarias gozan de una libertad total de acción. No hay leyes en contra de estas prácticas en México, mientras que en otros paí-ses latinoamericanos, como Uruguay o Chile, el asunto enfrenta grandes oposiciones, y son las propias agencias de colocación

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las que demuestran apertura para la discusión de estos temas (Echeverría et al. 1998). Por último, un aspecto que deberá con-siderarse es indagar si este tipo de trabajo se ha ampliado como parte del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y de la cercanía con Estados Unidos.

Entre los temas que no se pudieron abordar en este estudio debido a su carácter introductorio, está el análisis más detallado del sistema de las JLCA en relación con su funcionamiento en casos de litigios laborales. Confiamos en que el estudio en sí y los puntos de análisis pendientes hayan despertado algún interés para analizar a fondo la problemática de la subcontratación de mano de obra en México.


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Sala.Semanario Judicial de la Federación, parte XCIII, p. 398, Tesis Cuarta Sala.Semanario Judicial de la Federación, parte XCIII, p. 989, Tesis Cuarta Sala. Semanario Judicial de la Federación, parte XCVI, p. 971, Tesis Cuarta Sala.Semanario Judicial de la Federación, parte XCVI, p. 2173, Tesis Cuarta Sala.Semanario Judicial de la Federación, parte CXX, p. 123, Tesis Cuarta Sala. Semanario Judicial de la Federación, parte CXXII, 5a parte, p. 11, Tesis

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SIGLAS

CAFOD Catholic Agency for Overseas Development CTM Confederación de Trabajadores de México JLCA Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje LFT Ley Federal del Trabajo OIT Organización Internacional del Trabajo PAN Partido Acción Nacional PRD Partido de la Revolución Democrática PRI Partido Revolucionario Institucional PVEM Partido Verde Ecologista de México STPS Secretaría del Trabajo y Previsión Social UNT Unión Nacional de Trabajadores

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libro subcontratacion de mano de obra fressmann

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