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PROF. KLEBERSON ROBERTO DE SOUZA

Licitações Públicas

Com ênfase no Pregão

2020

AULA 01: Definições e Bases Normativas

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Primeiramente, gostaria de agradecer o interesse nesta aula demonstrativa. Após me apresentar brevemente a vocês, falaremos sobre como aperfeiçoar seus conhecimentos em licitações, de forma prática e direta. KLEBERSON SOUZA

ü Auditor Federal de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União (CGU), lotado na CGU-Regional/MT.

ü Especialista em Direito e Controle Externo da Administração Pública pela FGV e em Auditoria Contábil e Tributária pela UFMT, com certificação internacional pela Internacional Organization for Standardization - ISO em Gestão de Riscos (C31000);

ü Coautor dos livros Como Combater à Corrupção em Licitações – Detecção e

Prevenção de Fraudes e Como Combater o Desperdício no Setor Público – Gestão de Riscos na Prática, ambos lançados pela Editora Fórum em 2016 e 2019, respectivamente; autor dos livros de Avaliação de Controles Internos: Contratações Públicas e Implantação de Governança no Setor Público, lançados pela Editora Publicontas do TCE/MT em 2017 e 2019, respectivamente e autor do Guia de Integridade das Empresas Estatais Federias, publicado pela CGU em 2015.

ü Professor de pós-graduação da UFMT com a disciplina Gestão de Riscos e Palestrante

na área de auditoria governamental, detecção de fraudes em licitação e contratos, gestão de riscos e avaliação de controles internos.

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1. INTRODUÇÃO Olá pessoal, sejam bem-vindos ao Curso de Licitação. Meu nome é Kleberson Souza, sou Auditor Federal de Finanças e Controle da CGU e autor deste material didático. Os tribunais de contas têm realizado levantamento sobre governança em aquisições, com objetivo de avaliar o nível de maturidade das organizações. O resultado tem indicado que os órgãos e entidades avaliados apresentam vulnerabilidades e deficiências significativas em seus controles internos. Na prática, os números indicam que as organizações, de um modo geral, não tem plano anual de contratação; não utilizam modelos padronizados de termos de referência, editais, atas e contratos, nem normatizaram os procedimentos para realização de pesquisas de preços e estimativas de quantidade; não utilizam estudo técnico preliminar na fase de planejamento da contratação ou este instrumento é deficiente; apresentam fragilidades na atuação dos agentes de licitação durante a condução do certame e não capacitam regularmente seus servidores da área de aquisições. Essas vulnerabilidades nos controles internos da área de licitação afetam diretamente a capacidade que as organizações têm de prestar serviços públicos de qualidade e atingir os seus objetivos. Para entender como isso afeta a sua organização, basta lembrar do volume de notícias tratando de fraudes, desvios, atrasos, sobrepreço, fracassos, falhas, erros, prejuízos, superfaturamentos, além de várias outras formas de desperdiçar e desviar recursos públicos. Para mudar esse cenário de fragilidades diagnosticado no ambiente de licitações, este curso irá abordar os aspectos mais relevantes acerca do tema, tratados na legislação e jurisprudência dos tribunais de contas, a fim de subsidiar a implementação dos controles internos necessários para a boa e regular execução da atividade, contribuindo para o a melhoria do desempenho da Administração Pública, em benefício da sociedade. Nessa linha, ao final de cada capítulo, apresentaremos uma lista exemplificativa de possíveis controles que o gestor pode adotar para aprimorar a gestão de licitações em sua organização. Em linhas gerais, o curso está estruturado em 4 (quatro) módulos, subdividido em 6 (seis) aulas, distribuídas da seguinte forma:

ESTRUTURA DO CURSO

MÓDULO I - Noções gerais Aula 1 – Definições e base normativa

Conceito de licitação, modalidades, tipos, hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

MÓDULO II – Planejamento da Contratação (Fase interna ou preparatória) Aula 2 – Estudo Técnico Preliminar e Gerenciamento de Risco

Definição de documento de formalização da demanda, Estudos Técnicos Preliminares, conteúdos mínimos obrigatórios, estimativa de quantidade, estimativa de preços, justificativa para o parcelamento ou não do objeto, declaração de viabilidade ou não da contratação, agentes responsáveis, etapas e atividades de gerenciamento de riscos previstas na legislação.

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ESTRUTURA DO CURSO

Aula 3 – Projeto Básico/Termo de Referência

Conteúdo mínimo do projeto básico/termo de referência, responsáveis pela elaboração, definição e especificação do objeto, gerenciamento e fiscalização, condições de recebimento, sanções administrativas, divulgação dos valores estimados e máximos, sistema de registro de preços e participação de ME e EPP.

Aula 4 – Edital, Parecer Jurídico e Publicação

Requisitos para elaboração do edital, habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, empresas com sócios em comum, condições de participação, vedação à participação de consórcios, exame e aprovação do edital pela assessoria jurídica, publicação e principais entendimentos dos tribunais de contas sobre o assunto.

MÓDULO III - Seleção do Fornecedor Aula 5: Seleção do Fornecedor (Fase Externa)

Agentes de licitação, habilitação, julgamento, homologação, adjudicação, pedidos de esclarecimentos, impugnação, recursos, revogação, anulação da licitação e segregação de função.

MÓDULO IV - Responsabilidade dos Agentes e das Pessoas Jurídicas Aula 6: Responsabilidade dos agentes e das pessoas jurídicas

Principais responsabilidades dos agentes públicos envolvidos na licitação (pregoeiro, CPL, autoridade competente, orçamentista, demandante), suspensão, impedimento, inidoneidade, desconsideração da personalidade jurídica e infrações à Lei Anticorrupção.

Ao final dos estudos, esperamos que vocês tenham condições de:

(i) conhecer em detalhes os objetivos das atividades do processo de licitação (planejamento da contratação e seleção do fornecedor), compreendendo os entendimentos e as orientações dos tribunais de contas e do judiciário para subsidiar a tomada de decisões mais seguras e prevenir responsabilizações;

(ii) identificar os principais riscos de erros, irregularidades e atos fraudulentos em um certame para implantar uma estrutura eficiente de controles internos, visando evitar a sua ocorrência; e

(iii) exercer o salutar controle social da gestão pública, por meio de um conhecimento

especializado sobre licitações públicas e utilização de ferramentas de apoio (checklists). Dessa forma, a fim de oferecer subsídio aos gestores para melhorar o desempenho das licitações, este curso irá proporcionar o aperfeiçoamento da administração pública, estimulando, inclusive, o enfrentamento da corrupção, além de contribuir para a boa e regular aplicação dos recursos públicos em benefício da sociedade.

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1. Definições e Bases Normativas

O que é uma licitação e a quem ela se destina? Quais são as modalidades de licitação que o gestor pode utilizar? O Pregão Eletrônico promove maior competitividade e vantajosidade para a Administração quando comparado com o Pregão Presencial? Como definir os tipos de julgamento em uma licitação pública? Para responder a essas e outras questões estudaremos, nesta aula, as definições e bases normativas que regem as licitações públicas. Neste capítulo serão apresentadas as definições básicas e o panorama normativo que rege a licitação no setor público. Ao mesmo tempo, serão detalhados os principais aspectos abordados pelas leis, normas e jurisprudências dos tribunais de contas acerca das modalidades, tipos de licitação e as hipóteses de dispensa e inexigilidade. Neste tópico iremos apresentar um estudo comparativo entre o pregão presencial e eletrônico realizado pelas prefeituras de Mato Grosso que buscou avaliar a competitividade, vantajosidade e transparência dessa modalidade licitatória no exercício de 2018. Pronto para começar? Então, vamos.

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1.1 Definições

Vamos iniciar nossos estudos alinhando o conhecimento acerca do conceito e da origem da licitação. A Licitação é conceituada pela doutrina como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelas interessadas em estabelecer relações de conteúdos patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações que eles se propõem. (Alexandrino, Paulo, 2014).

A obrigação de licitar decorre do art. 37, inciso XXI1, da Constituição Federal Brasileira, que estabelece a obrigatoriedade do procedimento para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública, ressalvando casos específicos previstos em lei.

Para regulamentação da matéria, em cumprimento ao dispositivo constitucional, a União promulgou em 1993 a Lei nº 8.666, que institui normas gerais para licitações e contratos celebrados pela Administração Pública. É neste normativo que se encontram elencados os objetivos do procedimento licitatório, quais sejam2:

þ garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, þ selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e þ promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Com o avanço da Administração Pública e a evolução das relações entre Estado e particulares, outras normas surgiram para atualizar a legislação de contratações públicas, tais como as Leis nºs 10.520/2002, 12.462/2011, 13.303/2016, dentre outras.

Com essa diversidade de leis e a complexidade estrutural da Administração Pública, por vezes ficamos em dúvida sobre a aplicabilidade dos normativos de contratações públicas aos diversos órgãos e entidades do Estado.

Para facilitar nossa compreensão e fixação, o quadro a seguir sintetiza as normas gerais de licitação existentes e sua aplicabilidade:

1 CF, art. 37, inciso XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 2 Lei nº 8.666/93, art. 3o: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

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QUADRO 1 – Normas Gerais de Licitação

Fonte: SOUZA, 2017, p. 22.

Além destes normativos, existem ainda a Lei nº 12.232/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, e a Lei nº 12.598/2012, que estabelece normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa. Cabe destacar que, embora as entidades do Sistema S (Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sebrae etc.) não estejam obrigadas a cumprir integralmente os termos das Leis nº 8.666/93 e nº 10.520/02, o TCU entende que esses normativos serão aplicados subsidiariamente em duas hipóteses:

(i) ausência de regra especifica no regulamento próprio da entidade; ou (ii) dispositivo, do mesmo regulamento, que contrarie os princípios gerais da

Administração Pública e os específicos relativos às licitações e os que norteiam a execução da despesa pública (Acórdão TCU nº 3.454/2007 - Primeira Câmara e Acórdão TCU nº 2.790/2013-2a Câmara).

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Em relação aos ministérios com repartições sediadas no exterior, o TCU já decidiu que eles devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo” (Acórdão nº 7248/2017 – Segunda Câmara). Além das normas citadas, o Tribunal de Contas da União (TCU) já manifestou que suas decisões relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Súmula nº 222). Por se tratar de um dos mecanismos obrigatórios estabelecidos pela Constituição Federal para que o Estado faça a melhor gerência possível dos recursos públicos, a atividade de licitação tem forte relação com a geração de resultados para a sociedade e elevada materialidade de recursos envolvidos. Tamanha importância do tema pode ser observada nos dados da figura a seguir, que apresenta respostas fornecidas por 369 organizações da Administração Pública Federal – APF ao TCU, a respeito da criticidade das aquisições para as suas três ações orçamentárias consideradas mais relevantes.

Fonte: Acórdão TCU nº 2.622/2015 - P

Por consequência, é viável juridicamente ao Ministério das Relações Exteriores (MRE), desde que tecnicamente motivado, o estabelecimento de regra que dispense a obrigatoriedade da emissão de parecer jurídico nas licitações e contratações de bens e serviços efetuadas pelos postos no exterior, cujos valores sejam inferiores a US$ 150,000.00, excetuadas as referentes a locação de imóveis, em consonância com o art. 123 da Lei 8.666/1993, com os princípios da eficiência e da economicidade e ainda considerando as peculiaridades institucionais do MRE (Acórdão nº 2633/2014 – Plenário).

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É possível observar que somente 4% das organizações afirmaram não ter suas atividades relevantes afetadas pelas aquisições, ao passo que praticamente metade das organizações (47%) para imediatamente suas ações relevantes se não ocorrerem aquisições. Em relação à materialidade do tema, levantamento do TCU presente no Acórdão nº 2.622/2015 indica que a área de Licitações e Contratos (L&C) envolve de 10% a 15% do Produto Interno Bruto (PIB) Nacional, alcançando, aproximadamente, R$ 500 bilhões/ano.

Além disso, o exame dos indicadores de irregularidades apreciadas e mantidas no julgamento de contas pelo Tribunal Pleno do TCE/MT, aponta a manutenção de 41,3% do total de infrações legais verificadas na gestão de licitações e contratos administrativos das organizações estaduais e municipais, relativas ao exercício de 2014. Destacamos, ainda, os resultados da consolidação de fiscalizações realizada pelo TCU em 2015, que apontou deficiências significativas nos controles internos das aquisições dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Federal, conforme se observa no gráfico a seguir:

Fonte: Elaboração própria a partir de informações do TCU

Na esteira dessas constatações, a ACFE (Association of Certified Fraud Examiners), em seu Report to the Nations on Occupational Fraud and Abuse, publicado no ano de 2014, afirmou que esquemas de fraudes e corrupção são um risco elevado para todos os departamentos, mas são um risco particularmente alto na área de compras (74% dos casos).

Em função da elevada materialidade dos recursos, de sua importância estratégica para o Estado na implementação de políticas públicas e dos riscos associados à atividade de aquisição, é relevante que os órgãos de controle e a administração pública adotem medidas para prevenir, detectar e remediar erros, fraudes e atos de corrupção em licitação.

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1.2 Modalidades de Licitações

Modalidade é uma forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. A Lei nº 8666/93 prevê, em seu art. 22, somente cinco diferentes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Entretanto, a Lei nº 10.520/02 criou a modalidade denominada pregão. Ao lado dessas, existe uma sétima modalidade chamada de consulta, prevista na Lei nº 9.472/1997, aplicável apenas às agências reguladoras. A concorrência, tomada de preços e convite são realizados com base na complexidade de seus procedimentos e nos valores dos contratos a serem celebrados. Esses valores estão descritos no art. 23, da Lei nº 8.666/93, como se segue:

QUADRO 2 – Limites de valores estimados de contratação

MODALIDADE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

COMPRAS E SERVIÇOS

Convite Até R$ 330.000,00 Até R$ 176.000,00

Tomada de Preços Até R$ 3.300.000,00 Até R$ 1.430.000,00

Concorrência Acima de R$ 3.300.000,00 Acima de R$ 1.430.000,00

O valores elencados acima foram atualizados por meio do Decreto nº 9.412 de 18 de junho de 2018, com repercussão, inclusive, nos limites para procedimentos de dispensa de licitação. Nestes casos, os valores máximos passaram a ser de R$ 33 mil para obras e serviços de engenharia e R$ 17,6 mil para as demais aquisições, nos termos do artigo 24 da Lei de Licitações.

Destaca-se que, para a escolha da adequada modalidade de licitação, o gestor deve considerar o valor inicial estimado incluindo-se eventuais prorrogações (Acórdão TCU nº 1793/2011 – Plenário, Acórdão nº 428/2010 – Segunda Câmara).

O mesmo ocorre na contratação de serviços continuados, para os quais a correta definição da modalidade de licitação a ser adotada (concorrência, tomada de preços ou convite) deve levar em

Embora o TCE/MT tenha editado a Resolução de Consulta nº 17/2014 (Revogada), permitindo ao Estado de Mato Grosso e municípios jurisdicionados atualizarem esses valores, o TJMT (Adin nº 460/2016) declarou inconstitucional leis que alteram os limites de licitações. Por esse motivo, o Decreto nº 9.412/2018 se aplica a todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), uma vez que cabe à União, exclusivamente, legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.

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conta o período de vigência do contrato e suas possíveis prorrogações, conforme entendimento previsto na Orientação Normativa AGU nº 10/2009 e no Acórdão TCE/MT nº 1.705/2015.

Com base nessa perspectiva, as principais modalidades de licitação que os gestores podem adotar para contratar obras, compras ou serviços são as seguintes:

No tópico a seguir passaremos a detalhar as particularidades de cada modalidade licitatória.

1.3.1 Concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação mais formal e complexa disponível ao gestor e, embora aplicável a operações de qualquer valor, destina-se, especialmente, a contratações de obras, serviços e compras de grande vulto econômico, sendo a regra em algumas situações, como licitações internacionais, concessões de serviços públicos e outras.

Em algumas situações, a obrigatoriedade da concorrência é relativizada por outros normativos, como no caso de aquisições de bens ou serviços comum, para quais será cabível o pregão, independentemente do valor a ser contratado.

Situação recorrente, embora irregular, é a exigência de cadastramento prévio para as licitantes participarem de concorrência, a exemplo do exigido para licitações na modalidade tomada de preços.

Essa exigência não encontra respaldo na Lei de Licitações, que não faz distinção nessa modalidade entre os licitantes cadastrados e os não cadastrados nos respectivos registros da Administração, bastando apenas a comprovação de que possuem os requisitos mínimos de qualificação para participar da licitação. Nesse sentido é o Acórdão TCU nº 714/2014 – Plenário.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Concorrência Convite

Tomada de Preços Concurso

Leilão

Pregão

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Nos termos do art. 17 da Lei nº 8.666/93, concorrência é a modalidade obrigatória para alienação de bens imóveis públicos, ressalvadas as exceções do art. 19 do mesmo normativo.

Além disso, diferentemente da concessão de direito real de uso (contrato pelo qual a Administração transfere o uso gratuito ou remunerado de terreno público a particular, como, por exemplo, para construção de Unidades Industriais e Comerciais que incrementem a atividade do ente estatal), em que a modalidade concorrência é obrigatória, o TCU entende que não há necessidade de utilização da modalidade concorrência para concessões administrativas de uso (a exemplo das cessões de cantina e restaurante, serviços de barbearia e congêneres, limpeza e lavagem de veículos, área de comercialização de portos e aeroportos, etc.), as quais conferem ao titular do contrato um direito pessoal de uso do bem público, privativo e intransferível (Decisão nº 17/2001-TCU-Plenário, artigos 12 e 13, do Decreto nº 3.725/2001, Portaria SPU no 05/2001 e artigos 18 a 20 da Lei nº 9.636/1998). Contudo, para os casos citados anteriormente, embora não seja obrigatório o uso de concorrência, faz-se necessário realizar licitação para concessão administrativa de uso (TCU – Acórdão nº 99/2005 – Plenário e TCU - Acórdão nº 1701/2005 - Segunda Câmara).

1.3.2 Tomada de Preços

Exigida para contratações de médio vulto econômico, a tomada de preços é definida no art. 22, §2, da Lei nº 8.666/93, como “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Nesta modalidade, o cadastramento prévio corresponde, na prática, à fase de habilitação. Os interessados, antes mesmo de aberto o certame, apresentam seus documentos de habilitação para serem cadastrados perante determinado órgão ou entidade administrativa. Assim, posteriormente, quando a Administração iniciar a tomada de preços, será desnecessária a fase específica de habilitação, em total consonância com o princípio da celeridade.

Além disso, assim como na modalidade concorrência, o instrumento de contrato é obrigatório nas licitações realizadas na modalidade tomada de preços, nos termos do art. 62 da Lei de Licitações.

1.3.3 Convite

O art. 22, §3, da Lei nº 8.666/93, define o convite como a modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração. Deve ser estendido aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Para que a contratação seja possível utilizando essa modalidade, são necessárias, no mínimo, três propostas aptas à seleção, ou seja, válidas, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos

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convidados, circunstâncias estas que devem estar devidamente justificadas no processo de licitação (Súmula TCU nº 248 e Súmula nº 4/2013 do TCE/MT).

Observe! Não é suficiente o envio de três convites para a regularidade do certame, mas, sim, a apresentação EFETIVA de, no mínimo, três propostas válidas, tendo em vista a necessidade de fomento à competitividade (TCU, Plenário, Acórdão 93/2004). Para evitar que no convite participem sempre os mesmos licitantes, deve ser convidado, no mínimo, mais um interessado a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado (Lei nº 8.666/93, art. 22, §6).

Ademais, o TCU tem destacado que “em licitações na modalidade convite, é irregular a participação de empresas com sócios em comum, pois tal situação afasta o caráter competitivo do certame e configura fraude à licitação. ” (Acórdão nº 3108/2016 - Primeira Câmara e Acórdãos nº 526/2013, 1.047/2012, 2.003/2011, 2.900/2009, todos do Plenário).

Esse posicionamento converge com a jurisprudência do TCE/MT, como pode ser visto no Acórdão nº 3178/2015, em que a Corte de Contas Estadual esclareceu que “o convite a empresas que possuem proprietários com grau de parentesco para participarem de procedimento licitatório na modalidade convite configura direcionamento do certame, haja vista que pode favorecer o contrato a determinado participante, constituindo afronta a princípios como competitividade, isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade”.

Sobre a formalização do procedimento, é importante destacar que, para comprovar a efetiva entrega das cartas-convites aos participantes do certame, a Administração Pública deve anexar ao processo licitatório o documento de recebimento contendo data, local e assinatura dos convidados, não sendo o carimbo da empresa, por si só, uma prova eficaz de entrega de convite para a pessoa jurídica (Acórdão TCE/MT nº 1398/2014).

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de substituição excepcional da comissão de licitação por servidor formalmente designado pela autoridade competente nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível (art. 51, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Além disso, para fins de cobertura de despesa a ser contratada em decorrência de licitação na modalidade Convite, a Administração deve indicar, ainda no procedimento de abertura do certame, não só o código da dotação orçamentária, mas, também, o respectivo saldo, em conformidade com as disposições contidas nos artigos 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 (Acórdão TCU nº 244/2015).

Embora o §1, do art. 32, da Lei nº 8.666/93, faculte à Administração dispensar, no todo ou em parte, a documentação referente à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, o entendimento da Corte de Contas da União é que a apresentação de comprovação de regularidade com a seguridade social e FGTS é de exigência obrigatória nas licitações públicas, por força do disposto no § 3º, do artigo 195, da Constituição Federal – que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º, do artigo 32, da Lei nº 8.666/93 (Acórdão nº 98/2013 – Plenário e Decisão nº 705/1994 –Plenário).

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1.3.4 Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias (§4, art. 22, da Lei nº 8666/93).

Portanto, o que determina a necessidade de realizar a licitação na modalidade concurso é a natureza do seu objeto e não o valor do contrato. É o caso, por exemplo, de contratação de OSCIP, a qual deve ser realizada por meio de concurso de projetos (Decreto Federal 3.100/99, art. 23 e 27; Acórdão TCU 1.655/2015 – Plenário e Acórdão TCE/MT 229/2019 - TP).

Além disso, os tipos de licitação não se aplicam na modalidade concurso, pois esta é julgada com base em critérios relativamente subjetivos (mas não arbitrários), em virtude da natureza do seu objeto.

As principais características da modalidade concurso são as seguintes:

Ø Não depende do valor estimado do contrato; Ø Permite a participação de todos os eventuais interessados; Ø Regras definidas por regulamento que deverá indicar: a qualificação exigida dos

participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos (art. 52, § 1.º, da lei de licitações);

Ø Dispensa, no todo ou em parte, da apresentação de alguns documentos de habilitação (art. 32, § 1.º, da lei 8.666/1993);

Ø Julgamento realizado por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, § 5.º, da lei de licitações); e

Ø O prêmio ou a remuneração somente serão efetuados caso o vencedor do concurso ceda os direitos patrimoniais relativos ao trabalho apresentado, e a administração poderá utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso (art. 111 da lei de licitações).

1.3.5 Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis (veículos, máquinas e equipamentos, etc.) à administração ou de produtos legalmente apreendidos (pela Receita Federal, por exemplo) ou penhorados (penhor de bens na CEF), ou para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento (imóveis da CEF, etc.), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O edital do leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará, e o procedimento será conduzido por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração.

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Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação, que será efetivada mediante pagamento à vista ou em percentual estabelecido no edital, nunca inferior a 5% preço.

Após parcela inicial, caso o arrematante não complemente o pagamento no prazo estipulado no edital de convocação, o valor já recolhido será perdido em favor da Administração. Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas.

Assim como ocorre no convite e no concurso, a Lei admite a dispensa, no leilão, de alguns documentos relacionados à habilitação dos interessados (art. 32, § 1.º, da Lei 8.666/1993).

1.3.6 Pregão

É a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances.

A identificação do bem ou serviço como sendo comum, para o fim de adoção do pregão, independe da sua complexidade. Bem ou serviço comum não é o oposto de bem e serviço complexo (art. 14, da IN MPDG nº 05/2017 e Acórdão TCU nº 237/2009). É a definição objetiva dos seus padrões de desempenho e qualidade, mediante especificações usuais no mercado, que o caracteriza como comum (Acórdão TCU nº 1667/2017 – P).

Existe, ainda, a possibilidade de utilização do pregão nos casos de contratação de serviço comum de engenharia. Serviço comum de engenharia é a atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos

O STF já admitiu, no âmbito da desestatização, a realização de leilão para formalização da concessão de serviços públicos, na forma do art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.491/1997 (STF, Tribunal Pleno, MS 27.516/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.10.2008, DJe-232, 05.12.2008, Informativo de Jurisprudência do STF n. 525).

O art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.491/1997 dispõe: “Art. 4.º […] § 3.º Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação

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do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado (inciso VIII, do art. 3, do Decreto nº 10.024/2019).

Para o TCU, o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na lei 10.520/2002 e no art. 1, do Decreto nº 10.024/2019 (Súmula TCU 257 e Acórdão 723/2019).

Na verificação dessa possibilidade, a complexidade do objeto não é fator único e determinante para efeito de enquadrá-lo no conceito de “serviço comum”, tendo em vista que determinados serviços de engenharia, com maior especialização, ainda que de pequenos reparos, podem constituir, em tese, um objeto especializado e único que se afasta da qualidade de “serviço comum” (Acórdão TCE/MT nº 90/2015). Nessa linha, tem-se admitido o uso do pregão para diversos objetos, inclusive para muitos cuja aplicação era considerada incabível, conforme exemplos apresentados a seguir (Amorim; Oliveira, 2019):

v Serviço de call center: Acórdão 767/2010-Plenário do TCU; v Serviço de tecnologia da informação: Acórdão 2471/2008 – Plenário do TCU; v Serviço de auditoria independente: Acórdão 1046/2014 – Plenário do TCU; v Serviço de fornecimento de infraestrutura para realização de shows: Acórdão 6504/2017 – 2a

Câmara do TCU; v Serviços de assessoria de imprensa, clipping, media training e monitoramento de redes

sociais: Acórdão 1074/2017 – Plenário do TCU; v Concessão remunerada de uso de bem público: Acórdão 478/2016 – Plenário do TCU; v Serviço de gestão de folha de pagamento de órgão público: Acórdão 1940/2015 – Plenário do

TCU; v Serviço de manutenção predial: Acórdão 727/2009 – Plenário do TCU; v Serviço de engenharia de manutenção do sistema de distribuição de energia elétrica: Acórdão

2314/2010 – Plenário do TCU; v Serviço de supervisão e consultoria em engenharia rodoviária: Acórdão 2932/2011 – Plenário

do TCU. O pregão pode ser realizado na forma presencial, com o comparecimento dos licitantes na sessão pública, ou na forma eletrônica, que envolve a utilização de recursos de tecnologia da informação. Em qualquer uma das formas, a identificação dos licitantes deve ocorrer apenas no dia, hora e local designados para realização da sessão pública destinada ao recebimento das propostas, respeitados os princípios da impessoalidade e competitividade entre os participantes – art. 4º, VI, Lei nº 10.520/2002. Isso porque a exigência, em edital licitatório de pregão, de envio de formulário ou recibo preenchido com dados do potencial licitante para formalização de interesse em participar do certame, por ocasião da retirada do edital via internet, configura tentativa ilegal de identificação dos participantes antes da data de realização da sessão pública do pregão, desrespeitando-se os princípios da impessoalidade e competitividade (Acórdão TCE/MT 36/2015).

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Nas contratações para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos públicos da União, repassados para entes públicos ou privados mediante convênios ou instrumentos congêneres, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, na forma eletrônica, conforme estabelece o art. 1, § 3, do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019 (Acórdão TCU 2290/2017 e 1631/2011, ambos do Plenário e Acórdão 6.707/2009 – Segunda Câmara). Exceção se aplica nos casos em que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.

Nas prefeituras de Mato Grosso, o percentual de processos realizados por modalidade de licitação no exercício de 2018 está demonstrado no gráfico a seguir (Relatório de Auditoria CGU 201900852):

Percebe-se que o Pregão Presencial é a modalidade de licitação mais utilizada pelas prefeituras de Mato Grosso, correspondendo a 72,84% de todas as modalidades. Por outro lado, o Pregão Eletrônico representou apenas 11,14% de todas as licitações. Com base nessas informações apresentadas, fica a pergunta: os municípios são obrigados a realizar essa modalidade de licitação quando utilizarem recursos públicos federais, estaduais e municipais? As informações apresentadas a seguir constam do Relatório de Auditoria CGU 201900852 publicado na internet.

0,00%10,00%20,00%30,00%40,00%50,00%60,00%70,00%80,00%

Pregão Presencia

l

Pregão El

etrônico

Tomad

a de P

reços

Convite

Concorrê

nciaLe

ilão

RDC

Pregão Vendas

e Conce

ssões

72,84%

11,14% 10,20%4,31% 1,19% 0,19% 0,08% 0,05%

Percentual de Licitações por Modalidade -Prefeituras de Mato Grosso - 2018

Font

e: S

istem

a AP

LIC

do T

CE/M

T

ESTATAIS A Lei do pregão continua a ser empregada pelas empresas estatais, conforme determina o art. 32, IV, da Lei 13.303/2016.

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a) Obrigatoriedade do uso do Pregão Eletrônico Acerca da obrigatoriedade de utilização do Pregão Eletrônico, em âmbito federal, sempre que o objeto da contratação for um bem ou serviço comum, os órgãos e entidades do Poder Executivo são obrigados, via de regra, a realizar Pregão Eletrônico, em decorrência do art. 1º do Decreto Federal nº 10.024/2019:

Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

Mesmo nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns realizadas pelos conselhos de fiscalização profissional, a adoção do pregão presencial como regra viola o Decreto nº 10.024/2019, pois o pregão eletrônico somente pode ser preterido quando sua adoção for justificadamente inviável (Acórdão TCU 1086/2018-Plenário)

Nesse mesmo sentido é a orientação do TCU presente no acórdão nº 1584/2016 – P, ao dispor que “é recomendável que as entidades do Sistema S adotem, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão. A adoção da forma presencial deve ser justificada, pois pode caracterizar ato de gestão antieconômico”. Em se tratando de transferências voluntárias da União para Estados e Municípios, há previsão semelhante tanto no Decreto Federal nº 10.024/2019, quanto na Portaria Interministerial CGU/MF/MPDG nº 424/2016. Essa obrigatoriedade só vigora quando as verbas utilizadas para a contratação são decorrentes de atos negociais públicos (convênio, contrato de repasse e termo de parceria), o que abrange apenas as transferências voluntárias realizadas pela União. Com isso, se a transferência do recurso de origem federal decorre de comando constitucional ou legal (inclusive as fundo-a-fundo) não há a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico (Amorim; Oliveira, 2019), exceto se a regulamentação do programa ou jurisprudência dos Tribunais de Contas assim obrigar.

Outro aspecto é o de que não há imposição para os entes subnacionais da observância de todas as regras previstas no Decreto nº 10.024/2019, mas apenas o uso do pregão eletrônico nas contratações de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais decorrentes de transferências voluntárias.

A implementação do pregão eletrônico nos Estados, Municípios e no Distrito Federal será objeto de regulamentação do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, que irá dispor sobre os prazos para a observância do § 3º do art. 1º do Decreto em estudo (art. 53 do novo Decreto).

Vejamos 3 (três) exemplos envolvendo especificamente ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - Pnae, Assistência Farmacêutica na Atenção Básica e ao Programa Nacional de Transporte

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Escolar - Pnate. Em 2018, a transferência de recurso federais para os municípios de Mato Grosso para a execução desses programas totalizou R$ 71.737.719,63 (R$ 41.513.097,00 para o Pnae; R$ 19.013.675,00 Assistência Farmacêutica e R$ 11.210.947,63 para o Pnate).

A esses recursos são somadas as contrapartidas municipais, tendo em vista que os recursos federais transferidos têm natureza suplementar, conforme previsto no inciso VII, do art. 208 (Pnae e Pnate) e art. 196 (medicamentos) da Constituição Federal.

No âmbito do Sistema Único de Saúde, a Portaria de Consolidação MS/GM nº 06/2017, que trata do financiamento e a transferência dos recursos federais para as ações e os serviços do SUS, repetindo o disposto na Portaria MS/GM nº 1.958/2013, prevê que o preço máximo de aquisição, por região geográfica, de cada produto médico de uso único, publicado pelo Ministério da Saúde, constitui o preço máximo de compra do referido produto, sendo obrigatória a observância da Lei nº 8.666/1993, e em seu regramento complementar pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, observando-se, ainda, se houver, legislação própria de aquisições de bens. Já na Resolução CD/FNDE nº 26/2013, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar aos alunos da educação básica no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar – Pnae, há previsão de que a aquisição de gêneros alimentícios para a merenda deverá ser realizada por meio de licitação pública, nos termos da Lei nº 8.666/1993 ou da Lei nº 10.520/ 2002, ou, ainda, por dispensa do procedimento licitatório, nos termos do art. 14 da Lei nº 11.947/2009. Por sua vez, na Resolução CD/FNDE nº 05/2015, que estabelece os critérios e as formas de transferência de recursos financeiros do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (Pnate), consta previsão de que, na utilização dos recursos desse programa, deve-se observar os procedimentos previstos na Lei nº 8.666/1993, no Decreto nº 10.024/2019, e nas legislações correlatas dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios (art. 14, § 4º). Portanto, pelo menos no que tange às transferências legais e fundo a fundo feitas pela União a Estados e Municípios, face à ausência de norma a impor a realização de Pregão Eletrônico, os gestores municipais em Mato Grosso, em geral, têm atuado com liberdade no momento de escolher a modalidade licitatória a adotar. No entanto, no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), já existe jurisprudência no sentido de que, mesmo nos casos de ausência de previsão normativa a obrigar a realização de Pregão por órgãos da administração pública, em se tratando da contratação de bens ou serviços comuns, a utilização desta modalidade é preferencial às demais, sendo-o ainda mais no formato eletrônico. Consoante a jurisprudência do TCU, a não utilização do Pregão Eletrônico para aquisição de medicamentos só é permitida em casos de comprovada e justificada inviabilidade (Acórdão 247/2017-Plenário).

No caso de aquisição de gêneros alimentícios para a alimentação escolar, a Corte de Contas da União entende que o Pnae “é um exemplo de que nem toda transferência prevista em lei possui natureza obrigatória. Prova disso é que a Lei 11.947/2009 (que rege o programa) fixa exigências mínimas típicas da essência de uma transferência voluntária, sendo que a realização dos repasses pode ser suspensa se Estados, Distrito Federal e Municípios não as cumprirem”. (Acórdão 2368/2013 – Plenário).

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Para o TCU, “os aportes federais de recursos para educação, por meio do Pnae, consistem em transferências voluntárias, uma vez que são recursos transferidos a título de cooperação e mediante o atendimento de diversos requisitos impostos pelo ente concedente”.

E ainda, conclui sentenciando “não haver dúvidas de que a natureza dos recursos repassados pela União por conta do Pnae permanece sendo federal, e não se torna receita própria do ente beneficiário. Entendo que a aplicação de recursos do Pnae deve seguir as regras gerais estabelecidas pela União, cabendo aos Estados e Municípios apenas ditar normas específicas.”

Assim, para aquisição de gêneros alimentícios com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar, é obrigatório o emprego da modalidade Pregão Eletrônico, que só poderá ser preterida quando comprovada e justificadamente for inviável. Esse mesmo entendimento é aplicável às contratações do Programa Nacional de Transporte Escolar - Pnate.

Ainda sobre esse tema, no Acórdão nº 2.901/2016 - Plenário, o TCU emitiu a seguinte recomendação “não há espaço para opção discricionária entre o Pregão Eletrônico e o Presencial, pois inviabilidade não se confunde com inconveniência”. Desse modo, os casos de comprovada inviabilidade deverão ser justificados no processo de escolha da modalidade de licitação.

A justificativa é de rigor porque, se a premissa da economicidade milita em favor do Pregão Eletrônico, substituí-lo pelo presencial poderia significar, salvo convincente motivação, ato de gestão antieconômica.

Já no acórdão 2292/12-Plenário, o TCU consignou que “é irregular a não utilização da modalidade pregão na forma eletrônica para contratação de serviços comuns nos casos em que não houver a comprovação de sua inviabilidade”. Nesse mesmo sentido são os acórdãos 6441/11- 1.ª Câmara, 5593/12 – 2.ª Câmara, 11197/11 – 2.ª Câmara, 2290/17 - Plenário, 2174/12 - Plenário, 1631/11 - Plenário, 1888/10 - Plenário, 1099/10 - Plenário.

Portanto, nos termos da jurisprudência do TCU, quando os municípios estiverem manejando recursos públicos federais decorrentes de transferências legais para o Pnae ou Pnate ou fundo a fundo, no caso da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica, a regra é a utilização do Pregão Eletrônico, devendo ser devidamente justificado no processo quando seu uso for inviável.

Na esteira desse entendimento, a Lei Estadual nº 10.835/2019 (Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2019 do Estado de Mato Grosso) dispõe no § 2º, do art. 61 que “é obrigatória a observância das normas publicadas pelo Estado relativas à aquisição de bens e à contratação de serviços e obras para o recebimento das transferências voluntárias, combinada com os requisitos contidos na Lei de Responsabilidade Fiscal”. Em Mato Grosso, não há nenhuma orientação específica do Tribunal de Contas - TCE/MT em relação à obrigatoriedade de os municípios utilizarem o Pregão Eletrônico para bens e serviços comuns, muito menos na forma eletrônica. Com base nessa perspectiva, fica evidenciado que há obrigatoriedade na utilização do pregão nas aquisições de bens e serviços comuns, preferencialmente na forma eletrônica, devendo ser apesentada justificativa quando a escolha for pela forma presencial, nas transferências voluntárias da

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União e do Estado, bem como nas transferências legais (Pnae, Pnate) e fundo a fundo (Assistência Farmacêutica na Atenção Básica) da União para os municípios de Mato Grosso.

b) Nível de competição do Pregão Eletrônico Versus Pregão Presencial em Mato Grosso Um dos grandes argumentos em prol da aplicação do pregão na forma eletrônica é a amplitude de participantes. Em regra, a utilização do Pregão Eletrônico como forma de aquisição de bens e serviços comuns possibilita maior competitividade, amplia oportunidades, resultando em maior transparência na utilização dos recursos e no fortalecimento do controle social da gestão pública. Por ser realizado via internet, o Pregão Eletrônico reduz, ainda, o custo de participação dos interessados, que podem competir à distância, de qualquer local do país, o que possibilita aumentar o número de licitantes, inclusive micro e pequenas empresas.

Ainda que, intuitivamente, haja uma percepção de que o Pregão Eletrônico, pelas suas próprias características, privilegia a transparência e aumenta a competitividade, há outros fatores que podem influenciar a participação de interessados em um certame, tais como:

þ divulgação ou omissão do valor estimado no edital; þ a quantidade de itens em disputa e o quantitativo previsto para cada item; þ o fato de o objeto encontrar-se devidamente parcelado ou agrupado; þ a visão que o mercado tem sobre determinada repartição contratante (boa ou mau pagadora); þ se trata ou não de cota reservada ou disputa exclusiva entre ME’s ou EPPs; þ a eventual existência de cláusulas restritivas à participação; þ as próprias características do objeto; e þ o estágio de desenvolvimento do mercado para suprir a demanda do órgão, etc.

Nesta análise, a avaliação considerou essas variáveis, levando em conta se a opção pela modelagem de licitação na forma de Pregão Eletrônico tem atraído mais licitantes que o Pregão Presencial. Com essa finalidade, foi analisado o nível de competição presente em 5.279 pregões realizados pelas prefeituras de Mato Grosso no exercício de 2018, sendo 4.579 Pregões Presenciais e 700 Pregões Eletrônicos, conforme demonstrado a seguir:

MODALIDADE COMPRAS E SERVIÇOS OBRAS OUTROS CONCESSÃO TOTAL

CONCORRENCIA 15 38 0 22 75

CONVITE 182 89 0 0 271

LEILAO 0 0 12 0 12

PREGAO ELETRONICO 697 3 0 0 700

PREGAO PRESENCIAL 4560 19 0 0 4579

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MODALIDADE COMPRAS E SERVIÇOS OBRAS OUTROS CONCESSÃO TOTAL

PREGÃO VENDAS E CONCESSÃO 0 0 0 3 3

RDC 0 0 5 0 5

TOMADA DE PREÇOS 131 510 0 0 641

Total Geral 5585 659 17 25 6286

Fonte: Sistema APLIC do TCE/MT – Dados enviados pelas prefeituras até 28/11/2018.

O volume de recurso envolvidos nesses processos realizados pelas prefeituras de Mato Grosso em 2018 representou o montante de R$ 5.626.690.056,83. Para fazer essa análise de forma objetiva e consistente, utilizamos um modelo econométrico para explicar os quantitativos de licitantes que se dispõem a participar dos processos licitatórios. A variável que mede esse quantitativo é uma contagem, discreta e maior que zero. Sendo assim, a distribuição ideal a ser modelada é Distribuição de Poisson. A partir da aplicação desse modelo econométrico, foi identificado que o Pregão eletrônico atrai, em média, 59% [53%; 66%] a mais de licitantes que o Pregão presencial. Em média, o Pregão Presencial realizado pelas prefeituras de Mato Grosso conta com 2,87 licitantes por certame, ao passo que no Pregão Eletrônico a média é de 4,56. Além disso, foi constatado que em 44,1% dos pregões presenciais, houve participação de apenas 1 (um) licitante. Embora o TCU já tenha se pronunciado no sentido de que não há impedimento legal à participação de um único licitante em licitações realizadas na modalidade Pregão Presencial (Acórdão 408/2008 – Plenário), esse fato por si só pode resultar em contratações antieconômicas para a administração. Esses resultados confirmam a premissa de que o Pregão Eletrônico contribui para a ampliação da competitividade nos processos licitatórios realizados pelas prefeituras do Estado de Mato Grosso. Agora que vimos que o Pregão Eletrônico atrai mais licitantes para o certame que o Pregão Presencial, resta saber se essa ampliação da competitividade provoca algum impacto nos preços finais adjudicados. Dito de outra maneira, o Pregão Eletrônico promove contratações mais vantajosas para a Administração quando comparado ao Pregão Presencial?

c) Vantajosidade dos preços do Pregão Eletrônico comparativamente com o Pregão Presencial

Em artigo publicado na Revista de Administração Pública, em 2010, buscou-se avaliar quais seriam os fatores determinantes na variação dos preços dos produtos comprados por meio de Pregões Eletrônicos na Universidade Federal de Viçosa (UFV), testando, por meio de regressão linear múltipla e do método dos mínimos quadrados ordinários (MQO), a relação da redução dos valores com diversas variáveis, dentre as quais o número de licitantes.

A conclusão desse estudo foi que, “conforme a teoria dos leilões, o número de participantes tem uma relação forte com a redução dos preços praticados neste tipo de disputa. A justificativa para esta

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relação é que quanto maior o número de empresas interessadas na venda do objeto em negociação, maior é o acirramento da disputa, e, assim, o órgão público consegue negócios mais lucrativos”.

Ainda de acordo com o citado artigo, o poder explicativo do número de fornecedores [como fator determinante na redução dos preços] corrobora as afirmações de outros estudos anteriores, que indicam que o número de participantes aumenta significativamente o ganho dos leiloeiros.

Assim, quanto maior o universo de interessados no pregão, menor é a chance de ações monopolísticas, o que diminui o valor pago pelo bem a ser comprado pelos órgãos e entidades da administração pública.

Com base nessa perspectiva, passaremos a responder à questão relativa à eventual vantagem fática na adoção do Pregão Eletrônico, sob dois aspectos:

(i) quanto à redução de preços totais na licitação, cotejando os valores inicialmente estimados com aqueles ao final homologados; e

(ii) por meio do confronto entre os preços nominais unitários finais de 47 (quarenta e sete) medicamentos adquiridos por Pregão Presencial versus eletrônico usados como paradigmas, escolhidos com base na materialidade dos recursos envolvidos, os quais totalizaram, em 2018, o montante de R$ 59.898.830,58.

Em relação ao primeiro aspecto, buscamos avaliar a eficiência financeira de 5.279 pregões realizados pelas prefeituras de Mato Grosso no exercício de 2018, sendo 4.579 Pregões Presenciais e 700 Pregões Eletrônicos. Por eficiência financeira entende-se a relação entre:

𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟𝑎𝑑𝑗𝑢𝑑𝑖𝑐𝑎𝑑𝑜𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟𝑡𝑜𝑡𝑎𝑙𝑒𝑠𝑡𝑖𝑚𝑎𝑑𝑜

O cálculo do indicador levou em conta o tipo do processo: se por item ou por lote, sendo que neste caso, somou-se os valores adjudicados de todos os itens do lote e o comparou ao total estimado. Assim, quanto menor for o indicador, maior será a eficiência do processo licitatório, pois se terá conseguido um preço menor do que o previsto, possivelmente ocasionado pela competitividade, característica própria de mercados privados. Essa afirmação parte do pressuposto de que as estimativas de valores dos bens e serviços a serem adquiridos, procedida pelos gestores, é feita de forma regular e que efetivamente consegue estabelecer preços de acordo com os praticados no mercado – pressuposto este que não foi testado em momento algum. Pela experiência em trabalhos de fiscalização realizados nos municípios de Mato Grosso no âmbito da CGU-Regional/MT, percebemos que não há diferença significativa na forma como as prefeituras fazem suas pesquisas preliminares de preços nos Pregões Presenciais e Eletrônicos, o que reduz o risco de erros de julgamento.

Feitas essas considerações, o próximo passo foi definir a modelagem econométrica dessa eficiência licitatória (EL). Usando uma regressão linear ordinária, mensurou-se a seguinte função:

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𝐸𝐿 = 𝛼 + 𝛽𝑋7 + 𝜖

Onde 𝑋7 representa um vetor de variáveis explicativas de EL, que abarca cada modalidade licitatória, o valor estimado (uma vez que quanto maior ele for, mais provável haver eficiência, uma vez que pode estar superestimado), o quantitativo de licitantes e o tipo do objeto (obras, serviços e etc.). O parâmetro 𝛼 representa o intercepto, ou a média geral de EL do modelo, e 𝜖 é o vetor de erros aleatórios, uma vez que a análise é probabilística. Os resultados dessa modelagem indicaram que o percentual de eficiência do Pregão Eletrônico é de 10% em relação ao Regime Diferenciado de Contratação (RDC), ou seja, ele proporciona um desconto final de 10% do valor estimado em uma licitação, em relação a essa modalidade licitatória. Quando comparado ao Pregão Presencial, a eficiência é, na média, 5% maior (entre 4% e 7%, para um nível de confiança de 95%). Com base nesse percentual, analisamos o cenário hipotético em que todos municípios substituíssem integralmente todos os Pregões Presenciais por Pregões Eletrônicos, mantendo a média de eficiência apurada. Nesse caso, estimamos que poderá haver uma economia média de R$ 172.358.015 (cento e setenta e dois milhões, trezentos e cinquenta e oito mil e quinze reais), sendo que essa economia pode variar entre R$ 31.043.103 a R$ 313.672.927, com 95% de nível de confiança, uma vez que o volume total de valores adjudicados com essas duas modalidades foi próximo de R$ 3 bilhões. Além disso, foi verificado que a cada novo licitante presente nos certames, há uma melhora de 2% na eficiência de uma licitação, evidenciando a relação direta entre quantidades de licitantes e eficiência, de maneira estatisticamente significativa e justificando a maior eficiência do Pregão Eletrônico, além de estar em conformidade com o artigo científico empírico já referenciado. Dessa forma, fica claro que o Pregão Eletrônico tem proporcionado maior eficiência nas licitações realizadas pelas prefeituras de Mato Grosso, na média, 5% superior ao Pregão Presencial.

Em relação ao segundo aspecto, procuramos avaliar os preços nominais finais adjudicados nas aquisições de medicamentos em 2018, por se tratar de mercado com concorrência bem desenvolvida entre pequenas, médias e grandes empresas distribuidoras, seja local, regional ou nacionalmente, e com produtos com características padronizadas, já que devem ser licitados com base na Denominação Comum Brasileira (DCB).

Dessa forma, comparamos os preços nominais unitários adjudicados de 47 (quarenta e sete) medicamentos contratados em 2018 pelas prefeituras de Mato Grosso, licitados por meio de 157 pregões, sendo 54 (cinquenta e quatro) Pregões Eletrônicos e 103 (cento e três) Pregões Presenciais, os quais totalizaram R$ 59.898.830,58.

O resultado demonstra que, de 47 (quarenta e sete) medicamentos adquiridos por pregão em 2018, em 41 (quarenta e um) os preços adjudicados finais foram menores quando a opção escolhida foi o Pregão Eletrônico em comparação com o Pregão Presencial. Em termos percentuais, o resultado indicou um percentual médio de 13,50% inferior nos preços finais de medicamentos adquiridos por Pregão Eletrônico.

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1.3.7 Regime Diferenciado de Contratação

A fim de ampliar a eficiência e competividade nas contratações públicas, promover a troca de experiências e incentivar a inovação tecnológica, o governo federal instituiu uma nova modalidade de licitação chamada Regime Diferenciado de Contratações – RDC.

O RDC estabelece normas inspiradas, preponderantemente, em orientações consagradas no âmbito do TCU, bem como em inovações previstas em leis especiais. Foi criado pela Lei nº 12.462, de 2011 e regulamentado pelo Decreto nº 7.581, de 2011, sendo aplicável exclusivamente às licitações e aos contratos necessários à realização:

a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; b) da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013; c) da Copa do Mundo Fifa 2014; d) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos

estados da federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais; e) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC; f) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; g) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; h) das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos

penais e de unidades de atendimento socioeducativo. i) dos contratos a que se refere o art. 47-A. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) j) das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. (Incluído

pela Lei nº 13.243, de 2016) k) Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e aos

contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia. (art. 1.º, § 3.º, da Lei 12.462/2011: Redação dada pela Lei nº 13.190, de 2015)

A opção pela utilização do RDC deve constar, expressamente, do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos previstos nesta Lei (art. 1.º, § 2.º, da Lei 12.462/2011). Além disso, a licitação, no caso, deverá ser realizada, preferencialmente, sob a forma eletrônica (art. 13 do Decreto 7.581/2011).

1.3.8 Consulta

A modalidade de licitação denominada consulta está prevista na Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), sendo aplicável apenas às agências reguladoras. Considerando sua utilização limitada, não teceremos maiores comentários sobre a modalidade, priorizando temas com maior incidência no atividade administrativa.

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1.4 – Tipos de Licitação

Tipos de licitação são os possíveis critérios a serem observados no julgamento das propostas no procedimento licitatório. Eles são aplicáveis a todas as modalidades de licitação, exceto na modalidade concurso, pois neste caso há uma estipulação prévia de prêmio ou remuneração. Nos termos do §1, do art. 45, da Lei nº 8.666/93, são tipos de licitação:

QUADRO 3 – Tipos de Licitação

TIPOS DE LICITAÇÃO DESCRIÇÃO

01. Menor Preço

O vencedor será o licitante que apresentar a proposta com o menor preço, dentre os licitantes considerados qualificados. A classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos. No pregão, só é possível menor preço, exceto nas concessões administrativas de uso, que permitem o uso de “melhor oferta” ou de “maior preço oferecido” (Acórdão TCU nº 2.050/2014 – Plenário). Além disso, o Decreto 10.024/2019 admite a utilização do critério maior desconto, que é uma forma de se chegar ao menor preço.

02. Melhor Técnica A definição do vencedor se dará em função de critérios técnicos e dos valores contidos nas propostas. Esses tipos de licitação devem ser utilizados na contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e de projetos básicos e executivos.

03. Técnica e Preço

04. Maior Lance ou Oferta

O vencedor será o licitante que apresentar a proposta ou lance com o maior preço, dentre os licitantes qualificados. A classificação se dará pela ordem decrescente dos preços propostos. É o tipo de licitação utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Utilizado especialmente na concorrência e no leilão.

Além desses tipos de licitação, é possível a utilização do critério de julgamento denominado maior desconto incidente sobre uma base referencial, conforme citado no item 01, como ocorre na contratação de combustíveis (maior desconto sobre a tabela da Agência Nacional de Petróleo), livros, peças de automóvel (maior desconto sobre a tabela do fabricante), alimentos perecíveis (maior desconto sobre a tabela CEASA, CEAGESP ou equivalente) por exemplo. É lícito dizer que o maior desconto não é um critério de per si, mas apenas uma maneira pela qual a Administração chega ao menor preço no julgamento das propostas do pregão. Ele é empregado naqueles casos em que a Administração adota um valor de referência para aplicação do desconto e requer propostas em forma de percentual de desconto incidente sobre esse preço (Amorim; Oliveira, 2019).

Para o TCU, esse critério é um dos possíveis dentro do tipo de licitação “menor preço” e já é amplamente adotado – e legitimado pelo próprio Tribunal (Acórdão nº 818/2008 – 2ª Câmara). Nesse

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sentido são os regulamentos aplicados à Administração Federal (p. ex., art. 9º, §1º, do Decreto nº 7.892/2013 e art. 7, do Decreto nº 10.024/2019). Outra prática muito comum na realidade dos órgãos e entidades federais é a realização de pregões com critério de julgamento de maior oferta, o que seria uma espécie de pregão com critério de julgamento invertido (Neibuhr). A inversão do pregão nesse caso tem a finalidade de adequar a modalidade ao objetivo da licitação de selecionar a proposta mais vantajosa (art. 3 da Lei no 8.666/1993). O fato é que o uso do modo invertido do pregão se aplica àqueles casos em que a Administração tem o potencial de auferir renda na contratação. Assim, quanto maior a oferta, melhores serão os resultados decorrentes do contrato. Enquadram nessas situações hipóteses como a concessão remunerada de uso de bem público (concessão de espaços públicos com o objetivo de instalação de lojas) e a gestão de folha de pagamento de servidores e de aposentados e pensionistas (Acórdão TCU 1940/2015 – Plenário).

Sobre o assunto, o TCU já manifestou que: “a adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório” (Acórdão no 2844/2010 – Plenário do TCU). Assim, é lícito dizer que o uso do critério em comento em nada agride o ordenamento jurídico pátrio. Ao contrário disso, trata-se de medida voltada para a efetivação dos princípios regedores das condutas administrativas, sobretudo o da eficiência (art. 37 da Constituição).

Ainda sobre tipos de julgamento, o TCU tem recomendado que “nas licitações do tipo técnica e preço, é possível a fixação de pesos distintos para os aspectos técnica e preço” (Acórdão nº 503/2008 Plenário). No entanto, os critérios de pontuação e valoração dos quesitos da proposta técnica devem ser compatíveis com o objeto licitado, de modo a atribuir pontuação que valore o aspecto técnico em nível necessário e, sobretudo, suficiente, porém, sem restringir injustificadamente o caráter competitivo do certame ou reduzir o estímulo à oferta de propostas mais econômicas (Acórdão nº 479/2015 – Plenário).

1.5 – Contratação Direta

Conforme já comentado, a regra geral dos órgãos e entidades da administração pública quando precisam comprar bens ou contratar obras e serviços é a realização de uma licitação.

No entanto, a própria Constituição Federal contempla a possibilidade de a lei estabelecer hipóteses em que a licitação não acontecerá. Essas situações estão apresentadas no Estatuto de licitações e contratos como contratação direta, hipótese em que a licitação é legalmente dispensada (art. 17), dispensável (art. 24) ou inexigível (art. 25).

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Apresentaremos a seguir as hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação disciplinadas pela legislação e jurisprudência dos tribunais.

1.5.1 – Inexigibilidade

Inexigibilidade de licitação são situações de exceção, caracterizadas pela impossibilidade jurídica de competição, o que inviabiliza a realização do procedimento licitatório.

O art. 25 da Lei nº 8.666/93 relaciona exemplos de casos de inexigibilidade de licitação. Ao contrário da dispensa de licitação, em que a Lei define taxativamente as situações possíveis, os casos de inexigibilidade citados na referida norma são apenas exemplificativos.

Assim, outras contratações em que esteja caracterizada a inviabilidade de competição, além daquelas descritas na lei, podem ser efetivadas por meio da inexigibilidade de licitação.

É o caso do credenciamento, hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25, da Lei nº 8.666/1993. Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços.

Podemos citar como exemplo a contratação de prestadores de serviços pessoas físicas, mediante credenciamento, para atender programas federais na área de assistência social, quando demonstrado o interesse público e desde que sejam observados, rigorosamente, os princípios estabelecidos no caput do art. 3º, da Lei 8.666/93, além de procedimentos próprios e outros que forem estabelecidos em edital e/ou regulamento (Resolução de Consulta TCE/MT 28/2015).

Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados (Acórdãos nº 3567/2014 e 1150/2013, ambos do Plenário e acórdão nº 5178/2013 - Primeira Câmara).

Além da inviabilidade de competição referida no caput do art. 25, a inexigibilidade de licitação pode ser utilizada na contratação de:

I) materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. Deve a Administração, nesse caso, verificar a exclusividade, mediante documentação autêntica que comprove essa condução.

Sobre essa hipótese, reiterada jurisprudência do TCU reforça a necessidade de comprovação de exclusividade, mediante atestado fornecido por órgão competente, nas contratações oriundas de inexigibilidade de licitação em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Acórdãos 1.975/2010-TCU-Plenário, 2.854/2010-TCU-Plenário, 116/2008-TCU - Primeira Câmara, 2.099/2008-TCU- Primeira Câmara, 2.809/2008-TCU- Segunda Câmara, 3.645/2008-TCU-2ª Câmara e 5.053/2008-TCU- Segunda Câmara).

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Para tanto, são considerados órgãos competentes os órgãos de registro de comércio do local onde será realizada a licitação ou a obra ou serviços (juntas comerciais), ou sindicato, federação ou confederação patronal ou entidades equivalentes (Acórdão TCE/MT 1158/2014).

A inexigibilidade prevista neste inciso é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços (Acórdão nº 2.416/2009 – TCU – 1ª Câmara e Orientação Normativa nº 15/2009 da AGU), e deve ser realizada tanto na contratação, quanto para eventual termo aditivo de prazo do respectivo contrato, quando cabível (Resolução de Consulta do TCE/MT 09/2016).

II) serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

A jurisprudência do TCU, consubstanciada na Súmula/TCU nº 252/2010, destaca que a inviabilidade de competição a que alude este inciso decorre da convergência de três fatores: o serviço técnico especializado (que deve estar incluído entre os mencionados no art. 13, da referida lei), a natureza singular do serviço e a notória especialização do contratado.

Assim, não basta o gestor comprovar que o serviço objeto do contrato seja técnico especializado e que tenha natureza singular. É indispensável a demonstração inequívoca de que o executor possua notória especialização, ou seja, que somente determinada empresa ou profissional, por deterem conhecimentos específicos daquele ramo de atividade, estariam aptos a realizar o serviço que se pretende contratar.

Sob essa ótica, para fins de contratação com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, serviços advocatícios podem ser considerados como singulares não apenas por suas características abstratas, mas também em razão da relevância do interesse público em jogo, a exigir grande nível de segurança, restrição e cuidado na execução dos serviços, a exemplo de demandas judiciais envolvendo valores de indenização muito elevados, que coloquem em risco a sobrevivência da entidade contratante (Acórdão TCU 10940/2018- Primeira Câmara).

Por outro lado, vale destacar acórdão do TCE/MT, no qual entende que a “contratação de serviços advocatícios para representação judicial, sem a comprovação da natureza singular do objeto e a demonstração da notória especialização do prestador pretendido, não pode ser realizada por inexigibilidade de licitação com base no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. A notória especialização é requisito objetivo, não podendo ser aferida pelo grau de confiança do gestor no profissional a ser contratado” (Acórdão 3381/2015 e 3178/2015).

Ademais, para a Advocacia-Geral da União, é possível, com fundamento no art. 25, inciso II, contratar conferencistas para ministrar cursos de aperfeiçoamento de pessoal, ou inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista (Orientação Normativa nº 18/2009, Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário).

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III) profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

A caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação para a contratação de artista consagrado por intermédio de empresário exige a apresentação do contrato de exclusividade, registrado em cartório, entre o artista e o empresário contratado, não se admitindo, para esse fim, a apresentação de simples autorizações ou cartas de exclusividade, pois tais instrumentos não retratam representação privativa para qualquer evento em que o artista for convocado.

Nesse sentido são os Acórdãos TCU nº 3430/2015 - Segunda Câmara, 3092/2015 - Primeira Câmara, 1590/2015 - Segunda Câmara, 351/2015 - Segunda Câmara, e 2235/2014 – Plenário – Acórdão 2020/2018- Segunda Câmara e Acórdão 1435/2017-Plenário e acórdãos TCE/MT 38/2017 e 224/2016.

Nesta hipótese, é importante que as entidades realizem pesquisa prévia de preço de mercado com objetivo de demonstrar a adequação do valor contratado, instruindo o procedimento de inexigibilidade, para efeito de cumprimento da exigência legal de justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8666/93), com documentação comprobatória do valor cobrado pelo artista pretendido em pelo menos 03 (três) eventos de características semelhantes, promovidos pelo setor público ou privado.

Isso não impede, entretanto, que a contratação seja realizada em valor superior aos parâmetros de preço obtidos, em que pese, neste caso, o processo deva consignar motivação detalhada, especificando todas as circunstâncias singulares do caso concreto, devidamente comprovadas, que sejam aptas a justificar a razoabilidade do valor contratado (Acórdão TCU nº 819/2005 – Plenário).

1.5.2 – Dispensa de Licitação

A dispensa de licitação ocorre quando existe possibilidade jurídica de competição, porém, a lei determina sua dispensa ou autoriza a contratação direta do objeto para atender as necessidades da administração.

Deve o gestor público ser cauteloso ao se decidir pela contratação direta, haja vista a Lei nº 8.666/1993 (art. 89) considerar ilícito penal dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses consideradas legais. Além disso, o gestor que dispensar licitação indevidamente comete ato de improbidade administrativa (Inciso VIII, art. 10, da Lei nº 8.429/92).

Isso porque as contratações diretas são situações de exceção, em que, embora possa haver competição, a realização do procedimento licitatório pode demonstrar-se inconveniente ao interesse público.

São hipóteses de dispensa de licitação a licitação dispensada e licitação dispensável, conforme apresentado a seguir:

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Um ponto que merece destaque é a possibilidade de realização de dispensa emergencial. Nesses casos, a emergência capaz de justificar dispensa de licitação, com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, deve estar respaldada em situação real decorrente de fato imprevisível ou, embora previsível, que não possa ser evitado. Isso porque, a lei pressupõe uma situação fática de incontornável urgência, a demandar imediata intervenção do gestor, na estrita medida do necessário para atender a excepcionalidade verificada.

Para que haja licitude na contratação direta emergencial, é necessária a plena demonstração da potencialidade do dano e da eficácia da contração para eliminar o risco existente, além da observância dos procedimentos previstos no art. 26 da Lei 8.666/93.

Deve-se realizar procedimentos licitatórios com a antecedência necessária, de modo a evitar situações em que o atraso do seu início seja a causa para a situação de dispensa pela emergência. Nesta situação emergencial criada pelo administrador, a contratação direta será realizada, mas ensejará a responsabilização do gestor (Acórdão TCE/MT 592/2018 e acórdão 320/2017).

Destaca-se, ainda, que o TCU orienta ser “obrigatória a comprovação de regularidade fiscal do contratado nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação” (Acórdão TCU 6165/2011- Primeira Câmara). Sendo assim, nas aquisições por dispensa de licitação, inclusive nas hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, deve-se exigir do contratado a apresentação das certidões negativas de débitos junto ao INSS e FGTS, tanto no âmbito do procedimento licitatório quanto por ocasião da realização dos respectivos pagamentos (Acórdão TCE/MT 82/2015).

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Por fim, se comprovado superfaturamento nos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor do bem, ou o executor da obra ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (§ 2º, do art. 25, da Lei nº 8.666/93).

SAIBA MAIS Encontra-se disponível no material complementar do curso o Relatório de Auditoria 201900852 com o resultado da análise comparativa da competitividade, vantajosidade, isonomia e transparência entre o Pregão Eletrônico e o Presencial realizado pelas prefeituras do Estado de Mato Grosso no exercício de 2018.

SÍNTESE Nesta aula, vimos que o processo de aquisição é uma atividade estratégica e extremamente relevante no contexto da Administração Pública, envolvendo elevada materialidade de recursos públicos e, em função disso, com muitos riscos de erros e irregularidades.

Estudamos as principais modalidades de licitação, especialmente a concorrência, que é a mais complexa e se aplica à contratação de obras, serviços e compras de qualquer valor. A concorrência é modalidade obrigatória na concessão de direito real de uso, ao passo que nas concessões administrativas de uso pode ser utilizada outras modalidades de licitação.

LIMITES DE DISPENSA PARA CONSÓRCIOS PÚBLICOS

A dispensa de licitação para contratos firmados por consórcios públicos merece interpretação própria, uma vez que o art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993 dispõe que, no caso dos consórcios públicos, os valores mencionados no caput do artigo serão dobrados quando o consórcio envolver até três entes da Federação, e triplicados, quando formado por maior número.

Dessa forma, o art. 24, § 1.º, da Lei 8666/1993, ao fazer referência aos limites citados nos incisos I e II do caput do mesmo artigo, deve ser interpretado em consonância com o art. 23, I, “a”, II, “a” e § 8.º, da Lei de Licitações.

Exemplo: nas compras e nos serviços em geral, que não sejam de engenharia, o valor para o convite nas contratações realizadas por consórcios públicos formados por até três Entes federados é dobrado, ou seja, R$ 352.000,00 (valor após a atualização dada pelo Decreto 9.412/2018), razão pela qual a dispensa da licitação é possível para contratações com valor estimado de até 20% sobre esse valor (art. 24, § 1.º, c/c o art. 23, II, “a” e § 8.º, da Lei de Licitações), perfazendo o total de R$ 70.400,00.

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Também vimos que há baixa utilização do Pregão Eletrônico (11,14%) em comparação com o Pregão Presencial (72,84%) nas prefeituras de Mato Grosso. Na análise comparativa realizada, ficou demonstrado que o Pregão Eletrônico atrai, em média, 59% [53%; 66%] a mais de licitantes que o Pregão Presencial, visto que o Pregão Presencial conta com 2,87 licitantes por certame, ao passo que no Pregão Eletrônico a média é de 4,56. Além disso, foi verificado que a eficiência financeira do Pregão Eletrônico em relação ao Presencial é, na média, 5% maior. Isso significa que, se todos os municípios de Mato Grosso substituíssem integralmente todos os Pregões Presenciais por Pregões Eletrônicos, foi estimado que poderia haver uma economia média de R$ 172.358.015,00.

Finalmente, concluímos aprendendo sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação tratadas na lei e principalmente, na jurisprudência dos tribunais de contas.

Na próxima aula serão abordadas as fases da licitação e as principais solenidades exigidas para elaboração de um adequado planejamento da contratação.