Lima, cuatro de juniodel ao dos mil doce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo, vista la causa nmero tres mil doscientos ochenta y ocho - dos mil once, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Aurora Flor Montoya Snchez, mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete, contra la sentencia de vista emitida a fojas ochocientos sesenta y nueve, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, su fecha veintinueve de abril del ao dos mil once que confirm la sentencia apelada obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, de fecha catorce de mayo del ao dos mil diez, en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revocaron la misma en el extremo que desestima por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a favor del progenitor; reformndola, dispusieron el rgimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolucin nmero nueve del cuaderno de tenencia provisional. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha tres de noviembre del ao dos mil once, declar la procedencia excepcional del recurso de casacin en aplicacin del artculo trescientos noventa y dos - A del Cdigo Procesal Civil, por la causal prevista en el artculo trescientos ochenta y seis de la referida norma procesal, relativa a la infraccin normativa, al considerar la recurrente que al fijarse un rgimen de visitas a favor del demandado, se contravienen normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que se estaran vulnerando el principio del inters superior del nio y el derecho a la libertad, ya que conforme el mismo Colegiado Superior lo precisa, por los actuados contemporneos a la sentencia, como son los informes mdicos y psicolgicos practicados en dicho menor, ste no desea vivir con su padre, ello es categrico en el sentido que el menor de manera expresa seala que no desea vivir con el demandado; por tanto, no se ha tomado en cuenta lo referido por el menor quien adems seala que no quiere verlo porque le tiene miedo, referencias que las hace expresamente en el examen psicolgico que se le tom, la misma que no ha sido merituado por la Sala Superior, lo cual constituye una afectacin y vulneracin al debido proceso. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, a fin de absolver la denuncia declarada procedente, es pertinente hacer un breve recuento de lo actuado en el proceso. En ese sentido, del examen de los autos se advierte que a fojas cincuenta y siete, Aurora Flor Montoya Snchez solicita la tenencia y custodia de su menor hijo de iniciales J.F.C.M. Refiere que con el demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes, producto de sus relaciones conyugales, han procreado a su menor hijo de iniciales J.F.C.M.; que el demandado luego del matrimonio con la recurrente cambi totalmente su actitud debido a que no cumpla con sus deberes alimentarios hacia su persona y su hijo, comenzando a ejercer violencia psicolgica y fsica contra ellos, motivo por el cual procedi a denunciarlo; aade que el demandado llegaba a casa cada ocho, diez o quince das por lo que opt por retirarse del hogar conyugal ubicado en el distrito de Santa Anita aproximadamente el mes de enero del ao dos mil siete en compaa de su hijo. Ante tal situacin se vio obligada a presentar demanda de alimentos a favor de su menor hijo el trece de julio del ao dos mil siete, ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, lo que motiv que las agresiones por parte del demandado se agravaran e incluso fue amenazada con quitarle a su hijo en la primera oportunidad que tuviera. Como servidora policial sufri un accidente de trnsito el da veintisiete de agosto del ao dos mil siete, permaneciendo internada en el Hospital del Ministerio de Salud de Puente Piedra y luego en el Hospital de la Polica Nacional del Per, quedando su hijo al cuidado de su seora madre, quien tambin enferm, por tal motivo encarg el cuidado de su hijo a su hermano Jhonny Henry Montoya Snchez y a su esposa. Aade que el demandado al tomar conocimiento de la demanda de alimentos y aprovechando que la recurrente se hallaba internada en el hospital, sustrajo con engaos a su menor hijo el da tres de noviembre del ao dos mil siete. Los motivos que la llevaron a solicitar la tenencia de su menor hijo as como la privacin de la patria potestad en contra del demandado, lo fundamenta en el hecho que su hijo desde que naci siempre ha estado en su poder; que el demandado abandon al menor y se desoblig totalmente desde que naci, abandonando el hogar conyugal cuantas veces quera; que dada la minora de edad de su hijo, ste requiere de cuidados especiales que slo su madre le puede proporcionar; el demandado nunca se preocup por l pues jams le ha demostrado afecto. La recurrente en diversas oportunidades ha pedido al demandado la entrega de su hijo, hacindole ver que por su minora de edad requiere cuidados especiales; adems, al seguir negndose el demandado devolver a su hijo, procedi a denunciarlo el da veintiocho de diciembre del ao dos mil siete ante la Polica Nacional del Per por delito de sustraccin de menor. SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda, Johnny Sandro Carnero Caviedes mediante escrito obrante a fojas ciento cincuenta y uno, contesta la demanda sealando, entre otras razones, que la demandante el cuatro de enero del ao dos mil siete, decidi no vivir con l, para irse a vivir al Asentamiento Humano ?Las Brisas en Santa Rosa? ? Ancn, llevndose consigo a su menor hijo, aduciendo que por culpa del recurrente su hijo se encontraba mal y que no iba a regresar a la casa. Luego de un mes de bsqueda encontr a su hijo dndose con la sorpresa que ste fue llevado a vivir en un ambiente inadecuado, sin los ms elementales servicios -agua, desage y luz-, sin tener las consideraciones por la salud del menor, demostrando as total irresponsabilidad como madre. Refiere haber dejado constancia en la Comisara de la Polica Nacional del Per de La Molina, que el tres de noviembre del ao dos mil siete recepciona a su menor hijo, para llevarlo a la casa de su hermana, ubicada en la manzana ?K? lote Seis, urbanizacin ?Los Girasoles De La Capilla?, distrito de La Molina, debido al descuido de su madre y familiares, toda vez que su hijo padeca de enfermedades diversas como anemia severa, parasitosis, estomatitis, falta de aseo, adems erupciones y llagas en su cuerpo, pies y manos. Solicita se ordene a la demandante se realice una pericia siquitrica, toda vez que tiene conocimiento de graves trastornos de su conducta. Refiere adems que existe un Protocolo de Pericia Psicolgica nmero cero cero dos uno seis ? dos mil siete - PSC, practicado por el Juzgado Mixto de Ate Vitarte, Expediente nmero ochocientos setenta y ocho ? cero siete - F, donde en el punto cuatro se seala que su cnyuge es insegura y evidencia baja auto estima, siendo una persona con sobre valoracin de s misma, inmadura e insegura, se refugia en su hijo frente a una carencia de afectividad, es impulsiva, buscando apoyo de la autoridad como forma de proteccin. TERCERO.- Que, tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez de la causa mediante sentencia de primera instancia, de fecha catorce de mayo del ao dos mil diez, ha declarado fundada la demanda de tenencia solicitada por Aurora Flor Montoya Snchez a favor de su menor hijo, de iniciales J.F.C.M. y desestimando por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a favor de Johnny Sandro Carnero Caviedes. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae bsicamente que el A quo sobre la base los informes sicolgicos realizados a ambas partes y de los informes sociales de los padres ha determinado la custodia y tenencia del menor a favor de la madre, llegando a establecer que si bien el demandado es quien ha convivido mayor tiempo con su hijo menor, sin embargo, ello no puede implicar un hecho a su favor, por cuanto la tenencia que ha ejercido de hecho es por haberse llevado a su menor hijo, sin el asentimiento de la madre. Adems, ese mayor tiempo en la tenencia de hecho, se ha dado incumpliendo el mandato contenido en la Resolucin nmero nueve de la tenencia provisional dispuesta a favor de la demandante, que data del diecisiete de abril del ao dos mil nueve y que recin cumpli el veintisis de marzo del ao dos mil diez; es decir, casi un ao despus. Por lo tanto, se concluye que la demandante cumple con las mejores condiciones para ejercer la tenencia del menor. Adems, se privilegia el hecho que el citado menor cuenta con tres aos de edad -segn la edad que tena a la fecha de interposicin de la demanda- por lo que en aplicacin del inciso b) del artculo ochenta y cuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el citado menor deber permanecer con su madre. Asimismo, mediante escrito presentado por la demandante de fecha seis de mayo del ao dos mil diez, se puso en conocimiento de la judicatura las condiciones en las que se encontraba el menor, habiendo sufrido tocamientos y otros actos realizados por el demandado, determinndose que por estos hechos no resulta posible fijar un rgimen de visitas a favor del padre. CUARTO.- Que, apelada que fuera la sentencia recurrida, la Sala Superior mediante sentencia de fecha veintinueve de abril del ao dos mil once, confirma la sentencia de primera instancia en el extremo que declara fundada la demanda, ratificando la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. a favor de la madre y revoca la misma en el extremo que desestima por ahora la fijacin de un rgimen de visitas a favor del progenitor; reformndola dispusieron el rgimen de visitas del demandado Johnny Sandro Carnero Caviedes con su menor hijo, en la forma establecida en la Resolucin nmero nueve del cuaderno de tenencia provisional. La Sala de mrito, tomando como base los fundamentos de la sentencia de primera instancia, esto es, las pericias sicolgicas y los informes sociales de los padres, as como de los informes mdicos y sicolgicos practicados en el menor, concluye que la custodia y tenencia del menor debe ser a favor de la madre, establecindose adems que si bien la tenencia del citado infante debe ser a favor de la demandante, mientras no se acredite que el padre tenga conducta antisocial frente al menor, ella debe facilitar el contacto fsico y moral permanente con el progenitor, lo que debe reflejarse en un rgimen de visitas regulado prudencialmente, ms an cuando dicho rgimen de visitas ha sido fijado en decisin firme en el cuaderno cautelar de tenencia provisional, por lo que no existiendo prueba en contrario en el sentido que el demandado est incumpliendo sus deberes alimentarios u otros actos, debe mantenerse el rgimen establecido en dicha resolucin. QUINTO.- Que, existe contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano Jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales. SEXTO.- Que, examinada la infraccin normativa declarada procedente, se advierte que si bien es cierto que en materia de casacin no corresponde a la Sala analizar las conclusiones a que llega la instancia de mrito sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valoracin de la prueba examinada en instancia, sin embargo, es factible el control casatorio tratndose de la infraccin de las reglas que regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el Juez tiene la obligacin procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada y de ser el caso disponer las pruebas de oficio necesarias para lograr la finalidad de resolver en justicia el conflicto de intereses planteado. SPTIMO.- Que, en efecto, la norma procesal en materia probatoria ha conferido ciertas facultades al juez para que la etapa probatoria del proceso civil sea una autntica comunidad de esfuerzos de ste y de las partes, pues como informa el artculo ciento noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, el principio de la unidad de la prueba establece que la prueba debe ser apreciada en su conjunto dado que la certeza no se obtiene con una evaluacin aislada y fragmentaria sino aprehendido en su totalidad, de tal modo que unidas lleven al nimo del juez, la conviccin acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis; ello, claro est, sin perjuicio de que el juez en decisin motivada e inimpugnable pueda ordenar en aplicacin del artculo ciento noventa y cuatro de la norma procesal precitada, la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin. OCTAVO.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito, al declarar fundada la demanda interpuesta por Aurora Flor Montoya Snchez han dispuesto que la tenencia del menor de iniciales J.F.C.M. sea ejercida por la citada madre; no obstante, no se advierte que los jueces hayan agotado todos los mecanismos procesales a su alcance a fin de determinar de manera acabada si respecto del rgimen de visitas, el padre del menor resulta ser o no la persona que deba ejercer dicho derecho, ello atendiendo a que si bien existe una resolucin judicial firme en un incidente cautelar sobre tenencia provisional por el que se estableci un rgimen de visitas a favor del demandado, no menos cierto es que de los informes mdicos y sicolgicos practicados en el citado menor, se advierte que aqul manifiesta su deseo de no vivir con su padre, adems de la probable existencia de una conducta impropia del padre del citado menor, denunciada por la madre en forma reiterada, la cual no ha sido en modo alguno analizada detenidamente por las instancias de mrito. NOVENO.- Que, en el contexto descrito, se torna necesario que el juez de la causa examine la conducta y personalidad del progenitor a travs de una evaluacin sicolgica y siquitrica o en su caso utilizando cualquier otro medio tcnico idneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe en definitiva ser favorecido o no con un rgimen de visitas y, de ser el caso, bajo qu modalidad, ello adems, de la posibilidad de obtener la opinin del citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto no perjudique el estado o la salud emocional de ste, por cuanto resulta evidente que el rgimen de visitas debe atender bsicamente al inters superior del nio, el mismo que tiene por objeto el bienestar moral y fsico del mismo, conforme se desprende del artculo noveno del ttulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes. DCIMO.- Que, siendo esto as, la sentencia de primera instancia deviene en nula, ya que ha sido expedida con medios probatorios insuficientes puesto que el juzgador no podra tener por acreditado los hechos expuestos por las partes, de manera tal que pudiere producirle certeza, de la forma que establece el artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Procesal Civil; ms an, si el juez como director del proceso en el supuesto de la existencia de pruebas insuficientes puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere conveniente conforme a la facultad prevista en el artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil. DCIMO PRIMERO.- Que, a mayor abundamiento, debe tomarse en consideracin que las pruebas deben ser estudiadas en sus elementos comunes as como en sus conexiones directas o indirectas, ya que ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada ni exclusiva, sino en conjunto, por cuanto de su sola visin integral se pueden sacar conclusiones acerca de la verdad; por consiguiente, siendo evidente la violacin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en los trminos anotados, la denuncia casatoria debe ser amparada y casarse la sentencia impugnada. DCIMO SEGUNDO.- Que, estando a los considerandos que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Aurora Flor Montoya Snchez mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y siete; en consecuencia NULA la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos sesenta y nueve de fecha veintinueve de abril del ao dos mil once, e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia obrante a fojas cuatrocientos noventa y siete, su fecha catorce de mayo del ao dos mil diez; DISPUSIERON que el juez de la causa expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; y ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial ?El Peruano?, bajo responsabilidad; en los seguidos por Aurora Flor Montoya Snchez contra Johnny Sandro Carnero Caviedes, sobre Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron. Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.- S.S.TICONA POSTIGO ARANDA RODRGUEZPONCE DE MIER VALCRCEL SALDAAMIRANDA MOLINALQF/DRO

Ledesma Narvez, Marianella. ?Comentarios al Cdigo Procesal Civil?. Gaceta Jurdica. Tomo I. Lima 2008, pgina 723.

Corte Suprema de Justicia de la RepblicaSala Civil TransitoriaCASACIN 3288 - 2011LIMA NORTETENENCIA Y CUSTODIA DE MENOR

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