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Limites do D. Penal “Externos”:

Contra-ordenações - Ilícitos disciplinares

Teoria da Lei Penal Elena Burgoa 2007

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DIREITO PENAL E DIREITO DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL

Contra-ordenações

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DP e DMOS- TB pp. 120-128; FD pp. 153-168, ...

18.º, 2 CRPDiferença qualitativa – aliud ??FD, p. 157 : “direito administrativo, não penal!” Preâmbulo D-L 433/82 ”distinto e

autónomo do direito penal”, “quer pela natureza dos respectivos bens jurídicos quer pela desigual ressonância ética”

Diferença quantitativa – minus ??

Autonomia relativa - art. 32.º RGCO

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art. 1.º RGCO – definição contra-ordenação - formal

“constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”

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Reserva relativa da A.R

em relação a definição do “regime geral” do DMOS (art. 165.º, 1, al. d)

(não em relação definição das contra-ordenações!!)

- D-L 433/82- institui “regime geral” do DMOS e do processo

- No crime- art. 165, 1, al. c) a descriminalização é objecto de

reserva??

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Especificidades

Coimas - Diferença da pena -sanção patrimonial, art. 17.º (#

pessoas singulares e colectivas)

essência e finalidades da sanção administrativa

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Os fins do sancionamento das contra-ordenações

A retribuição não joga nenhum papel

Apenas finalidades preventivas

Qual é o sentido da prevenção??

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Trata-se de advertências legais das proibições ou imposições legais,

Prevenção geral negativa

Não há prevenção especial positiva

art. 89.º RGCO – execução art. 89.º -A RGCO (prestação trabalho

a favor comunidade) a requerimento condenado – prevenç. esp. positiva ??

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Regime sanções pecuniárias

DMOS Coima (arts. 17.º e 18.º RGCO)- montantes e determinação....

infungívelmas art. 89-A possibilita substit. por

prestação trabalho a favor comunidadePENAL pena de Multa (art. 48.º e 49.º CP)

art. 43.º CP- substitui pena curta prisão art. 48.º CP – substituível por trabalho...art. 49.º CP – multa não paga- prisão

subsidiária (que pode tb ser suspensa....)art. 90.º-B, 7 CP- pessoas colectivas

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Pena de multa

O pagamento voluntário de uma pena de multa por terceiro implica transmissão de responsabilidade?

Art. 30.º,3 CRP- impossibilidade transmissão penas

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Ac. TRP 18-10-06:

“O pagamento da multa por um 3.º não representa uma transmissão da resp. criminal para a irmã do arg. Só haveria transmissão 3º...se este ficasse adstrito (vinculado j.) a essa responsab, o que não ocorreu”.

O corolário deste ppío é a proibição transmissão para os herdeiros do condenado!

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Sanções acessórias (arts 21.º a 26.º RGCO)Art. 21.º RGCO – possibilidade de a lei

determinar sanções acessórias apontadas (perda objectos, interdição profissão ou actividades, privação subsídios...)Al. g) art. 21.º “a suspensão de autorizações, licenças e alvarás”

Por exemplo, a inibição da licença de condução no Código da Estrada

Proximidade com as sanções criminais ??

Suspensão da execução da sanção acessória??

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O instituto suspensão execução medidas acessórias – integra ou não o regime geral do DMOS ??

-Art. 32.º RGCO – remissão genérica CP

- art. 50.º CP – instituto suspensão apenas para a prisão aplicadas em medida não superior a 5 anos

????

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APLICAÇÃO e RECURSO

Aplicação da coima e eventuais sanções acessórias - autoridade administrativa (art. 33.º e 34.º RGCO)

mas caso de concurso “crime e contra-ord.” juiz competente processo criminal, art. 38.º e 39.º

Recurso da decisão administrativa – tribunal comum (criminal) (art. 59.º e 61.º

RGCO)

tribunais administrativos ??

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Garantias processo contra-ordenacionalGarantias processo criminal

art. 32,n.º 10 CRP

Arguido acusado:. 1 crime abate clandestino, p.p. art.

22,1,al.a) D-L 28/84;. 1 crime contra a genuinidade,

qualidade ou composiç géneros alimentícios, p. p. art. 24,1,c) D-L 28/74;

. 1 contra-ordenação p. p. art. 58.º, 1, al. c) D-L 28/84

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Ac. TC 31/00- suscitada inconst. arts. 38.º, 46.º e 57.º do RGCO /direito defesa arguido

«(…)a argumentação apresentada assenta no pressuposto absurdo de que seriam mais amplas as garantias conferidas em proc. contra-orden. do que as que são asseguradas no âmbito do processo penal e esquece que as garantias conferidas em processo contra-orden. resultam da circunstância de a direcção e decisão do proc.contra-orden. competir a uma entidade administrativa».

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Responsabilidade pessoas colectivas - DMOS

Irrestrita responsabilidade pessoas colectivas no DMOS (art. 7.º RGCO)A origem DMOS foi responder a este desafio...

Dissolução (“pena morte”) ??Faz sentido no DMOS??E no CP?

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Aplicação lei no espaço

Princípio territorialidade (art. 4.º RGCO)

Deriva da própria natureza das coisas.... A ordenação faz sentido dentro do

território nacional (contra-ordenações rodoviárias, fiscais, etc...)

- Espaço territorial da EU- ordenação social UE

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Aplicação lei no tempoArt. 3.º RGCO “1. A punição da contra-ordenaç é

determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ....

2. Se a lei vigente....., aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada.

3. Quando a lei vale para um determinado período de tempo, continua a ser punida como contra-ordenação praticada durante esse período”

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Punibilidade tentativaNegligência

Carácter excepcional

”A tentativa só pode ser punida quando a lei expressamente o determinar” (art. 13.º, 1 RGCO)

Negligência (art. 8.º, 1 RGCO)

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Concurso de infracções

- Concurso contra-ordenações (art. 19.º RGCO)

limite máximo inultrapassável limite mínimo - Concurso crimes e contra-ordenações

(art. 20.º RGCO) – sistema misto será punido a título de crime –

absorção ou consumpção – podendo ser aplicadas as sanções acessórias

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Passagem entre estas duas áreas normativas

Contra-ordenação a crime

Crime a contra-ordenação

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Aplicação lei tempo (descriminalização e Ilícito mera ordenação social)

descriminalização dos espectáculos com touro de morte, passando a tipificar tais condutas como contra-ordenações. Qual é o regime aplicável às acções praticadas na vigência da LA?

Ac. STJ 22-11-01 (sobre descriminalização consumo art 40 D-L 15/93): «Se a lei que altera a qualificação facto como crime para contraordenaç não estabelece, mediante norma transitória, a sua aplicabilidade às acções praticadas antes do início vigência, tais acções devem considerar-se j. irrelevantes...» Há um voto vencido.

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DIREITO PENAL E DIREITO DISCIPLINAR

Ilícitos disciplinares

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Ilícitos disciplinares TB, I, pp. 55-98; FD, pp. 168-173; Faria Costa, pp. 59-68 ....

Art. 3.º EDFAACRL, D-L 28/84

«Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce».

Ilícitos virados para o agente mas D.D de facto

Existência diplomas específicos para agentes com estatuto especial (magistrados, PSP, etc)

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Grande proximidade com o DP- Não são meras proibições nem neutros

- Fundamento da intervenção disciplinar é o serviço público (não a obediência) – princípio legalidade da Administração

- Relação de dever entre funcionário e administração que serve interesse público, e a integridade, confiança do serviço

- relação interna (agente infracção e Administração)

- Distinção dos “crimes dos funcionários” ou “contra a administração pública” (Capítulo IV do Título V do CP)

- Aliud ou minus ??

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Reserva relativa – definição do regime geral, art. 165, 1,d) CRP (= contra-ordenações)

- Predomina finalidade de prevenção especial

- Legalidade – mais fraca ?? descreve os deveres (gerais e especiais) art. 3,º D-L 28/84 –mas não as infracções, os tipos

- Responsabilidade só por violação deveres funcionais

- Bens jurídicos/violação dever ??- Ppio subsidiaridade intervenção- Subsidiaridade DP (art. 9.º EDF)

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- Concurso ilícito disciplinar /crime Consumpção ??

“ne bis in idem” (art. 29. n.º 5 CRP) ??

- Sanções disciplinares (art. 11.º ED) escala das penas (da repreensão escrita à demissão)

Repreensão verbal ?? Não prevista

- Sanções bastante gravosas art. 13.º - efeitos das “penas” disciplinares

Sanções penais acessórias - art. 66.º CP

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Tipicidade- indefinição

Art. 22.º ED “a pena de repreensão escrita será aplicável por faltas leves de serviço”

Art. 23.º, 1 “pena de multa será aplicável a casos de negligência e má compreensão dos deveres funcionais”

mas no n.º 2, 23.º – técnica exemplos padrão....

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Um caso “discutível”de sanção disciplinar:

Através Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais- foi aplicada a A. “pena disciplinar de perda aposentação pelo período de 3 anos”

A interpôs recurso TC visando a inconstitucionalidade art 15.º, 2 D-L 28/84, por violação princípio dignidade humana e do direito a segurança social

????

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Ac. TC 28/2007

não julga inconstitucional …”a questão distancia-se da solução quanto à satisfação direito de crédito Aqui, estamos em presença de uma pena disciplinar que visa punir uma infracção violadora de deveres, ainda que praticada numa situação de aposentação ….e sempre pode recorrer a mecanismos assistenciais. .”

Voto vencida Fernanda Palma – no sentido da inconstitucionalidade- sanção desproporcionada, art 18.º, 2 CRP

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LIMITES (no interior do DP):Institutos natureza mista

Direito Penal secundário (DP Económico, etc)

Lei Penal Europeia

D.P Inimigo

Direito penal clássico (justiça, primário) Código Penal

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Direito penal clássico/Direito penal secundário Faria Costa pp. 30-35

Distinção formal: “Código”, legislação avulsa; implicações ......

Distinção material ?? (direito penal patrimonial, direito

penal económico,…)critérios fluidos…., homogeneidade….Designações - DP económico, fiscal,

informático, ambiente… – valor indiciário das áreas de incriminação abrangidas

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Tipicidade- Frequente utilização de cláusulas e fórmulas gerais/conceitos indeterminados/ normas penais em branco

- Ac. TC 93/01 (sobre crime exploração jogos fortuna):

Reconhece «a impossibilidade de uma pré-determinação integral...Assim, pode a modelação do tipo não dispensar o recurso a técnicas exemplificativas que nem por isso, necessariamente, se pode considerar afrontada a exigência constitucional de lege certa...»

- Ac. TC 236/02 (géneros alimentícios e aditivos alimentares)

conteúdo expressões exaustivamente feita arts 81.º e ss. Dl 24/84

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Aplicação lei tempoUm caso de lei temporária ou de vida

efémera (DP económico)? (F. Dias e C. Andrade)

Na Alemanha a propósito dos “velhos crimes de preços”: as injunções em matéria preços adquiriram foros de normalidade...seria errado considerar as leis penais sobre preços como leis temporárias...Trata-se antes de leis que, segundo a intenção legislador, se destinam a vigorar por tempo + ou – breve, mas sempre indeterminado...As pessoas foram absolvidas dos velhos crimes!! apesar de algumas vozes que qualific. de leis temporárias (e portanto a ultra-actividade das mesmas)

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Lei temporária ou de vida efémera (DP económico)?

(V. F.Dias e C. Andrade, DP Econ. Eur.,Vol II, Coimbra Edit.)

Trib. Comarca de Leiria-5-7-1979:sucessão D-L 1974 pelo D-L 1977 (revogação de “preços controlados”).”Processo de Kafka” Absolvição responsáveis empresas

Anotação doutrinal (= Acórdão)-”a própria mutabilidade DP económico retira às suas normas

o carácter leis de emergência”salvo cump. requisitos lei temporária que justificam regime particular (ciclo vida pré-determinado)

-Conclusão: a impossibilidade condenar (hoje), x especulação, quem durante a vigência do regime preços controlados, elevou sem aprovação prévia...Seria aplicar n.incrim. “não temporárias”, para além da revogação...

- Quanto novo regime (contravenção) de preços declarados?diferentes ilícitos??, impossibilidade aplicação (F.D e C. A)

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Responsabilidade pessoas jurídicas

- Código Penal- D. P Secundário- DMOS

Aula de 5.ª F, dia 13 (Dr.ª Teresa Serra)

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Perda das vantagens (art. 111.º,2) “que, através de facto ilícito tiverem sido directamente adquiridas…”

Ideia que “o crime não compensa” prevenção geral e especial ** O Tribunal x condena a pena de multa x e

declara perdidas a favor do E. Português as quantias xxxxxxxxx auferidas pela arguidos na prática do crime de abuso de informação privilegiada (art. 378.º CVM), nos termos do art. 111.º, 2 CP e 380.º CVM

(agora 380.º -A- CVM especifica perda vantagens)

Art. 8.º CP - aplicação disposições CP na legislação especial

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Natureza da perda dos bens ??

FD- “providência sancionatória análoga à da medida de segurança” –independente da culpa – ideia prevençãoMedida segurança ??Pena acessória

??Ac. TC 336/06- = FD

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Tipicidade : Código Penal – DP secundárioSimilar estrutura normativa ilícitos – bens js

diferentes

Art. 373.º CP “O funcionário que por si, ou por interposta pessoa,...., solicitar ou aceitar.....”

Art. 374º CP «quem....der ou prometer a funcionário ou terceiro, com conhecimento daquele, vantagem...»

*Corrupção activa com prejuízo comércio

internacional (art. 41.º-A do D-L 28/84)Corrupção passiva no sector privado (art. 41.º -

B) activa (art. 41.º - C)

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Institutos de natureza mista

D. Penal- Processo Penal

-Prescrição – Arts. 118.º e ss.

Prescritível/Imprescritível ??

- Queixa e acusação particular- Arts 113.º e ss.

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A proibição de retroactividade aplica-se aos pressupostos processuais?

??

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Aplicação lei tempo (n. processuais materiais)

Ac. STJ 15-2-89 (Caso prescrição)(BMJ 384): «não é lícito construir regimes particulares pela conjunção de elementos retirados de uma ou outra lei, com o perigo da quebra coerência e a obtenção de um resultado aberrante, ainda que vantajoso para o agente. Proibe-se... “a aplicação simbiótica das leis penais”. O regime prescrição integra prazo,contagem, causas susp e interrupç. Beleza S., Cav. Ferr.

Outra doutrina diverge (Taipa Carvalho)Tb Ac. STJ 7-11-96- (caso direito queixa): -escolha em bloco- direito queixa (n.processuais materiais), a ratio 29,4,2

CRP conduz à aplic. retroact n. proc.materiais)

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Ac. STJ 29-05-2003

“efectivamente, está há muito ultrapassada a discussão sobre o carácter substantivo ou adjectivo sobre as disposiç. …prescrição, pois inequivocamente, a doutrina e jurisp…tem considerado que são n. de carácter material, em que havendo mudança lei no tempo…aplica-se regime mais favorável …arts. 29.4, 2, n. 4 CP”

v. Teresa Beleza, I, pp. 395-401

“deverá aplicar-se na sua integridade a lei antiga ou nova e não simultaneamente as disposições mais favoráveis de uma e outra”

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Alteração prazos prescrição

Art. 118.º (revisão CP)«n.º 3 - Se o procedimento criminal

respeitar a pessoa colectiva ou entidade equiparada, os prazos previstos....

n.º 5 - Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, o procedimento criminal não se extingue, por efeito da prescrição, antes de o ofendido perfazer 23 anos»

Quid iuris?

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Comente«Reza a lenda que EL-Rei D. Pedro, ao

cavalgar, nas doces margens do Mondego, montando o seu mais fogoso alazão, em um dia de sol esplêndido, para mais embalado na nobre arte da falcoaria, e por isso com o coração e os olhos cheios de brilho da alegria da caça, que sabia lhe não fugiria, viu ao longe uma linda e atraente moçoila, rodeada por uma ninhada de filhos.

Espicaçado pela curiosidade de uma tão nova mulher ser já mãe de tantos rebentos, perguntou: «Quem é aquela»?

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«Aquela, Senhor, é a roussada», responderam, quase ao uníssono, todos os cavaleiros que o acompanhavam.

E continuaram, melhor, continuou aquele a quem o tempo já raiara de branco os cabelos, enquanto El-Rei escutava com a atenção aparentemente presa no voar plácido e perscrutante do falcão preferido agora mesmo atirado aos céus.

«Ainda mal entrara nos mistérios das regras» - explicava o velho conhecedor das entranhas do mundo - «o que é agora seu legítimo e bom marido, que com ela casou segundo os mandamentos da Santa Madre Igreja, já a violara. .

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Coisas do demo, Senhor. Mas, certamente por intervenção de Deus Todo Poderoso e pelas orações da piedosa mãe daquele pobre diabo, tudo se recompôs e, hoje, como Vedes, os dois amam-se, são uma família unida, respeitada pelos vizinhos, cumpridores das Vossas corveias e, sobretudo, tementes a Deus. Depois, Senhor, o tempo tudo cura, mesmo as feridas mais fundas da alma. O tempo é mezinha benta para as cousas humanas. Por isso, digo, Bendito seja Deus que na Sua infinita sabedoria nos criou com o coração manso e terno pronto a deixar entrar e a docemente fazer escorrer o esquecimento que o fio do tempo já tecera»

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«Amen», responderam todos os que ouviram Gurmecindo contar, de forma tão serena e precisa, o milagro do mal que se transformara em bem.

El-Rei, olhou para o alto, naquele seu jeito um pouco lunático e tímido que a gaguez quer justificar, pensou por um instante, e, com a velocidade do relâmpago, disse. «Enforquem-no».

A história, certamente escrita por sábios, diz-nos que El-Rei D. Pedro I ficou conhecido, para sempre, como o «Justiceiro».

Vers. das Crónicas del Rey D. Pedro I, José de Faria Costa.

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O texto anterior deve-se relacionar com os fins das penas

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Lei penal europeia – “espaço penal europeu”

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Lei penal europeia – “espaço penal europeu”

- Relações entre ordem comunitária e DP dos Estados-membros -

- Harmonização ....- Corpus Iuris – protecção dos interesses

financeiros da EU – interesses, bens js especificamente comunitários –

- Sanções comunitárias – qualificação ??

“criminal” ou “contra-ordenacional”

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- Efeitos positivos de incidência no DP Eºs -membros:

Fraudes, desvios na obtenç subsídio ou subvenção (art. 36.º e 37.º D-L 28/84)

Previsões especificamente criadas .... Através de outros tipos, burla… (assimilação) ?? RecomendaçõesPor exemplo, Recomendação para abolição de todo crime

que represente proibição de livre manifestação pensamento (delitos de opinião)....

Incriminações proibidas?? Incriminações obrigatórias??

Decisões-quadro – transposição E.ºs- membros – exemplo, terrorismo, …

Efeitos negativos de incidênciaDescriminalizaç. certas condutas relativas a livre

circulação …

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MDE – novo instrumento aplicação lei penal no espaço europeu

Lei n.º 65/2003Art. 1.º, 1 – definição MDEPrincípio dupla incriminação- cooperação

internacional matéria penalArt. 2.º catálogo crimes extenso –

abolição controlo da dupla incriminação

Com base no ppio de reconhecimento mútuo

Situações ou causas de recusa (arts 11.º e 12.º): obrigatórias, facultativas

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- Estará preenchido o tipo corrupção se alguém “corrompe” um funcionário da U.E ou de um Estado membro da EU?

- E um titular de cargo político da UE ou de outros Estados-membros da UE?

*

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Ver definição penal funcionário, art.

386.º CP art. 3.º, 2 da Lei 34/87

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Situações de Tratamento diferenciado na lei penal

Ppio culpa

Proib. penas fixas

Jovens Delinquentes

Titulares cargos políticos

DP inimigo

Diplomatas

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Proibição penas fixas e automáticas

Qual é o fundamento da proibição?

V. história penas fixas, TB, I, pp. 336-340.

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A pena de admoestação

Art. 60.º CP –pessoas singularesArt. 90.º-CP - pessoas colectivasArt. 7.º D-L 401/82 (jovens)

Pressupostos? Pena fixa?

In/adequada no caso “adultos” ?? (ver F. Dias)

60

Direito penal dos Jovens (imputáveis)

Art. 9.º CP- disposições especiais para jovens

D-L n.º 401/82- regime especial jovens –16 aos 21 anos

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Direito mais reeducador que sancionador

Com base na capacidade de

ressocialização no limiar da maturidade

Art. 4.º Atenuação especial na pena de prisão

Art. 5.ºAplicação subsidiária legisl. menores

Art. 6.º Medidas Correctivas-flexibilidade

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Ac. STJ 17-10-07:

“ A avaliação das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social do jovem delinquente tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso do arguido, e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade……

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“…. Quando o percurso criminal e as condições sociais – nomeadamente a integração em grupos marginais e uma vida de ociosidade aliada a um passado criminal, mesmo sem densidade em termos de gravidade, mas que começa a repetir-se, como ocorre no caso dos autos,- ameaçam as virtualidades de uma sanção em que exigências de cunho educativo têm papel proponderante, está também posta em causa a aplicação do regime DL 401/82…, que deve ser afastada….”.

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Diplomatas“Estatuto diplomático”- Convenções Internacionais: Convenç Viena sobre Relações

Diplomáticas- 1961Convenç Viena Relações Consulares

– 1963“imunidade de jurisdição penal do

Estado acreditador” para garantir funções diplomáticas, de representação...

São julgados no Estado acreditante, país de origem....

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TCPLei 34/87, de 16 de Julho“crimes de responsabilidade” dos titulares de

cargos políticos 117.º, n. 3 CRP - incriminação obrigatória?? art. 1.º Lei 34/87 - Âmbito art. 2.º Definição genérica art. 3.º Cargos políticos Arts. 4, 5,e 6.º- tentativa, agravação especial,

atenuação especial Arts. 7 e ss. – Os crimes em especial e efeitos

das penasArts. 32 e ss- regras processuais

art. 157.º,1 CRP (irresponsab. deputados opinião exercício funções); ……….

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D.P do inimigo - Günther JAKOBS

“De nuevo sobre el derecho penal del enemigo”, 2005, Francisco Muñoz Conde (Bibliot.);

“El enemigo en el Derecho Penal”, 2006, Zaffaroni (Bibliot.)

- Distinção- DP do Cidadão dirigido a pessoas- DP do inimigo “ a não pessoas (ex.

terrorismo, ….)- Com base na perigosidade do autor, DP autor- Inocuização, eliminaç. preventiva fonte perigo;- Separação destes Direitos//Existência

manifestações DP inimigo dentro do DP cidadão

- ……..

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Revisão da matéria

Dúvidas

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« O Senhor disse a Caim: “Onde está o teu irmão Abel?”, Caim respondeu: “Não sei dele. Sou, porventura, guarda do meu irmão?” O Senhor replicou: “Que fizeste? A voz do sangue do teu irmão clama da terra até mim. De futuro, serás amaldiçoado pela terra, que por causa de ti, abriu a boca para beber o sangue do teu irmão. Quando a cultivares, não voltará a dar-te os seus frutos. Serás vagabundo e fugitivo sobre a terra.

69

...Caim disse ao Senhor: “A minha culpa é excessivamente grande para ser suportada. Expulsas-me hoje desta terra; obrigado a ocultar-me longe da tua face, terei de andar fugitivo e vagabundo pela terra, e o primeiro a encontrar-me matar-me-á. O Senhor respondeu: Não! Se alguém matar Caim, será castigado sete vezes mais” E o Senhor marcou-o com um sinal, a fim de nunca ser morto por quem o viesse a encontrar» (Génesis, 4)

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«nos crimes de H em geral, e neste caso em particular (H privil.-morte de um bebé, acabado de nascer, que foi atirado para uma fossa onde morreu por afogamento) a eventual suspensão da pena prisão afectaria valores essenciais da comunidade, de sorte que levaria a um certo afastamento da confiança nas instituições judiciais e a considerar ter tido uma incompreensível cedência perante o crime, sendo, por isso, tal solução de repudiar». Ao arg. por sofrer imputb. diminuída (baixo n. intel) seja aplicado 104 cp (internamento pelos 3 anos)»

(Ac. STJ 31-05-06)qual é o critério que prevalece? a prevenção geral ou especial?