UNIVERSIDAD SANTO TOMASFACULTAD DE DERECHO

MAESTRIA EN DERECHO PUBLICO 

NOMBRE: JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA CÓDIGO: 2196296COHORTE: X

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo correspondiente a la X Cohorte de la Maestría de Derecho Público de la Universidad Santo Tomás, tiene como escenario primario, el derecho fundamental a la salud y en concreto, todo lo jurídicamente atinente a los medicamentos para las personas enfermas de cáncer.

Para tal fin, nos basaremos en la jurisprudencia emitida por la H. Corte Constitucional sobre el particular.

Como primera medida, es preciso señalar que la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, afirma que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental y goza de autonomía.

En nuestro país, la Constitución Política consagra el derecho a la salud en su artículo 48 y de allí se desprenden dos aristas: una que lo presenta como un derecho de todos los asociados y la otra como un servicio público.

Por otra parte y para adentrarnos en nuestro tema específico, el Ministerio de Salud asegura que las enfermedades catastróficas y que de contera requieren tratamientos onerosos, son las que “que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.1”

Frente a ello, la Corte Constitucional reconoce en la sentencia T- 854 de 2011, que el cáncer es una enfermedad catastrófica, en tanto que reúne las características ya señaladas.

Así mismo, la Corporación mediante sentencia T- 261 de 2007, estipula que existen sujetos de protección especial, que son las personas que por determinadas condiciones físicas, mentales o psicológicas, se encuentran en situación de debilidad: niños, personas de la tercera edad, personas con discapacidad y en éste último grupo se encuentran las personas con cáncer y acá debemos, necesariamente, hablar de los tratamientos como concreción real y expresa del derecho a la salud, toda vez que con ellos se efectiviza la prestación de los servicios de salud necesarios para preservar la vida. Allí es que, a la luz de nuestra legislación, aparecen las EPS como protagonistas de primer orden en todo lo que respecta al derecho fundamental a la salud.

PUNTO ARQUIMÉDICO DE APOYO

1 Resolución 5261 de 1994, Ministerio de Salud

La Sentencia T-160 de 2014, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, mediante la cual la Corte Constitucional decide “REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira en julio 30 de 2013, no impugnada, que negó la tutela demandada por Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su padre José Fernando Morales Marín”

Teniendo como base lo expuesto por el Profesor Diego Eduardo López Medina, se seleccionó esta sentencia por ser relativamente reciente y tener un patrón fáctico común con otras que involucran hechos y derechos similares.

Veamos a continuación algunos aspectos relevantes del referido fallo:

Actor: Luz Enedy Morales Giraldo actuando como agente oficioso de su padre adulto mayor, José Fernando Morales Marín.

Entidad: Nueva EPS

Tema: El señor José Fernando Morales Marín, sufre de cáncer severo y úlcera en los tejidos blandos. El tratamiento generaría costos excesivos para su hija Luz Enedy Morales, quien no cuenta con los recursos necesarios para asumir los gastos del tratamiento correspondiente.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es dable exigir al sistema de salud, algún tipo de subvención para quien padece de una enfermedad catastrófica cuyo tratamiento es bastante costoso?

¿Las EPS pueden negarse ayudar a las personas que objetivamente no están en capacidad económica de sufragar los gastos de un tratamiento costoso?

Sirva el presente trabajo, para determinar la postura de la H. Corte Constitucional de la República de Colombia frente al derecho a la salud y en especial el derecho al acceso a los tratamientos correspondientes a la enfermedad catastrófica del cáncer.

METODOLOGÍA DE REVERSA

SENTENCIA CONTENIDO

T-1204 de 2000

“Sin embargo, en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado,  y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad  de las personas. (…) En efecto, se requiere que la falta del medicamentos o tratamientos excluidos  por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las

Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.”

T-358 de 2003

En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[1]. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.

 “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido

este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[1]. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos”

T-859 de 2003

“El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas se ha pronunciado sobre el derecho a la salud en su observación N°14: “Observación General No. 14 relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art 12)”. De conformidad con lo establecido por el Comité en dicha oportunidad (i) el derecho a la salud se estima fundamental; (ii) comprende el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” y (iii) la efectividad del derecho se sujeta a la realización de procedimientos complementarios. (…)Así las cosas, puede

sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos”.

C-811 DE 2007

Recientemente, la Corte ha dicho que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. En el mismo contexto, en Sentencia T-016 de 2007[38], la Sala Séptima de Revisión de la Corte señaló que el derecho a la salud es fundamental y se convierte en derecho directamente amparado por la acción de tutela cuando la desprotección de la víctima implica, al mismo tiempo, una afectación de su dignidad

humana.

T-1087 de 2007

“Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU cuando (…) reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…”.

T-760 de 2008

“El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la

tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.

T-391 de 2004

“El derecho al mínimo vital, ha entendido la Corte, no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante. Son importantes para determinar si existe afectación al mínimo vital factores tales como la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional”

T-104 de 2010

“La Corte reconoce actualmente a la salud como un derecho fundamental autónomo del cual, debido a los limitados recursos con los que cuenta el Estado, se derivan dos tipos de obligaciones: (i) las de inmediato cumplimiento y (ii) las de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho. En

concordancia con lo anterior, este Tribunal ha expresado que el derecho a la salud debe protegerse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema de seguridad social consagrados en el artículo 49 de la Constitución Política.

En consecuencia, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela protege el derecho fundamental a la salud en su dimensión de acceso a los servicios en salud que se requieren con necesidad, en condiciones dignas[3]. En otras palabras, la garantía básica del derecho fundamental a la salud consiste en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los servicios que requieran, es decir, aquellos “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad.”[

T-974 de 2011

La Corte Constitucional, en sus inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de carácter social, estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata; Sin embargo, el Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel más alto posible de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos económicos.

Con el paso del tiempo esta tesis fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de

la acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la conexidad, pues se consideraba que el derecho a la salud por sí solo no podía ser protegido a través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación de un derecho fundamental.  

Más adelante, este tribunal constitucional sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de derecho económico, social y cultural, ostenta la condición de fundamental, debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las personas, lo que permite que se use la acción de tutela como mecanismo de protección. En la sentencia T-859 de 2003, la Corte dejó de lado el argumento de la conexidad y dijo que la salud era por sí solo un derecho fundamental: “el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”.

En el mismo sentido, la Corte en la sentencia T-760 de 2008, reiteró lo anotado por la sentencia C-811

de 2007, en el sentido de establecer “que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible.” Posteriormente, la T-760 de 2008 concluyó diciendo que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud, no hay duda que en este momento el derecho a la salud es autónomo y por lo tanto fundamental, lo que permite hacerlo exigible de manera directa a través de la acción de tutela.

 Lo anterior se acentúa, cuando quien requiere de la prestación es un sujeto de especial protección, como las personas de la tercera edad, los niños y niñas, personas en situación de discapacidad, mujeres embarazadas etc. También gozan de una protección reforzada quienes padecen enfermedades ruinosas o catastróficas”.

NICHO CITACIONAL

¿Cuál es la naturaleza del derecho a la salud?

SOLUCIÓN A SOLUCIÓN B

Sentencias que señalan que el derecho a la salud es un derecho fundamental:

T-1087 de 2007 T-1204 de 2000

T-104 de 2010

T-974 de 2011

T-391 de 2004

Sentencias que señalan que el derecho a la salud no es fundamental pero que por conexidad puede adquirir ese rango:

T-939 de 1999. T-498 de 1998.

1204 de 2000.

SENTENCIAS HITO

Teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre nuestro tema de estudio, no nos referiremos a Sentencias Fundadoras.

Más bien señalamos las sentencias:

Modificadoras de línea: T-859 de 2003 Reconceptualizadoras: T-760 de 2008, C-811 de 2007.

Consolidadoras de línea: T-1087 de 2007; T-1204 de 2000; T-104 de 2010;T-974 de 2011; T-391 de 2004.

CONCLUSIONES

El Alto Tribunal de lo Constitucional confirma en su jurisprudencia que el derecho a la salud es de rango fundamental y autónomo (no requiere conexidades)

El referido derecho es primordial para el desarrollo del individuo.

El derecho a la salud tiene diferentes dimensiones: i). El carácter fundamental del tracto sucesivo de los tratamientos médicos; ii). La garantía de especial protección que reviste el carácter de esencial e innata en los sujetos.

El derecho a la salud como derecho fundamental, se protege mediante el mecanismo de la acción de tutela

La población de la tercera edad está en condiciones especiales, por lo que debe estar reforzada por su debilidad manifiesta.

Las entidades nunca deben trasladar cargas administrativas a los usuarios

La orden de tratamientos por parte de un médico no adscrito a la EPS, no es razón para que ella niegue la autorización

Los no pagos (los copagos o cuotas moderadoras) en pacientes que necesiten urgentemente el tratamiento y carezcan de recursos, no justifica a la EPS para que se niegue a la prestación del servicio correspondiente.

DECISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL CASO SUBEXÁMINE

El fallo de la Corte tiene en cuenta que: “(…) serán tutelados los derechos a la salud, la seguridad social y la vida digna del señor José Fernando Morales Marín, identificado con cédula de ciudadanía 1.398.703 de Santa Rosa de Cabal, ordenando a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y haga suministrar al agenciado la atención médica domiciliaria, los pañales desechables, los pañitos húmedos, el suplemento alimenticio líquido y las cremas antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que indique el galeno tratante. Así mismo, atendiendo las condiciones especiales en que se encuentra, la accionada le seguirá prestando el tratamiento integral que requiera.”