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LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

(Art. 83 de la C. P.)

William Jiménez Gil1

a construcción de una línea jurisprudencial que permita deducir la sub-regla frente al principio constitucional de

la Buena Fe ofrece problemas al momento de establecer una teoría jurídica integral o narración de los

pronunciamientos relevantes sobre el tema, en la medida en que no se trata propiamente de una regla de

derecho en sentido estricto, sino de un principio general del Derecho que es tomado por el constituyente y elevado a la

categoría de Principio Constitucional con carácter obligatorio y de aplicación general al sistema.

El principio aparece desarrollado de manera directa en veintisiete (27) sentencias constitucionales, que

abarcan el periodo comprendido entre Junio de 1.992 y Diciembre de 2.000. Nueve (9) de las sentencias estudiadas

analizan problemas de exequibilidad o inexequibilidad de normas, es decir Sentencias Tipo C, dos (2) sentencias de

unificación de jurisprudencia o Sentencias Tipo Su, y el resto sentencias que resuelven problemas específicos relativos

a la protección de derechos fundamentales vía acción de Tutela, es decir, Sentencias Tipo T. Junto a estos fallos de

aplicación directa del principio, se encuentran referencias indirectas y esporádicas en múltiples sentencias que se

remiten al principio de la Buena Fe para resolver problemas diversos.

En este orden de ideas, el panorama y espectro de análisis es sumamente amplio, pues además de las

consideraciones anteriores, es importante resaltar que el contenido temático de los fallos estudiados es tan

heterogéneo, que obliga al interprete a tener que ubicar elementos comunes, tanto desde el punto de vista teórico-

jurídico, como desde el punto de vista fáctico, identidad que no siempre permite resolver la búsqueda de la línea en una

sub-regla concreta y clara que responda a una pregunta o problema jurídico bien definido. Se trata entonces de hacer

un seguimiento de los diferentes fallos, sin caer en un conceptualismo que busque dar respuesta al significado de

Buena Fe como Derecho; sino por el contrario definir las diversas líneas jurisprudenciales que con carácter autónomo

se reconocen en las sentencias estudiadas.

1 Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Especiliazado en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado litigante en el área del Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades BANCAFE, BBVA S. A., BANCO DAVIVIENDA S. A., profesor universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca, Gran Colombia y Antonio Nariño.

L

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Bajo el esquema atrás esbozado, hemos encontrado que en el caso concreto del Art. 83 de la Carta política,

se pueden deducir dos (2) líneas jurisprudenciales claramente estructuradas:

1. Una primera que hace referencia al deber ser de las autoridades administrativas de obrar con lealtad y

sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en la realización de todas y cada una de las actuaciones de

la administración, actuación que encuentra su justa contrapartida en la obligación de los particulares de

ajustar su comportamiento frente a la administración en los mismos términos. La obligación de la

administración de aplicar en forma estricta el principio de la buena fe en los eventos de convocatorias

publicas, concursos de méritos para llenar vacantes de carrera administrativa y en general en los

procedimientos de selección de personal, principio que se traduce en el hecho concreto de respetar el

orden fijado en la lista de elegibles así como cumplir los procedimientos de selección a través de

exámenes y procedimientos de selección públicos y transparentes.

2. Una segunda línea, que predica el deber y la obligación del Estado y de los particulares de obrar con

lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en la realización de todas y cada una de las

actuaciones que se originan en la celebración de contratos, una faceta de la actividad del Estado y de los

particulares, que propugna por una especial modalidad de participación o colaboración, que se sustenta

en la confianza mutua y en la credibilidad en la palabra del otro.

El principio constitucional estudiado se expresa en los siguientes términos:

"ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades

públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en

todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".

Pese a esa deducción inicial aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la

Buena Fe como principio general del Derecho y no como regla de Derecho, implica que la vinculación del principio a

patrones fácticos específicos es muy amplia y compleja, y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara

la noción de Buena Fe y se puntualice su naturaleza jurídica, para luego si entrar a reconstruir las líneas

jurisprudenciales halladas. Por ello, previamente a considerar el análisis concreto de las líneas atrás expuestas,

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dedicaremos una primera parte del presente trabajo, a deducir la noción de Buena Fe, es decir, la fijación del marco

dogmático de la regla en estudio.

I.- NOCIÓN DE BUENA FE:

Establecer un concepto absoluto de la Buena Fe es limitar el contenido temático y el ámbito de aplicación

que como herramienta para solucionar problemas de hermenéutica jurídica nos ofrece el principio. Es aquí donde radica

la diferencia fundamental, entre la noción de regla de Derecho en sentido estricto y un principio general del Derecho.

En términos de Luis Diez-Picazo, un principio general del derecho es un criterio o valor no legislado, ni

consuetudinario, que permite dentro del sistema jurídico, llenar las <lagunas de la ley>: "(...)una respuesta no

positiva del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y no

consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no

quiere decir ni mucho menos que estos criterios <extralegales> deban considerarse como <extrajurídicos>"2.

Para Spota, los principios generales del derecho "son los que emanan de la Ciencia del derecho. En

otros términos, principios que reciben una aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones

universales; principios que forman parte del fondo común legislativo supranacional"3.

Para Valencia Zea, se trata de "la fuente ultima a que debe recurrir todo intérprete cuando necesite llenar

una laguna o vacío del Código o de la ley (...) Sabemos que la norma jurídica es una proposición jurídica que

atribuye determinada consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Estas son, en muchos casos, normas

singulares que hacen parte de uno más general"4.

Sobre el punto de las diferencias entre reglas de Derecho y principios generales del Derecho, resulta oportuno

traer a colación la discusión entre los dos teóricos más importantes del llamado nuevo derecho, o realismo

norteamericano, el positivista suave L. H. Hart y el realista o neo-iusnaturalista Ronald Dworkin, quienes desde la

2 Diez-Picazo Luis. Sistema de Derecho Civil. Tomo I Sexta Edición. Madrid. Pág. 152.3 Spota Alberto G. Tratado de Derecho Civil, T. I, Vol 1, Buenos Aires. Pág. 385 y 386.3 Valencia Zea Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Temis. Bogotá1.981. Pág. 190 y 191.

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óptica de una hermenéutica de precedentes jurisprudenciales, al tocar el tema plantean diferencias importantes entre

un principio general y una regla de Derecho.

Ronald Dworkin crítica la tesis formulada por L. H. Hart de representar el Derecho únicamente en reglas "todo o

nada", olvidándose de otro tipo de parámetros jurídicos, para Dworkin fundamentales; estos son los "principios

jurídicos". No exigen a diferencia de las reglas una decisión cuando operan, pues su función es apoyar o señalar la

decisión, o en otros casos enunciar una razón que puede ser eliminada a favor de otras, pero que los jueces tendrán en

cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. "Los principios jurídicos, difieren de las reglas porque

tienen una dimensión de "peso" pero no de validez, y es por esta razón que, al entrar en conflicto con otro principio de

mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de determinar una decisión"5.

Dworkin afirma que al considerar los principios jurídicos como parte de la teoría del Derecho, Hart debe

abandonar los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, así como el criterio de discrecionalidad predicado

a favor de los jueces en los eventos de casos difíciles. Dworkin afirma que la regla de reconocimiento no permite

identificar los principios, por tanto debe ser desechada como herramienta para la determinación de los principios

jurídicos. En relación con el concepto de discrecionalidad de los jueces frente al evento de casos difíciles, las partes en

el proceso tienen el Derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente. Dworkin concluye

que el Juez no puede estar aplicando en la solución de tales situaciones su criterio personal, y por ende creando

Derecho, sino que por el contrario, frente a problemas como los que plantean los casos difíciles, que tienen que ver con

la existencia de reglas jurídicas de textura abierta, el juez recurre a la aplicación de los principios jurídicos que a pesar

de no funcionar igual que las reglas, son de carácter obligatorio. Dworkin concibe un método de decisión en el cual un

juez, con capacidades extraordinarias, a quien denomina "Hércules", encuentra en cada caso difícil los principios que

explican de la mejor manera posible las reglas vigentes y que proveen la mejor justificación moral para la decisión del

caso6.

Esos principios que tienen un contenido moral y no precisamente jurídico es lo que llamamos principios

generales del Derecho, allí se ubica la noción de Buena Fe. Noción que debe ser aplicada como un auxiliar de las

reglas de Derecho, pero incluso como regla misma de Derecho tal y como lo expresó nuestra H. Corte Suprema de

Justicia en Sentencia de 23 de junio de 1.958 que sobre el punto estableció: "(...) El ordenamiento jurídico no está

constituido por una suma mecánica de textos legales. No es, como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de

leyes. Todo orden jurídico está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no enunciados

5 Dworkin Ronald. El imperio de la Justicia. Gedisa Editorial. Barcelona. Pág. 120 y 121.6 Ibíd. Pág. 38.

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concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas"7 (El

resaltado es nuestro).

La Buena Fe es por ende un principio general de Derecho que se aplica y reconoce como fuente de Derecho,

incluso antes de la vigencia de la Constitución del 91, esto en la medida en que el artículo 8 de la Ley 153 de 1.887

establece: "Art. 8º.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que

regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"

(El resaltado es nuestro).

Pero si la Buena Fe es un principio general del Derecho. ¿Qué es en concreto la Buena Fe?

El Diccionario Jurídico Espasa Lex, en su edición de 1.999, le dedica las páginas 119 y 120, sin llegar a una

conclusión definitiva y mas bien observando que la definición obedece a consideraciones que se basan en diversos

puntos de vista, lo que implica que existe un concepto de Buena Fe desde la óptica del Derecho Constitucional, del

Derecho Civil, del Derecho Penal, del Derecho Laboral, del Derecho Comercial, del Derecho Administrativo, Etc. En

relación con el Derecho Civil que le da origen al principio, señala: "(...) La buena fe se consagra como un principio

general del derecho, que puede ser entendido de dos diferentes maneras: subjetiva o psicológica y objetiva o ética.

Para la concepción psicológica, la buena fe se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar, con base en

cualquier error o ignorancia, la ilicitud de nuestra conducta o de nuestra posición jurídica (así art. 433 C. c.). La

concepción ética exige, además, que en la formación de ese estado de ánimo, se haya desplegado la diligencia

socialmente exigible, con lo cual, sólo tiene buena fe quien sufre error o ignorancia excusable"8.

El Origen histórico de la figura la predican la mayoría de los autores en el Derecho Romano honorario, el cual

adoptó el principio de la bonae fidei como un correctivo a la ritualidad y rigidez del sistema quiritario. El principio fue

aplicado exclusivamente a los contratos, y buscaba corregir las injusticias que el régimen de los contratos stricti juris

generaba. Para éste tipo de contrato el contenido de las prestaciones u obligaciones, quedaba fijado de manera precisa

e irrevocable merced a las solemnidades que acompañaban el contrato. Sin embargo, esa rigidez absoluta que ofrecía

certeza jurídica, en muchas ocasiones no correspondía con los dictados de la equidad y la voluntad real de las partes.

Esto llevó a que los jurisconsultos mediante el derecho honorario, crearan un nuevo tipo de contratos, denominados

bonae fidei cuya interpretación no se fundaba en las formas o solemnidades del contrato sino en el querer y voluntad

7 G. J., T LXXXVIII, Pág. 232.8 Diccionario Jurídico Espasa. Lex. Madrid 1.999. Pág. 120.

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de los intervinientes en la relación negocial, estos negocios no estaban sometidos a ley del contrato sino a las normas

de la equidad.

El principio de la Buena Fe, encuentra su desarrollo pleno en el Derecho Moderno, en el abandono del

simbolismo (forma dat esse rei), es decir, las concepciones morigeradoras de los derechos absolutos de mediados de

los años veinte, cuyo paradigma es la noción de Regla Moral en las obligaciones civiles predicada por Georges Ripert,

quien señala que si el derecho positivo se funda en una idea más o menos de justicia, esa concepción de justicia debe

basarse en un ideal moral impuesto por la razón, la conciencia, o simplemente observado por un hábito o respeto

humano, que evite el abuso del derecho y repruebe toda forma desleal e inequitativa de actuar dentro del mundo

jurídico. "En realidad no hay entre la regla moral y la regla jurídica ninguna diferencia de dominio, de naturaleza

ni de objeto. Ni puede haberla, por que el derecho debe realizar la justicia y la idea de lo justo es una idea

moral"9.

Ripert dedica todo el Capítulo IV de su obra La regla moral en las obligaciones civiles, a estudiar el problema

del fraude y la pena civil, que se centra en la discusión sobre las actuaciones de buena y mala fe, la diferencia entre

uno y otro comportamiento, y fundamentalmente las consecuencias jurídicas de un actuar leal y uno moralmente

reprochable. Se busca esencialmente descubrir cuál es la intención del participante en una relación jurídica o negocial

y arrebatar al culpable las ventajas de una situación jurídica que éste había estimado ya adquirida. "El titular de un

derecho, aunque parezca dentro de los limites legales, se ve no obstante privado de las prerrogativas de la inmunidad,

porque es culpable de querer perjudicar a otro"10. Frente a los contratos encuentra su desarrollo más importante, al

reconocer que en las relaciones negóciales se exige un mutuo respeto de la buena fe. El acreedor y el deudor de una

obligación contractual, están obligados a respetar el vínculo jurídico que los une obrando de buena fe cada uno

respecto del otro. La ley mutua que han asumido los sujeta e impone a una conducta moral, y el Juez tiene la

obligación de apreciar esa conducta, valorarla y considerarla en todo momento cuando se trata de interpretar el

contrato y los derechos y obligaciones que de él dimanan. Ripert concluye: "(...)La tendencia dominante en estos

últimos veinte años ha sido la de hacer prevalecer, en el estudio de las obligaciones civiles, las concepciones

técnicas puras. Se separó a la obligación del sujeto activo y del sujeto pasivo y ya no hubo ella de mostrarse sino

como una relación entre dos patrimonios (...) El hombre desapareció y lo único que de él interesó fue la declaración

de voluntad, pero separada del consentimiento real, y el hecho externo, pero separado de la voluntad que lo había

originado". Sin embargo, lo cierto es que "(...) La obligación no es una mera relación entre dos patrimonios;

siempre ha sido y continúa siendo la sumisión de un hombre a otro hombre, sumisión que no puede exigirse ni

9 Ripert Georges. La Regla Moral en las obligaciones Civiles. La Gran Colombia - Bogotá. 1.946. Pág. 18.10 Ibíd. Pág. 226.

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permitirse sino con fines legítimos, sumisión que debe estar vigilada en su existencia y en su cumplimiento por el

legislador y por el Juez (...) La construcción técnica no puede ser sino la aplicación de un ideal moral (...) La sola

noción de obligación implica ya una creencia en el ideal moral, puesto que es preciso explicar la sumisión

legítima del hombre al hombre (...) pero la regla moral, al pasar por las manos del legislador, debe salir de

ellas transformada, y es preciso presentarla como regla jurídica"11 (El resaltado es nuestro).

De manera tal, que la aplicación de la regla moral en las relaciones jurídicas no es simplemente un deber ser,

sino que implica por sí mimo una regla jurídica obligatoria, pues trasciende el campo de la moral para llegar al campo

del Derecho en donde el Juez tiene la obligación de aplicar estos principios expuestos, en todos los casos que sean

objeto de fallo, se trata de un imperativo jurídico y no de un simple imperativo moral.

En nuestro sistema legal las ideas propuestas por Ripert son de amplia acogida, por lo menos en términos

teóricos, aunque en ocasiones resulte controversial la aplicación real y efectiva de la llamada regla moral; es importante

rescatar el reconocimiento jurisprudencial que la H. Corte Suprema de Justicia hace al concepto de Buena Fe, al

consagrarlo como un principio general de Derecho aplicable a nuestro sistema jurídico, esto mediante la ya clásica

Sentencia de 23 de junio de 1.958 G. J., T. LXXXVIII. El caso concreto se refiere a la acción formulada por un vendedor

de un inmueble, quien en el escrito de compraventa manifestó ser el legítimo propietario de la cosa vendida, y luego en

la demanda informa que se trataba de un mandatario de un predio que en realidad era de sus menores hijos, razón por

la cual solicita del aparato jurisdiccional declare la resolución del contrato sobre la base de que el bien pertenece a la

sociedad conyugal disuelta e ilíquida que conformaba con su mujer. En aquella ocasión la Corte manifestó: "(...) Con

razón se ha dicho que constituye inmoralidad (torpeza) pretender beneficiarse de la mala fe o dolo que alguien ha

cometido; los culpables de dolo son indignos de ser escuchados por la justicia (...) En consecuencia el hecho de

vender como propia una cosa ajena y el de recurrir posteriormente a la justicia para solicitar que el poseedor actual sea

condenado a restituir el inmueble vendido a su verdadero dueño, implica claramente la intención de aprovecharse en

su beneficio particular del dolo o mala fe cometido en la venta hecha en 1.949 (...) La vigencia del principio expuesto

de que las acciones judiciales carecen de viabilidad cuando su objeto esencial es el aprovechamiento del dolo que

alguien ha cometido y la aplicabilidad de tal principio al negocio que se examina, lleva a la firme conclusión de que el

demandante no debe ser oído"12.

Junto al reconocimiento jurisprudencial en el campo civil, encontramos igualmente abundante Doctrina

nacional y extrajera, que se refiere al tema. Así el Maestro Arturo Valencia Zea, le dedica nueve (9) paginas de su

11 Ibíd. Págs. 310, 311 y 312.12 G. J., T. LXXXVIII, pág. 239-240.

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obra Derecho Civil Tomo I Parte General y Personas a considerar la noción como principio general de derecho, y

luego retoma el tema en el Tomo III De las Obligaciones, al estudiar la Buena Fe desde la perspectiva de las reglas

sobre interpretación de los contratos y analizar en concreto la regla del Art. 1603 del Código Civil. Para el tratadista, la

Buena Fe "(...) indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus

derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea, por medio de la lealtad y sinceridad que

imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable. La buena fe se desdobla en dos

aspectos: primeramente cada persona debe usar para con aquel con quien establece una relación jurídica, una

conducta sincera, vale decir, ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo termino, cada persona tiene

derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad. En el primer caso se trata de una buena fe activa, y en el

segundo, de una buena fe pasiva (confianza)"13.

El profesor Guillermo Ospina Fernández lo define en los siguientes términos: "Los actos jurídicos deben ser

cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse

cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración (...) tiene un alcance muy

general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no-solo a los contratos, sino a todos los actos

jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera que sean sus fuentes..."14

El profesor Jorge Suescún Melo, más recientemente y analizando la consagración expresa del principio general

de Derecho, como regla de Derecho Comercial al ser incluida por el legislador de 1.971 en el Decreto 410 de tal año, es

decir el actual Código de Comercio Artículo 871 que reza del siguiente tenor: "Art. 871.- Los contratos deberán

celebrarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que

corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural", norma que reitera el

principio consagrado en el Artículo 1603 del Código Civil; definió el principio en los siguientes términos: "(...)El principio

de la buena fe obliga a los contratantes a actuar con lealtad y con la real intención de que, a través del cumplimiento

de la prestación, se logren las finalidades económicas, jurídicas y sociales perseguidas con la celebración del acto. El

señalado principio es en consecuencia una guía importante para la interpretación de los contratos a fin de determinar su

espíritu y finalidad. Con el propósito de fijar el contenido del acto y de las obligaciones resultantes las partes y el juez

deben, entonces, consultar la intención real, las normas propias de la naturaleza del acto y de sus obligaciones, las

costumbres imperantes y los postulados de la equidad"15

13 Valencia Zea Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas. Novena Edición. 1.981. Editorial Temis Bogotá. Pág.196.14 Ospina Fernández Guillermo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1.998. Pág. 331.15 Suescún Melo Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Cámara de Comercio de Bogotá - Universidad de Los Andes. Bogotá. 1.996. Pág. 18.

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En términos muy similares el Profesor Jaime Arrubla Paucar, expresa: "La buena fe es un concepto ético de

antiquísima aparición, que ilustra instituciones filosóficas morales y jurídicas, y que se halla en permanente

evolución. Es un concepto dinámico y no estático; aunque mantiene su idiosincrasia como base, ello no le impide

actualizarse conforme a la evolución que experimentan los cambios políticos y sociales de los pueblos"16. Afirma el

tratadista que se trata de un postulado que adopta concepciones abstractas y pasa a formar parte de los

ordenamientos jurídicos a través de fórmulas concretas, que ayudan al jurista en su labor hermenéutica, en la toma

de decisiones y en la aplicación del derecho positivo. Afirma el Dr. Arrubla que el contenido del deber de buena fe se

puede escindir en tres sub-deberes: "a) El deber de información, entendido como la obligación que tienen las

partes de dar a conocer claramente los pormenores del negocio, las características y reales condiciones de los objetos

materiales que servirán de soporte a las obligaciones futuras de las partes (...) b) El deber de secreto le impone a los

intervinientes durante la etapa precontractual la obligación de abstenerse de divulgar aquellas noticias que haya

conocido con ocasión de la preparación del negocio, de cuya divulgación se pudiera generar un perjuicio para el otro.

c) El deber de custodia consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, así no

se realice, tiene la obligación de conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si es el caso "17.

En relación con Doctrina extranjera, y frente al concepto de Buena Fe, se pueden citar definiciones clásicas:

Bonfante, "es la ausencia de dolo o mala fe"; Windscheid, "honesta convicción"; Von Tuhr, "Honradez"; Gorphe,

"voluntad sincera, leal y fiel"; Cornu, "deber de asistencia, de colaboración, de cooperación, de ayuda mutua y, al limite,

de amistad y de fraternidad"; Diez-Picazo "un standard jurídico, es decir, un modelo de conducta social, si se prefiere,

una conducta socialmente considerada como arquetipo, o también una conducta que la conciencia social exige

conforme a un imperativo ético dado" .

Desde el punto de vista practico, el Código Civil y el Código de Comercio en varios artículos recogen el

principio y lo aplican para desvirtuar presunciones o para deducir reglas frente a temas puntuales. Así por ejemplo el

Art. 768 del Código Civil entiende la Buena Fe como "(...) la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por

medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio", esto al predicar el principio respecto al dominio o propiedad,

consagración que ha sido entendida por la Doctrina como Buena Fe Subjetiva, la que se contrasta con la Buena Fe

Objetiva consagrada en el Art. 1.603 que ordena a los participes en una relación negocial, específicamente en un

contrato, ejecutarlo de buena fe, lo que implica obligarse no solo a lo pactado, sino a todas las cosas que emanan

precisamente de la naturaleza de la obligación. El Art. 769 del mismo estatuto presume la Buena Fe excepto en los

16 Arrubla Paucar Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Diké Editores. Medellín. 1.997. Pág. 9717 Ibíd. Pág. 102-103.

10

casos en que la ley establezca presunción contraria. El Art. 764 distingue entre posesión regular o irregular y sustenta

la diferencia en el hecho de que los actos constitutivos de la posesión hayan sido de mala o buena fe. El Art. 947

presume la propiedad en cabeza de quien ha adquirido la cosa en establecimiento de comercio abierto al público, pues

parte de su Buena Fe. El Art. 1548 prevé que si una condición resolutoria o un gravamen como prenda o hipoteca no

figuran en el respectivo certificado de libertad, el contrato no pueda resolverse, pues se presume la Buena Fe del

comprador que desconocía la existencia del gravamen o de la condición. El Art. 1566 expresa la obligación del deudor

de entregar géneros de mediana calidad, coordinando el interés del acreedor en obtener el máximo beneficio con el

interés del deudor en realizar el mínimo sacrificio, es decir, estableciendo una media que es frente a la obligación,

equitativa. El Art. 1618 ordena al intérprete atender preferentemente a la intención real de los contratantes y no a lo

literal de las palabras y, correlacionando este artículo con el 1621 y el 1501, resulta que a falta de estipulación en

contrario, en todo contrato se entienden incorporadas todas las normas específicas del contrato de que se trata. El Art.

1766 que consagra la figura de la Simulación y reconoce la posibilidad de reserva mental entre contratantes, establece

claramente que tales actos no pueden pasar frente a terceros de Buena Fe. El Art. 1634 prevé que el pago hecho de

Buena Fe a la persona que estaba en posesión del crédito, es válido y por ende extingue la obligación. Estas normas

por expresa remisión del Art. 822 del Código de Comercio son aplicables a todas las transacciones comerciales, pero es

importante resaltar que el Código de Comercio consagra de manera expresa el principio de la Buena Fe en el Art. 835,

estableciendo una presunción de derecho, y desarrollándola para la etapa contractual en el Art. 834, y en el Art. 863

para la etapa precontractual referida concretamente a los casos de ofertas, opciones, promesas de contrato o cualquier

otro acto preparatorio. Finalmente es fundamental recalcar que el Art. 835 del Código de Comercio presume la

buena fe y obliga a que quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió

conocer determinado hecho, debe probarlo.

Es oportuno a estas alturas del trabajo, hacer mención a los Arts. 1.852 del Código Civil y 906 del Código de

Comercio que consagran una regla inversa a la expresada atrás, al presumir la mala fe en el caso de cónyuges no

divorciados que efectúan contrato de compraventa, negocio jurídico que las normas mencionadas consideraban nulo;

reglas jurídicas que la H. Corte Constitucional declaró inexequibles mediante Sentencia C-068 de 1.999, que será

objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo precisamente con fundamento en ser violatorias al principio de la

Buena Fe.

Lo que se observa en el fondo, es que si bien la noción de Buena Fe se presenta como un concepto unitario,

esa unidad se pierde cuando se la combina con las reglas técnicas que influyen en función del mecanismo jurídico al

cual se integran, o en otras palabras, que al tratarse de un principio general de Derecho, encuentra una noción

particular al unirse a una regla de Derecho concreta que regula o define un Derecho particular, evento en el cual

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adquiere una noción y un carácter propio y singular. Desde este punto de vista y al analizar líneas jurisprudenciales, la

conclusión primera es que no existe una sola línea jurisprudencial que recoja una sub-regla de aplicación del principio

del Buena Fe sino que se pueden deducir muchas líneas jurisprudenciales que definen sub-reglas frente a la aplicación

de derechos diversos, sub-reglas que por si solas no pueden ser ni interpretadas ni mucho menos aplicadas sino en

tanto y en cuanto estas sub-reglas se consideren frente a una sub-regla mucho más amplia y universal que es

precisamente la que expresamos como contenida en el principio objeto de estudio, es decir, un actuar leal, equilibrado,

justo, equitativo, honesto, tendiente a que los objetivos y finalidades de los intervinientes en la relación negocial se

obtengan de manera tal que el derecho opere y cada cual reciba lo que moralmente le corresponde.

II.- ANALISIS ESTATICO DE JURISPRUDENCIAS:

En este acápite, aplicando el método expuesto por el profesor DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA en su obra

El Derecho de Los Jueces, Capítulo 3, analizaremos una a una las trece (13) sentencias objeto de nuestro estudio, que

se refieren a la primera línea jurisprudencial que proponemos al inicio del presenta trabajo, línea de carácter general y

amplia; análisis que se remite a la totalidad de los fallos que conforman la línea, por cuanto la determinación de las

llamadas Sentencias Hito, en los casos en estudio no resultan particularmente objetivas, en la medida en que si bien

se observa en dicha línea jurisprudencial propuesta una o dos jurisprudencias fundamentales, ninguna de ellas

recoge de manera precisa la sub-regla que se pretende deducir; sub-regla que solo aparece nítida en la correlación e

integridad de los fallos mirados como partes de un todo. Esto se explica precisamente por la naturaleza de principio

general del Derecho, que tiene la Buena Fe, lo que implica que la regla contenida en el principio sea de carácter

abstracto, amplia, general, la que solo se concreta en el Derecho Fundamental especifico al cual se aplica.

Se resumirán los hechos configurativos de cada caso resuelto, las consideraciones o argumentos de la Corte

y finalmente la decisión tomada, buscando esencialmente ubicar la Ratio Decidendi que da lugar a la decisión tomada,

enfocando el estudio en determinar el elemento conectivo que vincula los fallos con la línea jurisprudencial o líneas

jurisprudenciales que se proponen en el acápite tercero del trabajo.

En relación con la segunda y tercera líneas jurisprudenciales que proponemos, el análisis se remite a las

Sentencias hito únicamente, pues percibimos que ellas recogen con claridad la sub-regla propuesta por la Corte.

A.- SENTENCIA Nº T-427/92:

M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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1. HECHOS.- Un ciudadano fue declarado insubsistente del cargo que como funcionario publico venia ocupando

en CAPRECOM, resolución sustentada en la discrecionalidad que la administración tiene para remover funcionarios de libre

nombramiento y remoción. El afectado ejercito la acción de tutela argumentado que con el acto administrativo se violó el Derecho

Fundamental al Trabajo, en la medida en que el tutelante es minusválido relativo, ya que estando al servicio de la entidad fue operado

para corregir una grave OSTEONEOCROSIS avascular que afecta su motricidad respecto a sus extremidades inferiores. El tutelante

alega que en su actual condición física no puede desempeñarse laboralmente en ningún empleo. La tutela fue conocida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien la negó por considerarla improcedente, habida cuenta de la existencia de otros

recursos o medios de defensa judicial. En desarrollo de la función de revisión de los fallos de tutela, la H. Corte Constitucional

revisó el caso y previamente solicitó un concepto médico a los profesores que atendieron al tutelante encontrando que dichos

galenos conceptuaron que el paciente estaba para la época de la revisión prácticamente asintomático, y que por ende no puede

considerarse minusválido ni siquiera parcial.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte considera que el tema central de

discusión es la legalidad de la Resolución de insubsistencia y el limite de discrecionalidad que tiene la administración en

relación con tales actos, discrecionalidad de la administración que debe ser considerada en aplicación del principio de

la Buena Fe. Dicho limite debe ser ponderado a la luz del derecho fundamental al trabajo, pero igualmente frente a la

protección especial que la Constitución en el Art. 47 otorga a los minusválidos, esto desde la óptica de promover las

condiciones para que la igualdad predicada por la Carta Política sea real y efectiva.

En relación con el tema de la legalidad de la Resolución de insubsistencia, la Corte considera que opera

frente a la facultad discrecional que el Art. 26 del Decreto ley 2400 de 1.968 otorga a la administración como entidad

nominadora de funcionarios no vinculados por carrera administrativa.

Esa discrecionalidad sin embargo esta sometida a unos limites, que buscan que la discrecionalidad no sea

arbitraria, discriminatoria y que se sustente en falsas motivaciones. Desde esta óptica, la administración debe incorporar

en sus actuaciones el valor ético de la confianza que desarrolla la aplicación del principio de la Buena Fe. "Las

facultades discrecionales de la administración deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Esto

implica en criterio de la Corte que la administración no puede adoptar la medida discrecional en forma

desproporcionada o con indiferencia a la situación especial de la persona afectada por la decisión.

En ese orden de ideas la Corte analiza la especial condición y trato que la Constitución otorga a los

minusválidos, quienes deben ser favorecidos por su condición desigual frente a los demás ciudadanos. Esto ocurre por

encontrarnos inmersos en un Estado Social de Derecho que es un Estado de prestaciones y de redistribución con fines

de asistencia social obligatoria en aras de la igualdad sustancial y no meramente retórica o formal. Con fundamento en

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este criterio y la consideración del Derecho al Trabajo como un derecho no simplemente fundamental sino como una

obligación social que se fundamenta en el principio de la estabilidad (Art. 53 del C. P.), se concluye que en el caso de

empleados públicos de libre nombramiento y remoción que sean minusválidos, se deben hacer especiales

consideraciones de índole ética y humana a la hora de emitir una resolución de insubsistencia, en aras de proteger el

derecho a la igualdad que estos ciudadanos indefensos tienen, criterio valorativo que deberá hacer el Juez de tutela con

base en la buena o mala fe que deduzca de la actuación de la administración.

3. DECISION.- Al no haberse probado en el caso concreto del tutelante su condición de minusválido, la

discrecionalidad de la administración frente a la disponibilidad del cargo opera de manera plena, por ende no se ha

violado ningún derecho fundamental y no se tutela el derecho. Se confirma entonces la Sentencia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

B-. SENTENCIA Nº T-460/92:

M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

1. HECHOS.- Una persona jurídica, sociedad Ltda., dedicada a la prestación del servicio de Transporte Aéreo

mediante vuelos chárteres, interpuso acción de tutela en contra de la DIAN quien mediante Resolución administrativa ordenó el

DECOMISO de los motores y las hélices que hacían parte de una avioneta que previamente había sido inmovilizada y retenida por

cuenta de un Juzgado Especializado y colocada a ordenes del Consejo Nacional de Estupefacientes por la presunta vinculación de la

aeronave a actividades de narcotráfico, vinculación que posteriormente fue desvirtuada y que dio origen a la orden de entrega del

vehículo a sus propietarios, momento en el cual la DIAN retuvo los motores y las hélices alegando que eran de contrabando. La

resolución administrativa emitida por la DIAN fue oportunamente recurrida por los propietarios agotándose la vía gubernativa,

mediante confirmación de la decisión por parte de la Administración. El tutelante sustenta la tutela en el hecho de que para el año

1.965 fecha en la cual se importó la avioneta, los motores y las hélices eran partes integrantes del avión y por esto no existe manifiesto

de importación de dichas piezas. Igualmente manifiesta el tutelante que a la avioneta posteriormente se le montaron motores y

hélices de aviones accidentados, respecto de los cuales no es posible probar su importación en forma legal. El proceso fue conocido

por el Juez 16 Penal Municipal de Bogotá quien negó el amparo solicitado con fundamento en que con la actuación realizada no se

había violado el derecho al debido proceso, y que el accionante dispone de otros medios para la defensa legal de sus intereses.

Agrega por otra parte que no esta demostrada la procedencia licita de los motores y las hélices, razón por la cual la ley no puede

proteger un derecho ilegitimo. El fallo fue impugnado y conoció el Juez 13 Penal del Circuito de Bogotá, quien confirmo el fallo del

Juez penal municipal con prácticamente los mismos argumentos. La Corte Constitucional en desarrollo de la revisión de tutelas entra

a considerar el caso.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte inicia su análisis considerando el

punto relativo a la procedencia o improcedencia de la acción de tutela. Observa la Corte que lo que se ataca es una acto

administrativo que es susceptible de ser cuestionado a través de acciones ordinarias, un proceso de Nulidad y

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Restablecimiento del Derecho ante el Contencioso Administrativo, razón por la cual en principio la tutela sería

improcedente. Sin embargo observa la Corte que de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1.991 artículo

6º, hay posibilidad de recurrir a la acción de tutela a pesar de existir otros mecanismos jurídicos que resuelvan la violación

del derecho alegado, en los casos en que con la violación se genere al afectado un perjuicio irremediable, entendido

como tal aquel que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. La Corte analiza los hechos

y concluye que no se encuentra ante un perjuicio irremediable de forma tal que la tutela impetrada es improcedente. Sin

embargo entra a considerar el aspecto sustantivo del asunto en estudio, cual es el análisis de la protección al derecho

fundamental al Debido Proceso (Art. 85 C. P.) y encuentra que el desarrollo de este principio no se limita a la posibilidad

de otorgar al afectado el derecho de defensa o la oportunidad para interponer recursos, sino que exige además, tal y

como lo señala el Art. 29 de la Carta, "(...) el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de

la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal;

el derecho a una resolución que defina cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de

presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observación de las formas

propias de cada proceso según sus características". Todo lo anterior descansa en la presunción de inocencia que

acompaña al procesado. Frente al caso en estudio, llama la atención la aplicación de normas con carácter retroactivo y la

exigencia de pruebas que en últimas le correspondía aportar a la administración y no al afectado. La Corte analiza la

figura del Decomiso, la distingue de la confiscación pues esta última implica despojo de la propiedad del bien a titulo de

pena, mientras que la otra es una mera medida cautelar que se impone en el caso del contrabando como sanción fiscal.

Finalmente considera la Corte la aplicación del postulado de la Buena Fe en relación con la actuación de la

administración y concluye que se trata de un principio que "(...) se erige en arco toral de las instituciones colombianas (...)

Si este principio es fundamental en las relaciones entre particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos actúan

ante las autoridades públicas, bien en demanda de sus derechos, ya en cumplimiento de sus deberes y obligaciones,

toda vez que el Estado y quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de realizar el bien común,

sobre la base de las previsiones trazadas por el legislador (...) el servidor público que formule exigencias

adicionales a las que han sido legalmente establecidas, vulnera abiertamente la Constitución e incurre en abuso

y extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones (...) de lo anterior puede colegirse que es inaceptable el

argumento según el cual la actuación de la autoridad aduanera, en cuanto pone en marcha procedimientos

encaminados a comprobar si en determinado caso se configuró el contrabando, vulnera el principio de la buena

fe, toda vez que demostrado aquel con arreglo a las disposiciones legales correspondientes y con estricta

observancia del debido proceso, lo que acontece es que se desvirtúa mas no se desconoce la presunción (de

inocencia) que en principio amparaba a la persona".

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3. DECISION.- En consideración a lo expuesto la Corte confirma el fallo proferido tanto por el Juzgado

16 Penal del Circuito como el fallo emitido por el Juzgado 13 Penal del Circuito.

C.- SENTENCIA Nº T-469/92:

M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

1. Hechos.- Ciento veintiocho (128) personas, todos presuntamente domiciliados en el municipio de Castilla la Nueva

(Meta), presentaron acción de tutela ante el Juez Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva (Meta), solicitando se les tutele el

derecho al voto consagrado en el Art. 258 de la C. P. Los tutelantes se inscribieron para ejercitar el derecho al voto en el

municipio mencionado, a efectos de participar en los comicios electorales de marzo de 1.992. El Consejo Nacional Electoral

detectó un aumento irregular en el censo electoral de Castilla la Nueva y por tal razón expidió una Resolución Administrativa

mediante la cual dejó sin efecto las inscripciones de cédulas realizadas en este municipio entre el 8 y el 17 de enero de 1.992. El

Juez Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva (Meta) se declaró incompetente para conocer de la tutela, argumentando que la

sede principal del Consejo Nacional Electoral era Bogotá, y remitió la tutela a los Jueces municipales de esta ciudad. Conoció de la

demanda por reparto el Juzgado 42 Penal Municipal, quien resolvió desfavorablemente la tutela argumentado que se trata de un

asunto eminentemente político y que existen otros mecanismos legales para dilucidar los aspectos reseñados, razón por la cual la

tutela es improcedente en términos del Decreto 2591 de 1.991. La Corte conoce del asunto en razón de la facultad que tiene para

revisar los fallos de tutela.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Observa la Corte en primer lugar que fue

irregular que el Juzgado Promiscuo Municipal de Castilla la Nueva se declarara incompetente para conocer del asunto.

La presunta violación del derecho tutelado ha ocurrido en jurisdicción del municipio donde tiene asiento el Juzgado,

pero además las Resoluciones del Consejo Nacional Electoral son de orden nacional y por tanto pueden ser objeto

de acción de tutela en todos los municipios del país. Pasa luego la Corte a analizar el problema concreto, y encuentra

que lo que se busca tutelar son derechos políticos y específicamente el Derecho al Voto. Analiza la Corte que con la

vigencia de la nueva Constitución, pasamos de una democracia representativa a una democracia participativa, lo que

implica que los administrados no se limitan a votar cada cierto tiempo, sino que tienen una injerencia directa en las

decisiones, ejecución y control de la gestión estatal. Así lo dispone el Art. 40 de la Carta, derecho que es de aplicación

inmediata. En una democracia participativa, el derecho político es un derecho fundamental, y dentro de dicha

clasificación el derecho al voto constituye no-solo un derecho sino un deber ciudadano que la ley puede reglamentar

para implementar su ejercicio. Las elecciones para la escogencia de autoridades locales están revestidas de la

protección constitucional a fin de garantizar la efectividad del derecho. Esto es expresión de la autonomía territorial

consagrada en el Art. 1º en concordancia con el numeral 1º del artículo 287 de la Carta Política. De acuerdo con el Art.

1º de la Ley 2ª de 1.992 se entiende que quien vote en las elecciones del 8 de marzo de 1.992, declara bajo gravedad

del juramento residir en el respectivo municipio donde ejerce el derecho. El ejercicio de este derecho como el de todos

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los derechos del ciudadano, esta sometido al respeto al principio de la Buena Fe, que la Corte entiende como "(...) una

causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la

relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella (...) La buena fe es una causa de limitación

del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico. La buena fe se considera como una causa de

exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la

sanción o por lo menos de atenuación de la misma (...) Con la constitucionalización del principio de la buena

fe, se logra que éste se convierta en eficaz instrumento para lograr que la administración obre con el criterio

rector de la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han

desnaturalizado su esencia". De acuerdo con el planteamiento de la Corte luego de citar a Wieacker, Larenz y

González Pérez, reconoce que la Buena Fe es en últimas el principio que protege el valor ético de la confianza. Sobre

esta base la Corte concluye que estando consagrado el Derecho Político como base de la democracia participativa, y el

derecho al voto como el mecanismo idóneo de participación, su ejercicio se sustenta en la confianza que la

administración tiene en sus administrados, de que estos obran con lealtad y sinceridad en su ejercicio y que por ende la

Buena Fe se presume. Ahora bien, independiente de este hecho, lo cierto es que frente al asunto en estudio, si bien el

Derecho fundamental al voto pudo haber sido violado, los tutelantes podían recurrir a otro medio ordinario que les

permitiera proteger su derecho, ese medio era la acción de nulidad ante el Contencioso Administrativo. Por otra parte

observa la Corte que revisando la resolución atacada, esta no viola de manera directa el derecho al voto, por que si bien

anula la inscripción efectuada en Castilla la Nueva, permite que los afectados con esta medida ejerzan su derecho al

voto en el municipio donde tenían derecho a votar conforme al Censo Electoral vigente con anterioridad a la

resolución.

3. DECISION.- Con fundamento en los argumentos atrás expuestos la Corte decide confirmar el fallo del

Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá.

D.- SENTENCIA T-475/92:

M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

1. HECHOS.- La secretaría de Planeación de Popayán mediante resolución administrativa, otorgó licencia de

funcionamiento a un ciudadano, para que este explotara un establecimiento de comercio destinado al juego de billar. Los vecinos

de la urbanización en la que se encontraba ubicado el establecimiento de comercio, presentaron una queja a la Alcaldía Municipal

alegando que el establecimiento de comercio y las actividades allí realizadas eran nocivas para sus hijos, así como para la imagen

de decoro y tranquilidad de la comunidad. En respuesta a la petición formulada por los vecinos, la Alcaldía Municipal de

Popayán remitió oficio al propietario del establecimiento de comercio solicitándole abstenerse de adelantar la adecuación de su

establecimiento. Posteriormente otro grupo de vecinos dirigió comunicación a la Alcaldía Municipal manifestando su apoyo a la

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instalación del billar y defendiendo el juego como hidalgo y un medio idóneo para el esparcimiento de la ciudad. El propietario

del local afectado con la medida de suspensión de la licencia de funcionamiento, interpuso acción de tutela ante el Juez Laboral del

Circuito de Popayán alegando la inminencia de un perjuicio económico irremediable, pues mientras la justicia contenciosa

Administrativa decide la acción, habría dejado de percibir los frutos económicos de una inversión de dinero cercana a los DIEZ

MILLONES DE PESOS ($10.000.000,oo). El Juzgado Laboral del Circuito de Popayán tuteló el derecho y ordenó la suspensión de

la orden impartida por la Alcaldía Municipal de Popayán. El Juzgado consideró que los derechos de petición y trabajo fueron

violados con el acto administrativo atacado, y que a pesar de que estos derechos podían ser protegidos a través de otros medios

legales, el perjuicio que reportaría el tutelante mientras ejercitaba esas acciones era considerable e inminente. La Corte entra a

revisar el fallo en cumplimiento de su función constitucional.

2.- CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- El Derecho que se busca tutelar, en

consideración de la Corte es el Derecho al Trabajo. El acto que ataca ese derecho fundamental es una actuación de la

administración que revoca una decisión previa que era favorable al tutelante. La Corte considera que con la conducta de

la administración además de este derecho se habrían podido violar otros derechos fundamentales, así por ejemplo el

derecho a escoger profesión u oficio (C. P. Art. 26), al libre desarrollo de la personalidad (C. P. Art. 16) y los

derechos constitucionales de libre empresa y libertad económica (C. P. Art. 333). Reitera la Corte que en el caso de la

protección al Derecho al Trabajo, la concepción de este es amplia pues tiene que ver con toda actividad humana libre,

consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Asegura la existencia

material del hombre y su familia, y se protege no solo el trabajo subordinado y dependiente, sino igualmente el trabajo

no subordinado y libre ejercido a iniciativa personal de cada individuo. En este tipo de trabajo el derecho al trabajo

implica el derecho a explotar un establecimiento de comercio donde se desarrollen actividades honestas y dignas,

caso del billar que es un deporte de inteligencia y habilidad. El ejercicio del derecho al trabajo comporta igualmente

el acceso al sitio de trabajo o lugar donde se desempeña la labor. Este derecho esta íntimamente relacionado con el

derecho a escoger profesión u oficio regulado por el Art. 26 de la Carta Política, esta libertad constituye un limite

para el legislador, esto por cuanto la ley puede regular la practica de las profesiones, más no es lícito regular su

escogencia. La escogencia de un oficio es una libertad civil de primer orden. Dentro del marco de reglamentación que

el legislador tiene frente al ejercicio de profesiones o actividades laborales, se enmarca el otorgamiento de licencias

de funcionamiento de establecimientos de comercio. Dicha actividad tiene que ver con el ejercicio de la facultad de

policía administrativa que le compete a la rama ejecutiva del poder publico. Facultad de policía que le permite limitar las

libertades individuales cuando la necesidad de preservar el orden público así lo exija, entendido éste como la

conservación material de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad publicas. "(...)La actuación de la

autoridad publica en desarrollo de sus funciones de policía administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de

apreciación, evitando la desviación o abuso de las competencias estatales. Los parámetros utilizados para verificar el

cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una libertad individual son aquellos socialmente

aceptados, predecibles y racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende

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alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciación depende del contexto social y del momento histórico en que se

encuentra el individuo y la autoridad". Esa facultad de policía administrativa y en general las actuaciones de la

administración, está sometida al imperio de la Constitución y de la Ley, pero igualmente a la aplicación de los principios

generales del derecho, dentro de los cuales la Buena Fe resulta ser un principio fundamental. "(...)La buena fe ha

pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C.P. art. 83). Este

trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta

honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")...La

administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción

de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también

a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas

para una persona. El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que

despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción (...) El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe

el "venire contra factum proprium", según el cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe

implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran

parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los

particulares. La revocatoria directa que se manifiesta en la suspensión o modificación de un acto administrativo

constitutivo de situaciones jurídicas subjetivas, puede hacer patente una contradicción con el principio de buena fe y la

doctrina de los actos propios, si la posterior decisión de la autoridad es contradictoria, irrazonable, desproporcionada y

extemporánea o está basada en razones similares". En el caso en estudio, encuentra la Corte que el Municipio de

Popayán al haber originalmente otorgado la Licencia de funcionamiento del Billar al tutelante y luego proceder a

revocar tal licencia, actúo la administración de mala fe, pues incurrió en el "venire contra factum proprium", de modo

que se vulneraron los derechos del ciudadano y se birló su confianza y la buena fe puesta en el Estado. Concluye la

Corte que frente a un riesgo inminente de sufrir perjuicio el tutelante, debe salvaguardarse su derecho al trabajo, y por

ende confirma la Sentencia emitida por el Juez Laboral del Circuito.

El Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ discrepó de la decisión de la mayoría y en salvamento de voto

sostiene que el acto administrativo atacado con la tutela era susceptible de ser protegido mediante una acción ordinaria

ante el contencioso administrativo, "(...)la institución de la tutela no vino a sustituirla ni a desplazarla y que resulta

indispensable armonizar, en esta como en otras materias, el artículo 36 de la Constitución y las normas del Decreto

2591 de 1.991 con los demás preceptos de la Carta y con el resto del ordenamiento jurídico, de modo tal que los

diversos ámbitos de competencia se enmarquen dentro de la órbita que el sistema jurídico señala a cada uno" en

conclusión en el caso presente para el magistrado que hace el salvamento, el caso no era de aquellos que pudieran

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calificarse como de irremediables, y por ende el acto administrativo debió ser atacado mediante procedimientos

ordinarios.

3. DECISION.- Con fundamento en los argumentos atrás expuestos la Corte resuelve confirmar la sentencia

proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Popayán, pero adiciona la Sentencia tutelando transitoriamente, hasta

el pronunciamiento definitivo de la Justicia Contencioso Administrativa, los derechos fundamentales al libre desarrollo de

la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio.

E.- SENTENCIA Nº C-575/92

M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

1. HECHOS.- El ciudadano Raimundo Emiliani Roman demanda por inconstitucional el Artículo 68 de la Ley 49 del 28

de diciembre de 1.990, concretamente los numerales 2º y 3º; norma que ordena a las Cajas de Compensación Familiar constituir un

fondo para el subsidio familiar de vivienda. El numeral 2º prevé que los recursos obtenidos en el Fondo y no aplicados a los

afiliados de la propia caja serán destinados a cubrir prestamos a afiliados de otras cajas de compensación familiar, y el numeral 3º

prevé la utilización de los recursos no aplicados a afiliados de la propia caja o de otras cajas para ser destinado a prestamos a no

afiliados a las cajas de compensación familiar cuyos ingresos sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales. El demandante

considera que las normas mencionadas son inconstitucionales, en la medida en que violan el Art. 58 de la Carta, por cuanto los

dueños de los recursos colocados en el Fondo de Vivienda son los afiliados a las Cajas de Compensación Familiar, por lo tanto se

atento contra el derecho de propiedad. Igualmente se violenta el Art. 83 de la Carta relativo a la buena fe, por cuanto se induce a

las Cajas a traicionar la confianza que depositan en ellas sus afiliados al destinar recursos aportados a beneficiar a no afiliados.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte analiza el concepto de dignidad en el

Estado social de Derecho, afirmando que la persona es la razón de ser y el fin del poder político en una estructura

constitucional basada en un Estado personalista. La Carta no solo propende por la protección de la persona sino

igualmente por su dignidad, que implica el que el individuo se desarrolle dentro de un marco de condiciones materiales

y espirituales que le permitan vivir con dignidad. El artículo 1º de la Carta funda el Estado Colombiano sobre el principio

de la solidaridad que implica la ayuda mutua y la existencia de un orden justo e igualitario para todos. Es decir, no se

puede predicar un Estado solidario sí además no es justo. Es gracias a la solidaridad que se puede arribar a la dignidad,

la solidaridad es un deber constitucional que le incumbe a todos los ciudadanos. La solidaridad como deber tiene como

contrapartida la solidaridad como derecho que se ubica en la seguridad social consagrada en el Art. 48 de la

Constitución. Los recursos del Estado tienen una finalidad esencial que es lograr satisfacer la procura existencial de los

ciudadanos, es decir, la satisfacción de sus necesidades básicas. Dentro de ellas la vivienda y el derecho a una

vivienda digna tienen un sitio fundamental cuando de seguridad social se trata. El derecho a la vivienda digna determina

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la obligación del Estado de proveer y crear los mecanismos para que la mayor parte de la población resuelva su

problema de vivienda, logrando adquirir un sitio donde ubicarse con su familia, para que viva en forma decorosa. Esto

solo se logra en la medida en que se aplique el principio de la solidaridad según la cual los que más tienen deben

sostener y apalancar las necesidades de los que menos poseen. En ese orden de ideas la actividad económica y la

iniciativa privada, sí bien son libres, están limitadas al interés general, merced al objetivo primario que se busca con la

obtención y generación de riqueza que no es otra cosa que el bien común. Así lo expresa el Art. 333 de la Carta

Política. En este orden de ideas el principio de la Buena Fe "pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar

una directiva para toda gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el

Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas a

que los demás crean en su palabra (...)Y el principio de gestión estatal que se encuentra subyacente con la buena fe

es el de la celeridad, eficiencia y economía, consagrados por el artículo 209 de la Carta". En este orden de ideas,

considera la Corte que al analizar el caso concreto y aplicarle estos principios se encuentra que los recursos manejados

por las Cajas de Compensación Familiar no son propiedad privada de los trabajadores, sino que corresponden a un

fondo solidario del sector de los trabajadores remunerados, recursos estos que deben cumplir una función solidaria. En

primer lugar satisfacer las necesidades que en el caso concreto de las normas atacadas, se refieren a vivienda digna de

los afiliados a las Cajas, y en la medida en que queden remanentes una vez satisfechas estas necesidades,

solidariamente ayudar a cubrir las necesidades de otros trabajadores afiliados a otras cajas e incluso a aquellos

trabajadores no remunerados que de manera independiente o de manera informal participan en el sector productivo

pero que no están afiliados a caja de compensación familiar alguna. "(...)se está promoviendo la solidaridad como

principio constitucional orientado a la realización económica vertical - de los trabajadores de más altos ingresos hacia

los que sólo devengan hasta cuatro salarios mínimos -, y la compensación económica horizontal - entre sectores de los

trabajadores dependientes y los independientes -." Por otra parte, "(...) el recaudo y la destinación de los recursos objeto

de regulación de las normas atacadas, son una limitación legal de la libertad de empresa, plenamente justificada por la

solidaridad". Planteadas así las cosas, no puede admitirse que se viola el principio de la Buena fe, entre los

administradores de las Cajas de Compensación Familiar y los empleadores y trabajadores afiliados, cuando el dinero

pagado por los empleadores se destina a trabajadores diferentes a los afiliados, por cuanta dicha destinación se

inscribe en la dignidad humana.

3. DECISION.- La Corte resuelve declarar exequibles los numerales 2º y 3º del artículo 68 de la Ley 49 de

1.990.

F.- SENTENCIA Nº T-098/94

M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

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1. HECHOS.- Una afiliada a la Caja de Seguridad Social de Risaralda CASERIS, formula acción de tutela para que se

proteja su derecho fundamental a la salud y la seguridad social, así como el derecho a la igualdad. La tutelante plantea que el 25 de

agosto de 1.994 solicitó verbalmente la afiliación de su esposo a la Caja de Compensación, anexando los documentos indispensables

para obtener la afiliación. La funcionaria que la atendió le informó que los estatutos de la Caja prevén que solo las personas de sexo

masculino pueden afiliar a sus cónyuges o compañeras permanentes, en tanto que las mujeres afiliadas no pueden afiliar a sus

esposos para disfrutar del servicio de asistencia social. La tutela fue resuelta desfavorablemente por el Juez 5 Penal Municipal de

Pereira, quien sostuvo que el derecho a tutelar era el de petición que esta sometido a unos requisitos vitales y que toda acción

legitima encaminada a declarar la afectación de un derecho constitucional, ha de tener una marco jurídico básico. Se afirma que el

elemento formal en el ejercicio del derecho de petición garantiza el debido proceso y es un componente material del acto, que le da

objetividad y permite su impugnación. A juicio del Juez de tutela no se puede exigir derecho de petición y por consiguiente a través

de él reclamar otros derechos fundamentales mediante presencias verbales sin que quede una petición formal y concreta por decidir.

En esa medida la petición verbal de la tutelante no podía tenerse como un verdadero derecho de petición, de allí que no hay en

sentido estricto derecho vulnerado. La decisión no fue impugnada y la Corte la conoce merced a la facultad constitucional de

revisión.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- La Corte analiza la valoración que hace el Juez

de tutela al restar relevancia jurídica a la indagación oral y a su contestación formulada por la tutelante. Estudia la Corte

el derecho de petición y encuentra que tanto la Constitución Política como el Código Contencioso Administrativo, no

señalan una formalidad especial para ejercitarlo, e incluso avalan el que las peticiones puedan ser verbales. Igualmente

el estatuto de Caseris no hace exigencia formal alguna. "No consagran un deber u obligación de elevar en forma

escrita la solicitud de inscripción de las personas que pretenden ser afiliadas por parte de sus miembros". Destaca la

Corte " (...)la tendencia racionalizadora de la actividad estatal, que propugna la formalización de los asuntos que se

suscitan entre el Estado y los particulares, debe ser morigerada, en lo posible, con la posibilidad constitucional y legal

de ejercer verbalmente o por escrito el derecho fundamental de petición conforme cabe esperar del estado social de

derecho (...) amén de que el principio de la buena fe (C. P. ART. 85) ampara, en principio, salvo norma positiva

en contrario, la innovación verbal de petición". Desde esta óptica, preocupa a la Corte que el Juez de tutela haya de

plano desechado como valida y justa la petición verbal expresada por la tutelante, y que no haya considerado la

posibilidad de que de esta petición se derivaran derechos violados. "La Constitución claramente establece que cuando

un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general las autoridades no podrán establecer ni exigir

permisos, licencias ni requisitos adicionales para su ejercicio (C. P. Art. 84). A su vez, desconoce el principio de

buena fe, que se presume en todas las actuaciones que adelanten los particulares ante las autoridades (C. P.

Art. 83), la apreciación según la cual no es más que una conducta ligera optar por el uso de la palabra para

solicitar de la autoridad el reconocimiento de un derecho cuando, como se ha dicho, las propias "ritualidades"

de la entidad no establecen que dicha petición deba manifestarse por escrito y, mucho menos, dada la

simplicidad del trámite, que la solicitud deba plasmarse en formularios preelaborados y diligenciados de

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acuerdo con las normas internas". Igualmente se observa que el Juez de tutela enfocó mal la acción promovida,

pues la redujo a un problema de derecho de petición, y paso por alto que la prohibición de afiliar al cónyuge de la

tutelante viola fundamentalmente el derecho a la igualdad como consecuencia de un trato discriminatorio por razón de

sexo. En este orden de ideas y luego de analizar con detenimiento el Derecho a la Igualdad y la histórica discriminación

de la mujer en nuestro país, así como las razones que justifican la diferencia de trato, concluye la Corte que el Derecho

a la igualdad y el derecho de petición debieron haber sido tutelados por el Juez de tutela.

3. DECISION.- La Corte determina revocar el fallo del Juez 5 Penal Municipal de Pereira y conceder la tutela a

la demandante.

G.- SENTENCIA T-532/95

M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

1. HECHOS.- Un testigo sin rostro tutela a la Fiscalía General de la Nación, solicitando se le proteja el derecho a la

vida. El tutelante informa que en el año de 1.994 acudió a la Fiscalía Regional de Medellín y expuso tener conocimiento sobre el

homicidio cometido en la persona de una juez de la república, información que ofreció suministrar a cambio de protección en los

Estados Unidos de América. La Fiscalía General de la Nación aceptó el ofrecimiento y el testigo a cambio de su versión recibió

visa norteamericana tanto para él como para su hermana. El testigo permaneció en los Estados Unidos por seis (6) meses termino

de la visa que había recibido y al finalizar el plazo regresó a Colombia a efectos de reclamar una recompensa en otro asunto, por

haber denunciado una propiedad de narcoterroristas. El 19 de enero de 1.995 regresó a los Estados Unidos y allí fue interrogado

por las autoridades de inmigración sobre las razones del regreso tan pronto a los Estados Unidos, a raíz de la entrevista con las

autoridades norteamericanas, la visa le fue cancelada y el testigo deportado. Frente a esta situación el testigo acudió ante el nuevo

fiscal general de la nación para obtener una nueva visa. El tutelante después de muchos intentos, fue finalmente atendido por el

Jefe de Protección a Testigos, quien le ofreció ayudarlo a recuperar la visa y que, en caso de no ser ello posible, se le ofrecería

protección en Colombia, dándole una mensualidad hasta que consiguiera trabajo. La Embajada de Estados Unidos en forma

definitiva negó el otorgamiento de la visa. Dijo el demandante que se le ofreció por parte de la Fiscalía traslado a México pero que

la Fiscalía le perdió el pasaporte; finalmente plantea el tutelante que la Fiscalía no mantuvo su palabra y no dio cumplimiento a los

ofrecimientos acordados. Conoció de la acción de tutela el Juzgado 21 de Familia de Bogotá quien tuteló los derechos del actor.

Entra la Corte a estudiar el asunto en razón de la facultad de revisión prevista por la Ley.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Afirma la Corte que "(...)Cuando la Constitución

exige que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe, la cual se

presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas, consagra un postulado que obliga a las

entidades y a los servidores públicos a revisar radicalmente la posición que tradicionalmente han venido

observando ante el ciudadano, marcada por la prevención y la mala voluntad. Tal principio exige de gobernantes y

gobernados el compromiso de obrar honestamente y desprevenidamente, en el marco de unas relaciones de mutua

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confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurídico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud,

no haya motivo alguno de recelo. La norma en mención no obliga tan sólo al particular sino que se aplica con

igual severidad al servidor público, que ni puede presumir la mal fe de la persona respecto de la cual cumple

su función, ni le es permitido, en lo que toca con sus propios deberes, asumir actitudes engañosas o

incorrectas"( El resaltado es nuestro). La Corte considera que en el caso Sub Judice las prerrogativas y beneficios

prometidos al tutelante, implicaban frente a la égida del principio de la Buena Fe la veracidad y exactitud de los

testimonios rendidos por el colaborador de la justicia, pero correlativamente imponían al Estado a través de la Fiscalía

General de la Nación el cumplimiento de lo prometido, de forma tal que "(...) no es actitud admisible en el ente oficial

que demanda la colaboración la de ofrecer beneficios que no esta seguro de poder conferir, o que no dependen de su

propia decisión..."; en este orden de ideas y considerando que la Ley 104 de 1.993 en su artículo 63 y siguientes

creó el Programa de Protección a Testigos, y que dicha norma prevé la protección especial para el caso de testigos

que estén en riesgo de sufrir agresión contra su vida, situación que es la que se predica en el caso del tutelante,

resulta pues que le asiste razón al exigir se le tutele el derecho a la vida. Sin embargo la protección prevista no puede

tener el alcance de obligar a otros Estados sobre los cuales el Juez de tutela no tiene jurisdicción, a que otorgue visa o

cualquier otra modalidad de residencia, pues esta prerrogativa es exclusiva y soberana de cada Estado, de modo tal

que por vía de tutela ni por cualquier otro medio legal se pude pretender una protección de este tipo. La Fiscalía, en

concepto de la Corte, no puede ni debe prometer modalidades de protección, a menos que goce de la seguridad de

poder otorgarlas, hacer ofrecimientos que carezcan de un respaldo y seguridad de cumplimiento, es violentar el

principio de la buena fe. Recalca la Corte que pese a que en el caso en estudio, el testigo violó la reserva sobre su

identidad, esto al tratar el tema públicamente, a más que su intención siempre fue, única y exclusivamente, la de

obtener la visa norteamericana para él y para una hermana suya, lo cierto es que de buena fe creyó, que tenía

derecho a una protección estatal y que ella consistía en asegurarle las visas atrás referidas, esto deducido de la

conducta de los funcionarios de la Fiscalía, quienes pese a no incluirlo en el programa de protección de testigos,

intervinieron como gestores ante la Embajada de los Estados Unidos en Bogotá, para lograr el otorgamiento de la

visa al testigo y a su hermana. Por ello el tutelante, consideró de buena fe haber sido burlado por la fiscalía. En

este orden de ideas "(...) fue acertada la decisión del juez de instancia en el sentido de ordenar que se evaluara si

era pertinente incluirlo en el programa de protección, con miras a evitar cualquier daño a su vida, que fue el derecho

fundamental invocado".

C. DECISION.- La Corte Constitucional resuelve confirmar la Sentencia proferida por el Juez 21 de Familia de

Bogotá y ordena Oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que coordine con las autoridades de policía las

medidas encaminadas a la protección de la vida e integridad del tutelante y la vida e integridad de su familia.

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H.- SENTENCIA T-548/96

M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

1. HECHOS.- El Defensor del Pueblo del municipio de Cúcuta, en representación de un grupo de recicladores

que ocupaban desde hacia cinco (5) años, las márgenes izquierda y derecha del Río Pamplonita, sector del Paseo Los Próceres

"Malecón", tuteló solicitando se proteja el Derecho Fundamental a la igualdad, la libre circulación, el trabajo, la familia, la

seguridad social, la vivienda y la propiedad. Se afirma que tales derechos fueron violados por la Alcaldía Municipal de Cúcuta

quien pese a haber permitido durante los últimos cinco (5) años la permanencia de los tutelantes en las márgenes del río atrás

señalado, procedió a emitir resolución administrativa que ordenó el lanzamiento físico de todas y cada una de las personas

ubicadas en el área, esto con el objeto de recuperar el espacio público. La diligencia de Lanzamiento se intento practicar

parcialmente pero fue evitada por el Defensor del Pueblo merced a la tutela instaurada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Cúcuta quien concedió la tutela. Apelada la determinación, conoció la H. Corte Suprema de Justicia

quien revocó la Sentencia y denegó el amparo pedido. Entra a conocer la Corte Constitucional del asunto, merced a la facultad

de revisión.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte manifiesta que es legítima la actuación de la

autoridad que, en ejercicio del poder de policía, ordena el desalojo de aquellas personas que, de manera

irregular, ocupan el espacio público. Sin embargo, la llamada teoría de la confianza legítima, que encuentra su

fundamento en el principio general de la Buena Fe indica que el interés general "(...) obliga a tener en cuenta los

intereses de los administrados que, al ver notable y súbitamente alterada una situación en cuya durabilidad podían

confiar, merecen obtener la protección consistente en el otorgamiento del tiempo y de los medios necesarios para

lograr una adecuada readaptación, sin que ello implique donación o indemnización en su favor o desconocimiento

del principio del interés general que fija un límite al contenido y al alcance del principio de la confianza debida". La

Corte sostiene que el hecho de que los tutelantes habitaran desde hacia cinco (5) años los terrenos objeto de la

medida, implicaba que la administración de forma tácita y merced a su actitud permisiva, generó en los ocupantes la

confianza legítima de que podrían permanecer en los sitios ocupados. Frente a esta realidad, debe cumplirse la

medida de desalojo, pero previo el otorgamiento a los invasores de un término prudencial de dos meses, para que

estos puedan reubicarse, reubicación que le compete a la administración municipal.

3. DECISION.- Con fundamento en lo expuesto, la Corte decide tutelar el derecho de los invasores,

confirmar parcialmente la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y ordenar al

Alcalde Municipal de Cúcuta que coordine con las autoridades a su mando, para que en un plazo de dos (2)

meses contados a partir de la notificación del fallo, procedan a reubicar a las personas tutelantes.

I.. SENTENCIA T-174/97

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M.P. JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

1. HECHOS.- Un ciudadano que trabajó como celador en un Colegio Distrital de Bogotá D. C., solicita se le tutele

el Derecho fundamental al Trabajo y esencialmente a una remuneración justa, en la medida en que laboró desde el 17 de agosto de

1.993 hasta el 17 de febrero de 1.994 mediante autorización proferida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital, pero sin

ser nombrado mediante Resolución administrativa, acto que solo se produjo el 30 de diciembre de 1.993 y habiéndose posesionado

del cargo el 17 de febrero de 1.994. El tutelante había presentado derecho de petición ante la Secretaria de Educación para que esta

entidad le cancelara las sumas correspondientes a salarios, subsidio de transporte, alimentación, horas extras, diurnas y nocturnas,

dominicales y festivos, compensatorios y, en general, por las prestaciones sociales causadas durante el lapso comprendido entre el

17 de agosto de 1.993, fecha en que efectivamente comenzó a prestar el servicio contratado y el día de la posesión del cargo, es

decir, el 17 de febrero de 1.994. La Secretaria de Educación del Distrito Capital contestó la petición informándole que no puede

hacerle pago alguno por el tiempo laborado, pues sólo a partir de la posesión, y reconocida la novedad por la oficina

correspondiente, tenía su salario justificación legal. La tutela fue presentada ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, quien por fallo de 24 de septiembre de 1.996 la estimo improcedente por existir otros medios para la efectiva

defensa judicial del accionante. Entra la Corte a estudiar el asunto, merced a su obligación de revisar las tutelas.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Considera la Corte que de acuerdo con el

Artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo merece la especial protección del Estado en todas sus modalidades. Se

recalca que el trabajo debe ser preservado en condiciones dignas y justas, es decir, sobre el supuesto de que quien

aporta su esfuerzo a cambio de la remuneración es un ser humano. La protección debe velar por la creación de

condiciones normativas adecuadas a los mismos fines. Tales normas deben propugnar por la primacía de la realidad

sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. El trabajo debe ser remunerado

proporcionalmente a su cantidad y calidad, y en esta medida todo trabajo debe ser remunerado desde el primer minuto

en que se presta, la prestación efectiva del trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos a favor del

trabajador. La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice

frente al Estado. En el caso en estudio, la Corte afronta considerar la situación de un trabajador que ha laborado en

efecto antes de que sea solemnizado el vínculo correspondiente por la firma del contrato o por el nombramiento y

posesión. Hay aquí a juicio de la Corte posible imprudencia del patrono por haber precipitado o anticipado la prestación

de los servicios sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para legalizar la relación laboral. Existe una clara

responsabilidad del nominador, por permitir o proporcionar que las labores de quien todavía no es servidor público

principien a ejecutarse de manera anticipada, más todavía si para el pago no hay partida presupuestal. Ahora bien,

ninguna de estas circunstancias puede justificar que el pago del salario y prestaciones del funcionario por el tiempo

laborado sin estar formalmente vinculado a la administración, quede burlado. El trabajador no es el responsable de que

se hubiera comenzado a aprovechar sus servicios antes del cumplimiento de los trámites legales del caso. La orden de

trabajo, verbal o escrita, compromete a la entidad y genera derechos a favor del trabajador. El solo hecho de que éste

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inicie sus labores obliga al pago, independientemente de la responsabilidad de quien lo haya vinculado irregularmente.

La Constitución Nacional consagra el principio fundamental de la buena fe en el Art. 83 que debe regir las actuaciones

de los particulares y de las autoridades públicas. En una organización social civilizada, los asociados deben presumir la

buena fe de los demás. Se espera que actúen bajo la convicción que el otro no les engaña. "El principio de la buena fe

es de doble vía, puesto que se predica de las actuaciones, tanto de los particulares como de las autoridades públicas

(...) las actuaciones de la propia administración establecen un marco de referencia indispensable que señala a los

particulares la conducta que se les permite, se les impone o se les estimula, por lo cual, dados los presupuestos

trazados por la propia autoridad pública, no le es lícito desconocerlos, para deducir después conclusiones o medidas

negativas que afectan a quien obró de buena fe, basado en aquellos (...) la administración está obligada a ser

consecuente consigo misma y a no asaltar la buena fe de los particulares (...) Vale destacar que el principio de la

buena fe adquiere una especial relevancia cuando la actuación de la autoridad pública está relacionada con el derecho

al trabajo”. Si bien en el caso sub judicie, el actor cuenta con otros medios legales para lograr el reconocimiento de sus

derechos, no menos cierto es, que en desarrollo del principio de la efectividad de los derechos, la Corte ha admitido

que pese a la subsidiariedad de la acción de tutela, cuando la otra acción que tendría el tutelante no resulta idóneo

para lograr el concreto, cierto y real amparo del derecho amenazado, es viable recurrir a la tutela. Este es el caso

presente. Por todo lo expuesto la Corte decide tutelar el derecho del demandante.

3. DECISIÓN.- La Corte revoca el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, de 24 de

septiembre de 1.996, concede la tutela de los derechos fundamentales a la vida y al trabajo en condiciones dignas y

justas y, en consecuencia ordena al Fondo Educativo Regional, FER, Distrito Capital de Bogotá, pagar al demandante,

dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos liquidados

sobre el periodo laborado y no pagado al tutelante.

J. SENTENCIA T-001/97

M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

1. HECHOS.- Cuatrocientas setenta personas (470), exempleados y pensionados de la Empresa Puertos de

Colombia - FONCOLPUERTOS mediante aproximadamente treinta y cuatro (34) acciones de tutela diversas, solicitan se les tutele

el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la integridad física, a la seguridad social y al debido proceso, solicitando se les

reconozcan y paguen en forma inmediata las prestaciones sociales a que tienen derecho. Algunas tutelas agregan se le proteja el

derecho a la dignidad humana y la obligación estatal de proteger especialmente a las personas de la tercera edad. Es de destacar

que un total de setenta y tres (73) accionantes ejercieron la misma acción en dos (2) oportunidades, seis (6) peticionarios ejercieron

la misma acción en tres (3) ocasiones, lo que claramente deja ver que se presentaron acciones dolosas o de mala fe. Las tutelas

fueron tramitadas en diferentes juzgados y en tribunales superiores de distrito judicial, particularmente de Bogotá. La gran mayoría

de las tutelas fueron acogidas amparando el derecho a la igualdad, otras en menor cantidad negaron el amparo con el argumento de

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que existen medios alternativos de defensa judicial para la protección de los derechos surgidos de la relación laboral. La Corte

entra a revisar los fallos en su condición de máxima corte en materia constitucional.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Inicia el estudio la Corte analizando la

naturaleza jurídica de la Acción de Tutela como un recurso residual y extraordinario, que tiene una finalidad exclusiva,

que no es otra que la protección efectiva de los Derechos Fundamentales. En este orden de ideas, la Corte recuerda el

texto del Art. 86 de la Carta que establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable.

Estudia la Corte que se debe entender por un perjuicio irremediable, y a la par, qué se entiende por medio de defensa

judicial, concluyendo que el perjuicio irremediable, es decir, aquel que es irreparable, es el que genera un perjuicio

patrimonial; y correlativamente entiende que el medio judicial debe ser idóneo, es decir, suficiente para la protección

real y efectiva del derecho fundamental afectado. Si el medio judicial no es idóneo, y esa idoneidad se pierde por que el

medio formalmente sea el normal para resolver el caso, más no el efectivo en términos de pronta justicia por cuanto su

tramite hace tardío e inútil el fallo, cabe la acción de tutela. El juez de tutela se limitará en tales casos a brindar una

protección urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos

fundamentales materia del proceso, pero se conserva la competencia natural del juez natural, para que en proceso

ordinario en forma definitiva falle el asunto puesto a su consideración, proceso que debe instaurarse dentro de los

cuatro (4) meses siguientes al fallo de tutela temporal. En el caso de procesos que tienen que ver con cuestiones

laborales, la Corte ha admitido la acción de tutela frente a solicitudes de liquidación de prestaciones sociales, cuando se

ponga en peligro el mínimo vital del tutelante, o en el caso de mesadas pensiónales dejadas de pagar que

corresponden a personas de la tercera edad. En tales eventos es indispensable que el tutelante presente al Juez de

conocimiento el título que comprometa a la entidad obligada y que haga patente el derecho concreto reclamado por el

trabajador. En este orden de ideas, la acción de tutela no es viable para alcanzar la ejecución de obligaciones laborales

en cabeza de entidades públicas o privadas. Para estos eventos la ley tiene prevista la acción ejecutiva, que es breve y

sumaria, lo cual haría improcedente la acción de tutela. Sin embargo, como quedó dicho atrás, si la acción ordinaria

prevista, en este caso el proceso ejecutivo, no es idóneo, pues su tramite implica un perjuicio irremediable, cabe la

acción de tutela. Es el caso de los pensionados de tercera edad que ponen en peligro su vital subsistencia si en juego

esta el mínimo vital del pensionado, pero se recalca corresponde al tutelante probar tales extremos. En los casos

estudiados se encuentra que ninguno de los casos planteados llena los requisitos atrás señalados, que las aspiraciones

eran ajenas a las finalidades contempladas en el Art. 86 de la Carta y se ubica en el puro terreno de la controversia

laboral. En este orden acertaron los jueces que negaron las tutelas.

Ahora bien, resulta fundamental analizar igualmente el caso de tutelas temerarias, que se presentaron

doblemente, en las que se violó el juramento relativo a no haberse iniciado anteriormente acción de tutela por los

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mismos hechos y en general tutelas que violaron flagrantemente la buena fe procesal. Sobre este punto considera la

Corte: "El ejercicio de todo derecho y la utilización de los procedimientos constitucionales y legales previstos para su

efectividad exige de sus titulares una lealtad mínima hacia el orden jurídico y el cumplimiento de deberes y cargas

correlativos (...) el principio de la buena fe, exigible a las autoridades públicas en los estrictos términos que consagra el

artículo 83 de la Constitución, debe ser atendido por los particulares que acuden al Estado en demanda de los servicios

a su cargo (...) el sistema jurídico demanda de las partes e intervinientes en los procesos judiciales la exposición de sus

pretensiones y el ejercicio de sus garantías y derechos con arreglo a una efectiva buena fe procesal, indispensable para

que la normatividad alcance los fines a ella señalados por la Constitución, que se sintetizan en el logro de un orden

justo". La Corte deja sentado de manera perentoria, que el derecho a hacer uso de la acción de tutela se agota con la

presentación verbal o escrita de la demanda correspondiente por unos determinados hechos y contra cierta autoridad o

persona. Se recalca que la exigencia del Art. 37 inciso 2 del Decreto 2591 sobre la obligación de manifestar bajo la

gravedad del juramento, que no se ha presentado otra acción de tutela respecto de los mismos hechos y derechos,

busca evitar distorsiones y actos de mala fe que se traducen en la presentación múltiple de acciones de tutela por una

misma persona en relación con unos mismos hechos y derechos. Se busca además evitar que se presenten

eventualmente fallos distintos o contradictorios en torno al mismo caso. Cuando tales conductas se producen, afirma la

Corte "(...) el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a

partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil (...) implica una pérdida directamente

proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil (...) en los

procesos últimamente enunciados se incurrió en un palmario e inconcebible abuso de la acción de tutela, merced a la

temeridad de los actores o de sus apoderados, razón por la cual, además de la absoluta negativa de prosperidad de las

pretensiones, se deriva la consecuencia de la condena en costas y de las indispensables investigaciones de carácter

penal y disciplinario".

3. DECISIÓN.- Concluye la Corte confirmando los fallos de tutela que negaron el amparo, revocando las

decisiones de los jueces y tribunales que admitieron el amparo, y ordenando oficiar al Procurador General de la Nación,

el Consejo Superior de la Judicatura a efectos de que adelanten las investigaciones administrativas y penales del caso.

K. SENTENCIA C-005/98

M. P. JORGE ARANGO MEJIA

1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucionalidad el inciso tercero del artículo 161 de la ley 223 de 1.995 por la

cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones. La norma acusada se refiere a las

correcciones a la declaración tributaria, corrección que disminuya el valor a pagar o aumente el saldo a favor del contribuyente, la

que se debe efectuar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para presentar la declaración. La administración

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procederá a efectuar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida

forma. La parte que se demanda, es decir el inciso tercero reza del siguiente tenor: "(...) Cuando no sea procedente la corrección

solicitada, el contribuyente será objeto de una sanción equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a

favor, la que será aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. Esta

sanción se disminuirá a la mitad, en el caso de que con ocasión del recurso correspondiente sea aceptada y pagada". Alegan los

demandantes que la norma en cuestión violenta los artículos 6, 23 y 83 de la Carta. , en la medida en que se impone una sanción sin

que se de traslado, previamente, al interesado sobre los supuestos cargos que ameritan esta decisión, y sin que tenga la

oportunidad de desvirtuar o controvertir tales cargos. La administración cuando rechaza una solicitud de corrección no se

equivoca, y que la ley la faculta para no seguir ningún procedimiento previo para imponer la sanción. La norma presume que el

contribuyente actúa de mala fe frente a la administración, pues se lo sanciona en forma automática sin estar demostrada la mala

fe de quien solicitó corrección. Constituye un factor intimidatorio para el contribuyente, que muchas veces prefiere no corregir

su declaración, sacrificando la verdad, pero evitando sufrir un castigo injustificado. La potestad sancionadora de la

administración debe encaminarse a castigar conductas que sean sancionadoras, y con la norma lo que se sanciona es el derecho

mismo de petición.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Según la Corte lo que se debate es la facultad de la

administración para imponer sanciones de plano, es decir, con violación del debido proceso, contrariando la presunción

de la buena fe y limitando el acceso al derecho fundamental de petición. La Corte analiza la norma demandada, y

encuentra que el procedimiento allí regulado, se aplica al contribuyente que, dentro del plazo estipulado, en forma

voluntaria, es decir, sin que la administración haya promovido tal actuación, corrija su declaración tributaria, y, como

consecuencia de ello, disminuya el valor a pagar o aumente su saldo a favor. La sanción se impone en los casos en que

la administración considera que no es procedente la corrección solicitada. La Corte estima que la sanción en sí misma

no es inconstitucional, pues es la consecuencia de que la administración encontró improcedente la solicitud de

corrección, y lo que se busca es que los contribuyentes presenten en debida forma sus declaraciones. El punto de

debate es la aplicación de la sanción, como una decisión tomada de plano. Es decir, sin que medie para el interesado la

posibilidad de defenderse antes de la imposición de la sanción. La jurisprudencia de la Corte ha sido clara al señalar

que la aplicación de una sanción de plano, vulnera el debido proceso, pues no otorga al gobernado la posibilidad de

controvertir, antes de la sanción, las razones que le asisten para no ser objeto de ella. La imposición de una sanción

debe ser el resultado de un proceso, por breve que este sea, incluso sin formalidad alguna y siendo verbal. Ahora bien,

la carencia de explicaciones para imponer la sanción, constituye también, vulneración al derecho de petición. En el caso

presente si la administración estuviera exenta de la obligación de seguir un proceso y motivar su acto sanciona torio, no

tendría razón de ser la posibilidad del contribuyente de aceptar o no la rebaja de la sanción. Se entiende que la

aplicación de la sanción prevista en la norma demandada, es el resultado de un proceso, por breve que éste sea.

Ahora bien, en relación con la aplicación de la buena fe en asuntos tributarios, la Corte ha manifestado que "resulta

admisible que la ley presuma que la actuación no esta provista de la buena fe. Es decir, que en tratándose de asuntos

tributarios, puede no aplicarse en forma absoluta el principio de la buena fe. (...) la prueba del hecho - esto de la no

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presentación de la declaración - es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona (...) una vez probado por la

administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible la ley

presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente (...) constituye una disminución de la actividad

probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria,

la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente." . Entendida la

norma en estudio por la Corte, en los términos expuestos atrás, encuentra que, en materia tributaria, y con la

observación que la sanción determinada no es inconstitucional, no se viola el principio de la buena fe, pues la

excepción relacionada se aplica al caso presente, como una presunción en contrario, es decir, que la presentación de

la declaración por parte del contribuyente en forma errada y luego el intento de corrección sin fundamento hace

presumir la mala fe del contribuyente, presunción que ameritan la sanción. Cabe aquí una reflexión sobre las razones

que motivan a la Corte para consagrar esta sub-regla como excepción a la regla general de presunción de buena fe de

los administrados. No encuentra otra justificación que la defensa del interés general en el recaudo de los impuestos, y

en la obligación de los ciudadanos de atender dicha obligación en forma veraz, completa y oportuna. En última es una

posición que defiende la potestad del Estado para constreñir al contribuyente a pagar sus impuestos. La pregunta que

cabe hacerse es por qué esta presunción inversa o negativa no se aplica en los eventos de errores de la administración

frente al mismo tema tributario, sancionando a la administración con una responsabilidad de tipo objetivo?

3. DECISIÓN.- Con fundamento en los argumentos atrás expuestos la Corte declara la exequibilidad de

la norma demandada y rechaza por ende la demanda.

L. SENTENCIA C-054/99

M. P. VLADIMIRO NARANJO MESA

1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del artículo 644 (parcial) del Decreto 624 de 1.989, Estatuto

Tributario, por ser presuntamente violatorio del artículo 83 de la Constitución Nacional. El artículo demandado establece la

sanción por corrección de las declaraciones cuando los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, corrigen sus

declaraciones tributarias, se impone una sanción señalada por el inciso 1º demandado que reza del siguiente tenor "1º El diez por

ciento (10%) del mayor valor a pagar o del menor saldo a su favor, según el caso, que se genere entre la corrección y la

declaración inmediatamente anterior a aquella, cuando la corrección se realice antes de que se produzca emplazamiento para

corregir de que trata el artículo 685, o auto que ordene visita de inspección tributaria". Estima el demandante que el artículo

acusado va en contra del principio de la buena fe, pues impone una sanción al contribuyente que voluntariamente corrige su

declaración tributaria, de manera que el Estado desea recaudar sumas de dinero a ultranza del principio de la buena fe. Los errores

en las declaraciones tributarias no pueden presumirse intencionales, sino que usualmente son fruto de un olvido involuntario o de

alguna deficiencia en la información o por muchas otras causas no imputables al contribuyente.

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2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Inicia su análisis la Corte estableciendo

qué es lo que se debate. Encuentra que el punto en estudio busca establecer si el principio de la buena fe, consagrado

constitucionalmente, resulta desconocido por la norma legal que establece una sanción pecuniaria a los contribuyentes

que corrijan voluntariamente los errores en que hayan incurrido en sus declaraciones tributarias. Afirma la Corte que

"(...)el principio de la buena fe que consagra el artículo 83 superior, referido a la actividad tributaria, debe ser

interpretado de manera restrictiva" posición expuesta por la Corte con ocasión de la revisión de constitucionalidad del

Art. 589 del Estatuto Tributario. La Corte procede a reiterar lo dicho en aquella ocasión: "(...)Entendida la buena fe en la

forma explicada por la Corte en esta sentencia, en materia tributaria, y con la observación de que la sanción en sí

misma considerada no es inconstitucional, pues ella busca que los contribuyentes presenten sus declaraciones

tributarias en forma correcta, no se viola el principio de la buena fe". Reitera la Corte que como ya lo había manifestado

en Sentencia C-690 de 1.996, resulta admisible que la ley presuma que la actuación no esta provista de la buena fe. Es

razonable suponer que el contribuyente ha actuado de manera dolosa o negligente cuando se ha incumplido un deber

tributario tan claro como es la presentación de la declaración tributaria en debida forma, por lo cual resulta natural

considerar que la prueba del hecho, es decir, la no-presentación de la declaración, es un indicio muy grave de la

culpabilidad de la persona. "(...)La Corte considera que una vez probado por la administración que la persona

fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible la ley presuma que la actuación ha sido

culpable, esto es, dolosa o negligente". Afirma la Corte que en dicho caso se trata apenas de una disminución de la

actividad probatoria exigida al Estado. Frente al caso en estudio concluye la Corte: " (...)La norma acusada, como bien

lo dicen los intervinientes, consagra una sanción por llevar a efecto correcciones en las declaraciones tributarias,

situación que supone que el contribuyente, responsable o agente retenedor, no ha cumplido a cabalidad con sus

obligaciones, sino que lo ha sido en forma inexacta, o incompleta (...) La presunción de buena fe, se ve reemplazada

por la de negligencia y es suficiente soporte jurídico para la imposición de la sanción, sin que por ello pueda entenderse

desconocido el principio general de la buena fe (...) El concepto involucra también el conducirse sin culpa, esto es, con

un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar tal perjuicio. (...) De donde se concluye que la carencia

de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el

principio de la buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica”. Por los argumentos expuestos

concluye la Corte que el artículo demandado es exequible. Cabe aquí hacer la misma reflexión que en el caso

analizado inmediatamente antes, relativo a la sub-regla definida por la Corte, según la cual " que la carencia de

diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, desvirtúa el

principio de la buena fe y es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica", si esto es así, y la Corte no expresa

excepciones, cuál es el tratamiento que se debe dar a los casos de carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento

de obligaciones y de responsabilidades por parte del Estado, se presume en estos casos la mala fe? Aparentemente y

de acuerdo con la exposición de la Corte, sí nos atenemos a un juicio lógico, la respuesta debe ser afirmativa. El punto

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en cuestión es por qué razón la Corte no ha hecho tal apreciación en otros casos donde lo que se predica es una

responsabilidad del Estado?

3. DECISION.- La Corte declara exequibles los parágrafos 1º y 2º del artículo 644 del Decreto 624 de

1.989 (Estatuto Tributario).

LL. SENTENCIA C-1714/2000

M. P. JAIRO CHARRY RIVAS

1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del artículo 540 del Decreto 624 de 1.989 por medio del cual se

expide el Estatuto Tributario. La norma en cuestión reza del siguiente tenor: "Artículo 540. Ningún documento deberá ser tenido

como prueba mientras no se pague el impuesto de timbre. Ningún instrumento o actuación sujeto al impuesto de timbre podrá ser

admitido por funcionarios oficiales ni tenido como prueba mientras no se pague el impuesto, las sanciones y los intereses de

acuerdo con el artículo 535". El demandante sostiene que el artículo en cita es violatorio de los artículos 2º, 29 en su primer inciso,

83, 209, 228 y 363 de la Constitución Nacional. Sostiene que la presunción de buena fe, constituye un presupuesto fundamental en

las relaciones negociales cotidianas entre particulares, pero que es igualmente un presupuesto frente a las relaciones con el Estado.

Afirma el demandante que las consecuencias fijadas por el artículo demandado, conforman una situación vulneradora de dicho

principio constitucional, pues se está otorgando un papel preponderante y decisorio a la formalidad, desconociendo completamente

la sustancia, lo que a su vez desconoce el mandato del Art. 228 del a Carta política, se quebranta igualmente el derecho al debido

proceso, el cual implica la posibilidad de presentar pruebas y de ejercitar el derecho de defensa, pruebas que pierden valor,

idoneidad o legalidad por la omisión en el pago del tributo al cual se refiere la norma acusada.

2. CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE.- Entra La Corte a analizar el asunto y

encuentra que el artículo 540 del Estatuto Tributario establece un efecto sanciona torio en materia tributaria destinado a

garantizar el recaudo del impuesto de timbre. Se cuestiona si la norma vulnera las relaciones de proporcionalidad y

razonabilidad entre el principio de eficiencia tributaria y los derechos al debido proceso y a presentar y controvertir

pruebas. La norma acusada somete a diferentes limitaciones distintos derechos y garantías constitucionales de los

contribuyentes del impuesto de timbre, al constreñirlo para su pago suspendiendo el valor probatorio de los documentos

sujetos a la exacción y asegurar por este medio la eficiencia del recaudo de dicho tributo. El precepto en examen utiliza

como mecanismo de eficacia del recaudo una sanción no tributaria, que es la suspensión del valor probatorio de los

documentos sujetos a timbre, para forzar a los contribuyentes al pago de su importe. Si bien el principio de eficiencia se

predica del recaudo y tiene que ver con la instrumentación de estrategias y mecanismos para el cobro del importe del

tributo, el punto en debate es establecer si resulta legítimo que el legislador establezca cualquier mecanismo de

recaudo de los tributos con tal que garantice la eficiencia de su cobro. A la luz de la Carta Constitucional es

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indispensable que tales restricciones, imposiciones o limitaciones sean razonables y proporcionales con el desarrollo

de los mismo fines buscados con la sanción. "A juicio de la Corte, el contenido de la norma acusada no se aviene con el

ordenamiento constitucional, porque para conseguir la eficiencia del recaudo del impuesto de timbre, que es un fin

constitucional, el legislador compromete abiertamente el derecho de defensa de los contribuyentes, sin que tales

restricciones guarden un grado de razonabilidad y proporcionalidad con el objetivo legal, de manera que éstas se

justifiquen (...)ese motivo por sí solo no es suficiente para legitimar las restricciones que se impongan al derecho de

defensa de los contribuyentes (otorgantes, giradores, aceptantes, emisores o suscriptores de documentos sujetos al

impuesto". Frente al postulado de la buena fe que se presume en todas las gestiones que los particulares adelantan

frente a las autoridades públicas, no deduce la Corte, como lo pretende el actor, motivo de inconstitucionalidad.

"(...)Para examinar el cargo, no resulta del caso analizar el concepto de buena fe desde la doble perspectiva, como

tradicionalmente se le examina, esto es, como un principio subjetivo o psicológico o un principio objetivo o ético, sino en

términos que ha precisado la Corte, vale decir, como "como el compromiso de obrar honestamente y

desprevenidamente en el marco de unas relaciones de mutua confianza, de tal manera que sometidos todos al

orden jurídico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no hay motivo alguno de recelo"".

Concluye la Corte que aducir que el principio de la buena fe se quebranta porque la norma condiciona la validez

probatoria de los documentos sujetos al impuesto de timbre al pago del tributo, resulta ser una afirmación carente de

respaldo lógico. El Estado no supone la mala fe y por ello le resta valides a los documentos aducidos, le resta valides

probatoria por razones diferentes, que no son otras que establecer un mecanismo de presión para forzar al

contribuyente a pagar el impuesto de timbre, mecanismo que a juicio de la Corte resulta desproporcionado para el fin

buscado, lo que sí es abiertamente inconstitucional.

3. DECISION.- La Corte resuelve declarar por las razones aducidas, inexequible el articulo 540 del

decreto 624 de 1.989.

Frente a la segunda línea jurisprudencial planteada, es decir, la relativa a Buena fe en la Contratación, tanto

estatal como privada, las Sentencias Hito son las siguientes:

A.. C-415/94

M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucional el Artículo 8º de la Ley 80 de 1.993, régimen de contratación

administrativa, norma que consagra las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y específicamente los

literales g) y h) que rezan del siguiente tenor: "Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. (...)g)

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Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o

segundo grado de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación

o concurso. H) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus

socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera

de l os socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso". Se afirma

que las normas objeto de la demanda son violatorias de los artículos 2, 13, 16, 25, 26, 40, 58, 60, 83, 84, 210, 333, 334 y 365 de la

Constitución política. Se afirma que con la consagración de las inhabilidades mencionadas, se restringe la libertad de

contratación, la actividad económica, la libre competencia y se desconoce el principio de la buena fe como presunción que

acompaña las actuaciones de los particulares.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Analiza la Corte la naturaleza de las disposiciones

demandadas, y encuentra que se trata de restricciones que la Ley impone a los particulares en la iniciativa privada

para contratar con el Estado. Para realizar la actividad económica y para competir, en la esfera de la contratación

pública, se impone una restricción consistente en que para hacerlo se precisa que la persona o la sociedad aptas

para ese efecto no cuenten con parientes o sociedades relacionadas - en los términos de la ley- que, previamente,

hubieren realizado una acción dentro del mismo procedimiento licitatorio o concurso en el que deseen participar:

radicar formalmente una propuesta. La norma privilegia la participación de la persona o la sociedad que primero

haga conocer su oferta, descartando automáticamente a las demás personas o sociedades que se encuentren dentro

de los rangos previstos por la ley. Se predica exclusivamente de quienes realizan posturas con posterioridad. El

legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir límites a la actividad económica y a la

iniciativa privada. "(...) Las normas forman parte del estatuto general de contratación de la administración pública

(Ley 80 de 1.993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal (...) se refiere a una

faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de

participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una

materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate,

sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la

Constitución y la Ley (CP art. 6)" . El estatuto consagra un régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se

sustenta en la "(...) necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que

implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de

quienes aspiran a contratar con el Estado (...) a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo

contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y

provechosas para el interés público". En relación con el principio de la Buena fe, si bien la Constitución nacional

consagra la presunción de Buena fe como regla general, se debe considerar que en el caso presente el sentimiento

de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros, se trata de poner freno

al nepotismo que lastima el primado de la igualdad de oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus

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múltiples manifestaciones. De aquí que "(...)la ley puede y debe remover los obstáculos que impidan que la igualdad

sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rémora de la igualdad y en la causa de su

eliminación está comprometida la misma Carta Política". No comparte la Corte la apreciación del demandante en el

sentido de que las normas demandadas son violatorias del principio de la buena fe. "(...) La función legislativa no tiene

el carácter de gestión pública ni ante ella se adelantan trámites por parte de los particulares. La interpretación que

prohíja la demanda, excede el alcance del Artículo 83 de la C. P. El legislador que no cavile sobre las posibles formas

a través de las cuales se pueda hacer daño a los demás y al Estado, o sea incapaz de anticipar las vías a las que a

menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o inútil que

no defiende a la sociedad y sí desprestigia al derecho. En suma, no viola el postulado de la buena fe, el legislador

que al diseñar una (sic) sistema de inhabilidades en el campo de la contratación estatal, las establece justamente

para prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir las personas a las que ellas se extiende".

Concluye la Corte que el poder legislativo implica para el legislador definir el ámbito de lo lícito y de lo ilícito, de

manera que en el caso presente, pretender impedir al legislador definir inhabilidades es cercenarle dicha facultad.

3. DECISION.- Concluye la Corte su análisis declarando la exequibilidad de las normas demandas.

B. SENTENCIA C-544/94

M. P. JORGE ARANGO MEJIA

1. HECHOS.- Se demanda por inconstitucionalidad el Articulo 768 del Código Civil, concretamente el inciso

final que consagra que el error en materia de derecho en los casos de buena fe adquisitiva, constituye una presunción de mala

fe, que no admite prueba en contrario. Igualmente se demanda el Artículo 964 del mismo estatuto, en concreto el inciso tercero que

consagra la perdida de los frutos percibidos después de la demanda, por parte del poseedor de buena fe. Se demanda también el

Artículo 1025 del Código Civil, concretamente el numeral 5º que se refiere a la indignidad de los herederos y establece la

presunción de mala fe o dolo en el heredero que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto. El actor alega

que en estos dos artículos, los apartes señalados desconocen el principio de la buena fe y la presunción prevista por el Art. 83

del a Constitución Nacional.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Afirma la Corte que el principio de la buena fe ha sido

desde tiempos inmemoriales, uno de los principio fundamentales del derecho. Dicho principio presenta un doble

aspecto. Pasivo que es el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma leal y justa, y el activo

que es la obligación de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas. Se quiso con la consagración del

principio proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen

funciones, ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. Se hace aquí explícita la

presunción de buena fe de las actuaciones de los particulares en razón de la situación de inferioridad en que ellos

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se encuentran frente a las autoridades públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado

primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Ahora bien, la obligación de actuar de buena fe se

predica no solo de la administración, sino que irradia su campo de acción a los particulares.

Frente al caso concreto del Art. 768 del Código Civil, la norma consagra una regla general frente a la

posesión. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos

de fraudes y de todo vicio. La buena fe se basa en este caso, en el convencimiento de que, en la celebración del

acto o contrato, la ley no se violó. En este orden de ideas el error de derecho, que no es otra cosa que la ignorancia

de la ley predicada como excusa de incumplimiento, por mandato expreso del artículo 9 del Código Civil, no justifica

el incumplimiento, y coloca al incumplido en situación de violación de la ley del contrato. Aquí no interesa el

conocimiento o desconocimiento de la ley, pues dicho conocimiento se predica como supuesto básico y prerrequisito

para aplicar el sistema jurídico a los ciudadanos. Se distingue entonces el error de hecho y el error de derecho, el

primero se refiere a la convicción o juicio volitivo del contratante de actuar bien, a pesar de que la realidad indica

otra cosa, evento en el cual no se predica la mala fe, mientras que cuando está frente al error de derecho, es decir,

la ignorancia de la ley, la norma atacada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley

es conocida por todos y rige para todos. En consecuencia, en nada contraría la Constitución, y así lo declarará la

Corte. En conclusión: "(...)al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la

buena fe, la norma demandada se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley es conocida

por todos y rige para todos. En consecuencia, en nada contraría la Constitución (...) La norma demandada

interpretada a la luz de la Constitución, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el legislador,

simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir el error de derecho. La alusión de la

mala fe es un recurso técnico para calificar el anotado principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional".

En relación con la interpretación del Artículo 964 del Código Civil y la razón de ser de la obligación de

devolver los frutos percibidos, y que habrían podido percibirse, después de la contestación de la demanda, impuesta

al poseedor de buena fe vencido en juicio, opina la Corte: Se debe considerar que mientras no se ha notificado al

poseedor de buena fe el auto admisorio de la demanda, la ley, con razón, reconoce la legitimidad de su situación, de

aquí que el dueño no adquiera los frutos. Ahora bien, una vez notificado el poseedor, del auto de admisión de la

demanda de reivindicación, no desaparece la buena fe, esa buena fe puede subsistir, porque él tenga motivos

fundados para seguir creyendo, por ejemplo, que recibió la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y que no

hubo fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Sin embargo, el efecto declarativo de la Sentencia implica que los

efectos de la misma, se retrotraigan al día de la notificación de su auto admisorio. "(...) El dueño que presentó la

demanda no tiene por qué sufrir las demoras de la administración de justicia: por eso, los efectos de la sentencia que

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reconoce la existencia de su derecho se causan a partir de la notificación del auto admisorio". De aquí que el

argumento en que se funda la demanda, es decir, que el legislador esta estableciendo una presunción de mala fe en

cabeza del poseedor vencido en juicio no es cierta, pues su condición de poseedor de buena fe no desaparece, lo

que ocurre es simplemente que los efectos de la Sentencia que ordena la entrega al propietario se retrotraen a la

fecha de la notificación del auto de admisión de la demanda.

En relación con el ordinal 5º del Artículo 1025 del Código Civil, opina la Corte que: "(...) la ley se ha limitado

a consagrar una presunción que admite prueba en contrario. Es claro que el solo hecho de tener u ocultar un

testamento indica el propósito de violar la ley, al desconocer la voluntad de su autor". Ahora bien, el responsable

queda en libertad de desvirtuar la presunción, demostrando que ha actuado de buena fe, es decir, sin malicia o con

dolo o con conocimiento e intención de engañar. Aquí la Corte puntualiza que no se debe confundir el dolo con la

mala fe. "(...)El dolo según la definición del último, inciso del artículo 63 del Código Civil, "consiste en la intención

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". La mala fe " es el conocimiento que una persona

tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuosos o cuasi delictuosos de su acto, o

de los vicios de su título"".

3. DECISION.- Con fundamento en las argumentaciones atrás expuestas, decide la Corte declarar

exequibles las normas demandadas.

C. SENTENCIA C-068/99

M. P. ALFREDO BELTRAN SIERRA.

1. HECHOS.- Se demanda la constitucionalidad del Artículo 1852 del Código Civil que consagra la nulidad del

contrato de venta entre cónyuges no divorciados. Sustentan los demandantes que la norma es violatoria de los artículos 4, 13 y 87

de la Constitución Nacional, en la medida en que se violenta el principio de la buena fe y la presunción que la Carta plantea frente

a las actuaciones de los particulares. Igualmente se violenta el principio de la igualdad frente a la Ley, por cuanto se sanciona a

los cónyuges no divorciados a no poder realizar contratos de compraventa entre ellos, situación que es discriminatoria. Para los

demandantes la norma limita la libertad económica, menoscaba la libre circulación de bienes y servicios y para la época actual

no se justifica. Supone que la venta entre cónyuges es un negocio celebrado con el objeto de defraudar a los acreedores y por ende

implícitamente presume la mala fe.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Analiza la Corte el Artículo 1852 del Código Civil

demandado y encuentra que dicha norma es reiterada por el artículo 3º de la Ley 28 de 1.932 y el artículo 906 del

Código de Comercio, razón por la cual, la Corte analizará la constitucionalidad de las tres normas. Se Plantea en

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principio una diferencia de tratamiento entre el artículo 1852 del Código Civil y el artículo 3º de la Ley 28 de 1.932,

por cuanto el primero determina la nulidad de toda clase de ventas realizadas entre cónyuges no divorciados, sin

distinguir que estas recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, en tanto que la Ley 28 de 1.932 artículo 3º hace

referencia única y exclusivamente a la venta de bienes inmuebles. Una buena parte de la doctrina ha sostenido que la

Ley 23 de 1.932 por ser norma posterior y general, derogó el Art. 1852 del Código Civil, de forma tal que la nulidad

solo se puede predicar respecto de la venta de bienes inmuebles. Sin embargo otra parte de la doctrina, opina que el

artículo 1852 es norma especial para el contrato de compraventa, que por tanto mantiene su vigencia.

Históricamente el Art. 1852 del Código Civil encuentra su fundamento en tres razones: 1º La necesidad de protección

a la mujer, cuyo marido ejercía sobre ella la potestad marital, de tal suerte que era incapaz relativa. 2º La

prohibición de celebrar donaciones irrevocables entre cónyuges no divorciados. 3º La de impedir que por la

naturaleza misma de la relación matrimonial, los cónyuges acudieran a la simulación del contrato de compraventa en

fraude de terceros acreedores.

En el Código Civil Francés existía el artículo 1595 que prohibía la compraventa entre cónyuges no

divorciados, esto para evitar el quebranto de la norma prohibitiva de las donaciones irrevocables entre cónyuges, pero

además como un medio de evitar el fraude a terceros acreedores.

Andrés Bello en sus proyectos de Código Civil adoptó posiciones alternativas frente al problema en estudio:

1º Proyecto de 1841-1845, se prohíbe la celebración de la compraventa entre cónyuges no divorciados. 2º Proyecto

1846-1847, se suprime la prohibición. 3º Proyecto de 1853, el artículo 1966 disponía que es nulo el contrato de venta

entre cónyuges no separados de bienes. 4º Proyecto Inédito, el artículo 1966 dispuso que es nulo el contrato de venta

entre cónyuges no divorciados, norma esta que fue recogida por el Código Civil de Chile en el artículo 1796.

El artículo 1852 del Código Civil Colombiano es idéntico al Artículo 1796 del Código Civil Chileno.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1ª de 1976 que estableció el divorcio vincular para los

matrimonios civiles, se entendió que el artículo 1852 se refiere a los cónyuges entre sí separados de cuerpos por

sentencia judicial y a los cónyuges divorciados.

En relación con el artículo 3º de la Ley 28 de 1.932, dicha norma dispuso la nulidad absoluta de las

donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, celebrados entre cónyuges, salvo el mandato general o

especial. Dos objetos se perseguían con la norma: 1º Ponerle alguna traba a las enajenaciones simuladas entre

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cónyuges en perjuicio de sus acreedores. 2º Evitar en cuanto sea posible que un marido poco escrupuloso llegue a

conseguir de la mujer el traspaso a su favor de bienes raíces de la última.

En relación con el Artículo 906 del Código de Comercio, la Corte encuentra que dicha norma prohibió

expresamente la compraventa directa, o por interpuesta persona, ni aún en pública subasta entre los cónyuges no

divorciados, ni entre el padre de familia y su hijo.

Analizadas las tres normas mencionadas, encuentra la Corte que hay unidad normativa, de forma tal que la

determinación sobre la Constitucionalidad o no del Artículo 1852 del Código Civil, se hace extensiva al artículo 3º de la

Ley 28 de 1.932 y al Artículo 906 del Código de Comercio.

La demanda incoada sustenta su argumentación en afirmar que la norma objeto de estudio presume la mala fe

de los cónyuges que han efectuado el contrato de venta, es decir, que se violenta la presunción de buena fe prevista

por el artículo 83 de la Carta fundamental. Recuerda la Corte que en Sentencia T-460 de 1.992, se había reconocido

el principio de la buena fe como "(...) arco toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta

materia introdujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo no podrán participar

de supuestos que la desconozcan (...) pensar desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a una relación

viciada". En similar sentido y en sentencia C-575 de 1.992 se dijo por la Corte: "(...)El artículo 83 de la Constitución

Política, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar

una directiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado.

El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas a que los demás

crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana". En Sentencia C-544 de 1.994 "(...) La buena fe ha

sido, desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo,

como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas o por el aspecto pasivo, como el derecho a

esperar que los demás procedan en la misma forma (...) es una regla general que la buena de se presume: de una

parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una

falta el quebrantar la buena fe". En este orden de ideas, conforme a la Constitución se presume que las relaciones

jurídicas entre particulares, se realizan con observancia plena de la lealtad, probidad y recto proceder, y con legítimo

derecho se espera que cada uno proceda igual forma.

Al analizar el caso concreto de los artículos 1852 del Código Civil, 3º de la Ley 28 de 1.932 y 906 numeral

1º del Código de Comercio, encuentra la Corte, que la ratio juris de la nulidad que se instituye se fundamenta:

primero en "(...)la necesidad de evitar que entre cónyuges se lleven a cabo donaciones irrevocables, ocultas tras la

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apariencia de una compraventa; segundo, la necesidad de establecer por la ley esa prohibición, como un medio de

protección a la mujer casada, sometida a la potestad marital y, por consiguiente, a la incapacidad relativa que, así, se

transforma en incapacidad absoluta; y por último, como norma de carácter preventivo para precaver la comisión de

fraudes por uno de los cónyuges en contra de terceros".

Si se consideran las tres razones atrás esbozadas frente al principio de la buena fe, ninguna de ellas puede

subsistir para legitimar la sanción frente al negocio de compraventa entre cónyuges no divorciados. Lo anterior tiene su

fundamento en que presumir que "(...)los contratantes podrían ocultar mediante la compraventa una donación

irrevocable, o simular con su cónyuge tras la apariencia de un contrato de supuesta enajenación de bienes de su

propiedad, en perjuicio de terceros, lo que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud, lealtad y

probidad de quien así contrata, es decir su mala fe".(El subrayado es nuestro). Concluye la Corte que por ende

las normas demandadas violan la presunción de buena fe consagrada por el Art. 83 de la Constitución Política, pero

además se violenta el principio de igualdad de derechos y deberes de la pareja que es un desarrollo del derecho a la

igualdad, consagrado en el Art. 42 de la Carta. "Siendo ello así, habrá de declararse la inexequibilidad parcial del

artículo 1852 del Código Civil, así como , también de manera parcial la del artículo 3º de la Ley 28 de 1.932 y la del

artículo 906 numeral 1º del Código de Comercio".

Resulta trascendente para el estudio que afrontamos, analizar los salvamentos de voto presentados por los

Profesores VLADIMIRO NARANJO MESA, CARLOS GAVIRIA DIAZ y particularmente EDUARDO CIFUENTES

MUÑOZ:

El Magistrado NARANJO MESA considera que la mayoría de la Corte estimo erróneamente la ratio juris de

la nulidad instituida por las normas estudiadas, pues esta no estriba en la presunción de mala fe de los cónyuges que

celebran entre sí el contrato de compraventa, sino que, por el contrario, ella busca proteger otros intereses

constitucionalmente válidos. La norma lo que contiene a juicio del magistrado que salva el voto, es una "incapacidad

especial", cuya intención legislativa fue la de conjurar la celebración de contratos viciados en el consentimiento. Se

trata por ende de unas medida de protección referida a los mismos cónyuges y no a terceros. Las razones relativas a

la presunción de un consentimiento no libre, justificaban plenamente la norma aun en las circunstancias actuales. En

este orden, se recuerda como la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 532 y 537 del Código Civil, que

prohíben al hijo mayor de edad ser curador de los bienes de su padre disipador, Sentencia C-742/98, en dicho caso el

fundamento de la prohibición se hallaba en la presunción de un consentimiento viciado en cabeza del hijo, aunque

fuera mayor, pues la relación de dependencia paterna y el temor reverencial afectaban su libertad de expresión de su

voluntad. En el caso de las normas en estudio, según el Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, se esta protegiendo esa

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misma libertad, sin que en el asunto tenga para nada que ver el problema de la mala o buena fe de los contratantes.

"(...) No se vulnera el principio superior de presunción de buena fe, pues el contrato de compraventa entre cónyuges

no es una gestión que ellos adelanten ante las autoridades, sino un negocio privado, respecto del cual la Carta Política

presume la buena fe". Por otro lado, las normas estudiadas cumplen una función de protección del interés general,

pues se promueve y facilita la comisión de hechos punibles como el testaferrato, si se otorga validez a los negocios de

compraventa entre cónyuges no divorciados.

Por su parte el Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ considera que en el caso sub judice, ni el principio de la

buena fe, ni la cláusula general de libertad consagrada en el artículo 16 de la Carta prohíben que el legislador

diseñe un régimen que tienda a establecer "(...) ciertas cautelas con el fin de dar seguridad, transparencia y protección

al tráfico jurídico (...) como una limitación de la libertad contractual (C.P., artículo 333) adoptada como medida de

protección de la transparencia del mercado", lo anterior por que la libertad económica no tiene carácter absoluto,

como quiera que el legislador puede limitarla, de manera razonable y proporcionada, con fundamento en

consideraciones de utilidad y de bienestar generales. En este orden, afirma el Magistrado CIFUENTES MUÑOZ, la

libertad de empresa y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el

ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (C. P . Ar t . 333 ) . "La mayoría basó la declaratoria de

inconstitucionalidad de las normas en un método hermenéutico por completo inadecuado. Tras constatar el

fundamento histórico de las disposiciones acusadas, se limitó a afirmar, sin más, que las mismas constituían el

establecimiento, por vía legal, de una presunción de mala fe (...) habrán de reputarse legítimas las limitaciones que

sean adecuadas para alcanzar una finalidad que no se encuentre prohibida por la Constitución. Como se anotó más

arriba, la limitación contenida en las disposiciones acusadas perseguía el logro de una mayor seguridad y

transparencia del mercado (...) la medida limitativa de la libertad negocial consagrada en las normas

declaradas inexequibles es estrictamente proporcionada, toda vez que no sacrifica valores y principios de

mayor peso que el principio de transparencia del mercado (C. P. ARTÍCULO 333)". Finaliza su salvamento de

voto el Magistrado CIFUENTES MUÑOZ recordando que los regímenes de inhabilidades, incompatibilidades y

nulidades en la contratación, los cuales constituyen limitaciones importantes a la libertad negocial de los particulares,

encuentran fundamento en la competencia del legislador para delimitar el orden público contractual. Y para corroborar

su argumento cita el caso de la Sentencia C-415/94 que reconoció la exequibilidad de las normas que regulaban la

inhabilidad de los curadores y guardadores frente a la enajenación de bienes de sus pupilos.

Por su parte el Profesor CARLOS GAVIRIA DIAZ considera que la nulidad prevista por los artículos

analizados, era plausible en vigencia de la anterior Constitución Política y sigue siéndolo bajo la vigencia de la actual.

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En esencia lo que se busca es la defensa de quienes son terceros frente a un contrato, pero de cuya celebración

pueda seguirse detrimento para sus derechos. Se pretende precaver situaciones indeseables que puedan

generarse y que no es ilegítimo sino valido y deseable que el legislador prevea y cautele tales eventualidades.

3.- DECISION.- Con fundamento en las argumentaciones mayoritarias expuestas, la Corte declara

inexequibles el artículo 1852 del Código Civil, en la expresión "entre cónyuges no divorciados y"; el artículo 3º de la

Ley 28 de 1.932, en cuanto dispone que "son nulos absolutamente entre cónyuges los contratos relativos a

inmuebles" y el artículo 906 del Código de Comercio numeral 1º, en la expresión "los cónyuges no divorciados, ni".

III.- ANALISIS DINAMICO DE JURISPRUDENCIAS:

Como ya se dejó establecido en el acápite primero del trabajo, la noción de Buena Fe como principio general

del Derecho permite en apariencia deducir un concepto unitario del contenido normativo que surge de la Buena Fe, sin

embargo al aplicar dicho principio a casos concretos, como quedó establecido en el acápite anterior frente al análisis

estático de jurisprudencias, se producen dificultades en la construcción de una teoría estructural que permita hallar la

línea o líneas jurisprudenciales, en la medida en que el principio general no actúa por sí mismo sino que se concreta

o define a la luz de un Derecho particular, así por ejemplo Derecho al Trabajo, o Derecho a la Igualdad, o Derecho de

Petición, o Derecho al Debido Proceso; de manera que la deducción de la sub-regla en principio solo podría hacerse

desde la óptica del análisis del Derecho fundamental protegido y la regla que dicho derecho propone, es decir, pasar de

la abstracción del principio de la Buena Fe, a la concreción del principio expresado en relación con uno o más derechos

fundamentales concretos debidamente consagrados en la Carta fundamental. Esto implicaría, aparentemente, la

imposibilidad de plantear una línea jurisprudencial especifica para el Principio de la Buena Fe, y en general para los

principios generales del Derecho, en la medida en que se trata de respuestas extralegales o respuestas no positivas a

un problema jurídico, que en la practica cumplen una función amplificadora del Derecho, pues su tarea como bien lo

expresa Dworkin, no es decidir un caso sino apoyar o señalar la decisión o enunciar una razón que afiance la

solución hallada por el juzgador.

Ahora bien, pese a la dificultad detectada, resulta sin embargo importante destacar, que al observar en

conjunto las jurisprudencias objeto de estudio, se haya un hilo conductor, un elemento común que permite agruparlas y

43

que ofrece respuestas de tipo conceptual frente a preguntas prácticas. Dicha respuesta no es tan concreta como en el

caso de líneas jurisprudenciales referidas a Derechos Fundamentales, donde una regla definida por la Constitución

encuentra formulación de sub-reglas muy especificas por parte de la Corte al momento de considerar casos concretos.

En el caso de los principios generales del Derecho, lo que se observa es una aplicación sistemática, reiterada

y definida que determina el marco de aplicación del principio frente a diversos Derechos consagrados dentro del

sistema.

En el caso concreto del principio general de la Buena Fe, la conclusión que hemos obtenido del análisis de

las jurisprudencias estudiadas, indica que la Corte en forma reiterada, sistemática y definida ha venido aplicando el

principio de la Buena Fe en dos (2) tipos de situaciones muy especificas, a saber:

A.- BUENA FE EN LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACION Y CORRELATIVAMENTE BUENA FE

EN LAS PETICIONES Y ACTUACIONES REALIZADAS POR LOS ADMINISTRADOS.

El primer grupo de casos se refiere a las situaciones en las cuales la Administración, el Estado a través de

cualquiera de sus órganos, actúa frente a los administrados emitiendo providencias, resoluciones o en general actos

administrativos que en principio tienen una apariencia de legalidad en sentido formal, pero que desde la óptica de su

contenido o de los efectos frente a los administrados o terceros, presentan una carga de iniquidad, de valoración

negativa ética que implica en el trasfondo violación a derechos fundamentales y en ultimas injusticia, matiz que lleva

necesariamente a la Corte a definir una sub-regla según la cual en tales eventos pese a la formalidad legal del acto,

este no puede producir efectos por su nocividad o iniquidad.

Correlativamente, aparecen situaciones en las cuales el comportamiento no proviene ya de la administración,

sino de los administrados, básicamente en el ejercicio del debido proceso, actos que aparentemente están cubiertos

por el manto de la legalidad pero que éticamente ameritan un juicio de reproche, por que involucran deslealtad o un

apartarse del standard jurídico que como modelo de conducta social se espera de estos ciudadanos. En estos casos

la Corte igualmente ha hecho un juicio de reproche a tales comportamientos y ha sancionado estos actos con la

consecuencia de no producir efectos.

44

La sub-regla se expresa en términos perentorios, al indicar que en todas las actuaciones de los particulares, se

presume la buena fe, presunción que obliga a los servidores públicos a revisar radicalmente la posición tradicional de

prevención y desconfianza hacia el ciudadano, que se traduce en mala voluntad de la administración. La sub-regla

obliga al servidor público a que cumpla su función de manera transparente, impoluta, limpia, sin actitudes engañosas o

incorrectas. Correlativamente se impone al administrado, al ciudadano, la obligación de veracidad, exactitud, coherencia

y rectitud en sus actos y peticiones, de modo que la base ideológica que inspira el comportamiento de la administración

y de los administrados en sus relaciones sea la equidad, la moralidad y la justicia, en suma un actuar leal y correcto.

Cabe resaltar que la regla prevista por el Art. 83 de la Carta, relativa a la presunción de buena fe predicada en

cabeza de los administrados, se presume en todas las gestiones que los particulares realicen frente a la

administración. Sin embargo igualmente se admite que la ley señale excepciones a dicho principio. Así en el caso de

las obligaciones tributarias, se resalta como la presunción se invierte y lo que se presume cuando el contribuyente deja

de actuar, o actúa tardíamente, es la presunción de mala fe, que en casos atrás estudiados tiene consecuencias

funestas para el contribuyente, pues implica la imposición de sanciones pecuniarias, cargas impositivas adicionales,

como intereses por mora o retardo, situaciones que solo se justifican en la medida en que se pretende hacer efectivo el

recaudo de los impuestos, y por ende se utiliza el mecanismo de la presunción como un acicate al contribuyente para

que cumpla. Dicha presunción sin embargo no encuentra una correlativa compensación en los eventos de errores o

fallas en el servicio por parte de la administración, pues en tales casos la sub-regla definida por la jurisprudencia de la

Corte no opera.

En desarrollo de las concepciones expuestas y frente al caso de convocatorias públicas que la administración

utiliza para llenar sus vacantes y proveer los cargos de funcionarios de carrera administrativa; la Corte ha

puntualizado que la discrecionalidad de la administración no le permite pasar por encima de los concursos, violar los

ordenes fijados en las listas de elegibles o efectuar nombramientos directos, cuando la provisión de tales cargos esta

reglada. Se ha enfatizado como el principio de Buena Fe obliga a la administración a actuar consecuentemente

respetando los concursos, los resultados de los exámenes obtenidos por los participantes y en general ofreciendo

seguridad jurídica a quienes se postulan, sobre la base de que solo criterios objetivos y de capacidad e idoneidad

determinarán la selección, y no criterios de conveniencia o subjetividad o amiguismo o manejos burocráticos y

políticos, comportamientos estos últimos que se apartan completamente de la buena fe.

45

¿ En aplicación del principio de la Buena fe consagrada por el Art. 83 de la C. P., pueden las autoridades publicas

dentro de la discrecionalidad que la ley les otorga para ciertos actos, exigir documentos, o adicionar tramites o

incluso tomar decisiones o revocar las ya tomadas, que impliquen irracionalidad, desproporción o subjetividad; y

correlativamente pueden los particulares aprovechar esa discrecionalidad para obtener ventajas o beneficios que

generen injusticia o iniquidad?

A m p l i o m a r g e n d e

discrecionalidad en la toma de

decisiones y la exigencia de

requisitos basado en la

subjetividad del funcionario.

Amplio campo de maniobra

del administrado con libertad

absoluta de comportarse.

T-427/92

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

T-460/92

M. P. HERNANDEZ GALINDO

T-469/92

M. P. MARTINEZ CABALLERO

*T-475/92

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

C-575/92

M. P. MARTINEZ CABALLERO

*T-098/94

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

*T-532/95

M. P. HERNANDEZ GALINDO

T-548/96

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

*T-455/96

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

T-174/97

M. P. HERNANDEZ GALINDO

*T-001/97

M. P. HERNANDEZ GALINDO

SU-250/98

M.P. MARTINEZ

C-005/98

M. P. ARANGO MEJIA

SU-086/99

M.P. HERNANDEZ GALINDO

C-054/99

M. P. NARANJO MESA

C-1714/2000

M. P. CHARRY RIVAS

Restricción en la toma de

decisiones y solicitud de

requisitos, por razones de

equidad, racionalidad y

objetividad, obrando

honestamente.

Restricción del administrado

en su comportamiento,

actuando con veracidad,

honestidad, y sin reservas

mentales al momento de

formular peticiones o radicar

tramites.

NOTA: El * indica una sentencia hito dentro de la línea.

46

B.- BUENA FE EN LA CELEBRACIÓN DE NEGOCIOS JURIDICOS Y EL CUMPLIMIENTO DE

CONTRATOS.

Un segundo grupo de situaciones tiene que ver con las relaciones entre particulares en la actividad negocial,

concretamente en la celebración de contratos y negocios jurídicos, situaciones en las cuales se han aplicado reglas

que buscan morigerar o limitar la iniciativa privada y la autonomía de la voluntad en aras de generar un campo de

actuación equitativo, donde la justicia busque que los resultados de los negocios jurídicos celebrados no favorezcan

al más fuerte económicamente, o al más insidioso o torticero, o al más hábil; sino que en general se proteja un tipo de

actuación transparente en donde cada contratante tenga la sensación de confianza en el actuar de su contraparte. En

los casos que corresponden a este segundo grupo, se observa como la Corte en aplicación del principio de la Buena

Fe, ha establecido sub-reglas de interpretación o hermenéutica, que busquen encontrar más allá de la simple

formalidad o apariencia el trasfondo o auténtico querer de los contratantes. Al definir esas sub-reglas, la Corte ha

establecido que aquellos negocios jurídicos que involucran un contenido no transparente deben ser anulados, pero

igualmente ha establecido o puntualizado sub-reglas en las cuales la presunción de buena fe se invierte para como

mecanismo de protección de los contratantes, predicar una presunción de mala fe que obliga al afectado a tener que

probar su intención o justo comportamiento.

Se sustenta esa facultad del legislador, de definir inhabilidades como presunciones de mala fe, en la medida

en que el legislador debe cavilar sobre las posibles formas a través de las cuales se pueda hacer daño a los

demás y al Estado, o sea que si se muestra incapaz de anticipar las vías a las que a menudo se acude para evadir

sus preceptos, temerariamente corre el riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí

desprestigia al derecho. De aquí que la Corte concluya, que no se viola el postulado de la Buena fe si el legislador

diseña inhabilidades en el campo de la contratación civil o estatal, pues ellas lo que buscan es prevenir el eventual dolo

o aprovechamiento en que puedan incurrir las personas a las que tales inhabilidades se extienden.

Mirado desde esta óptica, la Corte define el principio como el derecho de las personas a que los demás crean

en su palabra. Es un deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, esto desde el punto de vista

activo, pero igualmente implica desde el punto de vista pasivo, el derecho a esperar que los demás procedan en la

misma forma. Se trata de un deber ser que se traduce en un ser, en la medida en que el legislador lo recoge y lo

aplica como una regla obligatoria, que la Corte Constitucional extiende y amplifica a casos concretos como el de la

contratación en el deporte (contratos de futbolistas), las inhabilidades entre cónyuges, curadores o guardadores, y en

el caso de licitantes que presentan grados de consanguinidad o afinidad entre ellos.

47

¿La autonomía privada y la libertad de contratación admiten que los particulares en la celebración de negocios

jurídicos y la posterior ejecución de los mismos puedan prescindir y desconocer el principio del Buena Fe consagrado

por el Art. 83 de la C. P.?

Libertad absoluta de

los contratantes en la

definición de las reglas

que regulan el negocio

j u r í d i c o . A mplio

margen de actuación

en el cumplimiento y

ejecución de las

prestaciones derivadas

del contrato o negocio

jurídico.

*C-415/94

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

*C-544/94

M. P. ARANGO MEJIA

T-533/96

M. P. HERNANDEZ GALINDO

C-153/97

M. P. NARANJO MESA

T-302/98

M. P. MARTINEZ CABALLERO

*T-371/98

M. P. MARTINEZ CABALLERO

C-742/98

M. P. NARANJO MESA

T-029/99

M. P. GAVIRIA DIAZ

*C-068/99

M. P. BELTRAN SIERRA

(SALVAMENTO DE VOTO C-068/99)

M. NARANJO MESA y CIFUENTES MUÑOZ

T-098/99

M. P. BARRERA CARBONELL

Libe r t a d d e

contratación

restringida, sometida

al imperio de la

Constitución y de la

Ley y supeditada a un

actuar leal, honesto y

realizado por medios

legítimos. Presunción

de buena fe como

fundamento de la

actuación.

NOTA: El * indica una sentencia hito dentro de la línea.

BIBLIOGRAFIA

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ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.997.

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DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona 1.999.

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G. J., T LXXXVIII, Pág. 232.

G. J., T. LXXXVIII, pág. 239-240.

Sentencia T-427/92

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia T-460/92

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia T-469/92

M. P. MARTINEZ CABALLERO

Sentencia T-475/92

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia C-575/92

M. P. MARTINEZ CABALLERO

Sentencia T-098/94

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

49

Sentencia T-532/95

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia T-548/96

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia T-455/96

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia T-174/97

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia T-001/97

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia SU-250/98

M. P. MARTINEZ

Sentencia C-005/98

M. P. ARANGO MEJIA

Sentencia SU-086/99

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia C-054/99

M. P. NARANJO MESA

Sentencia C-1714/2000

M. P. CHARRY RIVAS

Sentencia C-415/94

M. P. CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia C-544/94

M. P. ARANGO MEJIA

Sentencia T-533/96

M. P. HERNANDEZ GALINDO

Sentencia C-153/97

M. P. NARANJO MESA

Sentencia T-302/98

M. P. MARTINEZ CABALLERO

Sentencia T-371/98

50

M. P. MARTINEZ CABALLERO

Sentencia C-742/98

M. P. NARANJO MESA

Sentencia T-029/99

M. P. GAVIRIA DIAZ

Sentencia C-068/99

M. P. BELTRAN SIERRA

(SALVAMENTO DE VOTO C-068/99)

M. NARANJO MESA y CIFUENTES MUÑOZ

Sentencia T-098/99

M. P. BARRERA CARBONELL