llambias, jorge j - tratado de derecho civil parte general - tomo ii - objeto de la relaciÓn...
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7/25/2019 Llambias, Jorge J - Tratado de Derecho Civil Parte General - Tomo II - OBJETO de LA RELACIN JURDICA
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SEGUNDA SECCIN
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
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C A P T U L O
X
OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
1. Los derecho s subjetivos. Nocin y clasificacin. La relatividad de
los derechos. Teora del abuso del derecho. C undo debe reputarse
que un derecho ha sido ejercido abusivamente: distintas teoras. El
problema en nuestro derecho . Jurisprudencia.
I.LOSDERECHOS SUBJETIVOS
*
1263 .
NOCIN.Entendemos por
derecho subjetivo
la facultad
reco
nocida p or el ordenam iento jurdico pa ra exigir de las dem s personas un
determinado comp ortamiento. Ejemplos: el dominio de una cosa, el dere
cho del acreedo r a la prestacin d ebida, etc. , en cuyos casos el titular del
respectivo derec ho puede exigir
de
los dems el respeto de su prerrogativa,
y asimism o en el ltimo caso la realizacin, por parte del deudor, de la ac
cin u omisin prevista.
A todo derecho subjetivo corresponde
undeber
jurdico.Pero la inversa no
es
exacta,
como ocurre con
los
llamados derechos personalsimos (derecho
a la li-
BIBLIOGRAFIA
Spota,
A. G. ,TratadodeDerechoCivil,1.1, vol. l,ps. 127 a
163;Orgaz,
A Fersonas
individuales,
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p.
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A VA
D
,
erech o C m
alema
> vol. I,
ps. 71
a
83 ;
Casares, T. D.,
La
justicia
y el derecho,
2*
p '
u
A
P
'
1 2 9 ;
B a r
8
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>
J
-
M
- Sociedad
y
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Kisolia,M. A.,
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contrato,
Bs. As., 1946,
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Len,P. ,
Lapersonay los
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N.,
Doctrina General
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Enneccerus,Kipp
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Wolff,TratadodeDerechoCivil,Ed.
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, ps. 1 27 y ss.
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bertad, a la vida, al honor, etc.) en cuy os su puestos falta en el titular la posibilidad
de opcin caracterstica de aquel concepto '.
Por otra parte, hay caso s en qu e el deber jurdico no incide slo en personas
diferentes del titular de la prerrogativa jurdica, sino tambin en e ste mism o: son
los denominados derecho- deberes, o facultades concedidas al titular para que ste
pueda cum plir los deberes anexos a ellas. As la patria potestad que acuerda a los
padres el derecho de educar a l hijo, es decir, optar por tal colegio, tal correccin,
tal consejo, etc., sin interferencias de terceros , a fin de poder cum plir con el deber
que tienen de educar al hijo.
1264.CLASIFICACIN.Los derechos subjetivos se dividen enpatrimonia
les y ex trapatrimoniales,
segn que tengan o no valor pecuniario.
Los derechos ex trapatrimo niales se subdividen en derechos de la personali
dad (vase
supra,
nms. 3 71 y ss.) y derechos de familia.
Los derechos patrimoniales se dividenenderechos
reales,
derechos persona
les o de crdito y derechos intelectuales. D e ellos tratamos en el 3
o
del presente
captulo.
1 2 6 5 . NATURALEZA
Y
CONCEPCIONES SOBRE
EL
DERECHO
SUBJETIVO: REMI
SIN.De estas cuestiones hemos tratado
supra,
nm s. 14 a 2 4, a cuyo lugar re
mitimos.
II.
LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS. TEORA
DEL ABUSO DEL DERECHO*
1 2 6 5 b is . El pen sam iento f ilosf ico-po l tico cr i s t iano- t radic ional
de qu e se ha dado cuen ta an te r io rmen te
{supra,
n m s . 2 2 - 2 4 ) p r e pa r e l
am bien te jur d ico y favoreci la aparicin en el sector pr ivado de la l lama da
teora del abuso del derecho.
Para esta concepcin es m enester d is t ingui r ent re
uso y abuso
de los
dere cho s. Sin duda proce de af irmar con fuerza los derec hos subjet ivos po r
que de su reconocimiento de pend e la d ignidad de la exis tencia huma na, v i
vida en la plenitud de su dimensin personal . Pero no es posible dejar que
1 Conf.Orgaz,A. ,
Personas individuales,ps.
127-128,nms.
8
y
9;
Spota,
A.
G. ,
Tratado
de Derecho Civil,1 .1, vol. 1,p . 1 5 1 .
BIBLIOGRAFA:Slo mencionamoslasobrasmsimportantes: Spota,A.G .,Tratadode
Derecho Civil,1 .1, vol. 2 ; F leitas, Abel,E labusode lderecho,Bs. As., 1 944;Leonfanti,M. A.,
Elabusodelderecho,Bs. As., 1 943;Len,P .,L ateorad elabusod elderechoen ladoctrina
nacional, Rev.Univ.
Crdoba ,
jul.-ag. 193 1, p. 29;
Roca,
Ival,Abusod elderecho, L.L. , t.
104, ps.977 a1013 ;
Borda,
G. A.,Derecho Civil, Parte General,nms. 29 a 37;
Josserand,
L.,
Del'abusdes
droits,
Pars, 1905; id.,D eVespritdesdroitetdeleur relativit,Pars, 1927.
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los derechos subjet ivos se desentiendan de la just icia o se desven del f in
para e l cual han s ido recono cidos, y se u t i licen, en camb io, co m o arm as d e
agresin para sojuzgar y explotar a los dems. De ah que el t i tular de los
derechos no puede ejercerlos en cualquier direccin aun con un signo no
civo , o sin inters pa ra
l .
La l ibertad, que est ad scripta al ejercicio regular
de los derechos, no debe sa l i r se de mad re; no se la debe conside rar com o un
fin absoluto, al que sea menester sacrif icar incluso al hombre mismo como
lo exigan los dolos fenicios . S i es legt im o el uso de los derech os, no pu ede
tolerarse su abuso.
1 2 6 6 .
Com o seala Josserand, los derechos tienen una misin social que
cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a s mism os, no llevan en
s mismos su finalidad, sino que sta los desbord a al mismo tiem po que
los
justi
fica; cada uno d e ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran sepa
rarse. Si pueden ser utilizados, n o es en atencin a un o bjeto cualquiera, sino ni
camente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a
desempe ar: no pueden ser legitimados sin m s ni m s, sino a sabiendas, para un
fin legtimo y por raznde unmo tivo legtimo. Por ejemplo,nopodran ser puestos
en ningn caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar
al prjimo; no pued en servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de
su va regular; de hacerlo as sus titulares no los ejercitaran verdaderamen te, sino
que abusaran de ellos, com eteran una irregularidad, un abuso
de
derechos de que
seran responsables con relacin a las vctimas pos ibles '
b i s
.
1 2 6 7. En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite ca
lificar com o abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del
principio del abuso del derecho,
no
com o una m era fuente de obligaciones,
sino
en
el carcter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su in
fluencia a todo el orden jurdico. Prolongado a travs de cincuenta a os el debate
acerca de este tema, ya en la hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la
pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental d e los pareceres,
pese a resistencias innum erables com o la opuesta por Bibiloni en el recio alegato
consignado en la nota al art.
411
de su Antep royecto (primera redaccin), que con
todo
no
resulta convincente. Si esa opinin poda reunir adeptos en el a o1929 ,ya
nolosobtiene en nuestro tiempo . A este respecto dicen
Colin,
Capitant y Julliot de
la Morandire que se puedea com probar los progresos inmensos efectuados por
esta
teora;
rechazada
casi
completamente por
la
doctrina, hace cincuenta a os, pa
rece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno.
Nada m uestra mejor la decad encia de las ideas individuales. La teora del
abuso
del
derecho
se
inspira, en efecto, en concep ciones netamente sociales
y
tiende
a
limitar
Ibis Josserand,
Derecho
Civil,Bs. As., 1950 ,
L
I, vol. 1, n 16 2, p. 15 4.
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la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de
las autoridades sociales y notablemente
del
juez
2
.
12 68 . CU N DO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCI
DO
ABUSIVAMENTE. Diversos han sido loscriteriosexpuestos para ca
racterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte, los hemos
de considerar dentro de la siguiente clasificacin: a)
Criterios subjetivos:
1)el abuso se identifica con la
intencin de perjudicar;
2)el abuso consiste
en el ejercicio d el derecho conculpadel titular; 3 ) el abuso consiste en el
ejercicio del derechosininters
outilidad,
b)C riterios
objetivos:1)
el abu
so consiste en el ejercicio contrario
el fin econm ico y social
del derecho;
2 ) el abuso consiste en un ejercicio contrario al/ n
de su institucin;
3 ) el
abuso se define por un ejercicio contrario a la moral, c)
C riterio mixto,
que
conjuga ideas distintas para definir el abuso.
1 2 6 9 .a)
CRITER IOS SUBJETIVOS .I) La primera conceptuacin del
abuso del derecho lo identifica por el ejercicio efectuado por su titular con
laintencin de perjudicar aotro.F ue expuesta por Josserand en un prim er
trabajo sobre la materia, y ha merecido la adhesin de varios autores com o
Markovitch, Marson y Ch armo nt
3
.
Este criterio
es
enteramente insuficiente.
Si
a
esto
se redujera
el
principio del
abuso del derecho, su funcin dentro del derecho sera insignificante. En primer lu
gar,porquenuncaeltitular ejercesu derechoslo conelobjeto de perjudicar a
otro,
sino guiado
por
su
propio inters. En segundo
lugar,porque
entonces
el abuso
del
derecho se limitara a erigirse en una fuente ms de obligaciones, cuando su fun
cin es ms trascendente. En efecto, ubicado el principio en la misma entraa de
los derechos
subjetivos,
sirve
para mantener
a stos dentro de
su
cauce
natural, sin
que su
desorbitacin pueda ser tolerada por
el
ordenamiento jurdico.
La
intencin
decausarelperjuicioesslounelementoatomarencuenta para graduarlarepa
racin del da o, pues por aplicacinde losprincipios que gobiernan la responsa
bilidad,
el
agente
que
obra
con dolo
(intencin de perjudicar) responde por
las
con
secuencias inmediatas, mediatas
y hasta casuales de su propio hecho
(vase
infra,
n 1433).
2
Conf.
Capitant yMorandire,Julliotde la,Cours lmentaire de Droit Civil trancis,
10 ed.1948, t. D,n3 2 4 ,ps.2 3 5 - 2 3 6 .
3 Josserand,L.,
De
Vabus des droits,1 905, ps. 43 y ss . ;Markovitch,M.,
La
thorie
de
l'abusdes
droits en droit compar,tesis, Pars, 193 6, nms. 1 05 y ss., ps. 1 28 y ss.;Marson,J.,
L
'abus
des
droits
en
matire
des contras,
ps.13 9 yss.;Charmont,J.,Jurisprudence civile,
Ques-
tions
de
responsabilit,
Revue critique
deleg. etjur. , 1898,L2 7, ps. 1 41 y 1 44.
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1270.
II)Vinculada con la teora que se acabadeexponer otra opinin la
ampla levementeparaconsiderar abusivonosloelejerciciodoloso de losdere
chos,sino tambin elejercicio culpablede los
mismos.
Esta teora cuenta con el
auspicio de la mayor parte de la doctrina francesa, lo cual se explica porque en
F rancia el principio del abuso se ha desenvuelto en torno al art. 1382 del Cdigo
Napolen (nuestro
art.
11 09).
Se
supone
as que
el derecho pueda ser ejercido en
diversas direcciones, y se admite la responsabilidad del titular
cuando
escoge un
modo deactuacindel que sesigueun dao a unextrao,siempre que elperjuicio
pudiera haber sido evitado adoptando las precauciones del
caso.
En esto consiste
laculpa,que, como en las situaciones generales, sujeta
al
agente a la indemniza
cin del dao causado
4
.
Con esta segunda opinin
se mantiene el tema dentro del mismo planteo
ante
rior:
el
abuso del
derecho es
slo una nueva fuente de obligaciones extracontractuales.
1 2 7 1 .
III) Para otra tendencia doctrinaria sugerida por S aleilles, y
mantenida por Bonnecase y Rip ert
5
, hay abuso del derecho cuando el titu
lar obrasin
inters legtimo
osin utilidadalguna.Estos autores estiman que
la ausencia de inters en el ejercicio de un derecho que causa un perjuicio
a otra persona, ha ce ver que el titular no ha pod ido actuar
sino
con la inten
cin de da ar, lo cual no puede ser am parado por la ley.
A su vez Hmard sostiene
que
los derechos son poderes conferidos
al
hom
brepara la satisfaccinde susintereses,y ellos novalensino en lamedida que son
tiles. De aqu
que
el ejercicio sin utilidad de un derecho nocivo para
otro,
cons
tituye un
abuso, importando poco que el titular haya obrado con dolo o simplemen
te con culpa
6
.
En igual sentido se expiden Lafaille
y
Aguiar entre nosotros
6
bls
.
Se ha
observado
que el criterio expuesto no
aporta
nada nuevo sobre las
opi
niones anteriores,ya que alfaltarinters outilidaden eltitulardel derecho no hay
otra explicacin para su conducta que no sea su intencin dolosaoculposa
7
.
4
Coln et Capitant,
Cours lementaire de
Dro it Civil franjis,
8* ed.,
Pars,
1935 ,
t. U,
nms. 195 y199,
ps.
186 a191;Dem ogue, R.,O bligations,t.IV, n686 ,p.373 ;Sourdat,Traite
genrale de
la
responsabilit,
Pars,1911 ,1 .1 ,
n 440
bis,
p.
429;Lalou, H.,La
respon sabilit ci-
vile,2*ed.,n877,p.4 2 0 ;
Mazeaud, H.
y
L.,
Traitethorique etpratique de la responsabilit
ci-
vile,2*ed., Pars,
1934,1 .1 ,
nms. 576 y ss., p. 5 42 ; Salvar, R.,
El abuso del
derecho, L.L. , t.
6 ,
p.
5 3 , seca doctr.
5 Saleilles, R., Bulletin de la Socit
d'Etudes
Leg. ,
1 905, ps.
3 48 y
149;
Bonnecase,
J. ,
Suplemento
al
Tratado de Baudry
Lacantinerie,t. ID,
n2 2 5 ,p . 441 ;
Ripert, G.,La
regle
mo
rle,nms. 97 y ss. , p. 1 82.
6 Hmard, J.,
Prcis lementaire de Droit
Civil,
2*
ed., O, n 13 79, p. 12 9.
6 bis Lafaille, H.,
Curso
de obligaciones, 1927, II, nms. 515 y 51 6 , ps. 297 y 2 98;
Aguiar, H.,
Hechos
y a ctos jurdicos,1 950 , t. II, n2 1 ,p. 11 7.
7
Conf.F leitas, A.,op .cit.,p.43 y autores por l citados.
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1272 .
b)CRITERIOSO B JE T IV O S . I) Seg n la opinin expresada por Salei-
lles en la2*edicin de su obratude sur la thorie genrale de l'obligation, . . .el
abuso del derecho consiste en el ejercicio a norm al o contrario al destino econm i
co o social del derecho subjetivo a cuya tes is adhieren entre nosotros Daz y Ac -
deel Salas
8
.
De acuerdo a nuestro criterio, esta pos icin exagera la funcin social de los
derechos, pues pareciera que stos no se concede n al sujeto sino para un destino
econm ico o social. Con ello em palide ce el fin individual, que siempre ser esen
cial en la mayor parte de los derechos subjetivos.
1 2 7 3 . I I ) La pos ic in de Josse rand adop tada despus de una me
d i t ac in p ro longada a tr avs de v a r ios a os , e s la m s ace r t ada . Pa ra es t e
autor e l ac to abus ivo es e l co nt r ar i o a l ob je t o de la inst i tucin d el resp ec
t ivo dere cho , a su esp r i tu y a su f ina l ida d . A ntes de l , Po rche rot adv er
t a que se abusa de un derec ho cua nd o , pe rm ane c ien do den t ro de sus l
mi tes , se busca un f in d i ferente del que ha tenido en vis ta e l legis lador ;
se desv a , por as dec i r , su de recho de l des t ino normal pa ra e l cua l ha
s i d o c r e a d o
9
.
Tenemos
a
esta concepcin com o fundam entalmente exacta. Si los derechos
subjetivos son reconocidos al homb re co mo med ios indispensables encaminados
a la obtencin de los fines hum anos (vasesupra, n 2 4), ellos quedan ad scriptos
al servicio de esos mism os fines y pierd en su carcter cuan do el titular los desva
de la finalidad que justifica su existencia. C om o dice Laurent, los derechos son
conferidos para una misin... por qu los derecho s son sancionados por la ley?
Porque son facultades necesarias para cumplir nuestra misin en la tierra
1 0
.
Por esto ha dicho la profesora docto ra M ara An tonia Leonfanti, que el de
recho es un instrumento, un m ed io social, una esfera de accin garantizada para
que la persona cumpla sus fines hu m an os
n
. De donde se sigue que si el derecho
subjetivo es desviado del fin para el c ual ha sido reco nocido co mo tal, deja de ser
derecho, y aun pasa a ser acto ilcito si provo ca e l perjuicio de alguien.
1 2 74. III) Para otros autores, como Savatier, R. G oldschmidt y Borda, el
abuso se caracteriza por
el
ejercicio del derec ho contrario a la moral y buenas cos
tumbres
n
.
Nosotros pensamos que en tal caso hay abuso del derecho, pero no
8Daz,G.,La inmutabilidadde laclusula
penal,
Bs.
As.,1936,
p.
104; Salas,A. E.,Las
relacionesdevecindadye labusod elderecho, J.A. ,t 71 ,p s.678-684.
9 Porcherot,E. ,D el'abusdudroit,Dijon, 190 1 , p . 124;Josserand,L. ,D el'espritdes
2' ed.,Pars, 1939,nms.291 y ss., ps. 394 y ss.
10 VerJosserand,De
l'esprit
des droits,ps . 3 0 2 - 3 1 1 .
1 1
Leonfanti,
M. A.,Abusodelderecho,p. 104 .
1 2
Savatier,R.,Des
effets etdela sanction
du
devoir
moral,
Pars,
1916 , ps. 23 y ss.;
-
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OBJETODE LARELACIN JURDICA
1 6 3
creemos q ue esta nocin se reduzca al ejercicio inm oral de los derechos. En sum a,
el abuso del derecho es el gnero, y el ejercicio inmo ral una especie de ese m ismo
gnero.
1 2 7 5 .c)CRITERIOMIXTO. Si los autores ha sta aho ra menc ionados se em
pean en encontrar la frmula que delimita el concepto del abuso del derecho,
otros renuncian aello,librando
la
determinacin del punto
a
la apreciacin judicial
en cada caso. C apitant sostiene la imposibilidad de elaborar una nocin del abuso
aplicable a toda clase de derecho s, y estima que para algunas situaciones se reque
rir la intencin de perjudicar, ba stando para otras la culpa ms o m enos grave, y
aun la ausencia de un m otivo legtimo: los tribunales sabrn en cada caso hacer la
aplicacin adecuada
1 3
.
1 2 7 6 .
EL PROBLEMA EN NUESTRO
DERECHO.La cuest in d ebe ex a
min arse antes y despu s de la sancin de la reform a cons ti tucional de 1 949.
1277 .a)Antes de la reforma constitucional aludida, pareca el punto bas
tante dudoso. Por una parte se interpretaba al art. 1 0 71 segn el cual el ejercicio
regular de un derecho propio o el cump limiento deunaobligacinlegal,no puede
constituir como ilcito ningn acto ,
en consonancia con la tnica individualista
que imperaba en todo el
Cdigo.
Era una concepcin absoluta de los derechos sub
jetivos , de la que participaban, al menos en el carcter de interpretacin legal, Bi-
biloni, Rob erto Repetto, Bielsa, Pera, Ovejero y C orts
1 4
.
Pero la opinin dom inante, dada por
Spota,
Salvat, Lafaille, C olmo , Rbora,
Aguiar, Busso, M orixe, Len, Cordeiro lvarez, Alsina Atienza, Salas, Daz de
Guijarro, Ac u a Anzorena, D assen, Parry, Castiglione, Ival Rocca, y la doctora
Leonfanti se pronunciaban a favor de la doctrina del ab uso del derecho
1 5
.
Goldschmidt,
R.,La teorade labusodelderechoy elAnteproyecto brasileo de un cdigo de las
obligaciones,en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Crdoba , jul.-ag. 1 942,
p s.
3 5 0 -3 76; Borda, G. A., 1.1, n
3 1 ,
p. 40 , puntod .
13 Capitant, H.,Su rl'abus
des
droits, Revue Trim. de Droit Civil , 192 8.
14 Bibiloni, J. A.,Anteproyecto, nota al art
4 1 1 ;
R epetto, R. y Pera, J. V.,
Reformadel
Cdigo
Civil,Observaciones yActasde la Comisin, 1.1,
ps .
284-285 ;Bielsa,R.yCorts,Actas
del Segundo Congreso Nacional de Derecho
Civil,
l, p s, 1 6 7 ,1 7 3 , 1 8 0 , 1 8 2 y 194;O vejero, D.,
Estudios de DerechoCivil,p .
6 8 .
15 Spota, A. G.,
Tratado de Derecho
Civil,1.1, vol.2
o
;Salvat, R.,
Fuentes de las
obliga
ciones,B s. As., 1 946, t. III,
n2743 ,p.
2 7; Lafaille, H.,
Curso de
obligaciones,t. II, nms. 51 1
yss.,
ps .
293yss.;Colmo,
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-
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JORGE JOAQUN LLAMBAS
Para nosotros esta tesis era la exacta en el rgimen del Cdigo Civil, en el
cual si bien falta la expresin de un principio gen eral, puede ser inducido de las di
ferentes aplicaciones incluidas en el articulado, tales com o las contenidas en los
arts.
26 18 , 2 6 19 , 2 5 1 4 ,173 9 y ss. , 1 978,1 6 3 8 , 1 644 y 1 6 20 .
En segundo
lugar,
diversas razones indican
que la
veda del
abuso del
derecho
constituye u no de los principios generales del derecho m entados por el art.
16
del
C digo. Siendo as no poda entenderse el art. 1 0 71 en su significado literal, sino
con la aclaracin im plcita de que el precepto slo se refera al ejercicio regular
de los derechos
1 6
.
F inalme nte, el Cdigo no obligaba a desestimar una directiva ya adm itida
por el derecho romano c lsico y por el antiguo derecho espa ol. En efecto, afirma
Gayo en suInstitua( I, 53 )que m ale enim nostro iure uti non debemus, frmula
que ha sido denom inada com o una sntesis del abuso del derecho
1 7
. Y e lDigesto
conceda
la
actio doli
al propietario cuyo vecino cavaba en su terreno para desviar
la fuente de agua que surga en el inmueble del prim ero, cuand o el hecho slo se
efectuaba con nimo de causar el perjuicio
1 8
. Este mismo caso era reproducido
por lasPartidasde Alfonso el Sabio, donde se limita el derecho del cavador ... si
este que lo quisiesse fazer, non lo ouise menester; mas se mo uiesse m alicosamen-
te ,por fazer ma l... bien lo podra vedarquenon lo fiziesse; e si lo ouisse fecho, po-
drangelo fazer derribar, e cerrar . Y la razn de la disposicin que da el Rey S abio
no puede ser m s ajustada: Ca dixeron los sabios que a las maldades de los ornes
non las deuen les Leyes, nin los Reyes sofrir nin dar passada; ante deuen siempre
y contra ellas
1 9
.
1 2 7 8 . b )T od a duda acerca de la vigen cia del pr incipio del abuso del
derecho en nuest ro ordenam iento jur d ico qu ed desvanecida, despus de
lareforma constitucional de 1949, que lo adop t expresa me nte . En efecto ,
e l ar t. 3 5 d e la Con st i tucin N acional , segn esa reforma, d ispuso:
Los de
rechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, no podrn ser alte
rados por las leyes que reglame nten su ejercicio, pero tampoco amp aran
a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o menoscabo de
noto en J.A. ,t.
71 ,ps.
678 a
684;
Daz
de
Guijarro, E.,
sus notas en
J.A. ,t.
71 ,y L.L. ,
1 .16,
p.
198 y t.
2 1 ,
p. 3 2 9; Parry, E., su nota en L.L . , t. 3 0 , p. 67 8; Castiglione, J.,
E l
abuso
del
derecho,
en J.A. , 1.15
y
seca doctr.,
p.
45 ;Leonfanti, M . A .,
Abuso del derecho,Bs. As.,
1945,
ps .
67 y
ss.;
Ival Rocca,
Abuso delderecho,
en L.L. ,1.104,
p.
977 ; Dassen, Julio,
De
lajuris-
dictio
del pretor al
abuso delderecho,
Revista Jurdica de Buenos Aires , a o 196 0 .
1 6
Conf.Spota, A. G.,Tratado,1.1, vol. 2
o
, nras. 21 1 y ss. , ps. 101 y ss.
1 7
Leonfanti, M. A.,op .cit.,p. 28 .
18
Digesto,
L ibro 3 9, Tt. 2 , fr. prr. 2 . De Acqua. La disposicin del
Digesto
est
con
cebidaen
sentido inverso,
esdecir,
se afirma
el
derecho del propietario para desviar
la
fuente que
*wge enterrenodel
vecino, para mejorar
el
propio fundo.
De
ah que
acontrario sensu
todos los
m
*
w e ,
} 8 n
a
k consecuencia indicada en el texto.
1 9
Partidani,
Ttulo 3 2 , ley 1 9.
-
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OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
1 6 5
otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la humanidad o que
lleven a cua lquier forma de explotacin del hom bre por el homb re, confi
guran delitos que sern castigados por las leyes .
Esta norm a constitucional abra al principiodelabuso del derecho una
am plia perspectiva, com o pudo advertirse, no obstante el corto tiempo de
vigor de la reforma, a travs de la jurisprude ncia de los tribunales. Las de
cisiones ms o m enos aisladas resueltas con anterioridad a esa sancin, fue
ron robustecidas por la sustancial modificacin introducida en la Carta
Magna.
1279 . c)Luego
de
la supresin de facto de la reforma constitucio
nal de 1 949 dispuesta por la Proclama del 2 7 de abril de
1 9 5 6 ,
que fue con
validada por la Convencin C onstituyente de 1 95 7, la situacin ha vuelto
a ser la explicada en el n 12 77.
1279bis.L EY l7.7 li. A este respecto, la reforma del Cdigo Civil
sienta el princip io general que veda el abuso de derecho en los siguientes
trminos:
Art. 1 0 7 1 :El ejercicio regular de un derecho propio o el cum pli
miento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn
acto.
La ley no am para el ejercicio abusivo de los derechos. Se conside
rar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en m ira al reconocerlos
o al qu e exceda los lmites impu estos porlabu ena fe, la moral ylasbuenas
costumbres .
La innovacin aportada por la ley 1 7.71 1 es sumam ente saludable y
coincide con el auspicio que hiciramos d e la teora del abuso del derecho
tanto en la presente obra, a partirdeln1 2 6 5 ,cuanto en el An teproyecto de
1954, a rt . 23 5 .
La ley no ha de tolerar el abuso de derecho : as lo propugna una op i
nin caudalosa en el derecho comparado que no es menester puntualizar,
por cuanto ya lo hemos efectuado en los lugares recordados. B ienvenida,
pues,
la reforma sancionada a este respecto.
En c uanto al criterio para definir cu ndo es abusivo el ejercicio de un
derecho, la ley establece una
doble
directiva, sumam ente interesante. Una
primera,
esespecfica yserelaciona con la ndole del derecho queseejerce,
en lo que se sigue la opinin de Porcherot y de Josse rand :
19b is
hay abuso de
derecho cuando se
lo
ejerce contrariando el objeto
de
su institucin , a su es-
19 bis Vasesupra,n 12 73.
-
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11/122
1 6 6
JORGE JOAQUN LLAMBAS
pritu y a su finalidad; cuando se lo desva del destino para el cual ha sido
crea do ; cuando se contraran los fines de su reconocim iento, dice la ley
1 7.71 1 acertadamente
1 9 b l s l
.
L asegundadirectiva, es m s am plia y traslada a esta situacin el
ejercicio de un derec ho la necesaria subordinacin del orden jurdico al
orden moral. Por
ello,
siguiendo los reformadores, la idea de Rene Savatier
y de Roberto Goldschmidt, compartida por Bo rda
1 9 bis 2
, califican como
abusivo el ejercicio de un derecho que excede los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Co n la explcita consagracin del principio que veda el abuso de de
recho, queda conso lidada un a definida orientacin jurisprudencial que se
hab a abierto cam ino en nuestro pa s, manifestada a travs de numerosos
fallos
1 9 b l s 3
.
1280 .
JURISPRUDENCIA.
En diversos fallos
los
tribunales hicieron
una
di
recta aplicacindelprincipiodel abuso delderecho.Entre esasdecisiones ocupan
un lugar preferente
varias
sentencias
de la Cmara de
Apelaciones de Rosario. As
se admiti
la responsabilidad
del
acreedor
que por su
negligencia solicit
y obtuvo
la quiebra del deudor, entendiendo el tribunal que el demandante no haba ejer
citadosu derechodentrode loslmitesmarcados por elart.1071 del mismoCdi
go
2 0
. En otro caso se dijo que el abuso del derecho estara entonces en el ejer
cicio anormal del
derecho. .. en la falta de diligencia suficiente, en la desviacin
del
fin social
y
econmico
del
derecho,
en la
ausencia
de inters
legtimo,
real y
serio,
y en los derechos ejercitados con malicia
o
mala fe
2 1
, condenndose al resarci
miento de los
daos causados por
una
ejecucin
de
prenda agraria
de
vencimiento
slo aparente.
19bis1E
n e
iAnteproyecto de1954emplebamosunafrmula similar: La leyno tolera
elabusodel derecho. Seentender abusivoelejerciciode underecho cuando contrarelas exi
gencias
de la
buena
fe o los
fines
de su
reconocimiento .
19
bis
2
Savatier,R. ,Des effetset de lasanctiondudevoir moral,Pars, 1916 ,ps .
23 y
ss.;
Goldschmidt,R.,La teoradelabuso del derechoy elAnteproyecto brasileo de un cdigo de las
obligaciones,enBoletnde laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales delaUniversidaddeCr
doba,julio-agosto, 1 942,ps.3 5 0 - 3 76 ;Borda,G. A.,
Tratado,
Parte General,1 1 ,n3 1 ,ap .d.
19bis3 Puede verseunaprolija enunciacindelos fallos dictadosportodoslostribunales
delpas acercadeeste asuntoen lanota Abusodel derecho ,publicadaen
E.D. ,
del11de ju
nio de 1 968.
20 Cm.
Apel.
Rosario,21dejuliode1933 , Jur.Trib.Pcia. SantaF e ,t.XIII,voto vocal
doctorPalacios, R.
21 Cm. Apel. Rosario, 21 de juliode 1 934,votodelvocal doctorPalacio, R* en 5ur.
Trib.SantaF e , t . XJJI, p. 2 52 .
-
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12/122
OBJETO
DE LA
RELACIN JURDICA
1 6 7
El emb argo indebido de bienes del deudor ha sido reiteradamente calificado
com o un abuso del derecho, con la consiguien te responsabilidad del acreedor em
bargante
2 2
.
Igualmente se
ha
estimado que hay abuso del derecho: cuando
se
tolera la in
vasin del propio fundo por la construccin vecina y luego se pretende la dem oli
cin parcial y reivindicacin de la ang osta franja de terreno ocupada
2 3
, si se dedu
ce un interdicto de obra nueva interrumpiendo la construccin com enzada, con
mala fe o error grosero inexcusable
2 4
; cuando se intenta demoler ornam entos del
edificio vecino que a cierta altura avanza n escaso s centmetros so bre el jardn
del demandante
2 5
; cuando se instala un prostbulo
y
con ello
se
perjudica a los ve
cinos
2 6
; si se niega
a
un u suario un servicio telefnico
que se
presta
a otro en
igual
dad de condiciones
2 7
; cuan do el padre ejerce sus derechos sobre el hijo con evi
dente perjuicio de ste
2 8
; o se niega inmotivadamente a permitir el ingreso en
religin del hijo
2 9
; cuando un condm ino que alquila el inmueble pretende la ven
ta con subsistenciadela
locacin,
lo quesetraduce enunprevisible envilecimien to
del precio a obtener
3 0
; cuando el inqu ilino que dispone de otra vivienda, exige al
locador una indemnizacin para desocupar la casa loc ada
3 1
; cuando se promueve
una ejecucin hipotecaria sin derecho, pero que prospera por la imposibilidad para
el deudor de defenderse en el juicio e jecutivo
3 2
; cuando se logra el desalojo d e un
garaje hacien do v aler la futura reconstruccin con triplicacin de la capacidad lo
cativa y luego se edifica un cinematgrafo
3 3
; cuan do se deja transcurrir
10
meses
de mora sin gestionareldesalojo ni com unicar la situacin al fiador y luego se ex i
ge a ste el pago de toda la deuda
3 4
; cuando se exige el cambio de destino de una
22 Cm. Apel. Rosario, I
o
de marzo de 1 926 , Jur. Trib. Santa
F e ,
t.V,p.5 9;id.,15de
diciembre d e
192 9, Sup.Trib.
Santa
Fe ,
t.VIH,
p.
43 5 ;
id.,21
de junio de
193 8, Sup.Trib.
San
taF e ,LXVII, p. 2 40; Cm. Com. Cap.31de agosto de
1933 ,
L.L. , t . 11,p .11 98;id., lOde
diciembre de 195 0, E.D. ,1 1 ,p.5 8 3 .
23 Cm. Civ. 1 ' Capital, 2 1 de mayo de 1 928, J.A. , t. 2 7,p.7 5 1 .
24 Cm.
1*
La Plata, 2 4 de junio de 1 952 , J.A. , t.
3 8,
p. 897.
25 Cm. Apel. Dolores, Boletn Inst Ens. Prctica , Bs. As., 1936 ,
n
6 2 .
26 Cm. Civ.2*Cap.,p.6 de agosto de 1940, J.A. ,L71 ,p.
678,
con nota de Salas, A. E.
27 Cm. A pel. Rosario, 2 7 de mayo de
1941,
L.L. , t 2 3 ,p.23 7 .
28 Cm.
2*
La P lata,
15
de julio de 1949, L.L. , 1 5 6 ,
p.
6 0 2 .
29
Cm.
Civ., Sala B ,2 0 demayo de1954, J.A. , 1 95 4-III,p.2 5 ;Cm.Civ.,Sala B ,
3 1 de mayo de 1 954, J.A. , 1 954-UI, p. 3 97; sentencia del doctor Tieghi, R. M., 1 1 de agosto
de
1953(1 *
instancia
firme),
J.A. , 1953 -IV,
p.314 ;
id., Dr. VidelaMoin, M ., 2 4 de agosto de
1950, J .A. , 1953 -IV, p . 381 .
30 Cm. Apel. Civ.
Cap.,23 de
noviembre de
1953 ,
J.A. , 1 954- IV,p.
1 0 2 .
Contra Cor
teSup.Nac., J.A. , 1956-IH, p. 3 6 7.
31 Cm. F ed. Baha Blanca, J.A. ,
1953-1 ,p .
2 77.
32 Cm. Civ., Sala B , J.A. , 1952 -IV,p.445 y Cm. Civ., Sala A , Doctrina Judi
cial , 19-2 0 de febrero de 1 959.
33 Cm. Civ., Sala B , J.A. , 1952-IV,p.41 ,con nota de Spota.
34 Cm. Civ.2*, L.L. , t.
10 ,
p .918.
-
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13/122
168
JORGE JOAQUN LLAMBAS
unidad horizontal,
en base a lo autorizado
por
el
Reglamento
de
Copropiedad,
si
la
nueva utilizacin
no
causa perjuicio alguno
34 bls
.
1 2 8 1 .LOS PROYECTOSDE REFORMA. Acerca d e este pun to ha sido
diferente la posicin adop tada por
los
proyectos de reforma del Cdigo Ci
vil.
1282.El
Anteproyecto
Bibiloni,conforme alaopininde suautor,rechaza
la
teora del abuso del
derecho.
De
ah
que ese texto
mantuviera
el
viejo
art.
10 71,
generalmente entendido como incompatible con aquella teora.
1283.ElProyecto de 1936opt por unasolucintmida.En el senodela
comisin redactora los pareceres estaban divididos. M ientras Salvat, Lafaille y
Rbora opinaban a favor de una frmula general, Pera
y
Repetto coincidan conBi
biloni
en el
rechazo
del
principio,
sin
perjuicio
de
su admisin excepcional en su
puestos particularesdeterminados porla ley
35
. Latransaccinse consum en una
posicin anodina consistente en la mera supresin del art.
1071
vigente
y
del art.
41 1 propuesto por Bibiloni.
1 2 84. El A nteproyecto de 1 954 adopta el principio del abuso, en su
art. 2 3 5 concebido en los siguientes trminos: La ley
no
tolera
el
abuso del
derecho. Se entender abusivo el ejercicio d e un derecho, cuand o contrare
las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocim iento. E l ejercicio
de los derechos que por su propia naturaleza, o por una disposicin legal,
deban reputarse discrecionales, slo ser abusivo cuando tenga por fin ex
clusivo el perjuicio ajeno. El da o proveniente del abuso ser indem niza-
ble .
Las fuentesdeeste preceptoseencuentranenelart.II delTtulopreliminar
del Cdigo peruano de
1936,
en elart.74 del Proyecto
franco-italiano
de las
obli
gaciones, de1 927,y en el art. 11 85 del Cdigo venezolano de 1 942.
El textocomienza por denotarelprincipio,entrminos escuetos, cuya
mis
ma sobriedad deba contribuir a su mejor aplicacin
y
adaptacin a la diversidad
de
los
casos que
se
presentaran.
La frmula inicial es similar a ladelCdigo peruano ( la ley no ampara el
abuso del derecho , diceste).Pero el proyecto argentino no se ha limitado
a
la
mera
declaracin
sino que
ha preferido delinear
una
orientacin sobre el ejercicio
abusivo, habiendopara ello acogido la dobledirectiva (buena feyfindelrecono
cimiento
del
derecho), emanada
del
Proyectofranco-italianode las obligaciones,
34bis Cm. Civ.,
Sala A , L.L. ,
1.101,
p.635.
35 Reforma
del Cdigo
Civil,ObservacionesyActas de laC omisin,1 1 ,ps.284-287.
-
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OBJETODE LARELACIN JURDICA
1 6 9
elaborado por juristas em inentes com o C olin, Ripert, Capitant, scoli y De Rug-
giero.
Ese criterio ha sido recogido por el Cdigo de las obligaciones del Lbano
de 1 932 (art . 1 2 4), preparado sobre la base de un Anteproyecto redactado por
Josserand, por el Cdigo polaco de las obligaciones de 193 4 (art. 1 3 5 ), por el An
teproyecto de Cd igo de las obligaciones del Brasil de
1941
(arts . 1 5 2y 1 5 6 )ypor
el Cdigo de Venezuela de 1 942 (art. 1 1 85 ).
Como ya
lo
haca
el
propio
texto
constitucional luego de
la
frustrada reforma
del a o
1949,
el proyecto argentino asign a carcter delictuoso al acto abusivo: de
ah la responsabilidad del agente por las consecuencias da osas, cuya extensin
depender del dolo o de la culpa con que haya obrado.
Pero advirtasequeel funcionamiento del principiodelabusodelderecho no
se restringe a la configuracin de un acto ilcito. Aun cuando del acto abusivo no
se siga ningn da o, con lo que no pod r ser considerado acto ilcito civil, no poresto dejar de ser e caz aquel principio, ya
que
entonces
se
erigir en una causa
le
gal de la paralizacin del derecho desv iado de sus fines regulares. Si el agente en
tales condiciones hubiese cum plido un acto jurdico , el
acto
carecer
de
valor
3 5 b is
.
La jurisprudenc ia francesa ha dejado al margen de
la
teora del abuso , los de
rechos llamad os discrecionales, a los cuales se refiere la tercera parte del art. 2 3 5
del Anteproyecto de 1954
3 6
.
Por nuestra parte nos hemos sentido inclinados a seguir el mismo rumbo,
pero una nueva consideracin de l asunto motivada por una observacin del doctor
Jess H . Paz (h. ), nos mo str que la amplitud de la adopcin constitucional del
principio
del
abuso no perm ita, por entonce s, dejar fuera de su marco ningu na cla
se de derechos. Con todo, optamos por determinar para los derechos discreciona
les,el criterio ms restringido a cerca del abuso, co ntenido en elart.226 delCdigo
alemn . Objeto exclusivo de perjudicar a otro , deca W indsche id
3 7
.
1 2 8 5 .LEGISLACINC O M P A R A D A .La legislacin extranjera favorable al
principio estudiado puede distribuirse en tres grupos.
El primero est formado por
los
pases que sancionan la reprobacin
del
abu
so del derech o, sin definir en qu consiste dicho abuso tal vez por entender que
todo conato de caracterizacin puede resolverse en una restriccin del concepto.
Esta orientacin fue iniciada por el Cdigo suizo, cuyo art. 2
o
declara: el abuso
manifiesto de un derecho no es protegido por la ley . En igual sentido los cdigos
peruano (art. II) y turco (art. 2
o
).
El segundo grupo est integrado por
las
legislaciones vigentes o proyectad as,
que
no se
limitan a la mera declaracin reprobatoria
del
abuso,
sino
que ademsde -
35bis Conf.Cm. Civ.,Sala A ,
L.L. ,
1 1 0 1 , p. 6 3 5 .
36 Vase Ripert,G.,Traite lmentaire
de
Droit Civil de Manuel
Planiol,
ed. 1 949, t. II,
n986;Colin, Capitanty
Morandire,
Julliotde la,
op.
cit.,t. II, n 3 2 7;Josserand,L. ,Derecho
Civil,
Bs.
As., 1 .1, vol. I, n164;y laredaccin propuestaporHouina lacomisindereformadel
Cdigo
francs,Travawc
de la
commission,
aos
1946-1947,
ps. 23 y 24,
arts.
6 9 -71 .
37Windscheid,Diritto delle Pandette,Turn,1 930, n 12 1 .
-
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170
JORGE JOAQUN LLAMBAS
finen el ejercicio abusivo del derec ho, con arreglo a criterios ms o m enos preci
sos:
tal la posicin del Cdigo sovitico de 1 92 3 (art. I
o
), del proyecto franco-ita
liano de las obligaciones (art. 74), del Cdigo de las obligaciones del Lbano de
1932
(art.
1 24),del anteproyecto
del
Cdigo
de
las obligaciones del Brasil de 1 941
(arts. 15 2 y 15 6) y del Cdigo de Venezuela (art . 1 1 85).
F inalmen te, estn las legislaciones que sin formular una declaracin de prin
cipio acerca del abuso del derecho, y sin intentar abrazar en una frmula genrica
su contenido, consignan aplicaciones d irectas de la regla. A s los cdigos alemn
(arts.
2 2 6 ,826 ,1 5 7 y 242) , brasileo (art. 16 0 , inc . I
o
) y la nueva ley de introduc
cin al mismo (art. 5
o
), chino (art. 1 48), mexicano (arts. 16 y 1 91 2 ), italiano (arts.
8 3 3 ,
840 y 999), uruguayo (art. 1 2 95 ), Cdigo General de Bienes del Principado
de Montenegro (arts. 943 y 1 0 0 0 ), Cdigo de las obligaciones de Tnez (art. 1 03 )
y de M arruecos
(art.
94),
anteproyecto
de
Cdigo Civil yugoslavo
(art.
9
o
),proyec
to de
Cdigo Civil polaco(arts.1 8a
20)
y el anteproyecto
de
Cdigo C ivil bolivia
no (art. 940 ).
En los pases cuya codificacin civil remonta a una poca anterior a la ela
boracin doctrinaria
del
abuso
del
derecho,
la
acogida
del
principio ha
sido
obra de
la jurisprudencia. Es lo ocurrido en F rancia, donde s e presentaron tres casos clsi
cos,en esta materia, a saber, el del propietario qu e haba construido sobre el techo
de su casa u na falsa chime nea, sin utilidad algu na, y con
el solo
propsito
de
privar
de luz al vecino, cuya ventana quedaba obstruida de ese m odo
3 8
; el caso de la pa
red altsima pintada de negro con el fin de molestar al vec in o
3 9
; el caso de los pi
lares de madera altsimos coron ados con picas de hierro, levantados en el linde de
un hangar, con e l propsito de dificultar el asce nso o d escenso d e los dirigibles
4 0
.
Lomismo ha pasadoenBlgica, Espa a,yaun en pases conocidos por su in
dividualismo como Inglaterra y los Estados Unidos
41
.
38 Caso Doer, mayo de 185 5, D alloz, 56 -2 -9.
39 Caso Savart,
17
de diciciembre de
1901 ,
Sirey , 1 904-2 -2 17, con nota de Apert.
40 Caso Bayard, 3 de agosto de
1915 ,
Sirey , 1920-1-300.
41 Para ESpa a, vase Castn Tobe as,
Derecho Civilespaol,7
ed., 1.1, p. 3 1 2 ; para
los pases anglosajones, vaseSpota,Tratado,1.1, vol. 1 , nms. 498 yss.p.75 4, y Markovitch,
op.cit.,nms. 245 y ss. ,
p.
3 1 5 .
-
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16/122
OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
171
2. El patrimonio: concepto. El patrimonio concebido com o atributo
de la
personalidad:
teora de Aubryy Rau.
Crtica.
La concepcin de
la doctrina alem ana. El problema en nuestro derecho. C aracteres
del patrimonio.
I. EL PATRIMONIO*
1286. CONCEPTO. Se denom inapatrimonioal conjunto de los de
rechosyob ligacionesde una persona, susceptibles de apreciacin pecunia
ria. As dice el art . 2 3 1 2 :
El conjunto de los bienes de una persona consti
tuye su patrimonio.
Consiguientem ente el patrimonio es una m asa de bienes que se con
sidera como un a entidad abstracta independiente de los elem entos que la
com ponen , los cuales pueden cam biarodisminuir sin que se altere el con
junto com o tal.
El patrimonio es una universalidad de bienes, denominndoseas
toda
plu
ralidadde
bienes
alos queesposible tratar unitariamente,
como
un todo.Cuando
la universalidad depende de la voluntad del propietario que ha dispuesto los ele
mentos particulares para obtenerelresultado del conjunto, la universalidad es de
hecho,
v.gr.,
una biblioteca,un rebao,etc. Si la conexinde loselementos parti
culares no depende de la voluntad del propietario, sino de la determinacin de la
ley, la universalidad es de derecho: de esta ndole es el patrimonio, cuya unidad
proviene de la ley.
Pero cul es el fundamento
o
razn de ser
de
este tratamiento unitario, por
parte
de la
ley?
Acercade
este
punto,dos han
sido
lasconcepcionesque sehan ex
puesto: laconcepcin clsicadelpatrimonio-persona, desenvuelta magistralmen-
te por Aubry y Rau,
y
la concepcin moderna del patrimonio, desarrollada espe
cialmente por los autores alemanes. Nos referimos someramente a estas teoras.
*
BIBLIOGRAFA:
Plastara, G.,La
notionjuridique
dupatrimonie,Pars,1903; Fornieles,
S. ,El
concepto
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Civil,1.1, vol. 3 5 , nms. 1757 y ss., 6 5 7 y ss.; Salvat, R.,
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General,5*ed.,nms.
1 3 0 4 y ss., p. 6 0 2 ; Borda, G.A.,
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Parte
General,t. II, nms. 752 y ss., ps. 9 y ss.;
Von
Tuhr,
A.,
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del
Derecho
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C ,
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Civilfrangais,4* ed., t. VI, 573 , ps. 2 2 9y ss.;Enneccerus, Kipp yWolff,
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Derecho
Civil,
Parte
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en
Nuovo Digesto
Italiano,t.
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1 7 2
JORGE JOAQUN LLAMBAS
II.
LA TEORA DE AUBRY Y RAU : EL PATRIMONIO
CONCEBIDO COMO A TRIBUTO
DE LA PERSONALIDAD
1287. EXPOSICIN DE LA TEORA CLSICA. Pa ra A ub ry y Ra u la
idea del pat rimon io se dedu ce lgicame nte de la personal idad . . . , e l pat r imo
nio es la em anac in de la perso nalidad y la expre sin d e la potes tad jur d ica
de que est invest ida una pers ona
42
.
De aqu concluyen A ubry y Rau, que: I
o
) nicame nte las personas fsicas o
morales pueden tener patrimonio, puesslo ellastienen aptitud p ara poseer biene s,
tener derechos de crd itoycontraer obligaciones;2
o
) toda persona tiene necesaria
men te un patrimonio, aunque ella no posea actualmente bien algun o; 3
o
) cada per
sona noienems queun
patrimonio,
principio que sufre algunas exc epcion es, por
imperio de la ley; 4
o
) finalmente, el patrimonio es inseparable de la persona, no
concibindose su transmisibilidadin totum,porque sera com o pensar en la trans-
misibilidad d e la propia persona . S lo los elementos particulares integrantes de la
universalidad son transmisibles; salvo cuandosee xtingue la persona, encuyocaso
el patrimonio se traslada del difunto al heredero que contina su person alidad
43
.
1288.
CRTICA.La
concepcin clsica esten laactualidad desprestigiada.
Hasidoobjetode crticas justificadas que remarcan su carcter artificial, abstracto
y abusivamente lgico. D icen Planiol, Ripert
y
Picard que esa doctrina exagera el
lazo que existe entre la nocin de patrimon ioyladepersonalidad hastaelpu nto de
confundir las dos no ciones y de reducir el patrimonio a la aptitud de po seer
44
.
Por nuestra parte, pensamos que la teora parte de principios verdaderos,
pero extrae de ellos consecuencias que no estn contenidas en las prem isas. Nos
parece exactoque el patrimonio constituye un atributode la personalidad,yen este
sentido corresponde a la nocin de persona, la posesin indispensa ble de patrimo
nio.
No pu ede haber persona sin patrimonio, porque siendo los bienes exteriores
medios necesarios para alcanzar los fines human os, noes imaginab le un ser tan in
digente que carezca de toda clase de medios, ya que si as fuera necesariamente
morira: aun el mendigo ms desvalido es due o de los alimentos q ue ingiere.
Pero si comp artimos la idea de la
necesidad
del patrimonio, independien
temente de su cuanta mayor o m enor, tal vez insignificante (para cualquiera, pero
no paraeltitular, como el mend igo que privado de
su
alimento podra hasta perder
la vida), no creemo s que sea rigurosa la idea de launidadde patrimonio. Cierta
mente que el patrimonio forma un todo complejo indepe ndiente de los bienes par-
Aubry
C. y Rau, C , op . t, VI, 5 7 3 ,ps.2 2 9y2 3 1 .
43
Aubry
y Rau, VI, 574 a 583, ps.2 3 2a2 6 0 .
44Planiol, RipertyPicard,TratadoPrctico,ed. LaHabana,t. JJI, n 1 7, p. 2 5 .
-
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OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
1 7 3
ticulares que lo com ponen, y esta nocin elemental que desde el punto de vista de
la
tcn ica jurdica
y
del derecho en general, perm ite explicar por
qu los
acreedores
pueden dirigirse contra un bien cualquiera del deudo r, y la transmisin universal
del difunto, comprens iva de todas las carga s
4 5
no es ob jetable. Lo que es pasible
de crtica
es
la unidad de patrimo nio, pues si los bienes exteriores estn al servicio
del homb re, como medios o rdenados a la obtencin d e los fines de ste, no se ve
por qu para el mejor desempe o de esa funcin, no puedan segregarse algunos de
ellos del resto para afectarlos a un fin determinado y especial. A s com o es com
patible la coexistencia del dom icilio general, atributo de la persona, con ciertosdo
micilios especiales para fines determinados, deb e serlo el patrimonio general que
igualmente reviste aquel carcter, con ciertos patrimonios especiales segregados
de aqul, como la herencia aceptada con beneficio d e inventario, el fondo de co
mercio, la masa de la quiebra, el patrimonio del ause nte y la empresa individual,
si bien esta ltima suele suscitar dudas.
in . LA CONCEPCIN DE LA DOCTRINA
ALEMANA
1289.EXPOSICIN. La crtica hecha a la doctrina clsica muestra
culesvanaserlos temas dela nuevaconcepcin,cuyodesarrollosedebe
especialmentea ladoctrina alemanay a lasdisposiciones consecuentes in
sertas en el Cdigo alemn.
Como acabamos de se alarlo, esta teora
no
niega
la
existencia
de un
solopatrimonio
general,
pero juntoa ladmitelacoexistenciadepatrimo
nios especiales. As Von Tuhr
dice:
El patrimonio resultade unconjunto
de derechos que reciben unidad por corresponderaun mismo sujeto; de
esta unidad
se
deriva
que los
hechos jurdicos
y las
relaciones
que
ataen al
titular producen
sus
efectos
sobre todos los
derechos
que en
cada momento
integran el
patrimonio.
El poder de disposicin del titular comprende todos
los objetos del mismo... . En cambio la unidad se pierde cuando un con
juntode derechos cuyoselementos posiblementesonmutables,estregido
por normas especiales. En el mbito del patrimonio existe, entonces, una
esfera jurdica ms restringida, delimitada por criterios determinados y
susceptibles de desarrollo econmico propio de la misma manera que
aqul. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien especial
46
.
45 Gny,
F . ,
M todo de interpretacin y uentes en derecho privado positivo,
ed.Madrid,
n67 ,p . 141 .
46 Von Tuhr, A.,
Teora General
de l
Derecho Civil
alemn,ed. Bs. As.,
1 946 ,1 .1 ,
vol.
I
o
,
p.
406 .
-
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174
JORGE JOAQUN LLAMBAS
En sum a, el fundamento de la teora del patrimonio no est en la persona del
titular
sino
en
los
inesque
es
dable obtener con
los
bienes. E n este sentido, expresa
Von
Tuhr:
patrimonio es poder econmico. En nuestro sistema, que descansa en
la divisin de los bienes, facilita al homb re los medios e xternos para conseg uir sus
fines personales, que estn integrad os, en primer trmino, por las necesidades pri
ma rias y los placeres personales de toda ndole; pero luego tambin p or aspiracio
nes ideales y altruistas. Son derechos patrimoniales los que garantizan al h ombre
los medios econmicos para su existencia y su actividad volitiva
47
. Entonces el
patrimonio general est formado por la masa de bienes de que dispone el titular
para obtener cualesquiera fines que se propo nga; en
cambio,
los patrimonios esp e
ciales son, com o define Brinz bienes afectados a un fin determinad o
48
.
Esto explica que la persona tenga un solo patrimonio general y pueda en
cam bio tener varios patrimon ios espe ciales. Entre estos ltimo s cita Von Thur los
siguientes, que existen en el derecho alemn: el patrimonio especial del infante,
exen to de la adm inistracin del pad re, o eventualm ente, del usufructo especial
(arts.1 6 3 8 y 1 6 5 0 ); los bienes reservados de la mujer, a los cuales no se extiende
la ad ministracinyel usufructo del marido; la masa
concursal;
la herencia cuand o
ha sido separada del patrimonio personal del heredero; etc.
4 9
.
IV. EL PROBLEMA EN NUESTRO DERECH O
1 2 90 . No obstante la autor idad de Aubry y Rau, habi tuales m ento
res del codif icador, no hay nada en el ar t iculado del Cdigo que obligue a
adoptar en nuest ro derecho la teor a de aqul los . En conse cuenc ia que da e l
intrprete l ibre para acog er la concep cin q ue cuen ta con el favor de la una
nimidad de la doctr ina, y que mejor sat isface los intereses del hombre
5 0
.
Es comp atible en nuestro sistema legal, el reconocim iento de un nicopatri
moniogeneral,con diversospatrimonios especialesdel mismo sujeto. Elprimero
definido simplemente por
elart.
2 3 1 2 ,com o el conjunto
de
bienes de una persona,
engloba a todos los bienes que que dan a disposicin del titular para cualesquiera
fines, sin estar comprendidos en un rgimen legal especial.
Lospatrimon ios especialesson conjuntos de bienes afectadosaun fin deter
minado y sometidos a un rgimen legal especial. Entre stos pueden mencionarse
los siguientes: 1 ) el patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventa-
n o ;2) el mismo patrimonio, si los acreedores del causante hacen valer la separa
cin de patrimonios; 3 ) el patrimonio d el presunto m uerto durante el periodo de
47 Von Tuhr, A.,op .cit.,
p s.
385-386 .
48 Brinz,Pandekten,1* ed.,
2 2 6 .
49 Von Tuhr, A.,op .cit.,vol. I
o
,p.407.
50 Spota, A. G.,
Tratado,L
I, vol.
35 ,
n 1760, p . 6 73.
-
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20/122
OBJETO
DE LA
RELACIN JURDICA
1 7 5
prenotacin del dominio transmitido a
los
herederos; 4) la masa
de
bienes del deu
dor que ha sido desapoderado de sus bienes por efecto del concurso civil o de la
quiebra; 5 ) la masa d e bienes integrantes del fondo de com ercio. Borda estima que
estara en vas de impone rse la llamada em presa individual de responsabilidad li
mitada, que perm itiraa laspersona s afectarauna industriaocomercio parte de sus
bienes que quedaran as segregados del patrimonio general
5 1
.
1 2 9 1 .
Ta nto e l pat r imo nio general com o los pat r imonios especia les ,
provie nen de la ley que trata unitar ia me nte a un conjunto d e biene s indivi
duales . Po r es to es que un o y o tros pat r imon ios son universal idades de de
recho
5 2
.
En cu anto a la suerte de los nue vo s bienes que a dquie ra el t i tular , el los
ingresan al patr imonio general y no a los patr imonios especiales, a no ser
q u e :
I
o
) la ley establez ca esta l t im a impu tacin ; 2
o
) o que proven gan d e in
version es de biene s de los patr im onio s especiales (supuesto de su brogac in
real po r la cual el nu ev o bien sigue la cond icin jur d ica del bien reem pla
zado) ;
3
o
) o que se trate de frutos o prod ucto s de bienes del patr im onio e s
pecia l
5 3
.
1 2 9 2 .CARACTERES DEL PATRIMONIO. D e a cu er do a la doc trin a qu e
hemos aceptado, e l pat r imonio
general
presenta los siguientes caracteres:
1
)
Es una
universalidad urdica,
pues la unidad de
la
pluralidad de eleme n
tos que lo componen est dada por la ley.
2
o
) Es
necesario.
Todo patrimonio pertenece a un titular (persona visible o
ideal) y correlativamente a toda persona corresponde un patrimonio general.
3
o
) E s
nico e indivisible.
L o que significa que nad ie puede ser titular
de
ms
de un patrimonio general. Se suelen dar com o excepciones
a este
principio la acep
tacindeherencia con beneficiodeinventarioyla separacindepatrimonios, pero
sta es una creencia errnea . No hay a ll la subsistencia en cabeza del heredero de
dos patrimonios generales, sino la coexistencia perfectamente aceptable del patri-
51 Borda, G. A., t. II,
n738,p. 14.
Este autor recuerda acerca de la empresa individual
de responsabilidad limitada
los
votos favorables de
los
Congresos Primero
(ao 1940) y
Segundo
(ao1953)de Derecho C omercial, delaTercera Conferencia Nacional de Abogados, reunida en
Santa Fe en 1 940, el pronunciamiento del Senado de la Nacin del ao 1 944, as como los tra
bajos de O . Stratta, M. Rivarola, E. Aztiria
y
L. Michelson.
Comp.
Orgaz, A.,
Estudios deDere
ch oCivil,p. 3 0 3 .
52
Conf.
Spota, A. G.,Tratado,1 .1, vol.3 5 ,p . 6 75 .
53 Von Tuhr, A.,op.cit.,p. 41 0 ; Borda, G. A.,op.cit.,t. II,
n640 ,
p. 15 .
-
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21/122
176
JORGE JOAQUN LLAMBAS
monio general del heredero con elpatrimonio especialintegradoporlos bieneshe
reditarios, en ambos supuestos.
4
o
)
Esinalienable,ya que no puedeexistirsino encabezadeltitular.Pueden
enajenarse
los
bienes particulares comprendidos
en el
acervo,
pero no
ste,
ni
aun
fraccionariamente.
5
o
)
Es
idnticoa s mismo, no obstante las evoluciones de su contenido. Es
una consecuencia
del
carcter universal del patrimonio.
El patrimonio especial slo tiene decomn conel patrimonio general losca
racteres 1
y5
o
.
Por consiguiente,
el
patrimonio
especial
no
es
forzoso, no
esnico,
pudiendo habervarios
simultneamente,
y esenajenable,comoocurreconla venta
de fondos de comercio.
Pero
no obstante estas
diferencias conceptuales,
existe cierta
vinculacin en
tre ambas clases de patrimonios. En efecto, los patrimonios especiales tienen de
ordinario una existencia transitoria, porloque elsaldoresultante de su extincin
est llamado
a
engrosar
el
patrimonio general de
lapersona,
como ocurre en la
li
quidacin
de
la masa
de
la
quiebra,
de
la
herencia
casos de
beneficio
de
inven
tario yseparacindepatrimonio, y eventualmente del fondo de comercio.
3 . Derechos pa trimoniales: a) derechos reales; b) derechos persona
les;c) derechos intelectuales. Su n aturalezaycaracteres.
I.DERECHOS PATRIMONIALES
1 2 93 .NOCIN. Siendo el patrimon io el conjunto de bienes de un a
persona, debe entenderse que son
derechos patrimoniales
los que revisten
el carcter de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor
econmico(conf.art. 2 3 1 2 ). A ellos se oponen losderechos extrapatrimo-
niales,
los que a su vez se resum en en dos categoras princ ipales; derechos
personalsimos,
v.gr.,derecho al nom bre, derecho a la propia image n, etc.,
y derechos de
fam ilia.
Los derechos patrim oniales se dividen en derechos
reales,
derechos
personalesy derechos intelectuales.
IX DERECHOS REALES
1294.
CONCEPTO.
Son los que conceden al titular un se oro inme
diato sob re la cosa
(jus in re),
el cual es pleno o comp leto en el dominio
{plena in repo testas),
y menos pleno en las desmem braciones del dom i-
-
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22/122
OBJETODE LARELACIN JURDICA
177
nio (usuf ructo , servidumbre, e tc . ) , y en los derechos sobre la cosa a jena
(jura in re aliena).
Se ha controvertido la naturaleza de los derechos reales, acerca de lo cual
subsisten tres posiciones diferentes: la teora tradicional, la teora de la obligacin
pasiva un iversal y la teora de la creacin institucional.
1 29 5 .
a)
La
concepcin tradicional
an mantiene su gallarda pese a los
emb ates que ha sufrido. P ara ella lo caracterstico del derecho real reside en la re
lacin inmediatadeltitularyla cosa sometidaasu derecho. Consiguientemente, el
titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer frente a todos
(erga omnes).
El derecho real aparece como una relacin jurdica simple, cuyo anlisis
mu estra slo dos elementos tpicos: I
o
) el sujeto o titular del derecho; 2
o
) el objeto
o cosa sobre la cual se ejerce el derecho.
1 2 9 6 . b)Esta concepcin ha sido compa rtida, entre otros, por W indscheid
en Alemania y por Planiol en F ranc ia
5 4
. La denominacin de teora de obligacin
pasivam ente universal, proviene de H. Mich as, autor de una tesis sobre el tema
5 5
.
Para estos autores no puede hablarse de relacin entre una persona y una
cosa, ya que el derecho se refiere a las relaciones entre hom bres. Tam bin en los
derechos reales hay una relacin e ntre hom bres, pero en tanto que en el derecho
personal la relacin se establece entre un sujeto a ctivo y un sujeto pasiv o determ i
nado,
aqu se da un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado
constituido portodo elmundo
(
tout
lemonde ,dice Planiol), es decir, quienquie
ra se ponga e n contacto con el titular y que deb e respetar el ejercicio del derec ho.
Esta explicacin, no obstante su aparente brillo dialctico, no ha logrado
convencer. Tiene, porlopronto, el inconvenientedese alar como caracterstico de
los derechos reales un aspecto que es com n a todos los derecho s, es decir el deber
a cargo de quienqu iera de respetar los derechos ajenos y n o interferir en la gestin
del titular. Pero, ad em s, define al derecho real por
su
contenido neg ativo,
y
subes
tima lo que hay e n l de tpico, que es ese se oro inmediato del titular sobre la
cosa, ese poder de goce y disposicin que le corresponde sobre ella
5 6
.
54 W indscheid,B.,
DirittodellePandette,
I,
3 8,p. 1 73;Planiol,M.,Traitelmentaire,
10*
ed., 1.1, nms. 2 15 8 y
ss.,p.683 ;
Planiol, Ripert
y
Picard,Tratado
prctico,
ed. La Habana,
t. ni, nms. 31 y ss. ,
p.
4 3 .
55 Michas, H.,
Le droit rel consider comme une obligationpassivement
universelle,Pa
rs,
1900.
56 De Ruggiero, R.,Instituciones,ed. M adrid, vol. I,p.2 3 0 ; Borda, G. A., t. O ,n 752,
p . 2 3 .
-
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JORGE
JOAQUN LLAMBAS
1297 .
c)
Hauriou y Renard han aplicado a los derechos reales para ex pli
carlos suteora de la institucin,de alcances mucho m s amplios
x
bi s
.
La institucin define Paul Roubier e s
un
conjunto orgnico que contie
ne la reglamen tacin de un dato concreto y perm anente de la vida social y que est
constituido por un nudo de reglas dirigidas hacia un fin co m n
5 7
. As ocurre con
la propiedad y dems derechos reales. Los hombres experimentan la tendencia a
apoderarse de los bienes exteriores, pues to que ellos son aptos para satisfacer sus
necesidades: he ah eldatopermanen te de la vida social. Pero para instaurar un or
den justo,
y
para
que los
bienes no sean d istrados de su funcin individual y social,
se hace necesaria una adecua da reglamentacin de la atribucin y disfrute de los
bienes. Con ellolapropiedadyotros derechos reales han quedado elevadosalaje
rarqua de instituciones jurdicas.
Lo caracterstico de la institucin es que su rgimen est impu esto por la au
toridad del Estado, debiendo los particulares sujetarse a esas prescripciones. En
cam bio, el sector no institucional del derecho, especialmente los contratos, se ha
entregado a la libertad de los propios interesados
5 8
. En el sector institucional del
derech o (derechos de familia, derecho s reales) prevalece la nocin desubordina
cin
al rgimen impuesto por
el
Estado; en cambio, en
el
sector
no
institucional del
derecho (derechos personales) predomina la idea decoordinacinde voluntades
soberanas e iguales.
n i . DERECHOS PERSONALES
1 2 9 8 .
CONCEPTO. Son aquel los que establecen re laciones ent re
personas determinadas, en razn de las cuales e l respect ivo t i tu lar puede
exigi r de a lguien la prestacin debida . Se denom inan tam bin derec hos cre -
d i tor ios u obl igaciones
5 8 b i S
.
El anlisis de los derechos persona les advierte en ellos tres elementos esen
ciales:
I
o
) el titular
o
sujeto activo
de
la relacin jurdica , llamado acreedor, es qu iengoza de la prerrogativa d e exigir el cumplimiento d e la prestacin debida;
2
o
) el sujeto pasivodela relacin, denom inadodeudor,es quien est constre
ido a efectuar dicha prestacin;
56 bis
H auriou, M ,
Principes de
droitpublic,
p.129;
Renard, G.,La
thorie de
l 'institu
cin,
Pars, 1 930 ; Rigaud, L.,
Ledroit
rel,Toulouse, 191 2.
57 Roubier, P.,
Thorie genrale
dedroit,Pars, 1 946, p. 14.
58
Roubier muesta
cmo loscontratosnoson instituciones jurdicas,op.cit.,ps. 1 5 y s s .
58 tas Vase nuestro
Tratado de Derecho
Civil, Obligaciones,
t
I , nms. 2 y ss.
-
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24/122
OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
179
3
o
)
elobjeto,es
la
prestacinque el deudor debe satisfacer a favor del
acree
dor.Puede consistir en
la
entrega de
una
cosa
(obligacin
de
dar),
en
la
realizacin
deun hecho(obligacinde hacer),oen laabstencin deunhecho(obligacinde
no hacer).
1299.
En cuantoa lanaturalezadel derecho
personal,
consisteen unare
lacin entre dos personasdeterminadas.Tambin las cosas o los hechos humanos
aptos para satisfacer nuestras necesidades constituyen el objeto de estos
derechos.
Pero
en
tanto que
en
el derecho real
la
prerrogativa del titular se ejercedirectamen
tesobrelacosa misma(jus
in
rem),en losderechos personaleslaprerrogativase
ejerce sobre otra persona
afin
de obtener a travs de ella
el
goce de
la
cosa
(jus ad
rem).
As, por ejemplo,en el dominio (derecho real) el titular goza directamente de
la
cosa y puede usarla y servirse de ella conforme
a su
naturaleza.
En cambio, en
la obligacin de
dar
(derecho personal) derivada
de
lacompraventa,el comprador
nopuede usar y gozar delacosadirectamente, yaque slo est autorizado para
exi
gir
del deudor
(el
vendedor)
la
entrega
de
lacosa.Cuando esto ocurra y
se
llenen
los dems requisitos referentes
a la
transmisin del
dominio, el
comprador
se
habr
transformadoenpropietario ysuderechodepersonalen real.
13 00 . COMPA RACIN DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES. A
esta altura
de
nuestro estudio
es
til efectuar
unacomparacin
de los derechos
reales
y
personales
a fin de
captar plenamente
sus
esenciales
diferencias:
I
o
) Encuantoa sudiversidaddenaturalezano habremosdeinsistirmayor
mente.
Mientras los derechos reales
sonabsolutosen
cuanto
se
ejercen
erga omnes
contra quienquiera perturbe al titular en el goce delacosa,los derechos personales
sonrelativosen cuanto se ejercen con relacin al deudor para obtener la prestacin
debida.Las
acciones,
o medios de hacer valer
en
justicia los
derechos,
que
corres
pondenalos derechos personales yreales,participan desu
carcter:
as, lasaccio
nes realesse dirigen contra quienseaposeedor actual de la cosa o ejerza sobre ella
un
derecho
de
goce
que
competa
al
titular,
en
tanto
que lasacciones personales
slo pueden promoverse contra el
deudor.
2) Relacionadoconel carcteranterior,el titulardelderecho real goza
de jus
persequendi,
mientras que el titular del derecho personal no tiene
esa
ventaja.Esto
significa
que
si el dueo de
una
cosa
es
despojado
de ella,
puede recuperarla
de ma
nos de quienlatenga,noobstante las sucesivas transmisionesque sehubiese hecho
de la
cosa.
En cambio, el
comprador
que es
titular de
un
derecho personal carece
de accin contra el
adquirente: la
cosa quedar perdida para
l,
y slo dispondr
de unaaccin personaldedaosyperjuicios contraelvendedor.Setratade
principios
generales, que
admiten excepciones
en
supuestos
particulares,
v.gr.,
a r t s . 2412y592 .
-
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1 8 0
JORGE JOAQUN LLAMBAS
3
o
) A simism o el titular del derechorealgoza deliuspreferendi,quenoalcan
za sino excepcionalm entealtitular del derecho perso nal.Envirtud d e e llo, si con
curren sobre
un
bien
del
deudor
un
acreedor mu nido de
un
derecho real (acreedor
hipotecario,porejemplo)y unacreedor meramente personal,elprimero desplaza
al ltimo . E ntre titularesdederechos reales, la fecha de cide
(prior
tempore
potior
jure).
4
o
) Los derechos reales son de creacin exclusivamente legal enlo quesere
conoce su carcter institucional. Su nm ero consiguientem ente limitado est indi
cadopor el art.2 5 0 3que losenumera as:I
o
) eldominioy elcondominio;2
o
) el
usufructo; 3
o
)
el
uso y la habitacin; 4
o
) las servidumbres
activas;
5
o
) el derecho de
hipoteca;6
o
) laprenda;T) laanticresis.Aellos habra qu e agregarlaposesin,a
cuyo respecto
una
doctrina muy difundida con sidera que
es un
derecho
de esa n
dole,
y losderechos reales mercantiles, comolahipoteca n aval,laprenda conre
gistroy eldebenture.
Los derech os personales no son de creacin legal, sino particular. Su nmero
es,
consiguientem ente, ilimitado, pudiend o adaptarse en cuanto a su contenido a la
libre iniciativa de los interesados, cuy a voluntad reina soberana en este mbito del
derecho,con lasrestricciones generales consignadasen laley. A s resulta princi
palmente
de lo
dispuesto
en los
arts.l
197y 953.
5
o
)
Com o una consecu encia del carcter institucional de los derechos reales,
slolaleydeterminaelrgimen de stos.Por tanto, lo relativo a los modosdecons
titucin
de tales derechos,
a su
transmisin
y
a las
facultades
que corresponden
al
titular,esdefinido exclusivamentepor laley.Encam bio, tratndosede losdere
chos personales,y enrelacina laspartes intervinienteslamateria queda librada
alaautonomade lavoluntad particular.
6
o
) Los derechos reales de goce no
se
extinguen po r eltranscurso del tiempo,
pues son de duracin limitada. T ampo co se pierden por
el
nouso:as,si elpropie
tariode uninmueble deja de poseerlo,no lopierde,amenosqueotroloadquiera
porusucapin.Pero entonces la prdidadeldominionoprovienedelno uso del de
recho real,
sino de
laadquisicin del mism o efectuada por otro en razn de
la
pres
cripcin adquisitiva cumplida
a
su favor.
Es
una consecu encia de la imposibilidad
dequesubsistandosdom inios exclusivos sobrelamisma cosa(conf. art.25 08).
Porelcontrario, tratndosedederechos p ersonales,lainaccindeltitularpor un
lapso variable segn los casos, producelaextincindelas acciones respec tivas,a
menos q ue stas sean imprescriptibles. O perada la prescripcin, el derecho perso
nal carenteya deaccin, queda subsistiendo co mo obligacin natural(conf. art.
5 1 5 , i n c . 2 ) .
-
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OBJETO DE LA RELACINJURDICA
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IV. DERECHOS INTELECTUALES
1 3 0 1 .NOCIN.En
nuestro tiempo se incluye en
el
patrimonio
el
de
recho que tiene el autor de una obra cientfica, literaria o artstica para dis
poner de ella y explotarla econmicam ente por cualquier med io. Por la n
dole del objeto sobre el cual el derecho se ejerce, estos facultamientos se
denominanderechos intelectales.
1302. Hasta la invencin de la imprenta no se present la posibilidad de
que los autores de
una
obra
literaria
o
cientfica obtuvieran
un lucro de
ella.
La
im
prenta permiti la reproduccin indefinida de tales obrasycon ello se abri para
el autor la perspectiva
de
realizar importantes beneficios. Pero las autoridades se
reservaron la facultad
de
revisar previamente
lo que
se quera imprimir afin
de
im
pedirladifusin deideaspeligrosaspara elorden establecido.De ahnacieron los
privilegioso
licencias
quegraciosamenteseacordabaalautor para publicar la obra
que
no
resultaba objetada por la censura.
Durante elsiglopasadoseafirm pocoa pocola libertaddeimprenta, hasta
inscribirse como una garanta individual en las constituciones polticas de todos
lospases.
Nuestra Constitucin declara en el
art.14
que todos los habitantes de
laNacin gozan delossiguientes derechos conformea lasleyesquereglamenten
su ejercicio,asaber:...depublicarsusideas porlaprensasincensuraprevia .Por
otra parte,
elart.17,
clusula
4*expresa: Todo
autor
o
inventor
es propietario
ex
clusivo de su obra, invencin
o
descubrimiento por el trmino que le acuerda la
ley .Sobrelabasedeestos principiosyaexistentesen la Constitucin de1853,
pri
mero la ley 70 92 y luego la ley 11 .723,han regulado los derechos intelectuales
bajo la denominacin
de
propiedadintelectual.
1 3 0 3 .D IS C U S I N T E R M IN O L G IC A .
Se ha controvertido la exacti
tud de la expresin propiedad intelectual , que se ha sugerido sustituir por
lade derecho intelectual . Se trata de una cuestin terminolgicadeesca
so
inters,
y
que
de
cualquier manera
el
intrprete del derecho, limitado por
el
m arco que le
fija
el legislador,
no
puede decidir
al
margen
de
las prescrip
ciones legales. En nu estro pas la Constitucin N acional, como lo acaba
mos de recordar, reconoce al autor com o
prop ietario
de su obra, invencin
o descubrimiento, y la ley11.723que reglam enta esa especie de propiedad
la denom ina reiteradamente propiedad intelectual (arts. 4
o
, 5
o
, 8
o
, 12 y
38),creando para la proteccin del derecho el Registro de la Propiedad In
telectual.
Por otra parte no ha deconfundirsedominioypropiedad.Lapropiedades el
gnero, el dominio es una especie de ese
gnero.
Propiedad
es
todo derecho sub-
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JORGE JOAQUN LLAMBAS
jetivo de contenido patrimonial: de ahqueel codificador pueda hablarenel art.
732 de
propiedad
de ladeuda .En cambio el dominio es el
derecho real en virtud
del cual
una
cosa
se
encuentra sometida
a la
voluntad
y a la
accin
de una
persona
(art. 2 5 06 ).
Por estasconsideraciones resultaociosodiscutir la denominacin consagra
da de
propiedad intelectual , corriente
no slo en nuestro pas sino en
varios pa
ses
extranjeros
tales
como Espaa
y
Portugal,
y que adems tiene
la ventaja
de
afir
mar con m ayor fuerza los derechos patrimoniales del autor sobre la obra por l
creada
5 9
.
1 3 0 4 . C O M P A R A C I N C O N
LOS
DERECHOS REALES Y PERSONALES .
Los
derechos intelectuales
se diferencian esencialm ente de los derechos
personales y reales, razn por la cual se justifica que ellos hayan pasado a
constituir una tercera categora dentro de los derechos patrim oniales.
a)Con los derechos personales se asemejan en cuanto el objeto de unos y
otrosest constituido por objetos inmateriales que porsuvalor
econmico,
nuestro
Cdigo denominabienes(art.
2 3 1 2 ,
primera
frase).
Pero salvo este punto decon
tacto
los
derechos intelectuales
y
personales
no
tienen
parentesco
alguno, pues su
rgimen
es
enteramente diferente:
en tanto que los
primeros
son
derechos absolu
tos que se ejercen contra quien quiera(jerga omnes)los ltimos son relativos, pu-
diendo ejercerse
slo
contra la persona obligada
a
satisfacer la prestacin
en
favor
del acreedor.
b)
Con
los derechosrealesla analoga
de los
derechos intelectuales
es mucho
mayor,
no
obstante
la
diversidad
de
su objeto (material en
los
derechos
reales,
in
material en losintelectuales), a puntotal que elart.12dela ley 11.723 dispone que
la propiedad intelectual
se
regir por las disposiciones del derecho comn, ba