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10/03/2003

DIREITO TRIBUTÁRIO - Mauro Lopes

2003

TRIBUTÁRIO

Vamos começar a matéria: vamos estudar direito tributário no seu início, naturalmente,

vamos fazer uma parte introdutória da matéria sob o título:

O ESTADO E A NECESSIDADE DE DUPLICAÇÃO DE RECEITA

O professor que está acostumado a curso preparatório para concurso tem uma

vantagem, ele é objetivo, então não pensem vocês que o prof. vai ter tempo, embora

tenhamos 6 meses, não pensem vocês que o prof. terá tempo para ficar esbarrando em

parte introdutória.

Então, a pessoa tende a pensar que se o professor não se interessa muito pode

relaxar e só se preocupar quando começar a matéria. Vocês têm que saber que a partir

de agora tudo que o prof. falar é importante, nada é divagação, o prof. não vai falar da

parte histórica do direito tributário, como é o direito tributário em outros países, não é isso

que interessa a vocês. Façam uma pós-graduação, ainda que lato sensu, se vocês

tiverem interesse nisso. Tudo o que o prof. falar a partir de agora vai ser de interesse.

Teve uma prova da magistratura federal há dois concursos atrás que 3 questões

foram da primeira aula que o prof. deu.

Quais são os elementos do Estado:

Aliás, esses elementos do Estado, quem é da geração do prof. conhece, desde da

época do colégio, porque nesta geração tinha-se no colégio uma matéria que a Ditadura

impôs chamada: Educação Moral e Cívica, o prof. acha que hoje não tem mais isto.

Educação Moral e Cívica era a matéria em que você aprendia essas coisas. A Ditadura

tinha um lado bom, um lado nacionalista e instrutivo interessante embora contaminado

pela parte podre.

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Os elementos do Estado são intuitivos e a gente aprende desde cedo, o

Estado é composto: um povo situado num território submetido a um governo

soberano.

Tem-se esses 3 elementos:

Povo

Território

Governo

Se não tem povo não tem Estado, se não tem território não tem Estado (aliás, a

luta pelo território é uma constante no mundo moderno haja visto os conflitos na Faixa de

Gaza) e soberania também é algo porque muitos povos lutam ainda hoje, muitas guerras

por soberania em busca de independência.

Então se você tem um povo situado num território seu submetido a um governo

soberano você tem um Estado.

Pois bem, existem alguns autores de direito constitucional que defendem que há

um quarto elemento no conceito de Estado, qual seja a FINALIDADE, seria o interesse

público.

Não vamos entrar na discussão se a finalidade é ou não um elemento autônomo ou

um conceito de Estado, aqui não nos interessa isto, o que nos interessa é saber que a

finalidade existe, porque mesmo para aqueles que defendem que a finalidade está

implícita, ela existe e seria o interesse público.

Então a controvérsia constitucional que existe é saber se a finalidade é ou não um

elemento autônomo do conceito de Estado, porque para a doutrina majoritária não é

autônomo, está implícito na idéia de Governo, só existe o Governo, seja de que forma,

seja qual sistema que ele utilize, só existe o Governo se para alcançar o interesse público,

o interesse do povo situado no território estatal. Em tese até o Saddam Hussein estaria

buscando um interesse da coletividade do Iraque.

Pois bem, se a finalidade está sempre presente, não importa se autonomamente ou

não da idéia de Estado, a gente tem que reconhecer que para o Governo alcançá-la, para

o Governo buscar o interesse público, ele precisa de dinheiro. Como é que um Governo

busca interesse público sem construir hospitais, estradas, sem prestar Assistência Social,

Previdência, Saúde, Educação, ainda que você considere apenas as funções tipicamente

estatais, o Estado para sobreviver naturalmente precisa de receita de recursos

financeiros.

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No nosso país nós temos disposições constitucionais sobre a ordem

econômica, que estabelecem o seguinte: (falta imprimir a parte de tributário na

Constituição da República e especificar - Da Ordem Econômica), o art. 170 da CR:

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa...”

Então dá para ver por aqui, ordem econômica fundada na livre iniciativa.

O § único do art. 170 CR corrobora o caput dizendo:

“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos

previstos em lei”.

É o princípio da livre iniciativa do plano econômico, ou seja, o Estado deferiu a

atividade econômica ao particular, a iniciativa privada.

E qual o papel do Estado no tocante a ordem econômica? Diz o caput do art. 174

da CR:

“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado

exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e

planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para

o setor privado”.

O Estado, portanto, é agente normativo e regulador da ordem econômica, é o

árbitro, o mediador, assiste o exercício de atividades econômicas da iniciativa privada,

intervindo quando necessário, seja para criar normas, seja no plano concreto.

Ah, mas o Estado não explora diretamente atividades econômicas? Não em regra

e sim excepcionalmente, é o que diz o art. 173 da CR:

“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,

conforme definidos em lei”.

Então o art. 173 da CR, cria como exceção a possibilidade de exploração direta de

atividade econômica pelo Estado.

Resumo: ordem econômica – livre iniciativa: as atividades econômicas foram

deferidas a iniciativa privada.

O Estado em regra exerce o papel de agente normativo e regulador e

excepcionalmente, o Estado irá explorar as atividades econômicas. Detalhe: quando o

Estado resolve explorar atividades econômicas autorizado por lei então , ele o faz sujeito

às mesmas regras aplicadas aos empreendimentos privados porque existe um outro

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princípio constitucional que é o da LIVRE CONCORRÊNCIA do art. 170, IV da CR, e

por este princípio o Estado não pode ter benefícios que a iniciativa privada não

dispõe.

Por isso é que quando o Estado explora diretamente uma atividade econômica, ele

o faz sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, que são as chamadas empresas

estatais, sociedades de economia mista e empresas públicas.

Sociedade de economia mista e empresas públicas, são sociedades estatais

porque controladas pelo Estado, mas são pessoas jurídicas de direito privado e não

podem ter benefícios que a iniciativa privada não tem, por isso que o art. 173 § 2º diz:

“As empresas públicas e as sociedades de econômica mista não poderão

gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.

Aliás, tem um caso muito curioso e emblemático que o Supremo Tribunal Federal

indeferiu uma tentativa de violação dessa regra: existe um Banco no Sul, não sei se

ainda existe mais, ou existia, Banco Regional de Desenvolvimento, era uma autarquia

estadual criada por dois ou três estados, o prof. não sabe. Era um Banco, uma instituição

financeira, e este Banco estava cobrando os seus créditos através de execução fiscal,

pois se dizia autarquia e era autarquia, só que esta questão chegou ao Supremo Tribunal

Federal, que disse negativo, pode até ser autarquia no nome, mas na essência não é

porque autarquia é descentralização do serviço público, realização de atividade

econômica sob a forma de autarquia, além de ser de duvidosa constitucionalidade, não

pode garantir a esse Banco privilégio fiscal que os demais Bancos não tem, que é a

inscrição em dívida ativa dos seus créditos e cobrança via execução fiscal.

Então mesmo fugindo a forma tradicional, os Bancos estatais são o que:

Sociedade de Economia Mista, como é o Banco do Brasil, ou Empresa Pública como é a

Caixa Econômica Federal, mesmo fugindo a isto para tentar se beneficiar dos incentivos

fiscais que são dados as autarquias públicas, o Supremo Tribunal Federal negou a esse

Banco, que embora fosse autarquia, na essência era mera exploração de atividade

econômica e, portanto, não poderia ter benefícios.

Então é assim que a gente tem que interpretar o art. 173 § 2º da CR.

Não pelas empresas públicas e sociedade de econômica mista, mas sempre que o

poder público resolva exercer atividade econômica não poderá haver incentivos que as

demais empresas que operam no ramo não tem.

Bom, voltando a nossa matéria, se o Estado precisa de recursos financeiros para

alcançar as suas finalidades, para alcançar os seus objetivos em prol do interesse

público, mas não pode via de regra explorar atividade econômica, de onde ele vai tirar

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esses recursos para cumprir o seu papel: o da tributação em larga escala, então a

nossa conclusão é a seguinte:

A tributação é o instrumento de que se vale o Estado que não monopoliza a

atividade econômica, que é o caso do Brasil, para auferir recursos e assim custear

suas atividades em prol do interesse público.

Tem muita gente que grava a aula, tem muita gente que tem caderno, gente que já

assistiu às aulas e está assistindo de novo, então quem tem caderno de quem já assistiu

só acompanha com o caderno as minhas aulas, o prof. disse que vai acabar com isto tudo

indiretamente, porque ele está fazendo uma apostila das aulas, com base nas próprias

aulas.

Já disseram para o prof. que isso será um suicídio, ninguém vai mais assistir as

aulas, porque ele estará falando e o aluno vai estar lendo exatamente o que ele está

falando, então o aluno vai pensar por que irá assistir à aula se já está tudo escrito, tudo

bem. O prof. disse que se ele perder as aulas, irá ganhar nas apostilas, a pessoa vai ter

que comprar a apostila, o que ele acha menos lógico. Mas ele não acha ruim a idéia,

porque uma coisa é você ouvir sentado, você vai ter duas horas que você vai estar

ouvindo e aprendendo, você vai ter essas duas horas para ler a apostila? Você vai parar

e ficar 2 horas concentrado e lendo a apostila?

(virada da fita 1)

O prof. irá trabalhar em cima da apostila e pretende no início do segundo trimestre

lançar.

Bem, todo mundo até aí está bem entendido?

Olha, parênteses aqui, para o Estado ter dinheiro em caixa, não tem milagre, a

gente está vivendo há muito tempo este problema de déficit, de mais despesa do que

receita. Como é que você faz para resolver o problema do déficit? Tem algumas

maneiras, todas com efeitos colaterais.

1ª - emitir moeda, qual é o efeito colateral que a gente conhece? É a inflação, emitir

moeda não é a solução, não adianta jogar mais Real no mercado porque aí a inflação

acaba voltando;

2º - tomada de empréstimo que é o que o Brasil faz junto ao FMI, mas que tem um

efeito colateral: afoga o país em juros. O país não consegue pagar o principal, só paga

os juros. E não estimula o crescimento porque não tem como dar crédito, para o

desenvolvimento da indústria, da agricultura;

3º - redução de despesas, você melhora o seu déficit se você reduzir as despesas,

só que redução de despesas num Estado paternalista como o nosso, e com os direitos

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adquiridos, enfim a problemática constitucional também é muito difícil. Além de

trazer a antipatia interna, fica meio receoso, porque está sempre atrás de um corte;

4º - aumentar o tributo, então não tenham a menor dúvida que SEMPRE que

houver problema de déficit fiscal, as soluções sempre *inventadas* serão tomada de

empréstimo e aumento do tributo. Não se vê reforma tributária para diminuir a carga

tributária, senão setorialmente, diminuir a carga de um grupo, certamente o bolo geral não

vai diminuir. A reforma tributária até hoje não saiu, porque estados, municípios e a união

brigam para não perder, querem aumentar sua participação no bolo. Ora, você não pode

aumentar a participação deles, sem aumentar o bolo, e aumentando o bolo tem rejeição

popular, então fica aquele impasse e não sai a reforma tributária.

Quando muito vai trocar o seis por meia dúzia: ah, vamos acabar com o ICMS e

instituir o IPA, o IPA, o ICMS era o IPA – Imposto Estadual Agregado. Você pode até

mudar a legislação, simplificar, mas a arrecadação não pode diminuir, naturalmente,

então esperem e não reclamem, pô a reforma tributária não sai. Talvez a gente seja feliz

e não saiba.

Pergunta inaudível

R: sim, por isso que os monopólios são excepcionais, não há a menor dúvida.

Existe até uma decisão do Tribunal Regional Federal dizendo que o monopólio da

empresa de Correios e Telégrafos é legal e não Constitucional e, portanto, não prevalece.

Então se qualquer outro quiser abrir uma empresa de correios e telégrafos, pode,

porque o monopólio é ilícito. Não é que não haja, são excepcionais, cada vez mais as

Emendas Constitucionais estão acabando, como acabou com a questão do petróleo. A

tendência é desestatizar o máximo, essa é a tendência mundial, é a do neo-liberalismo.

Bem, então vimos que a tributação é elemento fundamental para o Estado que não

monopoliza a atividade econômica, aliás alguns autores como *Carlos Xandy, chamam o

tributo do preço da liberdade, é como se ele dissesse assim, você tem liberdade

econômica, liberdade de iniciativa, você tem a sua propriedade garantida, mas você tem

um preço a pagar, que é o tributo, se o Estado não pode invadir a tua propriedade, se o

Estado não pode exercer atividade econômica porque ele entregou para você o exercício

dessa atividade, ele vai te cobrar uma contra-partida por isto, é o tributo, não quer pagar o

tributo, está bem, vamos voltar aqueles regimes passados em que o Estado detinha o

monopólio das atividades econômica e da propriedade.

Você está na sua casa e o Estado bate na sua porta e fala tem 3 famílias que vão

morar com você. Você não paga tributo mas você não tem liberdade, o tributo é o preço

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da liberdade. Não tem jeito, desde que o mundo é mundo o tributo é o preço da

liberdade.

Se bem que no passado o tributo tinha um bom sentido, o sentido de sanção

imposta aos povos dominados, só pagavam tributos os oprimidos, os povos que eram

dominados, o tributo tinha caráter de sanção.

Hoje, ao contrário, o tributo é absolutamente distinto de sanção, mesmo que você

sinta no bolso o tributo tanto quanto sente uma multa, a gente vai ver, não pode se

confundir de forma alguma, não confundam tributo com sanção, não tem nada a ver, o

tributo a gente paga por cumprir um papel com a sociedade, é repartição das despesas da

coletividade entre os membros da coletividade, com algumas sérias nuances como por

exemplo o princípio da capacidade contributiva, quem tem mais paga mais, quem tem

menos ou não tem paga menos ou não paga.

O tributo tem uma função social de redistribuição de riquezas, claro no plano

hipotético. Porque se eu tenho dinheiro para custear educação por conta própria, em

escola particular, saúde pelo plano de saúde, previdência pela previdência privada,

assistência, quer dizer se eu posso custear essas atividades que o Estado costuma

custear no plano social aos necessitados, se eu posso por conta própria prover essas

minhas necessidades, então eu tenho capacidade contributiva e pago mais tributo para

que o Estado possa se valer desse dinheiro exatamente para custear todas essas

atividades para aqueles que necessitam do Estado, que dependem do Estado para terem

saúde no hospital público, assistência social, previdência, educação – escola público e

por aí vai. Então o tributo em essa função inclusive de redistribuição de riqueza.

Bom, já vimos então que a tributação é um instrumento que se vale o Estado que

não monopoliza a atividade econômica para auferir recursos e assim custear as

atividades em prol do interesse público. Mas nem todas as receitas públicas são tributos.

RECEITA PÚBLICA

É toda quantia recolhida aos cofres públicos não sujeita a restituição, isto é, que

integre o patrimônio público em caráter definitivo.

Se você utilizar o conceito toda quantia pública recolhida aos cofres públicos. Você

dá um conceito mais abrangente de receita pública. Os financistas dizem que este é o

conceito de ingresso ou de entrada, ingresso – é toda quantia recolhida aos cofres

públicos. Caução, o dinheiro que entra a título de caução de garantia é ingresso mas não

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é uma receita pública, porque a caução é provisória e o poder público pode ser

obrigado a restituir.

Receita pública é aquele ingresso com caráter definitivo, então pode-se dizer, que

toda receita pública é ingresso, mas nem todo ingresso é receita pública. Isso é direito

financeiro e vocês vão estudar mais para frente.

Vamos conhecer as diferentes espécies de Receita pública:

O prof. quer entrar na classificação que aborda o tributo que é o que nos interessa.

Receitas públicas originárias são aquelas que tem origem no patrimônio estatal ou na

exploração de atividade econômica pelo Estado. Então você tem na verdade duas

subespécies: a receita pública originária patrimonial, que é a que tem origem no

patrimônio do estado e a receita pública originária empresarial, que é a que tem origem na

exploração de atividade pelo Estado, produzindo bens, prestando serviços, a receita

pública originária patrimonial pode ser também chamada de preço ou preço quase

privado, e a empresarial é também chamada de preço público/ tarifa.

Então se a receita pública originária decorre da exploração do patrimônio estatal, o

que é exploração do patrimônio estatal?

É a alienação de bens pelo Estado, o Estado não pode vender um imóvel, se

houver autorização legal, desafetação, tudo aquilo que o direito administrativo exige,

porque o administrador é mero gestor da coisa pública, não tem disposição.

Mas o Estado pode, pode ser conveniente para o Estado vender, alienar o bem

público, a renda proveniente dessa alienação do bem público, será uma receita pública

originária patrimonial, ou chama-se também de preço público ou preço quase privado.

O Estado explora atividade econômica, por exemplo a ECT, exploração de uma

atividade econômica, uma prestação de serviços gerando a tarifa que é a receita pública

originária empresarial.

O que é importante, porque isso não é matéria nossa, é direito econômico,

administrativo, financeiro, não é de direito tributário, não tem nada de tributo aqui. Mas o

que é importante entender? Seja patrimonial, seja empresarial a receita pública originária

tem uma característica marcante que é a sua natureza contratual, ou seja, decorre de

contrato.

Portanto há autonomia de vontade na formação da receita pública originária,

porque ela tem natureza contratual.

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Receitas públicas derivadas São aquelas que decorrem de atividade impositiva

(coercitiva) do Estado, elas são impostas a força. Forma aquele poder de império, o

ius imperi estatal. A gente vai ver depois o que justifica a imposição delas, portanto elas

não têm natureza contratual, não há manifestação de vontade do particular para formação

da receita pública derivada, ele não tem opção, o particular ele é obrigado a arcar com a

receita pública derivada.

Exemplos de receitas públicas derivada s são: os tributos, as multas, as

indenizações por ilícitos, entre outros.

Alguém se obriga no plano tributário por manifestação de vontade? Não, a

obrigação tributária é ex lege decorre da lei. Alguém se obriga por manifestação de

vontade pagar a multa? Não é ex lege. Alguém se obriga a indenizar o Estado por algum

ilícito que tenha cometido contra ele por manifestação de vontade? Não, aliás a

obrigação de indenizar é ex lege , mesmo entre particulares, então são exemplos de

receitas públicas derivadas, são coercitivas, impostas por lei, não há força de vontade.

A grande distinção então entre a receita pública originária e a receita pública

derivada é exatamente esta, a autonomia de vontade que está presente na receita

originária e não está na derivada.

O que nós vamos estudar no direito tributário é uma parcela das receitas públicas

derivadas, aquela que diz respeito aos tributos e a multa tributária (porque multa você tem

a multa penal, a multa administrativa, multa de trânsito a multa ambiental).

A multa tributária é aquela que pune o descumprimento da obrigação tributária, ela

está prevista na legislação tributária, o direito tributário se ocupa dela também. Embora

não se confunda com tributo: tributo e multa ainda que tributária, não se confundem. O

tributo não pode se confundir com nenhum tipo de sanção, porque ele não é sanção.

Emboram estejam abrigados de maneira expressa de receita pública derivada.

Uma vez um aluno foi perguntou ao prof. que ele estava recorrendo de uma multa

de trânsito por achar que tinha sido violado o art. Tal do CTN. O prof. perguntou se ele

não estava confundindo o CTN com o CNT (Código Nacional de Trânsito), o aluno disse

que não que era do CTN, e o prof. perguntou se não era multa, e o aluno perguntou o que

tinha de errado, disse que achava que o Fisco. O prof. interrompeu e disse que fisco é o

nome que se dá a Fazenda Pública na posição de arrecadadora, quando a Fazenda está

arrecadando receita, ela é fisco, não significa que a receita seja tributária, embora a maior

parte dos casos seja isto.

Execução fiscal é sinônimo de execução tributária? Não. Se você não pagar uma

multa de trânsito o que o poder público faz? Chora, se lamenta? Não, ele inscreve em

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dívida ativa constituindo título executivo, aliás só o Estado tem essa prerrogativa que

é constituir unilateralmente o seu título executivo, ninguém mais tem. O Estado

constitui unilateralmente o seu título executivo inscrevendo seu débito no registro próprio

da dívida ativa e espalha este registro com a certidão e ajuiza a execução fiscal, vai ser

execução tributária? Não porque o objeto não é um débito tributário, é um débito não

tributário, uma multa de trânsito. O Estado não é credor apenas de tributos, o Estado é

credor de uma série de tipos de receitas.

Se o Estado é credor, ele cobra por execução fiscal, o que mostra que a execução

fiscal não é sinônimo de execução tributária, fisco nem sempre é o Estado arrecadando

tributos.

É importante ressaltar que alguns autores usam a expressão fiscal como sinônimo

de tributário, alguns falam em direito fiscal como sinônimo de direito tributário, talvez em

outros países até seja usada como sinônimo. Aqui não pode ser pois se a lei 6.830, por

exemplo, cria uma execução do crédito da fazenda pública e dá a ela o nome de

execução fiscal dizendo expressamente que se pode cobrar créditos tributários e não

tributários, como é que se pode usar a expressão fiscal como sinônimo de tributário? Não

pode, fiscal é o gênero e tributário a espécie. Alguns usam, tudo bem, o importante é que

se tenha esse critério na hora de analizar as três nomenclaturas utilizadas, ok?

Originária patrimonial(preço ou preço quase privado

Receitas públicas

Empresarial(preço público/tarifa)

tributos

Derivadas multas

Indenização (por ilícito contra o Estado

dentre outras)

Bom, nós já vimos então como é que o tributo se insere na classificação de receitas

públicas, e o prof. prometeu mostrar o que leva o Estado com base no seu poder de

império invadir o patrimônio do cidadão para retirar dali uma parcela de riqueza deste

cidadão, para custear as suas atividades e vamos estudar agora:

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PODER DE TRIBUTAR

Por que o Estado tem essa faculdade de invadir o nosso patrimônio?

Olha essa faculdade que o Estado tem é fundada na SOBERANIA, nós já vimos

que soberania está presente na idéia de Estado, se o governo não for soberano não há

Estado. Soberania é fundamental para se caracterizar o Estado, se não é um

agrupamento de pessoas com os mesmos ideais, não importa, mas Estado não é.

Soberania é muito mais estudada no plano internacional, primeiro a gente aprende

que soberania quem tem é a República Federativa do Brasil, o que a gente está vendo

aqui que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal tem é autonomia e não

soberania, esta é um todo soberania da República Federativa do Brasil, do Estado

federal.

E a gente entende a soberania como um poder supremo consistente na capacidade

de autodeterminação. É poder supremo porque não encontra nenhum poder acima dele,

consistente na capacidade de autodeterminação, significa que o Estado soberano

manifesta a vontade no plano internacional de igual para igual. Não se submete em tese

a vontade de nenhuma outra nação.

É porque soberania é que o Estado celebra contrato, nada mais é que do um

contrato entre nações soberanas, entre Estados soberanos, assina o tratado se quiser, se

não quiser não assina, não pode ser compelido a tanto. Se não quiser participar do

Mercosul não participa, se não quiser adotar o Euro não adota. Depende da

conveniência do Estado, claro que há fatores de pressão, há guerra, mas a soberania é

sempre analisada sob a ótica internacional, mas a soberania tem um reflexo muito forte

no plano internacional, a gente não trata muito porque é efetivo.

O que a soberania no plano interno representa? Sujeição, palavra que melhor

resume o sentido da soberania no plano interno é sujeição. O povo se porta no território

do Estado se sujeita se submete aos seus comandos ao seu governo, assim como um

filho se sujeita se submete aos comandos dos pais, porque o filho tem que pensar que o

que o pai está fazendo é o melhor para ele, ou pelo menos tem que presumir isto.

O povo também, tem que presumir que os atos do governante são atos que

reverter em seu benefício e ele tem que se sujeitar, e também se ele não se sujeitar, são

tantos os filhos que o governante não vai conseguir governar.

Então quando o prof. diz que decisão judicial tem que ser cumprida, só pode ser

discutida *quando houver competência*. E quando não puder mais ser discutida tem que

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ser cumprida, vocês podem dizer que é um capricho porque o cara é juiz e só porque

é juiz a gente é obrigado a cumprir o que ele manda ou isso tem um significado

jurídico?

É claro que tem, o Governo não é apenas o poder do executivo, o governo existe nas três

esferas; o governo é legislativo, executivo e judiciário. É o que a gente vê no jornal: o

governo federal, a gente sempre atrela ao executivo, o judiciário discute com o governo,

ou seja, de forma corriqueira, vulgar o governo realmente está associado ao poder

executivo.

Mas Governo tecnicamente falando existe nas três esferas: judiciário é governo,

legislativo é governo o executivo é governo. O Estado tem várias funções, o Estado não

apenas constrói pontes, presta serviços, mas o Estado também legisla, cria normas

abstratas regulando o convívio em sociedade, e se essas normas abstratas não forem

suficientes para regular o convívio em sociedade, o que o Estado tem que fazer? Tem

que por fim aos conflitos, através da jurisdição, dizendo o direito no caso concreto, o

poder judiciário então é governo, por isso que se encontra nos livros as expressões: o

Estado-juiz, Estado-legislador, porque é o Estado, o juiz quando decide está

representando, personificando o Estado, como se o Estado dissesse: “bom, já que eu

disse o direito em abstrato, criando a norma para evitar o conflito e não consegui, porque

a norma não é casuística não pode tecer a minúcias, eu agora tenho que dizer o que

aquela abstrata quer dizer neste conflito concreto para estabelecer quem tem razão,

então agora eu tenho que agora me investir na condição de Estado-juiz para decidir o

conflito, porque só assim a paz vai reinar na sociedade. Eu não posso permitir o conflito

porque a auto-tutela acabou, salvo hipóteses excepcionais, eu não posso permitir que as

pessoas resolvam a força, busquem a satisfação do seu próprio direito a força”.

Ou seja, o Estado-juiz, significa que o juiz quando decide está investido em parcela

da soberania estatal, por isso que a decisão tem que ser cumprida, por causa da

soberania, no plano interno que representa a sujeição. De que adianta o Estado decidir

se o cidadão não vai obrigar a acatar aquela decisão, não é verdade?

Então o Estado-legislador está investido de parcela da soberania, o Estado-juiz

está investido de parcela da soberania e o Estado-administrador está investido de parcela

da soberania.

Porque que um decreto expropriatório tem que ser respeitado? Por causa da

soberania estatal. Uma decisão judicial? Soberania. O Estado legislador, com uma lei?

Soberania.

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O tributo não é instituído por lei? É, então o poder de tributar decorre da

soberania estatal, vista da ótica interna.

Por que a gente é obrigado a aceitar que o Estado invada o nosso patrimônio e

suprima uma parte da nossa riqueza? Porque nós nos sujeitamos aos comandos

estatais, e esse é o preço da nossa liberdade.

Então agora a gente pode conceituar o poder de tributar:

Conceito

É a faculdade que tem o Estado de impor tributos para custear suas atividades, do

exercício de sua soberania.

Agora me digam uma coisa, qual é a nossa forma de Estado? Estado *unitário* ou

Estado Federal? Estado federal, porque é o do modelo norte-americano, que aliás é o

modelo mundial de Estado federal, evidentemente que o nosso poder é um pouco distinto.

O Estado federal deles foi criado a partir de agregação de estados independentes e o

nosso a partir de segregação e isso talvez explique muita coisa.

Mas o fato é que nós vivemos num Estado federal, que é caracterizado pela

descentralização política, o poder é repartido entre as diversas esferas de governo. Nós

temos então as entidades federativas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Existe até uma discussão se os municípios seriam ou não integrantes da

federação, mas nós não vamos entrar nela porque é matéria de direito constitucional,

vamos ficar com os que entendem que os municípios também fazem parte da federação.

O poder é repartido. O que as entidades federativas têm? Autonomia, capacidade de

auto-governo através de competências exclusivas, isto é o que tem as entidades

federativas, não tem soberania, tem autonomia.

Se você dá autonomia a uma entidade federativa, você precisa permitir que ela

arrecade, porque se você diz: “você tem autonomia, mas quando precisar de dinheiro,

vem aqui”. Evidentemente, é aquela história do pai com o filho: “enquanto você estiver

morando na minha casa você fica sujeito aos meus comandos, quando precisar de

dinheiro fica sujeito aos meus comandos”.

(troca de fita)

... necessariamente de autonomia e para isso devem merecer parcelas do poder de

tributar. O poder de tributar tem que ser repartido para que você garanta autonomia às

entidades componentes da Federação.

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Que nome se dá ao instituto que decorre da repartição do poder de tributar

feita entre as entidades federativas? Competência tributária. Competência aliás é

medida de poder em qualquer esfera, no plano administrativo, no plano judicial, a

competência não é medida de jurisdição? Competência tributária é a medida do poder de

tributar.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

É a faculdade que têm as pessoas jurídicas de direito público interno para impor

tributos e assim poder gozar de efetiva autonomia.

Pergunta inaudível.

R: Posse de competência exclusiva, que significa posse de parcelas do poder.

Aonde é que vai se encontrar a repartição do poder de tributar? Na Constituição

da República, não posso buscar em outro lugar, pode-se até buscar uma regulamentação

em outro lugar, mas a repartição do poder tem que estar na CR, sabe o por quê?

Porque competência tributária é norma materialmente constitucional, significa que é

norma que tem substância, matéria de CR porque diz respeito a forma do Estado. Se

diz-se que o Estado é federal, é porque há uma descentralização política, há uma

repartição do poder. Não se pode dizer que o Estado é federal e não repartir o poder,

senão ele não será federal e sim é um Estado unitário.

Se eu digo que um Estado é federal é porque tem que repartir o poder, ora as

normas que integram a estrutura fundamental do Estado tem que estar na Constituição da

República, a gente não diz por força de ficção que a CR “inaugura” o Estado, como se

pode inaugurar o Estado sem definir a sua estrutura fundamental?

Então a CR inaugura o Estado e define a sua estrutura fundamental: qual a forma

de Estado, governo, direitos e garantias individuais – que agora são limitações do poder –

competência é repartição do poder, direito políticos - formas de aquisição, perda e

extinção – tudo isso integra a estrutura fundamental do Estado que será estudado em

direito constitucional como normas materialmente constitucionais.

Há normas que só tem a forma na Constituição da República, mas não tem

matéria, tem normas que estão na CR por um capricho do constituinte originário ou

derivado, mas não precisavam estar aí, estas são apenas formalmente constitucionais.

Valem tanto quanto as materialmente, pois o que importa aí é a hierarquia, se elas estão

na CR são normas superiores, mas não precisavam estar aí.

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Aliás, a nossa Constituição da República foi criticada por ser excessivamente

minudente, por ser muito extensa e impedir as reformas porque para você alterar as

matérias da CR, você precisa de um quorum qualificadíssimo de 3/5 e isso envolve um

debate político que dura um ano todo, quando se consegue.

Tem um exemplo de norma formalmente constitucional que é, desculpem a

expressão, “ridícula”, acabou de ser inserida na CR, vamos ao art. 149-A (vocês sabem

porque se coloca A, B, C? É porque às vezes não se resolve por parágrafo, porque este

tem que ter relação com o caput, quando não tem relação você tem que criar um artigo

novo, só que se você transforma, se você cria um art. 150, você que renumerar todos os

demais artigos da CR, imagina a confusão).

O art. 149-A CR é da EC 39 de dezembro de 2002, há dois meses atrás:

“Os municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma

das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública,

observado o disposto no art. 150, I e III”.

Agora nós temos uma quarta contribuição, que é a contribuição de iluminação

pública, aliás essa contribuição é o lixo tributário, tudo o que eles querem com imposto e

taxa e não conseguem, volta como contribuição. Isso aqui era taxa de iluminação pública,

que o Supremo Tribunal Federal, cansou de declarar inconstitucional, e eles agora já que

não tem natureza de taxa, bota como contribuição que é o lixo, não tem natureza

específica. Contribuição é uma figura morta e coloca lá.

Isso já tinha acontecido com o IPMF, que o Supremo Tribunal Federal declarou

inconstitucional e voltou como CPMF e está até hoje e é permanente, quem acha que é

provisório é “trouxa”.

Pois bem esta é uma regra que tinha que estar na Constituição da República

porque está ampliando a competência de Municípios e DF, mas olhem o § único, o prof.

disse que vai ler este § e quer que alguém que ache que está é uma norma materialmente

constitucional, que deve estar na CR, levante o braço:

“É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura na

fatura de consumo de energia elétrica”.

Isto é norma de Constituição da República? Se não tivesse na CR, alguém iria

argüir: “isso integra a estrutura fundamental do Estado?”. Dizer que a contribuição de

iluminação pública pode ser cobrada na fatura de consumo de energia elétrica. E esse é

o nosso constituinte, a nossa CR é na verdade esse monstro gigante cheio de tentáculos

por disposições como essas, típico exemplo de disposição que está na CR, as pessoas

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falam que há tem disposições que estão na CR por um capricho do constituinte, para

o prof. este exemplo é mais do que capricho e é complicado.

Bem, visto competência tributária vamos a um outro sub-titulo na nossa introdução

e falar no Direito Tributário, para então chegarmos ao clímax da aula que é o conceito de

tributo, embora a gente não vá finalizar este clímax nesta aula, vai ser um clímax

prolongado até quarta-feira que a gente vai terminar o conceito de tributo, vai demandar

mais tempo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

É o ramo do direito público que regula as relações entre o fisco e as pessoas

sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie.

Este é um conceito adaptado do livro do Hugo de Brito Machado, mas que é bem

abrangente e retrata bem a matéria que nós vamos tratar e já estamos tratando.

Prestem atenção, o direito é uno, é um só, é repartido para que seja melhor

compreendido, mas não se pode estudar nenhum ramo do direito cuja autonomia é

sempre relativa, é aquela autonomia didática para ser melhor compreendida, não se pode

estudar um ponto de direito dentro de uma “bolha” isolado num compartimento estanque.

Por exemplo, nós estamos tratando de direito tributário, mas já falamos de direito

constitucional, de direito financeiro, administrativo e falaremos o tempo inteiro de outras

matérias porque há uma interligação, uma interdependência entre os ramos do direito.

Todo livro, todo curso de direito começa assim: relações do direito penal com o direito

civil, com o direito constitucional, para mostrar para o estudante para o leitor que o direito

só é repartido para ser melhor compreendido, depois que ele é compreendido, depois,

antes e durante, você volta àquela massa, àquele bolo do direito como um todo e passa a

trabalhar com os princípios específicos daquela matéria, relacionados com os princípios

gerais do direito.

Não é legal você chegar com a boca “cheia” e “estufada” e dizer: “eu não sei nada

de direito do trabalho!”, não é legal ou dizer que não sabe nada de direito tributário, então

é péssimo!!

Porque dizer que não sabe nada do direito do trabalho, significa que você está

deficiente no estudo jurídico, você pode não conhecer a fundo, mas alguma coisa você

tem que saber, se você não sabe, procura saber, porque claro, seria hipócrita dizer que

para concurso que não caia direito do trabalho, tem mais é que se preocupar. Mas para

sua formação de que princípios são do direito do trabalho, você tem que saber. Ou se

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você não quer estudar para determinada matéria, isso vai contribuir para aquelas

matérias do concurso que às vezes você dedica a algumas matérias, você não

consegue estudar todas aí você pensa, então essa matéria eu não vou estudar, vou com

um caderno para a aula, eu presto atenção na aula, mas estudar para esta matéria eu não

vou, porque tem muita coisa e eu vou contar com a sorte, que é um fator vital para o

concurso.

Se você não vai estudar aquela matéria, pelo menos os princípios básicos você

tem que saber, porque com os princípios básicos que são as diretrizes chaves daquele

sistema, você pode construir uma resposta.

Saber duas ou três regras específicas não adianta, porque se não cair exatamente

o problema delas você “dançou”. Porque a regra como vocês sabem se aplica na base do

tudo ou nada, ou ela se aplica ou ela não se aplica, não tem meio termo, e o princípio

não, ele informa o sistema jurídico como um todo, é a razão de ser das demais normas,

informa a atividade interpretativa, então se você for “malandro” no bom sentido, aquele

“171” no bom sentido, você não sabe a resposta, você pega um princípio coloca aqui e ali

e constrói a tua.

Claro, não vai ganhar a pontuação total da questão, mas você não quer passar em

1º, você quer é passar, porque o último colocado de um concurso é o primeiro do

seguinte, você pode se sentir o 1º do concurso seguinte.

Então o que acontece, é aquela pontuaçãozinha que faz você passar com 6,0 que

é a nota mínima que você precisa. Depois o que você faz, depois que você entrar na

carreira, você faz uma politicagem tamanha lá dentro que na 1ª promoção por

merecimento você passa todo mundo do seu concurso, os “caras” vão fazer de tudo com

você, vão chamar de “baba ovo”, não importa você resolveu o problema de ter passado

em último, além de entrar, já está na frente de todo mundo, isso não é um conselho

evidentemente!!! O prof. disse que não fez isto.

Bem, então o direito tributário como os demais é separado para ser melhor

compreendido, mas evidentemente que ele tem total relação com os demais ramos do

direito. Não existe falar que o direito tributário é muito específico, que a matéria é direito

tributário só como o direito do trabalho, direito comercial, é muito *escape*.

Normalmente quem fala isso é porque não conhece e nem quer conhecer, é o

famoso não sei, tenho raiva de quem sabe e não quero saber. Tudo bem, mas o direito

tributário é moleza, é apenas um direito ignorado, desconhecido, e aí o mito que se cria

em torno dele, embora já esteja bem diminuído, mas o direito tributário é um direito que

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tem começo, meio e fim, vai chegar uma hora e você vai dizer pronto, acabou, agora

é só pegar os casos novos e aplicar o que se sabe.

Diferente do direito processual civil, que não termina, na prática do processo civil,

se encontra tanta coisa insolúvel que você fica louco. Processo civil não termina, direito

tributário termina e a matéria é relativamente curta, ao final do estudo com o prof., vão

sair com a noção geral de tudo em 6 meses.

Só não vão sair assim em processo tributário, mas os processos tributário os

processualistas dizem que é deles, pega o livro do Luiz Fux e ele diz que processo

tributário não existe, processo tributário é processo civil. Não querem abrir mão de nada,

e quando se questiona sobre a ação de repetição de indébito tributário, tem um monte de

especificidade, eles dizem que não, é deles, ação de execução fiscal, idem, o contrato de

segurança tributária também.

Agora, você vai num programa de concurso - direito tributário: execução fiscal,

repetição de indébito, ações tributárias (*já escrevi sobre isto*).

Então o direito tributário material, nós vamos terminá-lo, e o prof. fala que dizer que

não gosta, que não sabe, é dizer ao mesmo tempo não sei, ignoro.

Claro que você vai ter mais afinidade com este ou aquele ramo do direito mas você

não pode descartar nenhum deles, alguma coisa você tem que saber de tudo.

E como é que um ramo do direito ganha autonomia, com é que o direito tributário

possui autonomia? E é uma autonomia recente, inclusive há autores que discordam até

dessa autonomia. Olhem o currículo da UERJ, tem direito tributário? Não tem. Onde é

que está o direito tributário? No direito financeiro 1,2,3 e 4 (tributário é visto no 3 e 4). E

no entanto tem previdenciário e não tem tributário.

O prof. falou que na Faculdade Federal que ele fez tributário era eletiva, não tem

cabimento direito tributário ser matéria eletiva. Então as faculdades ainda não se

modernizaram e os currículos, principalmente das públicas (que deve ser uma burocracia

enorme para ser modificado) não se modernizaram e tem aqueles que acham que o

tributário não tem autonomia, que ainda é financeiro, também tem isso, às vezes é a

doutrina do cara, é evidente que o direito tributário tem autonomia e hoje é muito mais

importante que o direito financeiro, pelo menos quando se fala em concurso público, basta

ver aqueles que pedem tributário e os que pedem financeiro. Este só vai ser exigido na

magistratura federal (muito pouco), procuradoria da fazenda nacional (um pouco mais) e

por aí, auditor fiscal, procurador federal.

Então o direito tributário tem autonomia porque tem princípios próprios,

disposições específicas, livros de doutrina, jurisprudência específica. É isto que dá

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autonomia didática a um ramo do direito, é o que está acontecendo com o direito

econômico que está se desgarrando, direito ambiental do direito administrativo,

direito agrário.

Sempre que um ramo do direito uma determinada matéria começa a ganhar regras

específicas, os olhos do jurista começam a se voltar para aquela matéria com mais

acuidade. A jurisprudência começa a se formar exclusivamente em torno daquele tema, é

sinal de que ele está se desatrelando do gênero para ganhar uma autonomia relativa.

Foi o que aconteceu com o tributário, o tributo passou a ser tão importante que

passou a merecer do legislador um tratamento específico: 1º passo, criar um código

tributário, primeiro passo para se reconhecer uma autonomia ou declarar uma autonomia

já existente escrever livros só sobre direito tributário. Quem escrevia sobre financeiro,

passou a reconhecer esta autonomia pelo título do livro: direito financeiro e tributário.

Com medo do público chegar na loja e falar: me dá um livro de tributário, o cara entregar

um livro de financeiro e ele dizer que não, que quer um de tributário. Com medo de

perder esse alvo que é um público muito maior do que o do direito financeiro, mudou o

título para incluir direito tributário.

E vem um ou outro e diz que só vai escrever sobre direito tributário, o resto não

quer nem saber, posso até falar alguma coisa mas vou escrever sobre direito tributário.

E pronto, está auferida a autonomia que o direito tributário tem, recente não é de ontem,

mas também não é singular como outros ramos do direito mais conhecidos.

No Brasil, não é somente com o direito tributário, mas principalmente com o direito

tributário, que é meio “macaquito”, a doutrina brasileira meio que reproduz, a gente acha

que é a maior inovação o que o cara fala aqui, e vai ver na história Argentina que os caras

já falam isso há mais de um século, e a gente fica aqui endeusando o cara como

doutrinador e às vezes escreveu uma compilação que é tradução de uma obra

estrangeira, não é nada o que ele pensa, até porque ele não pensa, ele reproduz o que os

outros pensam.

Principalmente quem faz mestrado, você não estuda o curso, você vai no que levou

o cara a escrever aquele curso, você vai na fonte bibliográfica, aí você percebe que no

direito, não é só no direito tributário, no direito brasileiro dificilmente tem um cara que cria

doutrina. Normalmente ou a pessoa compila a doutrina interna ou a externa –traduz, é

isso que se descobre mais cedo ou mais tarde.

Mas para a gente isto não interessa, o importante é que eles ajudam a gente a

passar no concurso.

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Pois bem, o direito tributário trata dessa matéria dos tributos e das multas

tributárias, que são as matérias objeto das relações entre o fisco e as pessoas

objetos a esse tipo de imposição. Todo o mais é estudado no direito financeiro, no direito

administrativo e até o direito penal estuda uma espécie de receita pública que é a multa

penal, esta tem um regramento no direito penal, se quer entender melhor sobre ela tem

que ir até o direito penal (quando se impõe a multa, como é que aplica, como se calcula),

na hora de cobrar aí você vai para o direito processual: execução fiscal. A multa penal se

não pagar pode exigir através da execução fiscal, inscreve em dívida ativa e o crédito é

cobrado pelo poder público, pelo Estado.

Vamos então ao clímax da aula: tributo, conceito de tributo

TRIBUTO

Muito já se discutiu na doutrina brasileira acerca do conceito de tributo, hoje esta

discussão não tem mais pertinência (hoje desde de 1966), porque o Código Tributário

Nacional conceituou o tributo.

Aliás o prof. quer nos apresentar o CTN, Código Tributário Nacional é a lei 5.172 de

25 de outubro de 1966.

É bom para vocês não é pelo prof., que se leve para a aula o CTN e a CR, porque

vocês vão poder aprender com a lei, coisa que o cara que faz concurso não faz por hábito

e depois acaba tendo que fazer a força, acha que é mais importante abrir a doutrina e

esquecer a lei, não o ponto de partida é o direito positivo. Se você não tiver a lei não

adianta nada você ficar trabalhando com a doutrina, até porque o autor, e é muito comum

isto, pode estar criticando a lei sem você saber, o que ele está falando você acha que é

verdade absoluta quando você vai ver é tudo contrário ao que está na lei, aí você não

consegue criar um senso crítico e se confunde todo.

Então você tem que ler a lei, ainda mais o CTN que é uma excelente lei, foi feita a

partir de um ante-projeto elaborado por juristas, capitaneados pelo falecido Rubens

Gomes de Souza, portanto é uma lei muito precisa conceitualmente, embora sofra

diversas críticas por parte da doutrina em relação ao conceito.

O doutrinador quando recebe uma caneta de legislador não perde o hábito, se o

cara está habituado a conceituar ele não vai deixar de conceituar apenas porque está

fazendo a lei, ao contrário, aí é que ele vai querer positivar o conceito dele na lei para

espancar aquela tese oposta da doutrina.

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E a gente sabe que o legislador com uma “penada”, isso é termo do passado,

com uma “canetada”, uma “digitada”, derruba uma biblioteca, se ele disser alguma

coisa que fira um dogma doutrinário, acabou o dogma doutrinário, porque a lei só deve

obediência à CR, então se ele disser que o prazo decadencial se interrompe, acabou,

derruba aquela biblioteca que dizia que o prazo decadencial não se interrompe, nem

excepcionalmente, não está na lei: prazo decadencial se interrompe.

Acabou, o código tem essa *possibilidade*, o código do consumidor também tem.

De maneira que não adianta “chiar” a doutrina fica enlouquecida, ainda mais se se dá ao

doutrinador a faculdade de legislar, de criar o projeto.

O CTN é eminentemente conceitual, aliás a gente vai ver agora um conceito de

tributo, aí o doutrinador diz que o legislador não tem que conceituar, que isto é trabalho

para os doutrinadores, o legislador tem que criar os comandos com base nos institutos

que eles conceituaram.

Mas o conceito de tributo era tão controvertido, tão importante que o legislador

resolveu conceituar e pronto acabou. O conceito agora é legal. O Estado-legislador no

exercício da sua soberania está dizendo que tributo é isto. Não adianta a doutrina dizer

outra coisa, aí a doutrina critica a lei, inconformados, não se alega inconstitucionalidade,

só se alega inconformismo.

Que bom para gente que o CTN é conceitual, porque às vezes ele te ajuda na

prova, é a cola legal, lícita. Você pode pegar uma lei que tem conceito, não é bom? Não

é bom na hora da prova? Então, não é bom conhecer o código, você quer melhor hora

para conhecer o código do que na aula com o prof? Ou é melhor em casa sozinho? Os

dois não é, mas se você puder conhecer agora com o prof, melhor, quando estiver que

abri em casa não vai mais chamar o código de “excelência” e sim de “senhor” e no futuro

vai chamar de você tal a intimidade que você vai ter e vocês sabem que o direito tributário

é tão desconhecido que os examinadores fazem até pegadinhas, fazem questão de prova

que está na lei e comenta com os amigos que tem certeza que 20% só vai acertar.

E não dá outra, o cara é tão ignorante no código que não sabe nem pesquisar, nem

procurar, não faz a menor idéia de que possa estar ali, aliás as pessoas vão para a prova

com a seguinte premissa: o cara não vai perguntar o que está na lei. O que é uma

premissa falsa, porque às vezes está na lei, mas com outras palavras, é uma

interpretação que a jurisprudência dá ou às vezes está expresso na lei, mas está

escondido, ou é direito tributário.

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Magistratura estadual, você vai fazer concurso para magistratura estadual,

ninguém estuda tributário, chega na prova volta e meia pede o que está na lei e um

monte de gente erra, porque não se preocupa.

Então se você não vai estudar tributário ou se você vai, com muito mais razão

você tem que conhecer pelo menos a lei, e a vantagem da aula é comandar remissões

que vão te ajudar, a remissão responde a questão na hora da prova, porque a resposta às

vezes é exatamente a conjugação de todos esses dispositivos, com a remissão, você vai

ser obrigado, não vai deixar de abrir o outro artigo ao qual você fez remissão ali, e ali está

a resposta, e você vê que misturando os dois artigos encontra-se a resposta da prova.

Você nem sabia a resposta, mas só o fato de você estar na aula com o código

aberto, com o código que você vai fazer prova, e foi indicado que fizesse a remissão ao

artigo tal e você colocou, pronto, ganhou a questão.

Então o ideal é que se leve para a aula o mesmo código da prova, ele tem que ser

o seu velho amigo, você não vai assistir um ano de curso com o código e na véspera da

prova comprar um novo. Toda aquela memória visual que você tinha dele foi para o ralo,

porque está editorado de forma diferente, o artigo estava em cima e muda para baixo,

porque ninguém sabe de cor os artigos, o prof. disse que não sabe de cor o nº dos

artigos, só daqueles que ele fala sempre.

Então, é fundamental, o código tem que ser o seu amigo porque é a única pessoa

que você vai poder recorrer neste momento de dificuldade, que é a hora da prova.

Aquelas colinhas ralinhas também não custa nada, uma palavrinha as vezes ajuda

também, escreveu a lápis e faz aqueles símbolos e se o fiscal vier você finge que está

desenhando no código, na verdade é o seu linguajar cifrado, não vai fazer um texto.

(virada da fita 2)

mesmo que ele te dê outro zerado, mas aí tirou o seu amuleto e você não ter a mínima

condição de começar fazer a prova.

O CTN é a lei 5.172/66, é uma lei ordinária, evidente que é uma lei ordinária,

porque na própria numeração ela nos indica isto. Qual a numeração atual da lei

complementar? Cento e alguma coisa, a lei ordinária já está em dez mil e tal.

Aliás na época em que o Código foi editado, nem havia lei complementar, estava

zero. A Constituição da República até previa uma lei para o CTN, mas nem tinha esse

sentido, esse nome, essa abrangência que tem hoje a lei complementar.

O Código é uma lei ordinária, foi editado na vigência da CR/46 – havia sido

emendada em 65, pela emenda 28, foi a emenda que inaugurou uma sistematização do

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direito tributário e essa sistematização passou a demandar uma lei de norma geral.

O Brasil é um país de dimensões continentais, tem mais de 5.000 municípios, se

você não tivesse uma norma geral de direito tributário, dá para imaginar a “zona” que

seria. O mesmo contribuinte seria submetido a pelo menos 3 regramentos tributários

absolutamente díspares: um do município, um do estado e um da união.

Então foi deslumbrada essa necessidade de uma lei de normas gerais dizendo o

que é fato gerador, o que é obrigação tributária, o que é lançamento, o que suspende, o

que institui, o que a administração tributária pode fazer, além de normas gerais, é

exatamente isto e a maior parte delas está no CTN. O código disciplina o tratamento

tributário de maneira que não haja uma tributação tão discrepante de uma entidade

federativa para outra.

Como é uma lei de norma geral é lei de caráter nacional, é uma lei emanada do

órgão legislativo da União: Congresso Nacional, mas tem caráter nacional, porque a

União está no exercício da competência legislativa para normas gerais, você vai na CR e

tem lá: “compete a União legislar sobre...: direito tributário ”.

Então medidas sobre direito tributário não pode tecer a minúcias, mas legisla

estabelecendo normas gerais, se tecer a minúcias está violando a autonomia das

entidades federativas, mas se estabelecer normas gerais: dizendo o que é fato gerador, o

que é base de cálculo, quais os tipos de alíquotas possíveis, enfim, para estas normas

gerais a União pode e deve através da lei de normas gerais.

Só que a CR/88 no art. 146,III, disse que cabe à lei complementar estabelecer

normas gerais de direito tributário, ora o código é lei ordinária. Pode-se dizer que o

código não foi recepcionado pela CR/88, se ela passou a exigir lei complementar? Aliás

isso é uma coisa que já aconteceu na Constituição da República passada que também

exigia lei complementar. Eu posso dizer que o código foi revogado?

Não. Por que? Porque a recepção não se opera no plano formal, você vão estudar

no direito constitucional. A recepção se opera apenas no plano material. Saber se uma

norma foi ou não recepcionada pela CR é saber se materialmente ela conflita ou não com

a CR. O legislador não tem bola de cristal, como é que ele vai prever o que a nova CR

vai exigir a título de forma.

A forma foi sempre a forma exigida na Constituição da República vigente ao tempo

da edição da lei, se ela foi alterada não há problema nenhum, o problema é conflitar

materialmente.

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Então o CTN é uma lei tão boa que a maior parte de suas regras senão quase

todas foram recepcionadas materialmente pelos ordenamentos que se seguiram: 67;

69 e 88, só que a forma mudou, passou a ser de lei complementar, mudou a forma da

CTN?

Não. É um erro dizer que o CTN hoje é lei complementar (olha, quem é homem

morre homem, quem é mulher morre mulher, pode fazer o que quiser durante a vida, vai

morrer homem ou vai morrer mulher). O código é uma lei ordinária e vai morrer lei

ordinária.

Mas o que acontece, no momento em que é recepcionado tratando de uma matéria

reservada à lei complementar, se o legislador a partir de então quiser alterar essa norma,

ele vai precisar do veículo que a nova CR está exigindo que é a lei complementar, então

se vocês quiserem falar alguma coisa a esse sentido, podem dizer que o código tem

eficácia material de lei complementar, as normas do código que são normas gerais de

direito tributário, estão protegidas sob o manto da lei complementar, embora seja lei

ordinária, mas o novo constituinte impõe lei complementar.

A partir de agora alterar o código é tratar daquele tema e isso só pode ser feito por

lei complementar. Todas as vezes que o código for alterado, o legislador se vale da lei

complementar, e ele reconhece que 90% da matéria do CTN está abrangida, não toda, a

gente vai ver depois, mas por hora o importante é saber disto.

Nem deu tempo de vermos o conceito todo de tributo, mas é melhor porque o

veremos fracionado. O conceito de tributo está definido no CTN, portanto, só lei

complementar pode alterar esse conceito, ainda que o código seja uma lei ordinária, na

aula que vem a gente entra de “sola” no conceito de tributo, hoje nós só ficamos nas

preliminares, o clímax a gente atinge na aula que vem.

TRIBUTÁRIO

19/03/2003

Vamos recomeçar de onde paramos, então devemos conceituar o tributo a partir de

agora, não é? Depois que eu ler o conceito todo nós vamos analisar expressão por

expressão.

CONCEITO DE TRIBUTO

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Art. 3º do CTN:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda cujo valor

nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

O que é prestação inserida neste conceito, que equivalha a esse conceito, será

considerada a prestação tributária. Para que a gente possa pesar um tributo, a gente

precisa conhecer o conceito de tributo, e é o que nós vamos fazer a partir de agora,

devagar com calma, expressão por expressão para que no final da aula a gente possa ter

uma compreensão global.

O art. 3º do CTN, inaugura o conceito dizendo que tributo é toda PRESTAÇÃO

PECUNIÁRIA, vamos entender o que significa isso. PECÚNIA equivale a dinheiro,

pecúnia em latim significa dinheiro, portanto prestação pecuniária significa em dinheiro,

pode parecer evidente uma prestação em dinheiro, mas antes da definição dada pelo

Código se discutia se certas prestações de trabalho por exemplo seriam tributárias.

Alfredo Augusto Weker dizia que o Serviço Militar Obrigatório tinha natureza

tributária, por ser uma prestação compulsória, por ser uma prestação in labore, no

trabalho, compulsória. Essa era uma discussão da doutrina da época, hoje em dia essa

discussão está superada, porque o conceito de tributo é expresso no sentido de ser ele

uma prestação pecuniária, em dinheiro.

Estão afastadas as prestações in natura e in labore do conceito de tributo.

Prestação in labore seria a prestação de trabalho, como se o Estado dissesse que para

40 horas trabalhadas de forma remunerada, o cidadão deverá trabalhar 1 hora em favor

do Estado, seria uma prestação compulsória in labore e não poderia ter natureza

tributária, porque não é uma prestação em dinheiro.

Ou então uma prestação in natura como se o Estado dissesse que para cada

tonelada de grãos importados, 100 quilos tem que ficar para o Estado. Então o

importador de arroz tinha que destinhar uma parcela do produto importado para o Estado,

seria uma prestação in natura também inviável em sede tributária. Prestação tributária é

pecuniária, portanto em dinheiro.

Em recente prova da magistratura federal caiu a seguinte questão: “Pode-se

instituir o tributo in natura ou in labore?” Resposta: não, porque o tributo é uma

prestação pecuniária, como diz o art. 3º do CTN.

Próximo termo legal: COMPULSÓRIA, dizer que o tributo é uma prestação

compulsória é reconhecer que o tributo é uma receita pública derivada, ou seja, que não

tem natureza contratual. Lembram que nós vimos que as receitas públicas podem ser

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originárias ou derivadas, as originárias são contratuais e as derivadas são as

impostas, coercitivas.

Tributo é uma prestação compulsória porque é uma prestação coercitiva que

decorre do poder de império do Estado, a obrigação tributária não tem natureza na

manifestação de vontade das partes e sim na lei, a obrigação tributária é uma daquelas ex

lege que nós conhecemos.

Aí pode-se dizer que o contrato é entre as partes, porque pacta sunt servanda,

portanto a prestação contratual também é compulsória, você pode dizer isso, mas você

não pode caracterizar a prestação contratual como tributária, porque a compulsoriedade

de um contrato, advém da manifestação de vontade, ao passo que a compulsoriedade de

que trata o art. 3º ao conceituar tributo é uma compulsoriedade ab initio, inerente àquela

própria obrigação, já nasce compulsória, independentemente de manifestação de

vontade. Então prestação contratual está afastada de um conceito de tributo.

EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA SE POSSA EXPRIMIR, bom, em moeda,

dizer que o tributo é uma prestação em moeda, é dar ensejo a duas formas de abordar. A

primeira forma é dizer que houve uma redundância pois se o tributo é uma prestação

pecuniária, nós já vimos, não precisava o legislador depois dizer em moeda (já disseram

para o prof. que moeda é no passado, hoje é em nota).

Então se é uma prestação pecuniária, evidentemente que é em moeda, uma

prestação em dinheiro, você pode dizer que houve uma redundância. Agora, se você

quiser ser mais classudo, diga que houve uma expressão de ênfase, enfática, que se

presta a enfatizar o caráter pecuniário da prestação.

O problema é quando o legislador falou ou cujo valor nela se possa exprimir.

Primeiro o problema é gramatical, o prof. disse que não sabe nem se é problema, o

Pascoale é que sabe, mas que é feio é, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir.

Na verdade, o que o legislador quis dizer, é o seguinte: em moeda ou em algo que possa

exprimir o valor dela. Ou cujo valor nela se possa, está muito feio, o prof. disse que como

ele não é gramático, presume que a lei tenha passado por uma revisão gramatical, mas

que é feia a construção, é.

Agora cria um problema, se você fala que a prestação é pecuniária, enfatiza que é

em moeda, como é que se pode dizer que pode ser também algo que possa exprimir o

valor da moeda? Uma mesa não pode exprimir o valor da moeda? Um trabalho não pode

exprimir o valor da moeda? Não se pode quantificar 8 horas de trabalho em dinheiro?

Não se pode quantificar uma mesa em dinheiro? Um microfone, não posso? Significa

então que pode-se instituir um tributo com pagamento em mesa? Com pagamento de

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trabalho? Então, que sentido pode-se dar a essa expressão “em cujo valor nela se

possa exprimir”?

Algumas teses apareceram. A primeira dizia o seguinte: “nenhum, doutrina mal-

humorada, carrancuda, doutrina clássica e diziam que nenhum, o legislador “pisou na

bola”, é melhor ter como não escrita essa expressão. Tributo é prestação pecuniária e

acabou”. Fica meio difícil sustentar isso, interpretação que risca as palavras do texto

legal, faz uma correção, mas não é uma correção.

Pode-se partir para uma outra doutrina que diz que essa expressão é para justificar

hipóteses excepcionais que a lei autoriza dação em pagamento, o que é a dação em

pagamento que é instituto do direito civil, forma de extinção da obrigação? É a entrega de

coisa diversa da que foi legalmente pactuada. Qual é a coisa originalmente “pactuada” (

entre aspas porque tem sede legal), qual é a forma direta de extinção da obrigação

tributária? Entrega de dinheiro, então a forma direta de extinção da obrigação tributária é

o pagamento – entrega da coisa originalmente pactuada- no caso tributário, o tipo

pactuado, embora estabelecida na lei é o dinheiro.

Então olhem aqui, o prof. vai dizer uma coisa que não se pode ter dúvida: tributo

é sempre quitado com entrega de dinheiro, originalmente. É uma forma direta de

extinção da obrigação tributária é o pagamento que consiste na entrega de dinheiro.

Pagamento não é em regra sinônimo de entrega de dinheiro, pagamento é a forma direta

da extinção da obrigação. Se for uma obrigação de fazer, o pagamento é o fazer. Se

você contrata a pintura de uma parede, o que é o pagamento? É a pintura da parede. A

gente tende a relacionar pagamento a dinheiro, quando se trata de uma obrigação de dar

dinheiro, de entregar quantia, no plano tributário pagamento é entrega de dinheiro, porque

a obrigação tributária é originalmente tributária.

Agora, excepcionalmente, admitem-se outras formas de extinção da obrigação

tributária. Se o legislador da entidade tributante quiser, ele pode estabelecer a dação em

pagamento, como forma de extinção da obrigação. Alguns autores afirmam que essa

expressão ou cujo valor nela se possa exprimir, serve exatamente para justificar as

hipóteses em que o legislador tem interesse em que os débitos tributário não quitados –

nunca o legislador pode substituir entrega de dinheiro, essa é a forma original- mas tem

gente que não tem dinheiro mas tem por exemplo imóvel, aí o legislador pensa que

dinheiro desta pessoa vai ser difícil arrancar, mas de repente um imóvel ele consegue

arrancar, então estabelece uma alternativa ao devedor dizendo que se ele não tiver

dinheiro, pode quitar a sua obrigação tributárias entregando os imóveis, está aí uma forma

indireta mas que também extingue a obrigação. Não descaracteriza o tributo como

28

prestação pecuniária, mas é uma alternativa para o devedor. Então tem autores que

dão esse título a essa disposição.

E tem outros autores, por fim que definem essa expressão como a permitir a

indexação do tributo na lei quando é fixo. A gente vai estudar que há tributos que tem

base de cálculo e alíquota, ou seja, os tributos variam de situação para situação, mas há

tributos que não variam, são fixos, por exemplo: taxa de emissão de passaporte, não

varia, a taxa de emissão de passaporte é um tributo fixo (salvo engano está R$ 89,00).

Por que varia, por que a lei altera? Não porque ela está indexada na lei, o valor está

indexado a algum índice que mede a inflação, por exemplo a UFIR, que parou em 2000,

mas pode voltar a gente nunca sabe, você pode fixar o tributo em UFIR, UFIR é dinheiro?

Não, é algo que exprime o valor do dinheiro, basta que você converta no dia do

pagamento. Então é a indexação da lei, alguns autores afirmam que essa expressão se

presta apenas a indexar.

Então vocês estão vendo que independentemente da doutrina adotada, uma coisa

é certa: ninguém nega que tributo é originalmente uma prestação pecuniária, e não pode

deixar de ser. Nenhum tributo pode ser instituído como sendo uma prestação em natura

ou em trabalho. Tributo tem que ser sempre prestação pecuniária de forma a que o

pagamento, ou seja, a forma direta de extinção da obrigação tributária seja sempre

entrega de dinheiro ao Estado.

Pergunta do aluno: “Pela 2ª posição, no caso o art. 156, XI do CTN (inaudível)...

poderia produzir prestação in labore por exemplo, pela 2ª posição, porque uma lei alterou

para caber dação em pagamento, poderia alterar colocando o trabalho?”

Resposta: em princípio sim, mas sempre você ficando ciente de que é forma

indireta de extinção da obrigação. Por exemplo o art. 156 não autoriza que um tributo

seja instituído em que imóvel? Olha o tributo tal será pago necessariamente com entrega

de imóvel, não. Seria um tributo ilícito. Autoriza que o legislador da entidade tributante

faculte, como alternativa ao devedor essa disposição. Se ela é válida, nada impede se

facultar ao sujeito devedor de tributos a pagá-los trabalhando para o poder público, então

a princípio poderia. Mas isso não fará desse tributo um tributo in labore, nem in natura,

será sempre uma prestação pecuniária, ainda que com formas alternativas de quitação.

Então a resposta a pergunta se é cabível tributo in natura ou in labore será sempre

negativa. O fato de se garantir formas alternativas de quitação da prestação tributária não

descaracteriza o caráter pecuniário da prestação.

29

A obrigação de fazer não deixa de ser obrigação de fazer ao se converter em

perdas e danos, será sempre uma obrigação de fazer descumprida que gera a

imposição da cláusula penal.

Então vamos continuar: prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor

nela se possa exprimir: QUE NÃO CONSTITUA SANÇAO DE ATO ILÍCITO, olha, não

fosse essa expressão do conceito de tributo, ele se confundiria com a multa, com

qualquer multa, vamos ver uma multa de trânsito, e vejam se não se insere no conceito do

art. 3º se você desconsiderar esta parte: multa de trânsito não é uma prestação

pecuniária compulsória em moeda instituída em lei e cobrada mediante atividade

inteiramente vinculada? É, e só não é tributo, porque tributo não constitui sanção de ato

ilícito, essa expressão é fundamental para você afastar o conceito de tributo das multas.

Tributo doe no bolso, assim como a multa doe, mas a multa é para doer e tributo não,

este é para doer o mínimo possível, porque ele não está te punindo, ele não é sanção, a

multa é, a multa tem esse caráter, o caráter repressivo da multa é este, esse choque,

você tem que tomar um choque no bolso para depois atingir o segundo caráter que é o

preventivo, para que você nunca mais transgrida o ordenamento jurídico. Você se

lembrar sempre deste choque que você tomou.

Multa tem esse primeiro caráter repressivo que significa infringir o mal ao

transgressor do ordenamento jurídico, o poder público não quer arrecadar com a multa

em tese, ele quer é te sacrificar. Claro que ele não vai jogar o dinheiro no lixo, mas ele

não quer arrecadar em tese, porque na prática todo final de ano para pagar o 13ª dos

servidores os policiais saem aplicando multas, normalmente ocorre. Multa serve para

incrementar a arrecadação.

Tributo não tem posição repressiva nem preventiva. Tributo nós já vimos é o preço

da liberdade, paga-se o tributo, porque se convive em sociedade e as despesas inerentes

a administração da sociedade tem que ser rateadas, é como um condomínio, você paga

um condomínio, tem que fazer obra na fachada, quem vai pagar? Todos os condôminos,

cada qual na medida da sua fração ideal. O cara da cobertura paga mais do que aquele

que mora no 1º andar, que teoricamente tem o apartamento mais barato, se bem que no

caso o que vale é a metragem. Se o cara tem uma cobertura duplex, é a metragem maior

do seu apartamento, portanto paga mais.

No plano tributário seria um paralelo a capacidade contributiva: quem tem mais

paga mais, quem tem menos paga menos, quem não tem não paga. Mas todos são

chamados a suportar de acordo com as suas forças os encargos sociais. Tributo é um

mal necessário num Estado liberal, num Estado que garante a propriedade, as liberdades

30

individuais e econômicas aos cidadãos. Doe, mas não é sanção, então a gente tem

que ter em mente que por mais alto, mais elevado, “extorsivo” que seja um tributo ele

não é sanção de ato ilícito, a multa sim.

Multa tributária e tributo não se confundem, multa tributária é multa, tributo é

tributo. Só que são cobrados juntos no chamado crédito tributário, mas mesmo dentro do

crédito tributário, que a gente vai estudar no futuro, você tem que separar o que é tributo

do que é multa, até para aplicar os institutos corretamente. Por exemplo se você estiver

tratando de anistia tributária, você só pode aplicar a multa, não se aplica anistia ao tributo.

Então se você tem um crédito tributário o que você faz? Aliás, no caso da anistia você

não tem nem o crédito tributário, porque ela exclui o crédito. Mas num possível crédito o

que você faz? Separa o joil do trigo, o que é tributo do que é multa e afasta a multa na

hora de constituir o crédito. Então tributo e multa não se confundem ainda que seja multa

tributária, só que a multa tributária é tratada também no direito tributário, assim como a

multa penal é tratada no direito penal, a multa de trânsito no direito administrativo e por aí

vai.

Ajuda também a confundir o fato de que todas as prestações a cargo do Estado,

cobradas pelo Estado serem cobradas no mesmo procedimento que é a Execução Fiscal.

Que alguns equivocadamente associam como se fosse uma execução tributária e não é

execução fiscal é uma execução de cobrança de qualquer crédito da Fazenda Pública,

tem a natureza tributária como é o caso do tributo e não tem a natureza tributária como é

o caso da multa.

Bom, quando a gente fala que tributo não é sanção de ato ilícito, a gente não quer

dizer que o tributo não possa incidir sobre o ilícito e aí a gente tem que discutir aquela

famosa alegação do criminoso, aquele que tem enriquecimento patrimonial decorrente de

atividades ilícitas, tráfico de entorpecentes por exemplo, que pretende se eximir de

recolher o tributo ao argumento de que tributo não é sanção de ato ilícito.

Pergunta-se então se o Fernandinho Beira-Mar pode ter que deixar de recolher

imposto de renda sob o seu acréscimo patrimonial ao argumento de que todo ele é fruto

de ilícito? Claro que não, embora se isso hoje é intuitivo, no passado era o contrário, a

concepção ética no período da idade média, era de que o Estado não poderia tributar

ganhos decorrentes de ilícito, porque o Estado tributando esses ganhos estaria agindo

como se fosse parceiro do criminoso. É como se dissesse: “bem já que eu não consegui

impedir a prática do crime, pelo menos eu vou auferir algum lucro a partir daí”, então dizia

que tributação do ilícito nesse caso seria como uma divisão do produto do crime, vejam

que absurdo o argumento amplamente benéfico ao infrator. Você está *praticando* uma

31

violação nítida da isonomia nestes casos, ora aquele que aufere seus ganhos, suado,

trabalhando, é chamado a recolher o tributo e o outro que aufere seus ganhos de

forma ilícita, bem mais fácil, esse não. Isso é totalmente descompasso com o princípio da

isonomia e o princípio da capacidade contributiva. Essa concepção ética está totalmente

superada.

Então como é que a gente pode então saber quando que a tributação do ilícito não

é sanção de ato ilícito? De uma forma muito simples que o Geraldo Ataliba bolou (finado

Geraldo Ataliba). Geraldo Ataliba distinguiu a hipótese de incidência do fato impunível. A

hipótese de incidência seria o fato gerador em abstrato e o fato impunível seria o fato

gerador concreto. Na verdade são expressões doutrinárias, a lei só fala em fato gerador.

O que seria hipótese impunível? Seria o fato gerador descrito na norma, a

descrição é abstrata, descrição legal do tipo tributário: ser proprietário de imóvel

localizado na zona urbana municipal – é a hipóteses de incidência do IPTU, ou seja, o fato

gerador em abstrato, o tipo tributário está descrito na norma, como o tipo penal: matar

alguém, gera sanção penal,o tipo tributário gera conseqüência tributária que não é a

sanção, é o tributo. Ser proprietário do imóvel é o tipo tributário, a hipótese de incidência

do tributo, o tipo penal nada mais é do que a hipótese de incidência da sanção penal,

tipicidade é um instituto afim de direito tributário e de direito penal, aliás direito tributário

tem muito a ver com o direito penal, então quem gosta de um gosta do outro.

Então vejam, a hipótese de incidência é o fato gerador em abstrato, significa a

descrição legal do tipo tributário, já o fato impunível é a concretização do que era apenas

uma hipótese do passado, é o fato gerador em concreto: Mauro Lopes foi proprietário de

um imóvel no ano de 2000 na zona urbana do município do Rio de Janeiro, Mauro Lopes

foi chamado a recolher o IPTU no ano de 2000 no município do Rio de Janeiro. Tício

matou Caio, a hipótese agora é uma conduta típica submissa a uma sanção penal, deu

para entender? Moleza, a lei fala só em fato gerador, então quando você está lendo a lei,

você está lendo a hipótese de incidência, porque a lei é genérica, dotada de abstração,

quando você está tratando de um caso concreto, você está discutindo a ocorrência do fato

gerador, do fato impunível.

Pois bem, o ilícito, a atividade ilícita, não pode estar prevista aqui, mas

eventualmente pode-se fazer presente neste instante. Se você estiver lendo a descrição

legal da hipótese de incidência de um tributo, você não pode ler uma atividade ilícita ali,

porque hipóteses de incidências que contém ilícitos são hipóteses de incidência de

sanção.

Virada da fita 1

32

Se você abrir o CP na parte especial vai encontrar diversas hipóteses de

ilícitos, matar alguém por exemplo, subtrair para si ou para outrem coisa alheia

móvel, você vai encontrar uma série de condutas proibidas, ilícitos, são hipóteses de

incidência de sanção. Agora se você abrir uma lei de tributação, você não pode encontrar

nenhum ilícito: ser proprietário de um imóvel é ilícito? Auferir renda, ter acréscimo

patrimonial no imóvel é ilícito? Ser proprietário de um meio *condutor*, importar ou

exportar bens, realizar operações relativas a circulação de mercadorias: nada disso é

ilícito, são atividades desempenhadas e que presume capacidade contributiva, não há

nenhum ilícito em relação a essas atividades e não pode haver.

Hipótese de

incidência

Fato impunível

Fato gerador em

abstrato

Fato gerador em concreto

Ilícito Ilícito

O tributo que seja instituído e tiver na hipótese de sua incidência uma situação

ilícita, será um tributo, sem trocadilhos, será um tributo fajuto, na verdade aquilo é uma

sanção, não é um tributo. Agora, quando se concretizar a hipótese de incidência, ou seja,

um fato impunível, o ilícito pode até estar presente.

Prestar serviços profissionais de dentista é uma situação hipotética ilícita? Não,

em tese é lícito. O prof. pergunta se ele que não tem habilitação para tanto pode prestar

serviços profissionais remunerados de dentista? Não, porque ele não está habilitado a

isto. Então vamos supor que ele seja um “charlatão”, um curandeiro, monto um

consultório, ninguém pergunta se ele tem diploma, ele está lá trabalhando, obturando,

muito bem ele é caprichoso, as obturações são elogiadíssimas. Até que um dia o

Município vem e pergunta se ele não está pagando o ISS, autuação cobrando o ISS, aí

ele vai para o Município e diz que não, vide a lei, parece mas não é, ele não é dentista e

não pode ser cobrado por serviços de dentista, ele é clandestino, ele é um “charlatão”,

está exercendo atividade ilícita.

O Município vai dizer que não importa, o tributo não está incidindo como sanção de

ilícito, está incidindo apenas porque a hipótese de incidência que em tese é lícita, se

concretizou, agora é diz que é muito bom saber disso porque além de cobrar o Município

vai denunciar o curandeiro, e aí comunica a polícia o exercício desta atividade criminosa,

perceberam? Ora a Receita Federal cansa de distribuir ofícios ao Ministério Público, à

33

Polícia Federal para apurar crime, independentemente do tributo que ela exige. Ou

seja, ela exige o tributo e se apurado que tem um ilícito na atividade do cidadão,

ainda cumulativamente comunica o órgão competente para apurar aquele ilícito penal..

Portanto, Fernandinho Beira-Mar não pode deixar de recolher Imposto de Renda ao

argumento de que o seu acréscimo patrimonial decorre de atividades ilícitas. Quando há

algum escândalo na área pública de desvio de dinheiro, dinheiro de campanha. Fernando

Collor, foi denunciado pelo irmão, quem foi o 1º órgão público a se manifestar

concretamente? Receita Federal, autuou pesadamente e ele pagou parcelou e pagou

tudo, se o prof. não se engana foi de 6 milhões a autuação dele, o ilícito criminal é

irrelevante para a Receita Pública, acabou sendo inocentado por falta de provas no

Supremo Tribunal Federal, mas a Receita Federal normalmente é a primeira a dar o

“bote” seria o Leão, é o primeiro a rugir nesta hora.

Um princípio que normalmente é utilizado para justificar a tributação de atividades

ilícitas é o famoso princípio do non olet, cujo nome completo é pecúnia non olet, esse

princípio seria um provérbio atribuído ao Imperador da Roma antiga. Cada um conta de

um jeito essa história, uma história meio novelesca, então o prof. disse que quase não

ouviu, como é tudo especulação, porque ninguém estava presente, não tem registro

histórico disto, senão indícios, a gente fica livre para contar e não ser desmentido depois.

Esse princípio teria surgido baseado num sujeito, aliás como todo Imperador,

Vespasiano, era um perdulário, naquela época o tributo inclusive tinha uma natureza,

característica de sanção, o tributo era algo que era imposto aos povos conquistados,

como sanção de guerra, depois evoluiu e hoje não tem mais essa característica, mas

vejam o Vespasiano, como todos Imperadores era perdulário gastador e eles gostavam

muito de construir monumentos a si próprios e um queria fazer obras maiores e mais

faraônicas do que os outros para dizer que eles tiveram mais importância e tal.

Então a história do Vespasiano - o prof. não sabe se ele concluiu o Coliseu ou se

ele inaugurou as obras do Coliseu, o prof. acha que na verdade ele concluiu, enfim – ele

gastou muito dinheiro com o Coliseu de Roma, deve ter dado um trabalho e uma grana

fabulosa, entre outras obras, e o Vespasiano era um cara muito vivo e estava sempre

atrás de capacidade contributiva para tributar, e ele passou um belo dia por uma rua,

estava apertado para ir ao banheiro e na Roma existiam as famosas *cloacas* publicas

que eram os banheiros públicos e que eram administrados pela iniciativa particular,

privada que cobrava em troca do uso da latrina pública, porque não podia urinar em

público, havia sanções para isso. E eles tinham um sistema de esgoto que é copiado até

hoje, a engenharia sempre lembra esse fato.

34

O fato é que Vespasiano se dirigiu a uma latrina destas, claro que não foi

cobrado, o cara não era “besta”, mas ele viu que o caixa do sujeito estava cheio de

dinheiro e ele pensou que o cidadão estava cheio da grana, isso devia ser um bom

negócio. Ele perguntou ao moço o que ele fazia com a urina que ficava naquele

reservatório, ele disse que vendia para aqueles que precisavam curtir peles de animais,

porque a urina é uma substância utilizada na curtição de peles de animais, é o ácido. E

as fezes? Ele disse que vendia como adubo. Já pensou, o cara além de ganhar com o

uso do banheiro ainda vende o produto das necessidades fisiológicas do cidadão, esse

cara ganha duplamente. Vespasiano ficou de “olho grande” e resolveu tributar, os

historiadores chamam de tributo sobre as *cloacas*, sobre as latrinas, sobre o “mijo”,

enfim usam uma série de nomenclaturas.

Quando ele instituiu esse tributo, o filho dele que era o Tito, que depois veio a se

tornar Imperador, o interpelou dizendo: “Papai, não faça isso você é Imperador tributando

as latrinas, elas fedem!”, então Vespasiano que era muito “malandro” teria tirado uma

moeda de ouro do bolso e disse: “meu filho, cheire”, o garoto cheirou a moeda de ouro e

disse que não tinha cheiro e ele disse: “pois é meu filho (e aí criou-se o adágio) o dinheiro

não cheira”, pecúnia non olet, aí teria sido criada essa expressão para significar o

seguinte: não importa a origem do dinheiro, ele não é contaminado, dinheiro é dinheiro

em qualquer lugar, vale a mesma coisa independente de como foi auferido da sua origem.

Então pecúnia non olet, tem o seguinte sentido de que o dinheiro “não fede” o dinheiro

não leva consigo, não carrega consigo o vício da sua origem. Entenderam? A história é

essa, interessante não é? O prof. disse que vai adaptando em cada turma ele conta uma

história, era uma história rapidinha, agora está quase igual a uma novela, ele disse que já

está bolando algumas coisas para as próximas turmas, colocar mais personagens, só tem

três personagens! O princípio fala-se de princípio do non olet, mas o nome completo é

pecúnia non olet, mas as pessoas já falam hoje non olet. Ok, alguma dúvida?

Para finalizar poderia contar a história do Al Cappone, que era o mafioso do início

do Século XX, Chicago, na época da lei seca, o sujeito praticava toda sorte de ilícitos

criminais, vamos dizer em torno do contrabando de bebidas alcoólicas, era proibido o

consumo e comercialização na época da lei seca. Ele como todo mafioso praticava toda

sorte de ilícitos e não deixava rastros, ele eliminava literalmente seus rastros e era muito

difícil conseguir prova para incriminá-lo. Como é que ele foi incriminado e preso?

Sonegação, a única evidência que ele não conseguiu apagar foi o acréscimo patrimonial e

nos EUA a sonegação dá cadeia, portanto ele acabou sendo incriminado pela sonegação,

deixou de recolher tributo, porque não poderia deixar de recolher tributo mesmo tendo um

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acréscimo patrimonial proveniente de atividades criminosas, e acabou caindo na

malha fina e acabou sendo condenado.

A gente às vezes percebe que as instituições fazendárias investigam muito melhor

do que a própria polícia, porque normalmente se afere um ilícito de desvio de dinheiro

através de informação da instituição fazendária que chega a conclusão que o patrimônio

do sujeito é incompatível com a renda, então o que ele faz, presume uma renda

compatível com aquele patrimônio e tributa essa renda presumida, se a pessoa tem 3

carros, 2 iates, 1 lancha, 1 jatinho, a pessoa não pode ganhar só os rendimentos de fiscal,

policial, juiz, promotor, você com certeza tem um ganho extra que não interessa qual, mas

vai ser arbitrado um ganho compatível com esse patrimônio e tributa em cima disso.

Tributa e evidentemente comunica a polícia, dizendo que tributou porque arbitrou um

ganho, como ele tem esse ganho é função de vocês descobrir. E aí começa a

investigação criminal.

Então a instituição fazendária muitas vezes inaugura investigações criminais ao

verificar incompatibilidade, ao lado da instituição fazendária está a imprensa, que também

inaugura esse tipo de investigação. Muitas vezes, sabem o que o Ministério Público faz?

Ele tem poder de investigar mas muitas vezes não tem como, não tem elemento para

isso, então o Ministério Público escuta uma notícia, vem alguém no ouvido e diz: “aquele

cara ali é o maior pilantra, maior safadão”, aí o que muitos Procuradores da República

estavam fazendo, chamam a imprensa, fala com o redator, com os repórteres e pergunta

se eles querem uma matéria boa, passa para o cara tudo, e o cara fala tudo bem e os

meus investimentos, investigação sabe como é, não queira um repórter investigando a

sua vida, o repórter investiga a vida do cara toda e depois sai aquela matéria no Globo de

domingo ou na Veja, pronto, é o que o promotor queria para inaugurar a investigação,

agora ele tem o elemento concreto. Na verdade, foi ele que criou o elemento, o fato, isso

foi denunciando, quer dizer o prof. não sabe se é lícito, se não é lícito, se é ético ou se

não é. Ele só sabe que isso aconteceu algumas vezes, principalmente, entre membros do

Ministério Público Federal com relação aos políticos. Isso foi atribuído àquele Procurador

da República de Brasília, que tinha um fusquinha, Luiz Francisco ou alguma coisa assim,

aliás furtaram o fusquinha dele (rs!), ele está inconsolável.

Vamos continuar: prestação pecuniária, compulsória, em moeda ou cujo valor nela

se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, INSTITUÍDA EM LEI, bom, não

é usual que se defina um instituto valendo-se do veículo através do qual ele veio ao

mundo jurídico, só que no plano tributário o veículo é tão importante, a garantia do

cidadão é tão importante, que foi até utilizado para conceituar essa prestação, ou seja,

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prestação que não seja instituída em lei pode ser tudo, menos tributo, este é

prestação instituída em lei, nós não vamos falar muito disso porque nós vamos ter

um momento oportuno para falar do princípio da legalidade, a reserva de lei em matéria

tributária. O prof. quer por hora mostrar a relevância que a legalidade tem em sede

tributária e essa lei que ser interpretada em sentido estrito.

Como vocês sabem, lei em sentido amplo, lato, lei material é qualquer norma

dotada de abstração e generalidade. Se você chega numa repartição pública e pede para

ver um processo de seu interesse e o cara diz que não vai mostrar porque teve um

problema, rasuraram documento e baixaram uma ordem de serviço que eu não posso

mostrar nenhum processo. Aí você fala que essa ordem de serviço é absurda, ilícita, e

ele diz que está cumprindo a lei (ele nem sabe se está), mas se ele estiver na verdade se

tratando da lei em sentido amplo, lei material, ele efetivamente está cumprindo a lei,

porque ele está cumprindo uma norma, ainda que emanada de uma ordem de serviço que

é uma ordem administrativa e subalterna, ele está tratando, cumprindo uma norma dotada

de abstração e generalidade, uma norma mista, não se deve dar vista de processo aos

interessados, quem quiser que vá a justiça.

Primeiro, para isso existem normas neste sentido, no seio administrativo, você

pergunta para o cara da repartição o que está na Constituição da República, na lei em

sentido estrito ele não sabe. Mas nas ordens de serviços, ele é um “cão”, ele não abre

mão do cumprimento daquelas normas, e talvez ele tenha razão, é um conselho de quem

expede a ordem de serviço ilícita, ele coitado não tem instrução e está preocupado é com

o cargo dele, se ele não cumprir a ordem de serviço, ainda que manifestamente ilícita, ele

está na lista de ser perseguido lá dentro.

Então lei em sentido material é qualquer norma dotada de abstração e

generalidade, mas em sentido estrito é aquela que é emanada de processo legislativo, é a

lei formal, a lei stricto sensu e é esta lei a que se refere o artigo 3º do CTN. Porque a

legalidade da tributação consagra a idéia de auto imposição, no próprio bojo institui o

tributo através de seus representantes na Casa Legislativa, através da lei, que seria uma

autorização a que príncipe, que é o poder público invada o patrimônio do cidadão para

retirar parcela da riqueza líquida.

A gente vai falar bastante sobre lei, medida provisória, daqui a duas ou três aulas,

depois que a gente falar das espécies tributárias, a gente começa a falar das limitações

ao poder de tributar e aí vai falar bastante sobre isso. Claro é só lembrar que o conceito

de tributo faz menção inclusive ao veículo adequado para que ele seja criado, e esse

veículo é a lei.

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E para finalizar o conceito COBRADO MEDIANTE ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA PLENAMENTE VINCULADA, vocês estão tendo aula de direito

administrativo com ninguém mais, ninguém menos do que Luiz de Oliveira, com certeza

estarão muito mais aptos a aprender a distinção entre a vinculação e discricionariedade

com ele, se ele ainda não tratou em breve vai tratar, agora, não podemos nos furtar a um

breve comentário e qualquer controvérsia com o que ele disser, me chamem de burro e

ignorem o que o prof. falou.

Quando o código diz que o tributo é cobrado mediante atividade administrativa

plenamente vinculada, quer dizer que na administração tributária, porque é uma

administração, o ato de atuar de um agente fiscal é um ato administrativo como qualquer

outro, apenas específico da matéria tributária, então no atuar da administração tributária

todos os requisitos de validade da sua conduta estarão prescritos em lei. São os famosos

requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Esses requisitos tem sempre

prescrição legal, 3 deles são os requisitos vinculados típicos: competência, finalidade e

forma, os dois últimos: motivo e objeto é que podem não estar previstos em lei por uma

razão muito simples, a lei não pode ser casuística, não tem como ser casuística a ponto

de prever todas as situações que venham a recomendar o atuar da administração pública,

por isso é que a motivação e o objeto fático podem em certos casos ficar a critério da

administração, ela tem que ter essa pequena margem de liberdade de decidir quanto a

conveniência e oportunidade da edição, da prática de atos administrativos.

Esses critérios de conveniência, se praticar o ato, e oportunidade, quando praticar

o ato, são os critérios que compõe o famoso MÉRITO ADMINISTRATIVO, então o ato

discricionário é aquele ato praticado mediante o juízo de conveniência e oportunidade,

quanto ao motivo e objeto por parte da administração. O juízo de conveniência e

oportunidade, compõe exatamente o mérito administrativo e tem todas aquelas

implicações, teoria dos motivos determinantes, razoabilidade, tudo isso vocês vão ver

com o Luiz o que o prof. quer que seja mostrado é que o direito tributário é muito mais

simples, porque no direito tributário você pode simplesmente concluir NÃO HÁ

DISCRICIONARIEDADE, não há discricionariedade na administração tributária que

significa tributo é uma prestação cercada de todos os lados pela lei, seja lei stricto sensu

na parte da reserva de lei, seja lei lato sensu atos normativos impessoais, quando o

administrador estiver autorizado por lei a edita-los, então enquanto não houver reserva de

lei, por exemplo prazo para pagar o tributo, é reconhecido na jurisprudência e na lei que o

prazo para pagar o tributo não é matéria submetida a reserva de lei, então quando institui

o tributo, a lei tem que fixar todos os aspectos daquele tributo, base de cálculo, alíquota,

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contribuinte, fato gerador, sujeito ativo, hipótese de dispensa, isenção, enfim tudo

certo, menos o prazo, este não precisa, o prazo o administrador pode fixar.

Mas o administrador pode fixar um prazo para A, um prazo para B e outro prazo

para C? ele não tem essa discricionariedade, o que ele pode fazer é editar um ato

normativo fixando um prazo para todos e pronto, ele editou uma regra impessoal, a lei é

material, autorizado porque não havia reserva de lei e todos aqueles que se enquadraram

naquela situação terão que cumpri-la, porque ele não tem discricionariedade para atuar

no plano concreto, ele não pode decidir de forma específica para um e de outra forma

para outro, até porque resvalaria na impessoalidade.

Então o atuar da administração é vinculado, não há discricionariedade, não se fala

em mérito administrativo em direito tributário que é uma grande vantagem para a gente.

O que nos leva a uma conseqüência muito importante em se tratando de controle do ato

administrativo. Se o controle do ato administrativo costuma esbarrar quando há

discricionariedade, no mérito administrativo, por exemplo você faz uma prova de concurso

de múltipla escolha e o cara faz uma pergunta controvertida em prova de múltipla escolha,

pronto piorou, ao menos que só tenha uma opção razoável, porque se tem duas opções

razoáveis, você tem que dar sorte de marcar a opção adotada pela doutrina do

examinador, porque se você marcar outra opção e ele discordar, ainda que tenha vários

autores que defendam, se você marcar e o examinador discordar é zero. Na prova

discursiva você ainda pode explicar, ressalvar a outra idéia, na múltipla escolha não, ou

você marca nele ou então você dança.

Aí você entra no judiciário depois de “dançar” dizendo ser um absurdo porque o

Orlando Gomes, o Silvio Rodrigues, defendem o que eu marquei, só que o cara é adepto

do Washington de Barros, Leone, portanto é um absurdo e eu quero que anule a questão.

O que o judiciário vai dizer? Que isso é o mérito administrativo, o judiciário não pode

substituir a resposta que a banca reputa mais correta pela resposta que você reputo mais

correta. Porque o judiciário em nome da princípio da separação de poderes não pode

invadir uma seara que não lhe é própria que é o mérito administrativo.

Outro exemplo que é o exemplo mais comum quando se fala em

discricionariedade: demissão do servidor que ocupa cargo de confiança. O prof.

exemplifica dizendo que chama um dos alunos para ser o seu servidor de confiança na

justiça, você vai ser o supervisor de feitos com liminar, antecipatórios de liminar. Aí você

está lá cuidando das ações que tem antecipação de tutela e liminar, aí um belo dia o prof.

fala que não está gostando mais de você e que você estaria exonerado deste cargo, aí

você vai até o judiciário e reclama dizendo que é um absurdo porque ele olhou para mim

39

e disse que não estava mais gostando de mim é um absurdo e eu tenho que

continuar. O que o judiciário vai dizer? Cargo é de exoneração ad nutum, significa

que o cargo é de confiança e o cara não precisa justificar porque perdeu a confiança, a

discricionariedade do superior hierárquico na demissão do servidor ad nutum,

independente de processo, se ele justificar é diferente, se ele disser que está exonerando

porque o servidor furtou a sua caneta bic, estava comigo, você entrou na sala e quando

você saiu não estava mais, e por isso estou te exonerando, aí sim você tem um motivo

determinante que você pode ingressar no judiciário provando que na verdade você não

furtou a caneta bic, que a caneta na verdade caiu no chão e ele não tinha visto ou foi

furtada por outro funcionário, e aí ele vai ser obrigado a readmitir, mesmo que no dia

seguinte volte a demitir por outro motivo. Agora, não havendo motivação determinante o

judiciário não pode invadir o mérito administrativo porque o princípio da separação de

poderes o impede.

No direito tributário existe mérito administrativo? Não, portanto o controle do ato

judicial, do ato administrativo tributário é amplo pelo poder judiciário. Você não vai

encontrar um único julgado falando em mérito administrativo em se tratando de

administração tributária, discussão de contribuinte contra o fisco. O atuar do fisco tem

que estar totalmente respaldado na lei, todos os requisitos respaldados na lei, tudo o que

o judiciário tem a fazer é compatibilizar o texto legal com a situação concreta da

administração invalidando-a ou julgando improcedente o pedido do contribuinte. Esse é o

reflexo da extrema vinculação do atuar da administração fiscal nos oferece em relação ao

controle desse ato pelo poder judiciário. Alguma dúvida?

Está aí o conceito de tributo, conhecemos a fundo, já temos plena capacidade de

interpretar a disposição do art. 3º e agora, já estamos aptos a em cada caso estabelecer

quando estamos diante de uma prestação tributária, quando não estamos. Se por acaso

nós chegarmos a conclusão de que aquela realização ou aquela cobrança tem natureza

tributária, porque se insere no conceito do art. 3º com a interpretação dada a ele, nós

temos que passar agora para uma segunda etapa e saber dentre as espécies do gênero

tributo, qual delas estamos tratando, nosso próximo assunto é esse:

(troca de fita)

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Para que a gente possa conhecer as espécies tributárias, a gente precisa ir ao art.

4º do CTN:

40

“A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato

gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.”

O art. 4º do CTN nos diz o seguinte: “se você quiser definindo a natureza tributária

de uma cobrança saber de que espécie tributária se trata, qual a natureza jurídica

específica daquele tributo, a primeira coisa que você precisa fazer é ir até o fato gerador

da respectiva obrigação, ou seja, abra a lei procure a hipótese de incidência, o núcleo

material da hipótese de incidência para que você possa concluir de qual espécie se trata,

ignore o nome que a lei dá àquela espécie tributária e ignore o destino do produto da sua

arrecadação”.

Como assim ignore? Vamos metaforicamente explicar isto. Imagine que você está

fazendo uma salada e precisa de maionese, na verdade você não tem maionese em casa

e sabe que vai numa mercearia próxima comprar maionese, você procura o setor de

condimentos e lá você encontra ao lado do catchup, da mostarda, do molho inglês, você

encontra a maionese, ou pelo menos você presume que aquilo seja maionese, porque

tem um pote escrito maionese no rótulo, então, aquele nome que está no rótulo é um

indicativo de que ali dentro você vai encontrar maionese, mas quem garante?

Você vai para casa, depois de passar no caixa naturalmente, e em casa você abre

aquele pote, cheira, prova, sente a textura e o sabor e aí você tem a certeza ou não de

que se trata efetivamente de maionese. O nome foi um indicativo mas certeza você só

teve depois de mergulhar na essência daquela substância.

O tributo é a mesma coisa, não é que você tenha que ignorar o nome, mas o nome

é um indicativo que vai dar a natureza jurídica específica daquela espécie tributária não é

o nome é a sua essência, e a essência de um tributo reside no fato gerador da sua

obrigação. E é através da análise do fato gerador da obrigação tributária, que você tem

certeza quanto à natureza específica do tributo. Pelo menos para aqueles que adotam a

divisão tripartida das espécies tributárias, que daqui a pouco nós vamos ver isso.

Então o nome que a lei dá ao destino do produto da arrecadação, as características

formais daquele tributo não são relevantes, são meros indicativos, o que é relevante é a

hipótese de incidência da respectiva obrigação. Vocês devem estar curiosos agora para

saber como, maionese é fácil saber porque você conhece gosto, cor, textura, mas como

é um tributo pode ser identificado através do seu fato gerador?

Vamos fazer você conhecer também isso para ficar fácil no futuro. Para você saber

como um fato gerador lhe dá a natureza específica de um tributo, você precisa conhecer a

41

distinção, que é talvez a mais principal distinção de tributo, que é a que distingue

entre tributos vinculados e tributos não vinculados. Atenção! Tributos não

vinculados, não são os tributos discricionários, a expressão vinculado aqui não tem o

mesmo sentido da do art. 3º, este fala que o tributo é cobrado mediante atividade

plenamente vinculada ( à lei), esse vinculados aqui não é à lei, todos eles são vinculados

a lei.

vinculados

Tributos

não vinculados

O que são os tributos vinculados são os tributos cuja obrigação tem por

fato gerador uma situação que envolve uma atividade estatal específica relativa ao

contribuinte. Então a expressão vinculados é: vinculados a uma atividade estatal

específica relativa ao contribuinte. Significa que o tributo é exigido como uma

contrapartida a uma atividade estatal desempenhada em relação ao contribuinte. Quer

dizer o seguinte: o fato que gera a obrigação de pagar o tributo vinculado, ou seja o fato

gerador da obrigação correspondente, vai envolver sempre uma atividade estatal

específica relativa ao contribuinte. Típicos tributos vinculados portanto são: taxa e

contribuição de melhoria. O fato gerador da taxa necessariamente vai envolver uma

atividade estatal, ou o exercício regular do poder de polícia ou a prestação de serviços

públicos. E o fato gerador da contribuição de melhoria, necessariamente vai envolver

uma atividade estatal, qual seja a obra ou *dica*. Então atenção, não se preocupem

agora com taxa o contribuição de melhoria porque nós vamos analisar cada uma dessas

espécies a fundo, por hora o importante é saber que taxas e contribuições de melhorias

são devidas como contrapartida a uma atividade estatal relativa, nem sempre em favor e

sim relativa ( a gente vai ver isso mais a frente) ao contribuinte.

Já os tributos não vinculados são aqueles cuja obrigação tem por fato

gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte.

Significa que enquanto o fato gerador do tributo vinculado é um fato do estado, é uma

atividade estatal, o fato gerador do tributo não vinculado é o fato do indivíduo, não há

atividade estatal relativa ao contribuinte em relação ao fato gerador do tributo não

vinculado. O tributo não vinculado é o imposto, aliás o conceito de imposto que nós

vamos estudar lá no art. 16, é exatamente este: “é o tributo cuja obrigação tem por fato

42

gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa

ao conhecimento”, o fato gerador do imposto é um fato do indivíduo: ser proprietário

do imóvel, ser proprietário de veículo, realizar operações relativa a circulação de

mercadorias, prestar serviços, exportar ou importar bens, realizar operações financeiras,

são os fatos do indivíduo em que não há nenhuma atividade estatal presente, então ele

não é contra-prestacional, não é retributiva, não é sinalagmática, ele é um tributo não

vinculado. O sujeito manifesta riqueza, o Estado gosta vai lá e pega uma fração da

riqueza para si.

Perceberam a distinção? Então se você está diante de uma taxa, pelo menos no

nome, vai na estrutura do seu fato gerador e não encontra nenhuma atividade estatal, ali

só tem o fato do indivíduo, qual é a sua conclusão? Não é uma taxa é um imposto, é

ilícito? Não, apenas o nome que a lei deu não corresponde a sua real natureza jurídica, é

claro que por conta disso vai até haver um ilícito conseqüente, porque quando o legislador

dá um nome a uma figura tributária descaracterizando ou pretendendo descaracterizar a

sua natureza específica, é porque ele quer alguma limitação que havia e que o impedia de

instituir com o nome correto. Mas o simples fato do nome estar errado não macula o

instituto, o que a gente mais encontra é isso, porque o legislador não é técnico e não se

cerca de técnica, o legislador é o Roberto Dinamite, o Eurico Miranda, o Agnaldo Timóteo,

esse é que é o legislador. Aí você pensa que não está certo, que o prof. está sendo

elitista e ele diz que estaria sendo elitista se esses caras se cercassem de uma

assessoria boa, mas quem são os assessores deles? São aqueles caras que ficavam

batendo palmas enquanto eles falavam, que cercavam a campanha para poder ter um

benefício depois na hora da legislatura. Advogado é o que não falta por aí,

assessor jurídico é..., a concorrência para assessor jurídico é..., é triste o que fizeram com

a nossa carreira.

Bem, perceberam? Essa distinção é prática, eficiente e 100% eficaz se você chega

a conclusão de que os tributos existentes no nosso ordenamento, são como está no art.5º

do CTN: impostos, taxas e contribuição de melhoria.

Se você se afastar da divisão tripartida ou tripartite das espécies tributárias, você

vai ver então que o *empenho* de qualquer tributo existente no nosso ordenamento, ou

vai ser imposto se o fato gerador for fato do indivíduo, ou vai ser taxa ou contribuição de

melhoria se for um fato do Estado. Como é que você vai distinguir taxa da contribuição de

melhoria? Se a atividade estatal específica relativa ao contribuinte for o exercício do

poder de polícia ou a prestação de um serviço público, será uma taxa. Se o fato gerador

for uma atividade estatal: a obra pública, será uma contribuição de melhoria. Então seria

43

muito simples e a gente já estaria partindo para a análise de cada uma dessas

espécies tributárias se não existissem duas outras espécies: empréstimo

compulsório e contribuições especiais ou parafiscais.

Vamos partir aqui de uma premissa, muito se discutiu se empréstimo compulsório e

contribuições especiais ou parafiscais, tinham natureza tributário, no passado, ora tinham,

ora não vinha a Emenda e mudava a natureza, vinha a jurisprudência e alterava o

entendimento anterior. Hoje, é pacífico e não se discute mais que empréstimo

compulsório e contribuições especiais ou parafiscais, tem natureza tributária, ninguém

discute mais isso (para não dizer ninguém, tem um 0,1% da doutrina que reclame da

caracterização dessas duas figuras como de natureza tributária). Mas para vocês que

estão se preparando para concurso não tem mais relevância essa discussão que na

jurisprudência já se tornou pacífico.

A discussão que existe e que só tem reflexos doutrinários, não tem reflexo prático,

mas existe. O que é reflexo prático? É dizer se é tributo ou não, porque se é tributo se

submete a todas as disposições tributárias, se não é não se submete. Agora sendo

tributo, que é um grande problema já resolvido, existe uma outra discussão, que seria

uma subdiscussão, porque despida de efeito prático, em saber se seriam espécies

autônomas de tributos, ou seja, se além dessas três nós teríamos mais duas, se nós

temos uma divisão quinquipartida das espécies tributárias que divide em 5 as espécies,

ou se são tributos mas não são espécies autônomas dependendo do fato gerador seriam

imposto, taxa ou contribuição de melhoria, apelidados de empréstimo compulsório e

contribuições especiais. Perceberam?

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS: - IMPOSTOS

- TAXAS

- CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

- EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

- CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS O PARAFISCAIS

Então a discussão não é se são tributos, isso está superado; a discussão está em

saber se são espécies autônomas ou não. Se você adota Geraldo Ataliba, Roque

Carrazza e a divisão tripartida das espécies tributárias, você vai entender que os

empréstimo compulsório e contribuições especiais são tributos mas não tem natureza

jurídica apriorística em tese, vai depender concretamente do fato gerador: se for um fato

do indivíduo, terão natureza específica de impostos, se for um fato do estado, analisando

este fato você vê se são taxas ou contribuições de melhorias.

44

Já se você faz parte da outra corrente doutrinária e o Supremo Tribunal

Federal tem vários ministros concordando nesse sentido, quer dizer você não vai

encontrar uma Ementa do Supremo dizendo assim: empréstimo compulsório é espécie

autônoma de tributo; contribuição especial é espécie autônoma, porque você não

encontra essa Ementa? Porque não tem efeito prático. Você só vai encontrar ementa

dizendo que empréstimo compulsório é tributo, contribuição especial é tributo, eles não

entram nesse mérito porque isso não tem qualquer reflexo na discussão da lide, isso é um

problema acadêmico, de escola. Nos votos, a tendência dos ministros é essa, reconhecer

a autonomia, então o cara está votando e no meio do voto ele fala: como se sabe, o

ordenamento jurídico prevê cinco espécies tributárias. Tem autores como Ricardo Lobo

Torres que adota uma divisão quadripartida, mas não tem nenhuma diferença da

quinquipartida, sabe por que não? Porque ele diz assim: tributos são impostos, taxas,

contribuições e empréstimo compulsório, então o que ele faz, para não repetir

contribuições de melhoria e contribuições especiais, ele fala contribuições de que seriam

subespécies as de melhoria e especiais e o empréstimo compulsório, então é porque ele

acha que elas têm autonomia, apenas não repetiu o local das contribuições e as dividiu

em quatro.

Percebam vocês então que embora não tenha efeito prático, essa discussão existe

e o prof. vai nos mostrar porque ela existe e quais os critérios para se posicionar no caso

concreto (no caso concreto não, você não precisar se posicionar a menos que seja uma

questão de prova pedindo isso exatamente, se não pedir você fica na tua até para não

falar porque quem fala demais se enrola e acaba trazendo problema para uma resposta

que estaria certa não fosse a empolgação).

Então, empréstimo compulsório e contribuições especiais, que nós vamos estudar

depois com calma, têm previsão no Sistema Tributário Nacional, o empréstimo

compulsório no art. 148 e as contribuições especiais no art. 149, logo são figuras

tributárias, se estão previstas no Sistema Tributário Nacional, são figuras tributárias, o

constituinte não ia ser “besta” de botar no capítulo de sistema tributário o que não fosse

tributo.

Como o constituinte nada dispôs acerca do fato gerador dessas duas figuras, não

há uma lei complementar que estabeleça o fato gerador típico dessas duas figuras? Por

uma razão muito simples: essas duas figuras não têm fato gerador próprio, só quem tem

fato gerador própria são as outras três. Por que existe a divisão tripartida, mesmo

reconhecendo a natureza tributária a essas duas? Porque dizem que se o art. 4º diz que

natureza jurídica do tributo é dada fato gerador da obrigação e só tem fato gerador próprio

45

três espécies tributárias, é porque nós só temos 3 espécies tributárias. Como é que

nós vamos identificar uma contribuição especial se ela não tem fato gerador próprio,

se é o fato gerador que dá a natureza jurídica específica de um tributo. Ela pode até ser

apelidada de contribuição especial, mas a sua essência será de imposto, taxa ou

contribuição de melhoria, dependendo do caso.

Vamos imaginar um exemplo que eles dão: a contribuição previdenciária - é

aquela que é devida ao INSS – você tem uma empregada doméstica você tem que

recolher a contribuição, assinar a carteira, então você recolhe – 12% - a contribuição da

empregada doméstica, retendo dela a parcela dela –8%- e recolhendo a parcela, então o

empregado recolhe e o empregador também, você tira 20% vai lá no banco leva a guia de

previdência e paga. Para o empregado, qual é o fato gerador dessa contribuição? É o

serviço de previdência que está a disposição dele, então para essa doutrina, a

contribuição previdenciária do empregado, tem um fato do estado como fato gerador, que

é o serviço de previdência, é uma contrapartida a previdência oficial, ou seja, para o

empregado a contribuição previdenciária, contribuição especial é na verdade na sua

essência uma taxa, porque a taxa é que remunera a prestação de serviço específico

relativo ao contribuinte. E para o empregador? O Estado te oferece alguma coisa

específica pelo fato de você empregar um segurado da previdência? Não. Qual o fato

gerador para o empregador que leva ele a ter que pagar a contribuição previdenciária

como empregador? Remunerar um segurado da previdência, e isto é um fato do estado

ou um fato do indivíduo? É um fato do indivíduo, não há nenhuma atividade estatal aí, ao

contrário o que há é manifestação de riqueza, você tem capacidade contributiva, tanto é

que você pode ser dar ao luxo de ter um empregado e remunera-lo. Logo para o

empregador a contribuição especial previdenciária é na verdade um imposto.

Perceberam como eles trabalham? Eles trabalham não negando a natureza tributária,

negando apenas a autonomia dentre as espécies tributárias, pode chamar de contribuição

previdenciária especial, não me importa, mas para mim na essência é verdadeiramente

um imposto ou uma taxa ou uma contribuição de melhoria, caso a caso, perceberam?

Já aqueles que dizem que não são três essas espécies tributárias e sim cinco ou

quatro, naquela variação do Ricardo Lobo Torres, o art.4º tem que ser interpretado com

reservar, o art. 4º do CTN que diz que a natureza específica do tributo é dada pelo fato

gerador, principalmente quando no inciso II ele diz que é irrelevante o destino legal do

produto da arrecadação. Para essa doutrina, contribuições especiais e empréstimo

compulsório têm especificidades constitucionais, peculiaridades constitucionais, embora

não tenham um fato gerador próprio. Eles reconhecem que realmente a Constituição da

46

República não estabeleceu um fato gerador próprio para empréstimo compulsório ou

contribuições especiais, mas lhes deu peculiaridades e são exatamente essas

peculiaridades que os distingue de impostos, taxas e contribuições de melhoria.

Então essa corrente defende que o art. 4º é relevante em se tratando dessas 3

primeiras figuras tributárias, agora se se tratar de contribuições especiais e empréstimo

compulsório, o que é relevante são as características que a Constituição da República

deu a essas figuras, por exemplo o empréstimo compulsório tem uma característica

marcante que o próprio nome que o constituinte lhe deu não deixa mascarar, qual é?

A restituição, se não for um tributo com cláusula de restituição, não será um

empréstimo compulsório. Então você vai ver assim que o empréstimo compulsório pode

ter fato gerador típico de imposto, pode. Lembra do governo Sarney, ele não instituiu

empréstimo compulsório sobre o consumo do combustível em certos veículos novos, em

1986, 1989 e 1990? Foi. Esse fato gerador consumo do combustível e aquisição de

veículo novo, é um fato do indivíduo ou um fato do Estado?

É um fato do indivíduo, não há nenhuma atividade estatal ali prevista, logo o fato

gerador é típico de imposto, mas é empréstimo compulsório então tem que ter cláusula de

restituição, existe imposto restituível? Não. Logo para a segunda corrente o empréstimo

compulsório tem natureza autônoma porque tem uma cláusula que nenhuma outra figura

tributária tem, que é a cláusula de restituição, se não tiver cláusula de restituição, não

será empréstimo compulsório, ainda que tenha esse nome.

Portanto, para caracterização da figura do empréstimo compulsório, o fato gerador

é irrelevante, o que é relevante? É a restituição. Pode por exemplo ser criado um

empréstimo compulsório como adicional à taxa judiciária, então a União diz que todo

mundo que a partir de agora vier a litigar na justiça federal, paga a taxa judiciária

acrescida de 10% a título de empréstimo compulsório, daí a cinco anos eu devolvo, aí

prevê uma cláusula de restituição. Qual é o fato gerador deste empréstimo compulsório?

Solicitar a prestação jurisdicional, portanto fato típico de taxa, prestação do serviço

público relativo ao contribuinte. Mas é uma taxa?

Para a segunda corrente não, por que? Porque tem uma cláusula de restituição e

isso e característica não da taxa e sim do empréstimo compulsório, então a segunda

corrente atribui essa característica constitucional como relevante a fim de afastar a

análise do fato gerador e garantir àquela figura tributária uma natureza específica.

Contribuição especial, qual é a peculiaridade, a característica básica dessa

contribuição especial? É o destino da sua arrecadação, ele é cobrado de um grupo de

pessoas, via de regra, e o destino da arrecadação é exatamente para custear a atividade

47

em relação aquele grupo de pessoas, por exemplo, a OAB não cobra contribuição

representada nas anuidades dos advogados? Por que ela cobra? Para defender a

prerrogativa dos advogados? Exercer efetivamente o poder de polícia sobre a classe? É

um órgão estatal, o Supremo já disse que os Conselhos de Classe exercem poder de

polícia indelegável a iniciativa privada, são órgão estatais, órgãos públicos que exercem

poder de polícia que defendem as prerrogativas da classe, declaram a OAB corporativista,

e tem que ser, o papel dela é esse, não pode esconder, abrigar advogados criminosos

porque a classe não quer isso, a classe ao contrário quer expurgar os advogados

criminosos, agora no bom sentido ela tem que ser corporativista.

Então ela cobra dos advogados e reverte aquele dinheiro em atividades relativas a

eles, exercendo poder de polícia, defendendo as suas prerrogativas, impetrando Mandado

de Segurança coletivo contra os juízes que negam o exercício de direitos e prerrogativas

dos advogados e por aí vai.

Então vejam, o produto da arrecadação tem que ser destinado àquela atividade

que ensejou a cobrança. Não se pode instituir uma cobrança para a seguridade social,

pegar o dinheiro e colocar na educação, porque seguridade social compreende:

assistência, previdência e saúde, educação estão fora. Se se institui a contribuição para

a seguridade social e jogo o dinheiro para a educação está se desvirtuando a

contribuição. Então em relação a elas os partidários dessa teoria entendem o fato

gerador não é irrelevante porque elas não têm um fato gerador próprio.

(virada da fita 2)

Ah, o fato gerador não é importante mas sim caracteriza uma contribuição especial.

Perceberam?

Em resumo;

1ª corrente diz que os tributos são apenas 3 e que o fato gerador é que vai

dizer independente de qualquer outro aspecto de que se trata, seja empréstimo

compulsório ou contribuição especial. Então a 1ª corrente defende a possibilidade do

imposto restituível, de uma taxa restituível, basta que seja um empréstimo compulsório.

2ª corrente diz que embora essas 3 figuras essenciais tenham fatos

geradores próprios e em relação a eles se aplique o art. 4º, as duas últimas não têm,

mas tem características constitucionais que preponderam e que, portanto, essa

especificidade que a constituição dá a elas lhes garante a autonomia *do trato* das

figuras tributárias.

Reflexo prático? Nenhum, mas doutrinário existe e vocês têm que conhecer para

poder se posicionar diante de uma questão que venha a exigir isto. Alguma dúvida?

48

Pergunta inaudível

R: também, o destino da arrecadação também é fundamental, o prof. disse

que se ateve a principal peculiaridade, agora o destino da arrecadação também é

fundamental, porque o § único do art. 148 vem nesse sentido, só pode ser voltada a

arrecadação para o fundamento que justificou a sua criação.

Pergunta inaudível

R: o prof. pediu para responder quando estiver falando em empréstimo

compulsório, ele já até falou isso com outro aluno que perguntou se o empréstimo

compulsório é restituível, então não é receita pública, porque receita pública não pode ser

restituída, e o prof. falou que é o ingresso é que é sujeito a restituição, é genérico, a

receita pública é quantia recolhida, não sujeita a restituição. Você tem duas formas de

encarar isto, ou diz que o empréstimo compulsório é exceção, é uma receita pública que

goza de restituição ou então você tem que ser valer de uma filigrana jurídica de alguns se

valem para poder burlar isto, dizem assim: “não, o empréstimo compulsório não é uma

receita sujeita a restituição, é uma receita que gera uma obrigação patrimonial reflexa do

Estado, e diz que não tem que devolver o dinheiro, mas tenho uma obrigação patrimonial

reflexa. Aquele dinheiro é meu é definitivo mas ao cabo de um determinado período, eu

me obrigo reflexamente a te pagar uma quantia de valor similar ao débito.” Tem autor que

fala isso, então a receita integra o patrimônio em caráter definitivo, mas gera uma

contrapartida patrimonial reflexa, você acha forçação de barra e *dispensa*.

Vamos começar então com imposto.

Pergunta inaudível

R: o prof. está dizendo que a COFINS é uma contribuição para a Seguridade

Social, significa que o dinheiro proveniente na arrecadação do COFINS tem que ser retido

para a Seguridade Social, há no ato das disposições constitucionais transitórias uma

operação que foi feita para um percentual dessas contribuições ser voltada para o

Tesouro Nacional, mas é a própria Constituição da República quem quis, você não pode

ter uma lei alterando o destino da arrecadação que está prevista na Constituição.

Vamos falar do imposto rapidamente e na aula que vem a gente recapitula e entra

firme nele.

IMPOSTO

49

Está conceituado no art. 16 do CTN. Se o prof. disse que a natureza jurídica

de um tributo é dada pelo fato gerador da respectiva obrigação, ele só pode

conceituar o imposto a partir do seu fato gerador, até porque ele tem um fato gerador

próprio.

“Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação

independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Então é só anotar, é o mesmo conceito que ele deu do tributo não vinculado,

porque o imposto é o tributo não vinculado por excelência, que é o conceito legal do art.

16 do Código Tributário Nacional, conceito de imposto é exatamente o de tributo não

vinculado.

O imposto é o tributo chamado contributivo, classificado entres os tributos

contributivos porque fundados na capacidade contributiva, paga-se imposto porque se

manifesta capacidade contributiva, o fato gerador do imposto é um fato do indivíduo, e

não é apenas um fato do indivíduo isolado que não tem nenhum significado econômico,

mas um fato do indivíduo com extremo significado econômico, fato do indivíduo que

exterioriza riqueza. Alfredo Augusto Becker formulou aquela clássica e imortal expressão

do fato gerador do imposto dizendo que é um fato-signo presuntivo de riqueza. Fato-

signo, significa fato sinal, o fato marco, o fato estampa presuntivo de riqueza, alguma

coisa que seja emblemática: ser proprietário de um imóvel, não presume capacidade

contributiva, ser proprietário de um veículo automotor, importar ou exportar bens, prestar

serviços remunerados, desempenhar atividades econômicas ou ser proprietário de bens e

valores consideráveis, então ser proprietário de uma caneta, de um rádio, de um veículo

automotor, de um imóvel, são fatos presuntivos estampa de riqueza, mesmo que essa

riqueza não se reflita na realidade. O poder público não tem como auferir em cada caso

se a riqueza objetivamente estampada naquele fato não se reflete na vida real daquele

contribuinte, não tem nem como.

Por isso que existem os impostos reais, são aqueles em que a capacidade

contributiva é aferida objetivamente a partir do fato tributário, que a gente vai ver na

classificação na aula que vem, o importante é que vocês saibam agora que o fato gerador

do imposto não irrompe nenhuma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. O

imposto é devido em razão da manifestação objetiva de riqueza. O que vai ser feito com

o dinheiro do imposto? Tudo, pagar funcionário público, construir estrada, pagar

fornecedores, alimentação, enfim, saúde, tudo. A receita do imposto é uma receita não

vinculada por disposição constitucional. Pode um lei estabelecer o seguinte: olha, a

receita do ICMS é uma receita considerável, então eu quero 20%, o legislador diz que

50

quer 20% dessa receita do ICMS seja voltada para a educação, o legislador pode

fazer isto? Pode, pode até fazer mas vai ser considerada inconstitucional, por que?

Porque o art. 167, IV da CF:

“São vedados: (é uma norma de direito financeiro):

...

IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa ressalvadas...”

Aí vem algumas ressalvas que não interessa aqui, isso interessa para o direito

financeiro, mas a regra geral é a primeira frase, é vedada a vinculação de receita de

impostos a órgão, fundo ou despesa, por que? Porque se o legislador começar a vincular

a principal receita do administrador que é a receita de impostos, o administrador amanhã

não faz nada, é um complô. A pessoa pode pegar o dinheiro dos impostos e botar 20%

para a educação, 30% para a saúde, 10% para não sei o que, e ele não faz mais nada,

ele não tem liberdade para atuar e o administrador tem que ter liberdade,

discricionariedade para saber o que é emergencial e o que não é.

A Constituição da República veda, portanto, a vinculação em nome da separação

dos poderes, o legislativo institui o tributo mas quem estabelece como gastá-lo, em

princípio, em regra é o administrador. Há evidentemente algumas vedações inclusive

constitucionais, mas a Constituição da República faz a ressalva, mas via de regra, como o

imposto é cobrado não em razão de uma atividade específica relativa ao contribuinte,

como é a taxa por exemplo, mas em razão simplesmente do contribuinte ostentar

capacidade contributiva, o dinheiro que vem daí, o poder público faz o que quiser com ele,

presumindo-se sempre que está buscando o interesse público.

Por isso que a Constituição da República veda a vinculação desses impostos ainda

que com as ressalvas que estabelece lá o art. 167, IV.

Alguma dúvida? Então a aula que vem a gente vai falar mais de impostos e vai

tratar de classificá-los e recapitular o que foi visto sobre ele e classifica para que vocês

conheçam melhor e vão até identificar todas as hipóteses previstas na nossa

Constituição da República. Um abraço a todos e uma boa semana.

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TRIBUTÁRIO

26/03/2003

Vamos começar! Estamos estudando as espécies tributárias e especificamente a

figura do imposto, então vamos adiantar o nosso estudo sobre o imposto. Nós já vimos

que imposto é tributo não vinculado, ou seja, tributo cujo fato gerador envolve uma

situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, ou

seja, o fato gerador do imposto é o chamado fato do indivíduo, é o fato-signo presuntivo

de riqueza na expressão do Alfredo Augusto Becker, ou seja é um fato que exterioriza a

capacidade contributiva, por parte de quem a ele está vinculado, por parte do contribuinte.

Vamos fazer algumas classificações de impostos para que a gente possa melhor

compreender essas figuras. A primeira classificação a gente distingue entre impostos

reais e impostos pessoais.

CLASSIFICAÇÃO DOS IMPOSTOS

IMPOSTOS REAIS E IMPOSTOS PESSOAIS

Impostos reais são aqueles instituídos e cobrados em função das

considerações econômicas objetivas independente da pessoa obrigada.

Impostos pessoais são aqueles instituídos e cobrados com atenção à

aspectos pessoais do obrigado.

Se como exemplo nós imaginarmos duas pessoas que sejam proprietárias de

veículos automotores da mesma marca, modelo e ano: Escort 98 – GLS. Uma delas

além daquele Escort tem uma frota de Mercedes, aquele Escort ele tem só para enganar

o bandido. O outro não só tem um Escort e mais nada. Vai variar o IPVA de um e de

outro? O imposto da mera propriedade de veículo automotor? Não, por que? Porque o

IPVA é um imposto real, o IPVA leva em consideração a manifestação objetiva de

riqueza estampada no fato tributário: a propriedade daquele veículo automotor. Se os

veículos são similares, mesma marca, modelo e ano, tem o mesmo valor venal e portanto

do tributo, independentemente de condições pessoais, então é irrelevante saber a fita, o

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histórico pessoal de cada um, o imposto é real, a maior parte dos imposto é assim, é

composta de impostos reais.

Agora se duas pessoas trabalham na mesma empresa, exercem a mesma função,

têm o mesmo salário e não tem outra fonte de renda, no final do exercício na hora da

realização da declaração, uma delas tem 4 dependentes, mulher que não trabalha, mora

com a sogra doente, ou seja, um martírio, dois filhos em idade escolar, outros dois

doentes com vários gastos hospitalares naquele ano, enfim. E o outro não, o outro mora

sozinho, é solteiro, daquele que come na casa dos pais, lava roupa lá, na verdade usa o

apartamento como garçonier (rs!). Enfim, pagarão eles o mesmo valor a título de imposto

de renda, ao final do exercício? Até as antecipações podem ter sido idênticas mas ao

final do exercício o valor do tributo vai ser o mesmo? Claro que não, porque o imposto de

renda é um imposto pessoal, a possibilidade de você realizar exclusões, deduções na sua

base de cálculo, é característica desse tributo.

Quais são as deduções que você faz na sua base de cálculo? Aqueles seus

gastos necessários, ora o imposto de renda incide sobre seu acréscimo patrimonial,

aquilo que você aufere de renda, de trabalho ou de próprio capital. Renda de trabalho,

evidentemente que você tem que excluir da sua base de cálculos aqueles gastos

necessários para você sobreviver como gastos com educação instrução dos

dependentes, saúde, para que seja tributado apenas sobre o seu acréscimo patrimonial e

não aquilo que as pessoas gastam naturalmente para sobreviver, porque isso que o

imposto é pessoal, a declaração se presta exatamente para você colocar a sua situação

pessoal para o fisco poder calcular o seu tributo em função dela. Então o imposto de

renda é imposto pessoal por causa disto, aliás é o único imposto pessoal que nós

temos.

Perceberam a distinção? Ambas obedecem a capacidade contributiva, só que no

imposto real a capacidade contributiva é aferida objetivamente. O mendigo que entra no

Shopping, compra uma besteira qualquer, ganha um cupom para preencher, preenche o

cupom, concorre ao sorteio de um veículo zero km e sai com um veículo zero km, ou seja,

a primeira coisa que ele vai ser chamado a pagar para licenciar este veículo é o IPVA.

Ele pode negar? Negar ele pode, mas terá fundamento a alegação de que ele não tem

capacidade contributiva aquisitiva? Não, porque ser proprietário de um veículo automotor

é o que basta para que a lei considere capacidade para pagar o tributo, o IPVA é um

imposto real. Se ele não tiver capacidade efetivamente para arcar com aquela obrigação

ele vai ter que se desfazer do veículo. Está correto.

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Imagina o problema de serviço se o aplicador da lei, a administração pública,

tivesse que aferir em cada caso qual a real capacidade contributiva do cidadão

vinculado aos fatos tributários. Seria um problema operacional muito grande, para não

falar em violação da impessoalidade, imposto real infelizmente é um mal necessário.

Outra distinção de impostos é a que distingue entre impostos diretos e impostos

indiretos:

IMPOSTOS DIRETOS E IMPOSTOS INDIRETOS

Impostos diretos são aqueles que recaem direta e definitivamente sobre o

contribuinte, que suporta a carga tributária sem possibilidade de transferência do encargo.

Impostos indiretos são aqueles que recaem sobre o contribuinte, que tem a

faculdade de repassar o ônus econômico da tributação a terceiro, dito “contribuinte de

fato”, que, com a medida, suporta efetivamente e ao final o gravame.

No imposto direto, quem suporta a carga tributária é o contribuinte, quando se diz

que contribuinte não tem a faculdade de repassar o ônus econômico da tributação a

terceiro do tributo direto, não significa que com o contrato ele não possa fazê-lo. Se

algum de vocês pedir o carro do prof. emprestado, ele pode dizer que empresta o carro

por uma semana, mas a pessoa terá que pagar pelo IPVA, a pessoa pode achar um

absurdo, mas aceita e fica com o carro por uma semana e abate do IPVA. O contribuinte

é o prof., continuará sendo o prof., o tributo continuará sendo direto, apenas por uma

disposição contratual, por um acordo de vontades, o prof. está transferindo seu ônus

econômico, mas isso não é da essência do IPVA, a essência do IPVA é que ele incida

sobre o proprietário do automóvel, que é o prof., porque transferência de encargo você

pode fazer através de contrato, aliás por contrato você faz as coisas mais inconfessáveis

da sua vida. O art. 123 reforça isso porque diz que o contrato não altera a definição do

sujeito passivo, ok?

Agora o imposto indireto não, o imposto indireto, é da essência desse tributo a

transferência do encargo, é o caso do ICMS e do IPI, (desculpe, IPTU não, IPTU pode ser

hábito fazer contrato transferindo ao inquilino a obrigação de pagá-lo, mas o hábito

contratual não faz de um imposto direto um imposto indireto, ele continua direto.

No caso do ICMS e do IPI, a própria legislação autoriza e faculta, é da essência

desses impostos que sejam eles carreados ao preço do bem, da mercadoria ou do

serviço, de maneira que quem suporta aquela carga econômica ao final é o consumidor.

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O prof. conta que outro dia recebeu uma carta da Net, dizendo que o ICMS

aumentou, a Net presta serviço de comunicação e o ICMS incide sobre serviço de

comunicação e disse que o ICMS aumentou e então a mensalidade também aumentou, o

prof. disse que ele é o contribuinte de fato, é o terceiro que suporta a carga tributário

incidente sobre o serviço de comunicação prestado pela Net. O comerciante não é

obrigado a efetuar este repasse, só que ele o faz em 99% dos casos, ele não é obrigado,

se ele quiser diminuir a margem de lucro dele, ele não repassa o ônus econômico da

tributação, isso é impensável, inimaginável, a menos que haja uma necessidade pelas

condições do mercado, concorrência.

O que acontece, é que a regra em relação aos impostos indiretos é que eles sejam

suportados efetivamente não pelo contribuinte, que é o comerciante, o prestador de

serviços, mas pelo consumidor, portanto quem suporta é o contribuinte de fato, por que

contribuinte de fato? Porque não é o sujeito passivo da obrigação tributária, é apenas

uma pessoa que suporta o ônus econômico da tributação que se chama o “contribuinte”

de fato, não participa da relação tributária, mas suporta o ônus econômico dela.

Qual a vantagem de separar imposto diretos de impostos indiretos? O efeito

prático disto ocorre lá na repetição do indébito tributário, por que? Porque na hora da

retenção do indébito tributário, o que acontece? Se o imposto é direto aquele que pleiteia

a devolução do que pagou alegadamente de forma indevida não precisa provar nada,

basta provar que o imposto foi recolhido, presume-se que ele tenha efetivamente

suportado aquele encargo, porque o imposto é direto.

Já se o imposto é indireto não, o que se presume é o contrário, presume-se no

imposto indireto que ele não suportou, presume-se que quem tenha suportado tenha sido

um terceiro. Ora se o contribuinte recuperou de um terceiro aquele ônus econômico da

tributação, não teria sentido impedir a devolução, ele estaria enriquecendo ilicitamente,

ele não pleiteou em juízo, não é verdade?

No imposto indireto portanto é preciso que o contribuinte prove que não repassou

a terceiro a carga tributária, ou pelo menos, segundo a lei, está autorizado por este

terceiro expressamente a pedir a devolução, é o que nos mostra o art. 166 do CTN, que

diz respeito a repetição de indébito.

Art. 166: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência

do respectivo encargo financeiro (ou seja, impostos indiretos, que são tributos que

comportam por sua natureza transferência do encargo financeiro) somente será feita a

quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,

estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

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Não é o contribuinte de direito, é o contribuinte real prova que não repassou,

que não transferiu a terceiro, então (a fita está com problema e não consigo entender

se há ou não a palavra “não” antes de está autorizado) está autorizado por este terceiro a

pleitear, senão ele não poderá pleitear a repetição do indébito tributário. O prof. disse que

vai falar mais disso quando for tratar lá no final de repetição de indébito tributário, por hora

é só a classificação que interessa.

IMPOSTOS FISCAIS E IMPOSTO EXTRAFISCAIS

Impostos fiscais são aqueles que têm por finalidade básica a arrecadação,

ou seja, a finalidade precípua do imposto fiscal é carrear recursos para os cofres do

Estado, isso é a regra. A finalidade básica do ICMS? Produzir renda para o estado, o

imposto de renda? Produzir renda para a união. Do ISS, produzir renda para o

município. Essa é a finalidade básica do imposto fiscal. Porque se fala em finalidade

básica? Porque não há exclusividade, o que há é a preponderância, então o que

prepondera no imposto fiscal é a finalidade arrecadatória.

Imposto extrafiscal são aqueles que têm por finalidade básica, precípua,

algo diverso da mera arrecadação, em relação ao imposto extrafiscal, o que prepondera

não é a atividade arrecadatória, mas algo diverso da mera arrecadação, via de regra é a

intervenção em geral na economia. Teve uma época em que o dólar estava barato e o

pessoal ia para o exterior fazer a famosa “sacolagem” então o pessoal está lá em Miami

“comprando a vera", o dólar 1 para 1, o cara está lá fazendo o “diabo” e cartão de crédito,

aí o cara está viajando e não está sabendo de nada do que está acontecendo aqui. E o

governo está preocupado porque o dólar está indo embora e nós temos que coibir isto, o

que nós vamos fazer? Vamos aumentar o IOF que incide sobre as operações de câmbio

e de crédito, típico do cartão de crédito. O governo aumentou o IOF estratosfericamente,

o cara chega aqui todo feliz e quando vai ver a fatura, o cara já estava meio quebrado

porque não estava contando com aquele aumento do IOF, o governo fez isso para

arrecadar? A finalidade aí não foi a mera arrecadação ele está intervindo na economia, o

IOF é típica intervenção na economia.

Outro exemplo imposto de importação. O imposto de importação tem finalidade

arrecadatória ou de proteção da indústria nacional? Proteção do emprego, da indústria,

porque às vezes a mercadoria que vem de fora vem com um preço muito baixo,

principalmente quando vem da China do Vietnã, da Indonésia, porque a mão de obra lá é

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irrisória, o custo da produção lá é muito baixo. Aí vem para cá. Tem muita marca

brasileira que só coloca a marca, tudo vem de fora, é interessante que as fábricas lá

de Taiwan fazem produtos para 4 ou 5 marcas. A marca manda a especificação, quero

assim e assim se for eletroeletrônicos, aí eles fazem e você vai pagar escolhendo as

marcas e é tudo feito pela mesma fábrica, lá em Taiwan, só varia a especificação do

fabricante, é muito comum de acontecer.

Então o imposto extrafiscal tem natureza diversa da mera arrecadação, não é

que não arrecada, que não produza receita, o governo não vai jogar dinheiro fora, mas a

finalidade básica não é essa. É intervenção do Estado na atividade econômica regulado

através de tributação, o tributo também estremece a intervenção na economia. Pelo

esquema dos próprios artigos que dão competência a União para tributar dessa forma.

Pergunta inaudível.

R: o IPI é híbrido, ele tem finalidade arrecadatória e também finalidade extrafiscal,

a faceta extrafiscal do IPI se revela quando ele é utilizado como um instrumento de

consumo a produtos nocivos a saúde, por exemplo cigarro e bebidas alcoólicas, você vai

ver que a quantidade do IPI sobre cigarros e bebidas alcoólicas são elevadíssimos, dizem

até que o governo faz corpo mole no combate ao fumo, porque a arrecadação das

indústrias de cigarro é elevadíssima, ele não pode abrir mão dessa arrecadação, então

ele combate ao fumo, mas torce que todo mundo continue fumando que é para manter a

arrecadação dele, o governo americano também foi acusado disto. O que ele vai fazer, o

imposto é pesado, o preço do cigarro, mais de 50% é tributo, o cigarro é relativamente

barato e se não fosse o tributo seria muito barato. Porque imagina o custo de fabricação

do cigarro, é muito barato, é mato e papel, não é verdade. Então tem essa faceta, é

híbrido.

Pergunta inaudível.

R: é nós estamos classificando os impostos, a menos que você adote a divisão

tripartida e diga que esta contribuição tem natureza específica de imposto, sem enquadra-

la como imposto extrafiscal, senão como contribuição, agora a natureza da contribuição

via de regra é para ser extrafiscal, salvo as parafiscais que servem para arrecadar para

uma entidade paraestatal. Agora contribuição de intervenção no domínio econômico, é

claro que é extrafiscal, é um tributo extrafiscal e não imposto, para você garantir a

autonomia.

Tem tributos em que prepondera a necessidade de arrecadação como é o caso do

imposto de renda, mas há uma faceta extrafiscal também que é a redistribuição de

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riqueza que o imposto de renda promove ou tenta promover, é uma renda que não há

exclusividade.

Finalmente vamos classificar e conhecer os impostos brasileiros de acordo com a

competência.

CLASSIFICAÇÃO DOS IMPOSTOS DE ACORDO COM A COMPETÊNCIA

IMPOSTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

IMPOSTOS FEDERAIS:

Art. 153 da CR: Competência da União para instituir impostos:

II imposto de importação

IE imposto de exportação

IR imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza

IPI imposto sobre produtos industrializados

Art. 153 da CR IOF imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguros e

valores imobi-liários

ITR imposto sobre a propriedade territorial rural

IGF imposto sobre grandes fortunas – tem que ser por LC

Vamos dizer que seja uma competência ordinária da União, a União está livre para

instituir e cobrar esses 7 tributos, esses 7 impostos: imposto de importação, exportação,

sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sobre produtos industrializados sobre

operações de crédito, câmbio, seguros e valores imobiliários, sobre a propriedade

territorial rural, sobre grandes fortunas. Desses, o único que ainda não foi instituído e

cobrado foi o IGF (imposto sobre grandes fortunas). Isso está na Constituição da

República .

O art. 154 da CR, defere outras duas competências à União: uma competência

residual e uma competência extraordinária. No art. 154, I está a competência residual,

vamos chamá-lo de imposto residual, diz lá:

Art. 154: “A União poderá instituir:

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I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde

que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios

dos discriminados nesta Constituição”;

Ou seja, a União além destes pode instituir um imposto residual, ela é que vai

escolher o fato gerador, mas não pode coincidir com o de outros impostos definidos nos

estados e municípios, além disso a competência tem que ser exercida por lei

complementar, então via de regra os impostos podem ser instituídos por lei ordinária.

Além dos impostos residuais o inciso II fala dos impostos extraordinários também

chamado de imposto da guerra:

II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários,

compreendidos o não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos,

gradativamente, cessadas as causas de sua criação”.

Olha, o imposto da guerra, o imposto extraordinário não tem limitações quanto a

sua competência, a União pode instituir por exemplo um ISS na guerra, não há nenhuma

limitação constitucional, ela pode invadir competências alheias, claro que de forma

temporária, porque o imposto é temporário, tem que cessar uma vez que cessem as

causas da sua criação. Mas a Constituição da República dá uma competência

extraordinária à União, extraordinária nos dois sentidos, havendo guerra externa ou a sua

iminência, ela pode instituir esse imposto invadindo inclusive competências alheias.

Imposto residual – por lei complementar

Art. 154

Imposto extraordinário (guerra)

(virada da fita 1)

Uma coisa muito interessante que vem me ocorrendo há algum tempo é o seguinte,

quando a Constituição da República fala que a União pode instituir imposto extraordinário

em caso de guerra externa ou sua iminência, por isso é que ele é extraordinário devido a

essa condição, estaria a Constituição exigindo que o Brasil estivesse participando da

guerra para a instituição deste imposto? Seria ele o imposto da segurança nacional, ou

seja, o imposto instituído para custear a participação do país na guerra ou basta a

existência de uma guerra externa para que o país possa instituir este imposto? Por

exemplo a guerra do Bush no Iraque, se as previsões catastróficas se confirmarem, no

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sentido desta guerra ser muito demorada, uma guerra de *guerrilhas* Bagdá e isso

gerar prejuízos incalculáveis aos americanos e com isso o dólar aumentar e as forças

americanas que são a mola mestra da economia mundial caírem, enfim, uma situação

econômica absolutamente desfavorável para o Brasil. Poderia o governo instituir o

imposto extraordinário da guerra?

A Constituição não fala que é uma guerra externa da qual o país participe, ainda

que alguns possam intuir isto. O prof. acha que poderia infelizmente, mas quem acha que

não tudo bem, vai achar que este imposto na verdade implicitamente está visando o

custeio de armamentos, produtos bélicos para custear a participação do país na guerra e

dar um reforço buscando o combate, o resguardo da segurança e da soberania nacional.

Quem estiver com o prof. vai achar que se houver uma conjuntura desfavorável em

decorrência da guerra externa já pode ser instituído o imposto da guerra. Mas não saiam

por aí espalhando isso para não dar idéia.

São esses os impostos permitidos à União Federal pela Constituição, a

Constituição não cria tributos, ela define as competências, permite que a União crie

através de lei própria, via de regra lei ordinária e excepcionalmente lei complementar e

grandes fortunas também tem que estar definidas através de lei complementar, é o que

diz o inciso VII do art. 153 da CR, em regra é lei ordinária e isto está dentro do princípio

da legalidade e a gente vai ver isto.

Pergunta inaudível:

R: não, ao contrário, ele é extremamente fiscal para arrecadar, para custear

alguma participação do país na guerra ou então um prejuízo que o país tenha tido com a

guerra, mas ele é extremamente fiscal. O IGF porque as grandes fortunas tem que estar

definidas em lei complementar, está lá o inciso VII do art. 153 e o imposto residual porque

está expresso no inciso I do art. 154 da CR.

IMPOSTOS ESTADUAIS (DF)

O que inclui naturalmente o Distrito Federal (ou como dizem alguns o “detrito”

federal, que aliás era o nome de uma banda de pop-rock, que era de lá, de Brasília, do

“detrito” federal, o vocalista chama-se Alex “podrão”, às vezes as pessoas entendiam

errado e falavam Pedrão, e ele ficava ofendido “podrão”, “podre”, não é Pedrão).

Vamos lá, art. 155 da CR, impostos estaduais. São três os impostos estaduais:

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ITD ou ITCMD – imposto da mera transmissão causa mortis ou

doação de quaisquer bens ou direitos.

Art. 155 CR ICMS – imposto sobre circulação de mercadorias e serviços

IPVA – imposto sobre a propriedade de veículos automotores

� ITD - Seriam as transmissões não onerosas de quaisquer bens ou direitos.

Transmissão não onerosa ocorre na sucessão causa mortis e na doação. Nem sempre a

doação vem com o título de “contrato de doação”, numa partilha de bens por exemplo

marido e mulher, quando normalmente o marido que é “magnânimo” nessas horas

entrega toda a sua meação para a mulher e diz para ela ficar com tudo que ele prefere

ficar com a dignidade dele, há na verdade neste caso uma doação, porque na partilha

você deve, se fizer uma partilha igualitária, cada um deve ficar com metade do

patrimônio, se ele está abrindo mão do patrimônio dele em troca da mulher obsessiva,

orgulhosa, na verdade ele está doando, ainda que sem este título, na partilha, senão

haveria uma compensação financeira, portanto pode incidir o ITD.

Não se preocupe porque o ITD onera as transmissões não onerosas de quaisquer

bens e direitos, então não se preocupe se você der uma borracha ou uma caneta para

uma amiga, não se preocupe com a tributação, porque é natural que as leis que instituam

nos estados os ITD, fixam os valores mínimos a partir dos quais o tributo incidirá, seja

para herança, sucessão causa mortis, seja para as doações em geral. Então há valores

fixos, no estado do Rio, o prof. disse que se ele não se engana é 5 ou 10 mil reais.

Mas o que acontece, na doação de bens móveis que são feitas com a simples

tradição, é que o fisco não tem como verificar o que está acontecendo, o dos bens

imóveis é mais fácil de tributar porque você precisa registrar e para registrar você precisa

pagar o tributo.

Pergunta inaudível.

R: não, se o fisco pudesse apurar toda uma situação que você recebeu

efetivamente em dinheiro, não é uma doação, você aplicaria o art. 116, aquela norma

*ante-elisiva* no parágrafo.

ITD ou ITCMD, transmissão não onerosa de quaisquer bens ou direitos.

� ICMS – imposto que peneira as operações relativas a circulação de

mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de

comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

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O ICMS vem do antigo ICM, esse “S” foi porque dois serviços passaram a

poder ser tributados pelo estado, além das operações relativas a circulação de

mercadorias, são os serviços de comunicação e os serviços de transporte

interestadual e intermunicipal, cuidado porque o transporte intramunicipal, ou seja,

dentro do município, aquele que não ultrapassa as divisas do município, esse transporte é

tributado pelo município através do ISS, o estado só tributa o transporte quando ele é

interestadual ou intermunicipal.

E o serviço de comunicação que a gente paga ICMS está lá na conta da NET,

conta de telefone, são serviços de comunicação.

� IPVA - imposto sobre a propriedade de veículos automotores. O Supremo

Tribunal Federal tem um informativo em que surpreendentemente entendeu que

aeronaves e barcos na o podem sofre a incidência do IPVA, só veículos automotores

terrestres. Surpreendente porque a Constituição não diz isto, o prof. disse que tem

reservas sobre isso porque ele só leu o informativo não leu a Ementa oficial, ele diz que

tem até medo, porque às vezes a notícia do informativo não reflete o julgado efetivo,

então ele acha melhor esperar sair a Ementa oficial, a publicação, o prof. vai procurar

ver se já saiu, mas em princípio o Supremo disse que só veículo terrestre.

IMPOSTOS MUNICIPAIS

IPTU – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana

Art. 156 ITBI – transmissão inter vivos de bens imóveis

ISS – imposto *cambiário* dos demais serviços previstos em lei

complementar, salvo o de comunicação de transportes interestadual e

intermunicipal, porque esses são dos estados.

Art. 156 da CR: “Compete aos municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

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II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens

imóveis, por natureza o acessão física, e de direito reais sobre imóveis, exceto os de

garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em

lei complementar”.

Vamos ver rapidamente a distinção do ITD para o ITBI. O ITD onera a transmissão

de quaisquer bens, o ITBI somente de bens imóveis e direitos a eles relativos. O ITD

onera transmissões não onerosas, via causa mortis ou doação, já o ITBI onera as

transmissões onerosas. Entenderam? Então uma pergunta rápida: transmissão

onerosa de bem móvel pode ser tributada? O município pode tributar, por exemplo se

você vendeu um carro o município pode tributar esta transmissão onerosa de bem

móvel? Não, só de bens imóveis e direito a eles relativos. E o estado pode? Não,

porque embora a transmissão fale de quaisquer bens, móveis ou imóveis, só a título

gratuito, causa mortis ou doação, logo a transmissão onerosa de bens móveis não estão

sujeitas a nenhum imposto. Ninguém paga imposto por vender um carro por exemplo,

paga IPVA depois que você adquiriu, mas na venda você não paga imposto, pode pagar

um DUDA, que é uma taxa pelo serviço do DETRAN de vistoria para, ah, extorsão, é

mais uma daquelas extorsões do DETRAN, vamos ser sinceros.

Então estão aí os impostos federais, os impostos estaduais e os impostos

municipais. O prof. pergunta se o DF é dividido em municípios? No plano federativo ele

está equiparado ao estado, ele é dividido em municípios? Não. É justo que o DF

administre aquilo tudo sem ser dividido em municípios e sem ter competência impositiva

municipal? É razoável que todo mundo em todos os estados paguem impostos

municipais, estaduais e federais e no DF o cidadão só paga imposto federal e estadual e

o Distrito tenha que administrar aquilo tudo? Claro que não.

Por isso é que o art. 147 da CR, na sua parte final diz: “... ao distrito federal cabem

os impostos municipais”, na verdade o art. 156 se equivocou no caput ao falar que

compete aos municípios ao invés de falar que compete aos municípios e ao DF os

impostos municipais. Então você complementa, faz uma remissão do art. 147, in fine, na

parte final, para complementar o art. 156 e atribuir os impostos municipais também ao

DF. No art. 156 ele fala cabe aos municípios, mas não fala também ao DF, aí você

complementa com o 147 faz uma remissão e bota uma colinha “DF”, quem não cola tem

que saber de cor.

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O prof. pergunta a uma aluna se essa é a Constituição da República que ela

leva para a prova e ele pergunta se ela perder a Constituição se ela vai ficar tensa,

não vai, ele disse que nunca viu uma Constituição tão *disciplinada* quanto a dela. Ele

disse que o dia que ela perder aquela Constituição que ela vai se abalar

psicologicamente, então o prof. disse que ele vai arrumar outra para ela, para ela ir se

acostumando com outra porque tem que ter um estepe nessas horas. O prof. disse que

isso é pior que perder um namorado, com uma Constituição dessa ai..., você não

encontra fácil no mercado não.

Olha aqui, o prof. disse que a Constituição que ele usava em concurso era aquela

da Saraiva e ela começou a desencadernar porque andava para lá e para cá, aí o prof.

disse que encadernou, colocou uma capa preta nela, e ele tinha o maior problema na

prova, porque as pessoas olhavam aquele negócio preto e queriam saber do que se

tratava, e ele dizia que era a Constituição, mas as pessoas olhavam com uma

desconfiança, mas ele disse que não podia se separar dela de jeito nenhum, aquela

Constituição era o muleta dele, mas ele disse que naquela época não tinha muita

emenda 92/93, então saía uma emenda era uma comoção: saiu uma emenda

Constituição, emenda nº: 04! Aí todo mundo pegava e colava, hoje em dia sai emenda

que nem sai decreto, hoje em dia sai emenda Constituição e alguém se comove com

isto? Nem lembro o nº da emenda, está na 39? É porque às vezes eu quero me

atualizar (rs).

Bom, o art. 147 também tem uma disposição interessante porque diz assim:

“Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território

não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais;...”

Olha aqui, se vier a ser criado um Território Federal, a União vai ter que administrá-

lo, porque o Território não é uma entidade federativa é uma autarquia territorial, a União

vai ter que administrar um Território Federal, como é que ela faz para administrar aquilo?

Tributa através de impostos estaduais, como se fosse um estado, embora não seja

propriamente. E se o Território que é autorizado a ser dividido em municípios, mas se

ele não for dividido em municípios, a União tributa tudo, a competência da União para

impostos vai ser geral, então se alguma vez perguntarem se a União pode tributar

através de impostos municipais, você tem que responder duas vezes que sim: primeiro

se for imposto extraordinário, nada impede ela de invadir uma competência municipal e

segundo se for criado um Território e ele não for dividido em municípios, aí ela não só vai

poder tributar através de impostos municipais, como tributar ordinariamente no futuro,

pelo tempo que for necessário enquanto aquele Território existir e não for dividido em

64

municípios. Claro que ela vai tributar impostos estaduais e municipais dentro

daquele Território, os contribuintes situados naquele Território.

Tudo certo? Podemos passar para as taxas? Então vamos lá, vamos estudar as

taxas, é a segunda espécie tributária, agora que a gente já conheceu os impostos.

TAXAS

CONCEITO

São os tributos decorrentes da prestação de serviços públicos específicos e

divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, ou relativos ao exercício

regular do poder de polícia.

Então é um conceito que se compatibiliza com o texto constitucional e com a

disposição específica do Código Tributário sobre a matéria. Na Constituição, dentro do

Sistema Tributário Nacional, as taxas estão previstas dentro do art. 145, II:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os

seguintes tributos:

...

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou

potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte

ou postos a sua disposição;”

No CTN as taxas vêm tratadas no art. 77 que diz:

“As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos

Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o

exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de

serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua

disposição”.

Como vocês podem ver são amplamente compatíveis os arts. 77 do CTN e o 145,I

da CR, perceberam também que as taxas como nós já estudamos, são tributos

vinculados, ou seja, tributos cujo fato gerador envolverá sempre, necessariamente, uma

atividade estatal relativa ao contribuinte. Ao contrário do imposto cujo fato gerador é um

fato do indivíduo, a taxa tem por fato gerador uma fato do estado, uma atividade estatal

específica relativa ao contribuinte. Essa atividade pode ser a prestação de serviço público

ou o exercício do poder de polícia, sempre atividades específicas relativas ao contribuinte.

65

Além disso, a taxa é também chamada de tributo contraprestacional ou

retributivo, para dar exatamente esta idéia, para ser exigido como uma contrapartida

a uma atividade estatal relativa ao contribuinte, na verdade vocês encontram várias

expressões, cada autor defendendo as suas expressões tem uns que preferem a

expressão retributivo tem outros que defendem a expressão contraprestacional entre

várias variações: tributo bilateral, tributo sinalagmático mais fácil encontrar tributo

vinculado, tributo retributivo e tributo contraprestacional.

O princípio que informa a taxa é o princípio da equivalência ou do custo-

benefício, quer dizer, o princípio que informa o imposto é a capacidade contributiva, o

que informa a taxa é o custo-benefício, princípio da equivalência. Ou seja, a taxa tem que

ser de custo para o contribuinte equivalente à atividade estatal que estará sendo

remunerada. O contribuinte não tem direito de pedir a perícia para aferir se o que ele está

pagando é exatamente o custo daquela atividade não, tem que haver uma equivalência, o

supremo aí trabalha com razoabilidade, especificamente com proporcionalidade.

Se você vai pedir expedição de passaporte e te cobram de taxa R$ 1.000,00, você

vai alegar que é desproporcional, que o estado está querendo enriquecer as suas custas,

mas se você paga o que você paga que é R$ 89,00 se não engano é o preço hoje da taxa

de emissão de passaporte, não vai achar desproporcional. Pode ser que o custo não seja

os R$ 89,00, professor pergunta se alguém sabe o valor ao certo, e a aluna disse que

este é o preço para bebê (o prof pergunta se é para beber ou para o bebê...), e vale por

um ano e custa R$ 88,00.

Pois é pode até ser que o custo seja mais barato do que aquilo, mas é razoável

não é desproporcional, não há como você infirmar esta cobrança. Eu vou agora dividir

com vocês a taxa de polícia e a taxa de serviço para a gente melhor compreender,

quando a gente falar de taxa de serviço a gente entra no lixo, na taxa de iluminação

pública, a gente vai falar geral sobre isso.

Vamos lá, para a gente melhor compreender as taxas já que elas têm duas

atividades estatais em relação as taxas que ela vai incidir, o exercício regular do poder de

polícia e a prestação de serviço público, vamos separar taxa de polícia e taxa de serviço.

TAXA DE POLÍCIA

É a taxa que incide sobre o exercício regular do poder de polícia. O que é poder de

polícia? Olha aqui, é muito comum, antigamente neste concurso do Ministério Público

estadual, que foi o último concurso que não exigia direito tributário, a partir de agora o

66

concurso do Ministério Público passa a exigir direito tributário, por força da alteração

da lei específica do Ministério Público.

No passado era muito comum você chegar para fazer uma prova para o Ministério

Público, que não exigia direito tributário, e o candidato olhava em volta e via um monte de

pessoas com o CTN, a primeira coisa que você vê é isso: todo mundo tem um código que

você não tem, aí você fica tenso de cara, aí faz uma pergunta com medo de levar uma

chamada “Não cai direito tributário não, não é?”, a pessoa pensa: “Você vem fazer a

prova e não sabe nem o que cai”, não, não cai direito tributário mas você tem vergonha de

perguntar porque as pessoas ao seu lado têm o CTN, e a pior coisa é isto, você não ter

uma coisa que todo mundo tem. Você quer todo material que todo mundo tem, é questão

psicológica, você precisa daquilo! Então se você vê um grupinho na véspera da prova

com uns papéis que são os pareceres de um membro daquela banca, não vai dar tempo

de você estudar, mas você quer ter, para você é importante a proximidade com o material,

não é?

Por que as pessoas vão para a prova do Ministério Público com o CTN? Por dois

motivos. Primeiro porque embora não caísse direito tributário como matéria autônoma o

CTN tem um artigo que conceitua o poder de polícia, é o artigo 78, o código não é

conceitual? É. O direito tributário é um direito isolado? Não, o direito tributário é um

ramo do direito financeiro, do administrativo, a administração tributária é administração

como outra qualquer.

A taxa não onera a atividade administrativa? Sim, então o direito tributário tem

como estudar certas atividades administrativas porque são hipóteses de incidências de

tributos. Não é verdade? Assim como o direito tributário tem que estudar a compra e

venda que é hipótese de incidência de imposto, a propriedade, são institutos de direito

civil, a mercadoria que é um instituto de direito comercial tem que estudar também

instituto de direito administrativo porque deles têm uma conseqüência no direito tributário

que é a incidência da taxa.

Pensando nisso o que o legislador do código, que é conceitual, fez? Resolveu

conceituar poder de polícia, e conceituou no art. 78. Então o camarada levava o CTN por

causa do art. 78, que era cola legítima, a cola lícita, que é a cola legal, quando o código é

conceitual é uma cola legal, a doutrina critica à beça o código conceitual, porque diz que

quem tem que conceituar é ela a doutrina, mas e aí? O CTN conceituou, ta aqui, art. 78:

Conceito do poder de polícia. Aí você não pode dizer assim: Mas isso é um conceito

para o direito tributário, isso não existe. A lei é a lei, o direito é uno, não importa que a lei

seja o CTN nós temos um conceito legal, então nenhum administrativista se apóia na

67

condição de administrativista e que portanto quem tem que conceituar esta atividade

administrativa é ele, pode negar a validade do conceito do CTN. É como se o

legislador tributário tivesse dito: Paciência. Eu esperei que a lei administrativa

conceituasse, ela não fez, alias, se quer foi codificada porque não existe um código

administrativo, se não o Luis Oliveira, que é um código de fato. Se não existe um código

de administrativo, não há uma conceituação, ou você ou eu, pronto fiz primeiro, quem

quiser que revogue. A doutrina não revoga a lei, naturalmente. Doutrina é fonte informal

do direito, a lei, o direito positivo é fonte formal do direito, então tem primazia.

Então o art. 78 vem e conceitua o poder de polícia, é claro que não o faz da melhor

forma, quer dizer, o conceito de poder de polícia não foi extraído da essência dessa

atividade, e sim de uma maneira a arrolar todas as atividades visualizadas pelo legislador

em 1966, que eram consideradas emanadas do poder de polícia.

É bem abrangente. Dificilmente você vai escapar deste rol aqui, mas não é um

conceito de fácil compreensão, talvez por isso as pessoas levem para a prova, já que é

difícil compreender e decorar, então leva o código, vai pesar prá burro, mas se na hora

cair alguma coisa de poder de polícia e se você não leva aquele negócio, você vai querer

se matar quando sair da prova, não é? Então vamos lá, o art. 78, o professor vai ler

depois vai dar o conceito doutrinário do poder de polícia que esse sim reduz o instituto a

sua essência.

O art. 78 diz assim:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando

ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou

abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à

higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao

exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do

Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

individuais ou coletivos.

Vejam que não é um conceito de fácil compreensão embora a parte inicial seja

interessante, atividade que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público. Isso é que resume

poder de polícia, a primazia do interesse público sobre o privado, então uma atividade

68

administrativa que limita o exercício de liberdades individuais em nome do interesse

público, interesse coletivo.

O Celso Antonio Bandeira de Mello tem um conceito que o professor adaptou que é

mais ou menos o seguinte:

Poder de Polícia É representado pela atividade estatal fundada na lei

que visa garantir a supremacia do interesse público sobre o privado, para que a

propriedade e a liberdade sejam asseguradas a todos os integrantes da

comunidade.

O que a gente pode resumir disto? Limita-se a liberdade e a propriedade privadas

individuais em nome da liberdade e da propriedade coletivas. É aquela famosa história, o

direito individual termina aonde começa o direito coletivo, o direito alheio.

Eu tenho a liberdade de ir e vir, mas não posso entrar em todos os lugares que eu

quiser, por mais públicos que sejam, se eu quiser entrar num canteiro da praça e ficar

pisoteando as flores, eu vou ser retirado dali por um guarda municipal, por que? Porque a

liberdade de ir e vir não pode se contrapor a propriedade coletiva, que é aquele jardim ali

que eu estou danificando. Claro que esse é um exemplo grotesco.

Um exemplo mais específico, vamos imaginar que vocês queiram montar um curso

preparatório para concurso com *como um de recurso*, então o que você faz? Você

procura uma sala, enche de cadeiras, coloca um quadro, anuncia, faz as suas matrículas

e começa o seu curso. Você está explorando uma atividade econômica, é uma liberdade

que a Constituição te deu não é? Você não precisa ter nenhum título para fazer isto, você

não precisa de nada, basta que os alunos confiem em você e achem que você tem

alguma coisa para passar, o prof. disse que ele não tem título algum, não é mestre, não é

doutor, ele não tem nem um cursinho de especialização, de pós-graduação latu sensu,

não tem nada, só tem ele mesmo e os títulos que adquiriu em aprovação em concurso,

que já deve mostrar que ele sabe alguma coisa, agora isso é uma presunção relativa (rs)

e muitas vezes o cara sabe muito, tem mestrado e doutorado mas é um conferencista, é

um sujeito que se presta a uma palestra uma conferência e não a uma aula com

dinamismo para concurso, outros sabem mas não sabem passar o conhecimento, enfim.

Aí você sabe 20 e passa os 20 que você sabe, o outro sabe 100 e passa 10, então você

prefere o cara que sabe menos mas sabe transmitir aquilo tudo que ele sabe.

Enfim, aí então você monta um curso e começa a dar aula, aí bate um fiscal na sua

porta e pergunta se está tudo bem, tudo legal, e pergunta pelo alvará, aí você questiona

69

sobre o alvará e o fiscal diz que você não pode alegar desconhecer a norma de

direito, da necessidade do alvará. Aí você disse que se lembrou do alvará e pergunta

se ele não pode aparecer outra hora para conversarem, e o fiscal pergunta se ele não tem

o alvará, ele diz que não e o fiscal pede para todos saírem do curso e disse que o mesmo

está lacrado, por que?

Porque embora você tenha liberdade de exercer uma atividade econômica, a lei

exige que você preencha certos requisitos para se estabelecer em determinados locais,

aliás em certos locais você não precisa preencher os requisitos, porque você não pode se

estabelecer, se for por exemplo um ambiente residencial, você não pode montar ali uma

indústria por exemplo.

A Lei de Posturas Municipais do RJ diz que você não pode montar um curso acima

do segundo pavimento, se for edifício somente até o segundo pavimento, por que a lei diz

isso? Certamente porque ela imagina que um curso vai reunir muitas pessoas no mesmo

andar, e se houver uma necessidade de escoamento rápido, o fato das pessoas estarem

acima do segundo pavimento, pode dificultar essa saída, esse escoamento, pode resultar

num perigo e tal. Isso é discricionariedade do legislador, aí você pode dizer que fez um

curso que era no 4º ou 5º andar, pode ser que não tenha alvará, ou pode ser que tenha,

pode ser que tenha obtido em condições suspeitas.

Enfim, o fato é que este curso uma vez tentou o andar de cima e não conseguiram,

por ser 3º pavimento, não deram, não deram, não adianta, aliás nem acesso ao processo

administrativo ele teve, pois disseram que o processo não sai dali e o prof. perguntou o

por quê e só disseram que não, o prof. quis argumentar que estava na Constituição, mas

nem quiseram ouvir. Disse que era uma ordem de serviço e que o processo acabou, e o

prof. perguntou como que acabou, porque se foi indeferido pode-se discutir, e o

funcionário disse que acabou e recomendou ao prof. que impetrasse um mandado de

segurança para pedir ao juiz para requisitar o processo, e o prof. argumentou que esse

procedimento era excepcional, que isso era uma hipótese em que há ilicitude por parte da

administração. E o funcionário disse que lá eles não liberam o processo.

Quer dizer o administrador é mais apegado à ordem de serviço do que à

Constituição, talvez ele tenha razão, porque o superior dele é quem tem culpa, aquele que

expediu a ordem de serviço. Se o cara não cumprir a ordem de serviço vai dar problema

para ele, ele não quer saber se a Constituição diz que você tem acesso a documentos do

seu interesse, que você tem direito de obter essa documentação ele não quer saber de

nada disso.

70

Bem, então você tem que obter uma autorização, o alvará nada mais é do que

um ato formal que exterioriza uma autorização para você exercer uma atividade. O

poder público então verifica se você preenche os requisitos que autorizam o exercício

dessa atividade. O poder público então fiscaliza, exerce uma atividade fiscalizatória.

Atividade fiscalizatória é por excelência atividade emanada do poder de polícia.

Então quando você é obrigado a pagar a chamada “taxa de alvará”, aquilo não é

taxa de alvará, aquilo é taxa de polícia, porque se você chamar de taxa de alvará, como

vulgarmente se chama aí, vai dar a impressão para o leigo que você está na verdade

remunerando o serviço de expedição do alvará e não é nada disso. Chama taxa de

alvará, porque para você tirar o alvará você tem que pagar a taxa, você está pagando a

taxa porque você ensejou que a administração exercesse o poder de polícia em relação

ao teu caso específico. A taxa de alvará, é taxa de polícia, é taxa decorrente da atividade

fiscalizatória.

Toda vez que houver atividade fiscalizatória, haverá poder de polícia, portanto

estará a administração autorizada a instituir o tributo. Se você pegar Código Tributário

Municipal, que nada mais é do que a compilação das leis tributárias do município do Rio

de Janeiro, você vai ver lá uma série de taxas de polícia, o município em tudo que

fiscaliza cobra taxa, então você tem taxa de fiscalização ambiental, taxa de fiscalização

de propaganda nas ruas, taxa de fiscalização de estabelecimentos, enfim, você tem uma

série de taxas, basta pegar o Código e ver que o município adora cobrar estas taxas.

O Banco Central cobra taxa de fiscalização das instituições financeiras, porque é

ele quem exerce o poder de polícia sobre as instituições financeiras, aliás o poder de

polícia é indelegável a iniciativa privada o Supremo Tribunal Federal já disse isso, é

atividade tipicamente estatal, no máximo uma autarquia que é pessoa de direito público,

descentralização do serviço público.

Naturalmente que o exercício tem que ser regular do poder de polícia, não pode ser

um exercício irregular, por que? Porque o torpe não pode alegar a própria torpeza em

seu benefício, quer dizer, o estado não pode exercer irregularmente o poder de polícia e

ainda invoca-lo para exigir um tributo. Por isso é que o § único do ar. 78 diz:

“Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo

órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal

e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou

desvio de poder”.

71

É o direito administrativo que vai dizer se a atividade é regular, ou seja, se o

ato está preenchendo aqueles seus requisitos de validade, competência, finalidade,

forma, motivo e objeto. A partir daí o tributo pode ser exigido.

Cuidado com a Súmula 157 do STJ que foi cancelada recentemente, essa Súmula

tem uma história curiosa, por causa da Saraiva. O Código da Saraiva, logo que saiu a

Súmula 157, colocou lá no fim da Súmula dizendo assim: “é legítima a cobrança de taxa

pelo município para renovação do estabelecimento comercial ou industrial”, a Súmula diz

respeito a taxa de renovação de alvará, dizia assim que o município alegava que ele dava

o alvará e cobrava a taxa por ter exercido poder de polícia, só que ele tem que continuar

todo ano verificando se aquele cidadão, se aquela empresa continua preenchendo os

requisitos para exercer aquela atividade naquele local e que portanto, ele pode cobrar a

taxa anual de renovação.

Aí alguns caras diziam que licença é ato definitivo não é precário, portanto, uma

vez concedida licença não tem que se cobrar outra taxa. O STJ editou uma Súmula

dizendo que é ilegítima a cobrança de taxa na renovação de alvará. Só que a Saraiva

colocou no Código é legítima, e como a Saraiva, ou seja, talvez nem existissem esses

Códigos da RT ainda, ou existiam mas não eram tão adotados, todo mundo só tinha os

Códigos da Saraiva e todo mundo embarcou “é legítima”, depois que ela viu o erro e

alterou uma ou duas edições depois, então, a Súmula, o texto correto dela é ilegítima, o

STJ entendeu que era ilegítimo cobrar pela renovação de alvará, a taxa.

Só que o STJ cancelou esta Súmula, por que? O prof. Disse que tentou entrar lá

no acórdão, mas não conseguiu ver os fundamentos, o que ele achou foi o seguinte:

quando o STJ editou esta Súmula, ele estava afogado num processo dentro do município

de São Paulo que estava exigindo esta taxa, o Supremo tinha um entendimento antigo

que dizia que se a fiscalização é contínua, a taxa pode ser exigida periodicamente, não

precisa ser exigida de uma vez só, a Constituição diz que o exercício regular do poder de

polícia pode autorizar a imposição periódica de taxa, a taxa correlata, correspondente.

Mas é preciso que haja efetivamente a fiscalização, não a fiscalização do contribuinte,

mas uma atividade fiscalizatória em efetivo funcionamento.

Então vejam bem, uma instituição financeira pode ser chamada a pagar

anualmente taxa de fiscalização do Banco Central, independentemente de ter ou não sido

fiscalizada naquele ano pelo Banco Central, o importante é que se prove que o Banco

Central tinha uma atividade regular de funcionamento, portanto estabelecendo o exercício

regular do poder de polícia, por que? Porque a fiscalização é feita por amostragem, nem

todos são fiscalizados porque não há a menor condição de acontecer isto, então sendo

72

por amostragem, mais cedo ou mais tarde, a estatística dirá, mais cedo ou mais tarde

você vai ser fiscalizado, o que não impede de continuar pagando a taxa, porque

atividade está em regular funcionamento.

Então o Supremo dizia que se houver um corpo de fiscais atuantes com atribuição

para exercer aquela tal atividade fiscalizatória, o tributo pode ser exigido. Se não tiver

esse corpo de fiscais, ou seja, se não tiver um grupo, se há na verdade uma simulação de

fiscalização, não, a taxa é indevida porque não está remunerando nada, não tem

exercício regular do poder de polícia aí. A impressão que passa para o prof. é de que

quando o STJ editou esta Súmula, ele levou em consideração que o município de São

Paulo não estava exercendo a fiscalização regular, por que? Porque quando cancelou a

Súmula, o STJ não disse que é possível incidir taxa de fiscalização, inclusive renovação

de licença, disse apenas que dependendo do caso a taxa será lícita.

Ora, se você tem que aferir caso a caso se a taxa é lícita ou não, ou seja, se o

exercício do poder de polícia está sendo regulado ou não, você não pode editar uma

Súmula peremptória dizendo que é ilegítima a renovação de taxa, você pode dizer que a

taxa da lei tal do município de São Paulo é ilegítima, até que o município inicie

efetivamente uma atividade regular de polícia.

Então tudo isso levou ao cancelamento da Súmula 157 do STJ, então você não

pode concluir que é legítima ou ilegítima, depende do caso concreto, então o prof.

adotaria essa posição antiga do Supremo, se há um grupo de agentes públicos com essa

incumbência, com essa atribuição, a atividade está sendo exercida regularmente, todos

aqueles então que se submetem àquela atividade fiscalizatória, por exemplo aqueles que

realizam propagandas estáticas na rua, outdoor, essas coisas, se submetem a taxa de

fiscalização correspondente, taxa de fiscalização de poluição ambiental, de propaganda,

enfim do que quer que seja. Aquele que explora uma instituição financeira está sujeito a

taxa correspondente que é a taxa do Banco Central pelo exercício do poder de polícia.

Sempre que você explora uma atividade que enseja a atuação da polícia

administrativa, não polícia judiciária, polícia administrativa por parte do poder público,

você pode ser chamado a pagar uma taxa se houver uma lei instituindo essa taxa e o

definindo como contribuinte, ok?

TAXA DE SERVIÇO

É mais badalada e dá mais problema também, vamos começar e na aula que vem

a gente continua taxa de serviço.

73

Vocês já viram que há uma série de requisitos para se validar uma taxa de

serviço, que na verdade estará incidindo sobre um serviço público, específico e

divisível, utilizado efetivamente pelo contribuinte ou posto a sua disposição. Vamos

analisar cada um desses requisitos.

SERVIÇO PÚBLICO tem um conceito desafiador, a doutrina não se entende

a cerca do conceito, os critérios são variados para definir como público um serviço. Tem

gente que diz que é público quando administrado pelo poder público e privado é quando

prestado pela iniciativa privada, mas tem o inconveniente de você desqualificar como

público um serviço concedido à iniciativa privada. Aí tem outro que vai dizer que público é

o serviço essencial, o que não é público, ainda que prestado pelo poder público é

inessencial. Primeiro que é muito difícil você dizer o que é essencial e o que não é, então

se fosse ao é da letra seria a água, o ar e o mínimo de nutrientes que permitam ao sujeito

se manter vivo, um soro, vamos dizer assim.

Evidentemente que não se pode dar essa amplitude restrita do que é essencial e

por outro lado não posso abrangir em demasia também para caracterizar algo que a

maioria da população brasileira não tem e sobrevive como essencial, pode ser algo

supérfluo. Tem gente que troca perfume por remédio, quando a gente fala em essencial e

supérfluo, os exemplos, no caso do IPI, são sempre esses perfumes e remédios, as

alíquotas do IPI variam na razão inversa da essencialidade do produto, ou seja, o remédio

merece uma alíquota mais baixa do que o perfume ( e já teve uma aluna que levantou o

braço e disse que nem sempre, depende do remédio e do perfume, é claro que ela estava

brincando).

O fato que também não há critério apurado para você definir isto, existem alguns

critérios melhores do tipo regime, o serviço é público ou não dependendo do regime ao

qual ele esteja submetido se está submetido a um regime de direito público, será um

serviço público, se não estiver submetido a um regime de direito público, não será um

serviço público. Mas o que é um regime de direito público? Se ele é prestado por uma

imposição legal ou constitucional ele já está automaticamente submetido a um regime

público? Ah, é muito difícil..., o que o prof. está querendo mostrar é o seguinte, nem os

administrativistas que são os donos da matéria, porque o tributarista o que ele faz? Vai lá

no direito administrativo, colhe o subsídio e a conseqüência é o tributo, ele não pode se

furtar de estudar a causa que é o fato gerador, se o administrativista já estuda a tanto

tempo isto, nada mais correto do que ir buscar esse subsídio lá no direito administrativo.

74

Nem sempre encontra, porque lá também é uma guerra, cada um defendendo

a sua posição, então o que acontece? É muito difícil você caracterizar com 100% de

chance de unanimidade o serviço como público ou pelo menos estabelecer as diferenças

para tanto.

Então o prof. nos trouxe, mas é claro que nós vamos buscar os melhores subsídios

no direito administrativo, terão aula sobre isso se é que já não tiveram, e aí vão lembrar

desta aula que nós estamos tendo aqui agora.

Mas para não passar em branco e dizer que vocês verão isto só no direito

administrativo, então o prof. trouxe um conceito, que é bem abrangente e genérico e não

deve causar nenhum problema:

Conceito: (Hugo de Brito Machado) Toda e qualquer atividade prestacional

realizada pelo estado, ou por quem tiver suas vezes, para satisfazer, de modo

concreto e de forma direta, necessidades coletivas.

Vejam, ele não usa o critério de quem presta o serviço, ele fala o estado ou quem

fizer suas vezes, não usa o critério da essencialidade, e que para em satisfazer de modo

concreto e de forma direta necessidades coletivas. Ninguém se preocupa com o regime

ao qual este serviço esteja submetido. Quer dizer não vai brigar com nenhum conceito,

mas também não coloca o dedo da ferida no álcool, e não é o que a gente quer.

O que a lei pode dizer é que não basta que seja um serviço público, já sabe que

serviço privado não pode ensejar a incidência de taxa, então se for serviço privado você já

afasta a cobrança de taxa. Se é um serviço público você tem que ir mais adiante, serviço

público específico e divisível, somente os serviços públicos específicos e divisíveis

autorizam a imposição de taxa.

Serviço específico e divisível o CTN pretende definir, art. 79, incisos II e III:

“Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:

II- específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de

intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas;

III – divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada

um dos seus usuários”.

Ora quando o serviço é específico é divisível e vice-versa, serviço específico e

divisível é algo que o direito administrativo chama de serviço de fruição uti singuli, quer

dizer a título singular, são fruídos individualmente pelo cidadão. O que se quer dizer com

isso é que o serviço específico e divisível é aquele que permite a individualização dos

75

seus usuários e a quantificação, a mensuração da parcela do serviço que é usufruída

por cada um deles, isso é um serviço de fruição uti singuli, você tem como identificar

o usuário que são os contribuintes A, B, C ou D, são esses contribuintes.

O contrário de fruição do serviço uti singuli é o serviço de fruição uti universi,

fruídos a título universal, você não tem como identificar os usuários dos serviços de

fruição uti universi, toda coletividade de uma maneira difusa se beneficia deste serviço.

Como é que você vai tributar os usuários dos serviços de fruição uti universi se você não

tem nem como identificá-los? Esses são os serviços genéricos e indivisíveis, é a antítese

do serviço específico e divisível.

No serviço de fruição uti universi, você não tem como fazer incidir taxa porque você

não tem como identificar os usuários. Se você tributar serviço de fruição uti universi você

vai estar tributando apenas um grupo de usuários, deixando de tributar os demais, isso

viola o requisito constitucional de cobrança, por exemplo iluminação pública, quem é que

se beneficia da iluminação pública? A iluminação é pública, postes na rua, quem se

beneficia? Todo mundo.

Virada da fita 2

Como é que nós vamos individualizar quem é o beneficiário dela? São vários

beneficiários, são todos que passam ali, por que que eu moro naquela rua tenho que

pagar iluminação dela se vários são os beneficiados que passam por ali? Essa cobrança

é inconstitucional, então não é justo, viola, infringe o requisito da especificidade e

divisibilidade, o Supremo sempre diz isso, quando se cobra taxa de apenas um grupo de

usuários, você está violando este requisito.

Então taxa de iluminação pública é reconhecidamente inconstitucional, o Supremo

já cansou de declarar, o problema é que como as leis são municipais não cabe ação

direta de inconstitucionalidade de lei municipal, então o Supremo fica julgando recursos

extraordinários e por que os municípios continuam cobrando mesmo perdendo? Porque

quando eles perdem os efeitos são inter partes, só naqueles casos, mas a arrecadação

do município continua. Nem todos entram na justiça, de alguma maneira eles estão

sempre ganhando.

Agora com a arguição de descumprimento de preceito fundamental, pretende-se

dar eficácia erga omnes exatamente a casos como estes, ação contra lei municipal, direito

anterior na Constituição, que não cabe ação direta, agora cabe ação de descumprimento.

Se vocês não estudaram, vão estudar no direito constitucional é uma forma de você dar

eficácia erga omnes a essas situações que ficavam órbitras.

76

Agora, como os municípios estavam perdendo tudo no Supremo, eles diziam

que não tinham como custear a iluminação pública se não for através de tributo, já

que taxa não pode ser, vamos para o lixo tributário, qual é o lixo tributário, que é aquela

espécie amorfa, que não tem contorno rígido? É a contribuição, então fizeram um lobbie

no Congresso Nacional e aprovaram uma emenda constitucional, agora podem instituir

contribuição de iluminação pública, de qualquer maneira viola a isonomia esta

contribuição, por que eu proprietário vou ser obrigado a pagar contribuição de iluminação

pública para beneficiar um malandro que está na rua? Por que eu pago sozinho? Não

dá, iluminação pública não dá para custear com tributo contraprestacional, você tem que

custear com a receita geral do poder público. Como é que você paga funcionário público?

Você pode instituir uma contribuição para pagamento de funcionário público, a gente vai

pagar contribuição para a Rosinha conseguir pagar os servidores estaduais, é justo isso?

Claro que não, o pagamento de funcionário é da receita geral, para que existe imposto?

Para a receita geral.

Iluminação pública também tem ser custeada com a receita geral do poder público.

Contribuição de iluminação pública continua violando a constituição no entender do

professor, porque viola a isonomia, você está pagando uma coisa que não deve, porque

você vai cobrar a iluminação pública do proprietário, só dele se é um serviço que beneficia

a todos? Vai começar a aparecer parecer e decisão declarando inconstitucional essa

contribuição por inconstitucionalidade da emenda relativa a cláusula pétrea, o prof. tem

certeza, não viu nenhuma mas tem certeza. Até porque há inconstitucionalistas de

plantão, é a indústria dos advogados, e neste caso o prof. acha que eles têm razão.

Vamos a emenda, o art. 149-A (eles colocam o A para não ter que renumerar a

constituição inteira).

Pergunta inaudível

R: De quem? De quem passa na rua? Pedágio? Ah, está passando aqui, então

pague R$0,50, por que você está se beneficiando da iluminação pública, não tem como.

Você cobrar tarifa, mas também só dos proprietários de imóveis, é a mesma coisa, está

criando um problema. Aliás ele já paga uma tarifa pelo consumo de energia marcado no

relógio, aí sim o consumo de energia dele, de cada proprietário.

Tarifa tinha que ser igual pedágio, na rua. Ah, mas eu não quero pagar, então

pega outra rua, tem outra ali que é escura (rs), senão seria tributo compulsório, tarifa é

facultativo você tem que ter uma opção. A gente vai falar na aula que vem a diferença de

tarifa para taxa. Se você tiver opção é tarifa, tudo bem, tem outra rua então eu vou para

outra rua, agora, se não tiver opção, porque na outra rua também está iluminada, agora é

77

tributo e seria um tributo manifestamente inconstitucional porque estaria cerceando a

liberdade de locomoção de uma forma absurda.

Taxa de lixo era a mesma coisa, porque o município do Rio cobrava a taxa de

limpeza pública e coleta domiciliar de lixo: TCLLP (taxa de coleta de lixo e de limpeza

pública). Coleta de lixo é serviço de fruição uti singuli sim, porque a coleta de lixo é

aquela domiciliar, agora a limpeza pública é igual a iluminação pública, quem é que se

beneficia na limpeza pública, na limpeza das ruas? Todo mundo, não só os proprietários

e no entanto só eles eram chamados a pagar, por isso que o município que vendo que ia

perder nos tribunais, mudou, ao invés de chamar de TCLLP, chamou de TCL, taxa de

coleta de lixo, só que o valor continua o mesmo, só mudou o nome, passou a dizer que

estava remunerando apenas a coleta de lixo domiciliar, pronto agora já pode a menos que

seja desproporcional ao valor cobrado ou serviço prestado. Mas realmente pode, a taxa

de coleta de lixo ela é constitucional.

Existe uma decisão do Supremo acerca da inviabilidade de se cobrar taxa de coleta

de lixo com base na metragem do imóvel, por que? Porque eu posso dizer que o imóvel,

quanto maior a metragem mais lixo ele produz, portanto mais custo para o poder público

dá a coleta de lixo? É claro que não, não tem a menor relação do tamanho do imóvel com

o custo da atividade estatal. Metragem do imóvel é base de cálculo própria de imposto,

porque metragem de imóvel indica a capacidade contributiva, quanto maior o imóvel,

maior a capacidade contributiva, não é verdade? Dois imóveis na Lagoa, um de 50m² e

outro com 200m², qual vai ter o maior valor venal? O de 200m², naturalmente.

Por isso a metragem é elemento identificador da base de cálculo do imposto, e a

taxa não pode ter base de cálculo próprio de imposto, porque a taxa tem fato gerador

distinto do imposto e a base de cálculo nada mais é do que a expressão econômica do

tributo.

Art. 145 § 2º da CR: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de

impostos”.

Por isso, então se você usa a metragem do imóvel para fazer variar a taxa de

coleta de lixo, você está usando uma base de cálculo própria de imposto, porque

metragem do imóvel não tem nenhuma relação de custo para a atividade estatal,

perceberam?

Assim como o prof. acha que a taxa judiciária não poderia variar de acordo com o

valor da causa, o que tem a ver o valor da causa com o custo da atividade judiciária? Dá

mais trabalho para o estado, em termos de papel, trabalho dos funcionários, do juiz, dá

78

mais trabalho uma causa de 1 milhão de reais do que uma de R$100.000,00? Não

se pode dizer isto.

Na aula que vem a gente continua falta o requisito: prestado efetivamente ou posto

a sua disposição. Na aula que vem a gente continua os requisitos, fala da base de

cálculo das taxas e fala a diferença de taxa, preço público e tarifa, para aí entrar na

contribuição de melhoria, terceira espécie de tributo.

TRIBUTÁRIO

02/04/2003

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

- IMPOSTOS�

- TAXAS POLÍCIA �

SERVIÇO

TAXAS DE SERVIÇO (cont.):

Nós já vimos que as taxas de serviço, tributos contraprestacionais que são, incidem

sobre a prestação de serviço público, específico e divisível, dentro então do serviço de

fruição uti universi, ou seja, genéricos e indivisíveis, não podem gerar a imposição de

taxas, porque não será permitido identificar os usuários desse serviço. Isso nós já vimos.

Vamos continuar os requisitos para a validade da imposição da taxa de serviço,

vamos entrar agora no requisito seguinte, ou seja, que os serviços sejam utilizados

efetivamente ou postos à disposição do contribuinte.

Utilização efetiva ou utilização potencial dos serviços

É preciso que haja utilização efetiva ou potencial dos serviços para retratar a

hipótese em que a taxa deverá incidir. (o prof. disse estar com um CTN novo que recebeu

de cortesia da Saraiva com o compromisso de divulgar aos alunos, o prof. disse tratar-se

de um código novo – está cumprindo a obrigação dele – com legislação atualizada e tem

um cartãozinho, que diz que comprando o código você vira cliente master – nada a ver

79

com o curso – ele permite que você entre no site da Saraiva para atualiza-lo on line o

seu código, só tem um problema, a Saraiva continua não colocando a CR integral,

ela só coloca o que acha relevante da CR para a matéria do código, por exemplo o art. 5º

não tem e o prof. sempre usa direitos e garantias).

Bom, taxa de serviço então, só pela utilização efetiva ou potencial dos serviços. O

código diz o que seria utilização efetiva ou potencial, art. 79, I, “a” e “b”:

“Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:

I – utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua

disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento”.

Vejam, quando o serviço é utilizado efetivamente, a taxa pode incidir, agora,

muitas vezes, embora o serviço não seja utilizado efetivamente pelo contribuinte, já

autoriza a incidência da taxa, é o caso da chamada incidência potencial.

Onde o serviço é obrigatório, a mera colocação dele à disposição do interessado e

mediante atividade regular em funcionamento, já autoriza a incidência da taxa. A

colocação a disposição do interessado, seria exatamente a utilização em potencial, o

contribuinte pode usar se quiser, porque está a disposição.

É preciso que seja um serviço de utilização compulsória para que a mera

colocação a disposição do interessado permita a cobrança de taxa, porque se o serviço

for de utilização facultativa, somente a sua efetiva utilização pelo contribuinte justifica a

incidência da taxa.

Exemplo: serviço judiciário. O serviço judiciário é de utilização compulsória ou

facultativa? Alguém é obrigado a ingressar com ação para fazer valer o seu direito? A

pessoa pode simplesmente aguardar que a justiça divina resolva o problema dela, ou

seja, se você não acredita na justiça, você não é obrigado a litigar, não vai obrigado a

pagar taxa se você não estiver entrando com a ação, não é isso?

O estado pode me cobrar taxa judiciária todo ano ao argumento de que a justiça

está lá a minha disposição, se eu quiser posso usar? Claro que não, aliás perguntar se

alguém é obrigado a ingressar com ação é a mesma coisa que perguntar se há

litisconsórcio ativo necessário no processo, não, não é? Se o prof. é condômino de um

bem, ele e os seus irmãos, se o prof. entrar com uma ação contra um esbulho

possessório, o juiz pode exigir que os dois irmãos integrem a lide no pólo ativo? Não,

80

porque se eles não quiserem o prof. fica sem o direito de proteger a sua

propriedade? Não. Ninguém pode ser obrigado a litigar como autor, como réu, basta

ser citado que você está litigando, você pode até não se defender, mas litigando você

está.

Da mesma maneira que ninguém está obrigado a entrar com ação, portanto a taxa

não pode ser exigida pela colocação da justiça a disposição do interessado, é sim pela

efetiva utilização do serviço da invocação da tutela jurisdicional.

Já o exemplo que foi colocado da coleta de lixo, a coleta de lixo domiciliar é um

serviço obrigatório, ninguém pode se eximir do serviço de coleta de lixo domiciliar, até por

questões de saúde pública.

Vamos imaginar que determinada pessoa viaje para o exterior e deixe o imóvel

fechado por 2 anos, e na volta ciente da existência de débitos relativos a taxa daqueles

dois anos alega que o imóvel não produziu lixo e portanto não pode ser compelida a

pagar a taxa de coleta de lixo. O que o município dirá? Que o serviço esteve a

disposição e a atividade em efetivo funcionamento, a sua utilização não foi efetiva, mas

potencial. Havendo a utilização potencial de um serviço compulsório, como é a taxa de

coleta de lixo, o tributo pode validamente ser exigido. Portanto, a taxa incide ainda que a

coleta de lixo não tenha sido realizada por ela não ter produzido lixo, o imóvel não produz

lixo, o imóvel está desocupado, portanto não tenha gerado o serviço do município neste

sentido. Ok?

Então, o macete é este: O SERVIÇO DE UTILIZAÇÃO FACULTATIVA SOMENTE

A EFETIVA UTILIZAÇÃO AUTORIZA A INCIDÊNCIA DA TAXA, SE É DE UTILIZAÇÃO

COMPULSÓRIA, NÃO APENAS A EFETIVA UTILIZAÇÃO, MAS A MERA COLOCAÇÃO

A DISPOSIÇÃO, É A CHAMADA UTILIZAÇÃO POTENCIAL DE SERVIÇO.

Estão aí o requisitos para a incidência da taxa de serviço público, específico e

divisível, utilizada efetiva ou potencialmente pelo contribuinte.

COMPETÊNCIA DAS TAXAS

Continuando o estudo sobre as taxas. As taxas são de competência comum das

entidades federativas, por que? Porque é no plano concreto que você vai descobrir a

competência para incidência desta ou daquela taxa, depende de quem desempenha a

atividade estatal que será remunerada pela taxa.

Vejam, quem exerce o poder de polícia sob as instituições financeiras? A união

através do Banco Central, então é a união que cobra a taxa correlata. Há certas

81

atividades que são desenvolvidas em diferentes esferas, como a fiscalização do meio

ambiente, proteção ao meio ambiente, nada impede que as entidades que

desempenhem esta atividade possam exigir a contra partida que é a taxa, é preciso

provar se foi o exercício de poder de polícia que está em regular funcionamento, ou se foi

um serviço em que estes requisitos não existem.

A Constituição tem também uma disposição interessante sobre a base de cálculo

das taxas, que é o art. 145 §2º que diz assim:

“As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

O que significa isto? A Constituição por acaso está criando alguma regra

inovadora? Não, está só explicitando algo que parece evidente. Qual é o fato gerador do

imposto? É cível presuntivo de riqueza, ou seja, fato do indivíduo que exterioriza a

capacidade contributiva, não há atividade estatal presente no fato gerador do imposto. E

qual é o fato gerador da taxa? Já é o fato do estado, envolve sempre uma atividade

estatal. Então é uma distinção rigorosa e intuitiva entre os fatos geradores do imposto e

da taxa.

O que é base de cálculo? É a expressão econômica do fato gerador, é a tradução

econômica do fato gerador. Qual é a expressão econômica do fato gerador de um

imposto? É o quanto de riqueza, de capacidade econômica que está ali presente. Por

isso é que o fato gerador do IPVA é a propriedade de veículo automotor, qual é a base de

cálculo? Como é que você mede a riqueza de um proprietário de um veículo automotor?

Através do valor venal do veículo, o valor que o veículo alcançaria numa venda em

condições normais de mercado. Por quanto ele trocaria em termos de dinheiro? Em

torno de R$ 15.000,00, então, essa é a base de cálculo do IPVA.

IPTU, é o valor venal do imóvel. Imposto sobre a prestação de serviço, qual é a

base de cálculo? O preço do serviço. Imposto sob a operação relativa a circulação de

mercadorias, qual é a base de cálculo? O preço da operação. Imposto sobre a

importação, qual é a base de cálculo? O custo da importação. A base de cálculo então

do imposto vai revelar sempre a grandeza de cada capacidade contributiva do cidadão.

E da taxa? A base de cálculo da taxa pode ter alguma coisa a ver com a riqueza

do cidadão? Não. Qual a relação que a base de cálculo tem que ter? o custo da

atividade estatal remunerada. Então por que a taxa não poder ter base de cálculo própria

de imposto? Porque a base de cálculo é a expressão econômica do fato gerador, e o fato

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gerador do imposto é absolutamente distinto do fato gerador da taxa. A taxa não

pode ter como base de cálculo algo que exprima a capacidade contributiva.

Interessa a quem pede a expedição de um passaporte que a taxa varie de acordo

com a sua capacidade contributiva? Não tem nada a ver, o custo da atividade estatal

varia se for rico, pobre, de classe média? Não. O custo é o mesmo, então não pode

variar de acordo com a capacidade contributiva.

O Supremo Tribunal Federal acabou de dizer que a taxa de lixo não pode variar

de acordo com a metragem do imóvel. Metragem de imóvel exprime o custo da atividade

estatal da coleta de lixo? Eu posso dizer que quanto maior o imóvel, mais custosa,

dispendiosa seria para o município a coleta de lixo respectivo? Claro que não. Então

como é que se pode calcular uma taxa de acordo com a metragem do imóvel? Aliás a

metragem de imóvel é típica de que base de cálculo? IPTU, porque quanto maior o

imóvel, maior a capacidade contributiva, é base de cálculo próprio de imposto.

Perceberam? O Supremo acabou de decidir, metragem de imóvel não pode ser utilizada

para fixação de base de cálculo de uma taxa, a menos que o estado tivesse que encerar o

chão do imóvel, aí realmente, o custo da atividade de encerar o chão é maior conforme a

metragem. Mas o estado tem que encerar o chão do imóvel? Não. O estado está

recolhendo lixo e não tem nenhuma relação com a metragem.

Por isso é que muitas taxas são tributos fixos, tributos fixos são aqueles tributos

que não tem base de cálculo nem imposto. É o tributo que já vem expresso na lei na sua

expressão pecuniária, ou então é um indexador, tipo taxa de emissão de passaporte, não

vai variar, o custo é aquele. Se tiver que ter base de cálculo, esta base de cálculo tem

que de alguma forma de variação em razão do custo da atividade estatal.

Outro exemplo a taxa judiciária, qual é a base de cálculo da taxa judiciária? Valor

da causa. Pode-se dizer que dá mais trabalho para o estado, portanto mais custos para

ele prestar o serviço judiciário, em relação a uma causa que valha R$100.000,00 em

comparação com uma que vale R$10.000,00? Eu posso dizer que a causa de valor de

R$100.000,00 gera mais dispêndio para o estado do que a outra? Não. Pode a taxa

judiciária variar de acordo com o valor da causa? Cabe em parecer, evidente que não, o

valor da causa não tem nenhuma relação com o custo do serviço, a taxa portanto, não

poderia variar.

Mas o Supremo Tribunal Federal num julgamento “político” disse que pode variar

sim, bastando que tenha um teto, então o Supremo disse que a taxa pode variar ao sabor

do valor da causa, desde que haja um teto a partir da qual ela não suba mais, e esse teto

83

tem que ser razoável para não dificultar o acesso a justiça. Portanto, o Supremo

trabalha com a razoabilidade do teto da taxa judiciária.

O prof. sempre fala nesta hora, que a taxa judiciária é uma receita que incrementa

a atividade judiciária, portanto o poder judiciário tem todo o interesse nesta arrecadação.

Isso talvez justifique esta variação, porque o judiciário tendo interesse, isto fica mais

político do que nunca.

Pergunta inaudível.

R: taxa é tributo, receita pública derivada, nós estamos tratando aqui, não

esquece não, de espécies tributárias. Tributo é receita pública derivada.

Pergunta: No que se refere a taxa de lixo seria razoável estipular o custo, o valor

da taxa conforme o volume de lixo, ou em cm³. Por exemplo só recolhe tantos latões, na

Alemanha é assim.

R: De repente lá tenha uma balancinha. Mas isso também é um problema de

saúde pública. Bom, não há menor dúvida que você mede o quanto de serviço está

sendo usufruído por cada um. Aqui no Brasil não se cogitou disto ainda e o prof. acha

que a taxa tem que ser um tributo fixo, mesmo que se cobrasse um pouco mais para

custear certos serviços de locais que produzem mais lixo. É inexeqüível uma avaliação

com base de cálculo, porque você não tem como estabelecer cada caso. Neste caso é

melhor ser um tributo fixo, já que o município só pode servir até o limite dele, então o

serviço é R$ 100,00 mas ele só recolhe dois latões de lixo, então vai ter gente pulando em

cima do lixo para caber tudo.

Aluna diz que acha pouco razoável que um restaurante que produz uma

quantidade grande de restos pagar igual...

O prof. Interrompe dizendo que pode ser estabelecido uma taxa diferenciada para

certos estabelecimentos comerciais, enfim, alguma coisa pode ser feita, nunca variação

em razão da metragem.

A taxa de incêndio é uma taxa de serviço ou de polícia, o que vocês acham?

Chama taxa de combate e prevenção de incêndio. Talvez seja dos dois, porque o serviço

é de utilização compulsória, ninguém vai deixar de pagar a taxa e dizer que não precisa

do Corpo de Bombeiro e se tiver incêndio a pessoa se vira, a utilização do serviço é

compulsória. E a utilização é potencial, o serviço está a sua disposição, se você precisar

84

é só chamar. A pessoa pode pensar que não teve incêndio este ano e que ela não

vai pagar a taxa de incêndio, não é o caso, o serviço é de utilização potencial.

Mas pode ocorrer também, exercício do poder de polícia, os bombeiros também,

como a taxa é de prevenção de incêndio, presume-se que eles também exerçam

atividade de polícia preventiva, do tipo inspecionando tomadas de estabelecimentos para

verificar a possibilidade de curtos, portanto risco potencial de incêndio. Então é um todo

com meio termo, mais serviço, mas deve haver também poder de polícia, o que não há

nenhum problema.

Se for metragem do imóvel, o serviço de combate a incêndio tem relação? O prof.

acha que tem, para combater o incêndio no imóvel de 50 m² deve ser menos dispendioso

do que combater o incêndio num imóvel de 200 m².

Pode haver uma mínima relação entre esta base de cálculo e o custo da atividade

do estatal? No caso do lixo o prof. acha que não tem a menor relação, mas no caso do

incêndio ele acha que tem, mas o prof. não está querendo que os alunos achem isto, ele

só está emitindo a sua opinião.

Como diz o Arnaldo César Coelho, “a regra é clara”, mas isso é uma idiotice,

porque embora a regra seja clara, os fatos são controvertidos no futebol, você sabe que

falta da área é pênalti, mas foi falta? Aí é que é a controvérsia, então se a regra é clara,

não resolve nada, é como neste caso aqui dizer que tem que haver uma relação com o

custo estatal, isto é claro, mas há relação neste caso? Aí é que há a controvérsia, a

controvérsia é fática, o prof. acha que há. Não é que haja de uma forma inegável, mas é

uma mini relação, acho que dá para salvar.

Pergunta: “É possível ter tributação e taxa?”

R: dois *fatos* incidindo sobre o mesmo fato gerador? Isso caiu uma vez na

prova da Procuradoria do Estado, até hoje o prof. não sabe o que o gabarito exigia, mas

ele escolheria que sim. Se for entidade que fiscaliza o meio ambiente e uma determinada

indústria é submetida a essas duas atividades de polícia, o prof. acha que ela pode ser

obrigada a pagar as duas taxas, são dois fatos geradores distintos, o exercício do poder

de polícia do estado e da união, se eles colocassem assim, sob a mesma atividade por se

tratar de atividade que gere possíveis danos ao meio ambiente, é a opinião do prof.,

porque se trata de duas entidades exercendo competências que tem por estarem

exercendo o poder de polícia na esfera das suas atribuições, porque senão você diria que

a Constituição não poderia ter permitido a duas entidades exercerem a mesma atribuição,

e permite, caso típico é a da fiscalização do meio ambiente, segundo, se permite, então

85

implicitamente ela está autorizando que uma exija a contra-prestação que é a taxa,

quem vai ser? A primeira? A outra então estará impedida? Não parece razoável

isto.

Se são dois fatos geradores distintos, exercidos por duas pessoas jurídicas

distintas, o prof. acha que cada qual poderá exigir a sua taxa. Neste exemplo que o prof.

deu é poder de polícia, e cada presta o seu, ainda que o interesse público visado seja o

mesmo, quer dizer o interesse do meio ambiente hígido, íntegro.

Pergunta: “Mas para serviço por exemplo ficaria um pouco complicado, não é?”

R: no que toca a serviços, é possível que uma pessoa seja beneficiada por dois

serviços público prestados por duas entidades, aí o prof. acha que é o direito

administrativo é quem tem que resolver isto – Luiz Oliveira, se ele disser que é possível

que duas entidades prestem o mesmo serviço público, mas as duas prestando, de

maneira que a pessoa tenha em dobro o serviço prestado por um e por outro. Aí você me

traz esta conclusão dele que o prof. traz a resposta, é possível a incidência das duas

taxas.

Do contrário se ele disser que não, aí o direito tributário acompanha, então só vai

incidir uma, entendeu? A discussão é muito mais do direito administrativo, porque o

direito tributário trabalha com a conseqüência da atividade administrativa, se ele disser

que a atividade pode ser desempenhada por duas entidades, duplamente, o direito

tributário traz a conseqüência que é a tributação, se ele disser que não, então não. O

professor de administrativo teria maior subsídio para responder isto, não deixe de fazer

esta pergunta para ele não, se o prof. o encontrar ele faz.

Vamos fazer rapidamente uma distinção entre:

TAXA E PREÇO PÚBLICO (ou TARIFA)

Preço público e tarifa são expressões quase sinônimas. Essa distinção também é

um grande “triângulo das bermudas” do direito tributário, há muita controvérsia. No plano

conceitual dá para distinguir e é com isso que nós vamos trabalhar, se cair na prova

distinga taxa de preço público, coloque a distinção conceitual. Se perguntarem na prática

se tal serviço é remunerado por taxa ou preço público, aí aplica a distinção conceitual e

conclui de alguma forma, cada um conclui de um jeito, aí realmente há uma discrepância

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total de opiniões, mas a distinção conceitual dá para a gente fazer e é o que o prof.

quer que a gente tenha para poder responder se perguntarem.

1ª distinção:

Taxa é tributo, portanto receita pública derivada;

Preço público ou tarifa não é tributo, tem natureza contratual, é receita

pública originária empresarial (depois voltem para a 1ª aula que vocês vão lembrar disto

que eu disse, (virada da fita 1) é empresarial porque natureza de contrato.

2ª distinção:

Se a taxa é tributo, a taxa é compulsória;

Se o preço público não é tributo, é contratual, então é facultativo.

Inclusive esta distinção: taxa é compulsória e preço público é facultativo, é a

distinção que o Supremo Tribunal Federal adotou na Súmula, toda vez que vocês tiverem

que distinguir taxa de preço público, não deixa de citar esta Súmula do Supremo, não é a

melhor Súmula porque se baseou no critério que muitas vezes não resolve o problema,

Súmula 545:

“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas,

diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a

prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu”.

Mais distinções agora tendo por objeto os serviços que justificam a incidência

destas cobranças.

Taxas oneram atividades tipicamente estatais (serviços públicos de tutela

dos direitos fundamentais), equivaleria dizer, por exemplo, que o serviço do judiciário

tutela um direito fundamental, que seria o de livre acesso a justiça, logo, tem que ser

remunerado por taxa porque é uma atividade tipicamente estatal.

Preço público oneram atividade não tipicamente estatal (serviços de

apoio aos direitos sociais e econômicos), serviços de transporte, serviço postal, energia

elétrica, são típicos serviços que a jurisprudência considera remunerados por preço

público.

Então gente com essa distinção - só um detalhe, não é fácil não porque a doutrina

considera que em se tratando de serviços tipicamente estatais, como por exemplo serviço

87

judiciário, não pode ser onerado por preço público, agora, se é um serviço não

tipicamente estatal, como é típico de preço público, não impediria o legislador de por

lei fazer incidir taxa. Porque as vezes o legislador também está possibilitado de fazer

incidir taxa sob uma atividade não seja tipicamente estatal, desde que assim queira

através do legislador.

A recíproca não, se for serviço tipicamente estatal, só taxa, agora se não for

tipicamente estatal, embora a princípio seja preço público, nada impede que o legislador

exija a cobrança através de taxa. Agora, vocês podem perguntar para que ele iria querer

taxa? Depende, tem dois pontos.

Qual é a vantagem da taxa? A compulsoriedade, as garantias do crédito tributário.

Quais são as desvantagens? As limitações do poder de tributar, a legalidade, a

integralidade. Qual a desvantagem do preço público? É a facultatividade, com aspecto

contratual, os créditos não tem mais aquelas garantias todas. E a vantagem? A liberdade

no manejo da cobrança, pode aumentar no mesmo exercício, cobrar *ausência* de lei, o

direito administrativo e financeiro é que regulam o preço público, o direito tributário é

muito mais rígido com as receitas tributárias.

E com relação ao pedágio? Se você usar este critério, por exemplo, o critério da

compulsoriedade e da facultatividade, o pedágio não tem nenhum natureza apriorística,

aliás era o que o Hely Lopes Meirelles dizia sobre o pedágio: “Pedágio é preço público

em princípio, porque tem natureza contratual, desde que o poder público reserve uma

alternativa ao pedágio, ou seja, a possibilidade de utilização de uma via não pedagiada”,

então o pedágio seria a remuneração de um serviço adicional que se dá ao motorista, ou

seja, um serviço de telefone, reboques gratuito, vias rápidas e preferenciais, mas havendo

sempre uma alternativa, o pedágio seria um preço público.

Não havendo uma alternativa razoável, ou seja, uma estrada em condições de

trafegar, ainda que não em tão bom estado quanto a estrada pedagiada, mas que

você possa transitar naturalmente, que você não precise pegar um “carro de boi”

para passar em determinados trechos, ou que faça uma volta muito grande, que

seja muito mas dispendiosa em relação ao combustível. Se não houver alternativa,

o pedágio passa a ser compulsório e tem natureza de taxa, natureza tributária,

quem dizia isto era o Hely Lopes Meirelles numa tese que é bastante atual.

Agora o pedágio pelo Poder Público é sempre tratado como preço público, não tem

lei, é aumentado por cláusula contratual, e olha que curioso: dificilmente uma pessoa iria

discutir um pedágio porque ele não vai entrar na justiça por causa de R$1,50 ou R$2,00, e

o Ministério Público ele tem na mão a Ação Civil Pública que é um instrumento importante

88

de defesa coletiva, mas ele tem uma faca de dois gumes também, na hora de

fundamentar esta Ação Civil Pública.

Se ele fundamentar o motivo de invalidade da cobrança do pedágio ao argumento

de que se trata de tributo e que não foram respeitadas garantias constitucionais, o que diz

o legislador: “ah, é tributo, então o MP não tem legitimidade”, porque o Ministério Público

não tem legitimidade para através de Ação Civil Pública discutir tributo.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, o Supremo

porque o MP através de Ação Civil Pública estaria conferindo efeitos de ação direta à

decisão, e o MP não tem legitimidade para propor ação direta. E o Superior Tribunal de

Justiça entende que legitimidade dele haveria apenas se houvesse relação de consumo,

e a relação tributária não é relação de consumo.

Então o Ministério Público não pode invocar a natureza tributária do pedágio,

porque ele vai estar se inforcando na própria corda. O que e ele invoca? Questões de

direito administrativo, alega o equilíbrio financeiro do contrato, o principio da finalidade,

aqueles princípios de administrativo, todos, por que? Porque só assim ele ganha

legitimidade, porque se for contrato, se é preço público, aquele que paga o pedágio passa

a ser consumidor e assim o estado se dedica a tutela do Ministério Público através de

ação coletiva.

Então a gente não vê no noticiário demandas individuais porque são anti-

econômicas e as coletivas não discutem esta questão porque normalmente é o Ministério

Público que promove e não pode atribuir natureza tributária ao pedágio.

Além disso, dificilmente o pedágio vai ser inviabilizado, dificilmente vai se dizer que

pedágio é um tributo e portanto inviabilizar 98% dos pedágios que são cobrados no Brasil,

por que? Porque o pedágio é uma realidade que não tem retorno no Brasil, a gente vai

ter que a partir de agora a aprender a conviver cada vez mais, porque não há dinheiro

para custear conservação de estradas e rodovias. Uma prova que não há é aquela

lusitana placa que se coloca nas estradas: “cuidado! Buracos na pista”. A placa é o

reflexo vivo da incúria do Poder Público, este ao colocar esta placa, na verdade está

dizendo: “cuidado! Eu não tenho dinheiro para consertar os buracos, e o único dinheiro

que me sobrou me permitiu confeccionar estas placas (rs)”.

Não parece esdrúxulo isto? A gente está tão acostumado que nunca pára para

perceber o sentido de uma placa. Olha eu não tenho dinheiro e tem buraco lá, o máximo

que eu posso fazer é ajudar a tomar cuidado, consertar eu não posso. Então

perceberam? ( o prof. fala em lusitano brincando, porque com certeza em Portugal não

se tem uma placa desta).

89

É como se o estado dissesse que nos avisou, depois não adianta querer

responsabilidade. Ele não vai se eximir de responsabilidade civil, mas ele não tem

dinheiro, o Ministro dos Transportes toda vez que aparece na televisão, pelo menos no

Governo Fernando Henrique diz isso que não há dinheiro, não adianta, há muito tempo o

orçamento já não estabelece verba para isto.

Então a privatização é uma realidade que não volta, e a empresa que assume a

concessão de uma estrada, não está ali para brincar não, está ali para lucrar, então ela

faz investimentos porque ela quer tirar dinheiro dali, aí você fala que paga IPVA, que paga

os impostos. O teu IPVA vai para tudo, menos para consertar estradas, não dá nem para

pagar 13º de servidor, vai dar para consertar estrada?

Então é uma realidade e o Supremo estaria brincando se dissesse que os pedágios

são inconstitucionais porque todos são tributos e portanto devem ser instituídos por lei,

respeitar a anterioridade, quando nada disto é feito especificamente em relação a eles.

Porque ele estaria negando valor a uma realidade indeclinável, irrefutável que é esta.

Existe até uma decisão do Supremos, depois da CR/88 que diz: “Pedágio: natureza

jurídica – taxa”, aí os apressados disseram que o Supremo disse que pedágio é taxa,

portanto é tributo, não, isso é um julgado em recurso extraordinário de um pedágio

específico, de uma turma do Supremo, não se pode portanto estender esta decisão a todo

e qualquer pedágio, embora se possa dizer que o Supremo reconhece a possibilidade de

um pedágio que venha a ter natureza de taxa. A lógica não nos permite concluir que todo

pedágio é taxa para o Supremo. Isso serve apenas para você contestar aqueles que

acham que o pedágio é sempre em qualquer hipótese preço público.

Então sobre taxa era isso que nós tínhamos que ver, vamos passar para a 3ª

espécie tributária: contribuição de melhoria.

CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

CONCEITO

Tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização do imóvel em decorrência

de obra pública.

Por que é tributo vinculado? Por que se pode afirmar que a contribuição de

melhoria é um tributo vinculado? Porque o fato gerador envolve uma atividade estatal,

uma referibilidade ao contribuinte desta atividade estatal. Qual é a atividade estatal? A

90

obra pública, não é apenas a obra pública, tem que haver a melhoria, o nome é

contribuição de melhoria, não é contribuição de pioria, o nomem iuris vincula o tributo

quando ele é estabelecido na Constituição, se esta chamou de contribuição de melhoria, é

que porque está exigindo melhoria, não apenas melhoria para a sociedade em razão da

obra pública, mas melhoria para o contribuinte e aí entra a valorização do imóvel.

O prof. disse estar falando isto porque embora a contribuição de melhoria sempre

se tenha sido considerado, ao longo dos tempos, um tributo para incidir sobre os

contribuintes que tenham valorização imobiliária em decorrência de obra pública, a

Constituição de 88 foi econômica nos seus termos, então no art. 145, III, ao prever a

contribuição de melhoria disse assim:

Art. 145: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir

os seguintes tributos:

III - contribuição de melhoria decorrente de obras públicas”.

Aí os apressadinhos dizem que se a Constituição de 88 não fala em valorização do

imóvel, basta a obra pública para se exigir a contribuição de melhoria. Ledo engano, não

é? Continua a contribuição a exigir a valorização imobiliária, até porque o nome dela é

contribuição de melhoria.

A contribuição de melhoria tem previsão na Constituição no art. 145, III, mas a

Constituição *cuida em dar a* lista de contribuição de melhoria, que aliás é o que basta,

dar competência, então a gente dá a diferença da competência comum que é o que

estamos vendo, a gente dá diferença de quem que têm competência para exigir a

contribuição de melhoria, é o que basta. O resto quem está estabelecendo é a norma

geral, então usa o CTN estabelecendo os aspectos gerais sobre esta contribuição de

melhoria, que você vai encontrar nos arts. 81 e 82.

Só um detalhe, o CTN trata da contribuição de melhoria nestes dois arts., mas

existe também um outro diploma que regula também normas gerais desta contribuição de

melhoria de forma muito mais abrangente e que convive de forma mais harmônica com

essas duas disposições do código, é o Dec-lei 195/67.

Na hora que você estiver estudando contribuição de melhoria, não pode

deixar de estudar o Dec-lei 195/67, não é difícil de achar, todo CTN com legislação

complementar vai ter lá este decreto-lei. O prof. vai nos mostrar as normas gerais

de contribuição de melhoria, depois vai abrir o Dec-lei e vai ler, vai pinçar algumas

disposições (tem 18/20 arts. dá para ler rápido) relevantes para nós sabermos o que

91

há de mais relevante nele, agora na hora que nós formos estudar este tributo,

tem que ler o Dec-lei inteiro, não é decorar, mas ler para saber quais são as

principais disposições ali constantes.

Vamos começar pelo CTN;

Art. 81: “A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo

Distrito Federal o pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é

instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização

imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o

acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado”.

Vejam que a valorização do imóvel está presente aqui no art. 81, como

elementar do tipo tributário da contribuição de melhoria, como tem que ser. A

Constituição não precisou esmiuçar, apenas atribuiu a competência, quem começa

a esmiuçar é a norma geral, que estabelece o primeiro norte na interpretação do

dispositivo constitucional.

O que justifica este tributo: contribuição de melhoria? Este é um tributo de

inegável justiça fiscal, veja, quem é que paga a obra pública? Toda a sociedade, todo

mundo que paga imposto de alguma forma está pagando uma obra pública, esta é

custeada com a receita geral do poder público.

É justo que todos paguem por uma obra que trouxe uma valorização no patrimônio

de uns poucos? Não. É justo que todo mundo pague, mas é mais justo ainda que estes

poucos paguem mais, a contribuição de melhoria serve exatamente para carrear a essas

pessoas que tiveram valorização imobiliária em decorrência da obra um ônus maior de

custeio dela, por isso é que é um tributo de justiça fiscal, custa um pouco a usar,

pouquíssimamente usado, mas é um tributo justo porque permite que os custos da obra

sejam equalizados de forma isonômica, todos pagam porque é a receita geral do poder

público que custeia uma obra, mas aqueles que têm valorização no seu patrimônio em

decorrência dessa obra são chamados a pagar uma parcela maior, e esta parcela é

representada exatamente pela contribuição de melhoria.

Só paga contribuição de melhoria quem tem o seu patrimônio valorizado, quem tem

acréscimo patrimonial em razão da obra pública, eles pagam exatamente um percentual

do imposto da obra como contrapartida a valorização do seu patrimônio através de uma

atividade pública.

92

Se você pensar que obras que podem autorizar a incidência, o prof. diria:

obras que valorizam o patrimônio do cidadão, que obras seriam estas? Existe um rol,

que está no Dec-lei 195/67, é um rol super abrangente, dificilmente você vai imaginar uma

obra que não esteja ali. Mas é um rol e como todo rol de hipótese de incidência tributária

é taxativo, mas olha só como ele é bem abrangente, vamos abrir o Dec-lei 195/67.

Pergunta: “Asfaltar uma rua não seria uma taxa?”

R: não. Asfaltar não é serviço, é obra, o prof. vai mostrar no final do estudo da

contribuição de melhoria a diferença de taxa para contribuição que envolve a distinção

entre obras e serviços, isso é inclusive uma dúvida interessante porque há julgados que

tratam especificamente deste tema, diferença de obras e serviços. Se for obra é

contribuição de melhoria, se for serviço é taxa. Asfaltar rua não é serviço, é obra.

Art. 2º do Dec-lei 195/67: “Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de

valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes

obras públicas: (tem vários incisos, o prof. vai citar alguns)

I – abertura, alagamento, pavimentação, iluminação, arborização esgotos...

II – construção e ampliação de parques..

III - ... sistemas de trânsito rápido...

IV - ... abastecimento de água potável...

V- proteção contra secas...

VI – construção de estradas de ferro... estradas de rodagem

VII – ... aeródromos e aeroportos ...

VIII – aterros e realizações de embelezamento em geral...

Enfim, dificilmente uma obra pública vai fugir a este rol, mas se fugir o rol é taxativo

e o tributo não pode ser instituído e nem exigido.

Pergunta: “Por que a iluminação seria obra?”

R: Você tem que interpretar não como a iluminação, mas como a construção de

sistemas para a iluminação. Uma coisa é cobrar pela iluminação periodicamente, outra

coisa é cobrar pela construção do sistema de iluminação, colocação de postes.

93

Bem, vamos voltar para o CTN. O art. 81 do CTN como norma geral,

estabelece limite para cobrança da contribuição de melhoria, limite global e limite

individual. Limite global é o custo total da obra, um exemplo que talvez facilite a

compreensão.

Exemplo:

$ 100

=$ 60 = $ 30 = $ 40

Vamos imaginar um terreno baldio que tenha sido urbanizado e gerado valorização

para estes 3 imóveis aqui, foram construídos parques, embelezamentos com mesinhas

para os aposentados jogarem dama, fraldário, parquinho de criança, enfim, coisa que uma

obra de embelezamento, urbanismo possui. Trouxe uma valorização para esses

patrimônios. Vamos imaginar que o custo da obra tenha sido de 100 “dinheiros”, vamos

imaginar que a valorização de cada um seja representada por esta quantidade de

dinheiro: 30, 40 e 60.

O primeiro limite é o custo total da obra, contribuição de melhoria não se presta a

fazer caixa, ou seja, se o custo total da obra foi de 100 dinheiros, não se pode exigir a

título de contribuição de melhoria mais do que 100 dinheiros. Embora seja esquisito

cobrar a título de contribuição de melhoria o custo total da obra, normalmente o que se

cobra é uma parcela do custo, porque a sociedade também tem que custear a obra,

porque de alguma forma a sociedade também se beneficia.

O teto é o custo total, se o estado arrecadar: 60, 30 e 40, ou seja, 130 dinheiros,

ele estaria enriquecendo com a obra, governante já gosta de fazer obra, se o estado

enriquecesse com a obra pública através de contribuição de melhoria, quer dizer, o tributo

não é para fazer caixa, o tributo é para equalizar os custos da obra. Então não é possível

que você ganhe mais do que gastou com aquela obra cobrando a contribuição de

melhoria.

Esse é o limite global, e o limite individual é o que valorizou no imóvel de cada um,

não pode extrapolar isso senão o estado estaria se enriquecendo com isso.

(troca de fita)

94

... Ninguém vai pagar R$ 100.000,00 a título de contribuição de melhoria,

normalmente o valor que entra na efetiva valorização, é uma mera base de cálculo,

você paga um percentual disto, mas de qualquer maneira, o código estabeleceu como

limite máximo o valor acrescido ao seu patrimônio.

Claro, você não pode ter tido uma valorização de $30 e ser chamado a pagar $40 a

título de contribuição de melhoria, porque aí você vai estar tendo conflito de *débito* no

patrimônio vai ter que pagar o que valorizou e depois tendo que entregar mais $10, aí é

um verdadeiro confisco, então, são estes os limites globais e individuais.

Pergunta: “Como se mede a valorização?”

R: O município faz a previsão e se a pessoa não concordar contesta com perícia.

A variação * é que vai rolar*. Quanto que valoriza o metrô na porta da sua casa? Vamos

dizer que você mora na rua Siqueira Campos, aí abriu um metrô ali, quanto valorizou? O

perito é que vai dizer, o mercado vai dizer e o perito tem condições de aferir quanto o

mercado está dizendo. O perito traduz a voz do mercado.

Pergunta: “Ela é cobrada durante a obra ou pode ser cobrada depois da obra

pronta?”

R: Nós vamos falar. Não vou antecipar para nós não pularmos etapas.

Art. 82 do CTN estabelece requisitos, vejam, o código não autoriza a exigência de

contribuição de melhoria, nem o Dec-lei 195/67, estão traçando as normas gerais. Quem

autoriza as exigências é a lei que institui a contribuição de melhoria, ou seja, a lei da

entidade tributária, da entidade que realiza obra. A competência é comum e vai depender

mais uma vez do direito administrativo, a entidade que realiza a obra pública é a entidade

que você vai poder exigir a contra partida que é a contribuição de melhoria, para aqueles

titulares dos imóveis beneficiados.

Então o art. 82 como norma geral estabelece alguns requisitos mínimos da lei que

venha a instituir a contribuição de melhoria. Vamos ver:

Art. 82: “A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos

mínimos:

I – publicação prévia dos seguintes elementos:

a) memorial descritivo do projeto;

b) orçamento do custo da obra;

95

c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela

contribuição;

d) delimitação da zona beneficiada;

e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a

zona ou para cada uma das áreas beneficiadas, nela contidas.

Primeira coisa então, a lei tem que fazer publicar previamente todos esses

elementos, essa publicação prévia: é prévia a cobrança ou prévia a obra? (é parte da

pergunta da aluna). O Superior Tribunal de Justiça entende que é prévia a cobrança,

nada impede, portanto, que a obra já tenha sido realizada, até porque a valorização

imobiliária é permanente. Então o Superior Tribunal de Justiça já decidiu é prévia a

cobrança.

Nada impede que o tributo seja instituído por lei posterior a finalização da obra,

como nada impede que a lei seja anterior a realização da obra, e aí publica-se memorial

descritivo do projeto, o orçamento do custo da obra, a parcela do custo a ser financiada

pela contribuição, a zona beneficiada e a absorção do benefício para cada uma das áreas

nela contidas.

Essa lei de contribuição de melhoria é uma lei material, genérica no plano da

abstração ou é uma lei de efeitos concretos? Essa é uma lei de efeitos concretos, não

tem abstração nenhuma, ela já está identificando os contribuintes que são A, B, C e D,

todos estes que estão em certas zonas beneficiadas.

Os administrativistas ensinam que lei de efeitos concretos, é lei só na forma,

materialmente é um ato administrativo. E qual é o exemplo que eles sempre dão?

Tombamento, uma lei que define uma área sujeita a restrição, uma área tombada. Lei

que define área tombada é uma lei de efeitos concretos, se você quiser impetrar mandado

de segurança contra essa lei diretamente você pode, porque ela tem matéria de ato

administrativo, ela vai estar te individualizando como destinatário.

Diferente da lei genérica, esta não pode ser atacada via mandado de segurança,

você só pode atacar o ato que concretiza o comando legal. Se a lei é de efeitos

concretos, você pode atacá-la diretamente, e nesse caso a lei não está dizendo que você

vai ter o imóvel beneficiado por aquela obra? Se você achar que não você já esbarra na

lei de cara.

Você não precisa de ato nenhum porque você já sabe que você é o contribuinte, o

legislador te elegeu como sendo o chamado a pagar a contribuição de melhoria, então

não precisa de análise administrativa algum para se considerar prejudicado, ao contrário

96

do que ocorre quando a lei é material, genérica, abstrata, aí você depende da

administração atuando efetivamente.

Então vejam, a lei tem que publicar previamente estes elementos, ela tem que

individualizar os contribuintes falando da zona em que eles se encontram e dizendo qual

vai ser a parcela que eles vão ter que custear e qual é a valorização para cada uma

daquelas áreas.

Aí você pode querer impugnar, tanto judicialmente, mas você também tem direito

de impugnar administrativamente, porque você tem direito de ampla defesa na esfera

administrativa não tem? Por isso é que o inciso II do art. 82 cria mais um requisito para

essa lei:

Art. 82, II : “fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação, pelos

interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior”.

Ou seja, a lei tem que te dar um prazo mínimo de 30 dias para impugnar essa

publicação prévia destes elementos, ou seja, um equilíbrio na zona pretensamente

beneficiada. E o inciso III exige também:

Art. 82, III: “regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento

da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação

judicial”.

Então ela tem que estabelecer como é que vai se instruir, certamente vai ter

que permitir a perícia, porque uma discussão desta vai necessariamente envolver a

perícia, se não tiver jeito de fazer a perícia, você não vai ter ampla defesa na esfera

administrativa, como é que você vai contestar a tua inclusão numa zona beneficiada

pela obra pública sem perícia, não é?

Pergunta inaudível.

R: Talvez o Dec-lei 195 tenha alguma disposição, mas ele pode ser da lei, pois

esta é de efeitos concretos, publicada no Diário Oficial, presume-se que todo mundo

tenha ciência. Embora o § 2º diga:

Art. 82 §2º: “Por ocasião de respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser

notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos do seu pagamento e dos

elementos que integraram o respectivo cálculo.”

97

Até para você também poder impugnar.

Pergunta que pode perfeitamente cair numa prova, se o prof. fosse

examinador ele colocaria esta questão na prova (como ele não vai ser tão cedo não

é para se preocupar):

É POSSÍVEL A COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA ANTES DA

FINALIZAÇÃO DA OBRA?

Vamos raciocinar juridicamente. Qual é o fato gerador da contribuição de

melhoria? Para saber se eu posso cobrar, o mínimo que eu tenho que exigir é que o fato

gerador tenha ocorrido, porque sem o fato gerador não tem obrigação, sem obrigação o

tributo não pode ser exigido. Qual é o fato gerador? É a valorização do imóvel em

decorrência de obra pública.

Então a pergunta é se é possível a cobrar da contribuição de melhoria antes da

finalização da obra público? Sim. O prof. vai mostrar agora um macete de prova:

quando tem lei tratando do assunto, ou então existe até uma lei mais desconhecida,

quando está expresso no código nem tanto, mas quando está em lei desconhecida,

como o Dec-lei 195, se vocês não forem na lei vocês deixam de responder a muitas

questões, porque o examinador aposta exatamente que você não vai descobrir que

existe uma disposição legal que expressa em relação a pergunta dele, ele usa até

muitas vezes o termos da disposição da lei que é para depois quando você achar

você saber que a resposta é exatamente aquele artigo.

E isso não precisa se você não conhecer a lei e não precisa ser prova sem

consulta não, prova com consulta, ele faz e ninguém responde. Pega o art. 9º do Dec-lei

195/67:

Art. 9º do Dec-lei 195: “Executada a obra de melhoramentos na sua totalidade ou

em parte suficiente para beneficiar determinados imóveis, de modo a

justificar o início da cobrança da Contribuição de Melhoria, proceder-se-á ao

lançamento referente a esses imóveis depois de publicado o respectivo

demonstrativo de custos”.

A lei diz que o fato gerador é a valorização de imóvel decorrente do obra pública

acabada? Não, então não pode ser interpretada desta forma. Se eu tenho a construção

de uma rodovia que vai passar por diversos municípios e os liga a um aeroporto, se eu

considero que se trata de uma valorização imobiliária e a parte que liga um determinado

98

município ao aeroporto já está finalizada, para aquele imóvel já não se exauriu a

valorização imobiliária.

Então já está justificada a cobrança, a obra interia não está finalizada? Mas para

aquele imóvel ela já possui a valorização máxima alcançada e portanto, dele pode ser

exigida a contribuição. Você está exigindo antes do fato gerador? Não, o fato gerador já

está concretizado, valorização imobiliária em decorrência de obra pública.

Se o poder público parar a obra naquele instante, a valorização continuará a

mesma, já está ocorrida.

Pergunta: “Neste teu exemplo até aquele imóvel já foi realizada a obra. Mas e no

exemplo do prédio na Siqueira Campos, inicia-se a obra do metrô e pode já ser cobrada

uma parcela?

R: não, porque não houve valorização, a menos que você considere que já tenha

havido a valorização, mas a valorização máxima vai haver quando ele estiver

funcionando, porque se o metrô não funcionar nunca, pode faltar o último trilho, o poder

público não tem mais dinheiro e resolve abandonar esta história de metrô, não teve

valorização nenhuma, ao contrário, teve depreciação.

O prof. deu um exemplo específico em que a estrada que traz benefício para

aquele imóvel já está concluída e a estrada já está plenamente utilizável, só que ela não

foi na sua extensão integral concluída. É uma hipótese esdrúxula mais existe, já aquele

que está aguardando chegar a estrada até aonde ele está não, mas aquele que já foi

beneficiado sim, olhem obra pública é uma coisa só.

A pergunta é exatamente para fazer a pessoa achar na lei e raciocinar, só ler e

pensar direito, você podia ter pensado que se a parte finalizada já trouxe alguma

valorização, que a nossa tendência é achar que a valorização só virá quando a obra

acabar, o que não é verdade. As obras, tem algumas, que são suspensas, parcelas delas

finalizadas já justificam a cobrança.

Justificar é inclusive o verbo utilizado no art. 9º: ou em parte suficiente para

justificar o início da cobrança.

A valorização tem que ser fixada na lei, se a lei quis imprimir uma valorização

pelo simples fato de se ligar aquele município ao aeroporto e não ligar aquele

município a outros municípios, a valorização máxima legal já estará alcançada,

desde que, essa ligação já esteja finalizada e operante.

99

Pergunta: “Mas aí você não estaria repartindo a obra pública em partes, como

é que você vai avaliar o custo da obra?”

R: O custo é inicial, você pode avaliar inicialmente o custo, tanto que se fala em

orçamento do custo da obra. Se você faz uma obra, a contribuição de melhoria é cobrada

com base no orçamento do custo da obra.

Vejam, dizer que em todas as obras o orçamento inicial não corresponderá ao

orçamento final é um equivoco. Se você fizer um orçamento para quebrar a cozinha e

trocar o piso, se for estabelecido rigidamente, como o poder público estabelece, tudo, o

valor da mão de obra, o valor de material e tudo, você não vai admitir que no final, não

tendo ocorrido uma intempérie no mercado ou alguma coisa assim, venham a te exigir

mais, não vai ser admitido isto. Obra que a gente faz em casa que você faz um

orçamento que depois vira três vezes o custo é diferente de obra do poder público, que é

licitado, então a menos que haja um desequilíbrio na equação ao quadrado, você não tem

gastos adicionais.

Pergunta: “No caso desta obra acabada ou não, havendo a desvalorização do

imóvel?”

R: Aí não incide a contribuição de melhoria, é claro, não pode incidir. Se não

houve valorização e sim desvalorização ou não houve nada, aí é direito civil, é

responsabilidade civil, se o estado fez uma obra desvalorizando o patrimônio, tem que

indenizar. Primeiro você vai negar a tributação ao argumento de que não houve

valorização, houve desvalorização, sem prejuízo de entrar com uma ação de indenização,

por que?

Porque o estado agiu inclusive a responsabilidade é objetiva, não interessa se

construir obra é lícito ou ilícito, o que interessa é que houve desvalorização e você tem

direito a indenização.

Pergunta: “Essa cobrança poderia ser por uma perspectiva, o metrô por exemplo

de Copacabana, pode cobrar por uma expectativa, por exemplo Botafogo valorizou, então

Copacabana valorizaria também?”

R: Veja bem, a questão de saber sobre a efetiva valorização, do quantum da

valorização é uma questão de perícia. O município vai achar através do engenheiro dele,

que a valorização em Copacabana é idêntica a de Botafogo, se você achar que não, você

vai entrar na justiça ou administrativamente e um perito vai dizer qual é a valorização

efetiva para discutir os parâmetros da tributação.

100

É o mesmo que ocorre no IPTU, se você não gostar do valor venal que o

município deu para o seu imóvel, você vai ter que fazer perícia, ou como é que você

vai contestar sem perícia? É a mesma coisa.

Pergunta inaudível:

R: O prof. disse que não sabe especificamente o que ele acha disto, mas

certamente é porque ele é humanista, adepto da teoria dos direito humanos e ele

considera que a Constituição tem uma imunidade implícita que é a que protege o mínimo

existencial, deve ser exatamente por isto. Uma barreira constitucional implícita que

protege a tributação do mínimo existencial da pessoa.

Pergunta: “A valorização imobiliária tem ligação com a finalidade desta obra, por

exemplo a estrada que vai ligar até o aeroporto, ela passa por um imóvel e o está

valorizando porque está ligando até o aeroporto, mas se esta estrada ficar engarrafada,

esta valorização não irá existir mais?”

R: O prof. disse estar tratando da hipótese em que a finalização parcial já trouxe a

valorização, que significa que a estrada, no exemplo dele (ele não sabe se foi um

exemplo feliz, me ocorreu agora, não é exemplo de livro, nem que ele tenha preparado

para a turma) a estrada está pronta pintada direitinha, se você quiser sair da sua casa e

pegar a estrada que liga ao aeroporto ele pode ir sem problema nenhum, quem está

tendo problema é o vizinho do outro município, porque a estrada não chegou até lá. Esse

é o problema, então a obra parou ali, para você não tem problema, a estrada continua ali,

operante, funcionando, valorização ocorreu.

Você pode ter outro exemplo e a resposta do prof. pode ser outra coisa, dizer que

neste exemplo não pode cobrar. O que importa é saber se no plano fático, porque fato

gerador é um fato, se o código trabalha em tese, que fato? Porque o fato vai variar de

acordo com os exemplos, num determinado caso concreto em que obra tenha sido

parcialmente acabada, mas que desta finalização parcial ainda não se pode extrair a

valorização imobiliária porque a finalidade da obra ainda não foi alcançada ou porque

para alcançar esta finalidade é preciso que a obra esteja integralmente construída, aí não,

a resposta será negativa.

Só que a pergunta do prof. é se é possível cobrar a contribuição antes da

finalização da obra? É, possível é. Agora se a pergunta fosse: é possível cobrar a

contribuição de melhoria antes do início da obra? A resposta seria não, não é possível

101

em nenhuma hipótese. Agora quando é possível, aí sim, você dá exemplo, o art. 9º

do Dec-lei 195 está respondendo que é possível.

Pergunta: “Neste caso por exemplo, da estrada, você falou que a obra é

única, a contribuição seria única a melhoria seria uma só, a melhoria integral não

foi acabada, não foi... então o benefício foi parcial”.

R: O prof. disse que no exemplo dele, quando a lei criou o fator de

valorização daquele imóvel, ela considerou apenas a mera valorização gerada pela

possibilidade de acesso rápido ao aeroporto, ou ao sistema de trânsito rápido, não

interessa. Ela não estabeleceu a possibilidade de acesso a outros municípios, vai

valorizar também, mas para a lei foi irrelevante, a valorização que o legislador

elegeu como fato gerador, porque veja bem, ele não é obrigado a eleger toda a

valorização.

O município, o estado e a união, são obrigados a instituir contribuição de

melhoria quando fazem obras públicas e dessas obras decorram valorização, eles

são obrigados? Não, nenhum ente é obrigado a exercitar a competência tributária.

Se ele não é obrigado a exigir, não se pode dizer que quando exige, seja obrigado a

exigir sobre a valorização integral. Aí pode-se pensar que aquela estrada vai trazer

uma valorização imensa, porque além de acesso deste município para cá, ao

aeroporto, ele não vai ter acesso para lá em vários outros municípios.

Essa é a valorização total, mas a valorização que vai ser emitida como fato

gerador, é a valorização parcial, que vai permitir a ele ir até o aeroporto através da

estrada que passa na casa dele. Se isso finalizar, a valorização vai estar

integralizada. O fato gerador não pode ser cindido, uma parte do fato gerador

ocorreu, outra parte não.

Pergunta inaudível (sobre concessão)

R: Não. Quem está fazendo é o poder público, se ele está fazendo com o

concessionário dele ou com o concessionário dos outros, não interessa, quem está

fazendo é ele, agora quem vai onerar o contribuinte é o poder público, é o fisco, se

ele vai pegar esse dinheiro e entregar para o empreiteiro, é problema dele, a relação

dele com o empreiteiro, com a concessionária, não afeta o contribuinte.

Pergunta: É possível cobrar tarifa para realizar obras?

102

R.: O direito tributário não regula isto, isso seria direito administrativo ou

financeiro, eu acho que não.

O tributo não pode ser condicionado ao fato do poder público não estar permitindo

que o concessionário exija tarifa, ao contrário, o tributo tem como fato gerador a

valorização em decorrência de obra pública. Se o legislador criou este tributo, e a

valorização ocorreu, ele pode ser exigido. O que você pode fazer é inviabilizar a

cobrança de tarifa, é como se você dissesse ao poder público “que história é essa? Você

já está arrecadando nesta obra e ainda está cobrando tarifa?”

Agora, a recíproca não é verdadeira, o professor acha que é o contrário, você pode

exigir o tributo e não a tarifa, agora dizer que o tributo não pode ser exigido porque a tarifa

está sendo cobrada, o direito tributário não aceita isto, embora seja bastante razoável,

porque se já permitiu que a concessionária cobrasse tarifa, agora, cobrar tarifa de quê? O

professor não consegue imaginar esta possibilidade, de cobrar a tarifa pela consecução

de uma obra pública.

Pergunta: Essas chamadas taxas de esgoto, taxa de água, na realidade não são

taxas, são tributos.

R.: Cuidado! Cuidado exatamente com a nomenclatura, por exemplo, o Master

cobra taxa de matrícula, isso é um tributo? Não, taxa tem muito do sentido de cobrança,

então taxa de água, o Supremo falou: “ É preço público.”, as vezes chama de tarifa, as

vezes chama de taxa, o nome não vincula. Cuidado, o Supremo acabou de decidir que

água e esgoto são preço público.

Pergunta: (Com relação à Rodovia Via Lagos)

R.: Não tem obra nenhuma ali. Mas ele não ta cobrando pedágio pela obra, e sim

pela utilização de vias conservadas pelo poder público, ainda que de forma terceirizada.

Pedágio é para compensar o investimento que o cara fez ali, mas você não está pagando

o pedágio em razão de obra pública.

(virada da fita 2)

A própria Constituição no art. 150, V, quando fala do pedágio, fala em pedágio pela

utilização de vias conservadas pelo poder público, então vejam bem, se o poder público

foi quem construiu aquela mureta de contenção e recapeou e cobrou contribuição de

melhoria dos proprietários de imóveis vizinhos, você diga que ele não pode terceirizar o

pedágio, porque ele está se desviando do principio da finalidade.

103

E outra coisa, quem paga o pedágio é quem trafega, quem paga contribuição

de melhoria não é quem trafega de carro, é quem tem imóvel localizado em zona

beneficiada.

Pergunta: “Essa decisão do Supremo sobre a água e o esgoto, que seriam preço

público, então desta maneira, eles poderiam cobrar pela disponibilização do serviço,

então o imóvel fechado não poderia ser cobrado?”

R: Não, se você não se vale do serviço não pode ser cobrado.

Pergunta: “E a taxa mínima?”

R: O problema do direito tributário é o seguinte, a prática, às vezes é

diametralmente oposta à teoria. Nós temos que justificar tudo o que é feito na prática do

que é feito na teoria para poder impugnar várias cobranças dos serviços que são feitos.

Tem município que até hoje cobra taxa de iluminação pública, não está nem aí para a EC

que fala em contribuição de iluminação pública, é a prática.

Não pode atacar através de ação direta lei municipal, quem entrar na justiça ganha,

mas o município está sempre ganhando, é assim que ocorre, é a administração.

Bom gente, na aula que vem o prof. vai continuar falando sobre contribuição de

melhoria e sobre o Dec-lei 195.

TRIBUTÁRIO

10/04/2003

Contribuição de melhoria era o que nós estávamos vendo na aula passada, para

finalizar, faltou analisar os aspectos principais do Dec-lei 195/67, que trata justamente da

contribuição de melhoria.

Dec-lei 195/67

O prof. nos disse que o decreto era muito importante e tem várias disposições que

as pessoas ignoram e que são disposições interessantes a cerca do tema. O prof. vai dar

uma lida nas disposições mais importantes para nos alertar de que elas existem, nos dar

a melhor interpretação delas e ele espera que nós, ao estudarmos este tributo, leiamos o

decreto inteiro para termos exata compreensão do que ele trata.

104

Além do art. 2º, que nós já vimos, que define o rol das obras públicas e

justificam a incidência da contribuição caso delas decorra valorização imobiliária, nós

temos o art.3º §3º, que traz uma certa dificuldade na sua interpretação. Porque diz assim:

“A Contribuição de Melhoria será cobrada dos proprietários de imóveis do domínio

privado, situados nas áreas direta e indiretamente beneficiadas pela obra.”

É possível cobrar-se contribuição de melhoria de imóveis do domínio público?

Exemplo o município que realiza obra pública da qual decorre uma valorização em um

imóvel de propriedade da união, pode cobrar da união contribuição de melhoria? É

possível cobrar-se contribuição de melhoria de uma entidade pública, por ser esta

proprietária de imóvel beneficiado pela obra pública? Exemplo o município faz uma obra,

esta traz valorização no patrimônio imobiliário da união, pode o município cobrar

contribuição de melhoria da união? O Dec-lei diz que a contribuição de melhoria será

cobrada dos proprietários de imóveis do domínio privado, o que vocês acham?

Pela letra fria da lei não poderia, porque imóvel da união não é imóvel de domínio

privado e sim de domínio público. Existe alguma regra constitucional que vede a

incidência de contribuição de melhoria sobre imóveis de domínio público? Não. A

imunidade do patrimônio das entidades públicas, restringe-se aos impostos, nós vamos

estudar imunidade no art. 138, VI do CTN, mas a frente. Para a gente ir adiante, ela não

alcança contribuição de melhoria, pelo menos explicitamente.

O fato de um dec-lei que dispõe sobre normas gerais de contribuição de melhoria

estabelecer que ela será cobrada de imóvel de domínio privado, impede que estados e

municípios cobrem contribuição de domínio público? Existe uma interpretação no sentido

que não, a norma geral não pode ferir a autonomia das entidades federativas, ao

estabelecer que os imóveis do domínio público não sofrerão incidência da contribuição de

melhoria de uma maneira geral, o dec-lei 195 está na verdade, ao se adotar esta

interpretação, conferindo uma isenção heterônoma quando se trata de contribuição de

melhoria a cargo de estados e municípios, por que? Porque o dec-lei é uma norma da

união federal, esta poderá criar normas gerais de direito tributário, porque a Constituição

faculta a ela.

Agora norma que concede isenção de contribuição de melhoria a imóvel de

domínio público, é norma de caráter especifico e que viola o princípio da autonomia das

entidades federativas. Todas as exceções ao pacto federativo, tem que estar previstas na

Constituição, porque é a própria Constituição que estabelece que nós somos uma

105

República Federativa e garante através de *posses* de competências exclusivas,

autonomia às entidades federativas.

Qualquer exceção a autonomia de uma entidade, tem que ter previsão na

Constituição, e esta não prevê esta possibilidade, ou você pode interpretar esta

disposição, não como incompatível com a Constituição, mas como estabelecedora de que

a união não poderá cobrar contribuição de melhoria de entidades públicas, porque sendo

uma norma federal, neste caso aqui embora o dec-lei tenha normas gerais, nesta

disposição específica do art. 3º §3º, não se trata de norma geral e sim de norma

específica, portanto, só aplicável a união federal.

Então há quem afirme que esta disposição aqui não pode ser aplicada a estados e

municípios, porque neste caso se caracterizaria como isenção herônoma, é aquela

concedida por entidades que não detém competência tributária, ou seja, trata-se de uma

afronta ao pacto federativo, porque só quem tem competência para tributar em município

pode isentar. As isenções heterônomas inclusive, na Constituição de 88 são em regra

vedadas, é o art. 151, III da CR/88 que veda que a união conceda isenção de tributos

estaduais ou municipais. Então, numa primeira interpretação, as isenções heterônomas

são vedadas, em regra, e isso seria uma isenção heterônoma se os estados e municípios

tivessem que ser obrigados a observar a disposição do art. 3º, §3º do decreto.

De maneira diversa à primeira interpretação, só a união está obrigada a observar

esta disposição, do art. 3º §3º, porque se trata neste caso de uma norma especifica e que

vincula apenas a entidade que expediu a norma, no caso a união federal.

Se vocês quiserem interpretar de uma outra forma digam que esta também é uma

norma federal e como também é uma norma geral, se aplica a todas as entidades, o prof.

reputa como uma interpretação temerária, mas não pode afirmar que ninguém ouse

interprete desta forma. Se o dec-lei é norma geral de “cabo a rabo”, então todas as

entidades têm que observar esta disposição, o que parece inadequada nesta segunda

opção, porque através de norma geral a união estaria cerceando o exercício da

competência tributária por parte dos estados e municípios.

A competência em relação à contribuição de melhoria é definida no art. 151, III da

CR, quando diz que as entidades federativas podem cobrar contribuição de melhoria em

razão de obras públicas, não está dito ali, apenas de imóvel de domínio privado, não pode

o legislador cercear o exercício de uma competência, porque se é competência tributária

naturalmente tem sede constitucional, então para o prof. a primeira opção é a mais

adequada.

106

Claro que vocês vão encontrar autores que se omitem, isto vai ser freqüente,

nos cursos de direito tributário, mas se o cara escreve: “Da contribuição de

melhoria”, então ele vai tratar disto tudo, mas se o cara escreve sobre curso de direito

tributário, vai falar sobre contribuição de melhoria de forma básica que muitas vezes não

passa por aqui. Então tem alguns que vão se posicionar de um lado, outros vão se

posicionar do outro e outros vão se omitir. Vocês olhem com o bom senso crítico e

decidam qual posição parece mais adequada.

Nada impede que o estado e o município concedam a isenção através de lei

própria ao instituir a contribuição de melhoria, esta é uma lei de normas gerais, quando o

estado instituir a sua contribuição de melhoria ele pode isentar os imóveis do domínio

públicos, claro, ninguém tem nada com isto. A questão é saber se eles estão obrigados a

isentar ou não.

Pergunta inaudível.

R: Não, aí não precisa nem dizer que a união não vai tributar os imóveis dela, a

questão é saber dos imóveis públicos, dos estados e municípios, a união está obrigada a

observar esta regra, porque em relação a ela, ela é específica.

Art. 8º do dec-lei 195: “Responde pelo pagamento da Contribuição de Melhoria o

proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se

transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel”.

Quem vai responder pela contribuição, em princípio, será o proprietário do imóvel

ao tempo do seu lançamento e não ao tempo da obra, portanto, ao tempo da cobrança.

Se morrer ou se transferir o seu imóvel por ato inter vivos, a responsabilidade se

transmite aos adquirentes ou sucessores, então o proprietário ao tempo do lançamento é

o contribuinte e responsáveis serão os adquirentes ou sucessores daquele imóvel que

passam a responder pelo tributo.

No caso do § 1º do art. 8º, responde o enfiteuta, que é o titular do domínio útil.

Pergunta: “Então na prática, responde pelo pagamento o proprietário na época do

lançamento, mas na prática será quem tiver na propriedade do imóvel”.

R: Ele responde, ele é o contribuinte, mas se ele vender, se ele alienar ou se ele

morrer, os sucessores a qualquer título pagam a melhoria. O prof. disse que vai falar

107

mais sobre isto quando falar de obrigações propter rem, ele não vai falar em

sucessão agora.

O § 2º, tem uma disposição interessante: “No imóvel locado é lícito ao locador

exigir aumento de aluguel correspondente a 10% (dez por cento) ao ano da

Contribuição de Melhoria efetivamente paga”.

Como é o proprietário que responde independentemente do imóvel estar alugado,

ele pode exigir aumento do aluguel correspondente a 10% ao ano do que ele tiver

efetivamente pago a título de contribuição de melhoria. Aí você vai perguntar se o

proprietário não transfere ao inquilino a obrigação de pagar a contribuição de melhoria

como eles fazem em relação ao IPTU, não seria um bis in idem, já transferiu a

contribuição referida e ainda vai aumentar o aluguel, ele não teve ônus?

Ele não vai transferir a contribuição como ele transfere o IPTU, por que? Está no

§3º que pouca gente conhece:

“E nula a cláusula do contrato de locação que atribua ao locatário o pagamento, no

todo ou em parte, da Contribuição de Melhoria lançada sobre o imóvel”.

O prof. teve cuidado de pesquisar na lei de locações e não tem nenhum disposição

que afronta esta, então ele se permite afirmar que essa regra continua em pleno vigor,

pouca gente sabe que ela existe, se você comprar um contrato de locação em papelaria,

está lá a transferência de todos os tributos, impostos, taxas e contribuições para o

inquilino. Na parte que transfere o pagamento da contribuição de melhoria, a cláusula é

nula e com muita justiça, porque se o imóvel do proprietário é valorizado, o que o inquilino

tem com isto?

É como naquela história em que o inquilino, aliás uma cunhada do professor pediu

que ele desse uma olhada em um contrato de locação que ela estava assinando como

inquilina e tava lá dizendo naquele contrato padrão que deveria pagar todas as despesas

referentes ao imóvel tributos e tal e inclusive cota condominial e cota extra. Então se os

proprietários em uma reunião de condomínio resolverem mudar a fachada toda do prédio,

tirar as pastilhas e colocar um mármore carrara na fachada e lançar cota extra, ela vai ser

obrigada a pagar cota extra, sabiam? Porque o contrato está aqui, mas o que o inquilino

tem a ver com a reforma da fachada, com o embelezamento, vai inclusive valorizar o

patrimônio do proprietário, ele não tem nada com isto, porque pagar esta cota extra?

108

O prof. fez uma cláusula alternativa e a proprietária acabou aceitando,

porque não tem o menor cabimento, querer que o indivíduo pague uma cota extra,

ele até pode pagar cota extra por exemplo do 13º dos funcionários, quer dizer cota extra

para suprir despesas inerentes ao uso do apartamento, agora para embelezamento em

geral o inquilino não tem nada a ver com isto, como não tem nada com a contribuição de

melhoria, que traz uma melhora do patrimônio não dele e sim do proprietário, então é a

razão da nulidade desta cláusula, embora em contra partida o proprietário possa exigir

um aumento no aluguel correspondente a 10% ao ano da contribuição efetivamente paga.

Pergunta inaudível.

R: Não, o aumento real corresponde a 10% ao ano da contribuição efetivamente

paga, porque o aluguel acompanha o valor do imóvel, se você alugar um imóvel no Lins,

você vai pagar menos do que se você alugar um imóvel em Ipanema, como o imóvel foi

valorizado, o aluguel naturalmente acompanha o valor do imóvel, você não está

repassando, você está apenas adequando o preço do aluguel ao valor do imóvel, pelo

menos esta é a interpretação do prof.

O art. 9º é aquele que justifica a cobrança, nós discutimos bastante a cobrança da

contribuição antes da finalização da obra.

O art. 12 diz assim no caput: “A Contribuição de Melhoria será paga pelo

contribuinte de forma que a sua parcela anual não exceda a 3% (três por cento) do

maior valor fiscal do seu imóvel, atualizado à época da cobrança”.

Ou seja, não se pode obrigar o contribuinte a pagar a contribuição de melhoria

integral de cara, o sujeito será convidado a pagar parceladamente, porque ele não pode

ser obrigado a pagar ao ano mais do que 3% do valor venal do seu imóvel. Se o valor

total da contribuição de melhoria exceder a 3%, será pago parceladamente, sendo que a

parcela não poderá exceder a 3% do valor venal.

O §4º diz: “É lícito ao contribuinte liquidar a Contribuição de Melhoria com títulos da

dívida pública, emitidos especialmente para financiamento da obra pela qual foi

lançado; neste caso, o pagamento será feito pelo valor nominal do título, se o

preço do mercado for inferior.”

109

Alguns autores antigamente – talvez ainda digam – quando dão exemplo de

dação em pagamento, usam o §4º do art. 12, mas o prof. acha que não tem nada de

dação em pagamento. No passado era muito comum que para financiar uma obra

pública, que o poder público tomasse empréstimo do cidadão, tomado empréstimo, ele

emitia títulos da dívida pública, era como se o cidadão fizesse um investimento, porque

aquele título tinha um rendimento de tantos por cento a título de juros, era corrigido de

determinada forma e o cidadão pensava que o melhor investimento era o título da dívida

pública, porque o poder público não pode quebrar. Se a pessoa investir na *colônia* da

Stella ela pode quebrar, o que de fato ocorreu.

Enfim, títulos de pessoas privadas estão sujeitas a intervenção, liquidação, o poder

público a princípio não, então o cidadão pensava que era um bom investimento, então

tomava o título da dívida pública e com isso dava empréstimo ao poder público para

custear obra pública e normalmente este título continha uma cláusula que estabelecia que

esses títulos poderiam ser resgatados no prazo de tantos anos a partir da conclusão da

obra, isso foi muito usado no início do século passado desde 1903/1904, para construção

de ferrovia, pontes e vários títulos com esta finalidade.

Mas embora o poder público não quebre, a cláusula que matou o investidor era a

que dizia que os títulos seriam resgatados após a conclusão da obra e as obras nunca

foram concluídas e isto acabou estabelecendo uma dificuldade no resgate, porque a

cláusula estava em vigor e não estabelecia outro prazo senão após a conclusão das

obras.

Quando estava em 1960 ou 1969, como a obra nunca havia sido acabada e tinha

sido abandonada, o que o poder público fez? Ele com dec-lei estabeleceu o seguinte:

prescrição, tem de tanto a tanto para resgatar os títulos (o prof. não sabe se 5 ou 10 anos

naquela época). E de uns 5 anos para cá, a gente começou a ver anúncios assim:

“compro títulos da dívida pública, sou colecionador” é esquisito, por que?

Porque alguns indivíduos começaram a *determinar*, permitindo a utilização destes

títulos para quitação de tributos em geral, a tese é de que não está prescrito porque o tal

dec-lei que nos anos 60 estabeleceu esta prescrição seria inconstitucional à época. Isto

foi muito discutido, mas a tese acabou não prevalecendo e hoje ninguém mais quer esses

títulos, salvo aqueles que ainda confiam um no outro, num juiz e tal. Mas algumas

atividades escusas foram realizadas com base nestes títulos.

Mas o que nos interessa é provar que isto não é dação em pagamento vejam, se

o poder público toma empréstimo para realizar uma obra pública, toma um empréstimo do

cidadão A, constrói aquela obra, e esta obra traz uma valorização imobiliária no

110

patrimônio do cidadão A, este emprestou dinheiro para a realização da obra, esta foi

finalizada e trouxe uma valorização no patrimônio dele, é razoável que o poder

público exija contribuição de melhoria ignorando aquele empréstimo que foi concedido?

Claro que não. O título da dívida pública aí neste caso é usado para quitar a

contribuição de melhoria, isso é dação em pagamento? O que é isto, quando duas

pessoas são ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as obrigações

compensam-se, isto é COMPENSAÇÃO, dação em pagamento é a quitação com a

entrega de coisa diversa da originalmente pactuada, no caso diversa do dinheiro, se você

está quitando a contribuição de melhoria pela entrega do papel, do objeto, do título da

dívida pública ou porque você está compensando o crédito que você tem em face do

poder público com o débito que você tem de contribuição de melhoria, claro que isto é

muito mais compensação do que propriamente dação em pagamento.

Vocês vão pegar ao contrário, certos autores usando isto como exemplo de dação

em pagamento. De toda sorte, não importa a natureza jurídica desta figura, o que importa

é que há uma extinção da obrigação aqui, claro que isto é uma regra que hoje em dia não

vai mais ter aplicação porque não é mais comum. O problema é que título da dívida

pública você pode utilizar para quitar a obrigação relativa a contribuição de melhoria,

somente o título da dívida pública: SOMENTE O TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA

EMITIDO PARA CAPTAR RECURSOS PARA CUSTEAR EXATAMENTE AQUELA

OBRA QUE JUSTIFICOU A COBRANÇA DO TRIBUTO.

Não é qualquer título da dívida pública que você tem que vai poder ser utilizado

aqui, o §4º do art.12 é expresso, títulos da dívida pública emitido especialmente para

financiamento da obra pela qual foi lançado, é uma hipótese que dificilmente vocês

encontrarão por aí.

As duas últimas disposições que o prof. queria citar: o art. 17 que diz:

“Para efeito do Imposto sobre a Renda, devido sobre a valorização imobiliária

resultante de obra pública, deduzir-se-á a importância que o contribuinte houver pago, a

título de Contribuição de Melhoria”.

Ou seja, quando o seu imóvel tem uma valorização, você vai declarar o seu

imóvel valorizado após a realização da obra e vai ter que pagar imposto de renda porque

todo acréscimo patrimonial sofre a incidência do imposto de renda, mas como você tem

que arcar com uma contra partida que é a contribuição de melhoria, você está autorizado

a abater da efetiva valorização, do valor que retrate o que for acrescido ao seu patrimônio

111

do que você pagou, do preço daquela valorização que foi a contribuição de melhoria,

então o art. 17 é uma regra salutar permitindo o abatimento do imposto de renda

daquilo que foi pago a título de contribuição de melhoria. Não o que está sendo cobrado,

mas o que foi efetivamente despendido, o que foi pago pelo contribuinte.

E finalmente o art. 18 estabelecendo;

“A dívida fiscal oriunda da Contribuição de Melhoria terá preferência sobre outras

dívidas fiscais quanto ao imóvel beneficado”.

Se houver confronto de créditos tributários e instaurando-se um conflito de

preferências vai ser vencedor sempre o crédito decorrente de contribuição de melhoria.

São essas as disposições que o prof. considera importante para chamar a nossa

atenção para o dec-lei 195, para que a gente dê uma lida nele quando estivermos

estudando.

Vamos passar para o próximo tributo, vamos falar agora sobre empréstimo

compulsório.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

Previsão constitucional do empréstimo compulsório, art. 148, do CTN é o art. 15.

Vamos estudar o empréstimo compulsório a luz da CR e depois vamos ver se o art.15 foi

recepcionado ou se não foi integralmente ou parcialmente, vamos concluir isto.

NATUREZA JURÍDICA

Tem alguma controvérsia, embora já haja uma posição predominante na doutrina e

na jurisprudência. (virada da fita 1)

Se você for ver José Afonso da Silva, vai perceber que ele considera o

empréstimo compulsório contrato de empréstimo de direito público. O que vocês

imaginam que é utilizado pelo tributarista para criticar essa conceituação do José Afonso

da Silva? O contrato tem a autonomia de vontades, se o empréstimo é compulsório está

descaracterizado o contrato.

Existe uma outra tese, que se o prof. não se engana é defendida pelo Eros

Roberto Grau, no sentido de que o empréstimo compulsório é um contrato coativo de

empréstimo a tese é a de que o poder público como vela pelo interesse público, tem

112

supremacia diante do interesse privado, teria o poder de impor aos cidadãos que

contratassem contigo, seria um contrato coativo.

Os tributaristas criticam também esta conceituação dando um exemplo grotesco do

tipo: um cidadão que assalta uma senhora idosa com um revólver na cabeça e leva todo

o dinheiro que ela tem do benefício previdenciário que ela acabou de sacar, preso em

flagrante, alega na delegacia, como jurista que é, que celebrou com a pobre senhora, um

contrato coativo de doação. Este exemplo é utilizado para criticar o que é contrato

coativo, na verdade seria uma contradição ao próprio termo, o própria termo gera uma

contradição, contrato coativo.

PREVALECE na doutrina a tese de que o empréstimo compulsório é um TRIBUTO,

existem outras teses, há quem entenda que empréstimo compulsório seja requisição

temporária de capital, parece muito mais um jogo de palavras do que a natureza jurídica.

Prevalece a tese de que é um TRIBUTO COM CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO, ou tributo

restituível.

Por que se pode dizer que empréstimo compulsório é tributo?

1º) É uma prestação pecuniária, compulsória em moeda ou cujo valor nela se pode

exprimir, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada, que é o conceito de tributo do art. 3º do

CTN e empréstimo compulsório se encaixa como luva neste conceito;

2º) Porque o art. 148, que é a única sede constitucional do empréstimo

compulsório, está localizado no sistema tributário nacional, ora, não fosse ele tributo, o

constituinte não ia defini-lo, estabelecer competência para a sua instituição no art. 148,

que é o miolo do sistema tributário nacional, faz parte dos princípios gerais estabelecidos

no sistema tributário nacional, capítulo I, título VI: “Da Tributação e do Orçamento”,

localização topográfica do empréstimo compulsório na Constituição que também reforça

a sua natureza tributária.

O Supremo tinha uma Súmula, a 418 que dizia:

“O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à

exigência constitucional da prévia autorização orçamentária”. Esta Súmula já perdeu a

validade desde a Constituição passada, com a Emenda 1/69, e foi o própria Supremo

quem disse isto, ele considera superada a Súmula 418 a partir da Constituição passada,

por que?

Porque a Súmula 418 diz que o empréstimo compulsório não é tributo, e a

Constituição de 69 mandou aplicar ao empréstimo compulsório o regime tributário

113

expressamente, então se a Constituição mandou aplicar o regime tributário ao

empréstimo compulsório é porque ele passou a ser considerado um tributo.

Com muito mais razão, hoje se mantém sepultada esta Súmula, porque a

Constituição localizou o empréstimo compulsório no sistema tributário, portanto, vamos

ficar com a maioria doutrinária e jurisprudencial, no sentido de que o empréstimo

compulsório é espécie tributária.

Note que nenhum empréstimo compulsório foi constituído desde a CR/88, o que

significa que não há jurisprudência desde então sobre empréstimo compulsório instituído

a partir de então. A gente fica com a visão histórica, mas com certeza a jurisprudência

manterá a natureza tributária do empréstimo compulsório e reforçada por estar inserido no

sistema tributário nacional.

O que nós já vimos é que a dúvida existe quanto a natureza autônoma ou não do

empréstimo compulsório como espécie tributária, isso nós já estudamos, há autores que

defendem que são só três os tributos autônomos e como o empréstimo compulsório não

tem fato gerador próprio, caso a caso é que vai saber se ele é um imposto, uma taxa ou

uma contribuição de melhoria restituível.

Se for empréstimo compulsório que incida sobre um fato definido, exteriorização de

riqueza, será imposto na verdade. Se incidir sobre a prestação de serviço público ou

exercício do poder de polícia é uma taxa e se incidir sobre a valorização do imóvel em

decorrência de obra pública será uma contribuição de melhoria. De qualquer forma será

um imposto restituível, uma taxa restituível ou uma contribuição de melhoria restituível,

apelidados de empréstimo compulsório.

Já para a segunda corrente, embora não tenha fato gerador próprio, tem

características constitucionais próprias. Com relação ao empréstimo compulsório, o art.4º

do CTN tem que ser interpretado com reservas, diz que qualquer tributo que tenha

cláusula de restituição terá necessariamente que se enquadrar na moldura do empréstimo

compulsório.

CARACTERÍSTICAS CONSTITUCIONAIS DO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

Art. 148, caput da CR/88: “A União, mediante lei complementar, poderá instituir

empréstimos compulsórios:

Esta é uma das poucas

hipóteses da CR em que não basta

114

lei ordinária para instituir tributo, é

preciso lei complementar.

E o fator principal da lei complementar, em matéria tributária, é definir as normas

gerais. O direito tributário tem essa hipótese em relação às demais normas de direito. O

código civil é lei complementar? Não. O código de processo civil, o código penal, de

processo penal? Não. Código de trânsito, as leis administrativas de uma maneira geral?

Não. O direito tributário tem além das suas normas gerais, sua reserva de lei

complementar, é um dos poucos ramos do direito que as suas normas gerais

necessariamente tem que estar previstas em lei complementar.

Ou seja, para alterar o CTN em relação a uma norma geral, embora ele seja uma

lei ordinária, mas lei anterior a esta exigência de lei complementar, por isto é

recepcionada, é preciso usar lei complementar.

O principal papel de lei complementar no direito tributário é este, definir normas

gerais, mas alguns papéis coadjuvantes são oferecidos à lei complementar pela

Constituição, instituir alguns tributos, por exemplo, o empréstimo compulsório. Os tributos

em geral são instituíveis por lei ordinária, mas aqui o legislador se preocupou porque

houve muito abuso no passado com o empréstimo compulsório e se preocupou então em

reservá-lo à lei complementar.

Então esta lei complementar não é de normas gerais, é uma lei específica

instituidora de um tributo: do empréstimo compulsório. Disso resulta que não pode ser

usada medida provisória para instituir empréstimo compulsório, porque esta tem força de

lei e não de lei complementar e a Constituição acabou explicitando o que antes a doutrina

tinha como implícito, medida provisória não pode se ocupar de matéria reservada à lei

complementar.

Art. 62 § 1º, III da CR, vocês vão ver que o fato da medida provisória não poder ser

usada para instituir empréstimo compulsório em função da reserva de lei complementar,

criou um verdadeiro paradoxo, que o prof. irá falar no momento oportuno.

Então como diz o art. 148: A União, mediante lei complementar, poderá instituir

empréstimos compulsórios, para que?

Art. 148:

“I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública,

de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse

nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.”

115

Esses dois incisos não estão definindo o fato gerador do empréstimo

compulsório, então, depois de ler esses incisos, qual é o fato gerador do empréstimo

compulsório? Aí a pessoa diz que é despesa extraordinária, mas isto não é fato gerador

de tributo, isso é condição para o exercício da competência, fato gerador é o legislador

quem vai dizer o que é, pode ser por exemplo, ter rabo de cavalo, se o legislador achar

que isto é inconveniente, vão ter algumas pessoas que vão ser chamadas a pagar

empréstimo compulsório.

Se ele achar que não há inconveniente, ele vai dar outro fato gerador, vai dizer

como já disse no passado, consumir combustível, adquirir veículos novos, passagens

aéreas internacionais, normalmente eles recaem sobre fatos reveladores de alta

capacidade contributiva, e a razoabilidade até exige isto, se é para tomar emprestado a

força, numa situação emergencial, é claro que você vai onerar àqueles que estão

vinculados a fatos considerados supérfluos, como aquele que faz turismo, aquele que

compra um carro 0km, normalmente o legislador tem este bom senso de fazer o

empréstimo recair sobre fatos típicos de impostos.

O prof. se tivesse que escrever um livro sobre direito tributário, ele iria sustentar

que implicitamente o constituinte está exigindo que o fato gerador do empréstimo

compulsório seja típico de imposto, porque não é razoável que você sobre onere aquele

que depende do serviço público e já tem que pagar uma taxa para atender através do

empréstimo compulsório a uma despesa extraordinária decorrente de calamidade pública.

Porque aquele que, por exemplo, requer tutela jurisdicional do estado e tem que

pagar a taxa judiciária, não necessariamente será uma pessoa com boa capacidade

contributiva, porque este não é um princípio que importa à taxa. Então o princípio que

informa o imposto, é a capacidade contributiva e deve informar também o empréstimo

compulsório, para o prof. implicitamente a razoabilidade exigiria que somente fossem

chamados a pagar empréstimo compulsório aqueles detentores de alta capacidade

econômica. Assim o prof. sustentaria se ele fosse doutrinador.

O art. 148 da CR, define nestes dois incisos, os requisitos que autorizam o

exercício da competência, porque o empréstimo compulsório não é como os tributos em

geral que podem ser instituídos livremente pela entidade tributante, por exemplo o

imposto sobre grandes fortunas, nós vimos que ele é da competência da união, no inciso

VII do art. 153.

Existe algum requisito para que o legislador, o congresso nacional edite a lei

instituindo o imposto sobre grandes fortunas? Não. Só vontade política que falta. Agora

116

o empréstimo compulsório não, a competência só existirá, ou seja, o poder de tributar

só existirá presente uma dessas duas condições, não as duas, somente uma. Então

é um tributo que não pode ser instituído livremente, só havendo quanto a existência

dessas duas condições.

A primeira: para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de

calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, é conceituada pela doutrina

como anormalidade abrupta e imprevisível, então calamidade pública seria uma

anormalidade abrupta e imprevisível, então gera uma despesa extraordinária, porque se

fosse previsível geraria uma despesa ordinária.

Guerra externa ou sua iminência: isto é um grande problema, o que é guerra

externa? E que é iminência de guerra externa? O prof. diz que sempre entendeu este

dispositivo, quando começou a estudar direito tributário, como um dispositivo que estaria

a justificar a incidência de um tributo excepcional, com uma receita excepcional e

extraordinária que é o empréstimo compulsório, para custear despesas bélicas, porque se

o país está em guerra externa, na iminência de uma guerra externa, a segurança

nacional está em jogo e é preciso uma receita adicional para custear armamentos, todas

as despesas que uma guerra traz ao país, vocês viram na guerra do Iraque que um míssil

tomarock custa um milhão de dólares e eles lançaram mais de 800/900 mísseis, vocês

imaginam o custo bélico de uma guerra.

Depois o prof. ficou pensando sozinho lendo o jornal que dizia antes da guerra e se

fazia um terrorismo dizendo que o país vai quebrar com a guerra e queriam aumentar

tributos e o prof. pensou: “será que a Constituição quando permitiu a instituição do

empréstimo compulsório para atender às despesas extraordinárias em decorrência de

guerra externa, estaria implicitamente exigindo que o país participasse da guerra, ou a

existência de uma guerra externa, como é por exemplo, a guerra do Iraque gerando uma

despesa extraordinária, por exemplo o barril do petróleo subiria até a estratosfera

afetando a economia nacional, autorizaria a instituição do empréstimo compulsório?”

Se vejam que a Constituição então autoriza que o empréstimo compulsório seja

instituído mesmo que o Brasil não participe da guerra ou implicitamente está previsto ali

que o custeio seria de despesas bélicas, quando o país estivesse participando

efetivamente da guerra?

Atualmente o prof. fica com a primeira opção, não vendo necessidade que o país

participe da guerra, basta que surjam despesas extraordinárias decorrentes de guerra

externa, mas essa é a opinião do prof. ele nunca viu ninguém falando sobre isto, nem

117

sequer debatendo esse assunto, ele é que ficou pensando sozinho e resolveu levar

as preocupações com os alunos.

Pergunta inaudível.

R: O problema todo é que guerra externa nunca deixa de ter, tem sempre. De

alguma forma poderá gerar um casuísmo do legislador de achar que há uma despesa

extraordinária decorrente daquela guerra externa, é o argumento contrário não tão

jurídico, mas fático, mas que deve ser considerado.

Alguém deve estar se perguntando o porquê o prof. está falando se ninguém nunca

fala sobre isto, se temos que estudar as controvérsias ainda vem o prof. criar uma

controvérsia?

Mas o examinador faz isto, ele é pago para ter uma imaginação fértil, ele não é

pago para adotar aquilo que todos os livros dizem, ao contrário, ele fica imaginando uma

coisa que ninguém disse ou disse em nota de rodapé, ou pior, um caso concreto que não

tem respaldo doutrinário, ele inventa uma tese dele para decidir como juiz ou para dar um

parecer e como agora ele sabe tudo daquilo porque ele passou uma semana estudando,

ele pergunta na prova, o que não deixa de ser até uma covardia.

Mas por que o prof. faz isto? Porque na hora da prova, dificilmente vocês vão abrir

e saber que você leu no fulano ou no beltrano, não ainda mais naquele momento do terror

em que você recebe a prova e pensa que não sabe nada. Depois que você passou da

fase de que não sabe nada, você vai passar a raciocinar para responder àquela questão,

mesmo nunca tendo visto aquele caso, nunca te deram aquilo como exemplo se for um

caso concreto e se for um aspecto doutrinário, você nunca leu sobre aquilo, então antes

de reclamar do prof., do autor do livro que você escolheu, pensa que você está na

verdade colhendo subsídio, não estava decorando, colhendo subsídio para formar um

raciocínio jurídico, então quando você chega na prova, é a hora que você tem para

despejar o conhecimento que você tem, somado ao raciocínio que vai te permitir construir

uma resposta adequada.

Então essas coisas que o prof. fala é para nos mostrar que ele não pára naquilo

que ele lê ou naquilo que ele escutoa ele vai além, fica refletindo sobre certos aspectos

que ele leu, porque ele se acostumou a fazer isto. Sem querer ser a palmatória e criticar

tudo o que é falado, mas é bom ver tudo com reservas, processar e decidir o que você vai

aproveitar e o que você vai jogar fora, é assim que você bola um raciocínio. Se você

118

começar a absorver tudo o que o prof. fala, tudo o que você lê, sem um mínimo de

raciocínio, você não está acostumado a pensar.

E quando você se acostuma a raciocinar, você precisa estudar muito menos do que

aquele que só decora, se você fizer este esforço, você vai ter uma vitória pessoal, porque

estará preparado para qualquer concurso na tua vida, em qualquer prova oral que você

fizer, porque tem muito juiz que passa decorando tudo, estudando 12 horas por dia, e

chega na primeira audiência e se enrola todo, porque o audiência é uma prova oral, o

advogado não faz requerimento para você decidir na hora?

Para o advogado também é uma prova oral, porque o juiz faz uma pergunta

consensual para ele se ele não souber está defendendo mal o cliente. Então muitas

vezes na prática, você vai ser chamado a responder questões específicas sem que você

possa pedir licença para ir ao banheiro, enfim que você vai ter que responder na hora,

você tem que formar este senso crítico, porque se você não acostumar o seu cérebro a

raciocinar ele não vai te ajudar na hora importante não, você tem que estar sempre

ajudando ele. Então, o prof. não quer criar mais problemas para a gente, ele só quer nos

estimular a fazer as mesmas e outras até.

O que é iminência de guerra externa? Isto é um problema muito sério. Bom, nós

estamos diante de uma guerra externa, EUA e Inglaterra contra o Iraque. Vamos

retroagir, como é que se pode dizer que nós estávamos na iminência de guerra do

Iraque? A partir de 91, quando os EUA tiraram o Iraque do Kuwait, começou aquela

discussão e os inspetores da ONU começaram a procurar armas e disse que a partir de

1999/2000, eles disseram não ter condições de trabalhar lá que eles estavam escondendo

tudo e aí já era iminente todos os desafios entre autoridades internacionais como por

exemplo os EUA e a Coréia, esta se comportando como aquele “baixinho folgado”.

Isso é iminência de guerra externa? A aproximação de armada dos EUA daquele

estilo sutil, como “mamute”, então está tudo tranqüilo e de repente tem 100.000 homens

na fronteira, 300 navios no Golfo, isto seria uma iminência de guerra a aproximação de

armada estrangeira?

Um belo dia a gente acorda lê o jornal e está lá: “Dois porta-aviões na costa de

Cabo Frio e 20 destroiers americanos se aproximando, os EUA estão fazendo alistamento

para se preparar para uma pequena intervenção militar”. E aqui no Brasil seria grande

pela dimensão continental, com o nosso exército que dispensa pessoal para comer em

casa porque não tem dinheiro para pagar um lanche, então a gente está numa situação

crítica e a moral das tropas está realmente muito baixa.

119

Há quem afirme que tinha um militar que dizia que havia um consenso de que

se o Brasil entrar em guerra contra a Argentina, perde. É um consenso não

declarado claro, até porque a Argentina tem um histórico de guerra contra a Inglaterra,

então estaria historicamente mais preparado para a guerra do que o Brasil que não tem

um histórico recente a não ser exercícios de guerra.

O que seria iminência de guerra? É o intérprete que vai nos dizer isto, troca de

desafios entre autoridades, aproximação de armadas estrangeiras, enfim, iminência de

guerra é um fato que caso a caso virá a ser definido. Ou também o Presidente da

República ao remeter um projeto de lei para instituição do empréstimo compulsório.

A segunda hipótese, é a do inciso II no caso de investimento público de caráter

urgente e de relevante interesse nacional. Então se houver necessidade de investimento

público de caráter urgente e relevante interesse nacional, o empréstimo compulsório

poderá ser instituído também.

Quando é que vai haver a necessidade de investimento público de caráter

urgente e relevante interesse nacional? (troca de fita).

A pergunta vital que se faz aqui e também os autores fazem é: pode o poder

judiciário invalidar a alegação de necessidade de investimento público por considerar que

não é urgente ou não há interesse nacional? O judiciário pode negar o caráter urgente do

relevante interesse nacional ou do investimento público que foram utilizados pelo

congresso nacional para aprovar aquele projeto de lei?

As pessoas costumam associar esta questão, ao aspecto da relevância e urgência

das medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República e é correto associar e

aqui também relevante interesse nacional e urgência do investimento público, à medida

provisória que também é editada em caso de urgência e relevância. O judiciário sempre

disse que isso seria mérito do Presidente da República, mérito administrativo, o judiciário

não poderia negar a urgência e relevância na edição de medida provisória, e isto foi feito

em 99% dos casos.

Agora tem o seguinte, houve um caso no Supremo Tribunal Federal em que ele

não negou a relevância e sim a urgência de uma medida provisória que alterou o prazo

para a ação rescisória para o poder público. O prof. entende que aquele julgamento foi

muito mais uma sinalização do Presidente Fernando Henrique, do que propriamente o

aspecto jurídico.

Porque ali foi o seguinte, o Supremo estava no meio no fogo cruzado, aliás ele era

um dos alvos, em razão do excesso de medidas provisórias e vocês se lembram, todo

mundo criticando, a OAB reclamando do Presidente dizendo que ele estava usurpando a

120

competência legislativa do congresso, reclamando também do congresso que se

omitia permitindo reedição de medida provisória e também no principal articulador

disto que era o Supremo Tribunal Federal que se omitia deliberadamente em relação ao

caráter urgente e relevante interesse nacional argumentando que isso era

discricionariedade do Presidente da República.

Então os ministros começaram a se rebelar a passaram a mesmo não negando a

urgência e relevância, passaram a criticar a Presidência da República em seus votos, a aí

chegou o alvo, naquela época, o prof. viveu como juiz, toda a vez que saía muita decisão

contra a união na justiça federal, vinha uma medida provisória casuística exatamente para

impedir determinado tipo de decisão ou específica para aumentar privilégios e

prerrogativas da Fazenda e muito do que ela tem hoje se deve a este período, ela

simplesmente triplicou as suas benesses processuais em razão desta época em que o

ministro Gilmar Ferreira Mendes, que hoje é ministro do Supremo, era Advogado Geral da

União e ele era o redator das principais medidas provisórias.

Aí o Supremo ficou incomodadíssimo com isso e chegou num caso especifico, que

foi este em que a medida provisória aumentou o prazo da ação rescisória, e disse que

assim não dava, que se peça tutela antecipada contra a fazenda, crie embaraços para

cumprimento de decisões específicas de primeira estância, tudo bem, agora aumentar

prazo de ação rescisória não tem urgência para medida provisória, não há urgência em

desconstituir a coisa julgada que é o que a rescisória faz, até porque a coisa julgada tem

sede constitucional, é protegida pela Constituição.

Foi muito mais para frear um pouco, porque mesmo depois disto o Supremo

continuou declarando que ele não podia rever relevância e urgência, mesmo assim ele

não falou na relevância e só na urgência, se você tem um projeto de lei, qual é o prazo

mínimo de aprovação em urgência, urgentíssima, ah, sei lá 80 dias, pelo regimento da

casa legislativa.

Então se uma medida provisória trata de uma matéria que poderia ser tratada 80

dias depois, é porque ela não tem urgência. Então o Supremo analisou a urgência neste

caso e *veio* o Presidente da República e ao mesmo tempo utilizou um requisito objetivo

para decidir, mas foi um único caso, então em princípio o judiciário não pode rever a

urgência do investimento público ou o relevante interesse nacional que faz instituição do

empréstimo compulsório, não pode e sabe por que?

Quem exerce a correlação econômica no plano nacional, quem dita a política

econômica da nação? São os poderes executivo e legislativo, o judiciário dita a política

econômica? Não, o judiciário não tem nada a ver com a política econômica, então ele não

121

pode negar o caráter de urgência do investimento público ou o relevante interesse

nacional do investimento público, porque ele não tem elemento para isto, aí sim o

prof. acha correto que a discricionariedade é toda do Presidente da República e do

congresso nacional.

Só quando há motivo determinante, em razão deste fato, se o judiciário achar que

aquele fato não está configurado, tudo bem, mas ele vai em cima do motivo determinante,

como é no direito administrativo o controle do ato discricionário pela teoria dos motivos

determinantes, mas em princípio fica muito difícil, ainda mais com o nosso Supremo que é

muito ortodoxo, muito conservador neste sentido, seria muito difícil imaginar o judiciário

negando urgência, até porque no Brasil dizer que não há relevância num investimento

público é difícil.

Dúvidas? A gente vai estudar mais a frente que o empréstimo compulsório só deve

obedecer ao princípio da anterioridade na segunda hipótese, na do investimento público

de caráter urgente e relevante interesse nacional. Na primeira hipótese, não haverá

necessidade de se observar o princípio da anterioridade, ele pode ser instituído e cobrado

no mesmo exercício financeiro. A gente vai ver melhor isto quando tratar especificamente

do princípio da anterioridade.

Por que a medida provisória então, sendo incompatível com a instituição do

empréstimo compulsório revela um paradoxo? Porque as hipóteses que autorizam a

instituição do empréstimo compulsório são hipóteses emergenciais, instituem despesas

extraordinárias decorrente de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, não

há relevantes urgências na medida provisória aí? Há e no inciso II se confunde, porque a

urgência está também no investimento público e a relevância no interesse nacional, então

o empréstimo compulsório seria um típico tributo a justificar utilização de medida

provisória para a sua instituição.

Mas ao prever a reserva de lei complementar no caput, paradoxalmente o

constituinte afastou esta possibilidade. A impressão que dá é que ele não raciocinou

direito, porque ele criou o empréstimo compulsório para situações emergenciais, ficou

preocupado com o abuso e exigiu um processo árduo de aprovação da sua instituição que

é a lei complementar, logo inviabilizou a medida provisória.

Se era emergencial, para que exigir a lei complementar? Quer dizer, ao mesmo

tempo em que ele criou uma situação, ele ficou preocupado com o abuso e criou a lei

complementar e aí, dificilmente será utilizado. O prof. acha difícil que num futuro próximo

se utilize o empréstimo compulsório, porque necessidade de investimento público de

caráter urgente e relevante interesse nacional é uma coisa muito aberta e o poder público

122

sabe que ao instituir empréstimo compulsório, ele cria um ônus para ele próprio, que

é ter que restituir aquilo.

O governo Sarney foi amaldiçoado, estigmatizado por causa do empréstimo

compulsório de 86/87 que ele instituiu, sobre veículos e combustíveis e que até hoje

rende ações na justiça, é um instrumento autoritário, e não é a toa que inclusive foi aquele

empréstimo compulsório instituído por um decreto-lei, muito utilizado pela ditadura.

Então, é um tributo antipático que gera um ônus para o estado num futuro próximo

e investimento público é muito genérico, o autorizaria mesmo é a guerra externa, mas a

gente já não viu que tem imposto próprio para a guerra, que é o do art. 154, II, que diz

me mesmo a união, na iminência ou no caso de guerra externa, pode instituir imposto

extraordinário, este tem que ser devolvido? Não. Precisa de lei complementar? Não.

Então pode ser inclusive medida provisória, então no caso de guerra externa ou

sua iminência, o que a união vai preferir, uma lei complementar criando um empréstimo

compulsório, para ter que devolver depois, ou o imposto extraordinário? Claro que é o

imposto extraordinário, pode até se quiser instituir os dois, mas se ela quer arrecadar 100

e devolver 40, aí ela institui 60 a título de imposto extraordinário e 40 a título de

empréstimo compulsório, vocês imaginam isto? O prof. não imagina, você vê a rapidez

que é para ela instituir o imposto extraordinário que não gera para ela um ônus, uma

contra-partida, que é a obrigação de restituir, para que ela vai usar o empréstimo

compulsório? O constituinte criou uma figura que não vai ser usada, claro, ninguém

duvida disto.

Vamos ver o art. 15 do CTN (só faltou o § ú do art. 148 que a gente vai ver ainda):

Art. 15 do CTN, caput: “Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode

instituir empréstimos compulsórios:”

O caput foi recepcionado? Somente a união nos seguintes casos excepcionais

pode instituir empréstimo compulsório, há alguma incompatibilidade com a Constituição?

Não, porque a realmente somente a união pode instituir empréstimo compulsório, nós já

vimos e só em casos excepcionais. A única coisa que a Constituição diz no caput do

art.148 e que aqui não está, é a exigência de lei complementar, mas quem faz a exigência

de veículo legislativo é a Constituição não é o CTN, em principio, então ele se omitiu, ele

não está dizendo que pode ser por lei ordinária, ele não é incompatível, basta que você o

interprete à luz do art.148, que exige lei complementar.

Quais são os casos excepcionais que o art.15 elenca?

123

“I – guerra externa, ou sua iminência;

II – calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os

recursos orçamentários disponíveis;

III – conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo.”

O prof. pergunta se os incisos I e II foram recepcionados e a resposta é que foram,

guerra externa ou sua iminência, está no inciso I, calamidade pública que exija auxílio

federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis, é a calamidade

pública que gera despesas extraordinárias, então esses incisos foram inteiramente

recepcionados, são compatíveis, estão inseridos, embutidos, num único inciso do art.148

da CR, que é o I.

Já o inciso III, foi revogado, por que? Conjuntura que exija a absorção temporária

de poder aquisitivo não justifica pela Constituição a instituição do tributo, enxugar excesso

de poder aquisitivo, não é fundamento para a instituição do empréstimo compulsório, foi

substituído pela necessidade do investimento público de caráter urgente e relevante

interesse nacional, então o inciso III não foi recepcionado e a Constituição criou então em

substituição, usou outro requisito que autoriza a instituição.

E no código da Saraiva tem a seguinte observação: o prof. Carlos Válber

Nascimento, leciona a revogação dos incisos I a III do art. 15 do CTN, por ser tal art.

Inconstitucional. Vocês concordam com o prof. Carlos Válber do Nascimento? Não e o

prof. também não, entende que só o inciso III não foi recepcionado, o I e o II foram.

O que o código tributário nacional da Saraiva tem que colocar uma nota desta?

Ele não faz nota doutrinaria nenhuma, na verdade, se o examinador na hora da prova vê

isto, ele não deixa usar, ou melhor, até deixa, porque está errado se você seguir esta

orientação, mas em princípio ele não deixaria porque você não pode ter notas doutrinárias

na lei, a legislação não pode ser comentada e isto aqui é um comentário, dizer o que foi

tacitamente revogado, o que se entende por normas tacitamente revogadas, é matéria,

ele pode dizer que foi revogado expressamente pelo art. tal, mas dizer revogação tácita

não, isto é comentário à lei e isto o código não pode ter.

Ela nunca coloca isto e na única que o faz, coloca algo que para o prof. é

equivocado, sem prejuízo evidentemente da autoridade do prof. Carlos Válber do

Nascimento. Todo mundo na sala concordou com o prof. que não tem incompatibilidade

nos incisos I e II, incompatibilidade é só no inciso III. E corre o risco da pessoa na hora

da prova achar que este entendimento do prof. Carlos é verdade absoluta, quando não é,

124

o código não tinha que ter esta nota. O código da RT não tem esta nota e está na

frente pelo menos em relação ao art.15.

Então o prof. já disse que os incisos I e II foram recepcionados e o inciso III foi

revogado e substituído pelo inciso II do art.148 da CR.

Diz o § único do art.15 do CTN:

“A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu

resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei”.

Esta disposição, não só não foi revogada, como regulamenta eficazmente o

empréstimo compulsório definido na Constituição, porque exige que a lei fixe um prazo

para o empréstimo e as condições de seu resgate. Se o empréstimo é um tributo com

cláusula de restituição, o resgate tem que estar na lei que o institui, por isto que o § ú diz

que a lei que institui o empréstimo compulsório obrigatoriamente tem que fixar o prazo em

que ele será cobrado, evidentemente que ele não pode ser cobrado para sempre,

empréstimo compulsório só pode ser cobrado, nós veremos daqui a pouco, enquanto

estiver presente a despesa que fundamentou a sua instituição.

E da mesma forma, tem que conter a previsão de resgate. O que se pode entender

por condições de resgate? É possível que uma lei institua o empréstimo compulsório e

requeira que o seu resgate será feito em bens de valor equivalente a quantia

emprestada? Por exemplo, a lei complementar institui o empréstimo compulsório, que é

pago em dinheiro e estabelece que a quitação será feita em cadeiras universitárias em

valor similar ao da quantia emprestada, exemplo cada cadeira vale R$ 50,00, se tem que

pagar R$ 100,00 em empréstimo compulsório, daqui a 3 anos receberá 2 cadeiras

universitárias.

Isso seria possível, que o resgate fosse estabelecido em bens de valor equivalente

a uma quantia emprestada? Aqueles que dizem que sim, justificam que o § ú diz que a lei

faz condições para o seu resgate e que não há exigência de que seja em dinheiro,

portanto a lei já fixou a condição do resgate, este será feito em cadeiras, já está havendo

o resgate.

Evidentemente esta tese não prospera e não prosperou no Supremo Tribunal

Federal, o prof. deu o exemplo das cadeiras para os alunos ficarem incomodados com

este tipo de resgate, mas em síntese ele não difere do que aconteceu com o empréstimo

compulsório do Governo Sarney.

125

O Sarney tomou o empréstimo das pessoas a força para enxugar o que ele

dizia ser excesso do poder executivo, que era a previsão autorizada do inciso III da

Constituição passada. Então ele exigiu daqueles que estavam consumindo combustível

na bomba de gasolina e comprando veículos novos, que pagassem empréstimo

compulsório e a devolução seria feita em cotas do FND – Fundo Nacional do

Desenvolvimento – que foi criado pelo próprio dec-lei que instituiu o empréstimo

compulsório e para variar nunca se concretizou.

Cotas do FND na verdade são espécies do gênero títulos da dívida pública, é como

se ele desse uma participação no BNDS, o FND seria uma espécie de BNDS, este dá

empréstimo, recebe com juros e tem lucro e você como acionista acabaria tendo lucro

também, você teria cotas de um fundo desta espécie. O fundo não foi criado, muito

menos as suas cotas.

Mas em tese é possível que você empreste dinheiro e seja compelido a receber

títulos da dívida pública, que não é dinheiro, embora no sentido figurado seja chamado de

moeda, mas é moeda podre. O real já é uma moeda podre, o título seria uma moeda

deixada em “putrefação”.

Essa questão foi ao Supremo e este decidiu que: o empréstimo compulsório é um

tributo como outro qualquer, uma prestação pecuniária, compulsória, em moeda. Só que

o empréstimo compulsório gera uma contra partida patrimonial para o Estado que o

arrecada, poder público de uma maneira geral e aqui no caso seria a união.

Que contra partida? Se é um empréstimo, é para devolver. Diz o Supremo, que

embora seja um tributo, o empréstimo compulsório mereceu um nomem iuris

constitucional de empréstimo, não é que o constituinte quisesse assimilar o tributo ao

contrato, não, mas quis assimilar a obrigação reflexa que o empréstimo compulsório gera,

à obrigação reflexa que o contrato de empréstimo gera, perceberam? Usando o nome de

empréstimo, o Supremo disse que o constituinte não quis dar uma versão contratual a

esse tributo, apenas assimilar a obrigação reflexa que ele gera a uma obrigação reflexa

que um contrato de empréstimo gera.

Um contrato de empréstimo normal, gera obrigação reflexa de restituir a mesma

coisa emprestada, mas um contrato de empréstimo de coisa fungível, tem outro nome,

que é o mútuo, e o exemplo que os civilistas sempre dão na faculdade é aquele clássico

exemplo: se você bate na porta do seu vizinho e pede um punhado de açúcar, você não

está pedindo empréstimo de coisa fungível, de mútuo. Ao final você será obrigado a

devolver aquele mesmo açúcar que o vizinho emprestou? Claro que não porque o

126

contrato de mútuo não teria nenhuma razão de ser se você fosse obrigado a restituir

a mesma coisa que pegou emprestado.

O contrato de mútuo tem obrigação reflexa que se caracteriza pela necessidade de

restituição de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade da coisa emprestada.

Então se você emprestou um punhado de açúcar cristal, não podem te devolver arroz,

porque tem que ser coisa do mesmo gênero: açúcar. Tem que ser daquela qualidade,

tem que ser açúcar cristal, não pode ser açúcar mascavo, nem o açúcar normal, e tem

que ser aquela mesma quantidade, aquele mesmo punhado, só assim estará satisfeita a

obrigação patrimonial reflexa.

Dinheiro é coisa fungível, se você empresta R$ 100,00, você não pode depois de

uma semana da que foi o prazo pactuado para a restituição, exigir da pessoa aquela nota

de R$ 100,00 com aquela numeração de série, porque a pessoa não quer o dinheiro para

ficar olhando para a nota, quer para gastar, a menos que você seja um colecionador, aí é

diferente, se você coleciona moedas do mundo todo e empresta, aí já é uma coisa não

fungível.

Então, a pessoa vai gastar os R$ 100,00 e vai te devolver, diante de juros e

correção e ela vai te devolver R$ 102,70, enfim, ela te devolve uma quantia com o mínimo

o mesmo valor de compra da quantia original, se você emprestou com uma inflação de

0,3%, você quer aqueles 0,3%, porque você quer que aquela quantia que você

emprestou, tenha o mesmo poder de compra agora que é recebida. Isso se chama mútuo,

restituição de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Bom, se nós sabemos que a obrigação influente sobre o mútuo é esta, diz o

Supremo Tribunal Federal, ao dar o nome de empréstimo compulsório a esse tributo, o

constituinte quis assimilar as obrigações reflexas nesse tributo e do contrato de

empréstimo. Portanto, não se pode ao emprestar dinheiro forçadamente ao estado, ser

obrigado a aceitar de volta títulos da dívida pública, porque isto não é coisa do mesmo

gênero, quantidade ou qualidade daquela que foi originalmente emprestada, perceberam?

Essa foi a posição do Supremo Tribunal Federal que não assimilou o tributo ao

contrato e sim a obrigação reflexa que um tributo gera, que não é a obrigação tributária, a

obrigação de restituir o que foi emprestado a título de empréstimo compulsório, não é

obrigação tributária, é obrigação passiva do poder público, até porque na obrigação

tributária, o poder público é *ninguém*, e aqui é devedor.

Como qualquer obrigação passiva que ele tem, obrigação de pagar 13º dos

funcionários, obrigação de pagar seus fornecedores, trata-se de uma obrigação passiva,

127

por isso que o Supremo trouxe a similar a obrigação reflexa do empréstimo

compulsório, que nada tem de tributário à obrigação reflexa do contrato de mútuo,

perceberam?

Então a resposta do que significa condições de resgate: prazo do resgate, qual o

percentual de juros e correção que vai incidir, em quantas parcelas será feito o resgate,

nunca a possibilidade do resgate ser feito em algo diverso de dinheiro. Resgate é em

coisa do mesmo gênero, quantidade ou qualidade, ou seja, dinheiro, com o mesmo valor

de compra da quantia originalmente paga a título de empréstimo compulsório.

Para finalizar empréstimo compulsório, vamos voltar ao art. 148 da CR no seu §

único:

“A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada

à despesa que fundamentou sua instituição”.

Ou seja, o empréstimo compulsório tem receita vinculada pela Constituição, natural

não é? Se ele é constituído sob o argumento da existência de uma despesa

extraordinária, decorrente de calamidade pública, é claro que o produto da sua

arrecadação, tem que se voltar exclusivamente, integralmente para aquela despesa

extraordinária, senão o poder público está mascarando um outro tributo na forma do

empréstimo compulsório, ele está utilizando o empréstimo compulsório para fazer caixa e

isto não pode.

Então implicitamente, ao dizer que a receita é vinculada à despesa, o constituinte

está dizendo também que o empréstimo compulsório não pode se perpetuar no tempo,

ele só pode ser cobrado enquanto estiverem presentes as despesas fundamentadas na

sua instituição, no momento que cessa a despesa, ele não pode ser arrecadado, porque

ficaria uma receita sem razão de ser, porque se a receita é casada, morreu a despesa, a

receita tem que morrer também. (virada da fita 2)

Por isso é que ele tem um prazo certo. Se a despesa extraordinária continua, ou

se a necessidade de investimento público se mantém, ele tem que renovar a lei, editar

uma nova lei criando um novo prazo para cobrança do empréstimo compulsório, lembrem

que nós vimos no § ú do art. 15 do CTN. A lei necessariamente tem que fixar um prazo

para a cobrança do empréstimo compulsório.

Não é dizer que “pintou” uma necessidade de investimento público, vamos começar

a pagar empréstimo compulsório eternamente, é lógico que não. Até porque tem que

haver restituição, então a cobrança tem que ser limitada no tempo, até porque a partir de

128

determinado instante, o sujeito páre de pagar e comece a receber de volta aquilo que

ele pagou.

O EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO É UM TRIBUTO HIPOTÉTICO. A gente na

verdade trata subsídio para uma hipótese rara em que se imagine que ele possa ser

instituído. Pode até haver uma reforma tributária alterando os requisitos do empréstimo

compulsório para que ele possa ser viável, porque atualmente o prof. não vê a menor

possibilidade.

Pergunta: “O art.34 § 12 da ADCT permanece em vigor em relação ao empréstimo

compulsório?”

§12: “A urgência prevista no art.148, II, não prejudica a cobrança do empréstimo

compulsório instituído, em benefício das Centrais Elétricas Brasileiras S.A.

(Eletrobrás), pela Lei 4.156, de 28 de novembro de 1962, com as alterações

posteriores”.

Esse é o empréstimo compulsório que se cobrava no passado, sob a energia

elétrica também e que o constituinte quis manter na ADCT até o término do prazo dele.

O prof. acha que já não tem mais razão de ser, pois salvo engano, já cessou.

Pergunta inaudível.

R: Em compensação, só se faz se o objeto da obrigação for o mesmo: dinheiro por

dinheiro. Agora, serve como alternativa, se você quiser compensar um Imposto de

Renda que você deve, tudo bem, apesar do empréstimo ser restituível e de alguma forma

isto geraria um ônus, e o imposto não. Então ele pode dizer que você compensa com um

imposto que você deve e o poder público não restitui nada, teria que ser assim.

Na próxima aula, nós vamos continuar vendo espécies tributárias e veremos as

contribuições especiais.

TRIBUTÁRIO 11/04/2003

Estamos estudando as espécies tributárias. Já vimos o imposto, a taxa, a contribuição de melhoria e o empréstimo compulsório. Hoje, nós vamos finalizar as espécies tributárias com as contribuições especiais, que alguns chamam também de parafiscais, embora não pareça um termo muito adequado. CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

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Essas contribuições são uma espécie de resido tributário, porque a

tradicional tripartição dos tributos em imposto, taxa e contribuição de melhoria, ser revelou ao longo do tempo insuficiente para as necessidades do caixa do estado. Quer dizer, a receita que se comporta nos limites do imposto, taxa e

contribuição de melhoria é insuficiente para custear as despesas da coletividade. E o empréstimo compulsório não é uma receita com a qual se conte, porque

é uma receita extraordinária, excepcionalmente será instituída. Então receita ordinária é o imposto a taxa e a contribuição de melhoria, e isso é insuficiente para

a satisfação das necessidades do estado. Então a *pura* contribuição se presta a complementar a arrecadação, só que as contribuições são instituídas, são criadas pelos textos constitucionais de forma

totalmente aleatória, sem sistema, sem preocupação com o sistema. Não há um sistema em torno do qual gravitem as contribuições especiais, não há uma

uniformidade entre elas. Então tudo o que o prof. disse é o próximo da uniformidade, mas que não

necessariamente se aplica a todas as contribuições especiais ou para-fiscais, então este conceito é um conceito que se aplica a boa parte delas, se não a todas, a

expressão parafiscal, o prof. não gosta porque é uma expressão que se aplica a algumas contribuições, mas várias outras não são para-fiscais.

Enfim, o prof. quer tentar nos mostrar que é muito difícil dar uma aula sobre contribuição, porque é muito difícil nos fazer compreender a existência de aspectos básicos inerentes a todas as contribuições, porque não existem aspectos básicos inerentes a todas as contribuições, basta que vocês vejam os exemplos práticos

que nós temos. O governo aprovou uma emenda constitucional em 1993, criando a

possibilidade de instituir IPMF, o Supremo declarou inconstitucional, e o IPNF voltou agora como CPMF, contribuição. Tentou-se cobrar taxa de iluminação

pública e o Supremo declarou inconstitucional, aprovaram agora recentemente uma emenda criando a contribuição de iluminação pública.

Que aspectos similares têm a contribuição de iluminação pública, a contribuição previdenciária e a CPMF? Poucos, a contribuição é uma espécie

tributária morta, ela não tem características próprias, não tem uma forma definida, como tem o imposto, a taxa, a contribuição de melhoria e até o empréstimo

compulsório, e não seria muito difícil compreender as contribuições, então, o prof. não está querendo nos assustar, mas é melhor não tentarmos compreender,

devemos aceitar as contribuições (é como pais e filhos, não tentem compreender, aceitem para o seu bem), tem que saber não tudo sobre todas as contribuições e

sim basicamente, onde elas estão na Constituição, qual a característica *predominante* e não tenta concluir: “ah, então contribuição é sempre aquele

tributo”, não, já está errado, porque não é sempre aquele tributo, cada hora é um tributo.

Por é que o prof. chama de “lixo tributário” é um resíduo, tudo o que não cabe na figura do imposto, na figura da taxa, da contribuição de melhoria e é uma receita ordinária comum, vem sobre o nome de contribuição. Tem contribuição para tudo, é a “casa da mãe Joana”.

Não é para assustar ninguém, ao contrario, é para ficar tranqüilo, se você não estiver entendendo o que tem a ver esta ou aquela contribuição, não tem nada, não interessa, são tributos válidos, tem previsão constitucional, tem lei instituindo. Até porque a realidade fala muito mais alto do que o direito, a realidade é a necessidade da arrecadação, o direito vai ter que se conformar e de alguma forma tentar administrar as contradições existentes entre os tributos instituído com o nome de contribuição.

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CONCEITO:

Naturalmente não se aplica a todas elas e que talvez tivesse sentido com as primeiras contribuições que foram criadas e observando este conceito, mas não necessariamente este vem sendo observado hoje em dia. SÃO TRIBUTOS AFETADOS A ATUAÇÃO ESTATAL, CUJA RECEITA, POR FORÇA DE LEI, NÃO INTEGRA O ORÇAMENTO DO ESTADO, MAS O DE ENTIDADES PARAESTATAIS. As contribuições começaram a ser criadas, porque o estado passou a exigir arrecadação específica para determinadas atividades específicas dele. Normalmente a contribuição não gera uma receita genérica como gera a do imposto, característica básica da contribuição especial é ter uma receita vinculada, ela é cobrada em função de uma atividade e normalmente daquelas pessoas relacionadas àquela atividade. Cobra-se a contribuição previdenciária, e destina-se o produto da arrecadação, para o orçamento da previdência, o INSS é quem administra, esta contribuição dos advogados, que é diferente de categorias profissionais, para que a OAB possa exercer as suas atividades, policiando esta profissão de advogado, punindo e erradicando os maus profissionais e também defendendo as prerrogativas dos advogados. Então, quem exerce atividade que justifica a cobrança é a lei, com seu lançamento próprio que diz como será destinado o produto desta arrecadação. É como se a união descentralizasse determinadas atividades e atribuísse capacidade arrecadatória para essas entidades exigirem e arrecadarem o tributo, em prol das suas incumbência, das suas atribuições. Mas isto não ocorre em todos os casos, embora seja uma característica presente em várias contribuições. Por que o prof. não gosta da expressão parafiscal? Porque ele vai nos mostrar que o sentido do termo parafiscalidade, e que não dá para chamar a contribuição especial de parafiscal, senão apenas algumas delas. Parafiscalidade é a atribuição, pelo titular da competência tributária, de capacidade tributária ativa a pessoa diversa do ente impositor, que, por força dessa mesma lei, passa a dispor do produto arrecadado para a consecução dos seus objetivos. Notem vocês o seguinte, a competência tributária tem duas vertentes, a competência tributária revela a competência legislativa e capacidade tributária, ou seja, quem tem competência pode legislar e instituir o tributo, implicitamente pode existir o cumprimento da obrigação de arrecadar aquele tributo. Quem pode o mais, que é instituir, criar um tributo, não digo nem o menos, mas pode o conseqüente que é exigir o tributo, o que adiantaria uma entidade poder instituir um tributo se ela não pudesse exigir. Por outro lado ele não pode exigir um tributo sem que possa instituí-lo através de lei própria, de maneira que a competência tributária revela de um lado a competência legislativa e de outro a capacidade tributária ativa, a capacidade para exigir o cumprimento da obrigação. A competência legislativa é indelegável, só quem tem são as entidades federativas: união, estados, distrito federal e municípios, a união não pode delegar competência legislativa. Agora a capacidade tributária ativa, ou seja, a capacidade para ser o credor da prestação tributária, para exigir a obrigação, para ajuizar a execução fiscal e forçar o sujeito a pagar o tributo, esta pode ser delegada a uma entidade de direito público, porque o art. 119 do CTN diz que:

“Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.”

Quem tem competência tributária para instituir contribuição previdenciária? A união, a contribuição previdenciária é instituída por lei, lei federal, lei da união. Quem

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tem capacidade tributária ativa em relação a contribuição previdenciária? O INSS, que é uma autarquia, uma pessoa distinta da união, uma pessoa jurídica de direito

público, uma entidade autárquica, que exige o cumprimento da obrigação relativa a contribuição previdenciária, porque a lei atribuiu capacidade tributária ativa ao INSS. Por que o INSS arrecada, exige o cumprimento da contribuição previdenciária? Porque é ele quem vai dispor do produto arrecadado, para prestar a previdência, é o INSS que exerce a atividade da previdência, logo ele é quem arrecada este tributo. O INSS é uma entidade estatal? Ele se compreende no conceito de estado? Não, o INSS é uma entidade paraestatal, porque está ao lado do estado exercendo uma atividade pública, a parafiscalidade é exatamente presente quando uma entidade paraestatal desenvolve uma atividade fiscal de arrecadação de tributos. Então, toda vez que houver designação de capacidade tributária ativa pelo titular de competência de entidade federativa a uma entidade paraestatal, haverá parafiscalidade. Por isso a contribuição previdenciária é uma contribuição parafiscal, porque a capacidade tributária ativa em relação a essa contribuição é de uma entidade paraestatal, no caso o INSS. Mas isso acontece com todas as contribuições especiais? Não. O que é a Receita Federal? Receita Federal é uma pessoa jurídica? Não, é um órgão desprovido de personalidade jurídica – muitos advogados entram com ação contra a receita federal, é muito comum, ou então com ação contra a secretaria da receita federal, a inspetoria da receita federa, isso são órgãos administrativos que não têm personalidade jurídica própria – se você quer discutir imposto de renda não vai ser contra a receita e sim contra a união federal, porque receita é um órgão da união, não se entra com processo contra ministério, contra secretaria, contra prefeitura, o Luiz Oliveira ensina isto, são órgão administrativos desprovidos de personalidade jurídica e pela teoria do órgão, a vontade deles é imputada a vontade da própria entidade a que pertence. A receita federal arrecada uma série de contribuições, por exemplo a CPMF, COFINS, que é uma contribuição sobre a receita, PIS, que também é contribuição sobre faturamento, contribuição sobre o lucro, por que? Porque ela arrecada imposto de renda, se ela tem auditores fiscais acostumados a aferir balanços, escriturações de empresas, para exigir imposto de renda, eles podem perfeitamente exigir também contribuição sobre a receita, sobre o faturamento do produto, a atividade é uma só. Receita federal é uma pessoa de direito público? Não, é um órgão, logo, não há delegação de capacidade tributária, quem arrecada neste caso, quem envia a cobrança é a própria união federal e são contribuições especiais, a COFINS, o PIS, a contribuição sobre o lucro, a CPMF. Talvez seja a mais importante e querem inclusive extinguir agora com a reforma tributária, para simplificar, ou seja, não são contribuições parafiscais, você não pode dar como exemplo, como sinônimo de uma contribuição especial que é um parafiscal ser mais importante do que os não são parafiscais. Quais são as contribuições que a nossa Constituição permite? Vamos tentar mostrá-las aquí. Pergunta: “A fiscalização de um tributo pode ser feita por uma entidade privada?” R: Olha, a fiscalização é uma das atribuições inerentes a capacidade tributária ativa, porque ser o credor da obrigação, ser o sujeito ativo significa que você pode fiscalizar, exigir o cumprimento, arrecadar, você pode delegar a arrecadação, função de caixa, ao Banco que é instituição privada, ao invés de falar para pagar na “repartição”, você fala para ir para o Banco, mas fiscalizar, não. Fiscalização que envolve por exemplo quebra de sigilo bancário, você vai permitir que uma entidade de direito privado quebre o sigilo bancário do contribuinte? Não tem o menor cabimento isto, então a gente pode até traçar um paralelo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que poder de polícia é atividade tipicamente estatal, indelegável a iniciativa privada e fiscalização no caso do direito administrativo, nada mais é do que

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emanada do poder de polícia, então é uma preocupação contra o arbítrio, você entregar a fiscalização na mão da pessoa jurídica de direito privado.

Há autores que entendem que pessoas de direito privado podem ser sujeitos ativos de obrigação, há autores que não entendem isto. Eles falam que quando você vai no cartório e pede para fazer uma escritura, tem que se pagar uma taxa, quem emite a taxa? É o tabelião, então ele é o sujeito ativo. Mas se esta taxa tiver que ser cobrada vai ser através do tabelião ou do estado, não tem nenhum caixa ali, assim como o cara que fica no guichê da policia federal recebendo comprovante de depósito da taxa de emissão de passaporte, poderia receber o próprio dinheiro, mas ele não seria o credor, este é o proprietário, a união. Mas isto nós vamos estudar quando estudarmos o sujeito ativo da obrigação tributária lá na frente. Voltando, portanto, a nossa Constituição prevê as seguintes contribuições, é uma serie genérica de todas, mas rigorosamente todas as contribuições especiais previstas na Constituição, é o art. 149, este é o ponto de partida, o ponto zero, todas as contribuições saem daqui. Você tem contribuição para educação, saúde, assistência social, previdência, então o que acontece, a Constituição tem no art.149 o sistema tributário nacional, mas quando ela fala de educação, no art.200, ela fala numa contribuição específica para educação, quando ela fala na saúde, lá no art.196, da assistência social e da previdência, ou seja, quando ela fala da seguridade social, ela também fala de alguma contribuição lá. Art. 195 Art. 212 Art. 149 CR é a base etc.

Todas elas têm previsão genérica aqui, até para garantir a natureza tributária e isto

é pacifico, que as contribuições tem natureza tributária, um ou outro diz que não, mas não é nem levado a sério, porque está dando murro em ponta de faca.

Então o art. 149 atinge a todos genericamente, só que você vai ver o 195, 217 e por aí vai (contribuição sindical não é tributo). Enfim o art. 149 é a série genérica e depois você tem a previsão especifica delas, por isso é que quando se quer pegar as normas de direito tributário na Constituição, não basta pegar as normas do sistema tributário, que vai do art. 145 até o 162, tem várias outras normas esparsas que também prevêem tributos.

Pergunta: “Sobre as contribuições sindicais não serem tributos, não tem uma que

é?” R: Tem uma que é e outra não, esta é aquela exigida daquele que se sindicaliza, ainda que ele tenha convênio e pode ser exigido em folha, mas você não é obrigado a se sindicalizar então você não é obrigado a pagar, essa não é tributo, porque é voluntário. A outra é e se chama imposto sindical, o prof. não entende muito bem desta figura de direito do trabalho. Art. 149 da CR: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais,

de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, bem como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

Então o caput do art. 149, dá competência exclusiva à união para instituir as seguintes contribuições:

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gerais Contribuições sociais • Art. 149 CR: UF para financiamento da seguridade social (SS)

Contribuições de intervenção no domínio econômico Contribuições das categorias profissionais/econômicas

• Art. 149 § 1º: Contribuição de previdência e assistência de servidores públicos

• Art. 149-A : M/DF, CIP

Contribuições sociais Foram criadas para custear específicos setores de atividades do campo social da

união, de forma centralizada ou descentralizada, não importa. Pode-se fazer uma distinção doutrinária entre contribuições sociais gerais e contribuições sociais para financiamento da seguridade social.

Contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social, envolve as atividades de assistência social, previdência social e saúde, então toda vez que o termo utilizado for seguridade social, saibam que é o gênero que define as espécies previdência, assistência e saúde, qualquer contribuição destinada a custear essas espécies, será uma contribuição social para financiamento da seguridade social.

Contribuições sociais gerais são aquelas que financiam outras áreas sócias que não previdência, assistência e saúde, como por exemplo a educação.

Qual é a área mais carente no Brasil? É exatamente este trio, tem algo em que o país seja tão carente que não assistência, previdência e saúde? Não.

Pergunta: “A contribuição social a competência é da união?” R: Nós vamos ver daqui a pouco, a seguridade social dos estados e municípios é

restrita aos servidores, se você considerar a questão do serviço público, o estado só pode cobrar dos seus servidores, o município dos seus servidores e a união de todos e dos seus servidores.

Assistência Seguridade social (SS) Previdência Art. 195 CR Saúde A gente sabe que um dos pontos mais carentes do Brasil é este, então as

contribuições mais importantes são aquelas que custeiam a seguridade social, são as mais conhecidas e que o empresário mais reclama de ter que pagar, porque cada vez ele é aumentada, porque o déficit fiscal brasileiro está presente aqui.

A saúde pública é caso de polícia, a assistência pública é quase que inexistente, é irrita, e a previdência está batalhando, mas aqui falta dinheiro. Por isso é que as contribuições mais importantes são exatamente as que custeiam a seguridade social.

Graças a essa conclusão o constituinte criou regra específica só sobre essas contribuições que é a do art. 195. então se elas têm que ser genéricas no art. 149, porque são contribuições sociais, as regras especificas de todas que financiam a seguridade social é a do art. 195, que vocês estudam com Marcelo Tavares, porque ele trata do custeio da previdência, é matéria dele, mas o prof. vai comentar porque a matéria é dele, mas é do prof. também. O custeio da previdência é basicamente feito através de tributos.

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O art. 195 diz o seguinte: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:” (virada da fita 1) I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa é a chamada contribuição previdenciária, aquela que onera a folha de salário

de uma empresa, aquela que onera a remuneração que é paga ao trabalhador, aquela que você e a sua empregada doméstica recolhem ao INSS como empregador. É a contribuição previdenciária, cujo credor é o INSS, titular da capacidade tributária ativa, mas não é apenas essa que a empresa paga, a alínea b fala em:

b) “a receita ou o faturamento” Aqui estão compreendidas as chamadas contribuições para o PIS e a contribuição

chamada COFINS, que é uma contribuição que substituiu uma antiga chamada Fim Social, contribuição sobre a receita e o faturamento.

A letra c ainda atribui ao empregador, a empresa a obrigação de pagar contribuição sobre o seu lucro, é a CSSL – contribuição social sobre o lucro. Aí a pessoa fala que tributou a renda através do imposto de renda, mas e daí, foi a Constituição que quis, não é a Constituição quem autoriza a incidência de tributo sobre a renda das pessoas jurídicas através do imposto de renda e sobre a contribuição sobre o lucro delas? A Constituição pode tudo.

Essa contribuição é claro, que as empresas querem acabar com ela e substituir por um único tributo, mas é claro que não vai ter nenhuma vantagem para a empresa, porém não vai ter que ficar fazendo um monte de contas, porque a empresa precisa de contador, pois é ele que apura o lucro, o faturamento, a receita, porque a legislação estabelece várias nuances para você definir o que é receita, o que é faturamento, o que é lucro, a folha de salários, o que entra, quais são as verbas que integram a base de cálculo da contribuição, se o 13º integra ou não, se os adicionais integram ou não, enfim, aquela discussão toda. O contador faz as contas, manda umas guias de recolhimento, cada uma vence num dia, aquela confusão, então querem acabar com isto tudo e unificar essa tributação em um único tributo.

Essas são as contribuição do empregador, a cargo do empregado, do trabalhador, é a contribuição social do inciso II:

“II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;” Então a contribuição incide sobre aquilo que o trabalhador e dos demais

segurados, por exemplo, autônomo, recebem, é a chamada contribuição previdenciária também.

Só que primeira que nós vimos era do empregador, agora é do empregado, normalmente a lei atribui ao patrão a obrigação de reter a contribuição do empregado, de maneira que o empregado já recebe o seu salário com o desconto da contribuição que ele deve recolher, e vocês sabem que se o patrão não repassa, comete o crime de apropriação indébita, o trabalhador só faz a retenção.

E finalmente, o inciso III:

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“III – sobre a receita de concursos de prognósticos.”

Que são as contribuição das loterias, que incidem sobre a receita de loterias.

Claro, de loteria legalizada, por exemplo o “jogo do bicho” não paga contribuição. Agora, o constituinte previu, que mesmo com todas essas contribuições que nós

estamos vendo não serão ao final suficientes para preencher este “saco sem fundo” da seguridade social, e o que ele fez? Foi no § 4º e deu uma competência residual a união para contribuições sociais para a seguridade social.

§ 4º - “A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.” O que é o art. 154, I? É aquele que trata da matéria de competência residual da

união para impostos, a competência residual para contribuições sociais para a seguridade social segue a técnica da competência residual para impostos, e o Supremo disse que depende então de lei complementar.

O que é curioso, porque no § 4º, está dito lei, a lei poderá instituir outras fontes, só que no art. 154, I está exige lei complementar e o Supremo também exige lei complementar para instituição de outras contribuições que não estas que nós vimos que já estão previstas.

Agora, olha o equívoco do constituinte, ele fala a “lei poderá instituir outras fontes”, observado o art. 154, I, que exige lei complementar, por que ele não disse logo: “a lei complementar”. É a competência residual da união em relação às contribuições sociais da seguridade social, além das competência específicas dos incisos I, II e III do art. 195 da CR.

Embora não esteja prevista aqui, a CPMF também pode ser considerada uma contribuição para seguridade social, porque ela foi originalmente instituída para custear a saúde, por que ela não está aqui, aonde esta a CPMF? Esta no ADCT, lá no art. 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por que a previsão para a competência da CPMF está no ADCT?

Porque o congresso nacional acha que nós somos “trouxas”, a CPMF é contribuição provisória sobre movimentação financeira e foi criada para ser instituída e valer por um pequeno período, colocaram na ADCT, porque seria uma disposição transitória, a competência seria transitória, duraria dois ou três anos, só que a partir de então, ela vem sendo sucessivamente prorrogada por emendas constitucionais, porque no Brasil não tem essa de cobrar uma coisa por um pequeno espaço de tempo. Começou a cobrar, o dinheiro já está ocupando uma despesa ordinária comum, se você cessar aquela receita você quebra o caixa do tesouro.

Então chamar de provisória é nos chamar de trouxa, colocar na ADCT, é melhor colocar logo no corpo permanente, porque ninguém tem dúvidas de que a CPMF não vai parar de ser cobrada. Até porque eles chegaram a conclusão de que a CPMF é ótima para fiscalizar, por que? Se o cara sonega o imposto de renda, não consegue sonegar a CPFM, porque o dinheiro está no Banco, quando ele faz operações, o Banco recolhe um percentual daquelas operações, o que o fisco faz? Verifica o quanto foi recolhido daquele sujeito, daquele correntista e verifica que o cara fez operações no valor de R$5.000.000,00 naquele ano, então vai ver se o imposto de renda dele é compatível com aquela movimentação financeira, faz o chamado “cruzamento de informações”.

Então a CPMF ainda tem além do efeito arrecadatório, tem este efeito fiscalizatório, o que significa que é um tributo que não vai ser sumir tão cedo, era melhor colocar logo no art. 195 e assumir como um tributo permanente, por isso que ele está na ADCT, só por isto, porque começou provisório.

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Como a alíquota de 27,5% do imposto de renda, este tinha para a pessoa

física alíquota de 25% no máximo, aí em 98 teve uma crise precisavam de dinheiro e aumentaram em 10% para vigorar por um pequeno período, alguém duvida que a alíquota vai até subir? O PT quer elevar a alíquota máxima da pessoa física, acha 27,5% pouco, afinal, a gente tem tanto serviço em troca não é?

Você não precisa pagar plano de saúde, porque a saúde pública é boa, você não precisa comprar carro blindado, colocar insulfilme nos vidros, ah, a segurança pública também é boa, a gente pode pagar um pouco mais de imposto de renda sim.

São essas as contribuições sociais mais importante, aquelas que financiam a seguridade social, mas há outras contribuições sociais que não financiam a seguridade social, financiam por exemplo a educação, vamos ver o art. 212, § 5º da CR, o art. 212 trata da educação e o § 5º diz assim:

“O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas, na forma da lei”. Contribuição social do salário-educação, é contribuição social para a seguridade

social? Não, porque educação não faz parte do gênero seguridade social, então entra como contribuição social geral, e o exemplo está aí, contribuição do salário-educação. Antigamente, as empresas tinham duas opções: ou pagavam essa contribuição ou construíam e investiam em escolas para os filhos dos seus funcionários, as grandes empresas tinham e até hoje tem escolas para os filhos dos funcionários e de alguma forma auxiliava o estado no ensino fundamental público. Hoje em dia, parece que não tem mais esta opção, eles têm que pagar a contribuição para auxiliar o estado na atividade da educação. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO As contribuições de intervenção no domínio econômico, são intervenções na economia de uma maneira geral, não eram muito badaladas e a única que restava dentre as antigas cotas de intervenção do IBC, do Instituto Brasileiro do Café, do Instituto do Álcool e do Açúcar, foram as únicas que ficaram conhecidas como AFRMM –Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante, era um adicional que se cobrava a contratação de frete marítimo que era utilizado para renovar a frota da marinha mercante, o Supremo deu natureza de contribuição de intervenção do domínio econômico. Só que agora isto muda, porque criaram a contribuição de intervenção do domínio econômico sobre combustíveis a chamada CIDE, nada mais é do que intervenção de contribuição do domínio econômico, a CIDE sobre combustíveis, foi permitida expressamente na Constituição através da emenda no art. 149 §2 º, II, que diz: Art. 149 § 2º: “As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de

que trata o caput deste artigo : II – poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e

seus derivados e álcool combustível;” A previsão específica da CIDE sobre combustíveis, vocês encontram no art. 177 § 4º da CR, acrescentado por emenda que diz: “A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às

atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:

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A previsão da CIDE sobre combustível, então está no art. 177 § 4º da CR, pelo

mesmo princípio genérico do art. 149 §2º, II. Está sendo muito utilizada e o PT já falou que pode aumentar o combustível lá fora e ele reduz a CIDE para manter o preço da bomba e para minimizar o aumento. A CIDE atua como uma espécie de instrumento regulador dessa atividade relativa a comercialização de combustível, o Ministro já falou que se aumentar demais, vai diminuir a CIDE, porque está não era um instrumento de arrecadação e sim de regular o mercado. E finalmente as contribuições de categorias profissionais e econômicas. CONTRIBUIÇÃO DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS OU ECONÔMICAS Vocês sabem, aquelas contribuições exigidas pela OAB e pelos Conselhos de Classe, contribuições que custeiam as atividades destas entidades em prol dos profissionais a elas vinculados. Além dessas contribuições, o art. 149, no que era um § único e agora é § 1º, todas essas a cargo da união, o § 1º atribui a estados, DF e municípios a possibilidade de instituir numa competência comum contribuições para custeio em prol dos seus servidores para custeio de assistência e previdência, o prof. chamaria de previdenciária e assistencial dos servidores público, porque o § 1º diz: “Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição,

cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social”.

Pergunta inaudível: R: A competência tributária não tem requisito algum e a lei 8.213, não regula estas

contribuições, a lei 8.213 é o plano de benefícios da previdência social, é o trabalhador da iniciativa privada que está submetido ao benefício do RGPS – regime geral da previdência social – a Constituição deu a estados, DF e municípios a capacidade para instituir contribuição dos seus servidores, sabe por que?

Porque no passado entendia-se que a aposentadoria do servidor era um prêmio, porque trabalhava tanto tempo para o poder público, não era uma contra-partida patrimonial a existência de contribuições, era simplesmente um prêmio, então o poder público aposentava os seus servidores como se premiando-os, porque já que eles trabalharam a tanto tempo para o poder público, podia se aposentar e ele continua pagando, não tinha nenhuma contra-partida por parte deles.

Isto naturalmente reforça a idéia de que o problema da previdência hoje é um problema decorrente de má gestão e de má legislação no passado. Não tem prêmio nenhum, todo mundo tem que se aposentar depois que contribuir, então passou a se exigir a contribuição dos servidores, tanto que na década de 70/80, ninguém pagava contribuição não, servidor nenhum, hoje todos pagam, porque estados, DF e municípios, não têm como aposentar seus servidores sem exigir contribuição deles, muito menos dar pensão.

Antigamente só se pagava para a pensão, pagava-se a um instituto descentralizado, um instituto de pensões para caso você morresse, deixar pensão para os seus filhos. Mas aposentadoria você recebia por liberalidade, agora não, a previdência de uma maneira geral e a aposentadoria e a pensão são 2 benefícios previdenciários, tanto a aposentadoria quanto a pensão são benefícios previdenciários, que dependem de contribuição.

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A previdência que vocês estão estudando com Marcelo Tavares é como se

fosse um seguro, se você não pagar, na hora do sinistro, ou seja, quando você ficar inválido, ou quando você morrer, não vai ter direito ao benefício, é como o seguro de um automóvel, se você não pagar o prêmio, a seguradora vai te virar as costas, a previdência é um seguro, só que um seguro social. O INSS é a maior seguradora da América Latina, com certeza. Aliás falar que é a maior empresa na América Latina, tudo o que é maior no Brasil, normalmente é o maior na América Latina, porque o resto não entra.

Enfim, os estados, DF e municípios, têm que ter haver uma contribuição previdenciária, mas é restrita aos seus servidores. E os servidores federais não pagam essa contribuição? Pagam, só que o deles está quando se fala que seguridade social envolve previdência, assistência e saúde de toda população e dos servidores federais, no caso da previdência, então a união já cobra porque tem esta competência genérica aqui que envolve.

Porque regime de previdência, você tem o RGPS, que é o regime geral, quem não é servidor estatutário, quem é trabalhador, autônomo, de empresa privada, se submete ao RGPS. E vocês viram o regime estatutário da previdência, que é a previdência dos servidores, aí dizem que dos servidores é melhor porque se aposenta ganhando o que estava ganhando em atividade, já o INSS tem um teto de R$ 1.500,00, acontece que este teto também é o teto de contribuição, você pode ganhar R$1.000.000,00, que você vai contribuir com a base de cálculo de R$1.500,00, já o servidor se ganhar R$1.000.000,00, contribui sobre esta quantia, porque a contribuição incide sobre o todo, se não há teto de contribuição não há teto de benefício.

Pergunta: “O empregador vai pagar a porcentagem em cima do salário de 1

milhão? R: Sim. O empregador paga sem qualquer beneficio. O INSS tem muitos imóveis,

no RJ então, agora vê se esta aplicação deu resultado para ele? Tudo destruído, alugado a preço de banana, cedido. A previdência, é má gestão mesmo, não poderia estar do jeito que está hoje.

Aí então estão propondo um teto ao servidor público, como se faz um teto de aposentadoria do servidor público, igual ao INSS de R$1.500,00? Cobrando a contribuição de 11% sobre tudo o que ele ganha? Não pode, é desproporcional, então se você vai aplicar o mesmo teto de R$1.500,00, você tem que aplicar o mesmo teto de contribuição, a mesma base de cálculo sobre a qual incide a alíquota de R$1.500,00.

O poder público não pode fazer isto porque ele quebra, se ele além de impor um teto de benefício, ele só vai ver resultado daqui a muito tempo quando a pessoa se aposentar, se ele perder a arrecadação que ele tem agora que os servidores recolhem, ele quebra, por isso é que é difícil de resolver esta situação.

Se a aposentadoria do servidor custa muito, é porque no passado ele não pagava nada e o que acontece o pessoal hoje está com expectativa de vida muito alta hoje, está vivendo mais do que o estado “gostaria”. Então, no passado era o seguinte: se foi sindico um ano do seu prédio, conta para a aposentadoria, se serviu ao exército um ano, dobra para 2 anos para aposentadoria, então era um tempo de serviço fictício, não tinha paralelo com o tempo efetivo do serviço do cara, então no início se aposentava com 49 anos, com 50, 51 e recebia o beneficio até os 80 anos, só que o cara nunca contribuiu na vida, o que a previdência quer?

A culpa não é de quem está hoje trabalhando e contribuindo sobre 11% de tudo que ganha, a culpa não é dele, mas o governo vai ter que mexer nisso e com certeza vai respingar em todo mundo, até no aposentado, que será obrigado a contribuir, sem contra-partida nenhuma. O Supremo disse que não podia, mas eles vão mudar a Constituição.

Temos agora o art. 149-A, que trata da famosa contribuição de iluminação público, que é só para o município e distrito federal, porque este não é repartido em municípios então tudo que é do município, é dele também.

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Vamos chamar de CIP – contribuição de iluminação pública – a taxa de

iluminação era TIP, a contribuição então será CIP. Art. 149-A: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.” Quer dizer, os municípios que não podiam cobrar taxa de iluminação pública,

porque o serviço não era específico e exclusivo, vão cobrar contribuição de iluminação pública. Na visão do professor, será inconstitucional, pelo princípio da isonomia, portanto, na visão dele esta emenda constitucional, é inconstitucional, por violar clausula pétrea, porque de qualquer maneira, você não tem como colocar um pedágio na rua, com um cobrador dizendo que a pessoa que está andando na rua, está se beneficiando da iluminação pública, tem que pagar R$2,00. De quem você vai cobrar a contribuição de iluminação pública? O § único do art. 149- A já diz em quem:

Art. 149-A § único: “É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”. Quem paga o consumo de energia elétrica? É o morador daquela rua, só ele vai

pagar a contribuição de iluminação pública, ainda que ela beneficie toda a coletividade, inclusive as pessoas que estão em locais não iluminados, mas que por ali estão trafegando, inclusive aquelas que não pagam tarifa de energia elétrica, porque fazem “gatos”, ou alguém prefere viver às escuras dentro de casa, armazenando a comida num latão de banha de porco? Como se fazia no passado, você armazenava o que podia na banha de porco.

Não faz o menor sentido, iluminação pública é um serviço genérico e tem que ser custeado através de receita geral do poder público, o caixa dele que é formado através de impostos. Amanhã poderemos ter uma contribuição para pagamento de 13º do servidor público, porque toda vez que falta dinheiro sucessivamente em determinadas áreas, cria-se uma contribuição para custear aquilo, então se o estado não tem dinheiro para pagar o 13º dos servidores, cria-se uma contribuição, e quem vai pagar? Ah, os cursos preparatórios para concurso, então nós seremos obrigados a pagar a contribuição para o 13º dos servidores, já que todos querem ingressar no serviço público, já iríamos contribuindo.

São essas as contribuições permitidas na nossa Constituição, vejam o que pode ser assimilado em relação a contribuição de iluminação pública à contribuição de interesse de categorias profissionais e econômicas? Nada. (troca de fita)

Terminamos então com isso o estudo das espécies tributárias, já sabemos o que é

tributo, já sabemos quais são as espécies tributárias e nós vamos agora entrar no estudo das limitações constitucionais do poder de tributar, nós vamos estudar os princípios constitucionais tributários.

Pergunta inaudível: R: A light é cobradora, que ela funciona como um banco funciona quando você vai

lá recolher um tributo no banco, ela é cobradora, não é sujeito ativo, já que ela manda todo mês a tua conta, para o município não ter prejuízo de precisar ficar fazendo a guia mensal, ele deixa a light fazer, o que não pode é a lei atribuir à light a função de exigir em juízo este tributo. A light vai fazer a função de intermediadora apenas.

Se tem uma coisa similar em todas as contribuições é a receita afetada, tem que custear o serviço de iluminação pública. O município pode descentralizar e criar por exemplo a Rio Luz, ele pega o dinheiro todo da contribuição e entrega para a Rio Luz,

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qualquer do povo pode fiscalizar isto, em publicações no Diário do Município, balanço, arrecadação, lançamento.

Pergunta: “Distinção entre contribuição de melhoria e taxa que o prof.

prometeu falar mais a respeito”. R: O prof. disse que iria distinguir taxa de contribuição de melhoria, porque são

dois tributos vinculados, de origens constitucionais e tem que haver uma forma de distinguir.

Se a taxa de polícia não precisa distinguir, porque exercício do poder de polícia, não a menor condição de ser confundido com realização de obra pública, só que aquela segunda taxa, que é a taxa de serviço, pode ser confundida, porque serviço e obra são similares na prática.

Então o prof. nos traz dois critérios para se distinguir o serviço público de obra pública e saber quando será o caso de taxa se for serviço e quando será o caso de contribuição de melhoria se for obra pública.

1º critério: Obra pública é a atividade temporária, que termina quando o bem público fica

pronto. Serviço público é atividade que ser deseja permanente. 2º critério: Na obra pública o que atende o interesse da coletividade é o resultado da

atividade, qual seja, o bem público. No serviço, o que atende o interesse público é a própria atividade.

No entanto, a obra pública é uma atividade temporária, aliás a obra pública, a atividade em si só gera transtorno, quem lembra do Rio Cidade? Quem passou na hora do rush no Rio Cidade, tinha uma pista que parecia que você estava na roça, aquilo era um “inferno”, porque era uma obra pública, a atividade é transitória, o que interessa e atende aos anseios do povo não é a obra em si, a obra ao contrário, é um transtorno o que interessa é o bem público construído.

Já o serviço, é uma atividade que não pode cessar, o que atende aos anseios da coletividade é a própria atividade em si, o resultado do serviço, é a rua estar limpa, a árvore podada, por isso é que o serviço não pode parar, o serviço inclusive é um princípio do direito administrativo, que é o princípio da continuidade do serviço público, o serviço não pode parar, é atividade permanente.

A pavimentação de uma rua, o município foi lá e meteu o asfalto na rua que era de barro, é obra ou serviço? É obra, está construindo um bem público. E a limpeza e conservação? É um serviço que não pode parar. O momento da cobrança, é desde que valorizado o imóvel em decorrência da obra, ainda que ela não esteja totalmente finalizada, mas parcialmente já valorizou, já pode cobrar.

Tem um caso curioso da contribuição de melhoria, é um julgado do STJ, com a seguinte hipótese, vocês vão se recordar deste caso sempre: tinha uma fazenda que foi invadida por tratores e máquinas do estado e construíram uma rodovia pelo meio desta fazenda, ela foi invadida, não houve procedimento expropriatório regular, qual é a natureza disto?

Aluna falou em reintegração de posse e o prof. perguntou se cabe reintegração de posse em face do poder público, até tem quem diga que cabe desde que não tenha tido a afetação, por exemplo o poder público esbulhou e sequer de fato afetou o bem, então caberia a reintegração, mas em princípio não cabe, o que cabe é a indenização, pela desapropriação indireta, que nada mais é do que um esbulho, um ato ilícito por parte do estado, é indireto porque ele não promoveu o regular procedimento expropriatório, o decreto.

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Aí, esse fazendeiro entrou com uma ação de indenização por conta deste

esbulho, deste ato ilícito de desapropriação indireta e o estado estava ali e eles calcularam a indenização, de quanto valeria aquele pedaço de terra que o estado se apossou.

O estado disse que iria ver se concordava com aqueles dados, só que para se fixar a justa indenização, tem-se que abater desse valor, a valorização que tiveram as terras deste fazendeiro, porque se era um local ermo de difícil acesso, agora tem uma estrada para escoar a produção dele, as terras dele tiveram uma inegável valorização e se o estado for muito cara de pau ainda vai querer o troco, porque vai dizer que a valorização foi muito maior do que o preço daquelas terras.

O STJ disse neste caso para o estado: “Quer arrecadar para custear a valorização que você levou para aquele imóvel em troca da construção da estrada, institua a contribuição de melhoria e exija este tributo porque ele é o instrumento para que você faça esta arrecadação, não se dá por via indireta numa ação de indenização, não cabe ao governo fazer com esta pessoa sozinha recolha uma quantia que seria exigida a título de tributo, isto seria cobrança indireta de contribuição de melhoria.” É um caso que o prof. viu e achou interessante quando se fala em contribuição de melhoria.

Então pensem nesta questão, aí vem 4, 5 aulas depois da aula que vem e vocês não vão lembrar mais, coitado, o cara prepara a aula em casa e achou que iam debater, que iam perguntar e ninguém faz pergunta nenhuma.

Pergunta inaudível. R: Não, porque eles fazem a licitação da concessão e não prevêem essa

transferência de imposto, porque a empresa faz um cálculo sob o investimento tomando por base o lucro que ela vai ter, a receita que ela vai ter com a venda de veículos, não se fala em contribuição de melhoria.

Ok? Então vamos começar outro tema:

LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Vamos conversar um pouco disse até outubro, para a gente compreender melhor. O que é princípio? (é um mandamento nuclear, vocês já ouviram isto? É muito

boa! ‘rs’). É isso aí, princípio na verdade tem vários sentidos esta palavra, mas se você entender como princípio jurídico, é justamente isto, uma diretriz chave do sistema. Já deram para vocês a diferença do regime tributário do sistema tributário?

O regime tributário é formado historicamente, quer dizer não há preocupação com a tributação, conforme o governo estiver necessitando de recursos, vai instituindo tributo, aí institui um, depois outro, aí você tem um regime tributário, você tem um grupo de tributos, eles tinham que ser exigidos em determinado espaço territorial do estado de forma totalmente desordenada, desorganizada, os tributos foram exigidos conforme a receita foi ficando escassa. Evolui-se de um regime para um sistema, quando os tributos são agrupados sistematicamente, para em torno de diretrizes chaves, em torno de um princípio.

Então um princípio existe quando houver um sistema, no CTN evolui-se de um regime para um sistema, quando se constrói a tributação em torno de diretrizes chaves, que são exatamente os princípios, o sistema seria a evolução do regime tributário, nada impede também que se involua, aliás vocês vão ver aqui, começaram a exigir contribuição a torto e a direito sem nenhuma sistematização, é involuir, é voltar do sistema para o regime.

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Então o que nós vamos falar de tributário certamente é para dar uma

racionalidade aos nossos tributos para que a gente tenha um sistema razoável que não seja casuístico, porque cobrança de contribuição de iluminação pública, é típica de regime tributário, está faltando dinheiro para iluminação, então coloca um tributo lá, sem que tenha uma característica típica de alguns tributos constitucionalmente conhecidos.

Há alguém que *defende* o sistema tributário, porque é um sistema erigido em torno de princípios que constituem diretrizes chaves deste sistema, como vocês sabem, o princípio é mais importante do que a regra, a norma simples, a norma que veicula um princípio, o direito constitucional ensina, é uma norma mais importante, porque é uma norma dotada de maior abstração do que a regra, esta como vocês sabem fica na base do tudo ou nada, não é isso que vocês estudam?

Ou se aplica ou não se aplica, não tem meio termo, o princípio não, pode-se aplicar um pouco num caso, pode ser meio para um outro que prepondera em relação de um outro caso, por que? Porque ele tem esta abstração muito maior de que a regra, daí a importância dele para o nosso sistema.

O sistema é composto de células ordenadas sem contradições, se não contradições aparentes que são resolvidas com técnicas, desde ponderação de princípios até *revogação* com critérios de especialidade, cronologia entre outras.

Então o sistema tributário depende dos princípios, estes são os “mandamentos nucleares”, o Celso Antonio Bandeira de Mello, tem aquela lição que é imortal: VIOLAR UM PRINCÍPIO É MUITO MAIS GRAVE DO QUE VIOLAR UMA REGRA SIMPLES, porque violar um princípio significa uma insurgência contra todo um sistema, se é o princípio que informa a atividade interpretativa de um sistema, se você viola o princípio você está violando o sistema de uma maneira geral, você está se insurgindo contra todo um sistema.

Se você imaginar um edifício em que os 4 pilares de sustentação sejam os princípios e as janelas e esquadrias sejam as normas, se você viola a janela, o edifício continua em pé, agora se você viola um pilar de sustentação danificando-o, o edifício vem abaixo, essa é a abstração do que é princípio, norma.

Excelente livro sobre esse assunto é o livro do Daniel Sarmento, “Ponderação de Interesses”, vale a pena dar uma lida, porque é um livro fino e muito bom.

Bom, nós vamos estudar as diretrizes chaves do sistema jurídicos, os princípios básicos que regem a atividade tributante, agora tributo é uma norma de rejeição social, o que é uma norma de rejeição social? É aquela que depende de sanção para ser cumprida.

Alguém pagaria tributo, não fosse a sanção instituída para os faltosos? Claro que não, a menos que a pessoa seja um altruísta, que acha que todos devem contribuir com as despesas da coletividade. É como a doação que a gente faz para o lar dos cegos, instituição de caridade, a gente faz doação, mas quando a situação aperta, a gente deixa de pagar um mês, ou então esquece convenientemente daquela doação e a pessoa liga para pedir a doação.

Tributo a gente não costuma esquecer, porque a gente sabe que tem sanção, que vai doer ainda mais, então é melhor pagar. Doação, se você esquecer de pagar no dia 10, você pode pagar no dia 20 que não vai ter multa, o tributo não, por isso é que você esquece com mais freqüência do tributo.

A norma de aceitação social é a antítese, é a norma que não depende de sanção para ser cumprida, é a norma que reconhece a vontade popular preexistente. Qual é a norma do art. 121 do CP? Matar alguém, então para cumprir a norma do art. 121, nós temos que matar alguém, é isto? A norma penal não se confunde com o tipo, o tipo é a conduta proibida: matar alguém, a norma penal é implícita.

A norma deste art. 121, é uma norma de rejeição ou uma norma de aceitação social? (pergunta aos alunos) De rejeição? Quer dizer que se não fosse a sanção você sairia matando todo mundo? A norma de aceitação, não é que ela não tenha sanção, ao

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contrário, a sanção às vezes é muito mais grave do que a norma de rejeição, mas é natural a gente imaginar que as pessoas não se matem umas as outras,

independentemente de incidir em sanção. Então na verdade, a grande diferença entre a norma de aceitação para a norma de

rejeição social, é que esta depende de sanção, todos descumpririam a norma de rejeição se não fosse a sanção, já a aceitação não, ainda que não houvesse a sanção, e muitas vezes há, a maior parte das pessoas cumpriria aquela norma.

O tributo é “uma violência”, é um mal necessário na visão do cidadão. O tributo representa uma invasão do patrimônio particular pelo estado, aquela riqueza conquistada muitas vezes com o suor do trabalho, é repartida uma fração para o poder público. Esta possibilidade que o estado tem de invadir o nosso patrimônio para tributar, que decorre da sua soberania, que no plano interno representa a sujeição do povo situado no território onde esta situado o nosso governo, este poder de tributar, historicamente vem sido exercido de forma abusiva por parte dos estados, dos governantes.

O sistema tributário então foi construído em torno de princípios que são verdadeiras limitações do exercício deste poder, por isso é que os princípios constitucionais tributários são também chamados de limitações ao poder de tributar, porque se não for criada uma limitação chave em torno da tributação informando a atividade do intérprete da legislação tributária, não tinha outra opção, que não criar as diretrizes chaves que limitassem o exercício do poder de tributar por parte governante.

Por isso é que os princípios constitucionais tributários operam com as limitações do poder de tributar. Aliás, é limitação ao poder ou do poder de tributar? Olhem o título que está acima do art. 150 da CR: “Das limitações do poder de tributar”, então é do poder? Vamos olhar o art. 146, II:

Art. 146: “Cabe à lei complementar: II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;”. Então é “do poder” ou “ao poder”? Para o constituinte, parece que isso não faz

diferença, mas o prof. não duvida que uma pergunta desta caia em prova oral: as limitações são do poder ou ao poder de tributar? Bom, se o examinador fizer uma pergunta desta, ele não quer ouvir “tanto faz”, só que tem autores que prestam um significado interessante a esta discussão, é puramente doutrinário, mas o prof. falou que já que ele aprendeu, ele vai nos passar, ele disse que não sonega conhecimento quando se sabe, o que ele sabe ele passa e o que ele não sabe, ele “segura”, porque vocês têm que ter confiança no prof., se ele chegar dizendo que não sabe nada, amanhã ninguém mais vai querer assistir as aulas dele.

Quando vocês tiverem oportunidade um dia de dar aula, se isso algum dia ocorrer, ou se é que já não ocorre, nunca “chutem”, não façam isto, mesmo se te perguntarem, porque se você chutar uma vez e chutar mal, e o cara descobrir que você chutou mal, ele não vai confiar acreditar em nada que você disser, ele vai querer conferir tudo, e ele vai querer sair da aula, vai querer procurar outro. Então o melhor é se você não sabe, diz que não sabe e vai pesquisar, também não pode dizer que vai ver e ficar fugindo. (virada da fita 2)

As pessoas que trabalham com direitos humanos ligados a qualquer atividade pública e quando se fala em atividade pública, a pessoa já imagina logo a *inflação*, porque é sempre a visão do oprimido historicamente, do cidadão, do administrado. Se você é partidário da teoria do direito natural, de que o direito preexiste à norma escrita, você considera que há certos valores que são inerentes à pessoa humana, como por exemplo a dignidade, a CR, quando diz lá no art. 1º da nossa, por exemplo, quando diz que se tem que proteger a dignidade da pessoa humana, não está inovando não, ela está reconhecendo uma norma do direito natural, o direito à vida não existe na norma escrita, o

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direito a uma vida digna, independe de reconhecimento constitucional neste sentido, é só um aspecto da sua obrigação, que é reconhecer isto.

A atividade tributante muitas vezes vai de encontro, vai contra a dignidade da pessoa humana, tributando por exemplo além do mínimo existencial daquela pessoa, você tributa mais do que a pessoa pode pagar, você está tributando além do mínimo existencial, o que ela tem é para sobreviver com um mínimo de dignidade, se você tributa uma parte disto, você está suprimindo a dignidade da pessoa humana.

Se você entende que as limitações do poder de tributar, na verdade estão apenas declarando a existência de valores inegáveis e reconhecidos da pessoa humana, você chega a conclusão que é mais correto é se falar em limitações do poder porque o povo, detentor do poder, porque todo poder emana do povo, então o povo que é titular da soberania transfere ao poder público, transfere ao governante este poder, mas o faz de forma limitada no contrato constitucional, então a constituição opera a transferência do poder do povo ao governante.

Mas o poder já era limitado na sua essência, na sua natureza, em função desses valores preexistentes, neste sentido, a limitação seria uma qualidade do poder, algo inerente a ele e não algo que se coloca, que se opõe a ele, por força da constituição, então a limitação neste sentido seria “do poder”, como algo inerente, o poder já nasce limitado, porque o povo já protege seus valores fundamentais de plano, do que entender que o poder é ilimitado e só sofre a limitação por força da norma escrita. Muita gente abstrai do lado doutrinário e o prof. falou que foi ele até que capitaneou isto, porque isto também não tem reflexo prático.

Então seria limitação do poder por ser algo inerente ao poder, algo que preexiste à norma escrita, portanto é meramente reconhecido pela CR. Porque quando se fala em limitação ao poder imagina-se que seja algo posto em momento posterior e não uma qualidade do poder.

Limitação do poder é diferente de limitação ao poder, porque limitação do poder seria uma qualidade do poder, o poder já é limitado por sua natureza ou sua essência, não sofre essa limitação por obra de alguma norma escrita neste sentido. Agora, alguém pode achar que é besteira, mas o prof. só quis nos passar um comentário do que se costuma saber deste assunto.

Na aula que vem nós vamos começar a estudar a estudar os princípios um a um, e vamos começar pelo princípio da legalidade.

TRIBUTÁRIO 16/04/2003

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE É o primeiro principio constitucional tributário.

“Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude da lei”. Aonde está escrito isto? No art. 5º, II da CR. Já seria suficiente esta prescrição constitucional, para que nós concluíssemos pela existência do princípio da legalidade em sede tributária, porque esta é uma legalidade genérica, que alcança todo o mandamento jurídico em geral.

Acontece que o princípio da legalidade, teria nascido exatamente em relação a um tributo, o princípio da legalidade teria nascido na Magna Carta que foi imposta ao Rei João Sem Terra em 1815, pelos Barões ingleses que estavam insatisfeitos com a tributação desenfreada e não consentida, empreendida pelo mesmo, e os Barões como

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detentores do poder econômico puderam impor ao Rei João Sem Terra, a necessidade constitucional de um prévio consentimento.

Ou seja, criaram para os ingleses uma *casa* nomeando representantes deles para participar deste conselho, desta câmara, que ficou conhecida como Conselho ou Câmara de *Konut* e estabeleceram uma previsão constitucional de que a perda da propriedade, e o tributo não deixa de ser perda de parte da propriedade do cidadão, deveria ser consentida pelos representantes dos Barões. A idéia de legalidade teria nascido daí, especificamente em relação à matéria tributária, delineou-se a idéia do prévio consentimento dos atos do *Rei* por parte dos representantes do povo. Claro que naquela época não eram o povo e sim os Barões ingleses, mas o sentido de legalidade teria nascido a partir desta imposição àqueles criados.

Então legalidade na tributação significa exatamente tributação consentida, alguns falam em auto-imposição, ou seja, o próprio povo consente que o estado invada seu patrimônio e retire parcela de recursos de que necessita, consente através da lei, que é ato emanado de seus representantes na casa legislativa adequada, está é a idéia de auto-imposição, de tributação consentida.

Portanto, o princípio da legalidade tem uma inegável natureza política, porque está diretamente relacionado à luta dos povos contra a tributação não consentida, então podem reparar que vários movimentos de independência ganharam força, a força de que necessitavam para atingir o objetivo, a partir da revolta contra a tributação não consentida: a Revolução Americana, no Brasil, a Inconfidência Mineira tinha como um dos seus principais fundamentos a tributação consentida, quer dizer, a luta era contra a tributação extorsiva desenvolvida pela Metrópole sobre a Colônia, pois quando Portugal começou a experimentar o seu declínio, proporcionalmente começou a aumentar a tributação desenfreada sobre a colônia, sobre a colônia de exploração como foi a nossa.

Mesmo os americanos que foram submetidos à colonização de povoamento também se viram submetidos à tributação excessiva, o que resultou no impulso para o movimento de independência destas nações. Então a natureza política do princípio da legalidade é muito forte.

Além disso o constituinte ciente que um dos grandes focos de abuso por parte do estado no exercício do seu poder está na tributação, mesmo eligindo o princípio da legalidade no artigo 5º, II, optou por especializar este princípio na esfera tributária, e o fez no art. 150, II, por isso é que se fala em princípio da legalidade tributária, a legalidade específica, não por ser distinta, mas simplesmente por ser uma legalidade especializada em matéria tributária.

No art. 150, I, você encontra que é vedado: “I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

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É o princípio da legalidade tributária, há quem fale estrita legalidade, legalidade tributária estrita, legalidade tributária, enfim. Por que se

fala em legalidade estrita? Porque a lei pode ser entendida em dois sentidos: no sentido lato e no sentido estrito, no sentido lato, amplo, lei, ou seja, lei material, é tudo aquilo que contém comando abstrato, genérico, impessoal de conduta, então no sentido lato, um decreto regulamentar é uma lei material, porque tem matéria de lei, tem comandos abstratos, genéricos, impessoais de conduta. Então sempre que você estiver enfrentado uma lei no sentido lato, amplo, no sentido material, você pode trabalhar com instruções normativas, decreto, qualquer ato administrativo normativo é lei material, é lei em sentido amplo, porque regula regras gerais de conduta. Em sentido estrito, lei é apenas aquele ato emanado de processo legislativo, chamada lei formal, forma de lei. Portanto, um ato pode ser lei material e não ser lei formal, é o caso do decreto regulamentar, que é lei material porque regula normas genéricas e abstratas de conduta, mas não tem forma de lei e sim de ato administrativo, e o contrário pode ocorrer? A lei ser formal mas não ser material, pode uma lei ser emanada de um processo legislativo, portanto lei em estrito senso, mas não veicular normas gerais, abstratas e impessoais? É a chamada lei de efeitos concretos, que é lei formal, mas o seu conteúdo é de ato administrativo, porque já individualiza os seus destinatários.

O prof. nos deu exemplo da lei de contribuição de melhoria, que deve identificar a zona beneficiada pela obra, bem como identificar os seus beneficiários. A lei que define uma área sujeita a tombamento com restrição de construções de modificação de fachada, é lei de efeitos concretos, enfim, o que nos importa é entender que se fala em legalidade estrita ou estrita legalidade, para demonstrar que o princípio da legalidade tributária, só estará respeitado quando * alcançar o sentido formal* da instituição de um tributo, ou seja, lei emanada do processo legislativo, lei fruto da vontade popular, da vontade dos representantes do povo da casa legislativa adequada.

Por isso que se fala em estrita legalidade, porque a lei tem que ser entendida em sentido estrito, para que o princípio da legalidade seja observado. Um decreto não pode instituir tributo, embora seja lei material, porque não é lei em estrito senso, não é lei formal, e a legalidade se refere a ele em sentido estrito, daí porque se fala em estrita legalidade.

A constituição institui tributo? Vamos ver o art. 148 da CR: “A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: A constituição está instituindo tributo aqui? A constituição não institui tributos, a

CR tem parte do poder de tributar e distribui parcelas do poder às entidades federativas através do instituto da competência tributária.

Atribuir competência tributária a uma entidade, não é instituir o tributo, é permitir a instituição do tributo.

A lei complementar 87 de 1996, institui tributo? O que é esta lei complementar? É a lei que define as regras gerais sobre o ICMS, uma vez caiu numa prova da Procuradoria do Estado: “Pode o estado que não disponha de lei própria, exigir ICMS com base na lei complementar 87 de 96?”. A resposta é negativa, a constituição não institui tributo, e a lei complementar de normas gerais também não institui tributo, a lei complementar é lei sobre leis de tributação, a lei complementar de normas gerais, dá a primeira interpretação das disposições constitucionais sobre o assunto, é o manual de instrução do legislador da entidade tributante, quem institui o tributo é a lei específica da entidade tributante.

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Se for ICMS, o estado X para cobrar o seu ICMS tem que ter a sua lei própria,

lei essa que tem que respeitar os comandos constitucionais e da lei de normas gerais, mas a lei instituidora do tributo é a lei específica da entidade tributante, é a lei do município se for tributo municipal, é a lei do estado se for tributo estadual, e é a lei união se for do poder público federal, e essa lei em regra é lei ordinária, lei comum, então a lei específica da entidade tributante é lei comum, lei ordinária, excepcionalmente a constituição agrava o princípio da legalidade exigindo lei complementar, não para normas gerais, ela vai e especifica que é para instituir tributos, que foi o exemplo que o prof. acabou de ler que é o empréstimo compulsório.

Via de regra os tributos são instituíveis por lei ordinária, mas o empréstimo compulsório o constituinte achou que para ser instituído precisaria de uma vontade maior do congresso nacional, uma participação maior do governo exigindo lei complementar, porque em regra o papel da lei complementar é o de veicular normas gerais em matéria de direito tributário, excepcionalmente, além das normas gerais a lei complementar tem também para instituir o tributo, que é caso do imposto residual da união, o caso do empréstimo compulsório.

Então o princípio da legalidade exige que a lei da entidade tributante, ou seja, que a entidade tributante exerça a sua competência através de lei para instituir o tributo, sem lei da entidade tributante, não há tributo instituído.

A competência é sempre da união para estabelecer normas gerais através de lei complementar, a gente vai ver lei complementar no futuro.

Pergunta inaudível. R: Aí você aplica aqueles parágrafos do art. 24, que diz que: inexistindo lei federal

sobre normas gerais, os estados exercerão a competência legislativa plena, até que venha lei federal, quando esta vier a eficácia da leis estaduais naquilo que for contrário fica suspensa. Compete à união editar normas gerais em matéria de direito tributário.

Pergunta: “Aí o estado edita normalmente lei ordinária?” R: A lei do estado, a constituição estadual pode até criar a figura da lei

complementar estadual, mas a constituição não está preocupada com isto, isto é um problema da constituição do estado, se não tiver nada na constituição do estado, é lei comum do estado, como vai ser aprovada, como é o processo legislativo, é a constituição estadual que define. A CR não vai entrar no mérito de que tipo de lei estadual pode instituir o tributo, em princípio é lei estadual estabelecida na constituição estadual.

Cuidado, porque lei complementar, pode ter no município, no estado, só que o problema é de auto organização destas entidades, a lei complementar que faz referência à CR, é sempre a lei complementar do congresso nacional, senão a CR teria que dizer lei complementar da união, e ela nem sempre faz isto, quando fala em lei complementar, subentende-se que é a lei complementar do congresso nacional. Se o estado quiser dar o nome de lei complementar a uma modalidade de lei que ele tem, o problema é dele, só não vai evidentemente poder usurpar a competência da união, estabelecida na CR.

Bom, então somente a lei pode instituir ou aumentar o tributo. A lei pode instituir

um tributo dizendo assim: “fica instituído o tributo X”, a administração estabelecerá as hipóteses de incidência, as sujeições passivas, as infrações, as hipóteses de exclusão e ficam revogadas as disposições em contrário. Essa lei instituiu um tributo?

Uma vez caiu numa prova da magistratura estadual: “quais são os requisitos mínimos que a lei que institui um tributo deve estabelecer?”. O que a constituição quer dizer com “somente a lei poderá instituir”? Significa dizer que está claro o tributo e que o resto a administração através de atos administrativos é que regulará, isto respeita a legalidade? Haveria alguma garantia se a administração pudesse fixar as hipóteses de incidência? Claro que não.

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Os aspectos nucleares da relação tributária, tem que estar estabelecidos na lei

que institui o tributo, pois só assim a garantia do cidadão, revelada no princípio da legalidade, alcançará a sua plenitude.

Então o que são os aspectos nucleares estabelecendo o que lei necessariamente deve trazer?

1) Primeiro de tudo, quais são os fatos que uma vez ocorridos, darão

nascimento a obrigação de pagar o tributo? Essa é a principal garantia do cidadão, saber quais são os fatos que vão gerar conseqüência tributária, portanto a lei tem que definir as hipóteses de incidência do tributo e os fatos geradores em abstrato, para o cidadão se ele não quiser praticar, para não sofrer esta conseqüência, ele tem esta garantia das várias situações que ensejarão a cobrança, a exigência do tributo.

2) Quem vai ser chamado a pagar diante da ocorrência, ou seja, sujeição passiva da obrigação tributária, quem será o contribuinte, quem serão os responsáveis, quem vai ser onerado com a sujeição passiva.

3) A quem deve ser pago o tributo, é a sujeição ativa, quem é o credor, este não é necessariamente o titular da competência tributária aquele que legisla. A união por exemplo, institui por lei a contribuição corporativa profissional, de interesses das categorias profissionais e na verdade quem paga a contribuição por ser advogado, paga à OAB, que é uma entidade autárquica que é credora da prestação como a gente viu, o sujeito passivo é dela. Então a lei tem que definir a capacidade tributária ativa, quem é o credor da prestação.

4) Quanto vai ser pago, a lei tem que definir os aspectos necessários à quantificação da prestação tributária, base de cálculo, alíquota, é um tributo fixo na hipótese em que não haja base de cálculo, o valor do tributo tem que estar na lei. Que garantia teria o contribuinte se o valor do tributo não estivesse na lei, se os elementos necessários à quantificação dele não estivessem na lei?

5) E se o tributo não for pago, quais são as sanções? Tem que estar na lei, as hipóteses de infração à legislação tributária, as penalidades.

6) As hipóteses alternativas de extinção do crédito, além do pagamento, vai haver previsão de dação em pagamento, de remição. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, as hipóteses de exclusão, isenção, anistia, ou seja, a lei também tem que arrolar as hipóteses de extinção, suspensão e exclusão do crédito tributário.

Isso é o mínimo que a lei tem que estabelecer para que o tributo possa ser considerado validamente instituído, tudo isso que o prof. mostrou revela um retrato que prova um princípio implícito que o princípio da legalidade revela, qual seria ele? Tipicidade. O princípio da tipicidade não se *assume* como princípio da tipicidade tributária, isto não está na constituição, está implícito na idéia de legalidade, porque a tipicidade é uma garantia do direito penal, tributário, ou qualquer outro ramo do direito, que garantia a tipicidade revela no direito penal?

A garantia de que se a pessoa for praticar a conduta típica, ou seja, a conduta descrita no tipo penal, pode ser chamado a responder àquela conseqüência penal, que é a sanção, do mesmo modo se a pessoa não se vincular à conduta típica prevista na lei tributária, não pode ser chamado a responder pela conseqüência, que é o tributo, a sanção vai ser uma conseqüência daquela conduta. Então a tipicidade é a garantia que o cidadão tem de que os aspectos nucleares para a relação tributária, inerentes àqueles tributos, estarão previstas na lei de tributação. Fora dali o sujeito pode fazer tudo que ele não vai ser chamado a honrar, a suportar a conseqüência tributária, pelo menos aquela conseqüência.

E olha, todo esse rol que o prof. nos mostrou, nós vamos encontrar no art. 97 do CTN, é o rol da reserva de lei em matéria tributária. O art. 97 não está inovando não, ele está explicitando o que a constituição não precisou de muitas palavras para dizer. Então

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no art. 97 você vai encontrar remissão recíproca do art. 97, I do CTN para o art. 150, I da CR.

Art. 97 do CTN: “Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos (que é o que a constituição diz), ou sua extinção (claro, se a lei institui o tributo, só a lei pode extingui-lo, ato administrativo não revoga lei), ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; II – a majoração de tributos, ou sua redução tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do art. 52, e do seu sujeito passivo;

As ressalvas que estão nos incisos do art. 97, a gente não vai estudar porque já

estão superadas, as ressalvas da legalidade estão na constituição e nós vamos ver quais são elas.

III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal ... e do sujeito passivo;

IV – a fixação da alíquota dos tributos e sua base de cálculo... V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos...

VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos... Tudo o que nós vamos quanto ao princípio da tipicidade, em que situação o

contribuinte deve pagar, ou seja, a hipótese de incidência, quem vai ser chamado a pagar, ou seja, qual o sujeito passivo, a quem deve ser pago o tributo, qual o sujeito ativo, quanto deve ser pago, base de cálculo, alíquota, quais são as infrações, para hipótese de descumprimento das obrigações e as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos. Está aí a reserva de lei do princípio da tipicidade em matéria tributária, a plenitude da garantia individual do contribuinte revelada. Está é uma lista dos requisitos da lei que institui o tributo, certamente quando o examinador fez esta pergunta, muito interessante na prova da magistratura estadual, é para saber se você sabe relacionar o art. 97 do CTN ao art. 150, I da CR, e se você conhece o princípio da tipicidade tributária, é isso que ele queria saber.

Vamos ver as ressalvas na CR. Antes de mais nada, a medida provisória tem força de lei, então o prof. não vai tratá-la como se fosse uma ressalva, medida provisória não é lei formal, ou é lei formal medida provisória? É emanada de processo legislativo? Então peguem o art 59 da CR: “O processo legislativo compreende a elaboração de:”, a medida provisória está neste rol? Sim, no inciso V, então vamos pensar, a medida provisória é fruto de processo legislativo? Não, está no rol do processo legislativo da CR? Está, “burramente” incluída aí, aliás o José Afonso da Silva, que tem uma leitura muito densa, rebuscada à vezes, o pessoa não gosta de estudar pelo livro do José Afonso, na época que o prof. estudava para concurso, só tinha ele, o resto era livro pequeno, agora por exemplo tem o Alexandre de Moraes, alguém usa algum outro livro de direito constitucional que não seja Alexandre de Moraes? Até porque ele não está dizendo que seja melhor, mas é questão de gosto.

O José Afonso gosta de uma parte histórica, mas ele não abraça questões específicas da constituição em certos casos, embora seja excelente. Talvez o Alexandre de Moraes seja um pouco mais objetivo, mas está dentro também dessa falta de certos tópicos de direito constitucional que ajudam muito a gente a entender o que se passa. Bom, o fato é que o José Afonso da Silva, perde a linha quando ele fala das medidas provisórias, porque quando ele menciona a inclusão da medida provisória no rol do art. 59, ele critica de forma ostensiva, dizendo que aquilo foi fruto de um ato de um “gênio ignorante, abusado e de mau gosto”, é a expressão que ele utiliza. Quer dizer que inclusão da medida provisória formal no processo legislativo é ato de um gênio qualquer

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ignorante, abusado e de mau gosto. O José Afonso foi acessor parlamentar na época da constituinte e certamente ele sabe do que ele está falando. (virada da fita 1)

O fato é que não é fruto de processo legislativo, medida provisória é ato privativo do Presidente da República, a famosa canetada do presidente. Agora, medida provisória tem força de lei e a restrição de matérias do art. 62 §1º da CR, já não alcança a matéria tributária, então, ninguém mais discute que a medida provisória pode instituir um tributo, salvo os tributos excepcionais que dependem de lei complementar, que aí a medida provisória não pode instituir porque não tem força de lei complementar, a CR expressa isto, mas ela pode instituir tributo porque ela tem força de lei.

Então, não se pode dizer que a medida provisória seria uma exceção ao princípio da legalidade, porque ela não é lei, mas é como se fosse, a própria constituição assimila a medida provisória à lei. O prof. não está criticando quem diga que é exceção, mas o prof. não encara, porque entende que exceção é aquele ato que não tem força de lei, mas que pode veicular alguma matéria reservada à lei, isto é que é exceção.

Quando a gente falar em princípio da anterioridade, a gente vai falar mais da medida provisória, porque há um confronto entre estes dois institutos. Entre a legalidade e a medida provisória não há confronto, até porque a medida provisória hoje tem um prazo máximo de vigência de 120 dias e vai ter que ser rejeitada ou convertida em lei, não há mais a possibilidade de reedição infinita de medidas provisórias, como havia antes da emenda constitucional 32, então, agora a medida provisória tem um prazo certo para morrer, menos mal. Mas a questão do prazo da medida provisória é que estabelece um confronto com o princípio da anterioridade e nós vamos tratar disto mais a frente.

Então vamos ver as exceções ao princípio da legalidade.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Abstraindo a questão da medida provisória, para instituir tributo, não há exceção, só lei pode instituir o tributo, ato da administração não pode instituir tributo em nenhuma hipótese, somente a lei pode instituir, sendo que às vezes a exigência é até mais grave, é a lei complementar.

AS EXCEÇÕES EXISTEM NO TOCANTE A ESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS, de todos aqueles requisitos, o único que excepcionalmente pode ser estabelecido pela administração é a alíquota. Cuidado porque no sistema antigo a base de cálculo em alguns tributos também podiam, hoje não pode mais, só alíquota, é o único daqueles elementos, daqueles aspectos nucleares do tributo que nós já vimos que tem que estar na lei, é o único que pode não estar excepcionalmente, é a alíquota e nas hipóteses em que a CR autoriza.

Quais são elas? Vamos ao art. 153, § 1º da CR:

§ 1º: “É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”.

Então o poder executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em

lei, pode alterar as alíquotas do imposto de importação, do imposto de exportação, do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre operações financeiras. As siglas seriam: II, IE, IPI e IOF. O poder executivo pode alterar as alíquotas, ou seja, o poder executivo pode elevar as alíquotas ou reduzir as alíquotas, portanto ele pode aumentar ou reduzir o tributo independentemente de lei, ele o fará através de ato administrativo, decreto, principalmente decreto, então este costuma ser o ato privativo do chefe do poder executivo, o decreto. É lei material, mas não é lei em sentido estrito, e nem é equiparado a lei, porque decreto não é medida provisória.

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Normalmente a lei do tributo, do IPI ou do IE estabelece condições e limites.

A lei diz que a alíquota é tal, ocorrendo tais condições o poder executivo pode alterar de tanto a tanto. A própria lei instituidora do tributo, estaria prevendo a possibilidade de alteração de alíquotas e o balizamento destas alíquotas.

O prof. está dando este exemplo, porque o § 1º não fala em fixar, fala em alterar: “é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas”, alterar é modificar o que já existe. A lei não pode instituir um tributo desses e delegar a fixação inicial de alíquotas ao poder executivo, o que ela pode é permitir a alteração, ou seja, estabelecer uma alíquota, estabelecer um limite perto do mínimo, o mínimo é zero, normalmente, estabelecer um teto, estabelecer condições fáticas, para que uma vez ocorrida o executivo ganhe liberdade de alterar essas alíquotas, agora, não necessariamente lei complementar, é a lei do tributo.

Pergunta: “Não haveria uma limitação ao poder de tributar, neste caso?”

R: Bom, nós estamos vendo uma exceção a limitação ao poder de tributar estabelecida na constituição, o prof. não está dizendo que o aluno está errado, mas se ele entender que pode estar regulando uma limitação do poder de tributar, você vai exigir lei complementar, mas em regra, quem faz isto é lei ordinária e não se tem contestado isto na prática, mas isto mostra que o aluno está raciocinando, não está errado não.

A lei fixa alíquotas e estabelece as condições em que o poder executivo pode

alterar e o balizamento, limite mínimo e máximo, o mínimo normalmente é zero, ou seja, não é uma exceção absoluta à legalidade, é relativa porque de qualquer maneira tem que obedecer essas condições e esses limites estabelecidos em lei. Aliás tem até autores que não acham nem que é exceção à legalidade, dizem que como é a lei que estabelece os parâmetros, não é exceção.

Imposto do renda, a lei pode delegar à administração alterar alíquotas? Não, o IR não é uma dessas 4 hipóteses e é claro que elas excepcionam a legalidade no tocante à fixação de alíquotas, ainda que, a administração não tenha o poder absoluto para tanto.

Prestem atenção em uma coisa, por que a constituição permitiu que esses impostos tivessem suas alíquotas alteradas pelo poder executivo? Porque esses impostos tem uma faceta extrafiscal bastante evidenciada. O que é extrafiscalidade? Nós já vimos, é a finalidade diversa da mera arrecadação, são tributos que exteriorizam a atividade interventiva na economia por parte do poder público, este protege a indústria nacional com o imposto de importação, o poder público dificulta o consumo de produtos nocivos à saúde com o imposto sobre produtos industrializados, então na verdade, estes tributos não necessariamente tem finalidade arrecadatória, eles não têm como finalidade precípua a mera arrecadação.

Muitas vezes, a necessidade da intervenção na economia através desses tributos é emergencial, é uma necessidade que não estaria satisfeita se o poder público tivesse que mandar um projeto de lei para o congresso nacional, para este aprovar a lei alterando a alíquota, a necessidade às vezes de intervenção através desses impostos é imediata.

Lembra da época em que o dólar estava um para um, e lembra do que o pessoal ia fazer em Miami? Sacoleiro, não é? A sacolagem em Miami era altamente lucrativa, porque se comprava umas coisas que no Brasil estavam muito mais caras, comprava em dólar um para um, e vendia no Brasil e ganhava um lucro fabuloso, foi um up grade do Paraguai, o pessoal parou de ir para o Paraguai para ir para Miami, até o turista, e o que aconteceu? Começou a sair muito dólar, o governo ficou preocupado e fez o quê?

Bom, o pessoal está abusando do cartão de crédito, o que o governo fez? Aumentou o IOF, e aí muita gente estava comprando lá e não sabia de nada, quando chegou aqui e viu a fatura do cartão e quase infartou com o aumento drástico do IOF, o que houve, foi para arrecadar? Não, isso é intervenção na economia.

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Lembram quando o Collor chamou os carros nacionais de carroças? Muita

gente aqui era bem jovem em 90 e não sabia muito bem o que estava acontecendo, mas o prof. se lembra bem, nessa época, o Collor abriu o mercado para importação de veículos novos, então até essa época, na rua a gente só via os mesmos carros, a gente só tinha 4 fábricas: volks, chevrolet, a ford e a fiat, esta veio só depois.

Quando você andava na rua só via monza, monza, monza, chevette, chevette, chevete, gol, gol, parati, parati, eram sempre os mesmos carro, se você quisesse comprar um carro popular, você só tinha 4 opções, uma de cada fábrica, não é como é hoje, que nós temos 300 opções, e realmente os carros eram bem mal cuidados, o prof. se lembra que o voyage era tido como carro de rico. O prof. tinha uma prima que morava em São Francisco nos EUA, e ela é americana, nasceu nos EUA e tem passaporte e estava trabalhando lá, e nos EUA de uma maneira geral, você tem que ter carro porque a gasolina e o carro são muito baratos e a distância entre as cidades são muito longas.

Los Angeles a cidade não cresceu para cima, cresceu para os lados, o gabarito inicial da cidade era muito baixo, então a cidade ficou muito espalhada e não tem meio de transporte lá, então se você não tiver carro você não faz nada, você fica na estrada e não tem ônibus em regra passando igual aqui, não tem metrô, em resumo, todo mundo tem carro lá.

E o voyage era exportado para os EUA com o nome *Fox*, só que para exportar para os EUA, eles tinham que alterar e fazer outro carro, porque a legislação exigia certos requisitos de série que tornavam o Fox um carro de luxo para a gente e lá era carro de empregada doméstica. Já para a gente, o Fox já era um carro de luxo, melhor do que o voyage, e a prima do prof. conseguiu comprar um Fox, e era um carro de segundo tipo, o que impressionou muito o prof. na época, porque já era melhor do que o voyage que já era para quem tinha dinheiro, quem tinha menos comprava um gol, fiat 147.

Enfim, nessa época, o Collor abriu o mercado e o Collor provinciano, freqüentava altas rodas e devia ficar incomodado de te que andar nestes carros que tinham aqui, para gente era ótimo mas para ele. E entrou o mercado e foi uma farra a importação de veículos novos, farra essa que durou uns dois ou três anos até que o aumento que começou a causar prejuízo para a economia nacional e no auge dessas importações, o que o executivo fez? Baixou um decreto e aumentou radicalmente a alíquota do imposto de importação de veículos novos.

Resultado? Várias importadoras de veículos quebraram, porque já haviam comprado lotes de carros, aliás os carros já estavam embarcados já dentro do Brasil, só que o fato gerador do imposto de importação ocorre com a entrada da mercadoria no território nacional, como a Receita Federal não pode montar uma balsa no mar territorial brasileiro, para atestar quando que o carro entrou no mar territorial brasileiro, por ficção, considera-se a entrada na data do desembaraço aduaneiro, então, enquanto o carro não chega, a alíquota pode ser modificada porque a irretroatividade não está sendo violada, o fato gerador só vai ocorrer da transportação, não quando se contrata, não quando celebra o contrato, quando se marca o veículo no exterior, mas quando ele entra no território nacional e quando entrou muita gente quebrou porque não tinha como pagar o imposto de importação e não teve como desembaraçar, porque se não pagar não desembaraça, ou seja, empatou o dinheiro, não pode desembaraçar o veículo, não pode recuperar aquilo, às vezes era empréstimo ou financiamento, resultado: muitas dessas concessionárias quebraram.

Por que o executivo fez isto? Para quebrar as concessionárias? Certamente não, fez por uma exigência do mercado nacional, mas fez de um dia para o outro por decreto, porque tem essa possibilidade por força da extrafiscalidade que é inerente a ele. Essa é a razão pela qual cerceou, afastou de alguma forma a garantia do cidadão, mas em nome de um interesse público maior que é a coordenação econômica que a união desenvolve através da intervenção ela pode ser inclusive através de impostos, intervenção na economia.

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Veio uma emenda constitucional e aumentou este rol, incluindo também a

contribuição (CIDE) sobre combustíveis, esta previsão de alteração de alíquotas misturado com o poder executivo, em relação à CIDE sobre combustíveis, está no art. 177 §4º, I, b:

“I – a alíquota da contribuição poderá ser: b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b.”

Reduzida e restabelecida, então, o Poder Executivo pode reduzir e restabelecer a alíquota da CIDE sobre combustível, por ato administrativo, nós já vimos.

Cuidado! Porque embora se estabeleça essa legalidade, é distinta daqueles quatro impostos, aqueles podem ter a alíquota alterada, para mais ou para menos, então você tem alíquota legal e o poder executivo pode alterar para cima para baixo, dentro do balizamento legal, o poder executivo pode alterar aumentando ou reduzindo a alíquota da lei, dentro dos limites do balizamento que a lei estabelece, esses 4 impostos: II, IE, IPI e IOF.

Já no caso da CIDE sobre combustíveis, não há balizamento legal, porque a alíquota, o legal, já o teto. Tudo o que o poder executivo pode é reduzir a alíquota legal até zero, o prof. entende que zero é o limite. A única coisa que o poder executivo pode fazer é reduzir e restabelecer a alíquota legal, não pode elevar a alíquota da lei, então, o que o poder executivo pode é beneficiar o contribuinte, reduzindo a alíquota e retirar o benefício, voltar à alíquota legal, restabelecer. O que ele não pode é alterar para mais a alíquota da lei que já funciona como limite máximo. Porque o constituinte assim quis.

Isso é fruto de emenda constitucional, é uma clausula pétrea? Porque a exceção ao princípio da legalidade, foi criado pelo constituinte originário, essa foi criada pelo derivado, ele violou alguma garantia do cidadão? Não, ele não está permitindo que o executivo aumente a alíquota da lei, ele está permitindo que o executivo beneficie o contribuinte reduzindo a alíquota legal e depois vem estabelecendo. Ao contrário, ele está dando uma proximidade do poder executivo, independentemente de lei, trazer o benefício para o cidadão, não tem nenhuma violação de garantia, a violação talvez ocorreria se o poder constituinte derivado, nesta disposição que é fruto de emenda, dissesse como disse o originário naquele caso, de que o executivo poderia alterar para mais a alíquota legal, aí poderia discutir.

Uma coisa é o constituinte originário criar a limitação e excepcioná-la, outra coisa é o constituinte originário criar a limitação excepcionada e o derivado aumentar as exceções, aí ele poderia estar violando as garantias do cidadão, que é clausula pétrea, neste caso não, se o contribuinte disser que é inconstitucional, tudo bem, fica só a alíquota legal e não pode se reduzir, não faz sentido algum. Então não deixa de ser exceção à reserva de lei, porque a alíquota é matéria reservada à lei e hoje o poder executivo também poderá estabelecer variação de alíquota, tendo como limite máximo a alíquota legal, é a CIDE sobre combustível e repito art. 177 §4º, I, b.

A aluna perguntou sobre a CPMF e o princípio da anterioridade e o prof. disse que não poderia responder agora, porque teria que falar sobre a anterioridade, a isonomia e a irretroatividade e pediu para a aluna tornar a perguntar isto quando estiver falando do princípio da anterioridade.

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PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU IGUALDADE TRIBUTÁRIA

Tem algum lugar lá na Constituição escrito que “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”? Art. 5º caput: a expressão sem distinção de qualquer natureza, tem que ser interpretada como sem distinção arbitrária, pois as distinções são relevantes.

Se somente a lei pode instituir tributo, e se todos são iguais perante a lei, então já seria suficiente no art. 5º da gente conceber a isonomia tributária, pois a lei que institui o tributo deveria tratar todos de forma equivalente, sem distinção arbitrária de qualquer natureza. Mas como o direito tributário é campo fértil para arbitrariedades do poder público, preferiu o constituinte que a isonomia ficasse especializada e ela foi até melhor delineada em relação à matéria tributária.

Vamos ver o art. 150, II da CR e vai encontrar que é vedado: II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Todo mundo conhece aquela máxima Aristotélica, que entre nós foi defendida pelo Rui Barbosa no sentido da qual isonomia é “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”, não é. Pois bem, trata-se do princípio da isonomia formal e material, substancial. Porque isonomia formal significaria implicar um tratamento igualitário para todos, formalmente ela estaria sendo observada, mas não materialmente, porque substancialmente é preciso que se identifique desigualdade para que se imponha tratamento diferenciado em razão delas. Isso é que o constituinte do direito tributário foi feliz porque ele falou em dar um tratamento desigual entre os contribuintes que estão na mesma situação, e o que isto quer dizer? Que quando não estão os contribuintes na mesma situação, o tratamento desigual tem que ser aplicado, ou seja, tanto viola a isonomia tratar desigualmente os iguais, como tratar igualmente os desiguais, é isso que a isonomia tributária estabelece e também a isonomia genérica, porque a interpretação tem que ser esta, só que no direito tributário ela foi melhor delineada. Então, que critério de discriminação pode ser adotado pelo legislador para dizer que um é desigual ao outro? A altura? É igual àquela disposição da lei de um edital para concurso da polícia que diz que é preciso uma altura mínima para ingressar na carreira policial? Posso fazer esta discriminação de altura, dizendo que quem tem menos de 1.60 cm não pode ser policial, o legislador pode fazer isto? Ele está violando a isonomia. Ou o legislador pode dizer que quem não consegue fazer dez barras, saltar um metro, correr 2.400 m em 12 minutos, não pode ser policial. Ou seja, aquele estudante que está comendo feito um louco, engordando, engordando, passa na prova e vai para o teste físico e não consegue fazer nem duas barras, é reprovado, vai para casa revoltado, ele tem razão de reclamar da vida, da violação da isonomia, de entrar com uma ação? O concurso da polícia exige que o candidato tenha uma higidez física, uma altura mínima, por que? Porque esta distinção está relacionada à finalidade da norma, e qual é? Recrutar os melhores funcionários para exercer função que tem muita atividade física, então se o cara é gordão, sedentário, anaeróbico, ele presumidamente não vai ter condições de correr atrás do bandido, ou pior de fugir dos bandidos (rs). (troca de fita)

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A gente se acostuma com algumas coisas, hoje a polícia militar manda seus homens não ficarem parados, ficarem circulando, a gente está acostumado com isto,

agora há 15 anos atrás, isto não existia, não tinha a menor condição de conceber isto, hoje em dia a nossa realidade é isto, lamentavelmente, então tem que colocar cabine blindada, os caras não podem andar de farda de lá para cá, teve um policial no Fantástico que estava dizendo que foi expulso do morro porque não conseguiu ficar dois anos sem ser identificado como PM, só que um dia a esposa dele inadvertidamente pendurou a farda no varal e ele teve sorte que só foi expulso do morro, o cara ganha pouco, mora no morro porque é aonde ele pode, o policial que não se corrompe, o policial militar, porque o policial civil já ganha um pouco melhor, o policial federal melhor, o policial militar que não se corrompe vai morar aonde? Deve ganhar uns R$ 500,00/600,00 por mês, ou seja, a realidade é muito dura. O fato é que o mesmo critério de discriminação, nem sempre é adequado para todas as leis, a altura, a composição física é adequada para estabelecer limitação ao ingresso na carreira policial, agora, estes mesmos critérios são adequados para limitar o ingresso na magistratura? O gordinho sedentário pode ser impedido de entrar na magistratura? Não. O que acontece? A magistratura não exige uma atividade física, senão a de carregar o processo, a atividade primordial é intelectual, e portanto, até o deficiente físico pode ser magistrado, há deficientes visuais que são defensores públicos, tem um que é defensor e outro que é procurador da fazenda nacional e são deficientes visuais. Veja, certas funções exigem que o legislador na hora de eleger critérios para recrutar os melhores profissionais, estabeleça, os tipos adequados. Agora, na esfera tributária, a lei tributária pode discriminar por causa da altura, sexo, peso, credo, cor, preferência sexual? Não. Os critérios de discriminação não necessariamente serão critérios objetivos sempre esses ou aqueles, mas a gente tem que sempre guardar uma pertinência entre o critério de correlação lógica com a finalidade da norma. Se a finalidade da norma tributária for a arrecadação, se for um tributo fiscal, qual é o melhor critério de discriminação desse contribuinte? A capacidade contributiva, por isso pessoa física paga imposto de renda com base em três alíquotas: isento se ganha até mil e tantos por mês; entre mil e dois e quinhentos paga 15%, e na faixa acima de dois e quinhentos paga uma alíquota de 26,5%, há uma variação na tributação, esta variação é feita com base na capacidade econômica do contribuinte, capacidade contributiva. Portanto a capacidade contributiva está diretamente relacionada a isonomia, porque sempre que um tributo tiver finalidade fiscal, o critério de discriminação, para estabelecer desigualdade, instituir tratamentos desiguais será o da capacidade contributiva. Já na norma que isenta, não necessariamente a capacidade contributiva há de ser observada, a norma que isenta do imposto de renda de maneira geral, é a capacidade contributiva, quem ganha até mil reais. Agora, tem outras isenções do imposto de renda que não decorre da capacidade contributiva, exemplo, o prof. recentemente leu que o estado deu isenção de ICMS à operação de aquisição de veículos por policiais, o prof. não lembra se só de militares ou de civis também, porque eles estavam sendo atacados nos transportes coletivos, então estabeleceu-se a redução do encargo deles quando comprar o veículo, para que ele tenha mais facilidade quando for adquirir um veículo e possa se afastar do risco do transporte coletivo. Deficiente físicos por exemplo tem isenção de IPVA, por que o deficiente físico tem isenção de IPVA, por causa da capacidade contributiva? Não, ele pode ser rico, mas ele tem isenção, porque presume-se que ele já vai ter um custo maior para adaptar um carro às suas necessidades, então o estado pensa que o sujeito já tem que carregar um fardo pesado por ser deficiente físico, com todas as consequências lamentáveis que isto traz,

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então deu uma contra-partida para ele e não é relevante a capacidade contributiva, aqui o critério é o fato do sujeito ser ou não deficiente.

E como é que se chega a conclusão se o tributo obedece ou não ao princípio da isonomia? Existe uma fórmula que sempre que vocês adotarem vocês vão estar corretos independentemente da conclusão que vocês cheguem que é a seguinte: o primeiro ponto que você tem que saber é identificar a finalidade da norma (finalidade aceita pelo ordenamento jurídico, não pode ser finalidade espúria) em qualquer ramo do direito, se for em direito tributário, ver se a norma é para arrecadar se for tributo fiscal, ou se for uma norma de isenção, de benesse, tem que saber o porquê ele está concedendo aquele benefício. Então, você descobre *instituto discrimem*, ou seja, o critério de discriminação, é o que o legislador usou para diferenciar os contribuintes, se foi a cor do cabelo, o peso, a altura, foi a capacidade contributiva, se foi o fato de ser deficiente, de ser policial. Depois que você concluiu qual foi o *discrimem*, que você identificou o critério de discriminação, você tenta adequar o critério de discriminação com a finalidade da norma, tenta compatibilizar, vê se tem uma relação lógica entre eles, se a norma se presta a arrecadar, é certo estabelecer uma distinção em relação à altura, pode-se dizer que o mais alto tem capacidade contributiva maior do que o mais baixo? Claro que não.

Se você estabelecer um critério e casar o *discrimem* com a finalidade da norma, você vai concluir se a isonomia foi observada. Agora, o teu vizinho pode usar os mesmos critérios e concluir de forma diversa, porque a razoabilidade estará presente aí e a razoabilidade demanda conceitos eminentemente subjetivos. O que é o homem médio, o homem standart é aquele homem dotado da prudência comum, da cautela comum, com sensibilidade razoável, só que nem sempre se consegue identificar o que o homem médio pensa aí, se nós não somos o homem médio, nós temos que simulá-lo para identificar o que ele pensaria naquela situação. Se você é um revoltado da natureza, um revoltado contra tudo e contra todos, você não é um homem médio, você só está interpretando a norma para saber se a isonomia foi respeitada e pode achar que é um absurdo, uma vergonha, e achar errado um policial ter um benefício que o bombeiro, o pedreiro, não tenham se se submetem aos mesmos riscos. Você acha que ele não tem e portanto acha que a isonomia foi violada. O fato é que o resultado vai variar e o importante para o legislador numa prova não é saber o que você acha se viola uma isonomia, mas saber se você conhece os critérios utilizados para aferir a isonomia de uma norma. A isonomia está muito mais voltada ao legislador do que ao judiciário. Imagina um bombeiro que entra na justiça e diz que a função dele não é correr atrás de bandido, mas por outro lado, para um bandido, é tudo homem da lei, bombeiro, polícia, então ele diz que está submetido aos mesmos riscos, usa também farda e diz que merece esse mesmo benefício. Aí, nós como juizes, vemos que aquilo é razoável e concluímos que realmente o bombeiro está na mesma situação de um policial militar, até porque o bombeiro é um militar e portanto também merece o benefício de comprar o veículo sem a incidência do ICMS, nós como juizes podemos estender este benefício à ele pelo princípio da isonomia? A resposta é negativa, nenhum benefício fiscal pode ser estendido pelo poder judiciário, porque há reserva de lei, hipótese de exclusão do crédito é reserva de lei. O judiciário, por mais violada a isonomia que ele ache, não pode estender o benefício fiscal, ele não está impugnando, nem questionando a isenção do policial militar, ao contrário, o juiz acha correto, a questão é o bombeiro, porque ele não pode estender benefício fiscal a título de isonomia, porque o judiciário, segundo o Supremo, não tem a função do legislador positivo, se tem alguma função de legislador, é a de legislador negativo, quando declara a inconstitucionalidade da norma e deixa de aplicá-la ou no caso concreto, ou com eficácia erga omnes através do Supremo Tribunal Federal.

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A atividade do legislador positivo, o pedido de extensão de benefício não previsto em lei, o Supremo reputa juridicamente impossível, o nosso ordenamento

constitucional não alberga a possibilidade do judiciário legislar caso concreto para minimizar ou até erradicar uma possível violação da isonomia. Isso *não* é muito lógico, qual é o resultado prático da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na visão do Supremo? Notificar o congresso se for julgada procedente com a sua mora. Pode o Supremo legislar para suprir a norma do congresso? Não. Mas no mandado de injunção pode, porque este é inter partes pode? Diz o Supremo não, o mandado de injunção tem o mesmo efeito da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não permite ao judiciário criar a norma que falta para o exercício daquele direito. O Supremo não abre mão da sua doutrina apegada à tese da doutrina de Kelsen, segundo a qual o judiciário não pode legislar positivamente. Ele cria institutos como “situação constitucional imperfeita”, no direito constitucional vocês vão ver isto, ou seja, esta isonomia é perfeita quando ele dá, a forma de extensão é que gera situação imperfeita, então o legislador teria um prazo para solucionar a situação constitucional imperfeita sobre pena de em alguns casos incidir em inconstitucionalidade por omissão, mas mesmo assim o judiciário não poderia legislar. Então o princípio da isonomia, muitas vezes é dirigido muito mais ao legislador do que ao judiciário, porque o judiciário à vezes principalmente quando se trata de benefício fiscal, o judiciário não tem como resolver a questão, mesmo que entenda violado. O juiz pode dizer que acha que foi violada a isonomia, porque este sujeito também mereceria aquele benefício, mas não pode estender, benefício só por lei, decisão judicial não estende benefício, até porque agrava a violação da isonomia, porque estende para um só, perceberam? Então o único problema do princípio da isonomia é este, é a inviabilidade em muitos casos da correção judicial. Quando nós estivermos estudando o controle de constitucionalidade, omissão, situação constitucional imperfeita, o prof. sugere que se converse com o Marcelo Tavares sobre esse princípio. O prof. vai encerrar a aula um pouco antes.

TRIBUTÁRIO 28/04/2003

PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CONT.) É um princípio constitucionalmente estabelecido, onde há a máxima Aristotélica de que é vedado instituir tratamento desigual entre aqueles que estão na mesma situação, o que nos leva a contrario sensu a concluir que é vedado instituir tratamento igual àqueles que estão em situação desigual. A isonomia não é apenas formal do tipo tratamento único para todos, mas também material, tratamento que varia de acordo com as peculiaridades de cada contribuinte. No sistema tributário passado, antes da CR de 88, certas categorias gozavam de isenção do imposto de renda, por exemplo, os magistrados, membros do MP, congressistas, ex-combatentes, jornalistas, certas categorias tinham isenção do imposto de renda, vocês podem perceber que hoje, estas isenções são vedadas até casuisticamente, porque lá no art. 150, II, parte final, a disposição é casuística exatamente para vedar este tipo de isenção que foi considerada odiosa. Art. 150, II, parte final: “... proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

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Está casuisticamente vedada a isenção para estas categorias específicas de profissionais. O professor pergunta para a turma: “Considera-se discriminação

odiosa a isenção de imposto de renda concedida a magistrado? Hoje, não existe esta isenção, mas e se o legislador quisesse, não fosse essa vedação casuística, consideraria-se violação da isonomia uma isenção de imposto de renda dada a magistrados? O prof. acha que grande maioria da turma consideraria que sim, é a mesma coisa que perguntar sobre um privilégio que os magistrados têm, que são os 60 dias de férias por ano. Vocês estão estudando para conseguir o mesmo, por enquanto, vocês podem até não gostar, mas quando vocês entrarem, vocês vão achar uma maravilha, os argumentos são vários para defender isto, porque trabalha e não ganha hora extra, porque leva trabalho para casa, porque o juiz é juiz 24 horas por dia. O prof. não vê assim, ele só se considera juiz na justiça, fora da justiça ele disse que não é juiz e nem anda com a carteira para não descobrirem que ele é. É justo 60 dias de férias por ano, seria justa isenção casuística do imposto de renda? Por que se daria isenção do imposto de renda para magistrado, é um privilégio decorrente de quê? Bom, a gente estabeleceu parâmetros que caracterizam caso a caso, primeiro temos que saber qual é a finalidade da norma. Qual é a finalidade de uma norma que dá isenção de imposto de renda para magistrados? Por que o poder público renuncia uma parte da sua receita deixando de exigir imposto de renda dos magistrados? Para criar um atrativo a mais para a carreira, para poder fazer com que os melhores profissionais se interessem por esta carreira, para que no fim a magistratura esteja sempre com os melhores profissionais, para fazer com que um grande advogado, especialista em causas tributárias e poderia muito contribuir para a magistratura, largue o seu escritório de advocacia altamente rentável, mas em compensação sem hora para chegar em casa e troque por uma carreira estável, com certa segurança, embora não tão compensadora em termos financeiros, mas com um atrativo a mais, não vai pagar imposto de renda e vai melhorar a sua remuneração. É assim que defende a isonomia concedida aos magistrados, por exemplo, o Hugo de Brito Machado, que não por acaso é um magistrado aposentado.

Pergunta: “A mesma questão poderia ser aplicada aqui no caso da previdência do setor público, as vantagens tributárias do funcionário público?”

R: Claro, você poderia raciocinar para qualquer área do setor público, então ninguém do setor público pagaria imposto de renda, porque o setor público quer sempre os melhores profissionais, é por isso que faz concurso público, para recrutar os melhores profissionais. É por isso que o prof. também não concorda com o Hugo de Brito.

Isso é um exemplo final para mostrar para vocês que o princípio da isonomia não

impõe conclusões inequívocas, salvo em hipóteses grosseiramente violadoras da isonomia, como por exemplo, tributar de acordo com a cor, ou com a altura. Isto é indiscutível, esta discriminação é odiosa. Mas mesmo este benefício dado aos magistrados no passado, que hoje a gente acha odioso, encontra os seus defensores, com base no princípio da isonomia. O prof. quer nos mostrar é para não nos preocuparmos em darmos resposta correta e sim em fazer uma resposta concatenada utilizando os critérios que o prof. nos passou, que nós devemos analisar qual é critério de discriminação, compatibilizar com a finalidade da norma, ver se ela é repudiada pelo ordenamento e concluir se a isonomia foi ou não observada. Aliás, a resposta pode variar de um para outro, mas com certeza o fundamento vai ser sempre o mesmo para todo mundo. Vamos falar agora do 3º princípio constitucional tributário, que é o princípio da irretroatividade.

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PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

De alguma forma genérica a constituição garante a irretroatividade, existe alguma disposição genérica na constituição acerca da irretroativade? Existe no art. 5º que tem uma disposição que diz que a lei não prejudicará direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI)? Isto significa tempus regit actu, ou seja, o ato é regido pela lei vigente ao tempo de sua prática, isto é um coroado da segurança jurídica, espera-se segurança no ordenamento jurídico, esta segurança decorre naturalmente do tempus regit actu, você tem que ter certeza da legislação que está em vigor e que vai se aplicar aos atos que você pratica ou aos quais você se vincula, mas que você não seja surpreendido no futuro com uma inovação legislativa aplicável a casos passados. Então a irretroatividade é um comando constitucional genérico que tem como principal objetivo tutelar um valor que é fundamental que a nossa constituição inegavelmente tutela que é o da segurança jurídica, então há um princípio implícito aí da segurança jurídica, que a irretroatividade revela. Quando a constituição diz que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, ela já está implicitamente dizendo que os fatos geradores não podem ser alcançados por lei com vigência posterior a sua consumação. A lei que define reflexos tributários é a lei vigente quando da ocorrência do fato gerador, lei posterior não pode alterar reflexos tributários de um ato já ocorrido, porque isto violaria a constituição, violaria a segurança jurídica, que é muito mais importante ainda na esfera tributária. Acontece que mais uma vez o constituinte não definiu o que era irretroatividade para que ela ficasse explicitada no direito tributário, no sistema tributário, então além da irretroatividade genérica do art. 5º, nós temos uma irretroatividade específica para o direito tributário, encontrada no sistema tributário, no art. 150, III, a, que diz que é vedado cobrar tributos:

“em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”.

Ou seja, a lei que instituir ou aumenta tributos é a lei que cria um ônus que agrava a carga tributária do cidadão não pode incidir sobre fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ela só pode incidir para frente, não pode ter eficácia prospectiva nunca retro operante e isso em nome da segurança jurídica. Então a segurança na tributação está implicitamente garantida nesta disposição.

Por que o prof abordou o tema segurança jurídica, porque a gente vai agora se deparar com uma situação, em que há um aparente conflito, para alguns o conflito efetivo, entre a disposição do CTN e o princípio constitucional da irretroatividade e que só vai ser resolvido se você tiver em mente o valor fundamental da segurança, que é o que a irretroatividade protege. Ao tratar da aplicação da legislação tributária, o código diz o seguinte:

Art. 105 do CTN: “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.” Dizer que a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos futuros causa

algum problema em relação à irretroatividade? Nenhum, a lei que se aplicar aos fatos futuros no viola a irretroatividade, ao contrário é o princípio da irretroatividade, espera-se que a lei só se aplique a fatos futuros.

O problema está na compatibilização da disposição do art 105 que determina a aplicação da legislação tributária aos fatos pendentes, ou seja, aqueles que já iniciaram

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mas não se completaram. Nós vamos estudar no futuro que sob o prisma temporal, o fato gerador pode ser instantâneo ou complexivo.

Se o fato gerador é simples e portanto instantâneo, ele em inicia e se consuma na mesma fração de tempo, tal qual um flash de uma câmera fotográfica, é possível dizer quando começou e quando terminou o flash? Não, numa fração mínima de tempo o fato gerador ocorre, se inicia e se consuma, de maneira que entre o início e a consumação não decorre tempo algum, é uma fração mínima de tempo e não há como fazer a lei instantânea ficar pendente, ou ocorreu ou não ocorreu.

Diferente do fato gerador complexivo, continuado, este sim se inicia, se alonga no tempo e só vai se consumar um mês depois, dois meses depois, um ano depois. De maneira que é possível que o entre início e a consumação, ou seja, o fato gerador, a legislação seja alterada e a dúvida é saber se a legislação alterada na pendência do fato gerador onerando o contribuinte pode ser aplicada quando da consumação em relação à obrigação tributária como um todo.

Aqueles que defendem a plena compatibilidade do art. 105 do CTN com o princípio da irretroatividade, dizem que a Constituição no inciso III, a do art. 150 veda a cobrança de tributo “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei”, dizem eles que o fato gerador pendente não está ocorrido então não incide a vedação constitucional, nada impedindo que a nova lei se aplique quando da ocorrência deste fato gerador. E se apegam os autores ao vocábulo “ocorrido”, estabelecido no inciso III, a do art. 150, para dizer que o fato gerador pendente não está ocorrido e, portanto, não há vedação a que a legislação se aplique na pendência do fato gerador. A irretroatividade só protegeria o fato consumado e não aquele em via de consumação.

Já os partidários da tese oposta, que defendem que esta disposição não foi recepcionada pela Constituição, defendem que a expressão “ocorridos” não pode ser interpretado ao pé-da-letra, literalmente alegam eles que o que vale aqui é a idéia de segurança jurídica, de segurança na tributação e esta exige que no início do fato gerador, o contribuinte conheça as conseqüências tributárias dos seus atos e que fique ciente de que qualquer acréscimo, agravamento desta conseqüência tributária, só valerá para o fato gerador que a iniciar no período seguinte. É como aquele que alega que as regras do jogo não podem ser alteradas no meio do jogo ante que o jogo esteja acabado.

Eles se apegam ao valor da segurança jurídica, não haveria segurança se o contribuinte pudesse ser sobreonerado na pendência do fato gerador, após o início de suas atividades e assim deve ser interpretado o princípio da irretroatividade previsto na Constituição.

O STF tem uma súmula antiga, 584 que diz o seguinte: “Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. O imposto de renda – fato gerador complexivo- apura-se sobre o acréscimo

patrimonial do ano-base de 1º de janeiro à 31 de dezembro, de maneira que no curso do ano-base o fato gerador está pendente. O Supremo está mandando aplicar para calcular o tributo, a legislação vigente no exercício da declaração pelo exercício seguinte, ou seja, até o dia 30/31 de dezembro a lei pode ser alterada para se aplicadar sobre aquele fato gerador como um todo, porque estará vigente no exercício da declaração pelo exercício seguinte.

Então o STF com esta súmula, permitiu a alteração da legislação na pendência do fato gerador, esta súmula foi bombardeada por todos os lados da doutrina. Então tem alguns autores que dizem que a súmula está superada e o prof. também embarcou nesta. Ricardo Lobo Torres dizia – porque o prof. não sabe como está a nova edição, o prof. fala que os autores ao lançarem uma nova edição deveriam dizer no início, o que eles mudaram de opinião ou o que acrescentaram àquela edição, para evitar que a pessoa

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tenha que ler o livro inteiro de novo para saber o que mudou e muitas vezes você pode dizer numa prova a opinião do autor, porque na edição que você leu era aquela,

mas ele pode numa outra edição ter mudado - que o Supremo não aplica mais a súmula 584, como mostra o seguinte julgado, aí tem lá um julgado que na visão do Ricardo Lobo Torres, é aplicável à súmula 584.

Aí um belo dia um aluno diz que estava com um julgado do Supremo que ele dizia estar aplicando sim a súmula e o julgado era de 2000, e o STF estava neste julgado homenageando a súmula do início ao fim, como então o prof. pode dizer que o Supremo não aplica a súmula se na semana passada ele tinha julgado homenageando.

Então a gente aprende com os erros, o que vocês têm que ter em mente nesta hora: o Supremo quando quer, ele cancela as súmulas, já fez várias isso e o STJ também cancela as suas súmulas, enquanto ele não fez isto, ou ela está superada porque não existe mais aquela discussão jurídica, porque aquele instituto já foi extinto.

Por exemplo o supremo fala em algumas súmulas em princípio da anualidade, este princípio não existe mais, não precisa se preocupar em cancelar a súmula, se não existe mais o princípio da anualidade você nem vai ler ou vai ler a título de ilustração. Quando ele está tratando de uma matéria que existe de uma discussão jurídica que pode ser travada hoje, ou ele cancela a súmula ou tudo bem ele não usa em alguns julgados, mas você não pode afirmar nunca afirmar peremptoriamente que o Supremo desprezou o comando jurídico que se extraiu da sua súmula, não pode.

Então, com relação à súmula 584, deve-se dizer que há julgados que aplicam e há julgados que não aplicam no próprio Supremo, uma turma aplica outra não aplica, então ainda é uma súmula que vocês têm que citar numa hora de discussão sobre o art. 105, se alguém perguntar a vocês se o art. 105 é compatível com a Constituição, vocês vão estabelecer aquela discussão e vão dizer que o Supremo tem uma súmula que ainda não foi oficialmente cancelada, embora em alguns julgados não seja aplicada, indicando a plena compatibilidade do art. 105, porque o entendimento do Supremo é o de que enquanto não consumado o fato gerador, a legislação pode ser alterada e em seguida no momento da consumação sobre todo aquele fato gerador considerado. Agora, sempre lembrando que esta súmula é muito criticada na doutrina, sobre o argumento de que ela viola a segurança jurídica, a irretroatividade.

Mais uma coisa sobre a irretroatividade, a Constituição está negando aplicação retroativa da lei que institui ou aumenta tributo, o art. 106 do CTN prevê hipótese retroativa da lei, mas não está tratando de lei que institui ou aumenta tributo, portando, código não excepciona Constituição, ele excepciona sim a regra geral do tempus regit actu, mas não com relação à lei que institui ou aumenta tributo, isto ele não poderia fazer, o art. 106 do CTN criou as hipóteses excepcionais da aplicação retroativa da lei tributária, são duas as hipóteses:

1ª - lei interpretativa, que se aplica retroativamente. Por que a lei interpretativa se aplica retroativamente? Porque não é lei nova, simplesmente define o sentido da lei anterior, ela não é uma lei inovadora e ela também não enseja aplicação de sanção àqueles contribuintes que no passado haviam optado um outro caminho interpretativo que não o eleito pela lei interpretativa. Você tem a lei A que inova, a lei B é editada posteriormente como lei interpretativa para definir e declarar o sentido correto da lei A que é a lei inovadora.

Os fatos ocorridos depois da lei A mas antes da lei B que é interpretativa, são alcançados pela lei interpretativa, mas aquele contribuinte que optou por uma interpretação que depois foi rechaçada pela lei interpretativa, não pode ser punido, pois o próprio legislador reconheceu que criou uma lei original com um duplo sentido, e tanto reconheceu que editou uma lei com o sentido correto e não pode pretender aplicar retroativamente para punir o cidadão que optou pelo outro sentido. Então é o que diz o art. 106, I do CTN ao dizer:

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“A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a

aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”. E o interpretativo, como não é norma não tem grandes problemas na sua aplicação

retroativa. A lei inovadora que se aplica retroativamente é lei do inciso II do art. 106, é a lei que funciona como no direito penal aplicando-se retroativamente para beneficiar o infrator in bonam partem.

Art. 106, II: “tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou

omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

Essas três hipóteses que beneficiam o infrator, o prof. tem que falar em contribuinte

o em infrator? Em infrator, estamos tratando de lei que define infrações tributárias e respectivas penalidades, não está se falando em lei que define hipóteses de incidência do tributo. Lei que reduz o valor do tributo não se aplica retroativamente porque ela não beneficia ninguém, estamos falando em lei que reduz o valor da multa na infração, lei que extingue a infração, como abolitio criminis essa é que se aplica retroativamente.

MUITO CUIDADO, porque em prova vocês vão ser chamados a se confundir a aplicar retroativamente lei que reduz o valor do tributo. Essa se submete à regra geral do tempus regit actu a exceção é para lei relativa à infração da legislação tributária. Lei que reduz o valor da multa, lei que diz que deixar de emitir nota fiscal não é mais infração, mesmo que o cidadão já tenha cometido infração na lei anterior, ele é apanhado, alcançado pela lei posterior mais benéfica, por isso que é como no direito penal, que é um direito infracional, o direito tributário só é infracional na parte das infrações praticadas contra a legislação tributária e é aí que vocês vão aplicar o art. 106, ok? Cuidado então para não aplicar quando se tratar de tributo, só apliquem quando se tratar de infração e respectivas penalidades.

Pergunta de aluna referente à prova da magistratura. O professor faz alusão de que o que o aluno quer é o gabarito da prova, e diz que

na prova para a magistratura, nenhum juiz passaria na prova depois de ser juiz, porque tem que estar num ritmo acelerado, estudando todas as matérias e claro tem um ou outro que talvez passaria, mas a grande maioria se tivesse que fazer prova para permanecer na magistratura com certeza não permaneceria.

A questão é a seguinte: “Concedida no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade liminar suspendendo ex tunc os efeitos de determinada norma infra-constitucional instituidora de tributo estadual de modo a livrar dos respectivos recolhimentos mensais os seus contribuintes, sobreveio alteração do parâmetro constitucional que serviria de base ao aforamento da ação, acabando por conformar os dispositivos suspensos à ordem constitucional. Qual é a conseqüência deste fato no que se refere à ação quanto aos tributos recolhidos e aos não recolhidos na vigência da lei penal?”

O prof. (está interpretando a questão), diz que é ação direta contra uma disposição de lei estadual instituidora de tributo. Liminar suspendendo ex tunc, ou seja, desde o início, normalmente as liminares têm efeito ex nunc, é o que o prof. diz que o examinador é pago para ter imaginação fértil ficar imaginando situações esdrúxulas. Então dá liminar livrando os contribuintes dos recolhimentos mensais, aí alteraram a Constituição para

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conformar aquele dispositivo suspenso à nova ordem, ou seja, pretenderam constitucionalizar um dispositivo, quais as conseqüências deste fato quando se

referem à ação e quanto aos tributos recolhidos e não recolhidos na vigência da liminar. Qual a conseqüência do fato em relação à ação? Perde o objeto, porque o

Supremo tem a seguinte posição, ação direta de inconstitucionalidade é disposição vigente, seja a lei controlada, seja o parâmetro constitucional, se perderam a vigência pode até caber a argüição de descumprimento de preceito fundamental que foi criado para dar eficácia erga omnes a essas discussões constitucionais que não podem se dar por ação direta, como por exemplo lei municipal, disposição revogada.

No que se refere à ação o prof. responderia eternamente que é, ele não sabe se está certo. Quanto aos tributos recolhidos ou não recolhidos na vigência da liminar, ora a ação direta perde o objeto o que não significa que a norma se torne inconstitucional, apenas o meio processual se revela de forma superveniente inadequado, a discussão terá que se dá agora por cada contribuinte, o que significa que a liminar caducou, se a ação perdeu o objeto, a liminar caducou, o contribuinte vai poder discutir o tributo, principalmente porque o fenômeno da constitucionalização não existe no nosso direito, ou seja, não é possível alterar-se a constituição para constitucionalizar uma disposição pretérita e ilícita, porque a inconstitucionalidade fulmina do nascedouro a norma, a menos que o Supremo declare com eficácia diversa isto, mas a regra é que fulmina do nascedouro.

É preciso que o legislador edite, ainda que idêntica, uma nova norma que estará conformada com a nova ordem constitucional, porque a constitucionalidade de uma norma é aferida à luz da ordem constitucional vigente ao tempo da sua edição, ainda que você altere ao parâmetro constitucional, se aquela disposição legislativa era inconstitucional à luz da ordem vigente, o vício não pode ser sanado e aí o que o legislativo pode fazer? Tem que sancionar uma norma rigorosamente igual àquela nula, mas esta norma rigorosamente igual agora poderá valer porque a nova ordem constitucional já a autoriza.

Só que não é isto que a questão está perguntando é só a conseqüência processual, o prof. acha que é perda do objeto, extinção da ação sem julgamento do mérito. Quanto aos tributos recolhidos e aos não recolhidos na vigência da liminar, é como se não tivesse havido ação alguma, ou seja, a lei está valendo até que o juiz inter partes decida que ela é inconstitucional, o fisco vai cobrar o tributo. O prof. não sabe se era isso que o examinador queria, de maneira que é melhor discutir isto em matéria de controle de constitucionalidade em direito constitucional.

A aluna fala sobre as questões de tributário e o prof. disse que vai ver se tem alguma de assunto já dado e o prof. ressalta que a abordagem que se dá a uma questão na hora de uma prova é diferente da abordagem que se dá relaxado lendo depois.

Questão: “A relação jurídica tributária entre o contribuinte e a fazenda pública, a

omissão do recolhimento do ICMS declarado nas guias relativa às dívidas por ações próprias configura crime previsto no art.2º, II da lei 8.137?”

R: O prof. disse não saber que crime é este e diz que não é assunto de tributário e sim de direito penal-tributário, de direito penal especial, mas vocês não podem por isto na prova (rs). O prof. acha que é apropriação indébita específica, mas não tem certeza.

Questão: “Na execução fiscal, admite-se o litisconsórcio necessário passivo?

Justificar. R: Veja bem, para você admitir o litisconsórcio necessário passivo, você tem que

admitir que o fisco está obrigado a cobrar o tributo de mais de uma pessoa, porque é necessário. Por exemplo, no caso da solidariedade, não há litisconsórcio necessário passivo porque o fisco pode eleger de quem ele vai cobrar a dívida toda, no caso de subsidiariedade, não há litisconsórcio necessário, porque primeiro ele cobra do devedor

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principal, se este não tiver bens suficiente para satisfazer a dívida, ele vai cobrar de um devedor secundário, você pode cobrar duas dívidas de um mesmo devedor,

cumulação objetiva de pedidos em execução fiscal, não há problema algum, mas isto não é litisconsórcio necessário.

Você pode cumular pedidos de execução diversas contra diversos devedores, embora seja uma hipótese mais difícil, mas também não é hipótese de litisconsórcio passivo necessário, ou seja, o prof. está pensando alto para agora concluir que não cabe, não houve hipótese agora na cabeça do prof. de litisconsórcio passivo necessário, do fisco ser obrigado a cobrar um tributo de duas pessoas. Na solidariedade ele não é obrigado, pode exigir toda a dívida de um único devedor solidário, depois ele pode regredir contra os outros.

Na subsidiariedade, o que o INSS faz é isto, o INSS promove a execução fiscal contra a empresa e contra o sócio-gerente, o que é um equívoco, o INSS não pode fazer isto, porque a responsabilidade do sócio-gerente é por substituição, ou a empresa está dissolvida irregularmente e o sócio-gerente responde ou ela está operante e é ela quem responde, o fisco não pode pretender cobrar do contribuinte e do responsável ao mesmo tempo, porque não há obrigatoriedade legal neste sentido.

Pergunta: “Se tiver um bem imóvel (inaudível) em partes iguais, vai ter que ser

necessário? R: Solidariedade, como marido e mulher, que são condôminos de uma propriedade

adquirida na constância, o fisco pode escolher de quem vai cobrar, a solidariedade faz com que o fisco possa escolher a seu bel prazer de quem cobrar, logo, não há necessidade de formação de litisconsórcio necessário passivo, assim o prof. entende.

Pergunta: “No caso da execução fiscal, o INSS quando ele inscreve a dívida ativa,

não tem aquele caso em que se pode falar em excesso de poder?” R: Mas ele responde sozinho, litisconsórcio necessário significa que são dois

devedores ao mesmo tempo, necessariamente, não é que não possa, é possível, ele pode entrar com uma ação contra marido e mulher, contra dois condôminos, mas o litisconsórcio é necessário não é facultativo, a pergunta fala em litisconsórcio necessário passivo, ou seja, aquele em que se não se formar o litisconsórcio no pólo passivo, não tem como prosperar a relação processual. É este que o prof. entende não ser possível, que não existe, pode ser que nem tenha a ver porque o prof. está tentando conceber e não conseguiu criar nenhum exemplo de litisconsórcio passivo necessário na execução fiscal.

Pergunta inaudível: R: Pode estar errado, como pode ser uma faculdade como é uma faculdade

inscrever em dívida ativa débito comum de marido e mulher em nome dos dois, é uma faculdade, não é que não se possa ajuizar uma execução contra mais de um devedor, pode, o que o prof. está querendo dizer é que este litisconsórcio passivo, não é necessário, ele é facultativo. Agora pode ser que exista uma situação de litisconsórcio passivo necessário, o prof. está tentando imaginar e não conseguiu.

(virada de fita) Pergunta inaudível: R: É isso já foi oposto no Supremo, mas ele dizia que perdeu o objeto, por isso

inclusive é que criaram a argüição de descumprimento de preceito fundamental, porque olha aqui, sabe como é que o poder público se furta aos efeitos erga omnes de uma Adin, quando ele está certo de que aquela ação direta vai ser julgada procedente e ele vai ter o maior prejuízo? Revoga a lei, revogando a lei, a Adin perde o objeto, aí ele faz com que cada contribuinte tenha que entrar com uma ação individual incidenter tantum para conseguir que o juiz declare, o Supremo pode até dizer que a lei era inconstitucional ao

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tempo de sua edição, mas ele vai dizer em recurso extraordinário e isso só vai produzir efeitos entre as partes, aí cria-se esse problema por conta da jurisprudência

do Supremo que dizia que Adin só com direito vigente. Medida provisória, se você quiser entrar com uma Adin contra medida provisória,

no passado ela tinha 30 dias e era reeditada, quando ela fosse reeditada você tinha 5 dias para aditar a inicial senão o Supremo julgava extinta a ação direta, mesmo que a medida provisória reeditada fosse rigorosamente igual a anterior, mas já é outra norma, se você não aditar a inicial, você está discutindo direito que não está mais vigente, o Supremo é nítido em relação a isto.

Então criaram a argüição de descumprimento de preceito fundamental para você conseguir eficácia erga omnes em relação a um direito que já não existe mais, como neste caso, ou em relação a uma lei municipal. A constituição não admite ação direta em face a CR contra lei municipal, mas na ação de descumprimento de preceito fundamental é possível discutir a constitucionalidade da lei municipal com eficácia erga omnes, então essa lei da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ADPF, serve para você conferir uma eficácia erga omnes e de alguma maneira segurança jurídica a essas situações, só que não é igual a esta da questão da magistratura.

Outra questão da prova: “A cláusula *solve et repete* aplica-se a tarifa de esgoto?

O que é a cláusula solve et repete? Essa cláusula é a seguinte: paga e depois repete, quer dizer é uma cláusula passada, que hoje seria incompatível com o princípio do livre acesso ao judiciário, que dizia: “quer discutir um tributo? Primeiro paga, depois se discute, se ganhar repete o indébito, recebe o que pagou indevidamente de volta, essa cláusula é incompatível com o sistema do livre acesso ao judiciário, o próprio código admite liminar suspendendo a exigibilidade do crédito, logo, é evidente que a cláusula do solve et repete não tem fundamento constitucional, é uma cláusula ditatorial, período da ditadura, da repressão, sistema autoritário.

Só que na questão é esquisito porque fala a cláusula solve et repete aplica-se a tarifa de esgoto? Primeiro, tarifa não é matéria tributária, se ele está dizendo que esgoto é tarifa, não é taxa e o Supremo diz que o esgoto não é taxa mesmo é tarifa, logo, não tem nada a ver com o direito tributário. Então ele está querendo o seguinte, para você discutir a tarifa de esgoto tem que primeiro pagar para depois discutir ou não?

Não, o solve et repete foi criado no sistema tributário, mas não é para tudo, você não é obrigado a pagar, a vedação do solve et repete é uma vedação geral. Você não é obrigado a pagar nada que você intenda indevido para poder discutir em juízo, você pode discutir antes de pagar, seja taxa, seja tarifa, seja prestação contratual, qualquer coisa. Quer discutir? Vai em juízo, agora o simples ato de você entrar em juízo discutindo uma cobrança, não significa que o credor não possa continuar a cobrança, então você tem que entrar em juízo e conseguir uma liminar para impedir que o credor haja para cobrar o seu crédito, no caso do fisco é uma execução fiscal, no caso de cobrança de particulares como é a tarifa de esgoto, os atos que costumam discernir a um *adimplemento* como por exemplo *porte* de serviço.

Solve et repete não se aplica para nada, o que o cara quer saber com isto? Quer saber se você sabe o que é cláusula solve et repete, saber se vocês conhecem este sistema passado, onde se paga para depois permitir o indébito. Então o examinador colocou aqui para complicar, porque não se aplica para nada porque viola o princípio do livre acesso ao judiciário. Se você não pode ser compelido a efetuar depósito para ingressar em juízo, que dirá pagar, que é o plus é pior do que depositar, porque se você fosse obrigado a depositar para entrar em juízo, você pelo menos ao final da ação se ganhasse levantaria o depósito.

Agora, se você é obrigado a pagar para entrar em juízo é pior ainda porque é uma violação, porque você tem que conseguir executar o cidadão que recebeu ou o fisco através de precatório para pegar o seu dinheiro de volta, então se a exigência de depósito

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para ingressar em juízo é inconstitucional, que dirá a exigência de pagamento prévio o solve et repete.

O prof. disse que não gostou da prova de tributário, a primeira questão foi de penal, a segunda questão estava legal, mas a letra b estava mal formulada.

Só para não deixar em branco, a questão da lei 8.137, o tipo que eles estão

perguntando é: “constitui crime: deixar de recolher no prazo legal valor de tributo ou contribuição social descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. O prof. disse que *não* seria repetição de indébito porque ele é descontado ou então quando ele faz inserir na nota o valor do ICMS, recebe o preço da mercadoria e deixa de recolher o tributo aos cofres públicos, o prof. não sabe.

Ok, tudo certo quanto ao princípio da irretroatividade, podemos ir para o quarto princípio? Princípio da anterioridade da lei tributária. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Previsão constitucional: art. 150, III, b, notem aqui o seguinte, até então nós estamos analisando os princípios tributários que tem paralelo no art. 5º, os princípios que são genéricos e especificados em relação ao direito tributário. Em relação ao princípio da anterioridade, nós não vamos encontrar paralelo, porque só no direito tributário a gente encontra este princípio, então o princípio da anterioridade só é encontrado no direito tributário, não há nenhum outro ramo jurídico que este princípio opera efeitos. Este princípio caminha de mãos dadas com o princípio da irretroatividade, são princípios casados, tanto que estão no mesmo inciso III, a irretroatividade é a letra a, a anterioridade é a letra b, há quem diga que a anterioridade é um plus, é uma irretroatividade qualificada, plus em relação à irretroatividade, e tem alguma razão de ser esta assertiva. Vejam, o princípio da anterioridade veda a cobrança de tributos:

Art. 150, III, b: “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Exercício financeiro equivale a ano civil, de 1º de janeiro a 31 de dezembro, uma lei

publicada num ano, instituindo ou aumentando o tributo, só poderá incidir sobre fatos ocorridos no ano seguinte, se ela for publicada em janeiro, fevereiro, março, abril, maio, não importa o mês, só vai poder incidir sobre fato gerador ocorrido a partir de 1º de janeiro do ano seguinte, por isso é que se fala em plus em relação à irretroatividade, quer ver, a irretroatividade pede que ela incida sobre fatos ocorridos no passado e a anterioridade aumenta o tempo de paralização da eficácia da norma no sentido de que ela só vai atingir aptidão para produzir efeitos jurídicos, no exercício financeiro seguinte, então não só não pode ir para trás, como para frente só vai poder a partir do 1º dia do exercício seguinte, pode ser o dia seguinte se a lei for publicada em 31 de dezembro, porque é o último dia do exercício anterior.

O prazo do princípio da anterioridade do exercício financeiro não é fixo, é variável, o importante é que a lei fique hibernando, adormecida com a sua eficácia paralisada até a chegada do exercício financeiro seguinte, quando ela enfim adquirirá aptidão para produzir efeitos jurídicos. Então não apenas não se aplica aos fatos já ocorridos, mas mesmo os fatos futuros, só a partir do exercício seguinte.

Por que o constituinte criou a anterioridade? Para permitir o planejamento das atividades por parte do contribuinte, este tem que ter tempo para se preparar para a nova realidade tributária que ele vai suportar, este tempo é o tempo que falta para chegada do novo exercício financeiro. Então a cada início de exercício ele tem que estar ciente das

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consequências tributárias que ele vai ter que suportar e que em regra qualquer acréscimo na sua carga tributária só vai valer para o exercício financeiro seguinte,

quando aí ele vai poder se preparar novamente para aquela nova carga tributária. Por isso é que por exemplo, muitas vezes o município aumenta o IPTU no apagar

das luzes, 30/31 de dezembro a lei é publicada, para poder cobrar no exercício financeiro seguinte, se não aprovar até 31 de dezembro o aumento do IPTU, perde o ano, vai continuar cobrando com a legislação antiga. Várias convocações extraordinárias no congresso nacional decorrem do princípio da anterioridade, porque tem que aprovar naquele ano, senão o governo não consegue cobrar tributo majorado no ano seguinte, é um paradoxo, a gente paga, como contribuintes que somos para que eles recebam para que aumentem a nossa carga tributária no ano seguinte, a gente paga para sofrer.

Pergunta: “O fato gerador complexivo seria exceção?” R: Não, por isso é que a súmula do supremo viola não só a irretroatividade como a

anterioridade também. Então seria planejamento, seja por parte do chefe de família, seja por parte da

empresa, todo mundo tem que se planejar durante o ano, para que no ano seguinte possa suportar novas realidades econômicas que decorrem de inovações legislativas no plano fiscal. Por isso que o princípio da anterioridade também revela implícito o valor da segurança, o contribuinte tem que estar seguro de que no exercício financeiro suportará uma carga tributária X e que o acréscimo nesta carga só será sentido por ele no exercício financeiro seguinte, a segurança está presente tanto na irretroatividade quanto na anterioridade, por isso é que corretamente a constituição tratou destes dois princípios no mesmo item, III.

À medida que publicada a lei, enquanto ela aguarda a chegada no novo exercício financeiro, ela estaria com a sua vigência suspensa, outros afirmam que ela estaria com a sua eficácia paralisada, isto decorre da confusão doutrinária que existe entre os conceitos de vigência e eficácia, há quem diga que aptidão para produzir efeitos jurídicos é vigência, há quem diga que isto é eficácia.

Se você entende que aptidão para produzir efeitos jurídicos é vigência, então você vai entender que o princípio da anterioridade reserva uma vacatio legis constitucional, ou seja, a lei fica com a sua vigência suspensa até a chegada do novo exercício financeiro. Se você entende que aptidão para produzir efeitos jurídicos não é vigência, mas eficácia, então você vai entender que vigência é o fato da norma existir, e dentre esses há aqueles que defendem que a norma ganha vigência com a promulgação, outros entendem que com a sanção. Mas não interessa, porque se ela foi publicada é porque ela foi promulgada e sancionada, logo ela existe, tem vigência, esta é o fato da norma existir, ela pode ter vigência e não ter aptidão para produzir efeitos jurídicos, não ter eficácia, então você vai entender neste caso, se você adota esta corrente, que o princípio da anterioridade paralisa a eficácia da norma, ou seja, a norma existe porque foi promulgada, sancionada, publicada, mas não tem aptidão para produzir efeitos jurídicos não pode incidir até a chegada do novo exercício financeiro, então até lá ela fica com a sua eficácia paralisada.

Autores como Harada entendem que o caso é de suspensão de vigência, já o Carrazza entende que o caso é de paralisação da eficácia, vai depender dos conceitos de vigência e eficácia que nós acabamos de ver agora. Não querendo entrar no mérito, diga apenas que a lei não tem aptidão para produzir efeitos jurídicos até a chegada do exercício financeiro seguinte, ela não pode incidir sobre fatos ocorridos até o exercício financeiro seguinte. Você evita aquela alegação espúria que a fazenda hoje não tem mais coragem de fazer mas no passado tentou dizer que o que a constituição veda é a cobrança de tributo no meio do exercício.

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Portanto, pode-se fazer a lei incidir sobre fatos ocorridos no mesmo exercício e

retardar a cobrança, o ato formal de cobrança para o exercício seguinte, você já entra no exercício seguinte como contribuinte cheio de débito por causa do exercício passado. É claro que não tem o menor fundamento essa tentativa da fazenda pública de subverter o princípio da anterioridade.

O que não se pode é fazer incidir a lei no meio do exercício financeiro, a lei só pode incidir no exercício financeiro seguinte ao da cobrança, então os fatos geradores ocorridos mesmo após a vigência da lei, ou melhor, com a publicação da lei, para não entrar no mérito, mas antes da chegada do novo exercício financeiro, estão a salvo da norma tributária, continuam não sendo tributados.

O prof. lembrou de um caso interessante que aconteceu e lembra esta questão da prova: uma determinada lei federal foi publicada aumentando a carga tributária do contribuinte, só que ela foi reputada inconstitucional, e era realmente flagrantemente incompatível com a Constituição, mas ela estava no período da anterioridade, aguardando o exercício financeiro, o que o congresso nacional fez? Nesse meio tempo ele mudou a Constituição para conformar àquela norma à ordem constitucional e assim conseguiu. A diferença para a questão da prova, é que não se falou em anterioridade aqui, o tributo já estava sendo exigido normalmente.

Neste exemplo que o prof. está dando e que aconteceu, ninguém estava recolhendo nada, o contribuinte já estava se preparando para não recolher, só que enquanto a norma estava hibernando, correram lá e mudaram a Constituição, e o Supremo chancelou, disse que pode.

Certamente o Supremo concluiu que a norma não tinha vigência e portanto, a Constituição foi alterada e quando ela passou a ter efeitos jurídicos, a Constituição já estava admitindo aquela tributação. Aí foi a constitucionalização da norma, o Supremo entendeu que a norma precisaria ter passado por todo o período da anterioridade para adquirir vigência, e quando ela adquiriu vigência, a Constituição já a tinha compatibilizado.

O princípio da anterioridade é um princípio que portanto, traz inerente a idéia de segurança jurídica e a gente tem sempre que interpretar dessa forma, porque vão aparecer situações concretas que vão ensejar a utilização desses valores implícitos como no caso da segurança jurídica.

Há quem diga que não é possível que a lei publicada em 31 de dezembro incida já no dia seguinte a partir do dia 1º de janeiro. Esta é uma tese arrojada e que não subsiste diante do texto constitucional expresso. É verdade que uma lei publicada em 31 de dezembro instituindo um tributo, não dá quase tempo nenhum para o sujeito se preparar para a nova tributação, mas o constituinte não estabeleceu um hiato mínimo, existe até uma proposta de reforma tributária em que eles querem criar um hiato mínimo de 60 dias, ou seja, além de respeitar o princípio da anterioridade e o exercício financeiro, ainda teria que respeitar um prazo mínimo, para evitar esse caso em que a lei é publicada em 31 de dezembro e no dia seguinte já está incidindo, mas enquanto não for alterada a Constituição, a anterioridade não vai dar um prazo fixo, vai dar um prazo variável que pode até ser de um dia para o outro, porque 31 de dezembro é o exercício financeiro anterior ao de 1º de janeiro. O constituinte não quis tratar especificamente desta possibilidade.

Já houve um caso no passado, em que o legislador não conseguiu aprovar a lei no dia 30 de dezembro e mandar para publicação no dia 31, ele só conseguiu aprovar no dia 31 e quando foi aprovada, o presidente correu promulgou, sancionou, só que não dava mais para publicar, porque o Diário Oficial já tinha saído, então eles rodaram uma segunda edição do Diário Oficial, no dia 31 de dezembro que circulou a tarde no DF e pretenderam dizer que a anterioridade foi observada, aí você vai trabalhar com a segurança jurídica, porque quando a Constituição fala em lei publicada, ela quer dizer lei tornada pública, uma lei que saiu no Diário Oficial, segunda edição, inédito a tarde do dia 31 de dezembro no DF, evidentemente não foi tornada pública no exercício anterior e

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vários contribuintes ganharam ações (no início dos anos 90) para não pagar a majoração do tributo naquele ano, por conta da deficiência na publicidade da lei.

Porque publicação não é simplesmente a lei estar inserida num periódico e sim presumidamente ter se tornado pública através da circulação normal daquele periódico, que é adequado para isto. Você tem que trabalhar com a segurança jurídica e não trabalhar com o vocábulo ao pé da letra, senão você publica num boletim interno do ministério e diz que está valendo, não está certo isto.

Nós estamos tratando aqui do princípio da anterioridade no exercício financeiro, ou seja, nós temos outra anterioridade que é a de 90 dias que nós vamos ver depois, por hora nós estamos tratando de anterioridade relativa ao exercício financeiro, ou seja, o marco é o exercício financeiro, o que importa é saber em que exercício financeiro foi publicada a lei e em que exercício será realizada a cobrança do tributo, a incidência sobre os fatos geradores.

Em relação à anterioridade do exercício financeiro que pode ser chamada de GERAL, que se aplica aos tributos em geral, há exceções, naturalmente são exceções constitucionais, vamos ver que exceções são estas: EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Art.150, § 1º da CR: “A vedação do inciso III, b, (que é a anterioridade do exercício financeiro) não se aplica aos impostos previstos nos arts. 153, I, II, IV e V, e 154, II”.

Ou seja, o art. 150 §1º da Constituição excepciona da anterioridade os seguintes impostos federais: imposto de importação – II - (153, I), imposto de exportação –IE- (153, II), imposto sobre produtos industrializados – IPI – (153, IV) e imposto sobre operações financeiras – IOF – (art. 153, V), mais o imposto extraordinário da guerra (art.154, II). Por que? Os quatro primeiros porque são inegavelmente extrafiscais, tem uma faceta extrafiscal bastante evidenciada o que significa que não se prestam eles precipuamente a produzir receita para os cofres estatais e sim a intervenção genérica da economia. O II protege a indústria nacional, o IE regula as reservas monetárias, critérios de exportação de produtos que devem permanecer no seio nacional, embora o IE seja pouco utilizado porque o que o país mais quer é importar, ele não quer onerar a exportação. O IPI combate o consumo de produtos nocivos à saúde e o IOF é a intervenção direta na economia, aplicações financeiras, operações de moeda de câmbio, de seguro.

Então como são impostos com finalidade acentuada extrafiscal, geram necessidades emergenciais de intervenção na economia e sendo essas necessidades através desses impostos não se coadunariam com a espera, a chegada do novo exercício financeiro. Se é preciso proteger a indústria nacional em determinado momento, não necessariamente será razoável aguardar-se a chegada do exercício financeiro seguinte. Portanto, a garantia individual do cidadão, cede diante do interesse público na atuação do estado intervindo na economia através desses impostos, o constituinte quis assim.

Então em relação à eles, a irretroatividade se aplica, mas a anterioridade não, ou seja, eles não podem ser aplicados com relação à fatos ocorridos anteriormente à vigência da lei, mas posteriormente podem, independentemente do exercício financeiro da publicação da lei, não respeitam por exceção constitucionalmente estabelecida, o princípio da anterioridade, esses 4 primeiros.

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O quinto, que é o imposto da guerra, é extremamente fiscal, mas a extrema

fiscalidade dele é que afasta na verdade a anterioridade, porque é um imposto extraordinário, é uma receita cuja necessidade é premente, emergencial, é caso de guerra externa ou sua iminência, segurança nacional em dobro, neste caso não é razoável aguardar o exercício financeiro seguinte para se exigir o tributo, porque a despesa exige uma contra partida rápida satisfatória, eficaz, portanto, também neste caso a garantia da anterioridade fica superada em razão do interesse público maior.

Além dessas exceções temos outras; Art. 148, I da CR: “A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I – para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.” Por que o empréstimo compulsório do inciso I do art. 148 também excepciona o

princípio da anterioridade embora não esteja expresso na CR? Mediante interpretação sistemática e a contrario sensu. Sistemática porque este empréstimo compulsório tem como fundamento de instituição, quase que o mesmo fundamento do imposto extraordinário de guerra, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição, então, se o imposto da guerra excepciona a anterioridade e está expresso na CR, a mesma razão nos leva a considerar que o empréstimo compulsório também no caso de guerra externa ou sua iminência ou calamidade obedeceria a exceção à anterioridade, esta é interpretação sistemática: onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição.

Mas há também uma interpretação a contrario sensu a fazer: empréstimo compulsório é tributo, portanto, como certos tributos, se submeteria à anterioridade, não precisaria estar expresso, qualquer tributo se submete a uma limitação do poder de tributar. Só que no inciso II do art. 148:

“II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b”. Determinou-se a observância da anterioridade, porque está lá expresso:

observado o disposto no art. 150, III, b. Não precisava, mas já que está no inciso II e não está no inciso I a observância do 150, III, b, a contrario sensu é porque na hipótese do empréstimo compulsório do inciso I, ou seja, para atender as despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, não há de ser observado o princípio da anterioridade.

Então é pacífico na doutrina e não tem jurisprudência, porque nenhum empréstimo compulsório foi instituído desde 88, e a gente não tem subsídio jurisprudencial neste particular, mas na doutrina é pacífico que o empréstimo compulsório do inciso I excepciona o princípio da anterioridade.

Vamos ver se a gente acha outras exceções por força de emenda constitucional, o art. 155 § 4º, IV, c da CR, que trata do ICMS incidente sobre os combustíveis e lubrificantes, não é todo ICMS, só estes, a letra c diz que as alíquotas deste ICMS específico:

Art.150 § 4º, IV, c da CR: “poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b”. Ou seja, a alíquota pode ser reduzida, o tributo diminuído e restabelecida, o tributo

aumentado e no restabelecimento da alíquota, não há observância da anterioridade. Vocês acham que isso viola norma clausula pétrea? Vai ter gente dizendo que viola, por

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que? Porque o princípio da anterioridade é uma garantia individual do contribuinte, o poder constituinte originário criou aquelas exceções que nós acabamos de ver para

os impostos federais. Essa aqui foi criada pelo derivado, é emenda constitucional 33 de 11/12/2001,

então vai ter gente dizendo que o poder constituinte derivado violou clausula pétrea, porque reduziu uma garantia individual do cidadão. O art. 60 §4º, IV diz;

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais”. Então, tudo o que reduz ou excepciona a anterioridade é tendente a abolir a

anterioridade, se esta é uma garantia individual do cidadão, há mais esta discussão. Está expresso na Constituição que as alíquotas de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, podem ser reduzidas e restabelecidas, logo, é uma questão semântica, se você entender que restabelecimento da alíquota não é aumento, é a volta ao patamar original, você vai dizer que não houve violação e nem teria que observar a anterioridade, mas aí você vai contra o próprio constituinte derivado, se ele disse, não se lhes aplicando o 150, III, b, é porque ele reconhece que restabelecer alíquota é aumentar tributo, se ele achasse que não ia aumentar, ele não falaria em anterioridade, esta só se aplica ao aumento.

Se a alíquota era 5, foi para 3 e voltou para 5, quando volta para 5 você está aumentando o tributo, em princípio não se aplica a anterioridade, mas é sempre bom lembrar que vai ter controvérsia acerca da questão constitucional.

Além do art. 155 §4º, IV, nós temos outro também nesta mesma emenda, que colocou no art. 177, é a CIDE sobre combustíveis (contribuição de intervenção de domínio econômico), art. 177 §4º, I, b:

“I – a alíquota da contribuição poderá ser: b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b”. É a mesma discussão do ICMS, então essa emenda 33 que tratou dos

combustíveis, que tratou da CIDE sobre combustíveis e do ICMS dos combustíveis, excepcionou também a anterioridade com relação a essas duas figuras tributárias. Se é ou não violação à clausula pétrea, cada um é que vai dizer.

Na aula que vem nós vamos falar da anterioridade nonagesimal, mas o prof. vai dizer algo sobre ela. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL Anterioridade é o gênero, do que são espécies: anterioridade do exercício financeiro e anterioridade nonagesimal. A anterioridade do exercício financeiro – não tem um prazo fixo de carência, a lei pode ter um dia de carência ou 1 ano se for publicado no primeiro dia do exercício financeiro, tem uma carência variável, o prazo de adaptação do contribuinte pode ser de um ano até um dia. Tanto pode ser bom para o contribuinte como pode ser ruim. Anterioridade nonagesimal – não trabalha com o exercício financeiro, apenas com o prazo de 90 dias. Tem gente que a chama de anterioridade mitigada, está correto? Não necessariamente. Se a lei for publicada em dezembro, o que é melhor a do exercício financeiro ou a nonagesimal? A nonagesimal, porque terá 90 dias, se for no do exercício financeiro, terá no máximo 30 dias. Então não se pode chamar a anterioridade nonagesimal de mitigada, mas muita gente chama, o prof. está fazendo uma crítica porque acha adequada, mas se nós encontrarmos esta expressão, anterioridade mitigada, saibam que a pessoa que a está

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utilizando está fazendo referência à anterioridade nonagesimal de 90 dias, que só se aplica a um tributo específico: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA A SEGURIDADE

SOCIAL, não é qualquer contribuição especial, não é qualquer contribuição social, somente as contribuições sociais que financiam a seguridade social: saúde, assistência, previdência, submetem-se a anterioridade nonagesimal, de 90, prevista no art. 195 § 6º da CR. Não é mitigada, é simplesmente uma anterioridade com prazo fixo de 90 dias, não importa se no mesmo exercício financeiro, se exercícios distintos, o que importa é se entre a publicação da lei e a sua incidência sobre os fatos geradores decorra um prazo fixo de 90 dias.

Na aula que vem a gente começa falando nela.

AULA DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 30/04/2003 Artigo 150, III,b Princípio da Anterioridade Artigo 195, δ 6o.

O Principio da Anterioridade que vimos na aula passada é o principio típico do direito tributário. Vcs não encontram a anterioridade em outras esferas, senão na do direito tributário. O principio da anterioridade permite que o contribuinte se planeje para uma nova realidade tributária. Uma realidade tributária que é agravada através da instituição de um tributo novo ou com a alteração de um tributo já existente. Ou seja, sempre que o fisco instituir uma nova cobrança tributária ou aumenta a da legislação já existente tem que obedecer o principio da anterioridade. Ou seja, tem que permitir que o contribuinte tenha um tempo para se organizar, se planejar, conhecer a nova realidade tributária que terá que enfrentar. O principio da anterioridade, que emerge do exercício financeiro, é aquele previsto o art. 150, III. Ou seja, o cidadão está seguro de que a lei que institui o aumento do tributo publicada em um exercício financeiro só poderá incidir sobre fatos ocorridos no exercício, no primeiro dia do exercício seguinte. É claro que se a lei for publicada em 31 de Dezembro já poderá incidir no dia seguinte. No dia seguinte será o primeiro dia do exercício seguinte. Gera um problema para o constituinte , na realidade isso não é um problema, o constituinte não achou um problema, exigiu apenas que a lei seja publicada no exercício anterior ao da cobrança. Há uma coisa que não falei na aula passada que posso falar agora é sobre a diferença da anterioridade para anualidade. O principio da anualidade não é igual ao principio da anterioridade. Alias, o principio da anualidade não existe mais. A anterioridade vcs já viram o que é. O principio da anualidade exigia prévia autorização orçamentária anual para a cobrança. O principio da anualidade exigia duas leis, uma de caráter tributário instituindo ou aumentando tributo e a outra de caráter orçamentário com previsão daquela receita autorizando a cobrança. O princípio da anualidade não existe mais. 99,9% da doutrina considera que o principio da anualidade não existe mais. Tem um autor isolado que defende que ainda existe, Flávio Mandele . O orçamento tem que conter a previsão de receita? É claro que tem. Agora, se por acaso o orçamento não contiver a previsão de uma determinada receita que for majorada, o contribuinte pode se eximir de pagar o tributo? Não. O que o orçamento tem que ter a previsão de receita está lá no artigo 165 da C.F. e até deve ser isso que faz com que o Mandele defenda que o principio da anualidade ainda existe. O contribuinte tem que ter uma previsão para nortear a administração pública. O administrador tem que ter uma previsão das receitas que ele vai dispor para exercer suas atividades. Mas isso não quer dizer que o contribuinte esteja salvo da tributação . O importante é que a lei tem que ser publicada no exercício anterior da cobrança. Se tem uma previsão de orçamento,

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para o contribuinte isso não é relevante. O que acontece é o seguinte, há autores que são da antiga. Assim, se o sujeito passa na rua e ter alguém falando assim: é uma

brasa mora! vc vai dizer : esse cara é da antiga. Há termos que são de pessoas da antiga. O que acontece é o seguinte, o cara estudou o principio da anualidade, no tempo dele chamava anualidade, depois mudou. Ao invés de mudar o nome, ele mantém o nome entendendo de outra forma, ah, agora a anualidade mudou. A anualidade agora é simplesmente a lei ser publicada no exercício anterior da cobrança, e continuam falando anualidade. Ele não evoluiu no sentido da nomenclatura, pq mudou a estrutura do principio mas não mudou o nome, todo mundo chama de anterioridade. Mas ele está agarrado àquele nome antigo - Anualidade-. nada vai tirar da cabeça dele que isso que a gente tem hoje é a nova anualidade. Porquê? Ele aprendeu tudo com o nome de anualidade. E mesmo que “é uma brasa, mora?”. Então vc não se surpreenda se por acaso tiver algum julgado e o cara colocar anualidade. Não necessariamente ele entende que o principio da anualidade como era no passado ainda está no presente . Muitas das vezes o cara resiste `as mudanças na nomenclatura, ele sabe que o quê é preciso é que a lei seja publicada no exercício anterior a sua cobrança, mas ele chama isso ainda de anualidade, acha que é uma nova anualidade. Pergunta: O principio da anualidade não seria corolário ao principio do orçamento? Sim. O que estou querendo dizer é o seguinte, a anualidade não está afastada do ordenamento pq. as normas sobre o orçamento na CF continuam a fazendo a exigência de que acha previsão de receita tributária. O que acontece é que isso não é mais uma garantia do cidadão, o cidadão não pode opor a inexistência de previsão de orçamento para deixar de recolher o tributo se a lei foi publicada no exercício anterior a cobrança. Que é o que basta. Não há a necessidade de autorização orçamentária para a tributação. É isso que precisa ficar claro para a gente entender o que é anterioridade e o que é anualidade. Sempre pegando que pode haver uma confusão de nomenclatura.

Nos vimos a anterioridade do exercício financeiro, veremos agora a anterioridade nonagesimal ou anterioridade de noventa dias. Ai vc pode perguntar: isso seria uma exceção ao principio da anterioridade? Depende de como vc encara o princípio da anterioridade. Veja como tudo é uma questão de classificação, terminologia. Se vc encarar o principio da anterioridade como sendo aquele do artigo 150,III, b, a anterioridade nonagesimal que é a do artigo 195, parag. 6o. é uma exceção a ele. Se a anterioridade está relacionada ao exercício financeiro e a nonagesimal não tem nada a ver com o exercício financeiro, então é uma exceção. Como eu encaro o princípio da anterioridade? Como sendo o gênero. Do que são espécie a anterioridade do 150, II, b e anterioridade nonagesimal. Está errado o que o professor faz? Não . Está certo? Também não. Parece a ele mais útil raciocinar assim. A anterioridade é a previsão de um período de adaptação para a nova tributação esse período pode ser até a chegada do novo exercício financeiro, que é o caso mais comum – 150, III, b – ou o período fixo de 90 dias, independentemente do exercício financeiro, ou seja, pode ocorrer integralmente dentro de um mesmo ano ou pode ultrapassar uma ano, não importa, o que importa é que seja de 90 dias. Portanto, a anterioridade aqui é nonagesimal. O professor acha que um não seria exceção ao outro, ele entende que a anterioridade seria o gênero de que são espécies a de exercício financeiro e a nonagesimal . Se vc achar que a anterioridade é a do 150, III, b tudo bem, a do artigo 195, parag. 6o. é uma exceção ou uma anterioridade diferenciada. Não é uma exceção absoluta como são aqueles que não se submetem a anterioridade alguma, como vimos na aula passada. Tem que ter inteligência. Na hora da prova cai a pergunta: Qual são as exceções ao principio da anterioridade? Vc não sabe se o cara que está perguntado reputa que a nonagesimal seja exceção ou nao . Vc não deixe de citar, ainda que se diga, não é bem exceção e tal, não deixa de citar. O que vc não pode, a menos que vc queira criticar o professor ou que vc discorde dele , é dizer que a anterioridade nonagesimal é , como muitos afirmam, mitigada. Na doutrina tem gente que fala sobre anterioridade mitigada, não tem nada de mitigada. Depende do teu

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referencial. Depende de quando a lei for publicada. Pq. se a lei for publicada em dezembro o que é melhor, a anterioridade de 90 dias ou de exercício? A de 90 dias.

Agora , a do exercício é que será mitigada, se a lei for publicada em outubro, novembro, dezembro, a de exercício financeiro é mitigada. A anterioridade é de 90 dias, a mais ampla. Já se a lei for publicada em agosto, julho, junho, a anterioridade mitigada é a de 90 dias. Mas o professor afirma que não pode, a priori, dizer que a anterioridade não é a anterioridade mitigada. O professor diz que não pode dizer isso. Ele acredita que os autores dizem isso sem pensar. Já mostrou para vs o caso em que a lei foi publicada em 31 de Dezembro e no dia seguinte já estava incidindo. Mas, tudo bem , não vai criticar de forma muito afoita pq o examinador pode ser partidário da tese de que a anterioridade é mitigada, e ai vc ofende o cara. Ainda mais se ele colocar na prova: Em que consiste a anterioridade mitigada? Vc já vai saindo metendo pau na anterioridade mitigada. Ai pô , ele que está dizendo que é mitigada. Vc tem que respeitar o que ele acha. Então vc vai dizer, para muitos seria a anterioridade de 90 dias mas eu entendo que não seja mitigada por causa disso, e tal ... ai explica.

Vamos conversar sobre a anterioridade nonagesimal. Como vcs sabem pq já adiantei na ultima aula, é uma anterioridade específica de uma subespécie tributária, espécie tributaria é contribuição especial mas as contribuições especiais se submetem, em regra, a anterioridade do exercício financeiro . Apenas uma subespécie das contribuições especiais estão submetidas a anterioridade nonagesimal. Que são as contribuições sociais que financiam a seguridade social, ou seja, aquelas previstas no artigo 195 da CF, aquelas contribuições que se prestam a financiar assistência, previdência e saúde. Lá vc tem contribuição previdenciária, contribuição sobre lucro das empresas, contribuição sobre o faturamento – CONFIS , PIS, são as contribuições que devem respeitar a anterioridade nonagesimal. Todas as outras contribuições respeitam a anterioridade dos exercícios financeiro. Nos vamos falar apenas da contribuição social. A contribuição do salário educação por exemplo é uma contribuição social que respeita a anterioridade do exercício financeiro. Pq. ela não é para financiar a seguridade social. O professor diz: contribuições sociais para financiamento da seguridade social, essas é que têm uma anterioridade de 90 dias.

Artigo 195, δδδδ 6o. - “As contribuições sociais de que trata este artigo, só poderão ser exigidas após decorridos os 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150,III,b.” Portanto, em relação as contribuições sociais deste artigo, das contribuições sociais, o prazo da anterioridade é fixo de 90 dias não se aplicando a anterioridade do exercício financeiro que é o art. 150,III,b. O que vale também para a CPMF por força das disposições especificas do * 79 e do 75* da ADCT onde a CPMF está ridiculamente prevista, pq. passa a falsa impressão que ela é provisória.

Notem o seguinte, existe alguma distinção fora dos 90 dias entre o dispositivo do 195, δδδδ 6o.e a do 150, III, b? responde o professor: Existe. Lá no 150,III, b está dizendo que é vedado cobrar tributos em relação a fatos ocorridos antes da publicação da lei que os houver instituído ou aumentado, e aqui no 195, δδδδ 6o. fala na lei que o houver instituído ou modificado. Perceberam? Pergunta: Modificar é sinônimo de aumentar? Não. Se o constituinte diz aumentar em um caso e modificar em outro eu posso usar o mesmo sentido? Não só não são sinônimo como se ele mudou as palavras ele quis dar um outro sentido. Não é o que parece? É o que parece ao professor. Então, por exemplo, se a lei estabelece um prazo para cobrança para do pagamento de uma contribuição, depois modifica esse prazo, diminui esse prazo, era trinta dias caiu para cinco, pergunta-se? É preciso respeitar a anterioridade nonagesimal, sendo uma contribuição para a seguridade social? Tem que respeitar. A questão aqui é a seguinte: Houve uma modificação, isso não há dúvida. No STF em relação especificamente a esta questão, modificação de prazo para o pagamento de uma contribuição, simplesmente há a controvérsia entre duas turmas. Uma turma defende a posição dela, que parece ao professor a mais adequada,

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se houve a expressão modificar, pq. não é só aumentar, é qualquer modificação que de alguma forma traga algum desconforto ao contribuinte, tendo que obedecer a

anterioridade que é a garantia dele. A outra turma defende que não, dizendo que quando a CF fala modificar, deve-se interpretar como sendo uma modificação substancial que implique um efetivo prejuízo para o contribuinte. Pergunta-se: Qual é a modificação substancial que implique um efetivo prejuízo ao contribuinte? O aumento . Em ultima análise o que ele quis dizer foi isso. Que o modificar entenda-se aumentar. Pq modificação substancial que implique prejuízo ao contribuinte. É o aumento. Ele entendeu que a modificação do prazo era uma modificação formal que não trazia ônus. No plenário prevaleceu a segunda posição. Portanto, embora esteja a expressão modificada no δ 6o., o Supremo acabou quase que assimilando as expressões ao dizer que a modificação que tem que obedecer a anterioridade é a modificação substancial que traga ônus ao contribuinte. Se vc conseguir que haja alguma modificação substancial que traga ônus que não seja aumento, o professor fica feliz. O professor entende que modificar substancialmente um tributo trazendo ônus para o contribuinte é aumentar o tributo. Portanto, a primeira posição foi derrotada. Vamos falar um pouco sobre medida provisória no principio da anterioridade. Antes que algum desavisado não saiba, nós temos agora um novo sistema constitucional sobre as medidas provisórias. O artigo 62 foi emendado, nos temos agora diversos parágrafos agora que tratam das medidas provisórias. Podemos chamar de “sistema constitucional das medidas provisórias” . Daqui a pouco vai ter um livro abordando sobre esse assunto. Se é que já não tem... Qual era a regra para a medida provisória? Ou seja, a regra fática criada pelo costume no sistema brasileiro? Era a medida provisória ser editada e o Congresso Nacional silenciar a cerca dela. A constituição não previa os efeitos do silêncio do Congresso. Falava que o Congresso tinha que se reunir para aprovar e se ele rejeitasse tinha que regular os efeitos dela emanados naquele período, mas não falava do silêncio do Congresso. O constituinte tratou a medida provisória como um aborto da natureza, seria uma coisa absolutamente excepcional. O professor acreditou que quando saísse uma medida provisória o Congresso cairia de pau em cima. A medida provisória era vista como um mau necessário, só seria utilizada em caso excepcionalíssimo. E não foi. Ela começou ser utilizada largamente. Foi tão utilizada que o Congresso Nacional não tinha mais como analisar no prazo as medidas provisórias e também se omitindo em relação a sua edição. O Supremo diz que, em regra, os requisitos de relevância urgência são políticos, portanto ele não poderia invalidar em razão da existência desses requisitos porque não tinha nem como aferi-los. Pronto, teremos o solo fértil para a proliferação das medidas provisórias. Inclusive em matéria tributária.

A medida provisória tinha o prazo máximo de vigência de 30 dias, depois de trinta dias a medida provisória estaria morta e enterrada. Acontece que nesses 30 dias o Congresso silenciava em relação a essa medida provisória, e o que o governo fazia então? Reeditava a medida. E os 30 dias depois da reedição o Congresso ficava silente em relação a esta. E o governo “reeeditava”, “reeeeeedita”, e ano após ano a Presidência da Republica reeditava as medidas provisórias para que as normas nelas obtidas produzissem efeito ao longo do tempo. O Tribunal máximo do nosso pais, STF, chancelou esse proceder, já que a CF não fala nada sobre o silêncio do Congresso, tb não pode impedir a reedição das medidas provisórias. Parece, na opinião do professor , uma conclusão razoável. Como compatibilizar medidas provisórias reeditadas sucessivamente com o principio da anterioridade? E aí há um problema. Se o tributo é instituído em agosto por medida provisória que não foi aprovada e nem rejeitada pelo Congresso, o Congresso a ignora. É reeditada em setembro, reeditada em outubro, reeditada em novembro, reeditada em dezembro e finalmente, reeditada em janeiro para continuar sendo reeditada no exercício seguinte. O tributo poderia ser cobrado no

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exercício seguinte? Era cobrado e o Supremo autorizou essa cobrança. Porque dizia: o Congresso silenciou, o cidadão não pode dizer que foi surpreendido, pq. as

medidas provisórias vem sendo reeditadas sem solução de continuidade desde o exercício anterior, então o tributo pode ser cobrado. Significa que o Supremo autorizou que as medidas provisórias mortas e enterradas fossem exumadas para a contagem do prazo da anterioridade. Pq. uma medida provisória que se extingue por decurso do prazo e deixa de produzir efeito, não pode ser exumada para aqueles 30 dias sejam utilizados na soma dos prazos para se verificar a observância do principio da anterioridade. Seja no exercício financeiro, seja a anterioridade dos 90 dias quando a medida provisória diz respeito a uma contribuição para seguridade social, quando ela tem que ser reeditada 03 vezes para o tributo começar a ser cobrado, primeira edição 30 dias, primeira reedição 60, segunda reedição 90, terceira reedição, o tributo já poderá ser cobrado pq os 90 dias foram observados usando-se os prazos das medidas provisórias. Pergunta: Só na 2a. reedição? Professor responde: Não, só na 3a. reedição começa a cobrança. Trinta dias é a primeira medida, primeira reedição 60 dias, segunda reedição 90 dias, a partir da 3a. reedição já pode ser cobrado, desde o inicio da terceira reedição, no 91o. dia, em que vc estaria na 3a. reedição já começa a cobrar a contribuição. Isso, no sistema passado, estamos fazendo uma interpretação histórica para chegar ao que é hoje. O Supremo chancelou isso, vem sendo feito. O que a CF vem dizendo hoje acerca das medidas provisórias? Depois da emenda 32 foi dada nova redação ao artigo 62, caput e acrescentou vários parágrafos. O artigo 62 diz assim : “Em caso de relevância urgência, o Presidente da Republica poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional. O parágrafo primeiro veda a edição de medidas provisórias a respeito de diversas matérias, vc não encontra matéria tributária, portanto a medida provisória continua sendo veiculável ao trato de matéria tributável, só não pode tratar de matéria tributária submetida a reserva de lei complementar por força do inciso III do δ 1o. . A medida provisória, por exemplo, não pode instituir empréstimo compulsório pq. há reserva de lei complementar. Nem pode versar sobre normas gerais do direito tributário pq. tb. é reservar de lei complementar. Não pode por exemplo alterar o CTN na parte das suas normas gerais de direito tributário pq. há reserva de lei complementar ali por força do artigo 146, inciso III da CF. Salvo matéria tributária reservada à lei complementar, a medida provisória poderá transitar livremente no terreno tributário.

Qual o prazo para a medida provisória atual? O prazo agora é de 60 dias, conforme parágrafo 3o. do artigo 62. Vejamos o texto do parágrafo: “ As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos δδ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável, nos termos do δ 7o. uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.” O parágrafo 7o. diz: Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. “

Resumindo: A medida provisória tem um prazo de 60 dias prorrogável por mais 60 dias. Ou seja, não há mais reedição de medida provisória, o que há é um prazo fixo de 60 dias prorrogável por mais 60 dias, de maneira que nenhuma medida provisória pode ter um prazo máximo de 120 dias . O parágrafo 6o. diz o seguinte: “ Se a medida provisória não for apreciada em 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. O parágrafo 10 diz: “ É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.” A medida provisória hoje tem o prazo máximo improrrogável de 120 dias, se a medida provisória não for votada em 45 dias, ela tranca a

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pauta da Casa em que ela estiver tramitando, entra em regime de urgência e a Casa legislativa ( Câmara ou Senado ) não pode votar mais nada, a pauta fica trancada,

não podendo fazer mais nada, a não ser apreciar aquela medida provisória. Observação: 45 dias depois de sua publicação,.

Dessa forma irá acabar com aquela história medida provisória 1337A, 1337B, etc... Era uma zona para vc descobrir o número atual da medida provisória com o numero originário é muito difícil. A medida acaba sendo um verdadeiro Frankenstein, na última reedição já está toda deformada, um verdadeiro Michael Jackson legislativo. 120 dias é o prazo máximo para a medida provisória. Este prazo de 120 dias se coaduna com o principio da anterioridade? Aliás, a medida provisória dava tanto problema com o principio da anterioridade, será que o constituinte derivado quando emendou o art. 62 se preocupou com a anterioridade? Sim, um pouco, mas deveria ter se preocupado mais. Ele foi lá no δδδδ 2O. do artigo 62 e fez o seguinte: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de imposto, exceto os previsto nos art. 153, I,II,IV,V e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. “ O que o constituinte está dizendo? Primeiro de tudo, essa exceção que o parágrafo diz poderia ser omitido, não precisaria estar ali. Esses são impostos que não obedecem o principio da anterioridade. Salvo os impostos excepcionais à anterioridade, nenhuma medida provisória que institui ou aumenta tributo autoriza cobrança na sua vigência. Vejamos: A medida provisória em 2003 instituiu imposto, imposto que se submete a anterioridade, os 120 dias de sua vigência ultrapassaram o exercício financeiro, o imposto pode ser exigido no mesmo período? O que o professor acabou de propor? Medida provisória que implica em instituição ou majoração de imposto só produzirá efeito no exercício seguinte se houver sido convertido em lei até o último dia daquele em que foi editada . Em que exercício ela foi editada? Em 2003 . Para produzir efeito em 2004 até que dia ela deveria ter sido convertida em lei? Até 31 de Dezembro de 2003. Quando é que ela vai autorizar a cobrança deste imposto? Em 1o. de janeiro de 2005. Pq. a anterioridade em relação a impostos instituídas por medidas provisórias é aferida a partir do dia em que ela é convertida em lei. Se não for convertida em lei não estará correndo anterioridade nenhuma. Primeiro ela deverá ser convertida em lei, então se ela foi convertida em lei em 2004, só em 2005, 1o. de janeiro o tributo poderá ser cobrado. Se ela for convertida no final de 2003, ai sim, em 2004 o tributo já poderá ser exigido. Enquanto ela não é convertida em lei vc nem começa a brincar. Quando ela for convertida em lei, ai sim, vc pega o primeiro dia do exercício seguinte ao da conversão dela em lei, e começa a cobrar o imposto. O que significa que nenhuma medida provisória de institui imposto que não seja excepcional a anterioridade poderá autorizar a cobrança dele na sua vigência. Foi exatamente o que foi proposto no exemplo. Vcs poderiam pensar assim: Superou o exercício financeiro então ele pode ser cobrado. NÃO ! Ela tem que ser convertida em lei antes do exercício anterior ao da cobrança . Pouco importa que ela supere o exercício financeiro, o importante que ela seja convertida em lei.

Se for um daqueles impostos excepcionais à anterioridade, importação, exportação, IPI e imposto extraordinário, interessa saber o exercício financeiro em que ela foi publicada, convertida em lei? Não. Não interessa nada disso. O que interessa é que ela produz efeito desde que ela é editada, ou seja, esses impostos podem ser cobrados no dia seguinte a publicação da medida provisória . Se o congresso rejeitar a medida provisória? O que acontece? O tributo pára de ser exigido pq a MP foi rejeitada. E aquele período em que o tributo foi recolhido? Cabe repetição? O que diz o δδδδ 3o. ? As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos δδ 11 e 12 perderão a eficácia, desde a edição (EX TUNC ), se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do parágrafo 7o., uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplina por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. Quem tem que dizer o que vai ocorrer naquele período é o Congresso Nacional através de decreto

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legislativo. Ele rejeitará e dirá o seguinte: quem pagou o imposto está bem pago e quem não pagou não será mais obrigado a pagar. Ou seja, não cabe repetição mas

tb quem não pagou não poderá ser cobrado. Isso seria um absurdo pois violaria o principio da isonomia, pois o cara de má fé que não pagou, sai feliz da vida, o que pagou não tem direito a repetição. Para não violar a isonomia, ou ele mantém as relações jurídicas originárias dos fatos ocorridos nesse período e autoriza inclusive que aqueles que não pagaram sejam executados ou autoriza a repetição do indébito dizendo que essas relações não ocorreram, não formalizando portanto os atos ocorridos aqui, e dispensa a cobrança dos que não pagaram autorizando a repetição daqueles que porventura pagaram. Aí sim a isonomia estaria sendo observada. O que não pode é o que ocorreu uma vez aqui no Rio onde a assembléia cancelou a multa de transito e disse : quem pagou, pagou, mas quem não pagou não precisa pagar mais não, está cancelada, isso é uma displicência jurídica. Não existe, está favorecendo o cara que de má fé não pagou. O trouxa que foi lá no banco, enfrentou fila, recolheu e dançou. Além de tudo, aqueles legislaram em matéria que não podiam legislar. Pq. referente às leis de trânsito, só a União pode legislar. Por isso é que todas as vezes que César Maia se candidatou afirmou que iria cancelar todas as multas de trânsito, acabou se elegendo. Isso é tudo o que o povão quer. A gente que é mais esclarecido sabe que isso é um engano. Ele não pode cancelar multa de trânsito pq. não tem competência para isso, nem mesmo a casa dos Vereadores tem.

Enfim, retomando, o Congresso é que regula. Se o Congresso rejeitar mas não expedir decreto legislativo no prazo de 60 dias após a rejeição da medida provisória, quem regula isso é o δδδδ 11: “as relações jurídicas constituídas decorrentes de atos praticados na sua vigência, conservar-se-ão por ela regidas. Ou seja, as obrigações tributárias permanecem integras. E quem não pagou vai ser executado. Quem pagou, pagou bem, quem não pagou vai ser cobrado. Então, se o Congresso Nacional silenciar, as relações jurídicas se conservam em nome da segurança jurídica.

Pergunta: E se for instituída uma taxa? A taxa obedece o principio da anterioridade? Claro, qualquer tributo. A anterioridade com relação as taxas é do exercício financeiro, se for instituída uma taxa, só poderá ser cobrada no exercício financeiro seguinte. Como é que vai ser com a taxa? Vc irá aplicar a mesma disposição do δ 2o.? Pq. o diabo do constituinte derivado não colocou tributo no δ 2o. do artigo 62 ? Pq. ele tinha que falar só em impostos? Será que ele não sabe que imposto é um novo tributo que existe. Se bobear nem sabe. Quando isso foi aprovado, não teve comissão, ninguém fala nada. E a contribuição de melhoria? E a taxa? Não diz que sim ou que não. Fica em silêncio. Então vc só tem dois caminhos. Vamos de novo ao exemplo: 2003 - Medida Provisória – 120 dias ultrapassando, o exercício seguinte- 2004. Se vc optar em aplicar por analogia o parágrafo 2o., que é a opção do professor, pq. onde há a mesma razão, deverá haver a mesma disposição, vs vai entender da mesma forma. É preciso a conversão em lei até o ultimo dia do exercício de 2003 para que a taxa ou a contribuição de melhoria ou a contribuição especial ou o empréstimo compulsória possam ser cobrado em 2004. Se vc disser: não, o paragr. 2o. só fala de impostos, bom, tudo bem, se vc entender que não, então, a taxa, a contribuição de melhoria ou qq outro tributo que se submetam a anterioridade do exercício financeiro já vão poder ser cobrado, e nesse instante, se o Congresso Nacional aprovar continua a cobrança, se ele rejeitar, ele vai dizer o que vai se feito desse período. Se quiser anotar a posição de que o parágrafo segundo só se aplica para impostos, vc não vai exigir a conversão em lei no exercício anterior. De maneira de os 120 dias ultrapassarem o exercício financeiro, a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte da medida provisória, a MP já estará autorizando a incidência e cobrança desse tributo. Relembrando, se ela for rejeitada o Congresso é que decide. O professor defenderia, se tivesse que escrever um livro, que o Constituinte quando falou “impostos” na verdade quis dizer tributo, não faz sentido que o imposto tenha exigência da MP ser convertida em lei no exercício anterior e a taxa e a

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contribuição de melhoria, não. Se a CF só falou em imposto, os demais segue a regra geral, ou seja, se a MP conseguir tiver fôlego para ultrapassar o exercício

seguinte ela autoriza a cobrança. Ou vc aplica a mesma regra do parág. 2o. interpretando imposto como tributo ou vc aplica isso.

Agora, a contribuição para seguridade social, tb silenciou o constituinte derivado a respeito dela, podia ter falado alguma coisa mas não falou nada. Vamos lá, MP instituindo ou aumentando contribuição social para seguridade social. As hipóteses são as seguintes: 1a. - antes dos 90 dias ela é aprovada, se ela for rejeitada antes de 90 dias não haverá discussão. O prazo de 90 dias é o período mínimo. Se ela foi rejeitada no 60o. dia, acabou. O tributo não será cobrado. Mas ela foi aprovada antes dos 90 dias, os 90 dias vc conta da data da edição dela ou da data do dia em que ela foi aprovada? Se vc pensar que o STF no passado somava os prazos de MP para contar 90 dias, vc trazendo para o exemplo, é natural que ele interprete que será a partir da edição da MP. Então, soma todo o prazo até a data da aprovação , digamos que ela foi aprovada com 60 dias, e junta mais 30 da lei, objeto da conversão dela, para começar a exigir a contribuição para seguridade social. Se vc aplicar por analogia em mutatis mutandis ( mudando o que tem que se mudar), o parágrafo 2o. do artigo 62 da CF, pq. ali fala da anterioridade do exercício financeiro, mas qual é o marco para se observar o exercício financeiro? É a conversão em lei. Vc usará o mesmo marco para observar a anterioridade nonagesimal. Vc vai dizer que só a partir da conversão em lei que começa a correr os 90 dias por interpretação analogia de mutatis mutandis do parág. 2o. do artigo 62. O professor acha que o STF adotará a primeira posição pq está mais de acordo com que ele dizia. Ele permitia que se contasse o prazo desde a primeira MP no caso de reedição, e nesse caso em especifico, muito mais, pq se trata de uma MP somente. No caso da MP que institui a contribuição para a seguridade social a controvérsia será saber se os 90 dias corre da data em que ela foi convertida em lei, e ai vc estará aplicando analogicamente ( em mutatis mutandis ) o parág. 2o. do artigo 62, pq. a data em que a MP do imposto é convertida em lei é que marca observar *...* a anterioridade, ou então vc vai dizer, que como ali só se fala em imposto, vc não pode aplicar, ainda mais que a anterioridade aqui é nonagesimal e portanto, para a contribuição para seguridade social os 90 dias corre da data da edição da medida provisória. Escolha uma, abrace e defenda e vá até o fim com ela. Se vc tiver calma e tranqüilidade analisando caso por caso, verá que não tem dificuldade. É optar por um ou outro caminho. Agora, claro que daqui a dois dias muitos não lembrarão do que foi falado aqui, daí a importância de entender em sala.

Resumindo: Se vc adotar a segunda corrente só vai contar 90 dias quando ela for aprovada, convertida em lei. Convertida em lei, após os 90 dias, e depois cobra. Se vc adotar a primeira posição, vc começa a contar os 90 dias a partir da edição dela, da publicação da MP, aí vc vai ver se ela for convertida em lei antes dos 90 dias, vc só conta o que falta para completar os 90 dias a partir da lei, se ela for convertida em lei depois dos 90 dias vc já está cobrando, desde que ela tenha vigência por mais de 90 dias, já está sendo cobrada a contribuição. E depois, se ela for rejeitada, o Congresso que dirá o que fazer daqueles dias.

Pergunta: Se o Congresso ao converter a MP em lei, inserir um dispositivo dizendo para cobrar após 90 dias? O Congresso pode fazer isso. Senão, o cobrado deverá ser devolvido. * Pergunta inaudível* . Resposta : A própria lei diz que ela só terá eficácia após 90 dias, senão vc não poderia dar eficácia antes a MP. Ele pode até por Decreto Legislativo dizer como vai ser feita a restituição. A menos que ele diga esdruxulamente que a MP valeu por 30 dias mas agora vamos fazer uma pausa de 90 dias para voltar o tributo a ser cobrado. Não faz o menor sentido.

Vamos ver agora o principio da capacidade contributiva.

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Observação: Vamos estudar para fixar isso tudo. Aliás, curso nenhum dá jeito

se não estudar junto. O prof. sempre diz: Se eu só tenho duas horas por dia, eu não faço curso, estudo sozinho, a menos que me sinta incapaz de estudar sozinho, aí eu vou por curso e tento aproveitar ao máximo o curso que eu tenho certeza que eu vou aproveitar mais ali do que sozinho. Mas se eu tiver como pegar um ritmo de estudar sozinho e só tenho duas horas ... eu estudo sozinho, pq o curso sozinho é muito difícil para quem quer ter sucesso, passar em concurso. Se vc quiser reciclar, tudo bem. Para passar em concurso, tem que estudar, só fazendo o curso, não vai. É preciso que exista um esforço pessoal. Mente aquele que diz que é necessário estudar 12 horas por dia para passar em concurso. Isso, na realidade, ele está se depreciando, sinal que ele não consegue aprender as coisas com rapidez. Quando o professor estuda para concurso é de duas, no máximo, três horas por dia sozinho, ainda assim intercalado. Se vc puder estudar três horas por dias bem estudadas, fora o curso, está legal . Agora, se vc agregar o curso no final à hora de estudo, vc vai dizer : estudo 8 horas por dia, 5 de curso e três sozinho, está legal. Mas depende de vc, estudando, fazendo resumo, anotando nos livros, pesquisando. Esse estudo é eficaz. O professor tem um colega de MP que afirma que estudou somente uma semana. A única coisa que o colega consegui foi a suspeita de que ele tinha sido favorecido. Porque ele era parente. Ele era tão iludido que achou que as pessoas iam acha-lo com alta capacidade. Na realidade, este colega conseguiu duas coisas: O apelido “two weeks”, e segundo, que ele tinha sido favorecido. Então sempre tem aqueles que querem tiram onda de que não precisa estudar e tem os que dizem que morreram para o mundo durante dois anos e não fizeram mais nada. Mentira, ninguém consegue ficar 12 horas estudando. Vc vai na magistratura vc vê de tudo: tem cara inteligente, cara burro, cara esforçado, tem bicha, safado, venal. O professor não sabe pq as pessoas se surpreendem com juiz safado, acham que os juizes são extras terrestres? Não tem safado na medicina, na advocacia, pq não na magistratura? Só pq eles fizeram concurso? E safado tem que ser burro, por acaso? Na vara previdenciária é muito comum o professor julgar processo de fraude de previdência, e o funcionário diz: pó, o cara é tão velhinho. E o professor diz: e daí, fraudador não envelhece, safado não fica velho também? Não podemos esperar infalibilidade em lugar algum. Não podemos deixar de observa que há pessoas que estão ali e são absolutamente despreparadas, que escrevem exceção com dois esses, pq. o cara que escreve exceção com dois esses é promotor e juiz e vc não pode ser, se vc sabe que exceção é com ç . Pq. ? Pq. aquele tem uma coisa que vc ainda não teve e vai ter que ter: uma determinação no período de sua vida. É o que vc vai ter que ter. Mas quanto mais vc se dedica mais não vai precisar do quesito sorte, que também é importante. A derrota também precisa ser superada, ela faz parte do aprendizado. É muito difícil ser aprovado em tudo.

Pergunta: Vc falou que o artigo 104 do CTN foi recepcionado pela CF? Resposta:

Do que fala o artigo que diz assim: “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou renda que instituem ou majoram tais impostos; que definem novas hipóteses de incidência; que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178”? De que matéria ele está tratando? Da anterioridade. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte ...Porque que o Código está tratando então de limitação do poder de tributar se limitação é matéria de direito constitucional? Pq. reflete o hábito que o legislador tem de repetir aquilo que está na constituição. O quê que ele está repetindo, o que está na CF/88? Não. O CTN foi editado em 1966. Não tem bola de cristal o legislador. Ele está repetindo o que já estava na Constituição vigente, a de 1946. Com redação da emenda 18 de 1965. Ele estava repetindo uma disposição que estava na CF de 1946 que restringia a anterioridade aos impostos sobre patrimônio ou renda. Por isso que ele só fala de imposto sobre patrimônio ou renda. Vc acha que uma disposição legal

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que diz que os impostos sobre patrimônio ou renda obedece a anterioridade é incompatível com a constituição? Tem autores que dizem que é, o professor diz que

não. Qual a incompatibilidade que tem em uma disposição legal que diz que imposto sobre patrimônio ou renda tem que respeitar o principio da anterioridade? O professor acha que nenhuma. Entende que para trabalhar com anterioridade não deve ir ao CTN, tem que ir a CF. O CTN está desatualizado . Incompatível é aquilo que no pode conviver com o novo texto constitucional, e essa norma pode conviver. Mesmo que vc entenda que ela não se destina apenas a hipótese sobre o patrimônio ou renda, ela pode até se destinar, agora, a anterioridade hoje tem uma abrangência muito maior. Tem autores que dizem que não recepcionada. Mas o professor acha que ela é despicienda, irrelevante. Pq. não se atrela a anterioridade ao código e sim ao texto da CF. Então o professor responderia a questão afirmando que o artigo 104 está desatualizado, mas não é incompatível com a CF. O artigo 104 é irrelevante.

Capacidade Contributiva - Artigo 145, δδδδ1o. CF/88 - “Sempre que possível, os impostos terão o caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”. Capacidade econômica do contribuinte equivale a capacidade contributiva. O que o principio da capacidade contributiva nos revela? Nos revela que os impostos tem que ser instituídos e graduados de acordo com a capacidade contributiva, econômica de cada um. Ou seja, quando o imposto tem a finalidade puramente arrecadatória, o único critério de discriminativo possível, para o fim de ser observada a isonomia, será a capacidade contributiva do cidadão. A capacidade contributiva está umbilicalmente relacionada ao principio da isonomia. Observando a capacidade contributiva que em vários casos a isonomia estará sendo observada. Não posso discriminar as pessoas, via de regra, senão pela capacidade contributiva. Claro que há outras hipóteses que a discriminação poderá ser utilizada, mas a regra, é a discriminação com base na capacidade econômica de cada um. Principalmente se tratando de imposto. Por isso que o 145, δ 1o. só fala em impostos. Pq. é relevante saber a capacidade econômica do cidadão que é compelido a pagar taxa? Não, pq. a taxa tem que ter uma relação com o custo da atividade estatal que remunera. Se vc entra em uma fila de emissão de passaporte, eu não tenho que informar dados sobre a minha riqueza, pq. a emissão de passaporte tem um custo fixo para o Estado independentemente de quem solicita a emissão. Quando se fala em capacidade contributiva para as taxas por exemplos, vc pode até estender o principio, mas seria até de forma negativa. A parte obedece a capacidade contributiva negativa, ou seja, o Estado não pode deixar de prestar de prestar um serviço essencial por falta de dinheiro. Então, com relação as partes, por exemplo, a capacidade contributiva é aferida de forma negativa. É o contrario, ou seja, se presta apenas a eximir o recolhimento àquelas pessoas que precisam do serviço, da atividade publica, mas não podem pagar por ele. Exemplo: a gratuidade em relação a taxa judiciária. A CF não garante a assistência jurídica integral e gratuita aos miseráveis juridicamente? Nada mais é do que garantir a prestação de um serviço essencial da tutela judicial do Estado, mesmo diante da impossibilidade econômica de arcar com a prestação. Seria uma observância da capacidade contributiva negativa, ou seja, a incapacidade contributiva. Tipicamente, a capacidade contributiva é então própria de impostos. O imposto que é o tributo contributivo exigido em função de uma manifestação de riqueza por parte do cidadão contribuinte.

Como se aufere a capacidade contributiva? Alguém diz que o fato gerador de imposto é um fato presuntivo de riqueza. Nenhum fato gerador de imposto, como tributo contributivo que é, pode expressar uma realidade que não tenha significado econômico. Por exemplo, o imposto de selo. O imposto de selo é incidido sobre emissão de documento, independentemente do que se revelar nesse documento. Por exemplo, um paradoxo: Se um atestado de pobreza só valesse com o pagamento do imposto de selo. O imposto estaria sendo incidido sobre um fato exteriorizador de pobreza. Teria sentido isso? Outro exemplo: Na Rússia, do imperador Pedro o Grande, no passado, foi

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instituído o imposto sobre a barba. Pedro o Grande queria ocidentalizar o povo e instituiu o imposto sobre a barba pq ele achava que a barba fazia parte de uma

cultura oriental. Queria forçar todo mundo tirar a barba, quem tivesse barba teria que pagar o imposto. Pergunta: O imposto sobre a barba obedece a capacidade contributiva? Ter barba é símbolo de presunção de riqueza? Claro que não, tal como ter cabelo curto, cabelo longo não significa capacidade contributiva. Logo, o imposto sobre a barba seria inconstitucional no nosso país pq. violaria o principio da capacidade contributiva que exige que, no mínimo, o imposto incida sobre o signo presuntivo de riqueza, um sinal de riqueza. E quando vimos a distinção de impostos reais e impostos pessoais, nos vimos que quando o imposto é real, basta que ele incida sobre o signo de riqueza que a capacidade contributiva estará sendo observada. Vamos àquele famoso exemplo: O Mendigo que consegue ganhar em um sorteio um carro zero km e é chamado a pagar o IPVA, pode se eximir de pagar o IPVA alegando que, embora atrelado ao signo de presunção de riqueza que é a propriedade de um veículo automotor, na verdade que a sua situação peculiar demonstra que ele não tem capacidade contributiva? Ele pode se eximir de pagar imposto? Não. Pq. o IPVA é um imposto real, ele não leva em consideração a peculiaridade do obrigado e sim, se ele está ou não atrelado ao signo presuntivo de riqueza. Se tiver, o tributo deverá ser recolhido. Se não puder ser recolhido o cidadão terá que se desfazer no veículo. Pq, alem da condição de ter que colocar combustível, conserva-lo, óleo, etc, tem-se que pagar o IPVA anual. Se não pode pagar o IPVA anual não pode ter carro, da mesma forma, se não poder pagar o combustível não pode ter carro. O IPVA não é afastando nem mesmo quando vc usa o carro só para enfeite. Portanto, se não puder pagar deverá se desfazer do carro, voluntariamente ou a força através da execução onde o carro seria penhorado e levado a leilão. Já no imposto pessoal, como vimos, a capacidade contributiva é aferida não de forma objetiva apenas mas também, subjetivamente. que é o caso do Imposto de Renda, tipo imposto pessoal. Então, vc afere não apenas a renda que o cara recebeu mas tb se ele teve gastos necessários naquele ano, despesas médicas, construção, o que destingirá um outro caso desse é daquele que recebeu a mesma renda mas quase não teve despesas necessárias. No final não terá o direito de pagar o mesmo do que o outro que, se já tiver antecipado na fonte, terá direito a restituição. Pq. ? O imposto é pessoal, a capacidade contributiva e aferida subjetivamente. O que é mais justo, real ou pessoal? O pessoal. Por isso que a constituição diz: sempre que possível, os impostos terão o caráter pessoal. Está implícito o principio da personalização do imposto, que é um principio programático voltado para o legislador. O constituinte diz para o legislador que, na medida do possível, crie impostos pessoais, ou seja, permita que a capacidade contributiva não seja apenas aferida objetiva, em razão dos signos presuntivos de riquezas, mas tb subjetivamente . Artigo 145 , δ 1o. na parte que fala que sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal. O sempre que possível diz respeito ao caráter pessoal dos impostos e não a graduação segundo a capacidade econômica. Essa é sempre possível . Não é possível que o imposto não tenha como fato gerador um signo presuntivo de riqueza. É sempre possível exigir impostos a partir de signo presuntivo de riqueza. O que não será sempre possível é que esse imposto seja sempre pessoal. A CF diz: na medida do possível, o imposto seja sempre pessoal pq a capacidade contributiva será feita subjetivamente. Mas, se ele não for pessoal, for real, que pelo menos ele incida sobre um signo presuntivo de riqueza, ou seja, a capacidade contributiva, ainda que de forma objetiva tem que ser sempre regra, sem exceção, em relação aos impostos e ser sempre observada. Pq. numa sociedade justa, a justiça fiscal tem que estar presente. A justiça fiscal passa pela distribuição equânime da carga tributária entre os cidadãos. Quem muito e pode se valer de educação privada, previdência privada, assistência privada, segurança privada, paga mais para o Estado para que este possa trazer para os necessitados, aqueles que não pagam nada pq ao tem o mínimo existencial,a segurança publica, a assistência publica, a saúde publica,

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educação publica, pois estes só dependem do Estado, não têm mais ninguém. Então, nesse ponto, a função social do tributo está bastante evidente, inclusive como

instrumento de redistribuição de riqueza e melhoração das desigualdade sociais em tese. A próxima aula será sobre O Principio da vedação do confisco e do Principio da

Liberdade *...* .

Direito Tributário – 14.05.03 Vamos falar sobre o Principio da Vedação do Confisco. Se, se trata de um principio tributário, evidentemente é o quê nós estamos tratando, uma limitação do poder de tributar, o que é vedado não é o confisco, o que é vedado é o tributo com efeito de confisco. Até porque há certas hipóteses que o nosso ordenamento admite o confisco, mas o confisco a titulo de sanção. Confisco por exemplo de terras que são utilizada para o plantio de psicotrópicos, etc. Confisco de produto de crime. O que não pode é tributo com efeito confiscatório, com efeito de confisco. Porque o tributo com efeito de confisco é vedado? Aliás, nós temos o principio da vedação do tributo com efeito confiscatório expresso no artigo 150, IV da CF que prevê: “ É vedado a utilização de tributo com efeito confiscatório” Só que o artigo 150,IV da CF na verdade não criou o nosso ordenamento no principio da vedação do tributo confiscatório. Nosso ordenamento já previa nas constituições passadas a garantia do direito de propriedade. Ordenamento que expressam a garantia do direito da propriedade vedam implicitamente o confisco, pois, seria uma contradição o Estado garantir a propriedade e tributar com o efeito confiscatório. Nós não vimos que o tributo é o preço da liberdade? Numa economia estatizada não se paga tributo mas tb. ninguém tem propriedade, a propriedade é do Estado. Se o tributo é o preço da liberdade, da iniciativa econômica, da liberdade de propriedade, ele não poderia ser confiscatório pq. estaria negando a própria liberdade. Então, repetindo, o ordenamento que, como o nosso no artigo 5o. garantem o direito de propriedade vedam implicitamente o tributo com efeito confiscatório. Não fosse por isso, a CF independentemente de já ter garantido o direito de propriedade no artigo 5o., preferiu que ficasse a vedação de tributo com efeito confiscatório expressa no artigo 150, IV. O Estado não quer matar a galinha dos ovos de ouro dele, quer uma fração da riqueza de cada um, mas não pode exigir uma fração tamanha que empeça que o sujeito possa continuar a produzir riqueza. É prejuízo para o próprio Estado, aliás, esta discussão está muito em moda em função da reforma tributária. Que na verdade não irá reduzir o tributo em certos aspectos irá até aumenta-lo. Aliás, eles queriam aumentar a alíquota do Imposto de Renda para 35% para quem ganha acima de dez mil, ou seja, se os senhores quiserem ser juizes, vão ganhar acima de dez mil, juiz federal com dez ano de serviço ganha doze mil reais bruto, líquido, oito mil. Se essa alíquota passar, todos os juizes serão tributados. O que é o tributo com efeito de confisco? Vamos ver o que Oliomar Baleeiro, dizia ( pq. já morreu ), grande financista de sua época, anos 60, 70 sobre os tributos com efeito confiscatório: “Tributos com efeitos confiscatórios são os tributos que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa, ou impedem o exercício de atividade licita e moral.” Vamos melhor compreender o que Oliomar Baleeiro diz.

Tributos que absorvem todo o valor da propriedade - todas as vezes que se fala em tributo com efeito confiscatório se imagina violação ao direito de propriedade. Claro que um tributo com alíquota de 100% está absorvendo todo o valor da propriedade mas nenhum Estado vai tributar com uma alíquota de 100%. O tributo com efeito confiscatório é aquele em curto espaço de tempo absorve o valor da propriedade. Exemplo: um IPTU com alíquota de 20%, ou seja, no prazo de 05 anos o proprietário terá

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que recomprar o imóvel do Estado. Uma alíquota confiscatória inegavelmente. Agora, a partir de quando ela se torna confiscatória é que é o problema, quem tem que dizer

isso é ou a lei complementar que vier a regulamentar essa disposição ou então o Judiciário. A disposição tem eficácia plena, mas nada impede que uma lei complementar que venha regular essa limitação estabeleça um limite máximo de imposto sobre a propriedade. O professor em um arrojo de interpretação, considera que podemos ter um parâmetro sobre a propriedade. Indiretamente o legislador acabou estabelecendo o limite no Estatuto da Cidade ( Lei 10.257/01 ), que entre outras coisas, regulamentou o artigo 182, δδδδ 4o da CF que trata das medidas do poder público para forçar o proprietário cumprir a função social de sua propriedade. No caso da propriedade que não atende as exigências do plano diretor. Três são as medidas que a municipalidade pode adotar segundo a CF no artigo 182, δδδδ 4o , parcelamento e edificação compulsória, ou seja, obrigar o sujeito a edificar; se não der certo, o IPTU progressivo no tempo, e a progressividade extra-fiscal do IPTU; se não resultar em nada, desapropriação por pagamento em títulos da divida pública. A segunda medida portanto e o IPTU progressivo, está tudo regulado pelo Estatuto da Cidade que foi a lei federal que regulamentou esta disposição, exigida pela Constituição.

O IPTU progressivo, diz o Estatuto da Cidade: as alíquotas podem dobrar ano após ano, por exemplo: ele em um ano paga 3% , se ele não cumprir a função social da propriedade, no outro ano aumenta para 6% , se continuar, no ano seguinte 12%. As alíquotas podem no máximo dobrar ano após ano. Tem um regra que diz: a alíquota máxima desse IPTU progressivo tem que ser de 15% . Porque o legislador diz que o IPTU progressivo não pode ultrapassar alíquota de 15%? Pq, nem o IPTU progressivo pode ser confiscatório. Sabe pq. o IPTU progressivo não pode ser confiscatório? Pq. a medida mais grave é a desapropriação com pagamento ( ainda que em títulos da divida pública), não é o confisco. Ora, se o mais grave que é a desapropriação não é confisco, é modo originário de propriedade e o antigo proprietário é indenizado, ainda que seja com títulos da divida publica, mas a indenização tem que ser justa ( não está afastado o principio da indenização justa). Enfim, se nesse caso que é o mais grave o cara é recompensado, como é que o IPTU pode ser confiscatório? Não pode. Então, fixou-se uma alíquota máxima de 15%. Por analogia, vc pode levar isso para qq imposto sobre a propriedade. Atenção : Essa é uma tese do professor, ninguém que ele conheça abordou esse assunto sob essa ótica. Entende ele que se o Estatuto da Cidade fixou para esse IPTU progressivo uma alíquota máxima de 15%, foi pq. o legislador considerou que ele não poderia ser confiscatório. Nenhum tributo pode ser confiscatório. Logo, por analogia, vc pode estabelecer como alíquota máxima de imposto sobre a propriedade 15%.

Para quem vai fazer concurso não pode deixar de pegar o Estatuto da Cidade para ler. Ali tem direito constitucional, tributário e administrativo. Não dá para deixar de ler.

Pergunta: Quais são as hipóteses que autorizam a aplicação dessas conseqüências?

Resposta: O professor não saberia dizer quais são as hipóteses, só pode responder em tese, quando o imóvel não atende as exigências do plano diretor. O professor não conhece o plano diretor do Estado do Rio, essa é uma esfera administrativa. O direito tributário só trabalha com a segunda conseqüência, porque a primeira conseqüência tb. é direito administrativo – notificar o proprietário a edificar ou parcelar o solo, se nada fizer, aí sim, a segunda conseqüência é tributária – IPTU progressivo, não o fazendo, a terceira já não é mais tributária, entra na esfera administrativa – desapropriação.

O professor entende que o IPTU progressivo não é sanção, é uma tributação extra-fiscal como qualquer outra, mas há quem diga que pelo fato da CF falar, “sob pena de” seria tributo com efeito sanção. O professor discorda terminantemente. Para ele isso é tributação proibitiva, como tantas outras que nós temos. Por exemplo: Se vc quiser realizar operação com cigarro, bebida alcoólica, terá que pagar proibitiva de IPI, alíquota

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que desestimula o consumo desses produtos tributando elevadamente. Comercializar cigarro, bebida alcoólica é crime? Não. Mas merece alíquota

proibitiva. Situações licitas que o poder público quer desestimular. É diferente de sanção. Esse é um conceito do professor.

É muito interessante observarmos a tributação confiscatória em outra situações que não a propriedade. Na propriedade é fácil identificar a tributação confiscatória. mas é possível que o tributo aniquila a Empresa ou a atividade profissional de uma pessoa física. O tributo que inviabiliza o exercício de alguma atividade, tb é confiscatória. Exemplo: Se a OAB elevasse a sua anuidade para 2 mil reais ao ano, esse tributo poderia ser taxado de confiscatória. Pq? Vc que está se formando, fez a sua faculdade particular toda com crédito educativo, se forma, no dia seguinte tem que começar a pagar o crédito educativo, já será um ônus que vc já vai ter. Antes mesmo de vc começar a advogar vem a OAB e diz: Antes de tudo me paga a anuidade de 2 mil reais. E se não me pagar eu não dou a carteira. Caracterizar-se-ia uma tributação excessiva pq não pode ser honrada ao menos nessa fase de sua carreira. Pronto, está caracterizado aí um tributo com efeito confiscatório. Ele não está confiscando a sua propriedade mas está confiscando uma das suas liberdades principais que é a sua liberdade de iniciativa no plano econômico, exercício de sua atividade profissional, sem a qual, vc ficará sem direito algum, vc não tem como trabalhar. Em tese vc está habilitado mas sem a carteira não tem como exercer tua profissão. Confisco não afeta somente a propriedade mas também a toda liberdade pq o tributo é o preço da liberdade e não se pode paradoxalmente inviabiliza-la.

Um tributo isoladamente dificilmente terá efeito confiscatório mas a tributação muitas vezes tem. Um curso como o Máster por exemplo, para ISS, pq é prestador de serviço, paga Imposto de Renda, paga Contribuição sobre o Lucro, PIS , CONFIS, Contribuição Previdenciária. Um tributo, isoladamente considerado, às vezes não tem efeito confiscatório, agora, muitas vezes a totalidade dos tributos que oneram certa atividade podem ser ou não confiscatória no sentido de aniquilarem a empresa. Uma empresa não pode dizer que está indo à ruína e que não quer pagar os tributos pq estes tem efeito confiscatório. Não, vc tem que considerar uma empresa na média. Não podem ser considerados os casos de empresas que quebram por má administração, condições mercadológicas, etc. O tributo não pode ser responsável por isso. O tributo com efeito confiscatório é o tributo que impede as empresas operarem naquele ramo de atividade.

A CF usa o singular: “é vedado utilizar tributo com efeito de confisco”. Então é possível interpretar essa disposição de forma a impedir que a totalidade dos tributos que oneram a atividade individual e empresarial pode ser analisada a luz do efeito confiscatório? É possível que a limitação do poder de tributa que nos estamos estudando seja aferida de acordo com todos os tributos de sorte que o aumento do ultimo se revele confiscatório, não em razão dele isoladamente, mas em razão da totalidade dos tributos que oneram aquela atividade? Isso foi parar no STF , talvez seja o principal julgamento sobre a principio da vedação do confisco, em um caso muito curioso. Foi ocaso exatamente dos servidores públicos federais, 97/98. Fernando Henrique Cardoso conseguiu aprovar uma lei que aprovava a contribuição previdenciária dos servidores públicos ativos para 25% progressivamente. A historia é a seguinte. Os servidores públicos ativos pagam 11% sobre tudo que recebem. A contribuição previdenciária é a primeira a incidir. Depois é que incide o Imposto de Renda tirando o que já foi recolhido da análise de cálculo de contribuição. Então, desconta-se 11% de contribuição e depois 27,5 de Imposto de Renda progressivamente para quem ganha acima de 2mil reais. isso corresponde a maioria. O governo queria aumentar a alíquota de contribuição para 25% . Então, fazendo a conta de um juiz federal, esse recolhe de tributo 35% do que ganha. O que o governo pretendia aumentando a contribuição era que por exemplo: um juiz federal que recolhe 35% passasse a recolher 48% de tributo. De maneira que, de tudo que

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ganhasse, se essa lei passasse pelo controle de constitucionalidade, esse somente praticamente a metade do ganho bruto. Essa era a lei. Essa lei foi submetida a

anterioridade de 90 dias, como já falamos, pq é uma lei para financiar a seguridade social se submete àquela anterioridade específica. Nesse meio tempo, um partido político qq. correu e entrou com uma ADIn. O STF correu para julgar essa lei antes que ela ganhasse eficácia. Antes que ela começasse a produzir efeitos. E suspendeu sua eficácia por entender ser plausível a alegação de que violava o principio de vedação de confisco. Entendeu o STF que suprimir quase metade dos ganhos do servidor era tributar com efeito confiscatório. O mais importante disso tudo é que num julgamento por maioria de votos, o STF entendeu que exame de efeito confiscatório pode ser feito a luz da totalidade dos tributos que oneram a atividade. Ou seja, se vc analisar a alíquota isoladamente da contribuição previdenciária - 25% - não terá efeito confiscatório, ninguém cogita que a alíquota do Imposto de Renda de 27,5% tenha efeito confiscatorio . Não haveria porque cogitar. Da mesma forma, não haveria de cogitar que a alíquota de 25% da contribuição tivesse. Agora, se vc somar a tributação que esse aumento de alíquota produzirá, vc caracterizará o efeito confiscatorio. Pois, se tributar a metade do ganho de uma pessoa não for confisco, não existe confisco. Esse julgamento foi interessante por conta disso. Por entende que o exame do efeito confiscatorio pode ser feito a luz da totalidade dos tributos que oneram a atividade, seja de pessoa física ou jurídica.

Em épocas passadas, o servidor publico não recolhia contribuição, e a aposentadoria era um premio. O Estado mandava-o para casa depois de 20 anos, por exemplo. Eles só pagavam uma “merreca” para a pensão só. Se morresse deixar a pensão para a mulher ou para o filho. O dinheiro saia do caixa geral do tesouro. Isso produziu um déficit para as gerações futuras. Agora, o servidor de hoje, pelo menos os que estão trabalhando desde a CF de 1988, pagam 11% sobre tudo o que ganha. Se aplicasse os valores que são descontados ao longo de 30 anos em qualquer investimento financeiro básico, esse servidor receberia uma aposentadoria muito maior do que irá receber quando se aposenta. O servidor publico que contribui com 11% de tudo que recebe, nunca poderá ser considerado como vilão de coisa alguma. Mesmos aqueles do passado que se aposentou sem ter contribuído ou que tenha contribuído só no final da carreira. O que ele poderia fazer? A lei era assim. Quando se fala em taxar os inativos, se for falado dessas pessoas, ainda é razoavelmente aceitável que os mesmos sejam tributados na proporção do período em que não contribui. Já que não contribuiu na atividade por um equivoco, vai contribuir agora. Teriam que se modificada a CF, mas em principio o prof. não ver violação de cláusula pétrea. Violação seria se fizesse o “cara”contribuir 30 anos, se aposentar e continuar recolhendo. Ai se estaria confiscando a renda da aposentadoria que ELE produziu. Sendo que, alem de tudo, tem a contrapartida do empregador . Ninguém recebe beneficio apenas por ter contribuído sozinho, mas tb. pq. houve uma contrapartida do empregador. O prof. está até desconsiderando a contrapartida do poder publico como empregador. O servidor publico não é vilão de nada. Vilão é quem administrou mau o dinheiro do INSS e que permitiu no passado que a aposentadoria fosse prêmio, e que possivelmente já até morreu.

Nessa trajetória, a imprensa “tacou o pau”. O ministro Carlos Veloso na ocasião se propôs a explicar à imprensa o porquê do STF ter aprovado a proposta de aumento de alíquota de contribuição social para os servidores federais utilizando o seu próprio contracheque. No dia seguinte, a noticia: Ministros julgam em causa própria. O Ministro quando julga ADIn com eficácia “erga omnes” , erga ele próprio, pq ele faz parte da coletividade. Se a eficácia é para todos, é para ele também. Foi tachado de estar julgando em causa própria por ter tentado explicar o pq da não aprovação. A vantagem dessa decisão do STF foi ter mostrado que a analise do efeito confiscatório pode ser feita a luz totalidade dos tributos que incide sobre determinada atividade.

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Tem outra decisão do STF de efeito confiscatório,que o professor acha que

nessa eles “pisaram na bola”, a decisão no entender do professor parece correta, mas não com base do fundamento do efeito confiscatorio. É a seguinte: Teve um caso de um Estado do Nordeste em que o legislador desse aumentou uma multa pelo não recolhimento do ICMS que era de 100% para 300% . Quem não pagasse o ICM no prazo teria que pagar o imposto com um adicional de 300%. Ou seja, quem não conseguia pagar no prazo, jamais conseguiria pagar. Ai o STF analisou essa questão e julgou inconstitucional essa lei alegando violação à dois princípios: 1. O principio da Vedação do Confisco. Aí é que o professor acha que o STF se equivocou . Porque o principio da vedação do confisco seria na verdade a utilização de tributo com efeito confiscatório . Tributo e multa não se confundem. Ainda que seja uma multa tributária. O constituinte não vedou a multa tributária com efeito confiscatorio, ele vedou o tributo com efeito confiscatorio. Vc não pode usar o principio que limita o poder de tributar para questionar ou impugnar uma multa. 2. O principio da Proporcionalidade – Este está corretíssimo, pois que o devido processo legal substantivo revela. O que é o principio da proporcionalidade? Ele permite que vc afira os meios empregados pelo legislador à luz da *......* . Qual é a finalidade da sanção? A sanção tem dúplice caráter, o repreensivo e o preventivo. Ela se presta a infringir um mal ao transgressor da lei e fazer com que novas transgressões não ocorram. Vc aplica uma multa de 100% vc está infringindo um mal bem razoável e está fazendo com que o transgressor acabe pagando duas vezes, incutindo um temor na mente das pessoas para que não venham mais descumprir aquela obrigação. Aumentar de 100% para 300% tem correspondência com aquela finalidade? Vc aumenta o temor? Alguém que não paga um tributo pq a multa é de 100%, vai pagar pq a multa agora é de 300%? Quem não paga a multa de 300% tb não pagaria se ela fosse de 100%. Então, não é aumentar a proporção da multa é que vai fazer o legislador atingir o finalidade que seria o cumprimento normal das obrigações. Entendeu o STF que havia desproporcionalidade de acordo com a finalidade da norma. O principio da proporcionalidade é um principio que deve existir no direito constitucional. A finalidade já estaria alcançada com a multa de 100%, aumentar para 300% só iria inviabilizar o sujeito de regularizar a sua situação. Então, por esse argumento estaria corretíssimo o STF , porém, violação do principio da vedação do tributo com efeito confiscatório, acredita o professor que não. Mas o STF decidiu. Está lá : O STF decidiu que a multa tributária também não poderá ser confiscatória.

A próxima limitação do poder de tributar: O principio da liberdade de tráfego. Com previsão no artigo 150, V da CF/88 :

“É vedado estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvas a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. “

Isso é que se espera do sistema tributário ideai. O sistema tributário ideal é aquele que não onera em demasia a circulação de riqueza interna. Pelo contrário. O Poder Público deve estimular a circulação de riquezas no plano interno. Tributos interestaduais ou intermunicipais são aqueles que tem no seu fato gerador como elementar, como circunstância fundamental, a transposição de divisa e limite - o professor falava fronteira estadual e municipal, porém, passou a entender que fronteira não se aplica a Estados e Municípios, mas somente a limites de Pais. Para Estado seria divisa e para os Municípios seria limite - . Ou seja, paga-se o imposto X todas as vezes que se transpuser a divisa do Estado ou limite do Município. Nenhum tributo pode ter no seu fato gerador como elementar ( tipo tributário ), a transposição de divisas estaduais e limites municipais. Vc vai dizer: Então não incide ICMS quando a mercadoria sai de Estado e vai para o outro, ou sai de um Município e sai para o outro? É claro que não é esta a conclusão. O ICMS incide pela operação relativa sobre a circulação de mercadoria independentemente do destino. Aliás, o destino é até relevante para alíquota interna, interestadual. Mas não é elementar do tipo do fato gerador do ICMS a transposição de fronteira. A mercadoria

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pode sair de um lugar no município e ir para o mesmo município, ou fora, para outro Estado. Isso não importa. O que importa é a alteração relativa a circulação de

mercadoria. O que a CF/88 está vedando é o tributo que tenha como elementar do tipo tributário – do seu fato gerador – a transposição de divisa estadual e do limite municipal.

A parte final do inciso V diz: “Ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Publico.”

O pedágio sempre foi visto como uma receita pública originária, ou seja, contratual. Historicamente,o pedágio nunca foi visto como um tributo, sempre foi uma alternativa ao cidadão. Não afastava a via mantida pelo próprio Poder Publico. A via alternativa era aquela via terceirizada onde a empresa desenvolvia melhoria e cobrava por essa melhorias. A cobrança decorrente de contrario. Por exemplo: Via Lagos, onde vc pode chegar à região dos Lagos sem passar por nenhuma cidade, tem telefone para socorro, via expressa, etc, pagando o pedágio ou também poderá chegar ao mesmo destino pela estrada que passa por Saquarema, Bacaxa, Marica, etc. e não pagar nada.

O pedágio sempre foi visto como uma espécie de preço publico. O Estado terceirizava a conservação e administração de uma rodovia e permitia que a concessionária cobrasse uma tarifa para o usuário. Mas tem sempre que ter alternativa, se não tiver alternativa razoável o pedágio adquire a característica compulsória, passando a ser um tributo. A CF ao estabelecer uma limitação do poder de tributar no inciso V , ressalva a cobrança de pedágio. Ai, os autores passaram a dizer: Espera aí! Tudo bem que o pedágio é preço publico, até ai tudo bem. Ai vem a CF/88 e diz é proibido tributar assim, assim e assado, SALVO a cobrança de pedágio. Qual é a conseqüência dessa inclusão do pedágio a uma ressalva do poder de tributar? Vc só vai ressalva de uma limitação ao poder de tributar o que é tributo. Pq. o que não é tributo já está implicitamente ressalvado. Não está sendo limitado no texto a limitação de contratar e sim, a limitação de tributar. Se vc ressalva, passaram os autores a dizer: É porque o pedágio é tributo. Exemplo: Bernardo Ribeiro de Moraes, Roque Carrazza, dizem então pedágio é tributo.

Outros autores - o professor afirma que não é tão radical a ponto de dizer que o pedágio é um tributo – afirmam que pedágio originalmente é um preço público . Como é que esses autores explicam a ressalva do inciso V? Dizem : A ressalva é cautelar. Na hipótese de que ele tenha uma natureza jurídica de tributo, e será uma taxa porque é um serviço público, vai poder ser cobrado sem violação do principio da liberdade de trafego. Pq o pedágio limita o trafego de pessoas, não é verdade? Não é que o pedágio seja um tributo, a ressalva foi colocada exatamente para as hipóteses excepcionais em que o pedágio tenha uma natureza de tributo, de taxa, hipótese em que ele seja compulsório ou mesmo que ele já tenha sido instituído por lei como tributo, como taxa. Ninguém vai poder inviabilizar a cobrança de pedágio alegando que seja tributo pq viola o principio da liberdade de trafego pq. está ressalvado. Vc poderá alegar outras violações, tais como, de legalidade, anterioridade, isonomia, ressalva de lei e várias outras violações se vc enquadrar que o pedágio é um tributo. Não essa pq. o pedágio está ressalvado. Então, esses autores que dizem: O pedágio não é tributo, é preço publico, é um receita contratual. A ressalva é meramente cautelar, na hipótese em que ele venha merecer uma natureza excepcional de tributo, taxa. Se por acaso o pedágio merecer a natureza excepcional tributaria, nem assim estará inviabilizado, à luz do principio da liberdade de trafego, pq há ressalva expressa a cobrança dele. Esta posição parece ao professor mais viável, menos radical e que compatibiliza com a doutrina clássica de Ely Lopes Meireles sobre o pedágio e sua natureza que pode variar. Vc pode até dizer que o pedágio não tem uma natureza a priori dependendo da hipótese. Nas hipóteses excepcionais em que ele se enquadrar como tributo, ou pq a lei expressamente quis assim ou pq no plano concreto ele passou a ser compulsório, fático, ele poderá continuar a ser cobrado, pelo menos sem violação ao principio da liberdade de trafego pq houve uma ressalva.

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O constituinte não quis dar uma natureza priorisitca de tributo ( taxa ) ao

pedágio, quis apenas que nas hipóteses em que venha a ter essa natureza ele possa ser cobrado sem que se alegue a violação do principio da liberdade de trafego. Nota : O mInistério Publico quando quer impugnar um pedágio, nunca poderá sustentar que este tenha natureza tributária, pq se sustentar isso perde a legitimidade. O MP não tem legitimidade para discutir tributo em ação coletiva. E se disser que é tributo não vai poder usar CODECON, somente o Código Tributário e a CF. Dizendo que não é tributo, ele ganha a possibilidade de defesa dos consumidores, pq. quem paga pedágio passa a ser consumidor pois a relação é contratual. Além dele ganhar legitimidade, ainda ganha o CODECON, que é ótimo para o consumidor. Recapitulando: Já vimos os Princípios da Legalidade, Isonomia, Irretroatividade, da Anterioridade, da Capacidade Contributiva, da Vedação de Confisco, da Liberdade de Trafego. Vamos ao nono. Nota: O STF tem julgado de 1991 de uma das turmas que ela acolhe definindo assim: Pedágio. Natureza jurídica: Taxa. Trata-se de um julgado de uma das turmas, ou seja somente três membros dos onze julgaram ali. Trata-se de um julgado de Recurso Extraordinário em que foi apreciado um pedágio em específico. Então, o professor não poder dizer que o STF entende que o pedágio é um tributo. O que ele pode dizer é que O STF admite que o pedágio possa ter uma natureza tributaria. Pq. tem os outros, os mais radicais, que dizem que o pedágio não é tributo nunca, é sempre preço publico. A única coisa que o professor pode afirmar a partir desse julgado é que o STF admite que o pedágio possa ter natureza tributária, não podendo afirmar que o STF entende que todos os pedágios tem natureza tributária, pq se ele tiver esse entendimento, acabou o pedágio. Nenhum pedágio mais vai poder ser cobrado. 99% dos pedágios são cobrados com um pressuposto, aumentados por ato da própria concessionária respaldado em contrato, não tendo lei, anterioridade, não tendo nada ali. Se dizer que pedágio é tributo, acabou. Acabou o pedágio, e o professor acha muito difícil que o STF entenda dessa forma.

O nono principio a gente chama não chama de principio mas na realidade não deixa de ser. É uma limitação do poder de tributar, é um principio mas restrito ao ramo da Imunidade Tributária. Se alguém falar Principio da Imunidade Tributária não terá problema, mas normalmente o titulo que os autores mais utilizam é Imunidade Tributária.

Imunidade Tributária - É o obstáculo decorrente da Constituição Federal a incidência da regra jurídica de tributação. A imunidade tributária concorre no desenho constitucional para delimitar a competência tributária.

PODER DE TRIBUTAR Entidades da Federação Entidade Tributária

Federação A repartição do poder de tributar é feita pela CF através do Instituto da Competência tributária. O poder está repartido, cada entidade tributária tem uma parcela desse poder, uma medida de poder que é a competência tributária. Essa é a primeira delimitação do poder. Aliás, a competência ( judiciária, legislativa, etc) em qq esfera é

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naturalmente a limitação do poder . Pq. ao dizer que um Município tem competência de tributar a prestação de serviço, está se dizendo implicitamente que a União e o

Estado não podem tributar sobre esta prestação. Da mesma forma, o Município não pode tributar sobre circulação de mercadoria pq não é prestação de serviço e não está sob sua competência.

O que é Imunidade? A Imunidade também limita o poder de tributar, só que ela imita o poder mediante finos recortes que realiza na própria competência tributaria. E se eu pegar uma regra de competência como a do IPI e disser: A União pode tributar os produtos industrializados. Exemplo: O sapato ( produto industrializado) – matéria prima ( produto não industrializado) . Em principio, o sapato é um caso de incidência tributária, industrializar sapato é hipótese de incidência de IPI . Já trabalhar com a matéria prima não é hipótese de incidência de IPI pq matéria prima não é produto industrializado. Não foi submetida a condicionamento, prensamento, etc. Matéria prima é a matéria em estado bruto, hipótese de não incidência. Precisamos de alguma lei que diga que a matéria prima é uma hipótese de não incidência? Não . Ela é uma incidência simples pq. decorre da própria regra de competência que não dá competência à União para tributar a matéria prima através de IPI.

O livro. O livro não é um produto industrializado? Então, a simples leitura da regra de competência o livro estaria dentro. Mas o que a imunidade faz? Faz a sintonia fina na regra de competência. É como se a CF dissesse assim: Eu dou competência a União para tributar os produtos industrializados em um artigo e no outro diz: A União não pode tributar o livro. E como é que conjugamos os dois artigos? A União tem competência de tributar os produtos industrializados à exceção dos livro. Logo, o que a imunidade faz é um recorte na competência suprimindo o poder de tributar em relação ao objeto ou a pessoa imune. De forma que nós temos um desenho constitucional novo da competência. O que faz a imunidade, então? A imunidade concorre para delimitar a competência de maneira que a imunidade é a delimitação de competência. Se competência é medida de poder, a imunidade é a limitação de poder. Se pela regra de competência simples a União parecia que poderia tributar o livro, foi necessário uma regra seguinte imunizante para definir certos aspectos onde aquela competência estará vedada. Não pode a União tributar o livro, pq? Pq. ela não tem competência para tributar o livro. Mas vc pode perguntar? Mas o livro não é um produto industrializado? A União tem competência para tributar produtos industrializados. Sim, mas as regras de competência tem que ser interpretada conjuntamente com as regras imunizantes. A Constituição deu competência à União para tributar os produtos industrializados, mas em uma regra imunizante recepcionou o livro. De alguma forma foi atingido o calculo original de competência no momento em que foi interpretado conjuntamente os dois dispositivos. Disso tudo o que podemos resumir? Que o livro é uma hipótese de não incidência. Mas é igual a matéria prima? No plano fático, sim mas no plano jurídico, não. A matéria prima é o caso de não incidência simples pq. a simples regra de incompetência afastou a matéria prima por não ser ela um produto industrializado. O livro é uma não incidência qualificada, pq foi preciso uma regra imunizante para afastá-lo do campo de incidência original do IPI. Praticamente, tanto a matéria prima como o livro são casos de não incidência. O tributo não pode incidir. A matéria prima é uma não incidência simples,o livro é uma não incidência qualificada. É como muitos chamam a Imunidade Tributária – Não incidência tributária. Significa que se não fosse uma segunda regra imunizante, aquela hipótese seria de incidência pq estaria encaixada na regra de competência. O livro é hipótese de incidência por falta de competência tributária. Falta de competência em razão de um preceito imunizante. O que significa que a Imunidade Tributária é a hipótese da limitação do poder de tributar. A Imunidade Tributária está sendo estudada juntamente com os princípios constitucionais tributários pq é limitação do poder de tributar e não é à toa que as principais imunidades estão no inciso VI do artigo 150 da CF/88.

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Mesmo artigo que estamos estudando desde o inicio como definidor das limitações do poder de tributar.

Quando perguntarem para vcs: Qual a diferença de Imunidade Tributaria e Isenção Tributária? Não respondam de cara que a Isenção decorre da lei, a Imunidade decorre da Constituição. Esta resposta não aborda o cerne da questão. Pq a Imunidade está na Constituição e a Isenção está na lei? Vc vai distinguir os institutos em razão da forma mediante a qual eles vêem ao mundo jurídico ou em razão de sua essência? O que é mais relevante? É claro que é em razão de sua essência. Pq. a Imunidade está na Constituição sempre e vc nunca vai encontrá-la na lei? Pq a Imunidade é a limitação do poder de tributar. Pode o poder de tributar, que tem sede constitucional, ser limitado pela lei? Claro que não. Quem faz a limitação do poder de tributar é a constituição. Por isso é que as normas sobre o poder de tributar são normas materialmente constitucionais. Tem que estar na Constituição . Integram a estrutura fundamental do Estado. E a Imunidade é uma delas. Como vc responderia esta questão? A imunidade é limitação do poder de tributar , o que significa que onde houver Imunidade não haverá competência tributária. Daí pq a imunidade ter que estar sempre na Constituição. Não há Imunidade tributária fora da Constituição pq não há limitação do poder de tributar fora da Constituição. Já a Isenção não é limitação do poder de tributar. A Isenção é liberalidade que a Entidade tributária faz, se quiser. Pq. se ela não quiser ela não faz e se quiser e depois não quiser mais ela refoga a isenção. Pq. ela pode fazer isso tudo? Pq ela tem competência. Se a entidade tributante quiser isentar o sapato, ele sai da regra de competência? Não, continua lá. Só que nenhuma entidade é obrigada a legislar. E não seria ela obrigada a legislar por inteiro, podendo legislar pela metade. A União pode dizer por lei: Eu vou tributar todos os produtos industrializados menos o sapato. Ela pode? Pode. Quem pode mais pode menos. Quem pode tributar pode isentar. O sapato está fora da competência? Não . Está dentro . Tanto é que no futuro ela pode revogar a isenção do sapato e voltar a tributário. Pq? Ela tem competência tributária. Só quem pode tributar é que pode isentar. Pode a União dizer: Estou isentando a matéria prima de IPI. O que ocorre quando a União determina isso? Matéria prima pode ser tributada pelo IPI? A União tem competência para isso? Não. O que estamos representando? Uma isenção imprópria. Não é propriamente isenção é uma não incidência declarada pela lei que deu o nome de isenção pq quis pois não é tecnicamente uma isenção . Vc só pode isentar o que vc pode tributar. se vc não pode isentar matéria prima, deixa ela quieta. Sabe pq a União faz isso as vezes? Cretinice . A matéria prima é muito clara mas há hipóteses em que estão na linha divisória. Ai ela diz que está isentando. Para incutir na mente do contribuinte o seguinte: Olha vc não está pagando o tributo porque eu não quero, pq.é uma liberalidade minha, pq. no dia em que eu quiser vc vai pagar. Aí, daqui a dez anos ela passa a tributar e os contribuintes acabam acreditando que realmente estavam beneficiados por um favor. Que era uma isenção que ela revogou. Na verdade não era uma isenção nada. Era uma isenção imprópria. Ela tava simplesmente declarando uma não incidência . Era uma forma de criar um artifício mental para minimizar uma briga posterior que ela possa ter.

Isenção não afeta a competência, ao contrario, pressupõe a competência. essa é a distinção básica dos institutos. Enquanto a isenção pressupõe uma tributação previa ( vc só vai isentar aquilo que vc já tributava), pressupõe competência tributária. A Imunidade ao contrário, afasta a competência tributária. O exemplo típico é o sapato. Vc pode isentar o sapato de IPI, mas não posso imunizar o sapato de IPI. Pq? quem imuniza é a Constituição e essa não imuniza o sapato. Agora, eu o legislador posso isentar o sapato. Não posso imunizar mas posso isentar. E o livro? Eu o legislador posso isentar o livro? Posso, mas é inócuo. Pq. já não há competência para tributar o livro. Isentar o livro não faz a menor diferença. Não estou prejudicando o contribuinte. Agora, eu posso como legislador tributar o livro? Não. Pq. eu não tenho competência para isso. Livro é hipótese de imunidade. Sapato é hipótese de isenção, no exemplo é claro.

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Você vai folhear a Constituição e não vai encontrar nenhum dispositivo que

fale sobre imunidade tributária. Porque imunidade é um termo doutrinário. É discutível até no campo doutrinário. A maioria entende que qualquer obstáculo constitucional na incidência do tributo merece a denominação de Imunidade. Há alguns outros autores que defendem que esse título Imunidade é reservado àqueles obstáculos que preservam os direitos humanos que tutelam liberdade fundamental, mínimo existencial. Certos obstáculos constitucionais são conjunturais decorrentes de aspectos econômicos, opções que o legislador poderia até não ter tomado que aí não seriam propriamente imunidade e sim incidências * desqualificadas* . O STF adota a tese que todo obstáculo constitucional é imunidade tributária e é isso que iremos adotar também.

De que forma a Constituição afasta a incidência do tributo? De várias formas vernacular. O artigo 150, VI diz : É vedado instituir impostos sobre : por exemplo: templos de qq. culto. Então como é que ela afastou a tributação? Dizendo: é vedado instituir impostos sobre templo de qq culto. Essa forma de se expressar nem sempre será a mesma. Vejamos outra. Artigo 153, δδδδ 3o., III, da CF sobre o IPI - “não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior”. Essa imunidade é expressa dessa forma. O IPI NÃO incidirá sobre o produto. Não incidirá é uma expressão muito usada. Mas há várias outras. Da assistência jurídica gratuita. Artigo 5o. LXXIV – “ O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita ao necessitado.” Onde está a imunidade, onde está afastando a cobrança de taxa dos necessitados, em que expressão? GRATUITA. O quê é assistência jurídica gratuita? É não cobrar nada. Tanto para despesas profissional quanto pelas custas do processo. Outro exemplo: Artigo 195, δδδδ 7O - “são isentas de contribuição para seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei.” Em principio, isso seria isenção? A Constituição revela isenção? Não. A Constituição coloca obstáculos. Dizer que as entidades beneficentes estão isentas de contribuição é dizer que elas têm um campo de força, sobre elas não pode recair contribuição para seguridade social. O que é isso? Imunidade. Ser isenta quer dizer a mesma coisa que não incide contribuição sobre ela, ou, são exoneradas. Não se impressionem com os vocábulos utilizados pelo constituinte pq. eles não vão usar o vocábulo Imunidade. Sempre que vc puder inferir algum obstáculo na Constituição a incidência do tributo, vc estará diante da Imunidade. Na próxima aula veremos a Imunidade uma a uma. Direito Tributário 15.05.03

Iremos falar sobre Imunidade Tributária. Já vimos o sentido, o alcance, a amplitude da expressão imunidade tributária, o quê ela significa para o direito tributário. Hoje teremos que analisar as principais imunidades constantes na nossa Constituição. As principais imunidades estão no artigo 150, VI da CF:

“Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios: VI – instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituíeis de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”

A primeira imunidade que iremos estudar é a Imunidade “uns dos outros”, Recíproca. A Imunidade Recíproca que protege o patrimônio, renda e os serviços das

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entidades federativas contra tributação via imposto. Uma entidade não pode tributar através de imposto a outra. Uma entidade federativa não pode tributar a riqueza da

outra. Pq. o imposto é um tributo cujo fato gerador não está atrelado a atividade estatal especifica. O fato gerador do imposto é um fato do individuo. É manifestar riqueza através de vinculação direta e pessoal de um fato previsto na lei com necessário suficiente ao nascimento de uma obrigação tributária. Ser proprietário do veiculo, prestar serviço, importar bens, etc. São fatos do indivíduos, do próprio contribuinte que exteriorizam riqueza. A entidade federativa vinculando a um desses fatos exteriorizadores de riquezas não pode tributada através de imposto por outra. Porque a CF criou a Imunidade Recíproca ? O que se pretende tutela com a Imunidade Recíproca? A Federação. O principio federativo. O pressuposto da federação é uma harmonia entre as entidade da federação, uma autonomia das entidades federativas. Para que a federação exista e se mantenham é necessário que as unidades federativas sejam autônomas. As hipóteses de violação da autonomia da unidade federativa são excepcionais. Na verdade, a Imunidade Recíproca é uma proteção da federação. Imagine se uma federação pudesse instituir impostos sobre outros. Haveria uma guerra fiscal literal. Diriam: Ah, vc está tributando a minha renda, eu vou tributar seu patrimônio de forma pesada. Pronto, estaria instalado o caos. A Imunidade Recíproca é uma expressão da forma federativa de Estado. Pq. a Imunidade Recíproca se restringe aos impostos? Porque o imposto é que é um tributo não vinculado, que se restringe simplesmente sobre a manifestação de riqueza do contribuinte. Pq a Imunidade Recíproca não se restringe a taxa, embora alguns autores temem querer estender a taxa? Pq. a taxa e contraprestacional. Se vc impede um ente que desempenha uma atividade estatal de exigir a taxa que é contra prestação do outro ente da federação, vc na realidade está prejudicando aquele que desempenhou a atividade e não está tendo a contra partida. Se o município recolhe o lixo da receita federal pq ele não pode exigir da União, que mantém a justiça federal, a taxa de coleta de lixo? Quer dizer que o município é obrigado a trabalhar de graça para União? Ai sim, vc teria violação de autonomia do Município que estaria prejudicado. É possível que o Município não cobre a taxa de lixo, mas por liberalidade, por isenção. O legislador municipal pode achar por bem não cobra a taxa de uma entidade federativa. Por exemplo: A União editou a lei de custas da justiça federal dizendo que não cobra taxa judicial da entidade fazendária que litigar na justiça federal, ou seja, se o Município ou o Estado ou qualquer entidade de direito publico que quiserem litigar na justiça federal não pagarão as taxas judiciárias. Pq? Pq. é uma isenção legal. A norma isentou a entidade fazendária. Mas isso se tratando de Taxa, não há imunidade. Há na realidade uma isenção que decorre da vontade exclusiva da entidade tributante. Se quiser tributar, pode.

Para ilustrar: A lei da justiça federal exige a taxa judiciária apenas de um tipo de entidade que são os Conselhos de Classe, tais como: CREA, CRO, etc. Pela lei tem que pagar. Como são entidades autárquicas, são pessoas de direito publico. Há uma lei, o professor não sabe bem qual o número, pretendeu transformar esses conselhos em pessoas jurídicas de direito privado, tendo natureza de autarquia federal como a OAB, que é um “conselhão” só que de advogado. Esse lei pretendeu transformar, não a OAB pq. tem lobby, os Conselhos como pessoas jurídicas de direito privado. O Supremo veio e canetou. NÃO PODE. Pois esses Conselhos desempenham o poder de polícia sobre as classes, profissões e é insuscetível de denegação a iniciativa privada. Desta feita, os Conselhos mantiveram a personalidade jurídica de direito publico.

Percebemos então que a Imunidade Recíproca é necessária numa sistema de

unidade federativa como o nosso. Qual é a conseqüência pratica disso? Vamos no artigo 60, δδδδ 4o , I, :

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“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado.”

Uma EC que suprima a Imunidade Recíproca será uma Emenda que tende a abolir

a forma federativa pq a forma federativa pressupõe a Imunidade Recíproca , se vc restringe a Imunidade Recíproca, ainda que em relação a um único tributo, vc está tendendo a abolir a forma federativa. O Supremo disse isso quando a EC no. 03/93 deu competência a União para instituir o IPMF ( Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira ), pouca gente sabe que a CPMF surgiu da IPMF, e disse que o IPMF poderiam incidir sobre movimentação financeira de Estados e Municípios. Ou seja, a EC no. 03 feria a Imunidade Recíproca. O STF fulminou esta emenda exatamente por alegar risco do art. 60, δ 4o., I porque a Imunidade Recíproca não pode ser abolida nem em relação a um único imposto por ser ela uma expressão do pacto federativo. A Imunidade Recíproca se estende às Autarquias e Fundações Públicas. Seria abrangente da fazenda pública. Fazenda pública é o termo que, de alguma forma, abrange a administração direta e indireta, administração autárquicas e fundações . Se formos ao δδδδ 2o. do artigo 150, vc encontrará a extensão da Imunidade Recíproca às Autarquias e Fundações. É uma extensão condicional, vejamos pq.: Artigo 150, δδδδ 2o.: “ A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.” Ou seja, Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo poder público, também têm imunidade quanto o seu patrimônio, venda ou serviço, mas desde que o patrimônio, a renda e o serviço estejam relacionados às suas atividades essências ou as delas decorrentes. Exemplo: O INSS é uma autarquia federal não é? O Banco Central também, não é? Um imóvel de uma dessas duas autarquias que esteja abandonado está servindo à alguma atividade essencial ou decorrente ? Não, então não terá imunidade. Um imóvel que guarnece a superintendência regional do INSS está vinculada a sua entidade essencial? Está, portanto, esse imóvel não sofre incidência do IPTU, estará com um escudo protetor afastando-o da tributação. É preciso que esteja relacionada de alguma forma com a atividade essencial. A jurisprudência tem sido muito liberal com estas unidades, por exemplo, o que vc acham do INSS investir em imóveis? O INSS na realidade é uma seguradora, mutatis mutandis, ou seja, capta dinheiro através de contribuições e dotações orçamentárias e tem que administrar aquele dinheiro pq vai precisar daquele dinheiro para poder pagar benefícios. No momento em que ele está captando mais do que ele está pagando de beneficio, ele tem que investir este dinheiro ( se inclusive, estivesse investindo bem, ele estaria melhor do que está hoje ), mas enfim, o INSS investiu durante algum tempo em imóveis, por exemplo, no RJ o INSS tem um monte de imóveis. Investimento que ele fez. Se por exemplo vc tive dinheiro como Romário, vc aplicaria todo o seu dinheiro no mesmo fundo? Ele tem mais de 100 imóveis na Barra, pq? Tem um lançamento, o imóvel está na planta, ele vai lá e compra 10. Tem outro, ele vai lá e compra 5. Quando o imóvel está pronto ele vende e ganha 100%. O INSS é a mesma coisa. O que ele faz com esses imóveis? Se ele administrar bem ele ganha dinheiro com esse imóveis, se administrar mau, perde. Certos imóveis o INSS aluga a particulares. Tem um prédio no centro do Rio que do INSS que tem todas unidades alugadas. Aí se pergunta: Esse imóvel que é de propriedade do INSS está imune a incidência de IPTU? Responderam: Não. Pq. não? Pq. não está relacionada a atividade essencial dele. Está alugado a particular, não está afetado, então não se beneficiaria da imunidade. O professor até concorda com a resposta dada mas, o STF não por entender que o imóvel está alugado para produzir renda para que essa renda seja utilizada para o seguro social. Qual é o equivoco da interpretação do STF? Há dois

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tributos aí, o imposto sobre a renda e o imposto sobre o patrimônio, é claro que o imposto sobre a renda não pode incidir porque efetivamente a renda é voltada para o

seguro social, agora, o imposto sobre o patrimônio não tem nada a ver com a renda produzida por ele. O STF tem sido muito liberal, então, não fique com a crítica do professor, fique com a posição do STF que entende que imóvel alugado por autarquia tb se beneficia da imunidade. O STF agindo assim vai acabar com a restituição constitucional, pq então quando é que não vai ter então a imunidade? Se o INSS não faz nada que não seja, em última analise, diretamente ou indiretamente voltado para o seguro social, ainda mais ultimamente que está quebrado. O STF está dando uma “forcinha” para melhorar as finanças do INSS, só pode ser. Mas, com isso, se estende a autarquias e fundações em geral. Imóveis alugado de alguma forma está produzindo renda para a entidade desenvolver sua atividade principal, pode-se dizer que ele esteja relacionado com a atividade essencial. Tá bem, é a posição do STF é a posição que vcs deverão adotar, pq é a posição do guardião da CF. Existe uma máxima que diz : A Constituição é aquilo que o Supremo diz que ela é. Em uma prova, sempre escolha a posição do Supremo. O grande problema dos concursos hoje em dia é que não basta saber a matéria. Tem que saber a matéria na visão do STF e do STJ. Ai é que entra a pesquisa de jurisprudência que deve ser constante. Pergunta: Esse exemplo do INSS com relação a imóveis, e se fosse aplicação financeira? Resposta: A jurisprudência tem entendido que não, apesar da aplicação financeira não ter nada a ver com a atividade fim do INSS. Eles dizem o seguinte: vcs querem o quê? Que eles coloquem o dinheiro debaixo do colchão. Inclusive essa jurisprudência da aplicação financeira não vale só para o INSS, vale para todas as entidades imunes que veremos no futuro. Claro que há controvérsia, mas o que está a jurisprudência que está dominando é esta, na dúvida, sejam liberais. Se vc não souber o que o STF acha é muito possível que ele seja liberal. Quando vc tiver diante de uma questão de prova objetiva, marque a posição mais liberal. Há algumas coisas curiosas, estava dando aula e a aluna perguntou: Professor , não existe taxa de serviço, não é? Só existe taxa de policia, não existe taxa de serviço, não é mesmo? E o professor disse: Vc está afirmando isso ou está me perguntando alguma coisa? E a aluna respondeu: - Não,pq eu aprendi assim! O professor responde: - Não sei o que está acontecendo, pois, se vc abri a CF vc verá que está assim : Taxa em razão do exercício do poder de policia ou em razão de prestação de serviço publico. Como, não tem taxa de serviço? O seu professor pode ter uma tese de que a CF deveria somente prever taxa de serviço. A tese dele é que a CF está errada. O professor acredita que a aluna tenha entendido errado... . HÁ TAXA EM RAZAO DO EXERCICIO DO PODER DE POLICIA OU EM RAZAO DE PRESTAÇAO DE SERVIÇO PÚBLICO. Retornando, na dúvida sejam liberais, considerando a exceção que nos iremos ver. Iremos ver as exceções à Imunidade Recíproca. As exceções estão previstas no δ 3o. do artigo 150 da CF. Vejamos: “ As vedações do inciso VI, a, ( IMUNIDADE RECÍPROCA )e do parágrafo anterior ( EXTENÇAO AS AUTARQUIAS E FUNDAÇOES PÚBLICAS) não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviço, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contra-prestação o ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel. “ Vejamos por parte: Não há imunidade quando o patrimônio, renda ou serviço estejam relacionados com exploração de atividades econômicas submetidas às regras de direito privado. Se o patrimônio está relacionado com a exploração de uma atividade econômica regida por normas de direito privado, não há imunidade. Por exemplo, se a

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União tem um bem publico mas cede esse bem público para que uma entidade privada utilize na exploração de uma atividade econômica, não há mais imunidade.

Por quê? Porque isso violaria o principio da livre concorrência. Seria muito fácil ter uma benesse indevida, bastaria vc conseguir utilizar um órgão publico para explorar uma atividade econômica. Vc já estaria exonerado do tributo sobre aquele imóvel . A União por exemplo instituiria uma empresa estatal, cederia a esta estatal um bem dela para que a estatal pudesse ter uma benesse. Estatal pode ter benesse? Vamos lá no artigo 173, δδδδ 2o. CF/88 : “ As empresas públicas e as sociedade de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” Pergunta: Estatal pode ter benesse? Não . Imunidade não é um privilégio fiscal? Sim. As outras entidades privada têm imunidade? Não . Então, sociedade de economia mista e empresas públicas não podem ter imunidade nem mesmo se tiverem utilizando um patrimônio cedido pela União. Ou seja, em se tratando de patrimônio, renda ou serviço, titularizado por uma entidade federativa mas empregado com finalidade econômica, não haverá imunidade por força da livre concorrência ( art. 170, IV , CF ). Pergunta: A Petrobrás não tem imunidade? Resposta: Claro que não. Essa seria a primeira exceção. Vejamos a seguinte: Não haverá imunidade se o patrimônio ou serviço estiver sendo prestado mediante contraprestação, pagamento de preços ou tarifas feito pelo usuário. Por exemplo: O Estado não presta um serviço de fornecimento de água e esgoto? Esse serviço que o Estado presta não é remunerado pelo usuário ? Então o município pode tributar através do ISS . Se o serviço desempenhado pela pessoa jurídica de direito público é remunerado, pode o município tributar através de ISS. Pq já está havendo uma contra partida por parte do usuário. E pq. mais ainda? Quem irá arcar mais ainda com aquela carga tributária? O pobre do usuário. Então vc não irá onerar a pessoa federativa pq. como ela está exigindo uma contrapartida, certamente embutirá no custo do serviço a margem tributária para que aquela contrapartida seja arcada efetivamente pelo usuário. Para entidade federativa não há prejuízo. Pergunta: O serviço de água e esgoto, estadual, o município tributa ISS? Sim. E, finalmente, não haverá imunidade para exonerar o promitente comprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel. Essa é uma exceção casuística. O que ocorria no passado? A União prometia vender um bem público a um particular, celebrava uma promessa de compra e venda a um particular . O particular começava a pagar as prestações. Quando quitava o pagamento daquele bem, o particular não tinha interesse em celebrar a escritura definitiva pq. enquanto a promessa de compra e venda estivesse rolando ele não estaria pagando IPTU. Pq. ? A promessa de compra e venda não transfere propriedade. Continuaria sendo proprietária a União, imune. O que essa disposição quer dizer é o seguinte, quando o bem público é objeto de promessa de compra e venda à particular ele perde a imunidade e o particular passa a ser o contribuinte do IPTU. Este, promitente comprado, não fica exonerado da obrigação de pagar imposto relativamente ao imóvel. A súmula 74 do STF diz: O imóvel transcrito em nome da autarquia, embora objeto de promessa de compra e venda à particulares, continua imune de impostos locais. É compatível com a CF/88? Não. Já não era compatível com a CF passada. A CF passas já tinha a mesma regra da CF atual tem. Então a súmula 74 está prejudicada. Nós temos inclusive uma súmula seguinte, já no sentido da nova CF, Súmula 583 que diz: “promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte de IPTU.” Ou seja, o imóvel perde a imunidade e que será o contribuinte será o promitente comprador, ainda que não seja o proprietário ( no caso, ainda seria a Autarquia ). Então, a promessa de compra e venda retira o manto da imunidade do bem

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público, passando a ser contribuinte do imposto que onera aquele bem o promitente comprador que é o particular.

Qual é a única hipótese em que a promessa de compra e venda não retira o manto da imunidade do bem público? Quanto o promitente comprador é um outro ente público. Que também tem imunidade. Estará saindo de um patrimônio público para outro patrimônio público. Isso é uma boa questão de prova. Quem se lembra o quê é imposto indireto? É aquele que recai sobre o contribuinte mas o contribuinte tem a possibilidade de transferir o ônus econômico do tributo a um terceiro que acaba sendo chamado de contribuinte de fato. Pq. acaba suportando o ônus econômico, o quê é o caso típico do ICMS. Um terceiro, consumidor, quando paga o preço de uma mercadoria , na realidade, está ressarcindo ao comerciante o valor do ICMS que ele embutiu no preço da mercadoria. Porque é contribuinte de fato? pq. é o que suporta o ônus da tributação, mas não significa que esteja na relação tributaria, por isso que não é contribuinte de direito e de fato. O comerciante é o contribuinte de direito. No imposto indireto é possível que o contribuinte de fato seja o poder publico. O poder publico pode comprar mercadoria? Não compra papel higiênico entre outra coisas? O ente nesse momento está sendo contribuinte de fato, pq está pagando a mercadoria com o preço do ICMS embutido. Pode a União alegar a imunidade tributária para que não incida ICMS na operação de venda de mercadoria para que ela não seja contribuinte de fato, não suporte ônus econômico da tributação? A imunidade alcança o contribuinte de fato? No passado o STF dizia que sim, hoje ele diz que não. A imunidade é só para o contribuinte de direito. Se o poder publico é um mero contribuinte de fato, consumidor, que suporta o ônus econômico da tributação, ele não é contribuinte de direito e não pode invocar imunidade.

Passaremos para a próxima Imunidade que é a prevista no artigo 150, VI, b , a Imunidade dos templos de qualquer culto. Diz a CF. : “É vedado instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto. “ Pq. a CF se preocupou em dar imunidade a templo de qualquer culto? Para garantir a liberdade de credo previsto do artigo 5o, VI da CF. Não existe mais religião oficial, pelo menos no mundo ocidental. Acompanha a liberdade de crença a imunidade dos templo de qq culto. Uma das forma de vc inviabilizar indiretamente determinadas religiões poderia ser através da imposição de impostos. Não somente sobre elas pq violaria a isonomia , mas aquelas que não tivesse um grande poderio econômico ficariam inviabilizadas. Portanto, a imunidade que garante a imunidade aos templos de qualquer culto, tb. poder ser enquadrada como uma cláusula pétrea. Pq. está tutelando um direito fundamental que é a liberdade de crença.

Se vc for 60, δδδδ 4o.,IV, iremos encontrar : “ Não será objeto de deliberação tendente a abolir: IV ) Os direitos e garantias individuais. “

O que significa a imunidade do templo? Seria só do edifício que guarnece a igreja,

a casa de oração, terreiro de umbanda, mesquita? O δδδδ 4o. do artigo 150, nos ajuda a responder essa questão: “ As vedações

expressar no inciso VI, alínea b e c, correspondem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidade nelas mencionadas. “

Ou seja, a imunidade dos templos compreendem, o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as suas atividades essenciais. É possível o município tributar através do ISS a missa? O batizado? A extrema-unção?

Responsta: Não. Trabalho religiosos, a edificação que guarnece a igreja, o templo, a renda, etc. , nada disso pode ser tributado. A Igreja Universal do Reino de Deus que tem um número absurdo de templos em todo o mundo, tem imunidade aqui no Brasil. A rede Record que é do Bispo Macedo tem imunidade? Não, porque está envolvida em uma atividade econômica que visa lucro. É preciso separar o joio do trigo. Por isso é que

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o parágrafo é claro ao dizer que correspondem somente ao patrimônio, renda e aos serviços relacionados com as finalidades essências ...

Retomando a decisão do STF, da mesma forma trata as questões dos templos de qualquer culto. O Supremo diz que imóvel alugado também é imune, assim com ele diz com relação às autarquias, então, embora o imóvel não seja um templo, esteja alugado a particulares também é imune. O Município do Rio ficou “pau da vida”, brigou pq. tem ordens religiosas que têm diversos imóveis no Rio, por exemplo a Ordem do Carmo, que tem vários imóveis valiosíssimos no centro Rio alugados para escritórios. A posição do STF permanece também nesta questão pelos mesmos motivos que alcança as autarquias e entes públicos, pq de alguma forma está produzindo renda para a entidade religiosa. Da mesma forma, as aplicações financeiras, bazares, etc. .

Por exemplo, estacionamento. No centro do Rio há muitos estacionamentos de propriedade das igrejas que são explorados por administradoras. Utilizados tanto pelos fieis que vão a missa quanto por tantos outros. O estacionamento é um serviço. Incide ISS sobre o serviço de estacionamento? É claro que sim, pq quem está prestando o serviço é a administradora que é uma entidade econômica com fins lucrativos e não a igreja. E o imóvel anexo, ao lado da igreja, utilizado como estacionamento, haveria a incidência de IPTU? Estando relacionado à atividade fim, pois se não tiver onde estacionar os fieis não vão a igreja, a resposta será não. Isso se a própria igreja fizesse essa administração, ainda que cobrasse alguma quantia para manter funcionários garantindo a segurança dos automóveis, não seria cobrado o imposto. Já com uma empresa explorando uma atividade econômica não pode, pq. senão, a empresa estaria sendo beneficiada não suportando os custos de uma tributação que normalmente os inquilinos suportam. O professor acha que essa posição é a mais viável. Se a igreja está administrando o estacionamento, cobrando somente para manter funcionários para a vigilância, não está com finalidade econômica. Agora, se ela transfere para uma entidade privada, não pode haver imunidade. Essa é a posição do professor podendo os alunos discordarem.

Pergunta: Alguns imóveis na Gloria, somente podem ser modificados mediante um pagamento de um percentual a igreja. Resposta: Isso é enfiteuse, é outra história.

Há uma discussão antiga sobre a casa do padre, do pároco, do pastor. No passado havia uma discussão, aqueles doutrinadores entendiam que a casa do padre, pároco e do pastor estavam imunes a incidência de IPTU, de um outro lado, outros entendiam que não, achavam que não estariam imunes porque não eram imóveis relacionados à atividades religiosas. Prevaleceu a primeira posição. Se a casa do padre é uma dependência anexa e não está voltada para uma atividade econômica, tb. alcançará a imunidade. Essa é uma discussão romântica, por quê? Se hoje o STF diz que o imóveis alugado pela ordem religiosa está imune, que dirá do imóvel entregue para o padre, pastor ou pároco morar. As ordem religiosas se beneficiam da imunidade, mesmo estando alugado, que dirá se tiver alugado para um padre. Na realidade não faz diferença quem está alugando o imóvel.

Se a igreja alugar o imóvel do particular não terá imunidade pq? A imunidade é do contribuinte de direito, aquele que está na relação tributária. No caso do IPTU quem é o contribuinte? O proprietário. Se o proprietário não tem imunidade e a igreja alugar o imóvel, não tem imunidade alguma. Ela poderá por contrato dizer ao proprietário para não transferir o IPTU por ser uma igreja, mas se o cara não aceitar, paciência, a igreja terá que arcar, não com o IPTU, mas com o aluguel aumentado pela cota do IPTU. o contribuinte é o proprietário. Alugar imóvel para entidade imune, não faz desse imóvel imune. A imunidade é do contribuinte. Vale a mesma conclusão do imposto indireto. Uma entidade que, em tese, tem benefícios fiscais, não pode gozar da imunidade pelo fato de estar repercutindo nela o ônus econômico de alguma tributação. Essa imunidade é subjetiva, tem que saber quem é o contribuinte e se ele se insere no rol dos beneficiados.

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Vamos para a imunidade da letra c – Art. 150, VI, c da CF A imunidade

prevista na letra c é a imunidade que protege três tipos de entidade. Primeiro os partidos políticos e suas fundações, segundo, as entidades sindicais dos trabalhadores, terceiro, as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, vejamos o artigo:

“É vedado instituir imposto sobre: c) patrimônio, renda ou serviço de partidos

políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

Essa imunidade também integral àquelas relacionada no δ 4o. O parágrafo 4o. tb

condiciona essa imunidade a que patrimônio, renda ou serviço estejam relacionados com as finalidades essências dessas entidades.

Dos partidos políticos - Pq. os partidos políticos foram beneficiados pela imunidade do seu patrimônio, renda ou serviço relacionados às suas atividades essenciais? Primeiro pq. os deputados e senadores tiveram interesse. Qual a razão disso. Alguém lembra do temo da Arena e do MDB? A Arena era o partido do governo, dos militares e o MDB, que hoje é o PMDB, oposição ao governo. O fato é que, dois partidos políticos apenas, sem a possibilidade de criação de outros, não reflete um cenário para que a democracia floresça. Qual seria esse cenário? O pluripartidarismo, a liberdade ideológica. O pluripartidarismo tb tem previsão constitucional, art. 17 da CF. O artigo 1o , V da CF prevê o pluralismo político como principio fundamental da República. Não pode o poder publico impor impostos aos partidos políticos, pq. aqueles partidos com menor expressão econômica, menor força, ficariam inviabilizados, portanto, estaria indiretamente censurando a ideologia por eles adotadas.

Das entidades sindicais dos trabalhadores - Observem que a imunidade não é extensiva aos sindicatos patronais. Hugo de Brito Machado critica pq acredita que a CF/88 teria que ter estendido aos sindicatos dos patrões. Tb. é uma forma de proteger os hipossuficientes . Não os sindicatos que são riquíssimos. Mas os trabalhadores, com relação aos patrões, são hipossuficientes. Daí porque o constituintes se preocupou não apenas a lhes garantir a liberdade de associação, liberdade sindical ( artigo 5o, artigo 8o.da CF/88 ), mas também vedou a incidência de impostos sobre patrimônio, renda e serviço sobre essas associações de trabalhadores. É claro que também esta condicionado ao δ4o. – patrimônio, renda e serviço relacionados às suas atividades essenciais.

Pergunta-se : A AMPERJ , é uma associação dos membros do Ministério Público. O curso da AMPERJ está relacionado a atividade fim dela? Não. Portanto, não deveria haver imunidade com relação a esse serviço. E eles têm uma benesse que outros cursos não têm, uma benesse fiscal violando o principio da livre concorrência. Quem vai entrar na justiça contra eles?

Pergunta: Centrais sindicais ( CUT por exemplo ) pagam tributos? O professor não soube responder mais acredita que não. Porque, se os sindicatos dos trabalhadores está imune, pq. as Centrais não estariam se são a reunião de vários sindicatos? Não soube responder bem ao certo. Acha que tem imunidade mas não soube afirmar ao certo.

Instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos - Vcs acham que o Estado brasileiro desempenham bem as atividades de instituições de educação e de assistência social? Claro que não. O Estado brasileiro estimula instituições privada a desempenhar essas atividades dando em troca benefícios fiscais, qual seja : da imunidade tributária. A única coisa que o Estado pede em troca, exige, é que elas não tenham fins lucrativos, ou seja, o Estado diz: se vc se estabelecer com um apelo social forte, qualquer que seja o caso sem fins lucrativos, eu não vou exigir de vc impostos.

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Lembrando sempre o parágrafo 4o. – patrimônio, renda ou serviço relacionados com a finalidades essenciais. Alguns autores criticam o constituinte por ele ter exigido

que elas não tivessem fins lucrativos. Acreditam aqueles que o Estado é tão deficiente nessas áreas que mesmo as instituições com finalidades de lucro deveriam ser beneficiadas pela imunidade. Porque só assim vc teria como baratear ainda mais o acesso ao ensino, por exemplo. Nem todo mundo está disposto a se envolver com atividades filantrópicas, a fazer caridade. Tem pessoas que montam pq precisam de um ganha pão, precisa daquilo, e não seriam beneficiadas da imunidade pelo fato de ser uma entidade com fins lucrativo.

A imunidade é para as instituições de ensino que não tenham finalidade de lucro, ou seja, que não tenham sido criada para que os seus sócios aufiram lucros a partir dela. Não é que a entidade não possa ter lucro. Aliás, já que estamos falando de sem fins lucrativos, vamos perceber o seguinte: A CF fala de entidades sem fins lucrativos atendidos os requisitos em lei, essa lei que se refere a CF, é lei ordinária ou complementar? O dogma de que quando a CF exige lei complementar ela faz isso expressamente está correto, mas comporta exceções. Há hipóteses em que a CF não pede expressamente lei complementar mas pede implicitamente, que é a hipótese aqui. A natureza jurídica da imunidade é a limitação do poder de tributar. Artigo 146, II da CF – Cabe a lei complementar: II – regular as limitações constitucionais do poder de tributar. Então, uma lei que defina requisitos para que uma entidade goze de imunidade tributária não está regulando uma limitação do poder de tributar ? Está . Qual é o macete? Faça uma remissão no art. 150, C ao 146, II da CF. A lei é complementar por uma interpretação sistemática, o que houve na alínea c foi uma insuficiência literal do texto. O constituinte parou mas teria que ter inserido complementar de acordo com o que ele escreveu no 146, II . Tem outra remissão também para ser feita na alínea c. Qual é a lei que define os requisitos para que essas entidades sejam consideradas sem fins lucrativos? O CTN, artigo 14, que só pode ser alterado por lei complementar. Quais são esses requisitos? Inciso I - Não distribuir qualquer parcela de seus patrimônios ou de suas rendas a qualquer titulo – não é que não possa dar lucro, o que não pode haver é distribuição de patrimônio ou de qualquer coisa. Claro que as pessoas que trabalham nas instituições sem fins lucrativos têm direito a salário, o que não pode haver é distribuição disfarçada de lucro ou de patrimônio, tipo salário muito acima da media do mercado. Inciso II - Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. Ou seja, o lucro dessas atividades devem ser reinvestidos no Pais. Não pode sair. Inciso III - Devem manter escrituração de suas receitas despesas em livros revestidos de formalidades capazes de asseguras sua exatidão. Devem estar formalizadas para que o fisco possa, mediante uma atividade fiscalizatória, aferir se estão presente os dois requisitos anteriores. Se está havendo distribuição, lucro disfarçado, lavagem de dinheiro.

Pergunta : As sociedades protetora de animais é uma sociedade de assistência social? O professor não sabe responder em que se enquadra o objeto social de uma empresa que protegem os animais. Ainda que não seja, ela terá também imunidade, por utilidade publica, talvez .

Há na realidade varias benesses que não a imunidade. A imunidade é direcionada para as instituições de educação e assistência social. Embora que assistência social seja bem genérica.

Conselho: Vá ao site do STF e pesquise sobre imunidade.

Tributário – 21.05.03

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Estamos vendo Imunidade Tributária. Na aula passada vimos até a imunidade

da letra c). Falta agora a imunidade da letra d) . Vamos ver a Imunidade dos Livros, Jornais e Periódicos e o papel destinado a sua impressão. Vimos até agora a IMUNIDADE RECIPROCA - que beneficiam os entes da federação, com extensão às autarquias e fundações publicas; IMUNIDADE dos templos de qualquer culto; IMUNIDADE dos partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e assistência social e agora veremos a do livro. Qual a distinção dessas imunidades que já vimos para esta do livro? A do livro é objetiva. As Imunidades que já vimos é subjetiva, decorre da pessoa do contribuinte, ou seja, ser uma pessoa federativa, ser uma autarquia, ser um templo, uma instituição de educação. Agora, a Imunidade é objetiva, é do livro, não importando a quem pertença o livro, quem comercializa, quem importa, etc. Livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão. Porque a Imunidade foi conferida nesse caso? Para estimular a leitura, tutelar a cultura, a formação, educação. A intenção do constituinte foi de incentivar tudo isso. Por exemplo, baratear o livro. O que se pretende é baratear o livro, evitar a censura indireta aos meios de imprensa escrita. Notem que a Imunidade se estende ao papel. Porque? Pq. o jornal, livro e periódicos são feitos basicamente de papel. De nada adiantaria se desse imunidade a eles se não desse ao papel. A tributação do papel poderia inviabilizar o objetivo do constituinte. CUIDADO! A Imunidade do papel é condicionada. Não é qq. papel destinado a impressão do Livro, dos Jornais e dos Periódicos. Se vc comprar papel na papelaria para utilizar em sua impressora, irá incidir tributação nessa tributação. E aí vc pode disser: Ah, eu vou levar para casa para fazer um periódico... Não é bem assim ! A Imunidade do livro, jornal e periódico se justifica a que tipo de tributo? Se eu vendo livro o que eu pago, via de regra? ICMS. Isso se aplica a Apostila ( Apostila do Máster, por exemplo), pq. é um veiculo destinado a informação. Pode ser em forma de apostilado, livro, caderno, etc. Não é a forma, mas sim, o conteúdo que vai afastar a tributação. E se vc quiser importar?

Em 1988 vc podia inventar um livro que não fosse de papel? Não. Hoje tem? Tem. CD Room, disquete, etc. Alguém conhece e-book? - Existe uma teoria entre as pessoas que trabalham com papel que em 2010 não existirá mais livro ou vai existir como o disco de vinil – hooby – o e-book é um livro eletrônico, é claro que não existe imunidade para o e-book mas o livro está lá. Esse livro é de papel? O que é o papel? É uma mídia de armazenamento de dados impresso no papel. O e-book não armazena dados impressos, armazena informações digitais que o e-book player decodifica e insere na tela em forma de texto. Pode-se dizer que não é livro porque não é de papel? O professor acha que não. É um livro armazenado em outra mídia. Na época da constituinte de 1988 não existia essas possibilidades de e’book, cd room. Na opinião do professor e para a boa parte dos autores o que importa é o conteúdo, então se a CF esta tutelando a educação, cultura, informação, não há pq afastá-los da imunidade. Mais arrojada ( no entender do professor ) é a interpretação que permita estender a imunidade não apenas ao papel destinado a impressão do livro, mas também ao e-book virgem, a mídia utilizada para a confecção do livro eletrônico. Pq isso tudo? Pq os autores entendem que a CF não pode ser interpretada apenas no contexto em que ela foi promulgada. A interpretação tem que evoluir, o direito não é imutável. O direito acompanha a evolução social, tecnológica, econômica, política. Se não acompanha no direito positivo, o interprete tem necessariamente que acompanha. A Constituição não foi feita para engessar o progresso da nação. A Constituição não diz: Olha, confeccione o livro de papel para vc ter a imunidade, se vc confeccionar em outros meios alternativos eu não te dou a imunidade. Não é isso que ela quer dizer. Nós estamos no meio de uma revolução tecnológica que se vc esperar até o dia seguinte já estará obsoleto e no entender do professor a imunidade tem que alcançar essas possibilidades alternativas também. A jurisprudência ainda está se formando mas já há varias decisões favoráveis neste sentido.

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O livro é só papel? Não. Tem também a tinta e vários outros insumos.

Vamos falar da tinta. A tinta que é especificamente destinada a confecção do livro é imune. Durante algum tempo a jurisprudência dos tribunais federais principalmente estavam estendendo a imunidade que a CF dava ao livro e ao papel à vários outros insumos. Por exemplo, um grande jornal começou a exportar tinta especial para imprimir o jornal que não manchar a mão, aí algum consultor jurídico diz assim: pede imunidade, vc não vai usar a tinta exclusivamente para a impressão do jornal, tem que ser estendida. E aí ele pede em juízo, consegue uma liminar, e aí ele se empolga, começa a pedir sobre a impressora, programa de computador. Aí todos começaram a pedir imunidade e alguns ganharam liminar para não pagarem tributos sobre vários outros insumos. Chegou no STF acabou a farra decidindo o seguinte: Em 1988 o jornal já usava tinta e o livro também, e constituinte só estendeu ao papel, qualquer coisa além disso é demais. O que o constituinte está fazendo implicitamente? Negando a isenção aos demais insumos. E foi assim que o STF decidiu. Estendendo somente ao papel fotográfico ( já caiu na prova da magistratura uma pergunta sobre isso). Certamente essa extensão se deve ao fato do STF ter entendido que o papel fotográfico é uma espécie do gênero papel. Negando a todos os outro insumos. Acabou a farra da tinta, do programa de computador, etc.

Uma revista de modas merece imunidade? (A maioria das mulheres se manifestaram que sim). Não há possibilidade de valorar o conteúdo de um livro ou de um periódico para afastar a imunidade . Tem certas situações em que não há imunidade, por exemplo: Umas revista do shopping time ( o professor recebe em casa ), é um periódico mas não tem imunidade, porque é um veículo de propaganda, a índole deste é exclusivamente comercial. A página amarela tem imunidade? Na prática o professor não sabe se tem, mas não há de se falar em imunidade para um veículo essencialmente de propaganda. Entretanto, o STF entendeu que a lista telefônica por, apesar que não ter utilidade cultural e ter utilidade pública, é alcançada pela imunidade.

Outro exemplo, fascículo de línguas que vem fita cassete. Você não pode estudar língua se não conhece a pronúncia, então, sendo parte integrante, a jurisprudência tem entendido que essa fita cassete tb tem imunidade.

Pergunta: Como podemos diferenciar, por exemplo a Revista Veja, metade é informativa e metade é propaganda?

Resposta: Nenhum veiculo de impressa ganha dinheiro vendendo exemplares. O jornal não ganha dinheiro com exemplares. O que a Veja quer é que um numero cada vez maior de pessoas assinem ou comprem para que a tiragem dela aumente e ela possa despertar a cobiça daquela que vai remunera-la que é a empresa que anuncia.

Pergunta: Mas ai ela não estaria descaracterizando o conteúdo informativo do comercial ?

Resposta: Não. O fato de ter propaganda, até para justificar o lucro da atividade, não afasta a imunidade.

O professor afirma que não tem resposta para tudo, todas as respostas estão sendo dadas, ora pelo o que a jurisprudência entende, ora pelo o que o próprio professor entende. Sempre tendo por norte o objetivo do constituinte – EDUCAÇAO, CULTURA, INFORMAÇAO. Se vc pode extrair a pertinência da imunidade com base nesse objetivo do constituinte, extraia, se vc não puder não extraia, e a tua resposta não estará errada em nenhum dos casos, o importante é que vc fundamente. O STF sempre fundamenta extensão de imunidade, nas hipóteses sui genenris usando a finalidade. O que a CF quer? Tutelar a Cultura, Informação e a Educação ou algo que tenha de alguma forma utilidade pública. Se vc consegue inserir esses itens e consegue inserir também no contexto de livro, jornal ou periódico, tudo bem.

Programa de computador sofre tributação? Se for de prateleira paga ICMS, se for por encomenda ISS. Prateleira é o Windows, Word. Software por encomenda é o exclusivo para empresas , ou mesmo, pessoas físicas.

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Terminamos as imunidades genéricas previstas no artigo 150, VI, CF, mas

não são as únicas imunidades que a CF nos reserva . Não houve a intenção de abordar sobre todos os obstáculos que a CF opõe à incidência dos tributos isoladamente pq senão seria um curso de imunidade. O professor ensinou a visualizar as imunidades na CF (as várias formas em que ela se revela), identificando as mais importantes, essas do artigo 150.

Vamos falar agora sobre as imunidades especificas, ou extravagantes. Porque não foi falado (art. 150,VI) de um imposto em especial, foi falado sobre impostos sobre patrimônio, renda ou serviço, imposto sobre o livro ( que pode ser importação, exportação, ICMS, IPI ). Será falado agora sobre as imunidades especificas, obstáculos que a CF coloca em relação a um determinado produto. Então a CF excepciona a incidência de um determinado produto por razões constitucionais especificas, e é isso que a gente vai ver, algumas dessas imunidades específicas que barram a incidência de um determinado produto. Por exemplo, a União fala do IPI, e quando ela fala do IPI ela cria uma imunidade especificamente aplicada ao IPI . Querem ver qual é? Vão lá no 153, δδδδ 1o. e inciso I da CF. Este artigo diz que o IPI “não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior”. Aí está a imunidade especifica do IPI, atuando diretamente no campo de incidência do IPI. A CF diz com isso que a União não quer exportar tributo, pq. exportar tributo é ruim , o produto chega lá fora *alterado* e não concorre bem. Para exportar o industrial não paga IPI. A exportação é estimulada para que entre cada vez mais dólares no País.

Outra imunidade específica é o IPR ( Imposto sobre a Propriedade Rural), artigo 154, δδδδ4o, in fine que diz: “o imposto previsto no inciso XI, terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedade improdutivas e não incidirá (IPR) sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel”.

Lembram-se que tinha uma imunidade para os maiores de 65 anos que tivesse sua renda exclusivamente proveniente de trabalho? A EC retirou essa imunidade. Hoje existe uma benesse legal aos maiores de 65 anos até determinado limite mas a imunidade que existia foi superada e na CF não contém mais.

Artigo 155 , δδδδ2o , X - “não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar; b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o outro, nas hipótese definidas no art. 153, , δ 5o. O ouro nesse caso quando é titulo financeiro, sendo titulo financeiro vc paga IOF, se aplicar em ouro. Se outro for mercadoria( cordão de outro,p.ex. ), vc paga ICMS.

Artigo 156,2o, I – “Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. Se vc estiver integralizando o capital em uma sociedade com transferência de bem imóvel para essa sociedade não paga ITB ou se vc tiver fundido duas sociedade em uma terceira transferindo o patrimônio imobiliário delas duas para a terceira, não incide o ITBI. Ou se extingue a sociedade e vc que tinha integralizado seu capital com imóvel sai dela com sua fração naquele mesmo imóvel que vc integralizou, não incide ITBI. Enfim, não há ITBI quando se tratar dessas hipóteses de transmissão onerosa imobiliária para integralização de capital, nesses casos de transformação, corporação, etc. . Imunidade especifica também do ITBI.

Artigo 151, II – “ë vedado à União: , II – tributar a renda das obrigações da divida pública dos Estados, do Distrito Federal de dos Municípios , (...) “. Ou seja, a União não pode tributar a renda da obrigações das dividas publicas dos Estados, Distrito Federal e

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dos Municípios. Portanto, aqueles que se beneficiam da renda decorrentes das obrigações da divida publica assumidas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios

não podem ser tributados em relação a essa renda. Imunidade especifica de Imposto de Renda.

Até então, estamos vendo as imunidades especificas referentes à impostos. E quanto às taxas? Não há imunidade prevista na CF? Há,, várias.

Artigo 5o. - Inciso XXXIV CF – São à todos assegurados independentemente do pagamento de taxas o direito de petição e obtenção de certidões. Onde está a imunidade? Independentemente de taxa. Ninguém pode ser obrigado a pagar taxa por exercer o direito de petição ao poder publico ou por obter certidão em repartições publicas. Ai vc diz: Pela certidão da justiça federal e do cartório do distribuidor eles cobram uma taxa! Ainda que seja centavos, vc só paga pela certidão pq vc não discute. E pq não discute? Pq. o valor é diminuto. Pq vc tem direito a imunidade.

Inciso LXXII – “qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. O que a CF quis dizer foi que o autor popular não pode ser chamado a pagar custas judiciária ( as custas tem natureza de taxa judiciária ), salvo, se comprovada má fé. Ou seja, imunidade com relação a taxa judiciária no que diz respeito à ação popular.

Inciso LXIV – “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso” . Onde está a imunidade e qual é o tributo? Na expressão gratuita e a isenção será da taxa. Assistência jurídica integral significa advogado e despesas do processo. Gratuita significa que o assistido não paga advogado e nem a despesa do processo. A despesa do processo principal é a taxa judiciária. Imunidade beneficiando os necessitados, aqueles que não podem dispor de seu patrimônio para ingressar no judiciário.

Inciso LXXVI – “São gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) certidão de óbito”. Tudo o que vc paga por serviço notariais de cartório tem natureza de taxa. Judiciais ou extrajudiciais.

Inciso LXXVII - “são gratuitas as ações de hábeas corpus e hábeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania” Não se paga taxa judiciária para habeas corpus e hábeas data. CUIDADO!!! MANDADO DE SEGURANÇA PAGA!! O mandado de segurança só não será pago( taxa judiciária), por conta da isenção prevista na lei. Na esfera Estadual e Federal paga. Ai vc dirá “As ações constitucionais tem imunidade quanto às taxas . Não . A Ação Popular a imunidade é condicionada ao autor não estar de má fé. Hábeas Corpus e Hábeas Data tem imunidade ampla. Agora, o Mandado de segurança não tem imunidade quanto à taxa.

Para não dizer que a CF só tem imunidade quanto a taxa e imposto, tem imunidade também quanto a contribuição social – Artigo 195, δδδδ 7o - “são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”. Ou seja, entidade beneficente tem imunidade quanto a contribuição social.

Encerra-se aqui as limitações constitucionais do poder de tributar. Agora, o professor abrirá um parênteses para dar mais duas outras limitações, que ele costuma chamar de outros princípios, porque são se um pouco mais específicos então tem um grau de relevância de todos que nos vimos, mas evidentemente são constitucionais, e se são constitucionais tem relevância . Não tem tanta relevância se vc analisar apenas a constituição, mas no direito tributário são de suma importância e volta e meia estão sendo cobrados em provas.

PRINCIPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRAFICA DO TRIBUTO FEDERAL

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Artigo 151, I - “É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme,

em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País. O Brasil é um pais de proporções continentais e a União tributa em toda a extensão do território nacional. Daí a preocupação do legislador em exigir uma tributação uniforme. De norte a sul, leste a oeste. A tributação uniforme neste sentido. Vc imagina o agente fiscal do sul pudesse ter uma interpretação do agente fiscal da União do Acre. A União está cobrando a mesma legislação, exigindo o mesmo tributo, devem obediência às mesmas normas complementares. O que se exige é uma uniformidade geográfica, exatamente levando em consideração a dimensão do território tributante da União. isso significa então que não é impossível tratar diferenciadamente os contribuintes que se encontre em diferentes pontos do território nacional, ou seja, não é possível que se distinga para fins de tributação federal em razão da localização geográfica do contribuinte? Claro que não é isso. Tanto é que há uma ressalva: “admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do Pais.” Ou seja, o tributo pode até não ser uniforme , desde que esteja na verdade visando a conceder o incentivo fiscal para promover o equilibro entre as diferentes regiões do pais. O que importa nesse caso é saber que a CF em nome da isonomia que o tributo não seja uniforme desde que se trate de um tratamento desigual dirigido ao contribuinte em situação desigual. E a localização geográfica em nosso pais é um grande fator de desigualdade. O cara na caatinga pode dizer que está em mesma condições que o contribuinte do litoral? De certo que não. A tributação pode ser diferenciada em razão da situação geográfica, pq isso atende a isonomia. Em situações igualitária o tributo federal tem que ser igual, agora, a localização geográfica pode admitir o incentivo fiscal para estimular o desenvolvimento dessas regiões menos favorecidas. O segundo principio desses outros é O PRINCIPIO DA VEDAÇAO DA ISENCÀO HETERONOMA, o que diz a CF sobre este: Art. 151, III – “É vedado a União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”

Quem pode tributar pode isentar, quem não pode tributar não pode isentar. Isso é o que indica o Principio da Vedação da Isenção Heterônoma . A isenção heterônoma é aquela concedida por entidade que não detém competência tributária. Como é a União isentando de tributos os Estados e Municípios. A união pode isentar o ICMS? ISS? NÃO. Porque não tem competência em relação a esses tributos. O que a CF está dizendo é que: “Não faça caridade com o dinheiro dos outros”. Quer dar liberalidade dê dos seus tributos.

O Município pode dar isenção de tributos que não são de sua competência? Não . Então por que a CF só veda em relação a União? Porque no passado quem tinha permissão para fazer isso era a União.Numa federação vc tem que imaginar necessariamente a autonomia das entidades componentes. A vedação de isenção heterônoma nada mais é do que respeito a autonomia das entidades da federação. Quem tributa, tributa se quiser, quem isenta, isenta se quiser porque tem autonomia para isso. As exceções à autonomia das entidades tem que estar expressa na CF e no passado quem tinha previsão expressa para fazer isso era a União. O que a CF fez agora foi acabar com a exceção. A regra continua implícita. A regra é cada qual ter sua autonomia e cada qual poder criar isenções apenas dos seus próprios tributos. A exceção que era a União genericamente poder isentar tributos estaduais e municipais também foi extinta agora. Extinta não de forma absoluta. Sobraram duas hipóteses em que a União

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consegue isenção de tributos estaduais e municipais, uma do ICMS a outra ISS. Essas são as hipóteses possíveis. Hipóteses excepcionais que confirmam a regra.

Qual foi a regra: Nenhuma entidade federativa pode conceder isenção de tributos que não sejam de sua competência.

Exceções : Artigo 155 , δδδδ 2o. XII, letra e) “cabe a lei complementar : e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos alem dos mencionados no inciso X ., a) ( da imunidade especifica – o ICMS não incidirá sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar ) “.

Quando a lei complementar fizer isso o caso será de imunidade? Não . A imunidade só está na CF que autorizou que a lei fizesse, se a lei aqui faz não é imunidade, é isenção. A isenção é heterônoma ou autonômica ? Quem é que edita a lei complementar? A União. O tributo é competência de quem? Do Estado, então a isenção é heterônoma. Mas é vedada? Não . É expressamente autorizada como isenção. Trata-se então de uma isenção heterônoma excepcional pq é autorizada pela CF.

Então o artigo 155, X tratada de Imunidade que a própria Constituição está afastando a incidência. O inciso XII, letra e) como diz que “cabe a lei complementar excluir da incidência” já é isenção se a lei complementar excluir e é heterônoma.

O que diferencia a Imunidade da Isenção? Imunidade é limitação do poder de tributar. Quando a CF de cara exclui a incidência do tributo, ela está reportando a competência. Não há competência . No artigo XII, e) Ela está permitindo que a lei complementar exclua da incidência do tributo determinadas situações. Ela não está reportando o poder de tributar . Ela está dizendo : Se a União quiser através de lei complementar, pode dizer que o Estado não pode tributar em certas situações. Isso é imunidade? Não . Pq ? Porque a competência permanece integra. Tanto que a lei complementar pode ser editada e revogada. A competência do Estado não está alterada, o que está alterado é que, no caso concreto, a possibilidade de, vindo uma lei complementar, o Estado tributar. O que vai diferenciar é que a imunidade decorre exclusivamente do texto constitucional , aqui a CF está autorizando a lei complementar a fazer, então, não é imunidade.

A outra imunidade heterônoma é a do ISS do artigo 156, δδδδ3o, II – “ Em relação ao imposto no inciso III ( ISS ),cabe à lei complementar : excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior .” Ou seja, a lei complementar que é da União pode excluir da incidência de ISS exportações de serviços para o exterior significará uma isenção heterônoma concedida pela União com relação a tributos no âmbito municipal.

São as duas exceções que confirmam a regra de que nenhuma entidade pode afetar a autonomia da outra.

Pergunta: Um tratado determinante de isenção de tributo estadual e municipal regula a isenção heterônoma?

Resposta: Se o tratado for assinado pelo Brasil e por outro país a dar a isenção de por exemplo de ICMS da mercadoria importadas, o Estado que cobraria o ICMS poderia alegar que isso seria uma isenção heterônoma? Só houve uma controvérsia a esse respeito e prevaleceu a tese que não é isenção heterônoma . Por quê? Vamos raciocinar, quando o Brasil assina um tratado.

O tratado é assinado pelo Presidência da Republica e ratificado pelo Congresso. O Presidente da Republica é apenas chefe do executivo? não . Ele também é chefe de Estado. Quando o Presidente assina um tratado ele está representando a União? Não. Ele está representando a República Federativa do Brasil. Ele está exercendo a soberania que é titularizada pela União? Não. Pela Republica Federativa do Brasil. Portanto, quando o presidente celebra um tratado ele não está agindo em nome da União e sim de todas as partes componentes da Federação. Mas não é só isso, o tratado tem que ser ratificado pelo Congresso Nacional . O Congresso é bicameral, a Câmara dos Deputados é composta de representante do povo – os munícipes, o Senado é composto pelos

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representante dos Estados, portanto, quando o Congresso ratifica, só um vicio haveria na celebração do tratado exclusivamente por vontade do presidente da

República, ainda que representando o Estado, estaria sanado pq o Congresso Nacional composto por representantes do povo e dos Estados, estaria ratificando aquela decisão. Daí, pq se tem por predominante a tese de que o tratado que determina a isenção de tributo estadual e municipal não determina isenção heterônoma pq é uma decisão desejada por todas as entidades que compõem a Federação – Municípios, Estados e União. Mas há ainda aqueles que defendem que a isenção oriunda de tratado é heterônoma, portanto inválida.

A questão é saber se é possível conceder a isenção por tratado de tributo estadual e municipal e a jurisprudência é pacifica: É .

O último dos três principio é o artigo 152 – PRINCIPIO QUE VEDA A DIFERENÇA TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA EM RAZAO DE SUA PROCEDENCIA OU DESTINO.

“ Ë vedada aos Estados, Ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer

diferença tributária entre bens serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”

Quem trata de forma diferenciada é a União . Porque ela exige imposto importação

quando o bem vem de fora, exige imposto exportação quando o bem vai para fora. A procedência ou destino são relevantes para União tributar não para Estados e Municípios. O que o Estado do Rio fez uma vez? Estabeleceu duas alíquotas de IPVA , uma para veículos importados, outra para veiculo nacionais. Os importados pagavam uma alíquota maior, ai os proprietários dos automóveis importados entraram na justiça e ganharam. O Estado estava tentado tratar de forma diferenciada bens em razão da procedência. Se uma pessoa tem carro importado já foi onerado quando comprou esse carro importado, com os custos da importação,. não podendo ser onerado a cada ano porque é proprietário do carro importado. Estava havendo um diferença tributária em relação da procedência do bem. O Estado alegava que presumidamente, o proprietário de carro importado tem maior capacidade contributiva. Quando? Aonde? O professor não acredita nisso. O que mede a capacidade contributiva é o valor venal do veiculo, não importando se é nacional ou importado. Então o principio na verdade está a evitar essa diferença da procedência, de onde veio e do destino, para aonde vai.

A CF permite que o ICMS tenha alíquotas diferenciadas se a operação for interna ou interestadual, mas é a própria constituição é que está permitindo. O ICMS, dependendo para onde a mercadoria vai a alíquota pode variar . É uma diferença tributária em razão do destino da mercadoria, mas e daí? É a CF é quem diz no artigo 155, δδδδ 2o., V, VII.

Na aula que vem vamos falar sobre o papel da lei complementar em matéria tributária, nos iremos entra no CTN.

Tributário 28.05.03

Desde que nos começamos a nossa matéria, estamos focado nos aspectos constitucionais mais importantes do direito tributário, falamos das características e das espécies tributaria, dos princípios limitadores do poder de tributar, está quase na hora de entrarmos no CTN. Antes teremos uma aula do papel da Lei Complementar em matéria de direito tributário. É uma aula muito importante pq a Lei Complementar tem um papel muito importante no seio tributário.

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Antes de falarmos sobre a Lei Complementar em matéria tributária, o

professor fará uma abordagem sobre a Lei Complementar. Tentando fazer um debate.

O que é Lei Complementar? Quais são as características principais da Lei Complementar? O que nos vem a cabeça quando falamos em lei complementar? Quorum de maioria absoluta. Quorum qualificado para a aprovação da Lei Complementar – Metade mais um dos deputados. O que mais? O âmbito material pré determinado na CF. A gente não aprende que quando a CF quer a Lei Complementar ele a exige expressamente.

Uma conceituação do professor baseada nas duas características mais marcantes da Lei Complementar: 1. Veiculo normativo de quorum especial de aprovação 2. De âmbito material pré-determinado na Constituição.

Iremos abordar a relação da Lei Completar com a Lei Ordinária. Existe hierarquia entre lei complementar e a ordinária? Pode-se afirmar que a lei ordinária é inferior hierarquicamente a lei complementar?

Uma aluna responde dizendo: Seu professor de D.Constitucional afirmou em uma ocasião que não há hierarquia entre essas duas espécie porque ambas retiram seu fundamento de validade da CF. Só que ela na sabe pq. O professor complementar: O professor está corretíssimo uma vez que expôs a posição da maioria predominante. A hierarquia é definida a partir do fundamento de validade da norma. Por que um decreto é hierarquicamente inferior no plano normativo à lei? Porque o decreto retira do seu fundamento de validade a lei. Se o decreto dispuser de forma contraria ao que dispuser a lei, será invalido e ilegal por estar exorbitando o seu limite. Uma lei ordinária retira seu fundamento de validade na CF, se ela extrapola os limites que a CF dá a ela, ela será invalida, inconstitucional. Uma lei complementar retira seu fundamento de validade da CF e pode ser declarada inconstitucional se houver algum indicio. A lei ordinária não retira seu fundamento de validade da lei complementar, não podemos que a lei ordinária seja ilegal. É correto dizer que a lei é ilegal. NUNCA. Não há ilegalidade na lei. Há ilegalidade do decreto. Inconstitucionalidade da lei.

Então veja, o fundamento de validade da lei seja ordinária ou complementar será sempre a Constituição. Então, a posição predominante é que não há hierarquia entre essas duas leis. Pq é que a lei ordinária não pode alterar em principio uma lei complementar? Pq a CF existe lei complementar para certas matéria e para outras se contenta com a lei ordinária. Se a lei ordinária tratar de matéria reservada a lei complementar o qual é o vicio? Inconstitucionalidade formal. Vicio de forma. Se a CF exigir lei complementar é porque ela exige um quorum qualificado para aprovar aquela matéria. E o contrário, se a lei complementar trata de uma matéria reservada pela CF à lei ordinária? Ou seja, se a lei complementar trata de uma matéria que a CF não reservou a ela, qual é o vicio?

NOTA IMPORTANTE DO PROFESSOR: O professor estimula os a se manifestar para poderem adquirir fluência porque não basta só estudar tem que saber demonstrar que vc sabe. Estudar é também escrever. Não é só ficar lendo. Uma boa forma de adquirir fluência é após estudar, fazer resumos das matérias que foram abordadas no estudo. Feche todos os livros e comece a estimular sua memória sobre assuntos que vc domina pouco. Sobre o que vc domina muito não é problema, ainda que vc esquece alguma coisa, vc domina a matéria. Comece a resumir, explorar sua memória para assuntos de pouco domino ( são exatamente esses que caem nas provas), depois verifique o que foi esquecido. No dia seguinte a mesma coisa. É assim que vc consegue uma fluência redacional e não ter problemas na hora da prova. O examinador não pode presumir que vc saiba a matéria, vc tem que demonstrar através da redação que vc realmente sabe. Estimule sua memória RAM. Se não for assim vai ocorre o que é muito comum, vc sabia responder todas as questões da prova mas não teve para responder (

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por total falta de habilidade). Não adianta armazenar informações se não souber demonstrá-las.

Voltando a ultima pergunta, a resposta é NÃO HÁ VICIO. Se a lei complementar tratar de uma matéria não reservada a ela não trás vicio, por que? Porque ultrapassou o quorum exigido . Não houve prejuízo quanto a representação popular . O professor gostaria deixar “dever de casa” : Se uma lei ordinária tratar de uma matéria reservada a lei complementar mas tiver sido aprovada por um número maior do que compõe a maioria absoluta ela é válida? Estaria superado o vicio por conta da votação maciça? Não precisava, só precisava de maioria simples, mas coincidentemente estava todo mundo lá e todos votaram a favor. Não é lei complementar , é lei ordinária , mas tem o quorum para matéria de lei complementar, é válida?

Já foi visto que uma lei complementar pode tratar de uma matéria reserva a lei ordinária pq não há vicio, ultrapassou-se o quorum exigido para lei ordinária. E se vier mais tarde uma lei ordinária e pretender alterar essa lei complementar? Vai haver vicio? Vejamos a hipótese : A lei complementar tratou de uma matéria que não é reservada a lei e vimos que é valida. Aí veio uma lei ordinária e alterou a lei complementar, essa lei ordinária é válida. Sim, pq a lei complementar tratou de matéria que não era reservada a ela. Então essa lei é complementar somente no nome. Essa é a tese dominante. Não podemos, pela tese dominante, estabelecer uma hierarquia entre lei ordinária e a lei complementar pq o fundamento de validade de ambas é a CF. O fato do legislador deixar em uma lei complementar uma matéria não reservada a ela, não tem um condão de imprimir uma rigidez àquele tema, o que imprime uma rigidez ao tema é a CF. Quando essa lei ordinária altera a lei complementar, a validade dessa lei ordinária é aferida a custa de quem? Da lei complementar anterior ou da CF? Da CF. Essa lei está tratando de uma matéria ao alterar a lei complementar que a CF não reservou à lei complementar. Se não há hierarquia, o legislador complementar não tem nada que votar aquilo ali ( a lei complementar ), ao editar a lei complementar, tratou de forma valida um tema mas sem que a eficácia material * seja permitida* . Porque a compatibilidade dessa lei ordinária que estamos vendo é feita à luz da CF. Não é saber que tipo de norma que ela está alterando, é saber de que matéria ela está tratando ao alterar aquela lei complementar . Se ela está tratando de alguma matéria que a CF não reserva à lei complementar, não importa que haja uma lei complementar sobre aquilo. O que importa é que pode haver a alteração. O mesmo ocorreria se a CF exigisse lei complementar sobre uma matéria, essa fosse tratada por lei complementar e viesse uma Emenda Constitucional retirando a exigência de lei complementar. Iria ser revogada a lei complementar? Não. Mas passaria ter eficácia matéria de lei ordinária. Se a CF agora não exigi a lei complementar, uma lei ordinária será constitucional mesmo que altere essa lei complementar passada. Porque tudo é feito à luz da CF. A validade de uma lei não aferida à luz do que foi editado antes.

Uma lei ordinária poderá alterar uma norma geral de direito tributário contida no CTN? O Código é lei ordinária pq à época em que foi editada não havia a figura da lei complementar. Só que depois criaram a lei complementar e disseram que uma das hipóteses de atuação da lei complementar seria a de dispor sobre normas gerais de direito tributário, como tem até hoje – art. 146, III da CF. Se uma lei ordinária pretende alterar o Código na parte de suas normas gerais, ela não estará incidindo em vicio de inconstitucionalidade porque a CF atual exige lei complementar . Ai diríamos: Ah, ela não pode pq ela é ordinária!! Não importa, na época em que ele foi editado era possível tratar de normas gerais em direito tributário através de lei ordinária, hoje não é mais. A recepção só se operara no plano material, não se opera no plano formal. Saber se uma norma foi recepcionada pela nova CF é saber se materialmente ela conflita ou não com a nova CF. Se ela conflita materialmente com a nova CF ela é inconstitucional. Se ela não conflita com a nova CF ela não é inconstitucional. Ainda que a * formas* , a nova CF exija outra. O legislador não tem bola cristas para imaginar as formas que serão exigidas no

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futuro . A forma é irrelevante, o importante é o conteúdo. A forma só é relevante à luz da CF vigente. Então, não pode dar a uma lei ordinária que tenha eficácia

material nessas reservas de lei complementar , de lei complementar. Ou seja, uma lei ordinária não pode tratar dessa matéria reservada à lei complementar . Não pode. Pouco importa o fato de ser o CTN uma lei ordinária. Porque ninguém afere a validade de uma norma ou de uma norma preexistente e sim a luz da CF. É a CF que deve ser aferida para a fixação de fundamento de validade.

Existe um caso pratico, ainda dentro desse tema, que gerou controvérsia e que fez com que os tributarista se dividissem. O caso em síntese foi o seguinte: A CF permitiu a instituição de contribuições para custeio da seguridade social, nós já vimos. As contribuições sociais para o custeio da seguridade social tem previsão expressa no art. 195 da CF. O artigo 195, a CF previu a possibilidade da contribuição sobre o faturamento das empresas. Três anos depois da promulgação da CF, foi editada uma lei complementar instituindo uma contribuição sobre o faturamento das empresas . A lei complementar no. 70/91 que instituiu a COFINS. Causou uma certa perplexidade a edição dessa lei complementar pq a COFINS é uma contribuição sobre o faturamento das empresas e essa contribuição já era permitida expressamente pelo artigo 195 da CF fazendo menção apenas à lei. O dispositivo que exige lei complementar que é o parágrafo 4o. , diz respeito a contribuições residuais, ou seja, outras contribuições que não aquelas permitidas expressamente no caput do artigo 195. E a COFINS já estava expressa neste caput. Logo, não havia a necessidade da lei complementar, bastava a lei ordinária que era suficiente para instituir o COFINS. Mas o legislador quis editar a lei complementar . Ninguém alegou inconstitucionalidade.

Pois bem, veio uma lei ordinária ( o professor não lembra qual) e revogou a isenção . Esta lei ordinária revogou a isenção estabelecida na lei complementar 70%91. Ai não, espera aí ... Eu que era beneficiado por uma isenção concedida por lei complementar, como é que uma lei ordinária vem revogar essa isenção que me beneficiava?!! Vários contribuintes entram na justiça. E vários autores tributaristas se posicionaram a favor desses contribuintes. Qual a tese desses autores? É a seguinte: Realmente não havia necessidade de lei complementar para tratar da COFINS com base em lei complementar, pq ela é uma contribuição ordinária. Mas se o legislador tratou de um tema valendo-se de uma lei complementar, foi pq quis, por reputar relevante a matéria, imprimir uma rigidez maior àquele assunto. De sorte que a partir de então, somente outra lei complementar pudesse alterá-lo. Notem que essa doutrina parte da premissa de que a lei complementar ou será exigência constitucional, nas hipóteses em que a própria CF expressamente exige a lei complementar, ou será uma faculdade conferida ao legislador para tornar determinadas matérias, ainda que não reservadas pela CF à lei complementar, mas rígidas e insuscetíveis de modificação no futuro com um quorum simplificado. Essa tese então, autoriza ao Congresso Nacional, imprima ao arrepio da CF, rigidez apenas que ele repute (no momento) relevante. Gera a seguinte perplexidade: significando então, que no momento em que o legislador, mesmo não estando obrigado a tanto, editar uma lei complementar, aquela matéria tratada na lei complementar, no futuro nunca mais poderá ser tratada por lei ordinária. Nunca mais. Ou seja, a tese acaba por concluir, embora não digam isso, que o legislador pode criar requisito de forma para o futuro legislador. Ou seja, acaba estabelecendo uma hierarquia pelo quorum. Lei complementar para essa doutrina é hierarquicamente superior a lei ordinária pq tem quorum qualificado. E todas as vezes que o legislador editar uma lei complementar, estando ou não obrigado a tanto, ficará o legislador do futuro também obrigado a editar lei complementar. O que nos faz crer que se o Congresso Nacional quiser testar a nossa paciência pode perfeitamente, a partir de então, só editar lei complementar para tudo. E se ele editar só lei complementar para tudo, a figura da lei ordinária morre. Nunca mais o legislador poderá legislar com o quorum simples. Por que? Porque o legislador passado editou leis complementares para todas as matérias.

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Pensando no assunto, o professor chegou a uma outra conclusão. Com isso,

o legislador acaba também com a Medida Provisória. Porque a medida provisória não iria poder mudar a lei complementar. A CF diz que a Medida Provisória não pode tratar de matéria de lei complementar. Então, ao mesmo tempo em que ele acaba com a lei ordinária, acaba também com a Medida Provisória. Ou seja, o legislador estaria destruindo o processo legislativo estabelecido na CF . Tem sentido isso? Alguém poderia concordar com isso? Há jurisprudência e há autores consagrados defendendo essa tese. Sintam-se a vontade de discordar do professor, agora , saiba que é muito provável que o examinador que estiver corrigindo a sua prova poderá ficar nada satisfeito com a sua tese.

A tese desses autores é minimalista pois afirma que se a metade mais um dos membros da casa, ou seja, maioria absoluta, aprovou tal matéria, não é possível que uma maioria simples possa alterá-la. É uma tese que, aparentemente, geraria uma concordância, mas com todos esses efeitos negativos provenientes da adoção dessa tese (que o professor demonstrou) e a própria teoria da hierarquia das normas que viria abaixo, não parece ao professor que essa tese venha prevalecer.

Pergunta inaudível. Resposta: Para essa teoria não importa que você soubesse se estaria votando qualquer tipo de lei ( ordinária ou complementar) mas sim, quantos votaram.

O professor acha que o STF vai “acabar com a festa” e decidir pela primazia da Constituição .

No direito tributário é muito comum lei complementar tratar de normas gerais. Se vc for lá na CF naquela divisão de competência inicial – artigo 24 – “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – Direito tributário, ... δ 1o. No âmbito da Legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”.

No artigo 146, III, diz : Cabe a lei complementar dispor sobre normas gerais de legislação tributária.

Logo, comungando o artigo 24 com o artigo 146,III a gente pode concluir que as normas gerais são editadas pela União e através de lei complementar. Por que a União exerce esse papel de legislação de normas gerais. Porque o Brasil é um pais de dimensões continentais. Nos temos mais de 20 Estados e mais de 5.000 Municípios , vcs imaginem se cada um tivesse os seus parâmetros para fins de tributação se não houvesse uma lei de normas gerais uniformizando o mínimo possível a atividade tributante. O mesmo contribuinte poderia ficar submetido a três universos tributários radicalmente distintos um do outro . O universo Federal, Estadual e Municipal. As normas gerais foram criadas exatamente para uniformizar a tributação e os conceitos de tributo, fato gerador, obrigação, orçamento, etc. As normas gerais também são editadas em relação a determinados impostos, na maior parte dos impostos alias, os federais não têm muita importância porque a lei complementar é uma lei da União. Mas vejamos os Estados e os Municípios. Os Estados tributam através de ICMS, IPVA e ITD, os Municípios através de ISS, IPTU e ITBI. Imagina se cada Município e cada Estado pudessem ter a sua própria legislação em relação aos seus impostos e essa fosse distinta em relação a outra. De Estado para Estado e de Município para Município. Foi necessário a edição de normas gerais ( que são leis complementares) inclusive sobre impostos. Ocorre com isso, que há normas geras para IPTU, ITBI. Outras estão espaças, pq o Código foi editado em uma época em que não existia certos tributos. Por exemplos, o ISS tem normas gerais prevista no decreto lei 406/68 que só pode ser alterado através de lei complementar por ter eficácia material de lei complementar, tratando de matéria reservada à lei complementar. Qual o nome da lei que trata das normas gerais de ICMS? Lei complementar 87/96. E por ai vai. Todas, se não estão no Código estão em leis extravagantes contidas no CTN.

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A União exerce uma competência de normas gerais mesmo em relação a

impostos estaduais e municipais para uniformizar a tributação. Pergunta: A lei de normas gerais da União institui tributos? A lei complementar

87/96 permite instituir tributos ( Questão da prova da Procuradoria do Estado ), outra pergunta:

Pode o Estado que não dispõe de leis próprias exigir ICMS com base na Lei Complementar 87/96?

Resposta: Claro que não. A lei complementar 87/96 é de norma gerais sobre ICMS. Lei de normas gerais não é lei de tributação. Ela pode ser chamar lei sobre leis de tributação. É a lei que rege a atividade do legislador das entidades tributantes. O principio da legalidade só será observado se o tributo for instituído por lei da entidade tributante. A lei de normas gerais da União não é lei de tributação, não é lei instituidora de tributo. Ela está interpretando os dispositivos constitucionais que tratam daquele tributo, estabelecendo as normas gerais que deverão ser observadas pelas entidades tributantes. Não podendo exercer as minúcias violando a autonomia da entidade tributante. São apenas normas gerais para uniformizar a tributação de Estado para Estado e de Município para Município. É claro que a lei complementar 87/96 não autoriza tributação. Assim como a CF não cria tributo, a lei complementar de normas gerais também não cria tributos. Quem cria tributo é a lei da entidade tributante. Se for ISS, é a lei do Município, se for a lei do ICMS é a lei do Estado e assim sucessivamente.

Uma lei estadual pode dispor diferentemente do que dispõe a norma federal? Não. Por exemplo: Se a lei de normas gerais diz que as hipóteses de incidência de ICMS podem ser essa,essa e essa, o que a lei de normas gerais está dizendo? Está dizendo assim para os Estados: Olha, quando vc instituírem seu ICMS podem utilizar uma dessas hipóteses dessas incidências aqui e fora disso não podem utilizar porque a CF não autoriza. Ou seja, a lei complementar deu a primeira interpretação ao texto constitucional e permitiu essas hipóteses para a incidência do ICMS. Ai, vem o Estado que além de adotar as hipóteses previstas na lei complementar, inclui uma outra. Qual é o vicio? A lei estadual dispôs de forma contraria ao que fora estabelecido em norma geral. Há vicio?

Entre lei federal, estadual e municipal não há hierarquia. O que há é repartição de matéria. O município não pode cobrar Imposto de Renda pq não tem competência. Falta medida de poder. A União pode instituir o ISS para os Municípios? Não , porque não tem competência . Não há hierarquia. Se houvesse hierarquia entre as leis Federal, Estadual e Municipal não estaríamos em uma federação. A federação pressupõe autonomia e subordinar a lei de uma entidade a de outra, é violar a autonomia das entidades. Se houvesse hierarquia a lei federal poderia dar isenção a tributos estaduais e municipais e não pode. Qualquer violação à autonomia das entidades tem que estar prevista na CF.

Voltando a pergunta, qual é o vicio que ocorre quando essa lei estadual arrola dentre as hipóteses de incidência do ICMS uma que não está prevista e não é autorizada pela lei de normas gerais? Inconstitucionalidade. ( 0 PROFESSOR QUER QUE SEUS ALUNOS ABSTRAIAM A ILEGALIDADE) . Pode ter alguém pensando que a lei do Estado violou a lei complementar, então é o caso de ilegalidade. Não é . O caso é de falta de competência. Quando o legislador estadual arrola uma hipótese que o legislador complementar não tenha arrolado, ele está tentando substituir a vontade do legislador das normas gerais pela lei. Ele está aumentando, modificando as normas gerais. E só quem pode modificar as normas gerais é a União que foi quem as editou e através de lei complementar em outro caso será inconstitucional . Porque há reserva de lei complementar. Dispor de forma diversa da lei complementar é pretender alterar a lei complementar e só que pode fazer isso é a União através de outra lei complementar. Cuidado que alguns Estados têm lei complementar também. É uma lei que insere-se na Constituição Estadual aprovada por quorum diferenciada. Os Estados e Municípios não

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são obrigados a ter lei complementar, a União é porque a lei complementar é fundamental para que possam ser editadas matérias da mais alta relevância.

Se a lei especifica da entidade tributante dispõe de forma diversa ao que dispõe a lei de normas gerais, a hipótese é de inconstitucionalidade.

MACETE: SE POR ACASO VC ESTIVER DIANTE DE UMA QUESTÃO EM QUE ESTEJA PRESENTE A NECESSIDADE DE AFERIR A RESERVA OU NÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NÃO DEIXE DE PASSAR NA DISPOSICÃO GENÉRICA DO ARTIGO 146 DA CF.

Nesse ponto o direito tributário é mais importante do que o d.penal, civil, administrativo pq é o único que é construído à base de reserva de lei complementar. O direito tributário tem o sistema especifico na constituição.

Artigo 146 da CF – Cabe à lei complementar: I – Dispor sobre conflitos de

competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

O que é dispor sobre conflito de competência? É resolver o conflito de

competência? A lei poderia resolver o conflito de competência? Claro que não. Quem resolve o conflito é o poder judiciário. Dispor sobre conflito significa dispor de forma a evitar o conflito de competência. Querem um exemplo? A União e o Município têm respectivamente competência para o ITR e o IPTU, se exigirem de um mesmo imóvel, irá se instaurar um conflito. O IPTU onera as propriedades imobiliária nas áreas de zona urbana e o ITR em áreas de zona rural não é possível que haja um conflito? O Município achando que é área urbana, tributa o imóvel, a União entendendo estar localizado em zona rural também tributa. O cara será submetido a duas tributações em uma mesma propriedade. Isso acontece na pratica. Na verdade a União é muito desleixada com o ITR, 50% do ITR vai para os cofres do Município aonde está situada a propriedade rural. Sabe pq? Imagine o Município que é eminentemente rural, não teria nada a arrecadar de IPTU. Por isso a União é obrigada a entregar 50% do que arrecada de ITR para esse Município. No projeto de reforma tributaria estão querendo passar definitivamente para a competência dos Municípios.

Como a lei complementar tentou resolveu esse problema? Vamos no artigo 32, δδδδ 1o. do CTN diz assim:

“Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I – meio fio ou calçamento, com canalização de água pluviais; II – abastecimento de água; III sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V – escola primária ou posto de saúde a uma distancia máxima de 3 quilômetros do imóvel considerado”. Quem vai definir o que é zona rural ou urbana é o Município por lei própria. Só que o Município só pode definir como urbana uma zona que contenha pelo menos dois desses melhoramentos acima. isso não é uma forma de evitar o conflito? Quem vai dizer se a zona é rural ou urbana será o próprio Município desde que considerem urbana apenas as zonas que contenham pelo menos dois desses elementos. Vai evitar o conflito na pratica? Não em todos os casos e se o conflito existir quem vai decidir é o judiciário . Então, é esse o papel inicial da lei complementar. Aclarar os campos de incidência estabelecidos, extraídos a partir das regras de competência, para evitar o conflito, ou minimizar as possibilidades de conflito entre as entidades. Artigo 146, II – “ regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; “ Limitações do poder de tributar: Legalidade, Imunidade ( artigo 150, IV, c ), Anterioridade, Vedação do Confisco.

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Quanto ao artigo 150, IV,c – Imunidade das instituições de educação e

assistência social sem fins lucrativos ( que já estudamos). Vimos que a imunidade dessas instituições estão condicionadas a observância de requisitos previstos em lei. Essa lei é ordinária ou complementar? COMPLEMENTAR. A CF só fala em lei rompendo com o dogma de que diz que quando a CF quer lei complementar, ela diz expressamente. Pq ela rompe? Porque a interpretação sistemática impõe a conclusão da necessidade da lei complementar. Sistemática porque o artigo 146 genericamente exigiu lei complementar para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Uma lei que fixe requisitos para que as instituições sejam consideradas sem fins lucrativos e goze de imunidade, não está na verdade regulando uma limitação do poder de tributar? A imunidade não tem essa natureza? Então a exigência aqui é de lei complementar. O STF já disse isso. O artigo que trata disso é o artigo 14 do CTN , que recentemente foi alterado por lei complementar. O próprio legislador reconheceu. O legislador tentou alterar o artigo em 97/98 através de lei ordinária e levou um “pito” do STF. Aí, editou a lei complementar ( 104) alterando parcialmente o artigo 14 do CTN.

Artigo 146, III - Cabe em lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes; b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

As alíneas a, b, c, retratam um rol meramente exemplificativo como podemos ver quando utilizado a expressão “especialmente sobre” . Ai vc vai perguntar: Pq tem esse rol exemplificativo. Porque no passado já discutiram certas matérias se estariam ou não reservada à lei complementar. Por isso não é genérico dizer : cabe a lei complementar estabelecer normas gerais do direito tributário. Aí complica para saber o que é norma geral e o que não é. A prescrição por exemplo, é norma geral? Aí provoca a discussão . O inciso III diz: especialmente sobre; letra b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência . Prescrição está reservada à lei complementar no direito tributário pq está incluída na norma geral.

Por exemplo: existe uma lei previdenciária ( 8.212/91 – Lei de Custeio da Previdência), tem um artigo que diz que o prazo para cobrança dos créditos da previdência é de 10 anos. O CTN fixa a prescrição em 05 anos. Se for crédito tributário decorrente de contribuição previdenciária diz a lei ordinária que é 10. E ai? vale o quê? O professor entende que essa lei é inconstitucional pq não se pode alterar o prazo prescricional, ainda que de um tributo específico, por lei ordinária pq o CTN tem uma norma geral que diz que o prazo é de 05 anos. Tem gente no direito previdenciário que diz assim: Não, espera ai, realmente prescrição tributária está reservada a lei complementar, mas o prazo da prescrição pode ser alterado por lei especifica da entidade tributante pq é fruto da autonomia dela, ela que decide. Então, a lei complementar trás disposto a prescrição, mas o prazo pode ser fixado ou alterado pela lei especifica da entidade tributante. E ai o professor pergunta: O que é um prazo da prescrição. No mínimo 50% da prescrição é o prazo. Quando vc pensa na prescrição vc pensa em o quê? No prazo. Então vc está dizendo que o constituinte disse : 50% da prescrição está reservada a lei complementar, os outros 50% a lei ordinária? Não faz o menor sentido isso, não acha?

As normas gerais estão aonde? Em principio, são estas que iremos estudar na próxima aula no CTN artigo 96 – DAS NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – O próprio legislador chamou o livro segundo do CTN com este titulo. Para altera-las só poderá ser por meio de lei complementar. Mas será que todas as normas do CTN são reservadas à lei complementar? Veja o artigo 203 - “A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo são causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá se sanada

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até a decisão de primeira instancia, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá

versar sobre a parte modificada”. Vc sabem que na execução fiscal a fazenda pública tem esse privilegio. Se houver

algum equivoco no titulo executivo, o processo não fica contaminado. Ela pode substituir o titulo e o processo continua a sua marcha. É claro que essa substituição tem que vir acompanhada com a possibilidade de ampla defesa do interessado. Esse pode embargar, mas como diz o CTN, o embargo deve restringir-se a parte modificada do título.

Ai vem a lei 6.830/80, a famosa Lei de Execuções Fiscais, tratando de matéria que o CTN já havia tratado também. A LEX diz assim no seu artigo 2o., δδδδ 8o. – “Até a decisão de primeira instancia, a certidão de divida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”. Pergunta-se: Existe restrição nesse texto da lei quanto aos embargos somente versar sobre a parte modificada do título? Não . Se vc achar que há reserva de lei complementar, a lei 6.830 sendo uma lei ordinária, não poderia ter alterado o código.. Não é que ela seja inconstitucional, pq a execução fiscal é para os créditos tributário e não tributários. Ela só vale nessa parte para os créditos não tributários. Se for um credito tributário, os novos embargos somente podem versar sobre a parte modificada do titulo. Ou seja, se se tratar de embargos da execução de crédito tributário, a substituição da certidão do titulo executivo autoriza novos embargos que somente podem versar sobre a parte modificada. Já se for execução fiscal de multa de transito, os novos embargos na ocasião da modificação do titulo, são amplos, não há limitação de matéria.

Eu preciso saber se há reserva de lei complementar com relação a este ponto. Existe alguma norma no CPC que estabelece que o devedor pode alegar embargo a execução? Há duas normas pertinentes, a saber: Uma, tem um rol de matérias que podem ser alegadas em embargos à execução por titulo judicial e a outra que diz que embargo à execução de título extrajudicial o devedor pode alegar qq. matéria útil a sua defesa. Matéria passiva de ser alegada em embargo à execução é tratada por lei ordinária de cunho processual. E o que o CTN está fazendo não é tratar de assunto processual dizendo o quê que o devedor numa execução fiscal pode alegar embargos, não é matéria de direito processual? Há reserva de lei complementar em matéria de direito processual? Ainda que seja processo tributário? Não é norma de direito material tributário, não é norma geral de direito tributário. Essa parte final do artigo 203 é típica norma de direito processual. Daí pq foi revogada por lei ordinária. Foi alterada, não existe mais. Por isso é que o professor sempre disse a seus aluno que é errado diz que o Código Tributário é uma lei complementar. É errado dizer que o Código não pode ser alterado senão por lei complementar . O certo é dizer que o CTN é uma lei ordinária e que na parte em que trata das normas gerais de Direito Tributário e das matérias reservadas às lei complementar, só pode ser alterada por lei complementar. Entretanto, na parte que trata de processo não impede que seja lei ordinária. Por isso, o professor dá esse exemplo do artigo 203 que foi alterado na parte final pelo artigo 2o. da LEX - lei ordinária.

Se vc quiser afirmar que o CTN é lei complementar, encontrará inclusive julgados do STJ que dizem isso . Você encontrará vários autores também afirmando isso. Está correto? Não. Para fundamentar isso irão alegar que o Código é lei complementar e o artigo da lei ordinária 8.212 é inconstitucional. A resposta está correta? Está, mas não é assim que se expõe. O CTN não é lei complementar . E não é o caso também de se dizer que a lei ordinária é nula pq tentou alterar lei complementar. Estaria errado pq não há hierarquia entre elas. O mais correto é dizer que nesse particular tratou da prescrição, que é matéria reservada pela CF à lei complementar, o que torna nulo por vicio de forma a lei ordinária 8.212, nesse particular . É uma forma diferente mas que gera uma conclusão. O problema é vc usar sempre o argumento que o CTN é lei complementar

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que além de estar errado, como nesse caso, acaba concluindo errado . Foi usado um argumento errado e gerou uma conclusão errada.

Voltando a falar em lei complementar de normas gerais, é aquela que Ponte Miranda chamava de lei sobre leis de tributação. Seja relativa a um imposto especifico, seja a lei dizendo o que é fato gerador, orçamento, obrigação, o que o Código estabelece, ela funciona em relação à CF como um decreto com relação à lei. O que a lei complementar de normas gerais faz? Ela dá a primeira interpretação de normas constitucionais acerca da tributação. Então você tem a CF, a Lei Complementar precisando, estabelecendo as normas gerais que se harmonizariam com aqueles preceitos genéricos constitucionais, e as leis especificas tributantes devendo obediência tanto a CF quanto àquela que deu a lei de normas gerais que é a lei complementar. Se uma lei especifica altera aquela interpretação está pretendendo alterar a própria lei complementar, incidindo no vicio de inconstitucionalidade. É claro que a lei complementar não pode exorbitar a pretexto de interpretar a CF, dispor de forma radicalmente contraria ao que está previsto no texto constitucional.

A maior parte dos imposto tem uma lei complementar de normas gerais. Mas tem um por exemplo que não tem: o IPVA. O IPVA foi introduzido no nosso ordenamento em 1985. O código não diz nada sobre IPVA pq não existia na época. A primeira norma constitucional que deu aos Estados a competência para tributar sobre propriedade de veículos automotores foi a CF de 1969 emendada em 1985 mantida pela CF 1988. De lá para cá a União ainda não se manifestou no plano de normas gerais sobre o IPVA mas o Estado começou a tributar. Os contribuintes entraram na justiça alegando não ser possível estabelecer um tributo sem haja a lei complementar de normas gerais. Intuitivamente posso dizer que a omissão legislativa da União pode gerar a perda de arrecadação dos Estados? O fato da União não editar lei de normas de gerais pode impedir os Estados de arrecadar? Caro que não. Se a União não pode agir violando a autonomia da entidade federativa, também não pode com sua omissão geral essa violação. Então, os Estados instituíram o tributos, passaram a tributar e a questão foi parar no STF – Artigo 24, δδδδ 3o CF– Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para entender a suas peculiaridades”.

Vimos as reservas gerais do artigo 146 da CF o que não afasta as reservas especificas que o professor não abordou sobre todas com os alunos mas, volta e meia, um artigo na CF na parte tributária tem uma reserva específica de lei complementar. Por exemplo, empréstimo compulsório – Artigo 148 CF – A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios ...”, Reserva especifica. Tributo em regra é instituído por lei ordinária. Eu preciso de lei complementar é para normas gerais. Para instituir tributo, em principio, a lei ordinária basta. Salvo em alguns caso como : Empréstimos compulsórios, Impostos sobre grandes fortunas ( art. 153, VII) , Imposto residual da União ( art. 154, I ), Contribuição residual da União ( art. 195, δδδδ 4o. ).

Tributário 05.06.03 Vamos começar a trabalhar agora basicamente com o CTN – Art. 96 – Disposição Preliminar – O Código Tributário é dividido em dois livro o livro segundo é o que trata das Normas Gerais de Direito Tributário. As Normas Gerais se dividem em quatro títulos. O primeiro trata da Legislação Tributária, o que vamos começar a estudar. Além desse temos:

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√√√√ Legislação Tributária

Normas Gerais de Direito Tributário √√√√ Obrigação Tributária

√√√√ Crédito Tributário

√√√√ Administração Tributária

Vamos começar hoje falando de Legislação Tributária. Até ao final do curso iremos abordar todos esses temas.

O que significa Legislação Tributária ? Quando o CTN se refere a Legislação Tributária ele está se referindo apenas à lei? Não. Lei é espécie do gênero legislação tributária. Porque o conceito de legislação tributária está previsto no art. 96, vejamos:

“A expressão “legislação tributária” compreende as lei, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.”

Ou seja, legislação tributária compreende todas as normas, todas as fontes formais do direito tributário. Normas da CF que verse sobre tributos integram o conceito de legislação tributária? Integram. Embora não esteja prevista no artigo 96, também as normas constitucionais que versem sobre matéria tributária, integram o conceito genérico de legislação. Legislação é o conjunto das fontes formais do direito tributário. É o direito positivo tributário. Desde da norma constitucional até aquela norma administrativa mais subalterna, desde que trate de tributos, todas integram o conceito de legislação tributária. O que não integram o conceito de legislação são as fontes informais do direito tributário. O que seria essas fontes informais? Doutrina, jurisprudência. Não integram o conceito de legislação. Costume integram o conceito de legislação tributária? O professor responderá posteriormente.

Se já vimos que a legislação é o gênero, vamos conhecer as espécies. A primeira delas já conhecemos, A LEI ( artigo 97 do CTN – Principio da Legalidade ) - Vimos que o artigo 150, I da CF diz que somente a lei pode instituir ou aumentar tributos, é complementado pelo artigo 97 do CTN que trata de reserva de lei em matéria tributária. O artigo 97 contém na verdade são os aspectos nucleares do tributo. Lembram quando o professor perguntou se uma lei estaria respeitando o principio da legalidade ao instituir o tributo por um artigo e no outro delegando à administração a fixação dos aspectos nucleares da tributação como hipótese de incidência, infração? Os alunos responderam que NÃO. Porque o artigo 97 consagra a tipicidade tributária. Na verdade o artigo 97 arrola a reserva da lei os aspectos nucleares da tributação. Instituindo tributo por lei significa, estabelecer a sujeição passiva e ativa por lei; estabelecer a hipótese de incidência do tributo por lei; os aspectos quantitativos da prestação, base de calculo, alíquota por lei; as hipóteses de infração por lei; as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção do crédito por lei. Isto que é instituir o tributo e regular todos os seus aspectos fundamentais da lei. Os parágrafos do artigo 97 também foram vistos e revelam que a simples atualização monetária da base de cálculo do tributo não se submete a lei em sentido estrito, porque atualizar monetariamente o valor do tributo não é instituir tributo, tão pouco, aumentar o tributo. Atualizar monetariamente a base de do tributo é simplesmente retomar o valor original da prestação tributária. Ou seja, recompor o padrão original da quantia referente ao crédito tributário. Por isso que a atualização monetária da base de cálculo pode ser ver por ato da administração, por decreto, sem violação ao principio da legalidade. A atualização monetária há de ser feita com base nos índices oficiais de inflação que são editados pela política monetária que cabe à União Federal. Somente a União Federal pode estabelecer índice de reposição inflacionário. Daí porque os Estados, Distrito Federal e os Municípios deverão adotar algum índice estabelecido pela União, ou então, um índice próprio desde que não supere o índice

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inflacionário da União. A conclusão: O chefe do executivo estadual ou municipal pode por decreto atualizar monetariamente a base de cálculo de um tributo como o

IPTU desde que, o índice utilizado não seja superior ao índice de inflação. Se o índice utilizado para atualizar monetariamente for superior ao índice oficial de inflação, é a hipótese de aumento mascarado. Aumento de tributo mascarado, travestido sobre a forma de atualização monetária e portanto, ilícito, uma vez que decreto não se pode aumentar tributo.

Na verdade isso é o que a súmula 160 do STJ nos diz: “ é defeso ao Município atualizar IPTU mediante decreto em um percentual superior ao índice oficial de correção monetária”. Não é defeso ao Município o IPTU desde que por lei. É defeso atualizar por decreto com índice superior ao índice oficial de correção monetária, pq isso é aumento.

Certa vez caiu na prova de magistratura federal: Qual a cotificação da base de cálculo que independe de lei? Aquela que não gera aumento de tributo. Como por exemplo a atualização monetária com base no índice oficial de inflação podendo ser feita por decreto.

Partamos para os tratados e as convenções internacionais – artigo 98 do CTN que diz: “os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

Para que serve um acordo internacional para o direito tributário. O que o tratado visa a estabelecer e a evitar em matéria tributária? Protecionismo, bi-tributações internacionais. Por exemplo: Uma pessoa brasileira, vivendo no Brasil mas auferindo renda dos EUA, é obrigada a declarar a renda no Brasil, nos EUA vão querer tributar essa renda mas no Brasil também vão tributar. Não seria o caso de bi-tributação internacional? Em principio seria válida se ambos paises exigissem a tributação mas o que na realidade os paises fazem? Se comprometem a não tributar essa renda se houver reciprocidade. Se um cidadão americano que mora lá e aufere renda no Brasil também não for tributado no Brasil, o cidadão brasileiro não vai ser tributado pelos EUA.

Outro exemplo: Comércio exterior. O pessoal se reúne para estabelecer meta de comércio entre as nações e diz assim: Se eu exporto um produto meu para o teu pais e vc dá isenção para o teu produto similar ao meu, dê isenção também para o meu senão o meu não vai poder competir . Se vc dá uma isenção para um produto interno , um produto X, e o importado não tem essa isenção, o que vai acontecer? Ninguém vai comprar o importado, pq vai encarecer demais. Então, por tratado, os paises comprometem-se a garantir isenção ao produto importado quando o similar nacional goze do benefício. O tratado se presta a evitar essa competição desigual. Nós temos um exemplo do bacalhau que é tributado na importação mas é isento de ICMS pq o similar ( peixe salgado) do bacalhau também tem isenção – súmula 71 STJ – O bacalhau ... é isento do ICMS .

Quando é que o tratado se incorpora ao ordenamento jurídico nacional? Há muita controvérsia a esse respeito e é o Direito Internacional que resolve essas questões. O CTN é criticado ao falar que os tratados internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna. Na verdade, os tratados não revogam e nem modificam a legislação interna, o tratado prevalece sobre a legislação interna. O tratado funciona como norma especial, assim encara a doutrina que aborda o tema. Norma especial não revoga norma geral, ela prevalece. Tanto é que se a forma especial for revogada, a norma geral volta a adquirir eficácia e é o que ocorre no tratado. Se o tratado for denunciado pelo pais, a norma interna volta a ter eficácia naquilo que contrariava o tratado que estava paralisado. Se o tratado revogasse uma lei interna, uma vez denunciado, haveria a necessidade de uma nova lei interna porque senão seria o caso de repristinaçao que é vedado. O tratado não tira a vigência da lei, ele tira a eficácia. Ela deixa de produzir efeito jurídico naquilo que for contrário ao tratado. Porque o tratado vai funcionar como regra especial. Não há hierarquia entre a lei e o tratado, mas vc vai encontrar quem diga que há. Trabalhe essa controvérsia em sua cabeça. Mas uma coisa

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é certa: O tratado se submete a controle de constitucionalidade . Não pode violar a soberania pq ele é fruto da soberania. Um país só firma um tratado se tem soberania

para isso. Se o tratado pode instituir isenção de tributo estadual e municipal, nós já vimos que

pode e isso não é isenção heterônoma. Porque o tratado é fruto da soberania da republica federativa do Brasil. O presidente quando firma uma tratado não está atuando como chefe executivo da União mas sim, como chefe de Estado e o Estado brasileiro é composto pela reunião de todas as entidades federativas. Alem disso, o tratado é referendado pelo Congresso Nacional que é composto pelos representantes do povo na Câmara dos Deputados ( portanto os munícipes ) e o Senado Federal( representantes do Estado ), significando que o tratado é desejada, autorizada tanto pelo povo como pelas entidades componentes da federação. Não se trata de isenção heterônoma pq não é decorrente de ato da União e sim decorrente da vontade da Republica Federativa do Brasil. Por isso que a isenção de tributos estadual e municipal pode e deve ser observado pelos Estado e Municípios ainda que proveniente de tratado.

Nos já vimos a Constituição tributaria, vimos a lei, vimos os tratado, agora veremos os decretos artigo 99 do CTN que diz: “O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei”.

O artigo 99 está muito além de sua época. O código é de 1966 e já dizia que o decreto só regulamentar . O decreto é visto hoje como um instrumento para regulamentar a lei. Não é possível um decreto autônomo porque o principio da legalidade impõe que somente a lei pode estabelecer obrigação de fazer ou deixar de fazer algo. O decreto adquire sua função regulamentar que já tinha no direito tributário desde 1966. O decreto só para regulamentar a lei sem exorbitar. Ou seja, não pode exceder aos limites da lei em função da qual ele foi editado. Decreto autônomo é passível de controle de legalidade? Como vc controle um decreto autônomo? Com inconstitucionalidade. Pode ser falado: Ah, mas não pode entrar com ação de inconstitucionalidade do decreto porque é inconstitucionalidade obliqua... Só se ele for regulamentar. Se for um decreto regulamentar que extrapola o âmbito da lei, o controle é de legalidade. Ele é ilegal . Mas se for um ato autônomo, como vc vai controlar a legalidade? É o caso de inconstitucionalidade. E pode controlar a constitucionalidade do decreto? É claro que pode. Por isso é que a Constituição qdo dá competência ao STF fala: ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Ato normativo é exatamente aquele ato autônomo. Por exemplo: Um regimento interno do tribunal que contém uma norma que viola a Constituição. Como é que se faz o controle? Constitucionalidade. Porque aquilo é um ato praticado pelo tribunal e o tribunal precisa de lei especifica para estar *inaudível* . Ele não pode impor ao cidadão o que não esteja previsto em lei. Como ele é um ato autônomo, o controle é de constitucionalidade. Vc cansa de ver o STF declarando inconstitucionalidade de disposições contidas em regimentos internos do Tribunal . Porque ele tem competência para verificar a validade de lei ou ato normativo federal ou estadual. No direito tributário decreto só regulamentar. Se for um decreto autônomo é inconstitucional, pode ser controlado dessa forma mas vai ser *inaudível* inconstitucional. Se for regulamentar naturalmente, o Código na realidade não está inovando, ele está a frente do seu tempo explicitando algo que para a gente hoje é evidente – decreto é inferior à lei. Significa que ele não pode extrapolar os limites legislativos.

Agora vamos ver as Normas Complementares – artigo 100 do CTN - “São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos – I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as praticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;

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IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Normas complementares são aquelas subalternas, elas complementam não só as leis mas como os tratados e os decretos. Estão todos acima dessas normas complementares. Embora, todos integrem o conceito de legislação tributária, que já vimos, é o gênero.

Exemplo de atos normativos ( inciso I ) : Instrução normativa, ordem de serviço, portaria. Todos os atos normativos, sem a preocupação de classificação de Ely Lopes Meireles – atos ordenatórios, normativos, etc. Porque a administração não tem nenhum critério. Por exemplo, para Ely Lopes Meireles ordem de serviço é para a organização interna do serviço, ordem que um chefe baixa para determinar as diretrizes do serviço interno, o contribuinte não tem nada a ver com isso. O INSS cansa de baixar ordem de serviço que vincula o contribuinte, regulamentando, interpretando a lei. Então, aquela classificação típica do direito administrativo não vale aqui. Ato normativo é qualquer ato da administração que de alguma forma se refira a tributo ou relações pertinentes como fiscalização, arrecadação, etc. Há autores como o recém falecido Rui Barbosa Nogueira que só admitem que esses atos só se vinculem à administração e não ao contribuinte ( mas essa tese é minoritaríssima) , Por exemplo: Quem é que define o dia para a entrega da declaração anual de imposto de renda? Instrução normativa da Receita. Não está vinculando todos nós? Está, mas tem previsão em lei, pq a lei estabelece que todos os anos terá apresentada a declaração. A instrução só está dizendo o dia do ano. É claro que os atos normativos têm ampla eficácia mesmo na relação fisco-contribuinte desde que não trate de matéria reservada à lei.

Então, instruções normativas, portarias, atos declaratórios, ordens de serviços, circulares, etc. A forma é irrelevante, o que é relevante é o conteúdo – conteúdo normativo. Comando abstratos e genéricos de conduta, ainda que com forma variada e editados por autoridades variadas também.

A segunda categoria de normas complementares inciso II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa. A hipótese aqui é a seguinte: a administração abre um contencioso administrativo ao permitir que o contribuinte por exemplo, impugne lançamento. O contencioso administrativo é uma exigência constitucional que assegura ampla defesa e contraditório mesmo na esfera administrativa. Esse contencioso administrativo produz decisões administrativa. Se uma decisão administrativa parece para uma autoridade de alto escalão da administração, importante para servir de paradigma para conduta da administração para o futuro, o que essa autoridade faz? Atribui, autorizada por lei, eficácia normativa aquela decisão. Pronto, aquela decisão valeu para o caso em concreto e passa a ter efeito para todos os outros casos pq se transformou em um ato normativo. Aquilo partiu de um caso em concreto e diante da possibilidade de repetição de conflito daquela natureza, a administração adota aquela decisão como norma a partir de então a ser seguida . Sempre autorizada por lei. Um exemplo disso é o parecer normativo que é editado para um caso singular , que justifica a decisão em um caso singular e que remete para o superior hierárquico, a autoridade hierarquicamente superior gosta do parecer e atribui, autorizada por lei, eficácia normativa àquele parecer. Ou seja, aquele parecer passa a ser regra de conduta para todos os casos dali por diante. Nada mais é que um ato normativo oriundo de uma decisão de um caso concreto.

Próxima norma, III – as praticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. O que é isso? Costume. O costume é fonte informal do direito mas no direito tributário, se for um costume administrativo ele é fonte formal de direito porque ele integra o conceito de norma complementar e portanto, integra o conceito de legislação tributária. O costume administrativo, não o costume do contribuinte, é claro. Se vc tiver carência de norma escrita, o costume te serve como norma complementar. O que é uma prática reiterada? Quando é que se configura o costume? Vejamos: a lei não estabelece

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prazo para recolhimento do tributo como nenhuma outra norma complementar estabelece, a não ser o costume. A administração costuma exigir o tributo 15 dias a

contar do fato gerador. E vc recolhe sempre 15 dias a contar. Aí, ela tenta te autuar pq vc recolheu no 10o. dias. Ai, vc alega que estava respeitando a legislação. Observe o parágrafo único do artigo 100 – a observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”. Sabe pq isso? Porque essas normas complementares servem para exteriorizar a interpretação que a administração dá a lei. Nesse caso, a administração interpretou através de seu costume que a lei estaria implicitamente estabelecendo a necessidade de recolher o tributo 15 dias a contar do fato gerador. Se vem um ato escrito e diz que a lei está dizendo que tem que recolher 10 dias a contar do fato gerador, vc que recolhia no 15o. pode ser punido? Não . Porque vc seguiu a legislação tributária. Da mesma forma vc não pode ser punido se a administração revoga um ato normativo e edita outro dando uma outra interpretação a lei , contraria a interior, vc não pode se punido. Enquanto vc estiver cumprindo a norma complementar, ainda que a norma complementar exteriorize uma interpretação equivocada da lei e ainda que essa norma seja um costume da administração, a revogação dessa norma complementar por outra, a substituição da interpretação por outra por parte da administração, não pode haver sanção .

No inciso IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Convenio só são celebrados para troca de informações entre as fazendas ( artigo 199 ), iremos falar sobre ele mais a frente. Exemplo: Na importação de bens incide: Imposto sobre importação, IPI (se industrializado), ICMS (comércio), teremos tributos estaduais e federais sobre a importação. Quem é que exige imposto estadual? É o agente da União. O auditor da receita quando cobra o tributo da União (IPI), cobra também o estadual(ICMS) por convênio entre as fazendas. Como por convenio também o Município troca informação com a União com relação ao patrimônio imobiliário dos contribuintes. A União diz: Pó, esse cara aqui não tem imóvel no nome dele? Aí vem o Município e diz assim, não, ele cara tem imóvel sim, ele paga IPTU dos imóveis tais,tais. Troca de informações entre as fazendas.

Conhecemos todas as figuras componentes da legislação tributária. Que não tem nenhum problema e pouquíssimas especificidade em relação a vigência da legislação em geral. Aliás, quem diz isso é o próprio artigo 101 do CTN – “ A vigência , no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo.” Quais são essas normas? Aquelas contidas na Lei de Introdução do Código Civil que diz : “a lei entra em vigor 45 dias após sua publicação, salvo as disposições em contrario. “ As regras gerais também se aplicam à legislação tributária, seja no tempo, seja no espaço . O artigo 102 que trata da vigência no espaço, de forma meio atabalhoada, confusa, quer dizer na verdade, que a lei da entidade tributante vigora, em principio, no seu próprio território. A legislação do Município do Rio de Janeiro em principio vigora no município do Rio, da União, para todo território do estado federal, porque o território da União não se confunde com o território brasileiro.

O artigo 103 – Trata da vigência das normas complementares : “Salvo disposição em contrario, entram em vigor: I – os atos administrativos a que se refere o inciso Ido artigo 100, na data da sua publicação; II – as decisões que se refere o inciso II do artigo 100, quanto a seus efeitos normativos, 30 dias após a data da sua publicação; III – dos convênios a que se refere o inciso IV do artigo 100, na data neles previstas.

Por que não há previsão dos costumes, das práticas reiteradas? Por que é costume, se for reiterada uma só vez, vira costume.

Artigo 104 - Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I – que instituem ou

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majoram tais impostos; II – que definem novas hipóteses de incidência; III – que extinguem ou reduzem isenções . O que é isso? Anterioridade – limitação do poder

de tributar. O legislação repetiu o que estava na CF. Não está refogada pq não está incompatível com a CF. Só que ela diz menos e a CF diz mais.

O próximo tema também já foi estudado por isso veremos rapidamente. Artigo 105 – a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio mas não esteja nos termos do artigo 116.

Estudamos o principio da Irretroatividade e trabalhamos a compatibilidade com ele. Vimos a questão de imposto de renda, do fato gerador continuado, súmula 584 do STF. Resumindo : há autores que defendem que o artigo 105 é incompatível com a CF de 1988 que determina a aplicação retroativa da legislação tributaria. Como? Estabelecendo que a legislação se aplica imediatamente ao fato gerador pendente . Entendem esses autores que isso viola um dos direitos fundamentais que a irretroatividade visa defender que é a segurança jurídica ou não surpresa na tributação e que o legisladores estaria surpreendendo o contribuinte, na pendência do fato gerador já iniciado ainda que não consumado, estabelecer uma tributação diferente e portanto onerando o contribuinte surpreendentemente. Outros autores entendem que o artigo 105 não é incompatível pq a CF veda a aplicação da lei, a fatos geradores ocorrido antes de sua vigência e o fato gerador pendente não estaria ocorrido antes da vigência da nova lei. Então, até o final a nova lei poderia alterar o tratamento *...* do fato gerador. Se baseia essa corrente na liberalidade do dispositivo constitucional que usa a expressão ocorrido , princípio da irretroatividade está no 150, II, a) da CF. O STF tem uma súmula 584 - Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano base, aplica-se a lei vigente no exercício que deva ser apresentada a declaração . Antiga, criticada, as vezes ignorada por ele próprio, no sentido de que indiretamente está dizendo que o artigo 105 não é incompatível e diretamente dizendo que enquanto não consumado o fato gerador a legislação pode ser alterada e alcançar ele todo. Muito criticada, com razão, viola não só a irretroatividade como também anterioridade, a segurança e viola dispositivo do código tributário . O artigo 144 viola tudo isso, mas ainda não foi oficialmente cancelada pelo STF.

O artigo 106 é exceção ao principio geral do tempus regis actum . Exceção a irretroatividade . A hipótese em que a lei realmente se aplica a um fato já consumado no passado. - “A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Anistia é por sua natureza algo que alcança fatos já consumados mas ela não altera a natureza infracional do fato. Qual a diferença de abolitio criminis e anistia? Qual a natureza jurídica da anistia? Extinção da punibilidade e no direito tributário é a mesma coisa. Deixa de ser crime aquilo? Não. Na abolitio criminis sim. A lei aqui não é de anistia . A lei de anistia diz que aquilo que vc praticou no passado continua sendo infração só que eu vou te anistia, vou afastar tua punibilidade. A lei aqui é aquela que deixa de tratar a sua conduta como infracional. A partir de agora, tudo que vc fez no passado era infração agora não é mais. Se o Estado acha que uma determina conduta não é mais crime, ou seja, se vc disser se usar substâncias entorpecentes não é mais crime , faz sentido manter cumprindo pena ( qualquer que seja ela) aqueles que usaram substâncias entorpecentes no passado? Se não é grave para punir no futuro, não é grave para manter a punição que vc aplicou. O mesmo vale para o direito tributário. Vc reduziu o valor da multa ou acabou com a multa considerando que aquela situação não é mais

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infracional, não justifica continuar exigindo daquele que ainda não pagou a multa daquele valor. Por isso o paralelo com o direito penal. Lei que retroage é só aquela

que beneficia o infrator e não sobre tributos. Lei que reduz alíquotas, base de cálculos, cria benefícios para o contribuinte não retroage. Até beneficia o contribuinte mas pouco importa, isso é interesse da fazenda e que não gera reflexo para ela no período passado. A lei que retroage é a lei que define infração à lei tributaria. Não é contribuinte é infrator, pode ser até contribuinte mas pode não ser contribuinte, ser somente infrator. Muito cuidado que na prova sempre vão forçar vc a se confundir e achar que é para aplicar retroativamente a lei que reduz a alíquota . Claro que não.

Vamos tratar agora da Interpretação e da Integração da Legislação Tributária – essa aula será toda baseada no livro de Ricardo Lobo Torres que é excelente que se chama “Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário”.- Editora Renovar. Essa obra não é uma obra de direito tributário, é uma obra de direito. Quem não quiser ler aqueles tratados imensos de Maximiliano, pega esse livro que tem muita coisa histórica também, faça um resumo e estará preparado para qualquer concurso. Essa obra foi quase toda construída a par dos conceitos e das idéias básica para criticar o direito tributário. A interpretação das normas fica a cargo do aplicador do direito e não do legislador. Se o legislador começa a criar regras de interpretação de sua própria criação, essas regras teriam também que ser interpretadas.

Comecemos pela parte histórica. As normas do passado sobre interpretação continham proibições às atividades interpretativas. O imperador Justiniano ( Roma) vedou a interpretação da lei, e dizia : qualquer duvida pergunte a mim. A lei sou eu. A França, no período em que antecedeu a Revolução continha regra semelhante. Na Alemanha no séc. XIX, chegou-se a proibir uma obra chamada “Comentário ao Código Penal”. Proibiu-se aquela obra por concluir que ela seria redundante ou seria perigosa porque poderia interpreta-la de uma forma ardilosa. No período passado a atividade interpretativa era tida como perigosa. No império brasileiro também. Na dúvida, o juiz tinha que perguntar a opinião do Imperador ou ao legislativo( indicado pelo imperador).

Ainda que clara, a lei sempre caberá interpretação. Se vc não tiver como interpretar não há como descobrir o sentido da norma. Até para saber se a regra é clara vc tem que interpretar.

Não existe mais no direito tributário aquele método aprioristicos que determina que in dúbio pro fisco ou in dúbio pro contribuinte . Antigamente dizia-se que na duvida, como o tributo é uma violência, interpreta-se favoravelmente ao contribuinte e outra , como o tributo é para o Estado, na dúvida favorece ao Estado pq o Estado é a sociedade. Não se usa mais esse método, como diz o professor Ricardo L.Torres : o principio do in dúbio é dúbio. Para vc chegar a conclusão que se há dúvida ou não., vc já está interpretando. Se vc chegar a conclusão que a regra é duvidosa vc já interpretou ela. Não existe essa historia do in dúbio no direito tributário.

Quem interpreta o direito? O que é sociedade aberta no direito? ( questão de prova). Não há números cláusulos no rol dos interpretes do direito. O que há, na realidade, é uma sociedade aberta de direito. Todos os que aplicam o direito o interpreta. O juiz, o procurador, o advogado, consultor, contador, o professor, todos que aplicam o direito o interpreta. O que ele quer mostrar com isso é que a aplicação e a interpretação do direito são fenômenos indissociáveis. Interpreta-se o direito para se aplica-lo e a recíproca é a mesma. A única exceção é o controle de constitucionalidade do STF que a interpreta e não a aplica concretamente.

A interpretação é a busca do sentido da norma. A ciência da interpretação jurídica chama-se hermenêutica jurídica e o grande livro sobre hermenêutica jurídica é de Carlos Maximiliano.

O quê iremos ver é que o direito tributário não tem especificidade no tocante a hermenêutica de suas regras. É um ramo jurídico como todos os demais, havendo um inter-relacionamento com os outros ramos. A interpretação pode ser formal ou informal.

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A interpretação formal é aquela que se desenvolve perante órgão do Estado. E a interpretação formal pode ser administrativa, legislativa ou judicial. A interpretação

administrativa é aquela exteriorizadas exatamente nas normas complementares . Aquela em que a administração positiva através de atos normativos, costumes, de forma a tornar impessoal a sua conduta, ou seja, criar a mesma interpretação para todos os contribuintes . A interpretação legislativa é aquela exteriorizada em ato do próprio legislador, chamada de autentica. E, finalmente, a interpretação judicial, que é a mais importante pois a coisa julgada é dotada de eficácia imutável, definitiva.

Falaremos sobre os Métodos Tradicionais de Interpretação. O primeiro método é o Gramatical - Ao ler a norma vc está automaticamente interpretando gramaticalmente. Ao ler, vc estará fazendo uma primeira interpretação pq foi condicionado a entender que “mesa” é um objeto e “cadeira” é um outro objeto. Automaticamente o nosso cérebro faz essa interpretação. Busca o sentido daquela norma a partir do sentido das palavras que compõe o texto da lei. Isso será o inicio e o fim. No fim, ao passar por todos os outros métodos, vc terá que voltar a interpretação gramatical para saber se vc não extrapolou o sentido das palavras contidas naquele texto.

Método Histórico - Pelo método histórico, o sentido da norma é buscado de acordo com os trabalhos legislativos que antecederam a sua aprovação. Através de debates travados na casa legislativa, nas comissões, nas normas, nas justificativas, nas razoes de veto. Alem disso, é necessário verificar o direito anterior para saber o quê que modificou aquela norma. Se ela revogou uma norma anterior e não reproduziu algum item dessa norma anterior, isso deve ter algum sentido. Volta e meia teremos que fazer isso com o Novo Código Civil. Terão que sempre se reportar ao CC anterior . Se mudou alguma coisa no texto é que o legislador quis consertar alguma coisa do passado e que ele considerava equivocada.

Método Sistemático - O sentido da norma é buscado no contexto em que ela se encontra. Ou seja, busca-se o sentido da norma à luz das demais normas que compõe aquele sistema jurídico, à luz dos princípios que formam aquele sistema e que norteiam a atividade interpretativa de todas as normas. Então vc interpreta uma norma com base no principio básico daquele sistema em que essa norma esta encartada. Lembram da imunidade o artigo 150, VI, c) da Cf quando nós dissemos que as instituições de educação e de assistência sem fins lucrativos devem atender os requisitos da lei complementar, embora, nessa disposição constitucional ela só fala em lei? Na realidade o professor fez uma interpretação sistemática e disse: se o artigo 146,II da CF diz que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais do poder de tributar, e se a imunidade é uma limitação, é pq a CF implicitamente quer lei complementar para definir requisitos para que as entidade sem fins lucrativos gozem de efetiva imunidade. Fez uma interpretação extensiva.

Método Teleológico – Por esse método, o sentido da norma é buscado a partir da busca da finalidade da norma. O desejo, o motivo do legislador. É quase telepática. Vc precisa quase que entrar na mente do legislador para entender o porquê das normas. A lei do crime hediondo por exemplo, é fruto do caso Daniela Peres – a colocação do crime qualificado como crime hediondo - .

TRIBUTÁRIO 13/06/2003

Nós estávamos estudando NORMAS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, conhecemos os métodos tradicionais. Vimos o método gramatical, que é o ponto de

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partida do intérprete, através do qual o sentido da norma é buscado a partir das expressões dos correspondentes sentidos gramaticais empregados no texto.

Partindo do método gramatical e vimos também o método histórico em que o sentido da norma é buscado através da evolução do direito, quer dizer analisamos as normas pretéritas e a norma atual para estabelecer esta comparação e analisamos também os trabalhos legislativos que antecederam a aprovação daquela norma, os debates, os pareceres das comissões respectivas, nos informando a finalidade e o sentido da norma. Vimos também o método sistemático pelo qual o sentido da norma é buscado no contexto em que ela se encontra a luz dos princípios que orientam o sistema jurídico em que a norma se insere, sistema este que usa o método teleológico, que é quase “telepático” examina-se a vontade do legislador, a finalidade da norma, o que levou o legislador a editar aquela norma em especial. Estes são os métodos tradicionais de interpretação do direito de uma forma geral e não método de interpretação da norma tributária, como o prof. já disse, o direito tributário é um ramo do direito que tem autonomia relativa e apenas para fim didático, para ser melhor compreendido, porque o direito é uma coisa só, então não se pode estabelecer métodos específicos de interpretação para o direito tributário. Alguns autores trouxeram da Alemanha um método especifico de interpretação do direito tributário que seria a interpretação econômica, o principal autor seria o Amílcar Falcão, já falecido, que trouxe a doutrina alemã e difundiu no Brasil o seu livro “O Fato Gerador da Obrigação Tributária”, que é um livro muito interessante, muito simples e quem gosta de direito tributário e quer se especializar é um bom livro para ler num final de semana prolongado, é um livro pequeno e lança boas luzes sobre a matéria, seja para quem quer se especializar seja para quem quer preparar para concurso, porque nada melhor do que conhecer as diretrizes chaves do direito tributário algumas das quais tratadas neste livro. INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA Nesta o intérprete da norma tributário deve privilegiar o aspecto econômico das relações almejadas pelo direito tributário. Parte-se da premissa de que em toda relação tributária há uma relação econômica subjacente que é o deve preponderar na analise do fato por parte do aplicador da norma, do intérprete. Para estes autores os fatos tributados ou tributáveis não seriam somente aqueles expressamente descritos na norma de tributação, mas também outros que tenham significado econômico análogo ao significado dos fatos inserido na norma. Então o fato A é um fato tributável porque está expresso na norma de tributação como hipótese de incidência de tributo, já o fato B também é tributável, porque embora não esteja expresso na norma de tributação, tem o aspecto econômico análogo ao do fato A.

Quer dizer que os fatos são tributados em razão do seu aspecto econômico e não em razão da sua forma, daí o nome interpretação econômica, quando a lei de tributação faz referência a um determinado fato, está fazendo referência ela indiretamente ao efeito informado por aquele fato, de maneira que qualquer outro fato que tenha aquele mesmo efeito econômico estará compreendido na norma tributária, esta é a visão dos adeptos da interpretação econômica.

Visão esta que é muito combatida pela doutrina atual, pois partem da premissa de

que o direito tributário não tem especificidade a merecer um método específico e alternativo de interpretação das suas normas como seria a interpretação econômica. Não é razoável que se interprete a norma tributária de forma distinta do que se interpreta a norma civil, a norma comercial, a norma processual, a interpretação econômica como método alternativo não seria válida.

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Alguns autores como o Ricardo Lobo Torres defendem que o que chamam

estes autores de interpretação econômica nada mais é do que interpretação teleológica, pois o legislador quando cria a norma tributária tem evidentemente aspectos econômicos em mente, considera ao descrever um fato como hipótese de incidência do tributo, um aspecto econômico do fato. Então nada mais é do que analisar a teologia da norma tributária, ou seja, levar em consideração o aspecto econômico dos fatos tributários, sem isso, descamba para o excesso, como por exemplo, tributar fatos não previstos em lei por conta dos reflexos econômicos similares ao dos fatos previstos em lei, porque isto acaba afetando o princípio da legalidade estrita, da tipicidade. O contribuinte não teria garantia nenhuma quanto a tributação excessiva, senão através da lei, se você diz que o fisco pode tributar fatos análogos ao fato tributado em razão dos aspectos econômicos similares, você suprime alguma garantia que a tipicidade te oferece. É a mesma coisa que no direito penal, você ser punido por um fato não permitido na lei como crime, mas com efeito similar ao do fato criminoso, também estaria violada a garantia da tipicidade do cidadão.

Por isso é que a interpretação econômica não deve ser adotada com essa excessiva empolgação, embora não se possa comunicar ao locutor de uma história deixar de em certos aspectos considerar os reflexos econômicos do fato tributário, mas isso nada mais é do que fazer uma interpretação teleológica.

Ou seja, nem demonizem a interpretação econômica e nem coloquem ela num pedestal, porque interpretação econômica é algo que se for concebido como método específico e alternativo de interpretação da norma tributária já é criticado por si só, pelo simples argumento de que o direito tributário não tem esta especificidade, a merecer método exclusivo e alternativo de interpretação, de outra forma, a interpretação teleológica que é o método tradicional das normas jurídicas, no plano tributário muitas vezes levará em consideração aspectos econômicos das relações tributárias, por que? Porque o direito tributário é o direito baseado nos aspectos econômicos dos fatos tributados. Nosso tributo é fato que não tenha significado econômico, e isto é suficiente para você levar em consideração na hora de você usar o método alternativo de interpretação. Vamos falar então das normas estabelecidas no código tributário nacional sobre interpretação.

Art. 107 do CTN: “A legislação tributária será interpretada conforme o disposto neste capítulo”. Já é uma crítica que se faz ao código ao dizer que a legislação tributária será

interpretada conforme o disposto neste capitulo, porque o código não exaure os métodos e as regras de interpretação das leis para dizer isto. O que acontece é que há algumas peculiaridades, particularidades que o CTN revela e exige na atividade de interpretação das normas tributárias, mas as regras de interpretação são as mesmas que a hermenêutica jurídica confere de uma maneira geral e não somente estas do código.

O art.108 nós vamos pular porque fala de integração e nós vamos falar depois que tratarmos de interpretação, que é o que estamos vendo agora.

Então vamos para o art. 109, que é a primeira norma sobre interpretação da legislação tributária.

Art. 109 do CTN: “Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”. O art. 109 está se referindo a hipótese em que a lei tributária faça menção ao

instituto do direito privado, por exemplo uma compra e venda, quando a lei tributária faz

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menção a um instituto do direito privado, como é a compra e venda, o intérprete deve buscar no direito privado, a melhor conceituação, a melhor definição sobre compra e

venda, mas os efeitos tributários desta compra e venda, serão buscados apenas no direito tributário.

O que se está dizendo aí em outras palavras é que o direito tributário não atribui os mesmos efeitos a uma compra e venda que os efeitos atribuídos pela lei civil, portanto o intérprete da norma tributária busca no direito civil a definição da compra e venda, mas os efeitos provenientes desta compra e venda já caracterizada no direito civil, os efeitos tributários são buscados no direito tributário, sem que você possa opor ao fisco a anulabilidade ou nulificação do ato do plano civil, aqueles vícios do ato no plano civil para viciar os efeitos da imposição tributária decorrente da lei de tributação. Alguns querem ver aí interpretação econômica, dizendo que o CTN adota a interpretação econômica no direito tributário, não é bem assim. Assim, o prof. já disse para empregar as técnicas de interpretação econômica com temperamento.

O art. 110, por seu turno tem uma regra, que o prof. acha que os alunos concordarão, tem uma regra que é meramente explicitante.

Art. 110 do CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

O que é meramente explicitante nesta regra? Coloque-se numa posição do constituinte de 1988, por um período que antecedeu a promulgação da Constituição. O constituinte está definindo quem vai ter competência tributária para o que, ou seja, disse ele que os estados tem competência, por exemplo, para tributar operações relativas à circulação de mercadorias. Você é o constituinte alguém te diz para aprovar esta competência do estado para tributar operações relativas à circulação de mercadorias e você pensa o que é mercadoria? Abre o código comercial, mercadoria é um conceito grande e você resume como coisa móvel destinada ao comércio. E o constituinte achava que tanto fazia ele dizer que compete ao estado tributar operações relativas a circulação de coisas móveis destinadas ao comercio, como dizer operação relativa a circulação de mercadoria, pois o direito privado disse que mercadoria é coisa móvel destinada ao comércio, e então fixava a regra de competência desta forma. Veio o estado depois de 88 e disse que para efeito de ICMS, bens imóveis também vão ser considerados mercadorias, então o estado define que a tributação poderá incidir também sob bens imóveis, desde que vendidos. Então o estado define que mercadoria para efeito de tributação também envolve bens imóveis, o que está acontecendo? O estado pode fazer isto? O art. 110 está mostrando isto, se a Constituição se utilizou de um instituto de direito privado para definir competência, pode o legislador da entidade tributante alterar o sentido desse instituto de direito privado? O que vocês acham? A Constituição se valeu de um instituto de direito privado para delimitar o poder de tributar da entidade tributante, o que vai acontecer se ela entidade tributante modifica para fins tributários o sentido e o alcance deste instituto do direito privado? Ela viola a vontade do constituinte, o que quer dizer para gente que a Constituição permanece diante da lei, isto é alguma inovação? Não. E quer dizer também que quando a Constituição se vale de um instituto de direito privado como mercadoria para fixar uma regra de competência, está na verdade a Constituição imortalizando aquele conceito daquele época para que você entenda a competência do estado como sendo sempre competência para tributar operações relativas a circulação de coisas móveis destinadas ao comércio.

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A nova lei comercial pode até mudar o conceito de mercadoria e dizer que mercadoria será também bem imóvel, isto afeta a competência do estado? Não. O

sentido que era dado ao instituto de direito privado utilizado pela Constituição para definir a competência foi imortalizado naquele instante, você pode até alterar de forma genérica o sentido de mercadoria, mas para fins tributários, mercadoria é o que era mercadoria em 1988: coisa móvel destinada ao comércio, a lei comercial pode até dizer que agora bem imóvel também será considerado mercadoria, para fins tributários nunca, até porque tanto o constituinte não admitia isto que ele reservou a transmissão de imóveis onerosa aos municípios através do ITBI e não aos estados. Portanto o constituinte não quis considerar o imóvel como mercadoria, o novo código civil, código comercial pode até dizer que mercadoria é bem imóvel, mas para bens tributários isto não vai valer, e o prof. repete que a Constituição imortaliza, petrifica, consolida o sentido atribuído naquele instante em que foi usado ao instituto de direito privado utilizado para definir a competência. Sob pena da vontade do constituinte ser substituída pela vontade do legislador, o que equivaleria a negação da hierarquia das normas jurídicas. Então não apenas a lei tributária não pode modificar o conteúdo ou o sentido desses institutos do direito privado utilizados para definir competência, como a lei também privada não pode, dizendo melhor, ela pode até definir de outra forma, mas isto não pode ser aplicado para alterar a regra de competência. Art.111 do CTN: “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Estes três incisos têm uma coisa em comum, qual é? São situações pró contribuinte, são benefícios dados ao contribuinte, são normas de exoneração tributária, normas que dão benefício ao contribuinte. Inclusive o inciso II é redundante, por que? Porque a isenção exclui o crédito tributário e o inciso I já traz exclusão do crédito tributário, portanto se é uma norma que dispõe sob exclusão do crédito tributário, já está incluída a isenção, porque esta é uma causa de exclusão do crédito tributário, então há uma redundância. São normas de exoneração tributária. Então quando o código diz que estas normas de exoneração tributária interpretam-se literalmente, o que ele quer dizer? Ele quer dizer na verdade que só se deve usar o método gramatical de interpretação? Porque interpretação literal é o resultado de uma interpretação que se baseia pura e simplesmente no método gramatical, é isto que o código quer dizer? Não. O código aí foi mal redigido, ele não quer dizer que você só pode usar o método gramatical de interpretação, o que ele quer dizer é que você na verdade não pode estender benefício fiscal sem respaldo em lei, então o que está sendo vedado aqui é a interpretação extensiva, baseada em analogia, até que nós temos uma orientação geral da hermenêutica jurídica de que normas excepcionais são interpretadas de forma estrita, sem comportar ampliação por analogia, para que a exceção não acabe virando regra. Como a norma de exoneração tributária é uma norma excepcional, porque a regra é pagar tributo no prazo estabelecido, a exceção é que é não pagar o tributo nas hipóteses em que teoricamente incidiria ou pagar tributo depois do prazo suspendendo a sua exigibilidade ou não cumprir a obrigação acessória, isso são modalidades excepcionais de benefícios fiscais e é claro que têm que ser interpretados com cerimônia para não estender isto de forma demasiada e desvincular a norma destinada a vontade do legislador.

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A interpretação gramatical pura e simples nós já vimos que muitas vezes não resolve, porque as palavras têm sentido diverso, então você precisa usar todos os

métodos que estejam ao seu alcance para compreender o sentido da norma, o que você não pode é usar a interpretação literal em demasia, estender aplicando a isonomia, até porque nós já vimos no próprio judiciário, que esta interpretação acaba muitas vezes se confundindo com a própria integração, complementação jurídicia que o judiciário não pode fazer neste caso específico, de maneira que é isto que o art. 111 está na verdade a demonstrar.

Pergunta inaudível. (sobre a analogia) R: Lembre-se que temos a interpretação analógica e a integração por analogia, o

que se tem é que por interpretação literal, leia-se interpretação que não comporta analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica, se estende a outras situações análogas. A diferença da interpretação analógica para a integração por analogia é muito bonita no papel, mas na prática é muito difícil de ver. O que é no papel?

A interpretação analógica da lei, é aquela que se comporta dentro da moldura

interpretativa da norma, então você estende o sentido da norma à situações que poderiam ser alcançadas pelo intérprete.

Já na integração por analogia, você está atuando fora da possibilidade expressiva da norma, ou seja, na integração por analogia você entende que o legislador queria abrigar estas situações e portanto estende o tratamento normativo a elas. Na integração por analogia você entende que o legislador não queria mas poderia ter querido, pensando melhor seria o caso de estender, mas ele não fez a lei nos moldes a compreender estas situações, por isso você está complementando o ordenamento através de uma complementação jurídica que é a integração. A integração analógica obedece o princípio da reserva de lei, porque você não está na verdade legislando, você está estendendo o máximo possível, como se fosse um elástico, a possibilidade interpretativa da norma, a possibilidade expressiva da norma, na *integração* o elástico arrebentou e você está fora da possibilidade expressiva da norma, e aí você está pulando a reserva de lei se você estiver tratando de matéria reservada a lei.

No caso da interpretação de normas que concedem benefícios fiscais, o que quer se impedir é esta interpretação extensa, porque a integração por analogia é evidente que não pode, porque não se pode criar benefícios fiscais não previstos em lei. O que se quer evitar é a interpretação extensiva, é aquela “forçassão” de barra, é evitar que se leve a possibilidade interpretativa daquela norma ao extremo (virara de fita) mas é uma coisa meio telepática, de saber se o legislador queria ou não queria dizer isso. O art.112 é o famoso in dúbio pro réu.

Art. 112: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” Isso aqui é o in dúbio pro réu mas que só vale para as infrações administrativas,

vejam a “lei que define infrações ou comina penalidades”, isso não é uma lei tributária, pois o prof. já disse que na lei tributária não há princípios apriorísticos de interpretação, in dúbio pro fisco, in dúbio pro contribuinte, aqui se trata, nós estamos tratando de um método de interpretação da lei que define infrações, por isso é que é comum no direito

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penal, na dúvida se vale aplique de um jeito ou de outro, aplique de um jeito que beneficie o infrator, pois este terá sempre o benefício da dúvida.

Se você tem dúvida se o cara incorreu na sanção A ou na sanção B, aplica a sanção mais favorável a ele, a menos gravosa, é isso que a lei está dizendo. Se você tem dúvida se a sanção que enseja o calculo da multa em 10% ou em 30%, calcula em 10%, se há duas orientações possíveis, siga a orientação que beneficia o infrator. Agora se você tiver dúvida da alíquota do tributo, se é 5 ou 10%, o que você vai fazer? Vai aplicar o in dúbio? Não, não é situação de infração, você vai usar todos os métodos possíveis de interpretação para solucionar aquela dúvida, como se soluciona as dúvidas de interpretação através das normas em geral.

Independentemente de beneficiar ou prejudicar o contribuinte, este não pode alegar que na dúvida tinha que ter usado a alíquota menor, negativo, a dúvida era inicial, mas depois de se utilizar o método sistemático se concluiu que a alíquota adequada era a alíquota maior de 10%. Ou coincidentemente conclui que a alíquota era a menor, não pode usar o in dúbio, o princípio do in dúbio é duplo. Então os juros só no caso de leis de infrações ou que comina penalidade, lei tributária nunca.

Vamos então falar em integração. INTEGRAÇÃO Qual é a diferença de interpretação para integração? N = norma N = integração analógica = interpretação analógica Na interpretação, você está atuando dentro de um sentido possível da letra da lei. Interpretar é buscar o sentido de uma norma expressa para um caso concreto. Na integração se supre a lacuna do ordenamento jurídico, lacuna esta indesejada. Então a integração é o fenômeno pelo qual o aplicador do direito supre uma lacuna indesejada no ordenamento jurídico. Verdade a integração é uma forma de complementação jurídica. Porque o legislador não tem o dom do casuísmo, não tem como imaginar todas as hipóteses passiveis de normatização, algumas escapam e aí você vai ter que se valer da integração, esta é complementação jurídica baseada no próprio sistema jurídico. O sistema está lacunoso e em princípio você busca soluções, subsídios neste próprio sistema para suprir esta lacuna e oferecer tratamento normativo àquela situação que a gente pode considerar “órfã” de normatização. Perceberam a diferença de interpretar para integrar? A interpretação atua dentro da possibilidade expressiva da norma, a integração já é fora, no caso uma lacuna.

Qualquer lacuna enseja integração? Exemplo: lei no mandado de segurança, aquela famosa lei 1.533/51, a lei do MS trata de recurso, ela tem o art. 12 que diz assim: “da sentença concedendo ou negando a segurança, cabe apelação”, mas ela não fala sobre embargos infringentes, ela silencia, ela não diz o que acontece se a apelação for julgada por maioria de votos. O CPC diz que quando a apelação ou a ação rescisória são julgada pela maioria de votos, cabe embargos infringentes. Pode-se aplicar subsidiariamente esta norma do CPC que trata do cabimento de embargos infringentes, para permitir que numa apelação decorrente de MS, julgada pela maioria de votos sejam oferecidos embargos infringentes?

Ou seja, a aplicação subsidiária da regra geral sobre a especial tal qual a integração, depende de lacunas indesejáveis, e o prof. pergunta se o fato da lei do MS

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silenciar a respeito dos embargos infringentes pode caracterizar uma lacuna indesejada, esta é aquela que incomoda o aplicador do direito frente aos valores do

direito, incomoda ao aplicador do direito não caber embargos infringentes em MS ou não ter previsão? Se você considerar que o rito do MS é célere e também não há previsão de produção de provas no curso do processo, não incomoda, ao contrário, você entende porque o legislador não fez menção aos embargos infringentes, por isso é que o STJ e o STF sumularam o entendimento de que não cabe embargos infringentes em apelação julgada por maioria de votos em processo de MS.

O que os tribunais implicitamente entenderam? Que a lacuna na lei do MS acerca dos embargos infringentes é desejada, e que nome se pode dar à lacuna desejada? Silêncio eloqüente, este é aquele que se basta como solução normativa. Qual é a solução normativa decorrente do silêncio da lei do MS quanto aos embargos infringentes? Não cabimento dos embargos infringentes, isso não é uma solução normativa? É.

Aluna: “Na verdade houve até uma integração desta norma, o STF...” Prof.: Não, qual foi a integração? O STF pegou o silêncio e entendeu que aquilo

era uma norma implícita, não cabendo embargos infringentes, ele simplesmente interpretou o silêncio como norma, a norma implícita qual era? A que não cabia embargos infringentes, está implícita.

Quando o silêncio se basta como solução normativa, quando é um silêncio

eloqüente, a lacuna não é indesejada, é desejada, então não cabe integração, portanto a lacuna que permite a integração é chamada de lacuna técnica, é aquela que enseja a integração, é a lacuna indesejada, é aquela que incomoda o aplicador do direito, ela tem que ser suprida de alguma forma. A lacuna que se basta como solução normativa, não precisa ser suprida, não enseja integração.

O art. 108 do CTN trata das formas de complementação jurídica da integração e é criticado pela doutrina, porque cria uma ordem. E o prof. falou que podem perguntar que ele falou que a integração é uma forma de complementação jurídica baseada no próprio sistema jurídico, quais são os subsídios que o sistema jurídico me oferece para que eu possa realizar a integração, fazer as complementações necessárias diante das lacunas indesejáveis?

O art. 108 criou uma ordem, os intérpretes criticam esta ordem pois dizem que esta ordem nem sempre revela a solução mais adequada, ou seja, às vezes a solução mais adequada não está em primeiro lugar, está em último.

Art. 108: “Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia; II – os princípios gerais de direito tributário; III – os princípios gerais de direito público; IV – a equidade.”

I – Analogia – A primeira forma de realizar a integração, quer dizer, vislumbrando uma lacuna indesejada, o aplicador do direito que precisa fazer uma integração, seja administrador, um contador, o juiz, se valerá necessariamente em primeiro lugar da analogia. O que é a analogia? É a busca de um fato análogo o similar ao fato órfão, que esteja normatizado, para trazer a mesma normatização a este fato órfão. “Fato órfão” é uma expressão que o prof. criou para nos mostrar que é um fato que não tem normatização, é um fato em relação ao qual o sistema é omisso. Então você busca um fato análogo que tenha uma norma expressa dele tratando, fato singular e traga aquela norma para o fato órfão, valendo-se daquele famoso dito latino ubi aberratio ibi ab legis

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disposition, quer dizer, onde há a mesma razão, deve haver a mesma disposição de lei. Se o legislador diz expressamente assim para este fato, presume-se que para

o fato análogo, ele poderia querer dize a mesma coisa, então você aplica a mesma disposição. Exemplo prático de integração para analogia: o Supremo fez em relação à correção monetária da repetição do indébito, ele fez o seguinte, não há previsão no código e não havia na legislação passada também de aplicação da correção monetária para repetição do indébito, quer dizer não há norma expressa no código determinando que o fisco ao devolver ao contribuinte o pagamento indevido abatido do um tributo, o devesse fazer com correção monetária, no entanto, sempre houve norma expressa determinando que quando o contribuinte deposita o valor do tributo para discutir em juízo e saia vitorioso, poderá o contribuinte levantar aquele valor com correção monetária.

E o Supremo se incomodou com isto dizendo que não é justo que aquele que deposita em juízo para discutir o tributo levante o depósito com o valor atualizado e aquele que paga e depois consegue a restituição, receba o valor defasado. Aonde há a mesma razão deve haver a mesma disposição. A mesma razão que justifica levantar o depósito corrigido, justifica a restituição também corrigida, até porque a correção monetária é a recomposição do valor original, daí porque o Supremo por analogia aplicou a correção monetária na repetição do indébito. Pegou a correção monetária dos depósitos e aplicou o que era previsto em lei expressamente e aplicou analogicamente usando a integração na correção monetária na repetição do indébito.

Mas olha, é até possível que diante daquela lacuna, não haja um fato análogo normatizado. Às vezes a lacuna é relativa a um fato que não tenha um fato análogo normatizado, você precisa de uma outra forma de integração, porque a analogia não deu resultado, então você parte para o segundo método de integração, que é a integração baseada nos princípios gerais de direito tributário.

II – Princípios Gerais de Direito Tributário - o que é um princípio jurídico?

Mandamento nuclear de um sistema. Todas as normas do sistema são principiológicas? As normas principiológicas são em maior ou em menor número do que as normas que vinculam regras simples? Tem mais princípio ou mais regra? Um edifício tem mais pilares de sustentação ou mais janelas? Mais janelas. Se você tiver muito princípio você vulgariza o princípio, este é importante, não pode ter muito, senão confunde.

Princípio é a diretriz chave de um sistema, é o pilar de sustentação do sistema, as regras são construídas em torno dos princípios, as regras se aplicam na base do tudo ou nada, dentro do caso concreto, ou elas se aplicam ou não se aplicam. O princípio não, você pode ponderar os valores definidos nos princípio, para que em certos casos eles incidam em maior ou menor completude, ele possui uma abstração muito maior do que a regra, porque o princípio positiva na verdade um valor fundamental da segurança jurídica, o valor fundamental da nossa República Federativa do Brasil, positivada por alguns princípios, como por exemplo o princípio da irretroatividade, da boa-fé, a abstração deles é muito maior, você pode por exemplo escrever um livro sobre o princípio da segurança jurídica, você pode entrar num mestrado e escolher como dissertação do mestrado e aí você vai ter muita coisa para falar.

Agora você vai ter muita coisa para falar sobre uma regra que permite que o poder executivo altere as alíquotas do imposto de importação, de exportação, IPI e IR? É conveniência do constituinte que fixou uma regra que não era principiológica, não tem muito o que falar. Se você fizer uma dissertação sobre isto você vai ter que inventar o que dizer, porque na verdade, você está tratando de uma regra simples, ou se aplica ou não se aplica, você não vai ter que falar sobre os outros impostos senão sobre estes 4 porque a regra só se aplica a ele.

Então o princípio é o mandamento nuclear do sistema e as regras são construídas de forma a que não hajam contradições, antinomias, e de forma a que os princípios

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informem a atividade interpretativa delas, ora, se você principalmente na interpretação sistemática busca o sentido de uma regra a partir do princípio formador

do sistema, se não existe esta regra no sistema, se está diante de uma lacuna, é natural da mesma forma que você procure no princípio uma solução normativa para aquele caso concreto.

A pessoa ter que buscar no sistema a solução para aquela lacuna, você busca a solução no princípio, que é um mandamento nuclear. Então, primeiro você buscou a solução numa regra, mas numa regra que tinha importância para aquele caso, por que? Porque trata de um caso análogo, mas se não há regra que trate de caso análogo, você tem que buscar a solução aonde? O que o sistema te dá além da regra? O princípio, então você vai buscar no princípio jurídico, que é o mandamento nuclear do sistema, que é a diretriz chave do sistema jurídico, é o pilar de sustentação do “edifício” jurídico, analogicamente falando, você vai buscar lá no princípio a solução.

E se você for buscar lá no direito tributário e tiver que realizar a integração no direito tributário, você vai usar um princípio de direito civil? Não, você vai usar um princípio geral do direito tributário. Exemplo de princípio geral do direito tributário? Princípio da capacidade contributiva. Mas vamos imaginar que o princípio da capacidade contributiva, por exemplo ou qualquer outro princípio especifico do direito tributário, não nos dê uma solução normativa condizente com a necessidade daquele “fato órfão”, tem-se que partir para um terceiro elemento já que você não conseguiu especificamente um princípio de direito tributário, busque um princípio de direito pública, que é o terceiro inciso.

III – Princípio Geral de Direito Público – o direito tributário é um ramo do direito

público. Exemplos: princípio da eficiência, da moralidade, você vai no art. 37 da CR que você vai encontrar, no art. 5º da CR você vai encontrar princípio da ampla defesa, são princípio gerais de direito público. Por exemplo: a lei do município X estabelece que notificado do lançamento, o contribuinte pode impugná-lo, mas não fixou prazo. E a administração começa a considerar precluso o direito de impugnar o lançamento 48 horas depois da notificação.

Você realiza uma integração diante da lacuna indesejada, porque tem que ser estabelecido um prazo e considera que o prazo para realizar a impugnação, deve ser não 24 ou 48 horas porque é um prazo que viola o princípio da ampla defesa, mas um prazo que tenha uma correspondência com o princípio da ampla defesa, então você constrói um prazo que no seu entender seja um prazo mais adequado para que o contribuinte possa se defender, 10/15 ou 30 dias. Você está na verdade realizando uma integração com base no princípio da ampla defesa.

E finalmente se depois da analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público, você não conseguiu estabelecer uma norma para aquele caso concreto, você tem que se valer da equidade.

IV – Equidade – é a justiça no caso concreto, porque a concepção de justiça é

inerente ao direito e se este é o justo, você vai adaptar uma norma àquela lacuna indesejável que seja mais adequada para tratar daquela situação órfã. Na verdade a integração depende do fator subjetivo muito grande, principalmente neste inciso.

Agora, o prof. quer tratar dos §§ 1º e 2º do art. 108 e vai mostrar que eles não

podem ser interpretados como se estivessem inovando e criando uma orientação que a gente deve adotar apenas porque eles estão inseridos na lei do CTN. Os §§ 1º e 2º são intuitivos, mesmo que eles não existissem, a gente não poderia concluir de outra forma, e o prof. espera que nós concordemos com ele, ou se não concordem que possam o convencer do contrário.

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Art. 108 §1º: “O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei” O prof. disse que se não se ele engana o aluno falou o seguinte: se a analogia só

não pode resultar da exigência de tributo não previsto em lei, então pode-se usar a analogia para dispensar um tributo. Você pode beneficiar o contribuinte com a analogia, o que não se pode é prejudicá-lo, exigir um tributo não previsto em lei, mas pode-se beneficiá-lo. Qual é o equívoco?

O inicial equívoco desta afirmação é se basear numa interpretação puramente a contrario sensu do parágrafo 1º, como se o certo fosse apenas o que ele está estabelecendo e o contrario do que ele está estabelecendo pudesse ser feito sem nenhum problema. Olha, interpretação a contrario sensu não é um bom método de interpretação, pode servir como reforço de um método mas não como a única forma de se interpretar uma norma, porque é uma questão de lógica, essas negativas gerais não necessariamente ocorrem, ou afirmativas gerais.

Dizer a lei que a analogia não pode resultar no pagamento de tributo não previsto em lei, não significa que todo o resto pode resultar de analogia. Se o emprego for apenas em proteger o contribuinte, certamente é o resultado de uma *voracidade* fiscal, o que não quer dizer que o contribuinte possa se valer também da analogia para fugir a uma prescrição legal.

O prof. disse que isto é intuitivo, porque quando o legislador diz no §1º que o emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei, o que ele está dizendo implicitamente? Porque se o tributo não está previsto em lei, não há nenhuma lacuna indesejada, a lacuna é desejada. Quando a lei tributária faz referência a um rol, as hipóteses de incidência de um tributo são, as hipóteses A, B, C, D e E. O fisco pode tributar a hipótese F ao argumento de que a hipótese F é análoga à hipótese E? Se você tratar cegamente a interpretação econômica, sim, mas se você temperar isto com o princípio da legalidade, você vai ver que a princípio não, por que? Porque a hipótese F está órfã de normatização na lei de tributação por vontade do legislador, qual é a solução normativa que resulta do silêncio da norma de tributação quanto à hipótese F? Não incidência, não incidência é uma solução normativa, não incidência do tributo, por que? Porque ele não está previsto no rol de hipóteses de incidência.

(troca de fita) Então a solução normativa é a não incidência. Há alguma lacuna aqui? Sim, mas

é lacuna desejada. Há uma solução normativa, é o silêncio eloqüente, gente, não é possível realizar a integração nas hipóteses de reserva de lei, se só a lei pode estabelecer as hipóteses de incidência do tributo, se a lei não estabelece, é porque a hipótese é de não incidência, você não pode realizar a integração quando o caso é de reserva de lei. Por que o §1º só fala em analogia? Porque normalmente era o regime que dava problema, normalmente o poder público quer se valer da analogia para tributar fora da lei, mas o §1º não quer dizer que o poder público pode se valer de um princípio geral de direito tributário para exigir um tributo não previsto em lei. Nós temos que ler o §1º da seguinte forma: a integração não poderá resultar na exigência de tributos não previstos em lei, não importa se a integração é feita por analogia, por equidade, não interessa, a integração não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei, por que? Porque a exigência de tributo depende de lei.

O mesmo vale para a dispensa do tributo. A isenção, por exemplo, está submetida a reserva de lei. Você pode usar a analogia para estender a isenção a hipóteses não previstas em lei? Não, se você considerar em um quadrado as hipóteses de isenção: então qual é a solução da hipótese A? Isenção. E da B? Isenção. E da C? Isenção. D? Isenção. E? Isenção. F? Tributação, por que? Porque ela não está na cláusula legal das hipóteses de isenção. Então qual é a solução normativa da hipótese F embora seja análoga à hipótese D? Incidência do tributo, tributação.

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Então o que o prof. quer mostrar é que quando o §1º diz que você não pode

usar a analogia para exigir tributo não previsto em lei, não está significando que você pode empregar a analogia para dispensar tributo previsto em lei, porque aí você cai no §2º.

Art. 108 §2º: “O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”. Por que a equidade não pode gerar dispensa de pagamento de tributo devido? Se

o tributo é devido o que está acontecendo em relação àquele fato? Ele é órfão? Se o tributo é devido, o fato não é órfão, há uma lei determinando a incidência do tributo. Você pode usar a integração quando há lei expressa? Não, a integração é complementação jurídica, você não vai usar a integração para dispensar o tributo devido, porque se o tributo é devido ele está previsto em lei, e se está previsto em lei não há que se falar em complementação jurídica.

Há então pode-se dispensar um tributo com base na analogia porque o §2º só veda em relação à equidade, e o prof. diz que não é assim que se interpreta, a interpretação tem que ser da seguinte forma: a integração não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido, porque só se fala em equidade? Porque o contribuinte pede, diz que é injusto, o tributo é devido mas a situação é difícil, ele se baseia num pedido de justiça para não pagar o tributo, então é por isso que o código especificou a equidade, mas o que o código quis dizer na verdade? Que você não pode diante de previsão específica de lei se basear em integração para dispensar tributo.

O que o prof. quer nos mostrar com a interpretação destes parágrafos, é que a integração só pode existir diante da lacuna legal, se você considerar esta lacuna indesejável. Lacunas na lei em relação à matérias submetidas a reserva de lei, não são lacunas indesejadas, são lacunas desejadas, não é possível que você supra reserva de lei com integração. Não é nem possível que você supra com decreto, com norma escrita administrativa, que dirá com integração.

Já o contrário, se há lei específica tratando do assunto, por mais injusta que seja, você não pode aplicar a equidade, ou ela é constitucional e válida ou ela é inconstitucional. Se ela é constitucional e válida, não importa que na sua concepção ela não seja justa, na concepção do legislador ela é. Você é juiz, passa a reforma previdenciária e o Supremo entende que é constitucional a tributação do inativo, depois da emenda constitucional e da lei que instituiu a contribuição do inativo. Você é juiz, vem um inativo e diz que vai ficar sem dinheiro para comprar remédio e tal, você pode dispensar ele de pagar o tributo? Você pode até dar liminar, mas no primeiro tribunal esta liminar vai ser cassada, por que? Porque é uma norma expressa e não pode aplicar equidade diante de norma expressa.

Outro exemplo: o rol do ISS, se vocês abrirem o art. 156 da CR: Art. 156 da CR: “Compete aos Municípios instituir imposto sobre: I – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II definidos em lei complementar”. Então os municípios só podem tributar os serviços que estão definidos em lei

complementar, esta é a lei 56, que é um anexo ao DL 406/68 e que tem o rol de serviços contendo 101 serviços. Os municípios têm competência para tributar 101 tipos de serviços previstos no rol anexo ao DL 406/68, que é a norma geral do ISS. O município tem que legislar porque o DL 406 é norma geral, ele tem que legislar instituindo o seu próprio ISS instituindo a sua lista de serviços, o que os municípios fazem é reproduzir a lista do DL 406, que são os serviços que eles podem tributar. Tem os serviços mais variados, mas ali é um rol taxativo diz o Supremo, por que? Porque é um rol de hipótese

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de incidência tributária, então diz o Supremo: o município não pode tributar por analogia, não pode entender que um serviço que esteja ali, por ser análogo a esse

serviço tributado, também deve ser tributado, isso não. Mas o Supremo permitiu interpretação analógica de cada um dos itens, olhem o

que o Supremo fez, é uma questão que é fácil entender na teoria mas que na prática deve gerar um problema louco. Ele diz o seguinte: que se você conseguir conceber que o legislador ao definir um item estabeleceu determinados serviços e quis abranger um outro que não abrangeu expressamente mas que é um similar, quis abranger o legislador e pode ser tributado, agora, se não está abrangido pela vontade de um dos itens, mas é um serviço análogo, não pode, porque aí é integração.

Então, no caso de interpretação extensiva o Supremo está permitindo que você dê uma esticada na norma de forma a garantir que aquela situação se insira aqui. Já no caso da integração, o Supremo não está permitindo que o aplicador do direito complemente aquela relação de hipótese de incidência para por analogia tributar os serviços não previstos aí. Na prática as coisas se resolvem pela expressão congêneres, que o DL 406, por exemplo no item 20: saneamento ambiental e congêneres, no item 12: banhos, duchas, saunas, massagens, ginásticas e congêneres. Quer dizer que a expressão congêneres permite a interpretação extensiva do item, se você achar que ofurô é banho? Não, é ducha? Não, e nem massagem, mas se você prestar serviços de ofurô e começar a vender o serviço, o município pode tributar por considerar um congênere, aí sim é uma interpretação extensiva, você pode imaginar que o legislador quis incluir o ofurô mas não poderia incluir aqui todos os tipos de banho. Agora, se se tratar de algo que não estava incluído, ainda que implicitamente em algum dos itens, o Supremo nega em função do princípio da legalidade.

Então o que acontece? Está se tratando de forma diferenciada a interpretação extensiva da integração por analogia, a interpretação extensiva atua dentro da possibilidade expressiva da norma, a integração por analogia fora. Você não pode, é a mesma coisa da isenção, nesta você não pode usar a analogia para estender a isenção a uma situação que não está prevista em lei, e o código diz que nem mesmo a interpretação extensiva pode ser feita por conta da vedação do art. 111 que fala em interpretação literal. Então dificilmente você vai ver uma norma de isenção dizendo que são isentas nas situações A, B e C e congêneres, porque o “e congêneres” dá uma margem muito grande para que o contribuinte possa buscar a exoneração tributária nestes casos.

Pergunta inaudível. Resposta: o prof. disse que não consegue imaginar uma condição de uma norma

de isenção por exemplo que não se baste como solução. Porque a isenção é exceção, se há uma omissão ali é porque não é uma exceção, o tributo há de ser exigido, isto é uma solução. A pessoa pode achar injusto, mas é uma exceção, é uma lacuna na exceção então se aplica a regra geral. Lacunas na exceção faz com que se aplique a regra geral, então o prof. não consegue conceber um exemplo em que haja uma situação esdrúxula de uma legislação inócua de isenção, não, por exemplo se a isenção de ICMS na operação de compra de veículo por policial militar é expressa para policial militar, policial civil pode invocar o benefício por analogia? Não, por mais injusta que seja a norma não pode, por que? Porque ele não está compreendido na exceção e você não pode interpretar nem analogicamente e muito menos realizar integração por analogia neste caso.

Há casos em que se têm liberdade para atuar, quando por exemplo a norma não fixa prazo, não se pode naturalmente alterar um prazo pré-estabelecido, mas você pode fixar um um prazo que se reputa adequado para o exercício da ampla defesa, porque não se está diante da reserva de lei. Então o limite que se está colocando para realização da integração, é a reserva de lei, seja para estender o que está previsto na lei, seja para retirar o que está na lei por equidade. Não é possível a integração nem para beneficiar

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nem para favorecer o contribuinte em hipótese alguma desde que haja reserva de lei sobre o tema. Porque se houver reserva de lei, das duas uma: ou há previsão

expressa e você não tem como suprimir aquela previsão da lei, ou não tem previsão expressa e a solução é não aplicar outro tributo devido ou benefício fiscal para aquela situação.

Qual é o exemplo de exceção ao §2º do art. 108, que diz que o emprego da

equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido, um caso em que a equidade dispensa o pagamento do tributo devido? Deficiente? Não. Desigualdade regional? Não, pois é base que justifica a isenção (art. 151, I da CR), ou seja, o tributo não está previsto em lei, é regra excepcional beneficiando. Aqui a hipótese é o seguinte, a desigualdade regional e o deficiente que são os dois exemplos que vocês deram, autorizam isenções, então vem a lei e concede isenção, o prof. quer saber uma hipótese em que não tenha nenhuma lei dispensando o tributo, nenhuma lei dando isenção e o aplicador deixa de cumprir a norma, deixa de exigir o tributo, realizando integração por equidade, ou seja, aqui no caso ele vai fazer não integração e sim correção. Art. 172, IV do CTN, estamos tratando da remissão, que é perdão, por equidade. Pode beneficiar o idoso, pode beneficiar o deficiente, mas a resposta é a remissão por equidade independentemente da razão dela, nós estaremos diante de uma dispensa de um tributo que está previsto na lei.

Art. 172: “A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial de crédito tributário, atendendo: IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;” Isso é teoria do código, na prática você não vai ver remissão por equidade. O que

é a remissão por equidade? É a correção da injustiça da lei, só que está sendo feita pela autoridade administrativa com respaldo na lei, esta diz assim que se você achar muito injusta a lei em determinado caso concreto, se a lei, porque o legislador imagina a lei para um caso hipotético, se num caso específico a lei tributária se revelar extremamente injusta, você pode deixar de exigir um tributo, claro que se excepciona, porque as leis possivelmente nem autorizam o administrador a fazer isto e mesmo que autorizem o administrador não vai fazer porque ele tem medo, o administrador é mero gerente, gestor da coisa pública. Aqui ele tem disponibilidade porque a lei diz que ele é quem decide se vai exigir um tributo ou não, como é no caso do juizado especial em que a lei diz que o procurador se achar bom o acordo deve fazê-lo. Mas o procurador faz acordo? Não faz, porque tem medo, com razão, de ser responsabilizado no futuro por aquele acordo, mesmo que seja de migalhas. Então enquanto não houver um regramento específico, normativo, administrativo, ele não vai fazer acordo. Aqui é a mesma coisa, mas em tese aqui é hipótese de correção.

COMPLEMENTAÇÃO JURÍDICA: - INTEGRAÇAO → COMPLEMENTAÇÃO POSITIVA - CORREÇÃO → COMPLEMENTAÇÃO NEGATIVA Tanto a integração quanto a correção são formas de integração jurídica, porque se

prestam a evitar as perplexidades, as antinomias do direito. A correção principalmente é

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uma forma de superar as antinomias do direito. O Ricardo Lobo Torre ensina que quando a autoridade concede remissão por equidade, ela está na verdade fazendo

preponderar o princípio da capacidade contributiva diante do princípio da legalidade. Porque é possível que num caso concreto, a capacidade contributiva acabe mal *ferida* pela exigência de um tributo que tem previsão em lei. E se a autoridade achar que há uma discrepância muito grande entre a situação peculiar do contribuinte e a exigência do tributo, pode fazer prevalecer o princípio da capacidade contributiva e conceder a remissão por equidade. Tudo isto é muito bonito no livro, na prática a gente não vê isto.

A correção seria uma forma de corrigir a injustiça da lei, mitigar o rigorismo legal. O código prevê, pelo menos uma vez a correção, que é o caso da remissão por equidade. Não é integração, porque esta é na lacuna do ordenamento jurídico, a correção por equidade é diferente por que? Porque o ordenamento prevê o tributo, mas a equidade faz com que o tributo não seja exigível, por isso é que é uma exceção ao §2º do art. 108, porque é uma hipótese em que o emprego da equidade resulta da dispensa do tributo devido.

Mas é uma exceção que o próprio código tributário nacional arrola, então façam uma remição do §2º do art. 108 ao art. 172, IV do CTN e vice-versa, isto é ótimo para cair em prova. Notando sempre que aqui é uma complementação jurídica negativa, na integração a complementação jurídica é positiva, integrar é construir uma norma diante de uma lacuna, corrigir é suprimir algo que esteja contido na lei.

Quer ver outro exemplo de correção que a gente pode fazer? Vamos ao art. 165, II, o 165 fala da repetição do indébito e os incisos tratam das hipóteses que autorizam a repetição do indébito, o inciso II fala em: “erro na edificação do sujeito passivo...”, está certo o termo edificação? Pode-se edificar o sujeito passivo? Ou será identificação o certo? É erro na identificação do sujeito passivo, mas isto não é erro de código da Saraiva não, é erro da lei, passou na revisão da lei e o que a gente tem que fazer aqui? Uma correção. E o que é a correção? É interpretação contra legem, em certos casos é a única saída para você evitar contradição, porque você não tem como interpretar aí uma edificação do sujeito passivo. Aqui você tem que interpretar como equívoco do legislador, então você está interpretando contra legem, pega uma norma de edificação e substitui por identificação.

Outro exemplo é o do art. 157 do CTN: “A imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário”. Nota de rodapé do código da Saraiva: ilidir significa rebater, contestar, refutar, bom, vamos ver se faz sentido: a imposição de penalidade não contesta, não rebate, não refuta o pagamento integral do crédito tributário. Isto é razoável entender assim? Claro que não.

Agora o que quer dizer elidir? Significa fazer elisão de, eliminar, suprimir. Vamos ver se faz sentido: a imposição de penalidade não elimina, não suprime o pagamento integral do crédito, agora sim, o que o código quer dizer é que a multa se agrega ao crédito, ela não substitui, não elimina a obrigação de pagar o crédito. Então nós vamos fazer uma correção, vamos mudar a utilização do vernáculo, na verdade não é ilide e sim elide, mas está na lei ilide, nós temos que fazer uma interpretação contra legem, para considerar elidir.

Não é só a utilização da língua não, tem a questão técnica também, vamos ao art. 169 § único.

Art. 169: “Prescreve em 2 (dois) anos a ação anulatória da decisão administrativa

que denegar a restituição”. Ou seja, se você pedir restituição na via administrativa e perder você tem 2 anos

para entrar em juízo para conseguir a restituição em juízo.

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E o § único diz assim: “O prazo de prescrição é interrompido pelo início da

ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada”.

Qual é o equívoco técnico aqui deste § único? Como é que chama o ato pelo qual

se chama o réu a se defender em juízo? É intimação? Não é citação, é claro que o § único quer se referir a citação quando estabelece o recomeço do prazo prescricional e não intimação, porque não sabe de que intimação ele está retratando aqui, é claro que o caso é de citação, vamos fazer uma correção, que é uma interpretação contra legem para entender aqui como citação essa intimação acerca do quadro que se recompõe.

Então está-se na verdade fazendo uma complementação jurídica negativa para evitar contradições, antinomias do direito, é fundamental que se faça isto em certos casos. Há casos que evitam a correção, como por exemplo a interpretação conforme a Constituição, esta é baseada num pressuposto de que as leis presumem-se constitucionais, ou seja, o que se tem que fazer se uma lei se parece como constitucional a princípio? Para garantir esta presunção dela é preciso estender a possibilidade interpretativa dela ao máximo para conseguir que dela se extraia o sentido compatível com o texto constitucional.

Se após se estender quase que até arrebentar a moldura interpretativa da norma não se conseguiu buscar um sentido razoável, compatível com a CR, aí pode-se reclamar a inconstitucionalidade da norma, agora se você conseguir ainda que um único sentido passível de compatibilizar aquela norma com a CR, o caso é o que o Supremo costuma fazer com rotina de pegar ações de inconstitucionalidade sem redução de texto, o que é isto?

É declarar inconstitucionais todos os outros sentidos incompatíveis com a CR, o Supremo então positiva a interpretação da norma do jeito que ele entende que é a única forma a fim de compatibilizar com o texto constitucional, é uma forma também de garantia do direito. A ponderação dos interesses, ou pelo menos porque na prova da Procuradoria do Estado eles perguntaram a diferença de interpretação, integração, falar da correção e falar de modos de superação das antinomias do direito, interpretação conforme a Constituição é um modo, correção é outro modo, a ponderação de interesses é outro modo, no caso da elisão, muitas vezes se resolve com a ponderação de interesses, saber se o contribuinte pode ou não valer-se de forma jurídica não tributada para alcançar significados econômicos similares ao das formas tributadas, é condenar valores constitucionalmente assegurados.

Um a garantia do cidadão na tipicidade, quer dizer que a princípio ele tem garantia d que não pode ser tributado fora da prescrição legal do princípio, mas o outro é o princípio da isonomia e da capacidade contributiva, é justo tratar de forma desigual contribuintes que obtém resultados econômicos idênticos apenas relevando a forma inadequada, um adotou a forma tradicional e o outro adotou uma forma inusitada, é razoável que se possa tributar um e não tributar o outro, não violaria a isonomia esse tratamento diferenciado?

É por isso que o prof. fala que a interpretação econômica não pode ser cega, se você achar que houve um abuso ou manipulação da forma jurídica, que a forma é totalmente despropositada, e que se presta apenas a fugir ao pagamento do tributo, você vai entender que prevalece o princípio da isonomia e da capacidade contributiva e vai exigir o tributo. Agora se você entender que não houve abuso ou manipulação da forma jurídica, o que houve na verdade foi a utilização de uma forma lícita, legítima e que o princípio da legalidade, da liberdade de iniciativa o critério econômico justificaria com isto, vai permanecer a segurança, a tipicidade e portanto este cidadão não será tributado.

Então a questão é de saber se as elisões fiscais – elisão fiscal vocês sabem que é uma busca de métodos alternativos para através de consultoria e de planejamento tributário arcar com a menor conseqüência tributária possível – então saber se a elisão é

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válida ou não é ponderar interesses constitucionalmente assegurados, um que é o da legalidade que protege a livre iniciativa a tipicidade e a segurança jurídica e outro o

princípio que seria destinado à sociedade de um modo geral, da isonomia, da capacidade contributiva, sempre que houvesse uma manipulação ou um abuso da forma jurídica justificando a preponderância deste princípio para evitar a contradição do direito, então a ponderação de interesses também evita a antinomia das contradições do direito.

Ou seja, numa única pergunta vocês poderiam responder quase que um livro a respeito do assunto, integração, interpretação e correção e superação por antinomia. O azar quem fez a prova é que a gente está tendo esta aula só agora, se fosse antes da prova, vocês estariam cheio de gás para responder aquela questão.

Isto encerra então o nosso tema legislação tributária, e nós vimos as diferentes espécies componentes da expressão legislação tributária, vimos a vigência da legislação tributária, a aplicação e a interpretação e a integração da legislação tributária. MASTER - DIREITO TRIBUTÁRIO AULA DO DIA 18/06/03

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

O que é uma obrigação? É um vínculo jurídico, em que de um lado existe o sujeito

ativo, e de outro existe o sujeito passivo. O sujeito ativo tem um direito subjetivo; o sujeito passivo tem um dever jurídico; e o objeto será uma prestação. Grosso modo, isso é uma obrigação.

A relação tributária é de natureza obrigacional, o que significa que também em

relação a relação tributária nós temos um sujeito ativo, um sujeito passivo e uma prestação.

Ocorre que na estrutura da relação tributária há umas particularidades, que as

distinguem da relação de direito privado. A primeira e talvez a principal delas é que a relação tributária é uma das chamadas obrigações ex lege. Isso significa que ela é uma obrigação que decorre da lei.

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Obrigação ex lege

Sujeito ativo -------------------I--------------------- sujeito passivo (Direito subjetivo) prestação (dever jurídico) Duas são as fontes da obrigação tributária. A fonte formal é a lei. A fonte material é

o fato gerador. O que é preciso para que nasça uma obrigação tributária? Primeiro uma lei, dizendo que ocorrendo aquela determinada situação haverá a tributação. Mas não basta isso. É preciso também a concretização daquilo que na lei é apenas uma hipótese, ou seja, é preciso a ocorrência de um fato gerador, o qual estará previamente previsto em lei.

Fontes : Formal – lei Material – fato gerador A vontade dos indivíduos na relação tributária é irrelevante para a inauguração do

vínculo, já que a obrigação tributária decorre da lei. Ex.: a lei que institui o imposto de transmissão causa mortis estabelece que a transmissão de bens causa mortis faz nascer a obrigação de pagar o imposto respectivo. O fato gerador é a sucessão, que ocorre com o óbito do instituidor da herança. O herdeiro não poderá alegar que não manifestou vontade em relação aquela obrigação. Então, no instante do óbito, estará nascido o vinculo obrigacional tributário correlato.

Acontece que há uma outra peculiaridade. Na obrigação de direito privado, uma

vez que se inaugura o vinculo, a obrigação disponibiliza ao sujeito ativo um crédito (direito subjetivo) a que corresponde um débito (dever jurídico) por parte do sujeito passivo. Na obrigação tributária, o que o sujeito ativo dispõe não é de um direito subjetivo, mas sim potestativo, ao qual se contrapõe a um estado de sujeição do sujeito passivo.

Esse direito potestativo reveste-se de uma faculdade, também chamada de “poder

dever”, de constituir um crédito. Inaugurado o vinculo, portanto, o sujeito ativo não dispõe de um crédito, porque a obrigação tributária nasce ilíquida. Tal vínculo precisa ser acertado. Quando ocorre a morte de uma pessoa que deixe bens, por exemplo, é preciso verificar quem são os herdeiros, apurar o valor dos bens, aplicar as aliquotas cabíveis etc. Logo, é preciso que o vínculo tributário seja liquidado, para que a prestação possa ganhar exigibilidade.

Esse procedimento de acertamento do vínculo é justamente o objeto desse direito

potestativo do sujeito ativo de constituir o crédito. É preciso constituir o crédito liquidando esse vínculo obrigacional. E o procedimento de liquidação desse vínculo é chamado de lançamento.

Por sua vez, o sujeito passivo fica num estado de sujeição. Ele se sujeita a ver

contra si constituído um credito pelo lançamento. Efetuado o lançamento, a relação obrigacional evolui, e aí sim disponibiliza-se ao credor um direito subjetivo à prestação, a que corresponderá um dever jurídico.

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O CTN deu 2 nomes a essa mesma relação nessas duas etapas. Na primeira

etapa o CTN chamou essa relação jurídica de obrigação tributária. Na segunda etapa, ou seja, após o lançamento, o CTN deu o nome a ela de crédito tributário.

Portanto, o CTN estabeleceu a dicotomia obrigação e crédito, que não é absoluta.

O fator temporal é que é marcante: antes do lançamento e depois do lançamento. Alguns autores não concordam em que o fato gerador dê nascimento a uma

obrigação sem crédito, entre eles o Ricardo Lobo Torres. Este indaga: como pode uma obrigação com conteúdo patrimonial existir sem o crédito? Tal autor propõe, então, o seguinte: para ele o fato gerador dá nascimento a obrigação e ao crédito (que ele chama de crédito simplesmente constituído); já o lançamento torna o crédito simplesmente constituído em crédito exigível. E a inscrição em dívida ativa torna o crédito exeqüível, que é uma qualidade processual.

Note-se, porém, que tal sistemática do Ricardo Lobo não é a adotada pelo CTN.

Este diz que antes do lançamento não há crédito. Na verdade, não há reflexos práticos nessa discussão doutrinária. Mas devemos adotar a sistemática do CTN.

O importante é ter em mente que a obrigação e o crédito não são realidades

distintas. O crédito é a própria obrigação, só que liquidada pelo lançamento. Vamos estudar credito e lançamento depois.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. O art. 113 do CTN diz que a obrigação tributária é principal ou acessória.

§1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

O art. 113, §1º diz que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato

gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se junto com o crédito dela decorrente. Assim, quem dá nascimento a obrigação principal é o fato gerador previsto em lei. A natureza da obrigação principal é a de uma obrigação de dar. A prestação da obrigação principal consiste na entrega de dinheiro ao Estado, dinheiro esse a titulo de tributo e/ou de multa tributária.

§ 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

O art. 113, §2º diz que a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem

por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos. Então, a obrigação acessória também surge da ocorrência de um fato gerador. Mas este não precisa estar revisto em lei, basta que esteja previsto na legislação tributária.

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Qual é a relação entre legislação tributária e lei tributária? A lei é uma espécie

de legislação. A legislação compreende decretos, resoluções etc. E qual é o objeto da obrigação acessória? Prestações positivas ou negativas

previstas na legislação tributária e no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos, o que, segundo a doutrina, seriam prestações de fazer, não fazer ou tolerar. Ex.: emitir nota fiscal (ob. de fazer); não transportar mercadoria sem nota fiscal (ob. de não fazer) admitir a fiscalização (ob. de tolerar).

Obrigação tributária : a) principal (dar) b) acessória (fazer, não fazer, tolerar) Alguns autores preferem chamar a obrigação acessória de deveres administrativos

ou deveres instrumentais. Alegam que o acessório segue o principal e nem sempre uma obrigação tributária acessória está vinculada a uma principal. Ex.: se um comerciante vende mercadorias isenta de ICMS, nem por isso deixa ele de emitir a nota fiscal; seria uma obrigação acessória (emitir a nota) sem a correspondente obrigação principal, já que o tributo não é devido. São críticas sem conteúdo prático.

§3º. A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária.

O que ocorre se eu não cumprir uma obrigação acessória? O art. 113, §3º, diz que

ela se converterá em obrigação principal, relativamente a penalidade pecuniária. Ou seja, o Fisco não pode ajuizar ação de obrigação de fazer para obrigar o comerciante a emitir a nota fiscal, pois falta-lhe interesse. A obrigação acessória, uma vez descumprida, converte-se em principal (multa).

A doutrina clássica criou a expressão multa punitiva e multa moratória. Multa

punitiva é a que pune o descumprimento de obrigação acessória e multa moratória é a que pune o descumprimento da principal. Assim, se eu não pago o imposto no prazo eu pagarei o imposto e mais a multa moratória. Se eu não emito a nota fiscal, eu pagarei o imposto mais a multa punitiva. E se eu não pago o imposto no prazo e não emito a nota fiscal eu pagarei o imposto, acrescido de multa moratória e punitiva, não havendo que se falar em bis in idem.

Essa nomenclatura hoje está ultrapassada, pois dá a entender que a multa

moratória não tem caráter punitivo, quando ela o tem na verdade. Já a multa punitiva também decorre da mora, logo também seria moratória. Então, trata-se de uma distinção equívoca.

• FATO GERADOR

244

A expressão fato gerador foi absorvida por nós por influencia do direito

francês. Luciano Amaro critica muito essa expressão. Geraldo Ataliba, por exemplo, usa a expressão fato imponível. Vamos usar a expressão legal, ou seja, fato gerador.

O fato gerador é aquela situação prevista em lei que, quando ocorrida, é apta a dar

nascimento a obrigação tributária. Pode ser um fato, um ato, uma situação etc. Ricardo Lobo Torres diz que fato gerador é “a circunstância da vida, que, definida em lei, dá nascimento a obrigação tributária”. Ele é bem genérico nesse conceito. Ex.: uma compra e venda (ato bilateral) é fato gerador de imposto de transmissão. Ex.: a morte (fato jurídico). Ex.: a propriedade de um bem (situação jurídica).

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

O CTN também conceitua fato gerador no art. 114. Fato gerador da obrigação

principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência. O CTN também é genérico, pois fala em “situação”. Quando ele fala “definida em lei” está se referindo a fonte formal da obrigação tributária. Quando ele fala em “necessária” quer dizer que não basta somente a previsão em lei, a situação tem que ocorrer na prática para se inaugurar o vinculo tributário. Quando ele fala em “suficiente” ele quer dizer que basta a ocorrência daquela situação, nada mais será exigido para a configuração do vinculo tributário.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

O art. 115 trata do fato gerador da obrigação acessória. É qualquer situação que,

na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal. Assim, tudo aquilo que não configure uma prestação de dar, e que seja um dever estipulado na legislação tributária, será fato gerador de uma obrigação acessória.

Quando é que se considera ocorrido o fato gerador? Quando a legislação

estabelecer. Ex.: fato gerador do IPTU ocorre em 1º de janeiro, por ficção, pois a propriedade tributada é anual.

O art. 116 tenta tratar de forma geral essa questão, para os casos em que a

legislação não fixe o momento da ocorrência do fato gerador. Assim, conforme tal dispositivo:

Art. 116. “ Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o

fato gerador e existente os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se

verifiquem as circunstancias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

245

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja

definitivamente constituida, nos termos do direito aplicável.

Alguns autores não gostam da distinção entre situação de fato e situação jurídica. Dizem que qualquer situação de fato que seja um fato gerador de tributo tem reflexo jurídico.

Na verdade, essa distinção do CTN é para distinguir, por exemplo, a prestação de

um serviço (que é um fato) da constituição de uma propriedade (que seria uma situação jurídica).

Por exemplo, quando é que se considera ocorrido o fato gerador do imposto sobre

prestação de serviços? Ex.: eu contrato um pintor para pintar meu apartamento e combino com ele de pagá-lo no final do serviço. Os efeitos da pintura só estarão presentes no momento em que todas as paredes tenham sido pintadas. Logo, somente aí ocorre o fato gerador, na forma do inciso I.

Quando é que ocorre o fato gerador do imposto de importação? É a entrada da

mercadoria em território nacional. Sendo literal, teríamos que considerar que a Receita Federal teria que colocar uma balsa na entrada do mar territorial brasileiro para poder fiscalizar e tributar. Isso, contudo, seria absurdo. Por ficção, então, considera-se ocorrido o fato gerador na data do desembaraço aduaneiro.

Portanto, normalmente é o legislador é quem fixa o momento da ocorrência do fato

gerador. O CTN apenas tenta estabelecer regras gerais. Quando é que ocorre a transferencia de uma propriedade imóvel? No registro do

titulo aquisitivo no RGI. Mas a lei do imposto de transmissão de bens não diz que deve-se pagar o ITBI antes de se fazer a escritura? Sim, mas já há julgado tendo como ilícita tal disposição, pois antes da escritura não há transmissão do bem. Apesar do caput do 116 falar em “salvo disposição de lei em contrário...”, a lei não pode abusar, deve haver uma razoabilidade. Alguns autores acham que é válida a exigência do ITBI antes da escritura, pois a compra e venda é que transfere economicamente a propriedade, sendo o registro da escritura definitiva apenas uma mera formalização do negócio, que, para o direito tributário, é irrelevante.

O parágrafo único do 116 traz a famosa cláusula antielisiva. Antes de mais nada

devemos saber o que é elisão fiscal. Elisão fiscal é um resultado de um planejamento tributário. Este faz com que o contribuinte sofra a menor carga tributária possível na condução dos seus negócios. É mediante planejamento tributário, por exemplo, que um empresa decide contratar uma outra empresa para prestar serviços a ela do que contratar empregados, pois dessa forma aquela não arcará com os encargos trabalhistas e previdenciários. A elisão é, pois, uma economia de imposto lícita.

Outro exemplo: sou um prestador de serviço; eu posso me estabelecer em

qualquer município. Optarei pelo que cobrar a menor alíquota de imposto sobre serviços. Outro exemplo: sou um pai que estou prestes a morrer. Meus filhos herdarão tudo.

Só que a alíquota que onera a transmissão causa mortis é maior da que onera a doação. Então, eu dôo em vida meus bens a meus filhos (adiantamento de legitima) para que a carga tributária depois seja menor para eles.

246

Assim, a elisão não é reprovável no plano jurídico e nem no ético. É o princípio

da legalidade/tipicidade tributária que garante a elisão tributária. Tal principio, como já vimos, é também o que protege o contribuinte contra a tributação por analogia. Já vimos que a analogia não pode ser empregada para se cobrar tributo não previsto em lei.

A norma antielisiva disposta no § único do 116 (introduzida pela LC 104/01)

inovou? Não! Isso porque a norma antielisiva, até por ter sede infraconstitucional, não pode contrariar uma garantia fundamental do cidadão que é a legalidade. O cidadão foge do tributo, porque ele tem a garantia de que se ele não praticar a conduta descrita no tipo tributário, ele não sofrerá a conseqüência tributária. Só uma mudança na CRFB, mitigando o principio da legalidade, poderia acabar com as elisões. Mas tal mudança esbarraria numa clausula pétrea. Logo, a elisão é protegida constitucionalmente, porque é uma decorrência de uma garantia constitucional.

Contudo, o contribuinte não pode abusar e nem manipular as formas jurídicas.

Ricardo Lobo Torres diz que isso é uma questão de ponderação de interesses fundamentais. De um lado o principio da legalidade/tipicidade, e, de outro, o principio da isonomia e da capacidade contributiva. Quando repudia aos valores sociais aquela conduta adotada pelo contribuinte é porque houve abuso de forma jurídica, devendo aí preponderar o principio da isonomia ou da capacidade contributiva a justificar a tributação do contribuinte, tendo em vista que os outros contribuintes que não abusaram da forma jurídica foram tributados. Quando, por outro lado, a atitude do contribuinte não for repudiada pelos valores sociais e ate mesmo éticos da sociedade, preponderarão os princípios da legalidade, tipicidade e liberdade de iniciativa.

Em suma, a norma do CTN não é novidade. A elisão sempre foi permitida em

função da cláusula constitucional da tipicidade, bem como que o abuso sempre foi desconsiderado em função da cláusula constitucional da capacidade contributiva.

Talvez o mérito da norma antielisiva seja o de ensejar a criação de um padrão de

conduta por parte da administração; a possibilidade de se criar uma oportunidade de defesa por parte do contribuinte que está tendo desconsiderada a sua forma jurídica etc.

Obs.: o professor envia por e-mail um texto sobre o tema para aqueles que lhe

requererem via correio eletrônico. É um artigo interessante pois traz as posições de vários autores. E-mail: mllopes@jfrj.gov.br.

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:

I – sendo suspensiva a condição, desde o momento do seu implemento; II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou

da celebração do negócio. O art. 117 trata de fatos geradores que envolvem negócios condicionais. O que é

condição? É cláusula elaborada entre as partes que subordina o efeito do negocio jurídico a evento futuro e incerto. Ex.: uma doação vinculada a casamento: prometo doar um bem a minha filha desde que a mesma se case. Essa condição é suspensiva, pois o negocio só produzirá efeitos a partir do implemento da condição. E quando vai se considerar

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consumado o fato gerador que onera a doação, no momento do contrato ou no momento do casamento?

Nos moldes do art. 117, I, o fato gerador se considerará acabado, quando houver

condição suspensiva, no momento do seu implemento. No exemplo acima, o imposto incidirá no momento do casamento da minha filha.

Por outro lado, posso impor uma condição resolutiva. Ex.: dou-te um imóvel desde

que minha filha não se case com fulano. Nos moldes do inciso II do art. 117, o imposto de doação será exigível, sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Então, desde o momento em que fiz o contrato de doação o imposto de transmissão será devido.

Caso a minha filha se case com fulano, e o imóvel volte para mim, cabe o pedido de restituição do imposto anteriormente pago? Não, porque o fato gerador não desapareceu, pois houve uma efetiva transmissão da propriedade.

Quando o imóvel voltar para mim, haverá uma nova incidência do imposto. Embora

nesse caso não haja uma doação, a lei considera que qualquer transmissão não onerosa de bens eqüivale a uma doação. Com essa cláusula aberta, a lei evitou o uso da elisão fiscal.

Ex.: numa separação, o marido quer deixar para a mulher os dois imóveis do casal.

Tecnicamente, isso não é uma doação, mas uma partilha de bens. Contudo, o Fisco vai exigir o tributo, pois houve uma transmissão não onerosa de bens.

Ex.: e se no caso acima, o marido deixa os dois imóveis para a mulher, mas esta

lhe reembolsa do valor de um deles? Aqui, como a transmissão não foi mais não onerosa, já não incide mais o imposto estadual, mas sim o municipal. Houve uma transmissão onerosa de bens.

Resumo: se a lei enumera os casos de incidência, tal rol será taxativo, permitindo a

elisão. Já se a lei for aberta, ela tem alcance maior, evitando a elisão.

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade juridica dos atos efetivamente praticados pelos

contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

O art. 118 nós já vimos no início do curso, quando falamos de tributação de ilícitos,

mas vamos revê-lo. Ele fala no caput em “definição legal do fato gerador”. Isso eqüivale a expressão “hipótese de incidência”.

O art. 118 diz que é irrelevante para fins de tributação perquirir se o ato é nulo,

anulável, inexistente etc. Os vícios do ato no lano civil são irrelevantes para o plano da tributação. O que é relevante para a tributação é que a hipótese de incidência tenha se concretizado. A forma como se deu essa concretização é irrelevante.

248

Ex.: se alguém presta serviços sem estar autorizado pelo órgão competente,

isso é irrelevante para a Fazenda municipal, pois o ISS será cobrado. Pergunta de aluno: se uma sentença transitada em julgado anula um fato jurídico

que foi tributado, cabe restituição do que foi pago? Resposta do professor: há duas correntes: 1ª) Aliomar Baleeiro, entre outros – o fato gerador ocorrido não desaparece, do

ponto de vista fiscal, em função da anulação do negócio. 2ª) Hugo de Brito Machado, entre outros – cabe a restituição se o negócio vier a

ser anulado, com o retorno das coisas ao status quo ante. Estes autores partem da premissa de que o direito tributário não é uma realidade distinta dos demais ramos jurídicos, não podendo, assim ficar imune aos reflexos de uma coisa julgada. Se o Judiciário repôs as coisas ao estado anterior em caráter definitivo, não se pode dizer que o fato gerador não desapareceu.

O professor se confessa adepto da segunda corrente, que, segundo ele, não nega

vigência ao art. 118. Tal teoria continua permitindo que se tribute atos ilícitos. Só que isso não significa que, na anulação do negócio com a reposição das coisas ao estado anterior, o Fisco não fique obrigado a repetir o indébito.

ASPECTOS DO FATO GERADOR O fato gerador é uma realidade tão importante no direito tributário que pode ser

analisado sob vários ângulos. Os aspectos do fato gerador são: a) aspecto material b) aspecto temporal c) aspecto espacial d) aspecto quantitativo e) aspecto pessoal a) aspecto material

Sob essa ótica, o fato gerador revela o núcleo da situação tributária. Seria o mesmo que a “elementar do tipo” no direito penal.

Pelo aspecto material, o fato gerador pode ser classificado em fato gerador simples

e complexo. O fato gerador simples é aquele composto por um único ato, fato ou situação jurídica. Ex.: ICMS, em que cada saída de mercadoria do estabelecimento comercial gera um fato gerador autônomo.

Fato gerador complexo é o composto de inúmeros atos-fatos assemelhados num

espaço de tempo. Ex.: IR, no qual cada vez que eu recebo dinheiro no ano, não se trata

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de um fato gerador autônomo; apura-se no final do ano tudo que recebi de renda para considerá-lo como apenas um fato gerador complexo.

b) aspecto temporal Sob tal aspecto, analisa-se o momento da ocorrência do fato gerador. Com base

nesse aspecto, o fato gerador pode ser considerado instantâneo ou complexivo (ou continuado).

O fato gerador que sob o prima material é simples, sob o prisma temporal é

instantâneo. Ele se inicia e se consuma na mesma fração de tempo, instantaneamente. Já o fato gerador que, sob o prisma material é complexo, sob o prisma temporal

será complexivo. O fato gerador se inicia e se protrai no tempo, e se consuma num momento posterior.

FG simples -------- FG instantâneo FG complexo ----- FG complexivo Obs.: há quem diga que FG continuado é aquele que se dá por período certo de

tempo, como o imposto sobre propriedade. Mas há quem sustente que FG continuado e complexivo são a mesma coisa, como Hugo de Brito.

c) aspecto espacial

Identifica o local da ocorrência do fato gerador. Ex.: o aspecto espacial do FG do

ISS, conforme o Decreto-lei 406/68, que, em se tratando de construção civil, será o local da prestação dos serviços. Para os demais serviços, o local onde estiverem situados os prestadores do serviço.

d) aspecto quantitativo

É aquele que permite a quantificação da prestação tributária, através de 3

elementos: base de cálculo, alíquota e tributo fixo (que é aquele que não tem base de cálculo nem alíquota, trazendo a lei a sua expressão monetária).

---------------- x ----------------

TRIBUTÁRIO 02/07/2003

(O prof. antes de começar a aula pergunta se os alunos estão estudando). Ele diz

que esta turma seria muito mais bem aproveitada se nós estudássemos junto com ela, porque se vocês pensar em fazer a turma e depois estudar, depois de 6 meses tem-se

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um calhamaço de matéria, então tem que estudar em tempo real, tem que assistir à aula e aquela matéria depois você correr para o livro e estudar para fixar a matéria,

própria a proposta é que para ao final de 6 meses, nós tenhamos uma excelente base de direito público, não somente pela aula dos professores, mas pelo estudo. Não adianta ficar enchendo o caderno de matéria pensando que se um dia quiser estudar terá a matéria. O ideal seria estudar em tempo real.

O prof. disse que desde que o curso começou em março já foi dito tanta coisa importante por ele e então ele imaginou que se fosse fazer uma avaliação cobrando tudo o que foi dado se os alunos se sairiam bem, ele não vai fazer esta prova mas torce para que todos, se fosse o caso, saíssem bem.

O prof. diz que se nós quisermos saber se estamos bem, pelo menos sobre os pontos das matérias que nós já estudamos, é bom fazer pergunta a si próprio sobre temas que nós sabemos que já foram ditos e tentar responder. Só o curso, só assistir a aula é pouco, é preciso um esforço pessoal.

__ x ___ Nós estamos vendo sujeição passiva. Nós já vimos que o sujeito passivo na

obrigação tributária pode ser o contribuinte ou o responsável. Contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, é aquele que realiza a situação descrita na hipótese de incidência tributária. Já o responsável é aquele que sem ter relação pessoal direta, ou seja, tendo uma relação mínima com o fato gerador, tem a obrigação de recolher o tributo em razão de disposição expressa de lei.

Nós já vimos as diferenças básicas da teoria das obrigações entre contribuinte e responsável e nós vimos também que as disposições contratuais não afetam a sujeição passiva tributária porque ela tem sede legal. Se a obrigação é ex lege o contrato não altera a sujeição passiva, portanto as cláusulas contratuais que definem responsabilidade pelo pagamento de um tributo são inoponíveis ao fisco. Nós vimos também que a solidariedade é presumida de fato quando há mais de um contribuinte, há mais de uma pessoa relacionada direta e pessoalmente com o fato gerador da obrigação, como é o caso de propriedade de condomínio de bens, em relação ao imposto sobre a propriedade, como é o caso de marido e mulher em legítima união para o caso do imposto de renda.

Mas o prof. disse também que a solidariedade pode decorrer de disposição expressa na lei, quer dizer o responsável pode ser solidário, aliás, o prof. nos antecipou que o responsável tributário pode ser tanto o responsável subsidiário, solidário, quanto o único devedor. Quer dizer, o legislador ao criar a responsabilidade tributária, ao opor responsabilidade a uma pessoa que não seja contribuinte, tem liberdade para definir que nesta responsabilidade é subsidiária do contribuinte, ou seja, que o contribuinte seria o devedor principal e o responsável só responderia no caso de impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo contribuinte, geraria solidariedade, ou seja, o fisco poderia escolher a seu bel prazer de quem cobrar se do contribuinte ou do responsável e pode até ter a substituição, ou seja, o responsável entrar no lugar do contribuinte alijando o contribuinte da relação obrigacional. De maneira que se o responsável não arcar com a prestação, nenhuma responsabilidade assumirá o contribuinte, enfim, a lei é livre para ao fixar a responsabilidade tributária estabelecer esta relação entre o responsável e o contribuinte.

Estávamos vendo solidariedade e chegou a hora de vermos os efeitos da solidariedade. É uma matéria nova e começa com os efeitos da solidariedade, art. 125 do CTN. EFEITOS DA SOLIDARIEDADE

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Art. 125 do CTN: “Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I – o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II – a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III – a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. EFEITOS: 1º – Se o fisco pode cobrar a seu bel prazer de quem cobrar toda a dívida, se um

dos obrigados solidários paga toda a dívida, o fisco não pode mais cobrar de ninguém. O pagamento extingue o crédito ainda que feito por apenas um dos obrigados. Ou seja, o pagamento extingue o crédito ainda que feito por terceiro que não seja originalmente obrigado. Se é assim, por muito mais razão sendo o pagamento feito por um dos obrigados. É claro que se o pagamento for feito por apenas um dos obrigados solidariamente, o que vai haver posteriormente é uma discussão no direito civil sobre o ressarcimento desse que pagou diante daqueles outros. Mas para o direito tributário o importante é que o crédito estará extinto.

2º – Qualquer benefício fiscal que seja objetivo, aproveita a todos os obrigados,

salvo quando concedido em caráter subjetivo a apenas um deles. O prof. vai tentar exemplificar embora seja difícil ocorrer na prática este exemplo: imaginem 3 irmão proprietários de um imóvel, 2 são profissionais liberais e um comerciante, os 3 são solidariamente obrigados ao IPTU anual, mas esse que é comerciante imaginem que ele teve um problema, ele tem a sua loja às margens de um rio e esse rio transbordou e todos as lojas que ficavam naquela rua, que era evidentemente comercial, ficaram prejudicados, perderam todo o estoque, perda total, a água inundou o estoque. O município procurando amenizar os efeitos para estes comerciantes resolve conceder isenção dos tributos municipais para eles por um ano, no que envolve aquele IPTU. Esta isenção foi concedida em caráter pessoal, específico, só beneficiando dos 3 irmãos, o comerciante, porque foi o único que teve o problema.

Se é uma isenção de caráter pessoal, só beneficia ele por isso subsiste a solidariedade dos outros 2 irmãos ao saldo, ou seja, se o IPTU era de R$ 90,00, são três irmãos, passa o IPTU ser exigido apenas dos dois irmãos no valor de R$ 60,00. Entenderam? É um exemplo de livro mas a hipótese está no código, dificilmente na prática vai se concretizar. Então via de regra, qualquer beneficio fiscal aproveita a todos os obrigados, salvo quando é concedido em caráter pessoal e somente um deles, ou uma parte deles preenche os requisitos para obtenção dela.

3º – Ou seja, o que interrompe a prescrição – nós vamos estudar no futuro – é a

citação do devedor na execução fiscal. Se o fisco escolhe um dos devedores solidários e consegue a sua citação, conseguiu o fisco aí a interrupção da prescrição. Se este devedor não tem patrimônio suficiente, se aufere depois, para satisfazer o crédito, o exeqüente vai pedir que a execução seja redirecionada contra um outro devedor solidário, este não pode alegar que contra ele a prescrição continua correndo, porque a interrupção da prescrição ainda que relativamente a um dos devedores, prejudica também aos demais.

Porque se não fosse assim o fisco necessariamente iria ter que executar solidariamente todos para evitar que a prescrição fluísse contra um deles. Por isso é que tinham julgados dizendo que quando se cita a empresa devedora, se está interrompendo a prescrição não somente em relação a ela, mas também em relação ao sócio-gerente,

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porque a responsabilidade do sócio-gerente é até mais do que solidária, é por substituição, a gente vai falar disto quando tratar da responsabilidade tributária do

sócio-gerente. A aluna interrompe dizendo não ser mais o sócio-gerente e sim o sócio-

administrador e o prof. comenta que o novo código civil ainda não foi objeto de estudo dele, é uma incógnita.

O prof. comenta que para dar aula de direito, devido a grande demanda de professores, quando você passa no concurso, este seu título é o que basta para você ser colocado para dar aula. E o prof. conta a história de um colega que nesta situação, estudou para dar aula de uma matéria num curso preparatório para concurso e se baseou exclusivamente num decreto-lei, e quando estava dando aula uma aluna disse que constava no código dela que aquele decreto-lei já estava inteiramente revogado. Ou seja, o cara deu aula com base num diploma legal integralmente revogado, ou seja, o aluno quando terminou a aula rasgou tudo o que tinha sido comentado porque não valia mais nada.

Existe um 4º EFEITO da solidariedade que não está no código mas o Ricardo Lobo

Torres por exemplo menciona e que é um efeito que a gente não pode deixar de considerar, que é a questão da coisa julgada. Diz o Ricardo Lobo Torres com propriedade, que a coisa julgada embora proferida em favor de apenas um dos obrigados, aproveita aos demais. Quer dizer, imagina que um devedor ingressa em juízo questionando um crédito tributário, aí o juiz verifica que na verdade ele não é o único devedor, existem outros devedores solidários, mas só ele quis ingressar e ele pode ingressar sozinho e teve a final decisão favorável transitada em julgado anulando o crédito. O fisco pode cobrar dos outros ao argumento de que o crédito foi anulado só para aquele devedor? É claro que não, o crédito é uma única realidade, se ele foi anulado em juízo, não importa quem propôs a ação, o que importa é que aquela realidade foi desconstituída e isto aproveita aos demais.

Agora a recíproca, na visão do prof., não é verdadeira, se aquele único devedor saiu derrotado, os outros ainda têm a ação para discutir o crédito, porque os efeitos subjetivos da coisa julgada não os alcançam. Ora, então o fisco vai ficar submetido a várias demandas, basta que eles combinem de cada um entrar uma vez para ter várias chances de anular o crédito. O prof. uma vez perguntou a um prof. de processo como é que se resolvia isto, e ele disse que quando o fisco for citado em uma ação que for discutir um crédito tributário proposta por apenas um dos devedores solidários, o que o fisco pode fazer? Mandar notificar os outros para acompanharem a ação e suportarem os efeitos da coisa julgada, claro que não se pode obrigar o sujeito a participar da demanda, mas você pode cientificá-lo dela para que ele possa acompanhar como litisconsorte, se quiser, mas não padeço dos efeitos da coisa julgada, porque o processo não resolve esta situação, se você imaginar que o fisco pode estar sujeito a várias demandas, tantas quantas forem os devedores solidários, não faz sentido isto não é?

Pergunta: “Agora nesta hipótese, se o Procurador da Fazenda, se ele ‘vacilar’

como é que fica nesta segunda hipótese em que o devedor ele é derrotado mas numa outra ação ele venha a ser vencedor?”

R: Aí o crédito vai ser anulado. Por exemplo, o prof. entra com uma ação anulatória do crédito e perde, aí o fisco entra com a execução fiscal daquele crédito mas contra outro devedor solidário, esse cara pode embargar a execução? Pode, porque contra ele não há coisa julgada e nos embargos o juiz pode anular o crédito. Por isso é que nesta ação original que o prof. propôs, é preciso integrar a lide com todos os devedores, pelo menos para cientificá-los de que eles estão participando dos efeitos da coisa julgada, para se evitar situações esdrúxulas porque realmente não cai bem. Vejam, não é exigir a formação de litisconsórcio ativo, porque não há litisconsórcio necessário

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ativo, dar ciência da demanda para que eles acompanhem e possam também desejando ingressar no pólo ativo reforçar documentações contra o crédito, para que

ao final a coisa julgada os alcance. Vamos falar agora em capacidade tributária passiva.

CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA A capacidade tributária ativa nós já vimos, que é a capacidade de figurar no pólo ativo da relação tributária como credor. Vamos ver agora a capacidade tributária passiva, ou seja, a capacidade de figurar no pólo passivo da obrigação tributária, capacidade de contrair obrigações relativas ao tributo. Se tudo correr bem, o prof. disse que está tudo indo bem com relação à matéria dele neste curso que termina em outubro, e se conseguir terminar a matéria até o final de *outubro*, o prof. disse que dará um curso de mandado de segurança, ou seja, utilizará as últimas aulas para estudar o mandado de segurança, ele disse que é o que ele tem feito com as turmas em que ele consegue terminar o programa um pouco antes. Não é só mandado de segurança tributário não, é mandado de segurança de um modo geral, com base na apostila. Pergunta: “E a idéia de fazer simulados em sala?” R: A idéia dos simulados é uma idéia que o prof. só pode implementar no segundo semestre, que para ele começa em agosto, porque ele vai parar de aula a noite e permanecerá com poucas turmas, porque ele pretende implementar projetos tanto escritos quanto projetos como este, mas para fazer isto ele precisa de tempo, não adianta chegar e instituir uma turma e fazer nas “coxas”, o dia em que ele fizer isto o fará de forma legal, até para manter o nível do curso. Pergunta sobre os cursos de direito ambiental e econômico. R: Serão 2 ou 3 aulas de cada matéria, porque só interessa saber o básico que é o cai em prova, porque quando você pede por exemplo direito econômico, muitas vezes nem o examinador sabe aquilo. O prof. disse que na prova oral dele na magistratura federal ele sorteou o ponto e caiu direito marítimo e ele pegou o livro do Rubens Requião de dois volumes sobre direito marítimo, na véspera da prova, ele resolveu então ler os institutos principais tais como o conceito de direito marítimo, o que era embarcação, e fechou o livro. Na hora da prova oral, o examinador para não dizer que não perguntou nada, e que certamente fez a mesma coisa que o prof., perguntou o que era avaria e encerrou o estudo. E com o direito ambiental certamente seria a mesma coisa, então o principal é ter noções dos aspectos principais. Capacidade tributária passiva, diz o art. 126 do CTN: “A capacidade tributária passiva independe: I – da capacidade civil das pessoas naturais; II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.”

Sobre a desnecessidade da capacidade civil, qual é a razão da capacidade contributiva independer da capacidade civil das pessoas naturais? A capacidade civil se

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relaciona com a expressão da própria vontade, por isso não pode contrair obrigações no plano do direito civil sem estar devidamente representado. No direito tributário a

vontade é relevante para a formação do vínculo? Não, porque a obrigação é ex legis, decorre da lei, basta que ocorra um fato estabelecido na lei, daí porque a incapacidade civil não resulta a incapacidade tributário, ao contrário, a capacidade tributário passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais, porque esta é a capacidade de manifestar a vontade e esta é irrelevante no plano tributário porque esta é ex legis.

Disso resulta que todas as pessoas são capazes no plano tributário independentemente de serem menores, loucos de todo gênero, pródigos, o que importa no plano tributário é o nascimento do vinculo por força da ocorrência do fato gerador e a caracterização do contribuinte com a pessoa que esta diretamente relacionado a ele.

(virada da fita 1): O inciso II diz que a capacidade tributária passiva independe de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais ou da administração direta de seus bens ou negócios. Este inciso reforça o que nós já estudamos de que o fato gerador uma vez ocorrido é suficiente ao nascimento da obrigação, pouco importando se a pessoa que praticou aquela situação estava ou não autorizada por lei a fazê-lo. Então se um curandeiro presta serviços de médico, embora não estando habilitado a tanto, não pode se eximir de recolher ISS ao argumento de que está regularizada a sua situação. Um advogado que presta serviços profissionais, sujeito a limitações por parte da OAB também não se exime de recolher ISS alegando incapacidade tributária. Um falido que continue praticando atos de comércio não se exime de recolher os tributos correspondentes ao argumento de que está realizando uma atividade clandestina. É simplesmente isto, a capacidade tributária passiva das pessoas também independe de qualquer tipo de limitações de atividades civis, comerciais ou profissionais na administração direta de seus bens ou negócios.

O inciso III fala da pessoa jurídica ao dizer que a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Aquele que realiza negócios com informalidade não pode se eximir de recolher tributos ao argumento de que não tem capacidade tributária passiva, porque a capacidade tributária passiva também independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, a economia informal tem capacidade tributária passiva. Então por que a economia informal não é tributada? Porque por ela ser informal, na prática para a tributação ela não existe, como é que se vai fiscalizar um camelô? Ele tem escrituração? Dá nota fiscal? Como é que você vai saber as operações que ele realizou? Ele compra um talão de nota fiscal na banca, em um caderninho em que ele anota as operações, não tem como tributar um camelô do ponto de vista prático, porque juridicamente o camelô é plenamente tributável porque é uma unidade econômica, a informalidade não afasta a tributação no plano jurídico e sim no plano fático muitas vezes.

Ainda assim se o estado quisesse tributaria, arbitraria um valor das operações, uma base de cálculo, não o faz porque há uma vista grossa estatal, muitas pessoas dizem que compraram determinada coisa em um camelô “legalizado”, e o que seria isto? É um camelô que está autorizado a funcionar, está no camelódromo, na verdade o camelô só tem “muamba” e a pessoa tem coragem de dizer que comprou num camelô “legalizado”. Ele é autorizado a funcionar pelo município, pela legislação de posturas, o município autoriza o camelô a funcionar naquele lugar, por isso o cara tem um crachá, o que não significa que ele esteja realizando operações lícitas, que esteja vendendo bens autorizados.

Se o estado é complacente, nós também somos, porque nós compramos pilhas, barbeador, e as pessoas acham que é tudo mercadoria roubada, não é roubada coisa nenhuma, porque se você entendesse assim, seria uma quadrilha especializada no roubo disto e que mantém esta atividade e os camelôs cheios de mercadoria, isto não é

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mercadoria roubada, claro que não, fica muito mais visível que este esquema faz parte tanto da indústria quanto do comércio, porque é uma forma de se furtar a

tributação, do que simplesmente alegar que isto é coisa roubada, quer dizer o comerciante pode perfeitamente adotar aquela velha máxima: “se você não pode vencer o seu inimigo, junte-se a ele”, quer dizer o comerciante vende a mesma coisa que o camelô vende, mas o comerciante paga todo tipo de tributo e o camelô não paga nada, o que o comerciante vai fazer? Pega dois funcionários, coloca uma barraquinha e os coloca de sócios.

As pessoas tendem a achar que o camelô é coisa mal, o camelô hoje é uma indústria, você se quiser montar um camelô, você vai ter que pagar taxa de fiscalização criada pelos camelôs, não é tributo não, tem que pagar uma taxa de segurança, tem que pagar para legalizar a barraca no lugar que você quer, você tem que pagar para armazenar a sua barraca, se você quiser comprar uma barraca, tem empresas especializadas em barracas de camelôs, enfim, é um negócio.

Então, diante da complacência estatal, desenvolveu-se uma atividade extremamente lucrativa e organizada, então, juridicamente qualquer atividade mesmo que informal é passível de tributação, ninguém pode alegar incapacidade tributária por não estar legalmente constituído, até porque seria invocar em seu próprio benefício a própria torpeza, olha, eu não me estabeleci regularmente e por isto não posso ser chamado a pagar tributo, não faz o menor sentido.

O próximo tema dentro da sujeição passiva é o domicílio tributário. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO O prof. nunca viu cair em prova este tema, porque tem uma norma que é auto explicativa, que é o art. 127 do CTN:

“Na falta de eleição, pelo contribuinte o responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal: I – quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III – quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. §1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens o da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. §2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior. O que interessa para nós é que o direito tributário tem uma peculiaridade, o

domicílio tributário pode ser eleito pelo sujeito passivo, este pode escolher o local em que ele manterá suas relações com o fisco, e o domicílio tributário é justamente isto o sujeito passivo poder escolher o local das relações com o fisco. Então, a princípio, ele pode eleger este local, claro que dentro do território da entidade tributante, agora esta eleição não pode se prestar a dificultar a arrecadação ou a fiscalização dos tributos, neste caso a administração poderá recusar o domicílio eleito.

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E se a administração recusar o domicílio eleito ou não houver a eleição por

parte do sujeito passivo, serão aplicados os incisos I, II ou III. Se a autoridade recusar o domicílio eleito ou se o contribuinte se omitir, deixar de indicar o seu domicílio, serão verificados os incisos: I – quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade; II – quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento; III – quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

Sem problemas, as peculiaridades são estas e as regras são auto explicativas. Vamos agora tratar de um tema de suma importância no direito tributário, a

responsabilidade tributária.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Nos vimos que o sujeito passivo pode ser o contribuinte ou o responsável, o prof. vai mostrar a regra geral do código sobre responsabilidade tributária e as responsabilidades que o próprio código elenca. O prof. quer mostrar o seguinte: cada entidade tributante pode por lei criar a figura do responsável tributário em relação aos seus próprios tributos, para isto é preciso obedecer a regra do art. 128 do CTN, que é a norma geral, então, as legislações dos tributos podem estabelecer responsabilidades tributárias, o município pode criar responsabilidade através do IPTU, ISS, ITBI, o estado em relação aos seus tributos e a União em relação aos seus, mas todos têm que obedecer à norma geral do código estabelecida no art. 128 e sem prejuízo da possibilidade das entidades federativas disporem sobre suas próprias figuras de responsabilidade tributária, o próprio código tributário já criou algumas figuras que não podem ser ignoradas por estas entidades. Então o código cria normas gerais para que as entidades definam as responsabilidades e cria ele próprio algumas responsabilidades tributárias e tudo isto nós vamos estudar a partir de agora. Vamos começar com a norma geral, ou seja, os requisitos para que o legislador possa criar responsabilidade tributária, quais são os requisitos para que o legislador possa pegar uma pessoa que não teve a relação pessoal e direta com o fato gerador e impor a ela a responsabilidade pelo pagamento de tributos. Diz o art. 128 do CTN:

“Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Veja, o código está estabelecendo que o legislador de cada entidade tributante,

pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito a 3ª pessoa, ou seja, a quem não seja contribuinte, quem não tenha relação pessoal e direta com o fato gerador, vinculada a um fato gerador da obrigação. Notem que não se exige que ao eleger a responsabilidade o legislador a faça recair sobre uma pessoa que tenha relação pessoal e direta com o fato gerador, e não seria razoável exigir isto, pois quem tem que ter relação pessoal e direta é o contribuinte, agora, se exige que esta pessoa que venha a ser considerada responsável, tenha uma vinculação ao menos mínima com o fato gerador, isto quer dizer que as entidades tributantes: estados, união, DF e municípios não podem instituir responsabilidade tributária fazendo recair sobre pessoas que não tenham nenhuma vinculação com o fato gerador, é preciso uma relação por menor que seja, uma

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vinculação mínima. Não se pode atribuir responsabilidade a quem não tenha nenhum vinculação com o fato gerador.

Os municípios por exemplo costumam a atribuir a responsabilidade pelo ISS ao tomador de serviço, quem paga o ISS é o prestador de serviços, mas o município fala para o tomador que se ele ao pagar o serviço não retiver o ISS e o repassar ao fisco, não descontar do preço do serviço o ISS devido pelo prestador que está sendo remunerado e o repassar ao fisco, ele se tornará responsável tributário porque o município vai cobrar dele. Então para você saber se é lícita esta responsabilidade, você tem que saber se há uma vinculação mínima do tomador, qual é o fato gerador? É a prestação do serviço, o núcleo do fato gerador é a prestação do serviço, o tomador tem vinculação mínima? Tem, ele é o tomador do serviço que está sendo prestado, então é válida esta responsabilidade, ou ele retém do preço que ele está pagando, esta parcela do ISS e repassa ao fisco em nome do prestador, ou então, ele passa a responder com o seu patrimônio. A responsabilidade tributária é decorrente da lei que considerou a vinculação mínima que este tomador tem com a prestação do serviço.

E o art. 128 diz também: “excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”, ou seja, o código tributário permite que ao se criar a responsabilidade tributária o legislador possa afastar a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter subsidiário ou em caráter solidário, ou seja, vai haver liberdade, tanto o responsável pode alijar o contribuinte da obrigação, que é o caso da substituição, como pode ficar ao lado como devedor solidário, como pode inclusive responder subsidiariamente apenas na impossibilidade do contribuinte arcar com a prestação.

Você pode perguntar se o fisco vai ter sempre interesse em que haja solidariedade ou pelo menos subsidiariedade, que interesse o fisco teria em perder o contribuinte e ganhar o responsável, trocar um pelo outro, por que não manter os dois? O prof. vai nos mostrar a substituição tributária como é que opera, para nós entendermos o que leva o fisco a criá-la, o que leva o fisco a colocar o responsável como o único devedor, o único a poder ser alcançado por uma execução, afastando o contribuinte da sua obrigação. O prof. disse que não vai descer a minúcias sobre a substituição tributária, ele vai mostrar os aspectos básicos para que nós possamos entender o que é este instituto e qual é a razão dele. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A substituição tributária ocorre quando o responsável entra no lugar do contribuinte no pólo passivo da obrigação tributária afastando o contribuinte, ou seja, se o responsável, que é chamado de substituto não arca com a prestação, nenhuma responsabilidade por isto assume o contribuinte que é o substituído, o contribuinte está fora da relação tributária. Então o contribuinte é chamado de substituído e o responsável de substituto. A substituição tributária pode ocorrer para trás ou para frente: Substituição para trás (1) Tributária no para frente (2) ICMS (1) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIO PARA TRÁS: O prof. vai começar mostrando a responsabilidade tributária para trás: Na substituição para trás, o industrial/grande comerciante responsabiliza-se pelo pagamento do tributo devido, em relação a operação anterior, pelo pequeno produtor, que não mantém escrituração contábil.

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Ex:

Para trás: Parmalat

compra vende A Parmalat, por exemplo, compra o leite do pequeno produtor rural, aliás segundo

o prof. sabe ela explora o pequeno produtor rural e depois vende este leite industrializado, recebe o leite no botijão, paga por exemplo R$ 0,17 o litro e depois processa aquele leite, coloca em um recipiente e revende.

Você tem aqui duas operações, o ICMS como se sabe ele tem plurifases, incide em todas as etapas da cadeia que leva a mercadoria da fonte produtora a consumidor, por isto é um imposto acumulativo, porque como ele se agrega ao preço, se você não abater o que incidiu na operação anterior a mercadoria chega com o preço proibitivo, ele é um imposto sobre o valor agregado só incide sobre o que for agregado ao valor do bem.

Nós temos aqui neste exemplo pelo menos duas incidências, em relação a uma das incidências, o contribuinte é a Parmalat, mas com relação a outra, o contribuinte é o pequeno produtor, só que o fisco pensa que ele não pode exigir o tributo do pequeno produtor porque seria muito difícil esta fiscalização, porque muitos não tem escrituração e fica difícil fiscalizar este sujeito.

O que o fisco prefere? Fazer uma substituição para trás, ou seja, coloca a Parmalat como substituta tributária e exige o tributo dela centralizando a fiscalização em relação a esta operação nela, mas a Parmalat não vai ter prejuízo, porque quando ela paga o preço do litro do leite do pequeno produtor, é claro que ela faz um desconto do custo que ela vai ter por conta desta tributação. Então a Parmalat é um substituto tributário para trás, ela na verdade equivale ao diferimento do pagamento do tributo, o adiamento do pagamento do tributo, o fisco prefere receber depois com a certeza de que vai receber, porque vai centralizar a fiscalização, do que tentar esforços inúteis na fiscalização do pequeno produtor.

A carne também possui o mesmo exemplo, então a substituição para trás, parte da premissa de que é muito mais fácil centralizar a fiscalização, aliás a para frente também, então, o fisco prefere adiar o recolhimento do tributo, mas se certificando de que o fará.

Pergunta inaudível. R: A Parmalat não arca com ônus nenhum, ela agrega ao preço do leite. Se por

acaso ela achar que a concorrência está matando ela, ela vai arcar com a carga tributária diminuindo o lucro dela, mas o ICMS é um imposto da venda, quem sofre no fim, tem um livro muito interessante que é o livro do Cláudio Borba, que é um livro de direito tributário cheio de esquemas, e quando ele faz um esquema do ICMS, ele desenha uma fábrica, aí desenha um supermercado e no final coloca uma pessoa que é o consumidor que é quem suporta o ônus da tributação. Ou seja, nesta cadeia quem sofre no fim é o consumidor, porque o imposto é plurifásico e não cumulativo, ele só incide sobre o valor agregado, ou seja, tem-se várias etapas e só se faz a incidência do tributo abatendo a etapa da produção anterior, se você tiver que vender por um preço menor, não tem o valor agregado, então não há a tributação. É claro que o normal é a venda pelo preço maior do

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que o da compra e se isto acontecer esta incidência plurifásica ainda que não ocorra em um ponto vai recair em outro. (troca de fita)

Pergunta inaudível. R: Em princípio sim, desde que esteja relacionado com aquilo, por exemplo um

supermercado, o STJ entendeu que ele não pode descontar energia elétrica, porque não é insumo de supermercado, mas já da indústria é.

Muito bem, a substituição para trás é razoavelmente bem compreensível, o fisco

centraliza a arrecadação e adia o recolhimento do tributo com a certeza de que vai ficar mais fácil. (2) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE: É muito mais polêmica, embora o STF chancelou a validade da substituição para frente. Na substituição para frente o industrial se responsabiliza pelo tributo devido na operação futura pelo atacadista ou varejista que revende a mercadoria por ele produzida. Exemplo: Fiat Fiat vende revende concessionária consumidor Em relação a primeira operação a Fiat é a contribuinte, o carro está saindo do seu estabelecimento e dirigido para as outras concessionárias, agora em relação a segunda, a concessionária é que seria a contribuinte, não é isto? Só que a Fiat responde também por este tributo, como substituta tributária, por que? Da mesma forma ao invés de fiscalizar todas as revendas, o que faz o fisco? Exige apenas da Fiat de forma antecipada presumindo a ocorrência do fato gerador, a substituição tributária para frente, presume a ocorrência do fato gerador, por isto é que ela foi bombardeada quando criada, mas foi chancelada pelo STF e hoje tem previsão expressa na constituição, uma emenda constitucional legitimou a substituição para frente, vejam o §7º do art. 150 da CR:

“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Ou seja, a substituição para frente admite que o fisco exija na primeira operação o tributo que será devido no futuro, pela ocorrência do fato gerador que se presume inicialmente. Também facilita a fiscalização e melhora a arrecadação, porque você recolhe o tributo antecipadamente. Aí você pode perguntar: pode ser que a concessionária não venda o veículo, pode ser que caia o telhado da concessionária em cima do veículo, perda total, ele não foi vendido, mas o tributo já foi recolhido, ou seja, se presumiu um fato gerador que na verdade não ocorreu e nem vai ocorrer porque houve perda total, o que se faz então? Restituição, por isto que a CR fala assegurada a

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imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Vejam só, imediata e preferencial restituição não é a por precatória, então é a restituição na via administrativa, a LC 87/96 do ICMS, se o prof. não se engana, estabelece um prazo de 90 dias para a restituição. Entenderam a mecânica da substituição para frente? O problema é que na para trás, o fato gerador já ocorreu, o fisco adiou o recolhimento do tributo, mas na para frente o fato gerador não ocorreu, por isto é que gerou muita discussão, mas tanto a EC admitiu a partir de 93, como o próprio STF nas substituições anteriores a 93 também negou inconstitucionalidade, por isto ela é praticada em relação ao cigarro, as bebidas alcoólicas, veículos, petróleo, combustíveis, enfim é uma substituição tributária amplamente realizada pelos estados. Pergunta: “Se também se estende a telefonia?” R: Não, na questão da telefonia, o ICMS incide porque se trata de um serviço de comunicação, o “S” do ICMS é de dois serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, neste caso é serviço de comunicação, e o que a telefonia faz colocando o ICMS na conta é simplesmente agregar ao preço do serviço o ICMS que é um imposto indireto, isto não é substituição, porque o contribuinte é a própria empresa prestadora do serviço, você é o consumidor e acaba sendo o contribuinte de fato, que suporta o ônus da tributação, mas não é substituição porque ela não é contribuinte. Tem uma questão interessante também que é quando o fisco exige um tributo na operação de venda não tem problema, agora quando ele exige na venda, neste instante, ele tem que presumir não apenas a ocorrência do fato gerador, mas também o valor da arrecadação, tem que calcular o tributo, como é que ele vai calcular se ele não sabe por quanto o carro vai ser vendido. Então o que ele faz? Uma pauta de valores e presume que o carro vai ser vendido por R$10.000,00 por exemplo, e faz a incidência aí do ICMS levando em consideração a esta base de cálculo. E se o carro for vendido por R$ 8.000,00? Vai haver direito à restituição da diferença? Isso foi e ainda é muito discutido, só que o Supremo saiu recentemente com um acórdão dizendo que não vai haver restituição, só haverá restituição se não ocorrer o fato gerador, ainda que ele ocorra com uma base de cálculo menor, não vai haver restituição da diferença do tributo recolhido teoricamente a maior, ou seja, o Supremo admitiu a pauta de valores como valor único.

É claro que não vai o Supremo admitir então, que se for vendido na verdade por um valor maior o contribuinte não vai ter que recolher a diferença, é claro que não, o valor presumido é o da pauta de valores, independentemente do valor que venha a ser praticado, pode ser até que venha a ter alteração nisto, mas já há julgado do Supremo neste sentido, vale o valor presumido, ainda que na prática seja diferente.

O prof. acha que se o fato gerador presumido tinha uma base de cálculo de R$ 10.000,00 e o carro foi vendido por R$ 8.000,00, o fato gerador presumido não ocorreu, ocorreu outro, por que? Porque nós dissemos que a base de cálculo é um aspecto do fato gerador, não é um elemento quantitativo do fato gerador, para instituir cálculos distintos, são oriundas de fatos geradores distintos, porque a base de cálculo é a expressão econômica do fato gerador, então se se presume na venda que a ocorrência de um fato gerador cuja base de cálculo seja de R$ 10.000,00, presume-se um fato gerador com a expressão econômica de R$ 10.000,00, se ele se concretizar com uma expressão econômica inferior, o presumido não ocorreu, ocorreu outro, então você pode inclusive se valer do próprio texto constitucional para dizer que o fato gerador presumido não ocorreu, tem que haver restituição da diferença e não dizer que o fato gerador presumido ocorreu em cima de outra base de cálculo, isto não existe, o prof. discorda completamente.

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Pergunta: “Isto se aplica também ao IPI?” R: Se houver a substituição tributária vale.

Pergunta inaudível. 8 ______________________ 8 – 0 Para jurisprudência: 8 ______________________ 2 8 – 2 = 6 R: Aí é hipótese, é outra discussão doutrinária, aí é em relação a não

cumulatividade, aí não é questão de substituição tributária. Neste caso, por exemplo, tem-se várias etapas, se você recolheu dois, você tem que recolher 6, você abate do que você recolheu na operação e recolhe só quatro. Se aqui você tem que recolher 8, você abate do que recolheu na operação anterior e recolhe só quatro. Se aqui você não recolheu nada, você não tem que diminuir nada, se você tem que recolher, por exemplo, oito, oito menos zero é oito, você tem que recolher oito. As vezes você não recolheu nada porque este sujeito que te vendeu, estava beneficiado por uma isenção ou por uma alíquota zero, ou seja, o benefício que o poder público está dando para este contribuinte, ele está recuperando do outro, porque não vai abater nada, então o benefício foi dado para aquele que vendeu, por conta disto ele não foi tributado, mas em compensação não tem o que abater do valor agregado, não pode-se agora ter um tributo que não foi recolhido na operação anterior, porque não foi recolhido tributo algum.

Então o que a jurisprudência diz? Permite-se o crédito, mesmo que não tenha sido recolhido, qual deveria ter sido o valor? Dois? Então abate-se dois, porque quem dá o benefício é o estado e não o contribuinte seguinte da operação. Quem quiser estudar não cumulatividade do ICMS, estas questões, pode comprar o livro Aspectos fundamentais do ICMS, do Machado, pode comprar porque ele é bem didático, não vai estudar o livro inteiro, mas se você quer saber o que é não cumulatividade, pega o livro dele, vai e lê sobre o tema, para estas provas que vocês vão fazer, só o de Procurador do Estado é bom dar uma lida, mas normalmente os concursos de juiz, de juiz federal, MP federal, não vão exigir conhecimento específico sobre este assunto, se você ficar com a parte geral, você vai estar bem.

De cada 10 juizes federais, 9 não tem conhecimento específico neste assunto e trabalham normalmente, porque vejam bem, não se exige que você saiba a legislação específica que incide sobre o imposto de renda da pessoa jurídica para ser juiz federal, ainda que você tenha que julgar questões sobre isto, mas se você conhecer a parte geral, a parte constitucional, normalmente você tem condições de entrar na parte específica de conhecimentos específicos e resolver a questão na prática. Não se preocupem com estas provas, a não ser que você vá fazer prova para auditor da receita, aí sim, você vai ter que conhecer a fundo esta questão contábil.

Já que nós vimos a substituição, vamos agora estudar as hipóteses de

responsabilidade que o código arrola, o código permite que o legislador crie responsabilidade tributária mas sem prejuízo, ele próprio código já definiu algumas, vamos conhecer então as responsabilidades tributárias definidas pelo código.

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O código classifica as responsabilidades que ele mesmo define, em

responsabilidade dos sucessores, responsabilidade de terceiros e responsabilidade por infrações. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES SUCESSÃO DE BENS IMÓVEIS

O art. 130 do CTN estabelece a responsabilidade em relação aos sucessores de bem imóvel, sucessão inter vivos. Art. 130: “Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.” Em relação aos bens imóveis, os impostos que oneram os bens imóveis, taxas e contribuição de melhoria, o sucessor, ou seja, o adquirente dos bens responde pelos tributos devidos até a data da transferência, salvo se constar do título aquisitivo a prova de quitação. Exemplo: Esta é a linha do tempo: _____ alienação A partir da alienação o adquirente é o contribuinte não é isto? Porque ele já é o proprietário. Para trás ele não é o contribuinte porque ele não é o proprietário do bem, mas ele responde pelos tributos que incidiram até esta data (a data da sucessão) se ao adquirir o imóvel não fez constar do título aquisitivo a prova da quitação, e na prática esta regra vira exceção, porque em quase todos os casos no título aquisitivo de imóveis consta a prova de quitação, até porque o tabelião não faz escritura se não apresentada a certidão negativa de quitação de tributos em relação àquele imóvel. Agora, se por acaso o tabelião fizer uma escritura definitiva sem prova de quitação e apareceu um tributo no futuro, o alienante responde por ele. Não falem em obrigação propter rem, não que esteja errado, mas você vai usar um instituto de direito civil e nós estamos tratando de responsabilidade tributária, pode ser similar à obrigação propter rem mas na verdade é o art. 130 que está criando a responsabilidade o que vai ter exceção, por exemplo: se você compra um imóvel, faz esta compra a vista de certidão negativa de tributo, consta do título aquisitivo que foi feita apresentando esta certidão negativa, depois o fisco resolve lançar um tributo do passado dizendo que expediu a certidão com erro, pode o adquirente ser responsabilizado por aquele tributo?

Não, porque o código afasta a responsabilidade mesmo sendo uma obrigação propter rem, o código afastou a responsabilidade porque o negócio foi feito a vista da certidão negativa, ou seja, se por acaso for apurado um tributo do passado, só pode responder o contribuinte que é o antigo proprietário, o novo não pode responder por conta de uma exceção prevista no código. Por isso é que na prática, dificilmente o adquirente responde, porque sempre se faz isto a vista da certidão negativa.

Quando não pode pegar a certidão negativa, porque está com débito de IPTU no imóvel, isto é resolvido contratualmente pelas partes, a pessoa que quer adquirir o bem paga o IPTU e se abate do preço. O valor da dívida do IPTU por exemplo é de R$ 15.000,00, o valor do bem é de R$ 150.000,00, só será pago R$ 135.000,00. Então, dificilmente vai haver uma cobrança de IPTU do sucessor porque normalmente é feito isto com a certidão negativa.

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Pergunta inaudível sobre promessa de compra e venda.

R: Promessa de compra e venda não transmite propriedade, então em princípio continua a situação original. A única promessa de compra e venda relevante para fins de IPTU é a quitada. A legislação fala que a promessa quitada transforma o promitente comprador em contribuinte porque a transferência econômica já está operada.

Art. 130 § único do CTN: “No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço”. O arrematante é adquirente? Arrematação é modo originário de aquisição da

propriedade, então não é adquirente. No modo originário de aquisição da propriedade não há vinculação entre o antigo proprietário e o novo, não se pode falar que o arrematante seja adquirente como aquele que adquire, aquele que se beneficia do usucapião também não tem vinculo com o antigo proprietário, também é forma originária de aquisição da propriedade.

Se é modo originário de aquisição da propriedade, não há que se falar em sucessão, porque é modo originário de aquisição da propriedade a arrematação, logo, o arrematante não é responsável tributário porque ele não é sucessor por isso é que o § único diz que no caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o preço. Porque se o arrematante tivesse que responder por tributo passado, quem iria querer arrematar um bem em hasta pública, pois se o devedor chegou ao fundo do poço de deixar um imóvel ser leiloado, é porque ele não está numa situação financeira boa, ele não tem um débito só, imagina se o arrematante tivesse que responder por todos os danos, ninguém ia arrematar bem nenhum.

A arrematação é modo originário, ou seja, o arrematante recebe o bem livre e desonerado, desembaraçado de qualquer ônus, a sub-rogação ocorre sobre o preço, então o fisco vai lá no depósito e dita o preço, o arrematante não sai onerado da hasta pública.

Pergunta sobre a desapropriação. R: Se a mesma entidade credora do tributo que está expropriando, talvez se possa

cogitar apesar que esta compensação tem que ter previsão em lei específica. Pergunta sobre a promessa de compra e venda no caso dela não ter sido

registrada. R: É irrelevante, o importante é que ela esteja quitada, porque a *constituição*

econômica do bem não pode dar quitação do preço, até porque o comprador neste caso com a quitação tem até direito a adjudicação compulsória e se o vendedor não quiser celebrar a escritura definitiva ele vai na justiça e ganha.

SUCESSÃO DE BENS MÓVEIS Art. 131 do CTN: “São pessoalmente responsáveis: I – o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;” Aqui não fala se são bens móveis ou imóveis, mas presumem-se móveis, porque os imóveis já foram tratados no art. 130, então o art. 131, I trata dos bens móveis. Remitente é que entrou na aquisição com “ç”, remição neste caso é ato de remir, resgatar o bem da penhora depositando o preço, diferente de remissão, que é ato de perdoar (lembrem de missa, remissão assim é perdoar, ato de direito material e remição assim é resgatar, é ato processual).

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No inciso I não se encontra a expressão, “salvo quando conste do título aquisitivo a prova de quitação”, logo, se você adquire um bem móvel, ainda que o

faça tendo em vista uma certidão negativa de tributos, se o fisco apurar tributo passado e devido, pode lhe cobrar, em relação aos bens móveis não há ressalva, o sucessor responde pela incidência dos tributos devidos, incidentes sobre o bem adquirido até a data da alienação, e depois ele responde como contribuinte. (virada da fita 2) Então, se você comprar um carro, compro o carro do meu vizinho ele afirma que não está devendo nada vou ao Banerj e realmente ele não tem débito de IPVA. Dois meses depois apura-se que ele devia um IPVA no passado, o fisco te cobra, você pode se eximir de pagar? Não, porque você é o sucessor e responde por conta disto. Para o futuro responde como contribuinte e para o passado responde como responsável por ser o sucessor e não houve nenhuma ressalva. Esta é a diferença da responsabilidade dos sucessores quanto aos bens imóveis e bens móveis. Na aula que vem nós vamos falar de responsabilidade na sucessão causa mortis que são os incisos II e III do art. 131. MASTER - DIREITO TRIBUTÁRIO AULA DO DIA 30/07/03

Obs.: o professor comenta sobre o artigo que ele mandou por e-mail: o STJ já

alterou aquele posicionamento que eu critico no artigo; ele já adequou o seu posicionamento à conclusão do artigo, isto é, ou você aplica a decadência do art. 150, §4º ou a do 173, I; que o prazo é sempre de 5 anos (e não mais de 10 anos).

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Já estudamos os efeitos dessa suspensão. As causas de suspensão estão no art.

151 do CTN. Se estiver presente uma dessas causas, a Fazenda fica impedida de propor

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a execução fiscal. E o consectário disso é que não corre também o prazo de prescrição, em regra. Vimos isso na aula passada.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do credito tributário: I – moratória II – o depósito do seu montante integral III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do

processo tributário administrativo IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras

espécies de ação judicial VI – o parcelamento

Essas são as modalidades que suspendem a exigibilidade do credito. As duas últimas foram acrescentadas pela LC 104 de 2001.

• MORATÓRIA TRIBUTÁRIA

É a dilação temporária da exigibilidade do crédito tributário. É o alargamento do prazo original para o pagamento do credito tributário.

Quem concede a moratória? É o credor, lógico. O devedor que decreta a moratória

é caloteiro. A moratória é um favor concedido pelo credor, pelo sujeito ativo da relação. A moratória depende de lei. Não há moratória por ato da administração, pura e

simples. Ela decorre sempre de lei, embora ela possa ser implementada por ato administrativo. Se a lei que fixa o prazo para o pagamento do tributo, só a lei pode alterá-lo.

Mas o prazo para pagamento de tributo está submetido a reserva de lei? Não, não

está. Mas a moratória está, já que esta nem sempre é geral, podendo ser específica também. As causas de suspensão de exigibilidade do crédito dependem de lei, devido a reserva de lei expressa no art. 97, VI.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de creditos

tributarios, ou de dispensa ou redução de penalidade. Vamos ver o art. 152.

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Art. 152. A moratória somente pode ser concedida: I – em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito publico competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quando a tributos de competência dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II – em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Caráter geral Moratória – concessão

Caráter individual

Entidade tributante Lei

U.F. para todas as entidades (moratória heterônoma) A moratória tem que ser concedida por lei. Essa lei será da entidade tributante com

relação a seus tributos. Se for moratória de tributo federal, é a União, se for de tributo estadual, é o estado etc. É a regra: a entidade que tributa é que pode conceder os benefícios fiscais. Diz, entretanto , o CTN, que a União Federal pode não apenas conceder como entidade tributante dos seus tributos, mas também de todos os demais tributos, de todas as demais entidades. E essa moratória nós podemos chamar de heterônoma. Ou seja, a União alargando o prazo de pagamento de tributos municipais e estaduais.

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Em principio, você poderia entender que isso viola a federação, o pacto

federativo, já que isso permite que a União invada a autonomia das demais entidades federativas. Há posição doutrinaria nesse sentido, como a de Misabel Derzi, que entende que tal moratória heterônoma não foi recepcionada pela CF. Ela sustenta que todas as exceções ao pacto federativo devem estar expressas no texto constitucional. Qualquer desvio na estrutura federativa não prevista na CF não pode ser reputada válida. A CF não prevê a possibilidade da União alargar o prazo de vencimento das obrigações tributárias dos estados e municípios.

De outro lado, tem-se a posição do Aliomar Baleeiro, que defende a validade da

moratória heterônoma, ao argumento de que a União exerce uma coordenação econômica no plano nacional. As entidades locais não podem estorvá-la. O que tal autor quer dizer é o seguinte: não é que a União possa dar moratória de ISS e de ICMS; a moratória heterônoma é uma moratória que na verdade é geral, em todo o plano nacional; a União dá moratória heterônoma somente no caso de ela a dar para os seus tributos e a todas as obrigações de direito privado. Imaginem vocês uma catástrofe (ex.: o país é bombardeado pelo EUA): a União poderá conceder uma moratória geral. Então, é a União concedendo moratória quanto a tributos de competência de estados, DF e municípios, quando simultaneamente concedida moratória quanto aos tributos de competência federal e as obrigações de direito privado. Essa é uma moratória de todas as obrigações, seja de direito publico seja de direito privado.

Diz Aliomar Baleeiro que “é claro que a União não pode dar uma moratória isolada,

de um tributo municipal ou estadual. Só poderá a União alargar o prazo de vencimento das obrigações de estados e municípios, quando o fizer também em relação as suas próprias obrigações e as de direito privado. É a chamada moratória geral, por força de uma conjuntura econômica que exija essa medida. Como é a União que realiza a coordenação econômica no plano nacional, ela estaria autorizada a agir assim”.

Então, essas são as duas posições. Quanto à jurisprudência, não há , pois nunca

se imaginou ou se viu um moratória dessa magnitude. Portanto, não sabemos como o STF se posicionaria. O fato é que existe previsão da moratória heterônoma no CTN, mas com a ressalva de que desde que o faça também em relação aos seus próprios tributos e até mesmo em relação aos contratos (obrigações de direito privado).

A regra, portanto, é a moratória concedida por lei e da própria entidade tributante. A

união dá moratória para os seus próprios tributos, os estados a mesma coisa e os municípios a mesma coisa.

Bom, a lei que concede a moratória pode concede-la em caráter geral ou individual. O professor revela que o que vai falar agora vale para todos os benefícios fiscais,

como a anistia, isenção, remissão etc) Quando ela é concedida em caráter geral ela é concedida e efetivada diretamente pela lei. Não é preciso um requerimento à administração. É como se o município dissesse “olha, que não pagou o IPTU tem até 20 de dezembro para pagar”. Pronto! Isso é uma moratória geral. Não se precisa requerer mais nada.

Mas normalmente a lei concede a moratória criando requisitos, que é a moratória

em caráter individual, caso a caso. A moratória é concedida desde que o sujeito satisfaça certas condições ou preencha certos requisitos. Nesse caso, a moratória será efetivada em cada caso por despacho da autoridade administrativa. Isso porque é necessário um

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requerimento instruído com provas do preenchimento dos requisitos para que a administração, aferindo o fato, conceda ou negue a moratória. Nesse caso, ela é

concedida em caráter individual, dependendo de despacho fundamentado da autoridade administrativa.

Art. 152. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever

expressamente a sua aplicabilidade a determinada região do território da pessoa jurídica de direito publico que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

A moratória não viola a isonomia por estar circunscrita a determinada região da

entidade tributante, ou ainda a determinada classe de sujeito passivo. Saber se houve ou não violação da isonomia é saber se houve razoabilidade naquela discriminação. Se houve razoabilidade, i é, se a moratória foi concedida somente aqueles que estavam na situação que justificava a concessão do favor, não há nenhum vício.

O que o CTN está dizendo é que nada impede que a moratória seja concedida a

somente uma parcela restrita de contribuintes, desde que os mesmos estejam numa situação que justifique que só a eles seja dirigido o benefício.

Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize a sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos:

I – o prazo de duração do favor II – as condições de concessão do favor em caráter individual III – sendo o caso: a) os tributos a que se aplica

b) o numero de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que

se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros a autoridade administrativa, para caso de concessão em caráter individual

c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de

concessão em caráter individual

O professor diz que não gosta de falar em “prestações”, preferindo falar em “alargamento do prazo para pagamento”. Vou explicar isso.

O parcelamento no passado sempre foi visto como uma espécie de moratória.

Tinha-se a moratória simples e a moratória com parcelamento. A moratória simples significa simplesmente alargar o prazo original para o pagamento do débito. A moratória com parcelamento seria um alargamento do prazo somado a uma condição: que o pagamento fosse feito parcelado. O parcelamento é uma forma de você alargar o prazo,

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suspendendo a exigibilidade do credito. Porque não é compatível conceder parcelamento e exigir o credito ao mesmo tempo.

O parcelamento envolve, portanto, uma dilação temporária da exigibilidade do

credito. Você posterga a data do vencimento. Mas se você descumprir uma das parcelas a dívida estará toda vencida naquela data.

Ocorre que a LC 104/2001 colocou no inciso VI expressamente o parcelamento.

Então, hoje não se tem mais a moratória simples e a moratória com parcelamento. Uma coisa é moratória e outra coisa é o parcelamento. Foi inexplicável o legislador ter feito isso. Ninguém negava no passado que o parcelamento suspendia a exigibilidade do credito. Isso só não era expresso, mas estava embutido na moratória.

Então, hoje, entenda-se a moratória como a simples. A antiga moratória com

parcelamento se confunde hoje com o próprio parcelamento. O REFIS é hoje um dos parcelamentos que estão previstos na legislação hoje em

dia.

Art. 154. Salvo disposição em contrário , a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo.

Ou seja, a moratória, em principio, só abrange créditos já constituídos. É claro que

a moratória não pode abranger um credito que não foi constituído, porque se você dá uma moratória para o futuro na verdade você esta alterando o prazo para o pagamento do credito. A moratória é circunstancial; ela não tem um prazo regular. Para aqueles créditos já constituídos ela altera o prazo, mas o prazo original continua o mesmo.

Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.

Nenhum beneficio fiscal aproveita os casos de dolo, fraude ou simulação. Ninguém

de má fé pode se valer de beneficio fiscal. O torpe não pode se valer da sua própria torpeza.

Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o credito acrescido de juros de mora:

Obs.: onde consta “revogada”, alterar para “anulada”. O desfazimento do ato

administrativo pode se dar por revogação ou anulação (invalidação). A revogação depende de um juízo de discricionariedade. A anulação é quando há ilegalidade no ato. No caso, a moratória não é concedida de forma discricionária. Não há discricionariedade na administração tributária. A moratória é, então, estritamente vinculada. Portanto, se se verifica que as condições não foram preenchidas, o caso não é de revogação, mas de

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anulação. O administrador não pode revogar uma moratória com base no seu juízo de conveniência e oportunidade.

O art. 155 trata da hipótese em que a moratória foi concedida em caráter individual,

ou seja, a administração entendeu que as condições estavam satisfeitas, e depois verifica que na verdade tais requisitos não estavam preenchidos. Ela vai, então, anular o ato que concedeu a moratória.

Anulando a moratória, o tributo vai ser devido com juros e correção. Se o sujeito

perdeu o beneficio de pagar depois o tributo, o prazo de vencimento passa a ser o original.

E ele também vai pagar com multa? Depende.

I- com a imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em beneficio daquele; II- sem imposição de penalidade, nos demais casos.

O tributo corrigido e com juros ele vai ter que pagar. Nisso não há dúvida, já que o

juro não tem natureza de sanção (é indenização do capital) e a correção é apenas uma recomposição do valor original. A multa é que vai depender. Ela vai incidir se ficar provado que ele agiu de má fé, com dolo, simulando o preenchimento dos requisitos para obter aquele favor.

Se não ficar provado que ele agiu com dolo, com má fé ( estes não se presumem)

aí ele vai pagar só com juros e correção. Agora vamos complicar! Eu disse para vocês que a suspensão da exigibilidade do

credito, ao impedir que o fisco ajuíze a execução fiscal, impede a fluência do curso da prescrição. Se o fisco alargou o prazo para o pagamento do credito, o contribuinte não esta em mora, logo não pode ajuizar a execução fiscal.

Vamos ler o parágrafo único.

Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e a sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do credito; ...

Ou seja, quando a moratória é concedida e depois anulada porque o sujeito estava

de má fé, o tempo entre a concessão e a anulação não conta para a prescrição. Ate aí o CTN não disse nada demais. O problema vem agora...

...no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito.

271

Ou seja, o CTN indica que no caso do inciso II, a moratória não suspende o

curso da prescrição. Olha que absurdo! Portanto, há aqui uma regra iníqua. Uma regra de que a moratória concedida quando o sujeito está de boa fé não suspende o prazo da prescrição.

Mas como não suspende a prescrição se a moratória alarga o prazo para o

pagamento do tributo?!? Se alargou o prazo na importa se o sujeito está de boa ou de má fé. Ele não está em mora. E se não está em mora, como pode correr a prescrição se o fisco não tem nem como ajuizar ação para cobrar??

Eu ignoro tal regra. Eu digo que as causas que suspendem a exigibilidade do

credito suspendem a prescrição e acabou. E a doutrina também ignora. • PARCELAMENTO

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e na condição estabelecidas em lei especifica.

§ 1º. Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do credito

tributário não exclui a incidência de juros e multas. §2º. Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições

desta lei, relativas à moratória. O parcelamento teria, então, a seguinte distinção para a moratória: o parcelamento

não seria um alargamento do prazo para pagar o tributo, pois o parcelamento não afasta a mora, conforme exposto no §1º. Já a moratória exclui a mora, pois ela alarga o prazo original; o parcelamento não. O parcelamento inclui, inclusive, a penalidade. Se você está devendo e obtém um parcelamento, você vai obter o parcelamento inclusive com a multa. Já a moratória é concedida antes do vencimento. Só há multa naquele caso em que a moratória é cancelada e o sujeito está de má fé.

Pergunta de aluna: inaudível Resposta: lembra quando falamos de denuncia espontânea? Vimos que ela deve

ser acompanhada do pagamento do tributo. E se tal pagamento for feito através de parcelamento? Seria denuncia espontânea ou não? Isso antes era controverso, mas a partir da LC 104, de janeiro de 2001, não há mais tal controvérsia: está expresso nessa lei que o parcelamento não exclui a multa. Então, denuncia espontânea e parcelamento passaram a ser incompatíveis.

O §2º do art. 155-A estabelece que se aplica ao parcelamento tudo que foi tratado

sobre moratória. Então, tudo que vimos sobre moratória, em caráter geral e individual, o seu cancelamento etc., tudo isso agora se aplica ao parcelamento.

A principal condição para o parcelamento tem sido o reconhecimento expresso do

débito.

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Vou deixar uma questão para aula que vem: confessado o débito por devedor, para fins de obtenção de parcelamento, uma vez descumprido o mesmo e ajuizada a execução fiscal pela Fazenda Pública, deverá o devedor , em sede de embargos, pretender discutir a dívida?

Vamos iniciar a aula que vem debatendo essa questão! Pergunta de aluna: tanto o parcelamento quanto a denuncia espontânea são

confissões de débito? Resposta: não, o parcelamento não necessariamente será uma confissão de

débito. O parcelamento, normalmente, só é concedido sob a condição de você confessar o débito. Mas nada impede que o fisco te dê um parcelamento sem que você confesse o débito. Pagar não é confessar o débito. Pagar simplesmente significa se livrar das conseqüências funestas que o não pagamento traz. Se o pagamento foi indevido poderá ser pleiteada a repetição.

Então, se pagar não é confessar o débito, parcelar também não é confessá-lo. A

menos que o fisco diga que você só pode obter o parcelamento se confessar o débito. Aí você vai e confessa. Aí é que eu quero saber a conseqüência...

Aluna: já a denuncia espontânea é confissão de débito? Professor: a denuncia espontânea, desde que você a faça acompanhada do

pagamento do tributo, sim. Aluna: no parcelamento se inclui a multa. E na denuncia espontânea também? Professor: a denuncia espontânea é para afastar a multa! É por isso que eu disse

que a denuncia e o parcelamento são incompatíveis.

• DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL Esse depósito é do valor que o fisco está pedindo ou do valor que o contribuinte

quer pagar? O fisco exige 20 e o contribuinte acha que só deve 18. Aí o contribuinte quer

discutir, mas quer suspender a exigibilidade do credito. Para isso, terá que depositar 20 ou 18?

O montante integral de que trata o art. 151 é o montante que o fisco exige em

quitação. E não o que o montante quer pagar. O depósito do que o contribuinte quer pagar é o depósito em consignação. E a consignatória, se o depósito for feito no valor inferior ao que fisco está exigindo, não suspende a exigibilidade do credito.

273

Aliás, vamos estabelecer aqui algumas premissas. O fisco efetuou o

lançamento e constituiu um credito. Eu recebo uma notificação do lançamento. Não pago e nem impugno administrativamente. Portanto, o credito foi constituído definitivamente e pode ser cobrado em juízo. Eu, insatisfeito com o lançamento, ajuízo uma ação anulatória de débito. Pergunto: o fisco está impedido de ajuizar a execução fiscal?

Não. De fato, o CPC no art. 585, §1º, diz que a propositura, pelo devedor, de

qualquer ação relativa ao débito, não inibe o credor de promover-lhe a cobrança. Ainda mais em se tratando de execução fiscal, cujo crédito é de natureza indisponível.

O que impede o ajuizamento da execução fiscal? As seis modalidades de

suspensão de exigibilidade do credito. Há nos incisos do art. 151 do CTN a propositura de ação anulatória ou a impetração de mandado de segurança? Não. Se você quiser em juízo suspender a exigibilidade do credito o que você deve fazer? Deposito do montante integral, antecipação de tutela, liminar em mandado de segurança etc.

Em suma, ou você consegue uma decisão judicial suspendendo a exigibilidade do

credito ou você efetua o depósito que o fisco está pedindo. Vitorioso na ação eu levantarei o dinheiro com juros e correção (o banco é que remunera o dinheiro enquanto o mesmo estiver depositado).

Então, o depósito do montante integral é o depósito do que o fisco está exigindo. Já se depararam com aquela decisão famosa: “ defiro a liminar mediante

depósito”? Você entra com mandado de segurança e pede liminar, para suspender a exigibilidade do credito até a decisão final. Aí o juiz profere tal despacho. Ora, se você tivesse dinheiro para fazer o depósito você não estaria pedindo a liminar. Aliás, se você quisesse depositar você não precisaria pedir nada ao juiz; eu vou ao banco e deposito e depois levo ao juiz a guia (pelo menos na justiça federal é assim). Eu digo ao juiz que depositei, suspendendo a exigibilidade do credito e peço que a Fazenda seja notificada para que a mesma tenha ciência do depósito.

Assim como o depósito independe de decisão judicial, quando você requer a

decisão judicial você não pode ser obrigado a depositar. Isso porque são duas hipóteses distintas.

Ou seja, tal despacho “defiro liminar mediante depósito” quando você não pede

depósito significa na verdade “indefiro a liminar, se quiser deposite”. E o que é pior: sem fundamentação. Nem recorrer você pode! Se você recorre o juiz vai lhe indagar porque você está recorrendo, já que ele teria “deferido” a liminar. Na verdade ele indeferiu e sequer disse o porquê.

Enfim, tal despacho é um absurdo. Mas na verdade os juizes ficam preocupados,

pois ele defere a liminar e o processo leva geralmente muitos anos ate uma decisão final, o que pode prejudicar os interesses da Fazenda caso ela saia vencedora ao final (pois quando ela ajuizar a execução fiscal não haverá mais nada o que penhorar). Então, o juiz poderia deferir a liminar mediante a apresentação de uma contra-cautela por parte do contribuinte. Isso porque a simples apresentação de uma contra-cautela não suspende a exigibilidade do credito; o que suspende é só o deposito em dinheiro.

Excepcionalmente , porém, a jurisprudência admite a contra-cautela, que pode ser

qualquer coisa que garanta uma futura execução fiscal (fiança bancária, bens etc.).

274

Normalmente, é a própria parte quem oferece a contra cautela. Em principio, o juiz não pode condicionar a apreciação de uma decisão de um pedido de liminar ou

antecipação de tutela à caução (contra-cautela). É direito subjetivo do autor da demanda, ao requerer a tutela de urgência, de ver o seu pedido apreciado. E se os requisitos legais estiverem presentes, também é direito subjetivo dele ver a medida ser concedida. Tanto é que ele pode recorrer ao tribunal requerendo essa tutela. Isso prova que se trata de ato vinculado do juiz (presentes os requisitos ele deve conceder a tutela).

Resumindo tudo, a mera propositura da ação não inibe o credor de promover a

execução. Entretanto, no caso do deposito sim, o credor fica impossibilitado de exigir o credito por força do depósito do montante integral. Sobre o depósito ver a sumula 112 do STJ.

Sumula 112: o depósito somente suspende a exigibilidade do credito

tributário se for integral e em dinheiro. Por que sumular uma coisa que parece tão óbvia? Porque antes dessa sumula,

havia justamente a controvérsia se a fiança bancária ou a apresentação de bens eqüivaleriam ao depósito. A tese dos contribuintes era: “se eu posso garantir o debito em execução fiscal não apenas com dinheiro, mas com fiança bancária e com penhora, por que eu não posso antes da execução fiscal suspender a exigibilidade do credito também com outras formas de garantia que não dinheiro?”.

Bom, mas isso hoje é pacífico no STJ. Tem que ser em dinheiro e integral. Se não

for em dinheiro, será preciso uma decisão judicial, ainda que o juiz exija alguma garantia. E nos tributos sujeitos a lançamento por homologação? Qual o montante integral? Por exemplo, eu tenho que pagar o IR da minha empresa (o IRPJ é pago

trimestralmente) até o quinto dia útil do mês subsequente ao trimestre vencido. Só que eu acho que o imposto é indevido. Mas se eu não pagar o fisco vem e me autua. Eu quero depositar. Eu não tenho que esperar ele me autuar para depositar, pois do contrario teria que depositar o tributo e mais a multa. Eu, então, deposito quanto o fisco me exigiria e digo ao juiz que o lançamento é por homologação, ou seja, eu que calculei o valor do depósito.

A jurisprudência entende que enquanto o fisco não se pronunciar sobre aquele

valor, presume-se que ele seja integral, suspendendo a exigibilidade do crédito. Isso porque o lançamento por homologação é diferente do lançamento de ofício. No IPTU, por exemplo, no qual o lançamento é de ofício, o juiz apenas compara o valor que vem no carnê e o valor depositado por mim.

Continuando... O depósito pode ser prévio ou posterior à constituição definitiva do credito. Ou seja,

depósito prévio é aquele feito na via administrativa. Depósito posterior à constituição definitiva do crédito é o depósito feito em juízo.

Como vocês sabem, a constituição definitiva do credito se dá quando não há mais

recursos administrativos contra o lançamento. Portanto, se o deposito é feito antes de tal

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momento, tal depósito é feito no seio de um processo administrativo. Qual é a finalidade desse depósito prévio?

Por que eu estou perguntando isso? Porque nós vamos ver que, conforme o art.

151, III, o simples fato de o contribuinte reclamar, recorrer, discutir administrativamente o credito já suspende a sua exigibilidade. Então, por que além de fazer tudo isso ainda se deposita? Ou seja, qual é a real finalidade de tal depósito prévio?

Se eu sou autuado, ou se sofro um lançamento de ofício, eu terei duas saídas: ou

eu pago ou eu realizo a impugnação. Para impugnar eu não preciso gastar nada. E enquanto minha impugnação não for decidida a exigibilidade está suspensa. Mas eu posso impugnar e ao mesmo tempo fazer o deposito do valor que esta sendo cobrado. Por que? Porque mesmo estando suspenda a exigibilidade pela impugnação, se eu não deposito, ainda estará havendo a fluência de juros e correção. No momento em que o deposito é feito, transfere-se para a instituição depositária a obrigação de remunerar o capital. Senão, o contribuinte é que teria que corrigir tal valor pela taxa SELIC, que é alta. Por que que tem gente que torce para o seu lote de restituição de IR ser o ultimo? Porque o valor a ser restituído é corrigido pela taxa SELIC, que tem um índice que nenhuma aplicação dá ao sujeito.

E, note-se, muitas vezes o depósito é feito por quem já tem tutela antecipada ou

liminar em mandado de segurança. O cara tem a liminar concedida, já suspendeu a exigibilidade do crédito, mas ele começa a ver que lá no futuro ele vai perder a ação. Por exemplo, sai um precedente no STF a favor da tese sustentada pelo fisco em primeira instancia. Se o fisco levar a causa até o STF, ele vai ganhar. E quando o fisco cobrar, o contribuinte terá que pagar o tributo acrescido de juros e correção. Logo, ele faz o depósito, transferindo a responsabilidade pelos juros e correção ao banco.

O juiz pode negar o depósito? Na Justiça Federal isso não acontece pois você não precisa de juiz para depositar.

Você simplesmente apresenta ao juiz as guias de depósito. Na justiça estadual eu não sei como funciona. Quando eu era estagiário eu me

lembro que eu tinha que ir ao fórum para pedir guia de depósito. E constantemente tinha que despachar com o juiz pois o cliente só dava o calculo do imposto no dia do vencimento. E todo mês eu tinha que ir lá, pois o cartório não expedia a guia sem que o juiz deferi-se tal expedição. Nos tributos que vencem todo mês, eu tinha que pegar uma autorização todo mês. E nenhum juiz me indeferiu o pedido da guia. E nem poderia fazer isso. A jurisprudência dominante entende que o depósito é direito subjetivo do depositante.

Eu não sei se o esquema da justiça estadual já mudou. Mas se ainda continua esse

sistema de se requerer guia para o juiz, isso está errado, pois o juiz não pode indeferir. Se o juiz não pode indeferir, não há porque pedir. O direito é seu.

Há apenas um depósito que você tem que pedir. É o caso da retenção na fonte.

Por exemplo, eu quero discutir contribuição previdenciária. Quem paga esta é o meu empregador. Ele, na verdade, desconta tal contribuição antes mesmo de tal dinheiro entrar no meu bolso, e a repassa ao fisco. Ora, eu posso querer discutir tal contribuição não necessariamente através de repetição de indébito. Eu não sou obrigado a ajuizar a

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repetição, eu posso discutir antes. Mas como eu vou depositar se o dinheiro não entrou no meu bolso?

Aí eu entro com uma ação, discutindo a contribuição e peço ao juiz que oficie a

fonte pagadora, para que a mesma, depois de realizar a retenção, ao invés de repassar ao fisco, efetue o depósito. A fonte pagadora não é parte na ação. O juiz não pode se negar a expedir o ofício, já que é direito subjetivo do contribuinte fazer o depósito.

Se você por exemplo quiser discutir a CPMF, deverá pedir ao juiz para oficiar o

banco, para que este, ao invés de repassá-la a Receita Federal, deposite em juízo. O banco vai depositar.

Então, mesmo nas contribuições, o depósito continua sendo direito subjetivo do

contribuinte. Isso porque nessas contribuições o contribuinte ainda é você. A fonte pagadora tem uma mera obrigação acessória. O dinheiro é seu.

Em suma, o deposito é direito subjetivo. Logo, não pode ser compulsório. O juiz

não pode obrigar a depositar. Vimos que aquele despacho que defere a liminar mediante deposito, na verdade não está deferindo nada.

Uma vez feito o depósito, o contribuinte continua proprietário do dinheiro, só

perdendo a disponibilidade do mesmo, que fica com a Justiça. Alguns advogados tributaristas criaram uma tese engenhosa. Dizem eles que se o depósito não é obrigatório, a manutenção do depósito também não o pode ser. O contribuinte poderia depositar quando quiser e levantar o deposito quando quisesse também. Ou seja, a suspensão da exigibilidade do credito, no caso de deposito, perduraria até que o devedor levante a importância depositada.

Mas o professor tem outra tese em contrapartida: o contribuinte faz o deposito. A

Fazenda não pode ajuizar a execução fiscal, mas não se preocupa pois se ao final da ação sair vitoriosa, ela levantará a quantia depositada. O processo já tem uns 8 anos, em vias de subir ao STF, o qual já tem um precedente a favor da tese da fazenda. O devedor, tendo isso em vista, levanta o deposito, gasta o dinheiro como bem de família etc., não deixando bens a serem penhorados depois. Isso seria justo?

A jurisprudência é, então, pacífica no sentido de que o deposito é uma faculdade,

mas que uma vez exercida pelo contribuinte, faz com que este perca a disponibilidade do capital até o transito em julgado da decisão. Se esta for favorável a fazenda, o dinheiro depositado será convertido em renda para ela.

Claro que isso não deve ser interpretado de forma absoluta. Quando por exemplo,

o STF entende pela inconstitucionalidade da cobrança de um tributo que o contribuinte está discutindo no processo, tendo feito o deposito, a jurisprudência nesse caso se flexibiliza para autorizar o levantamento do dinheiro. Isso porque a fazenda já sabe que a decisão final será favorável ao contribuinte. Não faz sentido deixar de devolver o dinheiro depositado de um contribuinte, já que a fazenda não vai cobrar tal tributo de mais ninguém.

Eu já falei no deposito da consignatória. O deposito feito numa ação consignatória

suspende a exigibilidade do credito? Depende! Isso porque há várias causas que dão ensejo a uma ação consignatória. Ex.: o fisco cobra 20 e eu quero pagar 18 eu entro com a consignatória depositando os 18, que é quanto eu acho que devo. Se o juiz ao final

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entender que a consignatória é procedente, ele está dizendo que a recusa do fisco em receber aquele dinheiro é injusta, extinguindo a obrigação. Se o juiz julgar

improcedente a consignatória, ele entendeu que o meu depósito foi insuficiente. Contudo, tal depósito não suspendeu a exigibilidade do credito, já que não foi do

montante integral. Montante integral é o que o fisco está exigindo. E não o que eu quero pagar. Então, se eu deposito um valor menor do que a fazenda está cobrando, eu não suspendo a exigibilidade do credito. Eu posso até ganhar a ação ao final, mas ate lá a exigibilidade não estará suspensa.

Note-se que se o contribuinte perder a consignatória, ele não deixa de arcar com

os juros. Isso porque a simples propositura da consignatória não suspende a exigibilidade do crédito. Há jurisprudência nesse sentido.

Na prática, porém, ninguém usa a consignatória. Se o fisco te cobra 20 e você acha

que deve 18, você entende que é ,melhor manter o dinheiro no seu bolso (ou aplicado) ajuizando uma ação anulatória ou ajuizar a consignatória (ficando com o seu dinheiro parado)?

É melhor você ficar com o dinheiro e propor ação anulatória, já que a consignatória

não surte efeito nenhum, na suspende a exigibilidade mesmo e o dinheiro ainda fica preso no banco. Eu nunca vi uma consignatória na minha vida para esse tipo de caso.

Há, contudo, outras causas para a consignação. Por exemplo, sou notificado para

pagar IPTU, recendo o carnê, onde veio uma taxa de lixo. Eu entendo que a mesma é inconstitucional e vou no banco e digo ao caixa que só quero pagar o IPTU e não quero pagar a taxa de lixo. O caixa diz que não pode receber só o IPTU sozinho. Então, eu deposito o valor do IPTU e entro com uma consignatória. O juiz manda citar a fazenda. Esse deposito certamente suspenderá a exigibilidade do credito, pois embora a guia seja única, são dois créditos que vieram cobrados, o IPTU e a taxa de lixo. O credito relativo ao IPTU, se eu depositei o valor na integralidade, terá sua exigibilidade suspensa. Logo, nesse caso, a consignatória suspende a exigibilidade do credito, pois ela foi ajuizada não por divergência de valor, mas porque o fisco estava querendo o pagamento conjunto de dois tributos ilicitamente.

Outro exemplo: eu tenho uma empresa prestadora de serviços de limpeza, sediada

no rio de janeiro, mas que presta serviços em Niterói. Tanto o rio quanto Niterói (pessoas jurídicas distintas) me cobraram o ISS. Eu na sei a quem pagar. Então, ajuízo consignatória. Se a alíquota dos dois municípios for a mesma, eu deposito o valor do tributo. Se a alíquota de um dos dois for maior, eu deposito o tributo de maior valor, com isso suspendendo a exigibilidade dos dois. O juiz citará os dois municípios. Então, nesse caso a consignatória também suspenderá a exigibilidade do credito.

MASTER - DIREITO TRIBUTÁRIO AULA DO DIA 31/07/03

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (cont.)

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Questão deixada na última aula: confessado o débito por devedor, para fins de obtenção de parcelamento, uma vez descumprido o mesmo e ajuizada a execução fiscal pela Fazenda Pública, poderá o devedor, em sede de embargos, pretender discutir a dívida?

Resposta: A partir do momento em que ele faz o parcelamento ela está

confessando o débito? Quando eu pago um tributo eu estou reconhecendo que eu devo? Não! Se a intenção do parcelamento fosse o reconhecimento automático do débito, ninguém seria obrigado a assinar um reconhecimento formal do débito da forma que ocorre.

Comentários de alunas: inaudível Continuação pelo professor: na verdade, não esperem uma resposta, pois cada

um vai entender de um jeito. Se eu dissesse para vocês que a confissão de débito não vale nada, por que até hoje a Fazenda continuaria exigindo tais confissões de débito para fins de aplicação de parcelamento. No plano moral, é claro que o fato de o sujeito ter confessado o débito afasta o ímpeto de entrar com a ação judicial para discutir o débito. O leigo pensa que como o débito já foi confessado, não se poderia mais discuti-lo, mas não sabe que há uma posição doutrinaria que entende que a confissão de débito não impede a sua discussão no plano judicial.

Contudo, há outra posição que entende que se trata de um acordo que se celebrou

com a Fazenda Pública, e se o contribuinte descumpriu a sua parte ele não teria depois interesse em embargar discutindo o débito, já que a existência deste já tinha sido reconhecida pelo próprio contribuinte.

Eu, professor, me inclino mais pela posição que entende pela possibilidade de o

contribuinte embargar a execução e discutir o débito. Por que? Qual é a natureza da obrigação tributária? Obrigação ex lege. Isso significa que para o surgimento da obrigação tributária a manifestação de vontade não é relevante. Por isso que a manifestação de vontade não afeta o polo passivo da obrigação. O sujeito passivo da obrigação tributária é aquele estabelecido na lei, e não aquele que as partes contrataram que seria. Já vimos isso no art. 123.

Pois bem. A manifestação de vontade do particular, aderindo a um parcelamento e

confessando a existência de um débito também não afetaria a natureza da obrigação que originou esse débito. Então, se se comprova que a lei não respalda aquele vinculo, não é a manifestação de vontade posterior que irá alterar aquele vinculo. Também não se pode reconhecer naquela confissão de débito uma obrigação e natureza não tributária. Isso porque o débito tributário não perde a sua característica de ser débito tributário porque um particular assinou um documento se comprometendo a pagá-lo. O débito tributário tem respaldo na lei. O principio da legalidade é o norte do intérprete dessa norma.

Ou seja, se a lei não respalda o débito, não é uma manifestação do pretenso

obrigado que irá suprir este vinculo. A obrigação é ex lege, decorre da lei. Então, com base nesse fundamento, eu entendo que, no máximo, uma confissão

de débito pode originar para o particular um débito de natureza pública, mas não um débito tributário em face do poder publico. Ou seja, ele pode perfeitamente discutir aquele débito tributário.

279

Mas a confissão de débito não vale para nada então?

Ou não vale para nada, ou vai fazer surgir, por manifestação de vontade, um débito em face do poder público, mas não um débito de natureza tributária. O débito decorre de uma obrigação que é ex lege.

Mas essa é a minha posição. Há respaldo doutrinário e jurisprudencial para a outra

posição. Quero que vocês pesquisem a doutrina e a jurisprudência existentes sobre essa

questão em casa. Na aula que vem debatemos o que vocês acharam. Essa questão pode cair num concurso pois nunca cai em nenhum. O examinador em concurso faz muito isso: faz a pergunta sem saber a resposta. As respostas melhor fundamentadas ganham mais pontos que as demais.

O professor nos aconselha que, em concursos, se soubermos a resposta, devemos

responder desde logo o que o examinador perguntou e depois, caso queira, dar uma “floreada”, de modo a não cansar o examinador. Caso o candidato realmente não saiba a resposta aí sim o mesmo poderá “florear”, de modo a pelo menos preencher o campo de respostas. O que não se pode fazer é camuflar a resposta, quando se sabe que a mesma está correta.

O professor retoma a continuação do tema “suspensão da exigibilidade do credito

tributário”. Bom, já falamos da moratória e do depósito do montante integral, que são as duas

primeiras causas de suspensão da exigibilidade do crédito. Vamos falar agora da terceira.

• RECLAMAÇÕES E RECURSOS, NOS TERMOS DAS LEIS REGULADORAS DO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III – as reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do

processo tributário administrativo. Reclamações e recursos são expressões que podem ser interpretadas como

impugnação, ou seja, a discussão do crédito tributário na esfera administrativa. O que o inciso III quer dizer é que enquanto o crédito tributário esteja sendo

discutindo validamente na esfera administrativa, ou seja, nos termos nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, a sua exigibilidade estará suspensa. Seria o mesmo que dizer que o credito somente poderá ser exigido depois que estiver definitivamente constituído.

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Contencioso adm. (C.T. com exigibilidade suspensa)

l--------------------------------------------------l FG LÇTO PRECLUSÃO ADM

I___________I______________________________I OT CONSTITUIÇÃO DO C.T. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO C.T.

O fato gerador dá nascimento à obrigação. E o lançamento constitui o credito.

Após o lançamento e o contribuinte, em nome do seu direito de ampla defesa, poderá oferecer impugnação. Derrotado, poderá oferecer recurso. Derrotado neste, se tiver uma outra instância, poderá recorrer mais uma vez, até que haja a preclusão administrativa, ou seja, até que em sede administrativa não haja mais a possibilidade de discutir o lançamento, o credito tributário. Quando esgotado o contencioso administrativo o crédito estará constituído definitivamente, administrativamente falando (já que possível ainda a discussão judicial). Só a partir deste momento é que estará permitida a cobrança, conforme esquema acima. Durante o contencioso administrativo o credito tem a sua exigibilidade suspensa, não correndo a prescrição também.

A constituição definitiva do credito pode se dar antes, isto é, a preclusão

administrativa pode se dar mais cedo. Basta que, notificado a pagar ou impugnar em 30 dias, o sujeito nem pague e nem apresente impugnação.

É isso que o inciso III quer dizer: as reclamações e os recursos, na esfera

administrativa, suspendem a exigibilidade do crédito. Estamos acostumados a falar “recorrer”. Na verdade, tecnicamente, não se trata

de recurso, mas de impugnação, já que estamos ainda em primeira instância. Recurso na esfera administrativa é só quando se recorre da decisão dessa impugnação, e quando existir segunda instancia administrativa. As leis reguladoras do processo administrativo costumam falar em “impugnação” mesmo. Mas pode-se falar em reclamação, em pedido de revisão do ato etc. Isso não importa. De qualquer forma, se estará invocando o controle do ato da administração pela própria administração. É o controle da legalidade interna, por iniciativa do cidadão interessado.

Cada entidade administrativa tem o seu processo administrativo próprio. Por

exemplo, no âmbito federal, é o Decreto 70.235, que trata do processo administrativo fiscal da União. Tal decreto é de 1972. Convém vocês darem uma lida nele.

Bom, para oferecer a impugnação, o contribuinte simplesmente apresenta uma

petição ao órgão competente pedindo a revisão daquele ato, expondo as razões do seu inconformismo. No âmbito federal, se o contribuinte for derrotado em primeira instância, o mesmo é obrigado a efetuar uma garantia. Consta do art. 33 do Decreto 70.235:

Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 dias seguintes à ciência da decisão.

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§ 2º. Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento

se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30 % da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente, se pessoa jurídica, ou do patrimônio, se pessoa física.

§3º. O arrolamento será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.

Ou seja, criou-se um requisito para o acesso ao recurso administrativo federal.

Assim, se o contribuinte não puder fazer frente a essa exigência, verá fechadas as portas do contencioso administrativo e terá que se valer do Judiciário.

Essa exigência foi reputada inconstitucional por vários doutrinadores e há vários

acórdãos nesse sentido. A alegação é a de violar a ampla defesa, o contraditório, a isonomia, a reserva de lei complementar. Mas o STF pacificou o entendimento no sentido de ser válida tal exigência. A tese do STF é a seguinte: a CF, ao garantir a ampla defesa ao litigante do processo administrativo, não garante dupla instancia administrativa. Ou seja, na visão do STF, as leis que apenas permitem que um contribuinte impugne um lançamento (i.é., que não atribuem a possibilidade de recurso da decisão da primeira instancia administrativa) são válidas e constitucionais.

Então, diz o STF: se a CF não garante a segunda instancia, se a ampla defesa

está resguardada pela possibilidade de impugnação do lançamento, nada impede que o legislador, ao criar a segunda instancia, crie também requisitos para o acesso a mesma. O STF entende ainda que aquele que não tem condições de garantir pelo menos 30 % do débito, terá as portas do Judiciário sempre abertas, já que não há necessidade de se exaurir a via administrativa para se ingressar no Judiciário, em nome do principio do livre acesso ao Judiciário.

Pergunta de aluno: e na via administrativa não há coisa julgada não é? Resposta: não, não faz. Mas contra a administração há preclusão da decisão. A

administração não poderá entrar em juízo para anular decisão dela própria e que foi favorável ao contribuinte. Se este ganha na via administrativa, acabou, ganhou! Se perder ele entra no Judiciário.

O Judiciário acaba se curvando à interpretação do STF, que é guardião da CF,

sobre a questão do depósito recursal. As leis começaram a copiar. As leis dos estados, o processo administrativo do INSS etc. O argumento do legislador é que é para se evitar recursos protelatórios. O contribuinte estava exaurindo a via administrativa somente para postergar a exigibilidade do credito. Agora, ele pode até postergar, mas terá que garantir pelo menos 30 %, de modo a se evitar que todo o seu patrimônio seja dilapidado durante esse exaurimento da via administrativa. alem disso, os órgãos recursais da administração estavam abarrotados de processos, sendo estas as justificativas do legislador.

Normalmente, a impugnação é decidida por órgão monocrático, por um superior

hierárquico daquele que efetuou o lançamento. Ex.: auto de infração lavrado por auditor da Receita Federal; a impugnação é decidida pelo Delegado da Receita Federal. Já o recurso contra a decisão deste é dirigido ao Conselho de Contribuinte, normalmente órgão colegiado, uma câmara recursal, havendo membros representando a

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administração e membros representando os contribuintes. Há muitos advogados que são especializados em contencioso administrativo, e que ganham muito dinheiro já

que os empresários preferem resolver tudo administrativamente do que judicialmente. Enfim, o STF entende válida a exigência dos 30 %. Tal não seria válido se essa

exigência fosse feita em primeira instancia, porque aí quem não pudesse garantir pelo menos 30 % do débito ficaria sem possibilidade de defesa na esfera administrativa. Como tal exigência é somente para o recurso administrativo, o STF entende a exigência do depósito ser válida, por concluir que a CF não garante dupla instancia administrativa, mesmo a CF falando em “ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”. O STF entende estes “recursos” não em sentido estrito, mas como sinônimo de meios.

Eu discordo dessa posição do STF. Acho que ela viola a isonomia. Só se dá direito

de exaurir a via administrativa àquele que tem poder econômico. E o Judiciário é caro, por sua vez. Na esfera administrativa você não precisa de advogado, no Judiciário sim.

Comentário de aluno: inaudível Resposta : o STF é engraçado...ele faz a maior campanha a favor da sumula

vinculante...pergunto eu: vocês já viram algum juiz sentenciar um mandado de segurança e condenar em honorários? Não, porque? Porque tem a sumula 512 do STF e a sumula 105 do STJ dizendo que não cabe a condenação em honorários em mandado de segurança. Porque que o juiz não condena mesmo achando que deve condenar? Porque ele acaba se curvando à sumula. Ou seja, o STF ao invés de ficar chorando para ter sumula vinculante deveria sumular, o que não faz há muito tempo. Sumulando ele acaba criando uma vinculação. As decisões do STF são corretas porque definitivas (e não definitivas porque corretas). A palavra final é dele!

Vamos então passar para a quarta modalidade de suspensão da exigibilidade do

crédito tributário. • LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Art. 151, IV, CTN.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do credito tributário: (...) IV – a concessão de liminar em mandado de segurança;

Atenção! Não é a mera impetração do mandado de segurança. Já vimos em aula

anterior que a simples propositura de ação relativa a débito não inibe o credor de promover-lhe a cobrança. O que suspende a exigibilidade é a obtenção de liminar em mandado de segurança nesse sentido.

Se um cliente vai ao seu escritório, portando um auto de infração que lhe foi

aplicado. O cliente diz que quer discutir isso em juízo, por entender indevida tal autuação.

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O que você faz? Voe entra com que ação? Repetição de indébito? Consignatória? Anulatória? declaratória? Mandado de segurança?

Repetição não pode ser, pois o cliente não pagou o tributo. Consignatória também

não pode ser pois o pedido nesta é o de que o cliente quer pagar. O que o seu cliente quer é cancelar o débito. E você só faz isso com uma ação anulatória ou mandado de segurança. Pode-se ate ajuizar uma declaratória para que o juiz declare a inexistência da obrigação tributária, mas o problema é que a declaratória se exaure com a mera declaração. A atividade jurisdicional acaba aí, e o débito e a multa continuam lançados. E, ainda que com a coisa julgada da declaratória, você teria que entrar com outra ação depois pedindo a anulação do debito. Então, é melhor entrar logo com a anulatória, em que a atividade judicial declara a inexistência da obrigação e desconstitui a relação jurídica também.

O mandado de segurança também é melhor cabível na hipótese, pois ele é uma

ação de conhecimento que pode ser condenatória, declaratória ou desconstitutiva. O mandado de segurança somente se distingue pelo seu rito diferenciado. Alguns entendem que seria uma ação mandamental, pois que caracterizada pela sua pronta realização prática da decisão. Esta contem uma ordem que deve ser cumprida sem maiores formalidades. Então, você pode impetrar o mandado de segurança para anular o débito. O juiz, se entender procedente o seu pedido, concederá a segurança, determinando a autoridade coatora que cancele aquele débito.

Entre a ação anulatória e o mandado de segurança repressivo não há muita

diferença, senão em relação ao rito. Então, qual escolher? Depende. Qual o principal fator que vai fazer você optar por um ou por outro?

O mandado pode ser mais rápido, mas pode ocorrer de a anulatória ser mais

conveniente no caso. O sujeito pode ter liminar no mandado de segurança mas pode ter também antecipação de tutela na anulatória (antes de 2001, não havia tal possibilidade; a LC 104 que incluiu a antecipação de tutela no rol do art. 151).

O fator que fará a pessoa optar pelo mandado ou pela anulatória é a prova. No

mandado ela tem que ser pré-constituída (não se admite dilação probatória). Se precisar fazer prova durante o processo, deve-se usar a anulatória. E a prova pericial é comum nas ações tributarias, como , por exemplo, se tiver que apurar balanço de uma empresa. Prova testemunhal eu nunca vi em ação tributária. A ação anulatória seria, então, menos arriscada. Mas se a questão debatida for só de direito (ex.: constitucionalidade ou não de uma lei tributária) aí é melhor entrar com o mandado. Mas se for discutido, por exemplo, se o fato gerador efetivamente ocorreu; se o lucro da empresa foi realmente aquele; se o lançamento foi feito da forma correta pela autoridade lançadora etc., nesses casos você precisará produzir provas e deverá, pois, se valer da ação anulatória.

Caso seja o caso de se impetrar o mandado de segurança, a suspensão da

exigibilidade do credito será obtida caso seja concedida liminar nesse sentido. A liminar em mandado de segurança é aquela decisão antecipada dada pelo juiz, suspendendo o ato coator, presentes os requisitos da lei 1.533/51, art. 7º, II. Tal dispositivo estabelece que se for relevante o fundamento e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida, o juiz suspenderá o ato coator liminarmente. A relevância do fundamento a jurisprudência entende como o fumus boni iuris ; e se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, a jurisprudência entende que há periculum in mora.

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Tecnicamente, não seria o caso de fumus boni iuris; seria mais do que isso.

Fumus boni iuris é um pressuposto da tutela cautelar. Na tutela cautelar, basta que o juiz vislumbre que na ação principal pode haver um direito por parte do requerente. Ou seja, a tutela cautelar é proferida sem o esteio probatório similar ao do mandado de segurança. No mandado de segurança o juiz, ao apreciar o pedido de liminar, já tem a prova pré-constituída. O juiz já podia dar a sentença naquela hora, pois está tudo já demonstrado. A diferença para a liminar e a sentença é que entre as duas há as informações da autoridade coatora e um parecer do MP. Em termos de prova não há nenhuma diferença. Então, não se trata de apenas um fumus boni iuris.

A doutrina ensina que o fundamento relevante de que fala a lei do mandado de

segurança como requisito para a concessão da liminar se assemelha muito mais com a verossimilhança da alegação (prevista no art. 273, CPC, para a antecipação de tutela) do que com o fumus boni iuris. E mais. A real natureza jurídica da liminar no mandado de segurança seria de tutela antecipada. O que se pede ao final do mandado de segurança é o cancelamento do ato, e na liminar se pede a suspensão do ato. Isso não é antecipar a tutela final? Sim.

Então, quando o inciso II do art. 7º da Lei 1533/51 fala em fundamento relevante,

este seria a verossimilhança da alegação, i. é., plausibilidade jurídica da pretensão. Mas isso é um tecnicismo, pois na prática você encontra as ementas falando em fumus boni iuris.

Já o periculum in mora é comum a praticamente todas as tutelas de urgência.

Basta que o juiz considere que se não deferida aquela tutela de urgência é possível que ao final a decisão perca utilidade, eficácia.

E, olha, na esfera tributaria, não se discute periculum in mora, pois o mesmo

sempre estará presente. Vocês não vão encontrar um juiz na área tributária dizer que não há periculum in mora. Este sempre há, pois quem não paga o tributo está sujeito a severas sanções, tais como inscrição no cadastro de inadimplentes, negativa de fornecimento de certidão negativa, impossibilidade de contratação com a administração pública etc.

O que pode não haver, em suma, é o fundamento relevante. Se o juiz entender

que o fundamento é relevante ele concederá a liminar. Pergunta de aluna: se o contribuinte obtém uma antecipação de tutela em ação

anulatória, isso não suspenderia a exigibilidade, eqüivalendo a liminar no mandado de segurança?

Resposta: não só eqüivale como está expresso no inciso V do art. 151. No

passado havia essa discussão, mas isso agora está expresso no CTN. Pergunta de aluna: a suspensão do crédito é so enquanto a liminar vigorar não é?

Se o tribunal cassa-la a suspensão acaba? Resposta: eu estou falando de suspensão da exigibilidade e ao mesmo tempo de

regras de processo tributário. A decisão de mérito contrária a liminar retroage fulminando a liminar no seu nascedouro. Isso é comum: o juiz defere a liminar e depois denega a segurança. A liminar no mandado de segurança é cassada com efeito ex tunc. E ai, como o contribuinte fica? Ele pode ser punido? Pode ser imposta uma multa?

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Juros e correção nós já vimos que sim. Aquele que não deposita esta sempre

sujeito a juros e correção se ao final sair derrotado. Eu estava discutindo uma multa de trânsito do carro da minha tia; passou-se um ano e meio até ser julgado o processo e a multa de R$400,00 já estava em mais de R$ 500,00. Eu paguei a multa com juros e correção. Em suma, em juros e correção o contribuinte já sabe que está incorrendo se não efetuar o depósito. Por isso que eu disse na aula de ontem que muitos contribuintes, mesmo já tendo obtido a suspensão do credito por liminar, ainda assim efetuam o depósito, de modo a evitar os juros e correção em uma possível derrota ao final do processo.

No caso de a liminar ser concedida e ao final ser denegada a segurança, fica sem

efeito a liminar, retroagindo os efeitos da decisão contrária, na forma da sumula 405 do STF.

Sumula 405, STF: denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Ou seja, a liminar perde o efeito desde o momento em que começou a ser

produzido. A decisão denegatória da segurança de mérito retroage fulminando a liminar desde o seu nascedouro.

Pode, então, o contribuinte alegar que não recolheu o tributo por estar amparado

por uma liminar e que agora não pode ser obrigado a pagar o tributo junto com multa (pagar o tributo só com juros e correção)? Ou a multa é aplicável já que a liminar caducou?

Comentário de aluna: inaudível Professor: não, no exemplo ele impetrou o mandado de segurança antes do

vencimento; se tivesse impetrado depois aí não tinha jeito, né... A posição majoritária na doutrina é a de que a multa não pode ser cobrada. O

contribuinte que teve decisão, ainda que liminar, amparando a sua pretensão, não pode ser punido com multa quando tal decisão caduca. No âmbito federal, o legislador reconheceu o acerto desta posição da doutrina majoritária na lei 9.430/96, no art. 63, §2º.

Art. 63. §2º. A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar

interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Ou seja, aquele que beneficiou da liminar, uma vez esta caducada por decisão que

considera devido o tributo, terá 30 dias a partir de então para pagar sem multa. Então, o legislador reconheceu o acerto da posição doutrinaria majoritária, estabelecendo, em âmbito federal (tal dispositivo pode ser usado por analogia nos âmbitos estadual e

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municipal) que aquele que se beneficia da liminar e sai derrotado ao final só pode ser punido com multa de passados 30 dias a partir da publicação da decisão final.

Pergunta de aluna: inaudível (foi algo no sentido de se saber se os depósitos

feitos judicialmente são corrigidos pela taxa SELIC) Professor: na verdade tem-se duas leis. Uma estabelece que o depósito judicial

tem quer ser remunerado com o mesmo índice aplicado aos débitos tributários federais. Mas há uma outra lei que manda aplicar o regime da caderneta de poupança. A lei que é observada na prática eu não sei te dizer. Mas isso não é um problema do contribuinte, mas sim do banco com o fisco. O contribuinte, uma vez depositado o montante integral, ainda que saia derrotado nada mais pode ser exigido dele.

Pergunta de aluna: o art. 63 §2º da lei 9430/96 fala que o contribuinte fica sem

pagar a multa após 30 dias da publicação da decisão que considerar devido o tributo. Mas essa decisão é a primeira ou é a última que transitou em julgado?

Professor: boa pergunta! Eu prefiro interpretar como a primeira, desde que ela

não seja recorrível com efeito suspensivo. Por exemplo: apelação de sentença em mandado de segurança tem efeito suspensivo? Não. Ou seja, eu obtenho a liminar em mandado de segurança para não pagar um tributo no prazo (está suspensa a exigibilidade do tributo); depois vem uma sentença e denega a segurança; eu posso recorrer dessa sentença, mas a liminar já caducou; o recurso não tem efeito suspensivo e a liminar caducou; o fisco vai exigir que eu pague 30 dias a partir da sentença, mesmo que eu possa levar a questão até ultima instancia. Qual é a solução para mim? Eu preciso do efeito suspensivo ativo. Eu preciso que o relator do recurso restaure essa liminar, com o efeito suspensivo ativo. O problema é que em 30 dias não dá tempo de o processo subir ao tribunal e chegar ao relator. Tem processo que demora um ano para subir! O que se faz?

Eu já julguei um caso assim. No caso, eu tinha denegado a segurança mas

restaurei a liminar ab referendum do futuro relator do recurso, ou seja, restaurei até que o processo subisse ao tribunal e chegasse ao relator para que este decidisse se seria o caso ou não de se manter a liminar. Assim, eu dei uma tutela liminar depois da sentença, no exercício do poder geral de cautela, para evitar que perecesse o direito do sujeito, por conta de uma morosidade judiciária.

Se o julgador não faz isso que eu fiz, o advogado não tem mais a quem recorrer.

Ele fica sem amparo judicial. Então, seria esse justamente o caso: a decisão tornou caduca a liminar; o sujeito

tem 30 dias a partir da publicação de tal decisão para recolher o tributo; mas ele não quer recolher, ele quer continuar brigando. É possível, então, que o juiz, na própria sentença, ressalve a liminar produzindo efeitos até que o processo chegue nas mãos do relator, para que este decida. Essa questão não tem previsão em lei, por isso o juiz tem que ser explícito na sentença ao ressalvar que a liminar continua a produzir efeitos nesse intervalo, que não deveria ser muito grande, mas que acaba o sendo devido ao grande numero de processos.

Pergunta de aluno: inaudível

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Professor: o Hely Lopes, no seu livro sobre mandado de segurança, diz que o

juiz pode ressalvar a fluência da liminar mesmo que ele denegue a segurança, certamente para essas hipóteses em que entre a sentença e a distribuição para um relator que possa dar uma tutela cautelar decorra um tempo tão grande que faça com que o direito da parte pereça.

Pergunta de aluna: inaudível Professor: você não pode simplesmente deixar o direito da parte perecer. O

processo civil gera problemas práticos que a lei não resolve, e você que tem que ter imaginação para construir. Essa sua idéia é boa. Se o juiz negar a possibilidade de a liminar ser restaurada após a sentença denegatória até que o processo chegue no tribunal, cabe agravo dessa decisão com efeito suspensivo ativo pelo relator desse agravo , que derrepente fica prevento para julgar a apelação. O agravo seria uma forma de você criar, forçosamente, um relator para a apelação futura (o processo ainda está na primeira instancia, em contra razões etc.). E aí o relator, através desse agravo , decide sobre a pertinência da liminar, e quando chegar a apelação ele mantém aquilo ou não.

Pergunta de aluno: o art. 520, VII, do CPC traz uma previsão de que quando a

sentença confirmar a antecipação de tutela concedida, o recurso de apelação teria apenas efeito devolutivo. Nesse caso a liminar continuaria valendo...

Professor: esse dispositivo fala em antecipação de tutela, ele não fala em

mandado de segurança. Este tem tratamento específico na lei 1533, que diz que o recurso s[o é recebido no efeito devolutivo. Poderia ate se aplicar o CPC subsidiariamente mas seria um pouco forcado. A lei 1533 é especifica sobre o tema e não trata disso.

Em suma, o processo não tolera o sacrifício do direito material em função de

formalidades. Se a formalidade não se presta a proteger o direito material do sujeito, deve ser criado algum instrumento para isso.

Pergunta de aluno: inaudível Professor: é porque alguns autores, e o legislador as vezes se vale dessa

distinção, distinguem multa moratória e multa punitiva. Dizem que multa moratória é a que pune o descumprimento da obrigação principal. E multa punitiva seria a que pune o descumprimento da acessória. Mas o tema não é muito enfrentado hoje pela doutrina, porque a multa moratória também é punitiva e a multa punitiva também é moratória.

• MEDIDA LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA, EM OUTRAS ESPÉCIES DE

AÇÃO JUDICIAL

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do credito tributário: (...) V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras

espécies de ação judicial;

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Trata-se de inciso acrescentado pela LC104/01. Eu não entendo é essa medida liminar. Eu defendo, e fundamento no meu livro, que não há outra forma de suspender a exigibilidade do credito numa ação tributária, que não através de tutela antecipada.

Tudo bem, o CTN foi genérico. Mas sabe qual era a discussão que havia no

passado? Imagine que você não tem o dinheiro para fazer o deposito integral do credito, mas quer entrar com uma ação para discutir. Imagine também que você não tem prova pré-constituída, pelo que você precisará produzir prova durante o processo. No sistema passado, a forma que o contribuinte tinha para suspender a exigibilidade do credito nesse caso era entrar com uma cautelar. Alguns juizes davam mas outros entendiam que o rol do art. 151 era taxativo e não falava em cautelar. E prevaleceu no STJ o entendimento pela taxatividade do rol.

O legislador ficou sensível a tal situação e se percebeu de que desde 1966 (data

da edição do CTN), já veio o CPC de 1973 (que deu poder geral de cautela para o juiz), e a sua alteração com o art. 273, criando a antecipação de tutela. O legislador resolveu, então, atualizar o CTN. Só que o legislador foi muito genérico no inciso V do art. 151.

Tecnicamente, tutela cautelar não é tutela apta a suspender exigibilidade do

credito. Vejam vocês: quando eu entro com uma anulatória eu quero anular aquele débito, ou seja, eu quero que aquele ato que constituiu um débito contra mim pare de produzir efeitos. E na antecipação de tutela, ao pedir a suspensão da exigibilidade, eu, de alguma forma, paraliso temporariamente os efeitos daquele ato. Eu estou antecipando parte da tutela.

A diferença da tutela cautelar para a antecipação de tutela é que na tutela cautelar

eu não estou antecipando nada da decisão final; eu estou criando um mecanismo para que quando a decisão final seja proferida ela tenha utilidade ou estou criando mais um mecanismo para que eu consiga obter a decisão final. Ex.: a minha principal testemunha está morrendo e eu ainda não entrei com a ação; é possível que ela morra antes de o processo chegar a sua fase instrutória; assim, eu entro com medida cautelar de produção antecipada de prova. Ex.: eu vou entrar com ação de cobrança contra o meu devedor, mas o mesmo está dilapidando o seu patrimônio ; eu terei que arrestar os bens daquele sujeito, para eu poder receber o meu crédito caso eu saia vitorioso na ação.

No passado (antes de 1995) não havia tutela antecipada. Então, muitas vezes para

você garantir a utilidade da decisão final só tinha um jeito: antecipando ela própria! Aí criaram as cautelares inominadas. Porque as nominadas (arresto, seqüestro etc.) nenhuma delas era antecipatória. Então usava-se as cautelares inominadas, satisfativas para se antecipar a própria decisão final. Ex.: velhinho de 90 anos que teve sua aposentadoria cancelada; se ele esperar o processo acabar, ele morre até lá.

Com o advento da antecipação de tutela, a liminar voltou ao seu leito natural.

Então, agora a cautelar é usada para as hipóteses em que você não queira antecipar nem parte dos efeitos da decisão final. Você só quer garantir a utilidade do provimento final.

Então, eu perguntei para o Alexandre Câmara o que sobrou para a cautelar após a

antecipação de tutela. E ele me disse que somente as cautelares nominadas. Que não se consegue mais falar em cautelar inominada hoje em dia.

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Mas se um advogado entra com um pedido de medida cautelar e o juiz

entende que seria o caso de antecipação de tutela e depois tal advogado entra com uma ordinária pedindo a antecipação e o juiz entende que seria o caso de cautelar? Nesse meio tempo o direito da parte já teria perecido. Por isso que a doutrina começou a criar a fungibilidade, que agora está expressa na lei. A lei está dizendo que não importa se você esteja pedindo tutela cautelar ou antecipação de tutela, se nos próprios autos ou em autos apartados, pois o juiz vai entender aquilo como uma tutela de urgência. E é assim que tem que ser!

Então, o art. 151, V, está se referindo a qualquer tutela de urgência. Se a parte não

quiser ou não puder entrar com mandado de segurança, que entre com uma anulatória, consignatória etc., pedindo uma tutela de urgência, com uma liminar lato sensu.

Mas tecnicamente falando, isso será sempre uma antecipação de tutela, não

posso negar. Se eu quero suspender a exigibilidade de um crédito que eu estou discutindo, eu quero imobilizar os efeitos de tal credito, para, ao final, extinguir os efeitos. Enfim, eu estou antecipando em parte o que eu quero em definitivo no final da ação. Então, suspensão da exigibilidade do credito tributário decorrerá, tecnicamente, sempre de tutela antecipada.

Pergunta de aluna: inaudível Professor: pode até entrar, pois há fungibilidade. Mesmo que o juiz ache, como

eu, que o caso é de antecipação de tutela, ele vai receber a sua cautelar como antecipação de tutela. Salvo se você entrar com a cautelar preparatória, pois nesse caso não há ação principal. Ele pode até mandar emendar a inicial, pedindo que você transforme a sua cautelar preparatória numa ação ordinária anulatória com pedido de antecipação de tutela.

Mas mesmo que você ache que deve ser ajuizada tutela cautelar, nada impede

que você entre com uma ação ordinária e a peça nos próprios autos, porque o art. 273, §7º, CPC diz que a tutela cautelar pode ser prestada nos próprios autos. Acabou essa estória de cautelar em autos apartados, só excepcionalmente no caso do arresto etc.

Em suma, eu acho que quando o art. 151, V, CTN fala em “concessão de medida

liminar ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial”, ele quis ratificar a fungibilidade dessas medidas antecipatórias.

Bom, o parcelamento, tratado no inciso VI do art. 151, nós já vimos. Então, aula

que vem falaremos da extinção do credito tributário.

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