Lorenzo Benattilorenzo.benatti@unipr.it

Parma 28 aprile 2010

Le norme di conflitto si articolano in due parti:

una parte di descrizione dei rapporti che si intendono disciplinare,

una parte di definizione del criterio di collegamento che consente di individuare quale diritto si applichi a quel rapporto.

Ci si chiede se, quando la norma di diritto internazionale privato fa riferimento ad una categoria giuridica, il significato e l’ambito di applicazione di tale categoria vada individuato secondo: la teoria della lex fori, ossia la legge dell’ordinamento

interno cui la norma di diritto internazionale privato appartiene; è la teoria generalmente preferita;

la teoria della lex causae, ossia la legge dell’ordinamento cha la norma di diritto privato internazionale indica competente a disciplinare la fattispecie;

la teoria comparatistica, secondo cui il significato andrebbe ricostruito attraverso un’analisi comparatistica, sino a giungere ad una sorta di minimo comune denominatore del significato che le diverse categorie rivestono negli ordinamenti dei Paesi sviluppati.

Il principale è quello della cittadinanza. Il giudizio sull’esistenza della cittadinanza non deve essere formulato in base alla lex fori, bensì in base alle norme dell’ordinamento straniero che conferisce la cittadinanza stessa.

Gli altri criteri sono stati classificati: criteri di fatto (luogo in cui è avvenuto il fatto o in

cui si trovano le cose, ecc.) e criteri di diritto (per. es. domicilio);

criteri costanti (fanno riferimento a circostanze destinate a restare immutate come il luogo in cui si trova un immobile) e criteri variabili (fanno riferimento a circostanze che possono modificarsi nel tempo, come il domicilio).

Una norma di conflitto può contenere più di un criterio di collegamento. In tal caso occorrerà effettuare una scelta. A tal fine si distinguono: concorso alternativo o concorrente, non è indicato un

rigoroso ordine di preferenza, con la conseguenza che l’interprete potrà utilizzare uno a sua scelta, secondo ragioni di opportunità o di convenienza;

concorso successivo, fra i diversi criteri vi è un rapporto di sussidiarietà, e pertanto si è in presenza di un criterio principale e di uno o più criteri sussidiari, si dovrà seguire l’ordine; può verificarsi che fra i criteri sussidiari vi sia concorso;

concorso cumulativo, pur essendo il criterio di collegamento formalmente unico, esso funziona, in realtà, richiamando due o più ordinamenti diversi, ponendo l’applicazione contestuale di più leggi.

Talora può accadere che si verifichi il cd. dépeçage, ossia che un rapporto venga smembrato in varie parti per ciascuna delle quali è individuata una specifica legge regolatrice, come, ad esempio, in un rapporto per il quale si rimette la valutazione delle capacità del soggetto ad una legge, la valutazione della forma ad un’altra e la valutazione della sostanza ad un’altra ancora.

La norma riguarda i soggetti diversi dalle persone fisiche, qualunque sia la loro natura ed il loro fine, compresi gli enti privi di personalità giuridica e quelli sprovvisti di natura associativa e anche quegli enti previsti da ordinamenti stranieri che non trovano corrispondenza nell’ordinamento italiano.

Il criterio di collegamento prescelto (comma 1) è dato dal luogo di costituzione, per cui agli enti si applica la legge del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione.

Tuttavia si applica la legge italiana: se la sede amministrativa è situata in Italia; se in Italia vi è l’oggetto dell’attività.

I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati (comma 3). Per ciò che concerne, invece, gli effetti della fusione riguardo ai soci e agli organi sociali si avrà riguardo alle norme che regolano la società che risulta dalla fusione.

Le società estere che hanno sede secondaria in Italia sono sottoposte dall’art. 2508 c.c. alle norme interne in materia di pubblicità degli atti sociali, pubblicazione dei dati dei rappresentanti, ed esercizio dell’impresa, tutelando altresì i terzi che abbiano operato con la sede secondaria, nei confronti dei quali non possono essere opposte eventuali difformità tra il contenuto degli atti pubblicati nel Paese ove è situata la sede principale e quello degli atti pubblicati secondo la normativa italiana.

art. 51, comma 1: Il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sono regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano (criterio lex rei sitae). La stessa legge ne regola acquisto e perdita (comma 2).

A questo criterio generale sono poste alcune eccezioni (comma 2): la materia successoria, i casi in cui l’attribuzione di un diritto reale

dipenda da un rapporto di famiglia, i casi in cui l’attribuzione di un diritto reale

dipenda un contratto.Per queste materie sono previste disposizioni a sé.

In base ai principi generali la qualificazione di un certo diritto come reale e non obbligatorio, deve essere effettuata alla luce dell’ordinamento che dispone il rinvio alla legge straniera (lex fori), con la conseguenza che si applicherà la lex rei sitae anche se la legge straniera qualifica il diritto come obbligatorio e non come reale.

L’applicazione della lex rei sitae può risultare problematica per i beni mobili, che possono essere spostati da un Paese all’altro. In questo caso, generalmente si applica la lex rei sitae attuale. Ciò vale sia per la condizione giuridica del bene sia per quanto riguarda il contenuto del diritto e i modi di protezione dello stesso. Diverso discorso deve farsi con riferimento alla fattispecie acquisitiva. Occorre fare riferimento, in un primo momento, alla legge del luogo in cui la cosa era originariamente situata. Se, poi, l’esito di tale indagine risulta essere negativo, può farsi riferimento alla legge del luogo in cui la cosa è stata trasferita. In altre parole, occorre fare una applicazione successiva delle leggi che vengono in rilievo.

Generalmente gli ordinamenti prevedono un numero chiuso di diritti reali. Pertanto, in base alla lex rei sitae si deve stabilire anche quali diritti reali possono sorgere.

Poiché la lex rei sitae si applica tanto sia agli acquisti a titolo originario (come l’usucapione), sia agli acquisti a titolo derivativo. Nel caso di acquisto a titolo originario non si pongono particolari problemi, in quanto la legge del luogo in cui il bene si trova è competente a stabilire tutte le condizioni per l’acquisto. Maggiori problemi si pongono quando la costituzione o il trasferimento del diritto avvengono a titolo derivativo, per successione o per contratto. In queste ipotesi si è soliti distinguere:

il titolo dell’acquisto, che è regolato dalla lex causae o lex contractus, ossia la legge regolatrice del rapporto (contratto) in base al quale avviene l’acquisto;

la modalità di acquisto del diritto, cioè gli atti o fatti necessari per il perfezionamento della fattispecie acquisitiva, che sono regolati dalla lex rei sitae.

Ne deriva che, in base alla lex contractus si devono valutare l’esistenza e la validità del consenso traslativo, ed in base alla lex rei sitae si deve stabilire se il trasferimento del diritto reale si determina in base al solo consenso o se sono necessari ulteriori atti.

L’art. 52 si occupa dei cd. “beni in transito” e cioè quei beni che attraversano il territorio di più Stati prima di giungere a destinazione. La legge applicabile è quella del luogo di destinazione. Secondo la dottrina ciò vale con riferimento all’effetto reale derivante da un negozio traslativo o costitutivo di diritti reali su beni in transito, mentre resta assoggettato alla legge del luogo in cui le cose si trovano il contenuto dei diritti reali e il loro acquisto a titolo originario.

Attenzione! L’art. 52 non si applica a navi ed aeromobili, che sono soggette a norme speciali.

Le automobili sono soggette a registrazione nel P.R.A., alla quale la legge speciale collega l’efficacia di fronte ai terzi dei trasferimenti di proprietà dei veicoli e la costituzione di diritti di privilegio, con ciò individuando un collegamento fondato sul luogo di registrazione anziché sul luogo di situazione dell’autoveicolo.

Secondo la dottrina questo diverso collegamento si applica ai soli autoveicoli registrati in Italia, mentre per quelli registrati altrove ritorneranno applicabili i principi generali.

Beni immateriali L’art. 54 indica come legge applicabile ai

beni immateriali quella dello Stato di utilizzazione.

Cosa si intende per Stato di utilizzazione? è lo Stato in cui il diritto è riconosciuto? è lo stato nel quale avviene la

fabbricazione o messa in commercio del bene collegato al diritto immateriale?

solo le norme italiane possono essere applicate nel caso in cui si intenda utilizzare in Italia un bene immateriale?

Art. 55: la pubblicità degli atti di costituzione, trasferimento ed estinzione dei diritti reali è soggetta alla legge dello Stato in cui i beni si trovano al momento dell’atto.

Alle navi e agli aeromobili si applica l’art. 6 cod. nav., il quale sottopone la disciplina dei diritti reali e di quelli di garanzia alla legge nazionale della nave e dell’aeromobile.

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costruire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

La rilevanza del contratto è duplice: come negozio giuridico con il quale le parti stabiliscono un determinato assetto dei propri interessi, e come fonte tipica di obbligazioni, cioè a dire come fattispecie idonea a produrre rapporti obbligatori.

L’art. 57 della legge 218 del 1995 richiama integralmente la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975.

In ambito comunitario, la Convenzione di Roma è stata sostituita, introducendo anche qualche modifica, dal reg. reg. (CE) n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (detto “Roma I”). Il regolamento non si applica alla Danimarca e Regno Unito.

Con riferimento agli stati membri (eccetto Danimarca e Regno Unito), inclusa l’Italia, trovano oggi applicazione le norme dettate dal reg. 593/2008. Le disposizioni dettate dalla Convenzione di Roma del 1980 continueranno a trovare applicazione negli altri stati contraenti oltre che in Danimarca e Regno Unito.

Il richiamo dell’art. 57 legge 218/ 1995 alla Convenzione di Roma è esteso, in via di interpretazione, al reg. CE 593/2008, poiché l’art. 24 Reg. stabilisce che esso sostituisce la Convenzione, e che ogni riferimento alla Convenzione si intende fatto al regolamento.

L’art. 57 prevede che il rinvio alla Convenzione di Roma del 1980 opera “in ogni caso”.

Il reg. 593/2008 ha carattere universale (cfr. art. 2): essa è applicabile anche se la fattispecie è collegata con uno Stato non soggetto al regolamento, e quindi anche se i criteri i collegamento da essa previsti designano la legge di uno Stato estraneo.

Il rinvio “in ogni caso” operato dall’art. 57 non estende la portata soggettiva del regolamento (non ve n’è bisogno), bensì quella materiale

Il rinvio “in ogni caso” estende la portata materiale a fattispecie afferenti a materie escluse dall’ambito di applicazione del regolamento in base all’art. 1.2. reg., purché rientranti nell’ambito delle obbligazioni contrattuali. Naturalmente, per il principio di specialità, il richiamo dei criteri di collegamento convenzionali per le obbligazioni contrattuali nelle materie escluse non opera in presenza di norme di conflitto più specifiche (ad esempio, per le obbligazioni derivanti da donazioni in materia successoria), che prevalgono sulla stesso art. 57 legge 218/1995.

Secondo il reg. 593/2008 il criterio di base è quello che il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti (art. 3, comma 1 reg. 593/2008).

La scelta è espressa o risulta chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso.

Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di essa.

Le parti successivamente possono decidere, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo disciplinava in precedenza (art. 3, comma 2 reg. 593/2008).

Se tutti gli altri elementi pertinenti alla situazione sono ubicati, nel momento in cui si opera la scelta, in un paese diverso da quello la cui legge è stata scelta, è fatta salva l’applicazione delle disposizioni alle quali la legge di tale diverso paese non permette di derogare convenzionalmente (art. 3, comma 3 reg. 593/2008).

Se le parti non operano la scelta della legge applicabile la legge che disciplina il contratto è determinata come segue (art. 4, comma 1 reg. 593/2008): contratto di vendita di beni legge del paese nel quale

il venditore ha la residenza abituale; contratto di prestazione di servizi legge del paese

nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale; contratto avente per oggetto un diritto reale

immobiliare o la locazione di un immobile legge del paese in cui l’immobile è situato; ma se contratto di locazione di un immobile concluso per uso privato temporaneo per un periodo di non oltre sei mesi consecutivi, legge del paese nel quale il proprietario ha la fisica residenza abituale, purché il locatario sia una persona fisica e abbia la sua residenza abituale nello stesso paese;

il contratto di affiliazione (franchising) è disciplinato dalla legge del paese nel quale l’affiliato ha la residenza abituale;

il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del paese nel quale il distributore ha residenza abituale;

il contratto di vendita di beni all’asta è disciplinato dalla legge del paese nel quale ha luogo la vendita all’asta, se si può determinare tale luogo;

il contratto concluso in un sistema multilaterale che consente o facilita l’incontro di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, conformemente a regole non discrezionali e disciplinato da un’unica legge, è disciplinato da tale legge.

contratti diversi dai precedenti e quando gli elementi del contratti sono contemplati da più di uno dei casi elencati, legge del paese nel quale la parte che deve effettuare il prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale (art. 4, comma 2 reg. 593/2008).

Ma se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello determinato secondo le modalità che precedono, si applica la legge di tale diverso paese (art. 4, comma 3 reg. 593/2008).

Lorenzo Benattilorenzo.benatti@unipr.it