Resumen del Capitulo XVI: “Los Contratos Administrativos”

I. EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINSITRATIVO. CUESTIONES CONEXAS.

1. Introducción

Según el criterio propio del Derecho Civil, un contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o más partes. El art. 1137 del Código dice que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos” y, por su parte el art. 1197 del mismo cuerpo normativo agrega “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

Los acuerdos del Derecho Civil, son distintos de los Contratos Administrativos que tienen caracteres propios y distintos de los contratos del derecho privado por su régimen exorbitante 1. Se denomina así al régimen que contiene clausulas que en el marco de un contrato privado resultan inusuales o invalidas, es decir disposiciones que constituyen un exceso notable respecto del derecho privado en términos de legalidad o generalidad.

Actualmente las clausulas propias y distintivas de los contratos públicos son entre otras a modo de ejemplo.

a. La interpretación unilateral –es El Estado quien decide como interpretar el contrato y hacer valer su criterio sobre otro-.

b. La modificación unilateral del contrato propio por el Estado.c. La dirección del contrato por el Estado en el trámite de ejecución.d. La aplicación de sanciones por el Estado sobre el contratista por sus incumplimientos, ye. La revocación unilateral por razones de interés público y sin intervención judicial.

Mas adelante se profundizaran las clausulas exorbitantes y su comparación con las clausulas contractuales del derecho privado. Hay que tener en cuenta, de acuerdo a la postura de Balbín, que dichas clausulas si bien son diferenciadas del régimen privado, su concepto exorbitante es relativo, ya que existen límites que el Estado no puede traspasar.

2. El Concepto de Contrato Administrativo

Para Balbín, podría decirse comúnmente que el concepto de Derecho Administrativo es:

a. El contrato celebrado por el Estado (sujeto);b. Que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas, en particular, la prestación de servicios

públicos,c. El contrato que persigue un fin, utilidad o interés público relevante e inmediato (según Cassagne).d. El que contiene clausulas exorbitantes de modo expreso o implícito; e. El contrato reconocido como tal por el legislador de modo expreso o implícito

1 Desarrollo Histórico del Contrato Administrativo: En un primero momento, el contrato entre el Estado y los particulares era celebrado en condiciones de igualdad y su única peculiaridad era la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa. Luego, tal como explican García de Enterría y Ramón Fernández “esta atribución a la jurisdicción contencioso administrativo va a impulsar y a justificar más tarde el traslado paulatino a la gestión de los contratos de las técnicas normales de actuaciones de la Administración y, sobre todo, de su habitual privilegio de autotutela”

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Para Marienhoff el contrato administrativo es “el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas

Para la Corte en el precedente Cinplast hay contrato administrativo “cuando una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin publico o propio de la Administración y contiene explicita o implícitamente, clausulas exorbitantes del derecho privado”.

En síntesis, los elementos más definitorios del contrato administrativo son básicamente:

1. El Sujeto: Una Persona Jurídica Estatal.2. El Objeto: Perseguir un fin público o propio de la Administración.3. Régimen Jurídico: contiene explícita o implícitamente clausulas exorbitantes del derecho privado.

Distintas normas del derecho publico hacen referencia al concepto de contrato administrativo entre ellas: el Decreto 1023/01, la Ley de Obras Publicas 13.064

Decreto 1023/01

Art. 1° — OBJETO. El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.

Art. 4° — CONTRATOS COMPRENDIDOS. Este régimen se aplicará a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente.

b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias.

Art. 5° — CONTRATOS EXCLUIDOS. Quedarán excluidos los siguientes contratos:

a) Los de empleo público.

b) Las compras por caja chica.

c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo instrumentó que acredite la relación contractual, y las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control.

d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.

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Ley 13.064

Art. 1º - Considerase obra pública nacional toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la ley 12.737 y su reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la presente.

Podemos terminar diciendo, que según Balbín todo contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo y, consecuentemente, el régimen jurídico aplicable es básicamente derecho público con matices. Así, el contrato de caja chica, esto es la compras del Estado por montos pequeños y sobre ciertos objetos, el empleo público o el contrato de obra pública celebrado por las empresas del estado –Excluidos del Decreto 1023/01 – son técnicamente contratos administrativos cuyo marco jurídico es sustancialmente coincidente con el régimen general, pero con matices más o menos fuertes.

3. El Régimen jurídico de los contratos administrativos: las clausulas exorbitantes.

El régimen jurídico de los contratos administrativos gira alrededor del concepto de las clausulas exorbitantes que es sin duda el aspecto más controversial. En los contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes contratantes porque el Estado está ubicado en un escalafón por encima de la otra parte, esa desigualdad, está contenida por el poder exorbitante que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual y que está reconocido concretamente por medio de las clausulas exorbitantes

Podemos definir a las citadas clausulas como aquellas ilícitas en el contexto del derecho privado, si incorporamos esas clausulas en un contrato civil serian invalidad porque “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contrarié los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Cabe aclarar que las clausulas exorbitantes reconocen poderes excepcionales al Estado que, en principio, rompen el equilibrio de igualdad entre las partes en el marco del trámite de formación, ejecución y extinción contractual. Al menos a título de ejemplo se pueden enumerar las siguientes, El Estado puede:

a. Interpretar y modificar unilateralmente el contrato.b. Prorrogar el contrato.c. Revocar el contrato por su propio interés.

Otro punto controversial es la validez de las clausulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de las clausulas exorbitantes implícitas.

En Conclusión, los contratos con clausulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y solo a partir de allí es posible deducir potestades exorbitantes implícitas. Así el Decreto 1023/01 atiende la cuestión en el art. 12 que expresa: “

Art. 12. — FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual.

Especialmente tendrá:

a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver, las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de éstas. Los

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actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la Ley Nº 19.549 y sus modificatorias.

b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos.

La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.

c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.

d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Régimen a los oferentes y a los cocontratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones.

e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los bienes y medios del cocontratante incumplidor.

f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes.

g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. La misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo.

Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial.

Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adicional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias.

De acuerdo al Decreto 1023/01 las categorías de los contratos celebrados por el Estado son:

a. Los contratos celebrados por el ejecutivo centralizado y descentralizado, mencionados en el decreto o no excluidos de modo expreso.

b. Los contratos que, según surge de la propia contratación o de sus antecedentes, están sometidos a “un régimen jurídico de derecho privado” y celebrados por los órganos centralizados o entes descentralizados;

c. Los contratos excluidos expresamente y d. Los contratos celebrados por las empresas y sociedades del estado.

El régimen jurídico aplicable a las mencionadas categorías es el siguiente:

a. Los contratos celebrados por el ejecutivo, centralizado o descentralizado, y no excluidos expresamente, están alcanzados en todos sus aspectos pro el decreto 1023/01 (régimen de derecho público). Por ejemplo los contratos de suministro celebrados por un órgano o ente estatal

b. Los contratos que –de conformidad con el texto y sus antecedentes- estén sometidos a un “régimen de derecho privado” deben regirse en verdad por el decreto 1023/01 y consecuentemente por las clausulas exorbitantes –según el caso-, salvo su objeto que si esta alcanzado por el derecho privado con mayor o menor extensión. Por ejemplo, el contrato de alquiler de un edificio de propiedad particular por el Estado.

c. Los contratos excluidos expresamente por el decreto se guían por sus propios regímenes (derecho público). Por caso, el contrato de empleo público.

d. Los contratos celebrados por las empresas y sociedades del Estado, se rigen por las normas propias y especificas, en ciertos casos de derecho público y –en muchos otros- de derecho privado. En este último

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caso y en supuestos de indeterminaciones del modelo, es posible recurrir al decreto 13023/01. Por ejemplo, los contratos celebraros por las sociedades del Estado.

4. Los Contratos Privados del Estado.

Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado –en ejercicio de sus funciones administrativas – y los particulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en principio por el derecho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del derecho privado respecto de su objeto.

En cualquier caso, los principios de las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato –competencia y procedimiento- son comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado es parte, mas allá de que el objeto este regulado por el derecho público o privado. Más aun la violación de esos principios y elementos lleva consigo necesariamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio jurídico.

¿Cuál es el régimen a emplear? El régimen propio del derecho público. Ello quiero decir que como regla general y, aun en caso de duda, debe aplicarse el derecho público, puede ocurrir que el objeto se guie en parte por el derecho privado y en parte por el derecho público.

La Corte aceptó la categoría de los contratos privados de la administración tratándose de contratos de arrendamientos de tierras fiscales. La Corte admitió la posibilidad de su existencia. Esto se extrae en primer lugar de la propia enunciación de exigencias para configurar un contrato administrativo; de donde a contrario sensu se deduce que los que no las contengan serán de derecho privado. Pero en otros, vinculados con relaciones de empelo con el Estado, admitió directamente la posibilidad de la celebración de contratos regidos por el derecho común.

5. El Contrato Administrativo y los Actos Bilaterales

¿Se debe aplicar la Ley 19.549 en sus aspectos sustanciales y procesales en el ámbito contractual estatal? El contrato es un acto bilateral y además compuesto, es decir que está integrado por otros actos dictados en el trámite de perfeccionamiento, ejecución o extinción de aquel.

En tal sentido el art. 11 del Decreto 1023.01 dice que, entre otros, los siguientes actos deben cumplir con los requisitos establecidos por el art. 7 de la Ley 19.549, a saber: la convocatoria y elección del procedimiento de selección; la aprobación del procedimiento de selección y adjudicación; y la suspensión, resolución, rescate o declaración de caducidad del contrato.

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.

b) Causa. Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

c) Objeto. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

d) Procedimientos. Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considerase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

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e) Motivación. Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.

f) Finalidad. Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente.

II. EL REGIMEN JURIDICO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO ACTUAL

1- El Bloque Normativo.

El bloque normativo específico en el ámbito contractual estatal está integrado por las siguientes normas:

a) El Decreto delegado 1023/01 y su decreto reglamentario 436/00;b) La Ley 13.064 de obras públicas;c) La Ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;d) La Ley 19.549: debe aplicarse el título III de la ley 19.549 de manera directa en el ámbito contractual

armonizándose las reglas sobre contrataciones y procedimientos, por su parte los otros títulos deben ser empleados en caso de indeterminaciones en el régimen de contrataciones del estado, es decir de modo supletorio e indirecto.

e) Otros regímenes especiales.

La Corte en el precedente Gypobras reconoció la aplicación de la Ley 19.549 Título IV sin especificar si fue de manera directa o supletoria.

III. LOS ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Como se expuso anteriormente, los contratos administrativos son actos bilaterales y consecuentemente deben regirse en lo que fuera pertinente por la ley 19.549, en particular debe aplicarse el Título III de manera directa, este criterio es seguido en el art, 7 de la ley antes mencionada y por el art. 11 del Decreto 1023/01. En sentido el mencionado artículo establece que ciertos actos dictados en el marco del trámite de contrataciones del Estado deben cumplirse de acuerdo al art. 7 de la Ley 19.549, esto es, los requisitos esenciales del acto administrativo. Los actos mencionados son:

a. La convocatoria y elección del procedimiento de selección.b. La aprobación del Pliego de Bases y Condiciones Particulares.c. La declaración del llamado como desierto o fracasadod. La preselección de los oferentes en la licitación con etapa múltiplee. La aplicación de penalidades y sancionesf. La aprobación del procedimiento de seleccióng. La adjudicaciónh. La decisión de dejar sin efecto el procedimientoi. La revocación de los actos administrativos del procedimiento de contrataciónj. La suspensión, resolución, recisión, rescate o declaración de caducidad del contrato.

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Asimismo el decreto antes mencionado dispone que los actos dictados en el marco de la interpretación, modificación, caducidad, recisión o resolución del contrato tendrán los caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la 19.549, es decir precisión de legitimidad y fuerza ejecutoria.

Es conveniente antes de proseguir con el análisis, mencionar cuales son los instrumentos que integran el contrato administrativo, a saber: el pliego único de bases y condiciones generales, el pliego de bases y condiciones particulares, la oferta, la adjudicación y la orden de compra, sin perjuicio de las leyes y decretos respectivos.

Los elementos del contrato administrativo a analizar son los siguientes:

1. La Competencia y Capacidad.2. El Objeto.3. El Procedimiento4. La Causa y motivación5. La Finalidad 6. La Forma

1. La competencia y Capacidad

El contrato administrativo exige dos presupuestos concurrentes, por un lado, la competencia del órgano estatal y, por el otro, la capacidad de las personas contratantes. De acuerdo al art. 3 de la Ley de Procedimientos Administrativos la competencia del órgano para contratar debe resultar, según los casos de “La Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.

De acuerdo con el Decreto 1023/01:

a. Pueden contratar con el Estado las personas con capacidad para obligarse en los términos del Código Civil y que estén incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina Nacional de Contrataciones

b. No pueden contratar: Las personas físicas o jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratista

del Estado, según el régimen jurídico vigente. Los agentes públicos y las empresas en que estos, tengan una participación suficientes para formar la

voluntad social de la incompatibilidad o conflicto de intereses. Los condenados por delitos dolosos por un tiempo igual al doble de la condena. Las personas procesadas por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pública o los delitos

comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción. Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplidos con sus obligaciones tributarias o de previsión. Las personas físicas o jurídicas que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados

en concepto de subsidios.

En cuanto a los vicios de la competencia, cabe remitirse al régimen de nulidades del acto administrativo y las normas del derecho privado. En síntesis, los art. 14 y 15 de la LPA por un lado (competencia del órgano) y el Código Civil (capacidad del particular)

Por último el Decreto 1023/01 establece entre las causales de rechazo de las ofertas o recisión del contrato:

a) Dar u ofrecer dinero o cualquier dávida con el propósito de que cualquier funcionario o empleada haga o deje de hacer algo respecto de sus funciones;

b) Cuando cualquier funcionario o empleado haga valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado a fin de que éste haga o deje de hacer algo, y

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c) Cuando cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con el objeto de que éste haga o deje de hacer algo

Luego agrega que “las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubieses consumado en grado de tentativa”.

2. El Objeto

El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicios y obras con el menor costo y la mayor calidad. Por un lado el art. 7 de la LPA inc c) dice que el objeto de los actos “debe ser cierto y física y jurídicamente posible”.

Por su parte el Código Civil señala que “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Au su vez el art. 1170 del Código establece que “las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en cantidad, con tal que esta pueda determinarse”.

Según Balbín se debe aplicar el Título III de la Ley 19.549 y, solo en casos de indeterminaciones ir hacia el Código Civil.

Para el autor citado, en el ámbito del derecho público los derechos y obligaciones que nacen de los actos son parte del objeto. Cabe analizar por separado los derechos y obligaciones del Estado por un lado y de las personas por el otro.

El Estado Contratante

El Estado tiene las facultades y obligaciones que prevé el decreto 10203/01, sin perjuicio de aquellas otras que surgen de las leyes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condiciones y resto de los documentos contractuales.

Facultades y deberes

En particular, el Estado goza de las siguientes facultades, derechos o prerrogativas exorbitantes, según lo establece el art. 12 del Decreto Delegado 1023/01:

a) Interpretar los contratos, resolver las dudas y modificar los contratos por razones de interés público.b) Controlar, dirigir e inspeccionar la contratación.c) Aumentar o disminuir hasta un veinte por cuento el momento total del contrato-d) Imponer penalidad previstas en el régimen aplicable-e) Ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los bienes y medios del contratante cuando este no cumple con la ejecución del contrato dentro de plazos razonables.f) Prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios siempre que ellos esté previsto en el pliego de bases y condiciones, yg) Decidir la caducidad, recisición o resolución del contrato.

Obligaciones del Estado

Las obligaciones más habituales que dependen de cada contrato en particular son:

a) El pago del precio convenido (contrato de Obra Pública o Suministro)

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b) La entrega de cosas o bienes según los casos (concesión de bienes del dominio público o servicios públicos).

En el Contrato de Obra Pública

a) El Estado debe hacer el pago en término y el contratista en caso de retardo tiene derecho al cobro de intereses.

b) A su vez el contratista puede rescindir el contrato “cuando la Administración no efectué la entrada de los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales mas una tolerancia de treinta días”.

La ley de obra Pública en su Capítulo VII Del Pago de las Obras, establece que las obras pueden recibirse total o parcialmente y con carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía. El contratista es responsable durante ese tiempo por la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que fueren consecuencia del uso indebido de aquella. A su vez, si las obras no hubiesen sido ejecutadas correctamente, el Estado puede suspender la recepción provisional y, en su caso, rescindir el contrato por culpa del contratista. Una vez vencido el plazo de garantía, el órgano competente debe recibir la obra con carácter definitivo.

El Contratista

Este tiene los derechos y las obligaciones que prevé el decreto 10230/01, sin perjuicio de aquellas otras que surgen de las leyes especiales, su reglamentación, los pliegos y los otros documentos contractuales

Derechos y Deberes

El contratante tiene -entre otros- los siguientes derechos:

a) El cobro del precio convenido

b) La recomposición del contrato cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a tu cargo (Art. 13. Inc a) de la Ley de Obra Pública).

Obligaciones

El contratista posee las siguientes obligaciones:

a) Ejecutar el contrato por sí mismo: Así, el contratista no puede ceder o transferir el contrato sin autorización debidamente fundada por el órgano contratante. En caso de cesión el cesionario debe cumplir con los requisitos exigidos en el trámite de la convocatoria y por su parte el cedente continua obligado solidariamente respecto de los compromisos contractuales

La Ley de Obras Públicas en su art.23 establece que el adjudicatario no puede traspasar los derechos, total o parcialmente, sin la autorización del órgano competente y este solo puede hacerlo con carácter de excepción y siempre que el cesionario ofrezca iguales garantías que el cedente. En igual sentido, el contratista tampoco puede subcontratar, salvo consentimiento expreso del órgano competente.

b) Cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia: salvo caso fortuito o fuerza mayor o actos de incumplimiento de autoridades públicas naciones o del Estado contratante y de de Acuerdo al art.13 inc c) del Decreto 1023/01 que sea de “tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

El Decreto mencionado plantea los siguientes supuestos de incumplimiento justificado por parte del contratista:

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Caso fortuito, Fuerza Mayor Hecho del Príncipe

En particular en el Contrato de Obra Pública, el contratista queda constituido en mora por el solo vencimiento de los plazos y obligado al pago de multas, pudiendo el Estado descontarla de los certificados, las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida.

c) Constituir Garantías: de mantenimiento de la oferta y, en caso de adjudicación, de cumplimiento del contrato.

Así el contratista debe constituir las siguientes garantías:

Mantenimiento de la Oferta : en principio es igual al cinco por ciento del total de la oferta. Sin embargo, en el caso de los contratos de obra pública-por ejemplo-, el depósito es igual al uno por ciento del valor del presupuesto oficial de la obra. La garantía de mantenimiento de la oferta tiene por objeto asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario, celebre el contrato.

Cumplimiento del Contrato : es igual al diez por ciento del valor total de la adjudicación. En particular, respecto de la garantía de cumplimiento del contrato, el adjudicatario debe integrarla en el termino de ocho días desde la recepción de la orden de compra remitida por el Estado, y en caso de que no fuese así, este debe rescindir el contrato con la perdida de la garantía de la oferta. En el contrato de obra pública el adjudicatario debe afianzar el contrato mediante un depósito igual al cinco por ciento del monto del acuerdo.

Esta garantía persigue que el contratista respete sus compromisos. Así, si este incumple el contrato causando daños, entonces el Estado puede resarcirse por medio de la aplicación de penalidades y su ejecución sobre la garantía, sin perjuicio de reclamar los daños cuando el monto resultare insuficiente. Por ejemplo el art.44 de la Ley de Obra Pública dice que “no se cancelara la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepción definitiva y justifique haber satisfecho la indemnización de los daños y perjuicios que corran por su cuenta”.

Por último, en caso de cumplimiento del contrato, el Estado debe devolver la garantía.

Sin perjuicio de lo mencionado de manera general en las contrataciones del Estado, en el Contrato de Obra Publica el Contratista debe:

a) Interpretar correctamente los planosb) Responder por los defectos que produzcan durante la ejecución y conservación de las obras hasta su

recepción con carácter definitivo por el Estado y por los reclamos por la provisión o uso indebido de materiales y sistemas

c) Ejecutar la obra y hacer los trabajos respectivos según el contrato, si realiza un trabajo no previsto o autorizado por el órgano competente no tiene derecho al cobro de este trabajo

d) No puede recusar al técnico que designe el Estado en la dirección, inspección o tasación de las obras.

3. El Procedimiento

El procedimiento en el marco contractual estatal es, según Balbín el conjunto de actos propios del trámite de conformación y perfeccionamiento del contrato. Este proceso comienza con el acto de previsión presupuestaria, esto es la afectación de los recursos necesarios en las partidas del presupuesto, y concluye habitualmente con el acto jurídico de adjudicación del contrato.

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En Primer Lugar, el punto relevante es definir cuáles son los principios propios del elemento procedimiento en el marco contractual:

a) Publicidad : Este postulado consiste en divulgar el proceso de contratación estatal de modo de hacerlo manifiesto y publico, es decir conocido por todos.

El Decreto 1023/01 establece, entre los principios propios de la gestión de las contrataciones estatales, el de la “publicidad y difusión de las actuaciones”, dependiendo del tipo de contratación se publicara por el Boletín Oficial con plazos distintos.

El anuncio de los llamados debe mencionar el nombre del organismo contratante; el tipo, el objeto y numero de la contratación; el numero del expediente; la base de la contratación; el lugar, día y hora donde puedan retirarse o consultarse los pliegos; el costo de la impresión del pliego si correspondiere; y lugar, día y hora de presentación de las ofertas y del acto de apertura.

Cabe agregar que el trámite debe ser revocado si se hubiesen omitido los requisitos de publicidad y difusión exigidos por las normas.

b) Libre Concurrencia : este principio garantiza la participación del mayor número posible de oferentes con el objeto de competir entre si, en condiciones igualitarias como luego veremos, y permitir al estado contratar en condiciones más favorables. El decreto 1023/01 establece entre los principios geenerale4s “la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes”.

c) La Igualdad : El procedimiento debe ser igualitario respecto de los oferentes. El Decreto 1023/01 dice que uno de los pilares del procedimiento es la “igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes”, así cuando se hubiesen incluido clausulas o especificaciones que favorezcan situaciones particulares, el procedimiento debe ser revocado”

d) La adjudicación de la oferta más conveniente : Según el decreto mencionado, las contrataciones deben ser eficientes “para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado” y, en particular, debe tenerse presente el precio, la calidad, la idoneidad de los oferentes y las demás condiciones de las ofertas. El texto del decreto establece “se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio”

La Ley de Obras Publicas establece en su art.18 que la adjudicaciones “caerán siempre sobre las más conveniente”.

e) La transparencia : Supone la publicidad pero además el acceso de cualquier persona al expediente. El Decreto 1023/01 dispone la “transparencia en los procedimientos” y reconoce el derecho de toda persona que acredite fehacientemente algún interés de tomar vista de las actuaciones exceptuándose el periodo de evaluación de las ofertas, además el decreto delegado sostiene que la transparencia debe apoyarse en los siguientes pilares:

Publicidad y difusión de las actuaciones. Utilización de las tecnologías informáticas. Participación real de la efectiva comunidad.

f) El control del Procedimiento : es la comprobación, fiscalización e inspección del tramite contractual. Puede ser realizado por los órganos estatales externos (AGN), los particulares y las asociaciones civiles.

g) Los principios instrumentales o complementarios: En cuanto a la responsabilidad de los agentes los funcionarios que autoricen, aprueben, o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas. Por su parte los plazos deben contarse en días hábiles administrativos, salvo disposición expresa en sentido contrario.

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En Segundo Lugar, ya analizados los principios existen distintos actos que son necesarios cumplir en el procedimiento. En particular el acto más relevante es el procedimiento de selección del contratista, sin perjuicio de otros, como por ejemplo, el acto de previsión del gasto en el presupuesto, etc.

El Estado luego de la previsión del gasto en el presupuesto debe redactar el pliego de condiciones particulares y decidir cuál es el modo de selección del contratista según el régimen jurídico vigente.

Así el procedimiento es complejo y comprende los siguientes pasos:

1) La redacción de los pliegos2) La elección del procedimiento de selección3) Las modalidades del procedimiento4) El llamado5) La presentación de las ofertas6) La apertura de las ofertas7) La preadjudicación8) La adjudicación9) El perfeccionamiento del contrato

1) La Redacción de Pliegos

Los Pliegos son los documentos que contienen las bases y las condiciones del contrato, el proceso de selección del contratista y, en ciertos casos, las modalidades de la contratación. Según la Corte “la ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario”

Los Pliegos se dividen en

Los pliegos de Bases y Condiciones Generales.

Fue elaborado por la Oficina Nacional de Contrataciones y aprobado por el Ministerio de Economía con intervención de la Procuración del Tesoro. En tal sentido, la Resolución 834/200 del Ministerio de Economía aprobó el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado.

En síntesis, el Pliego General es una resolución reglamentaria y complementaria del decreto 436/00, es decir, un listado de detalles o pormenores de este.

El pliego desarrolla entre otros los siguientes temas: plazos, comunicaciones, vistas, garantías, requisitos formales para la presentación de las ofertas, omisión de requisitos formales, efectos de la presentación de oferta, muestras, información a suministrar por el oferente, presentación única, etc.

Los pliegos de bases y Condiciones particulares.

El Pliego Único de Condiciones Generales establece que el Pliego de Beses y Condiciones Particulares debe, al menos, indicar entre otros aspectos:

1. El nombre del organismo contratante2. El tipo, numero, clase y modalidad del procedimiento de selección3. El objeto de la contratación4. El lugar, día y hora de la presentación y apertura de las ofertas5. Las especificaciones técnicas

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6. El criterio de evaluación de la oferta7. El lugar de entrega de los bienes o prestación de los servicios8. La forma y lugar de presentación de las facturas9. La prórroga del contrato

Puntualmente, el pliego de bases y condiciones particulares debe prever el tipo de procedimiento de selección (licitación o concurso público, subasta pública, licitación o concurso abreviado, contratación directa), el número (numeración correspondiente), el ejercicio (es decir el año correspondiente), la clase (licitación y concurso de etapa única o múltiple y nacional o internacional) y por último la modalidad del procedimiento.

El Decreto 436/00 prevé las siguientes modalidades:

a. La contratación con orden de compra abierta;b. La contratación con precio tope o referencia c. La contratación llave en mano.

Los Pliegos de Condiciones Técnicas

Estos pliegos pueden estar contenidos en el pliego de bases y condiciones particulares o en un pliego especifico y comprende:

a. Las características y especies de la prestaciónb. La calidad de los bienes o serviciosc. El carácter de los elementos (nuevos, usados, reacondicionados)d. D. si se aceptan tolerancias

Una vez expuesto en que consta cada pliego, prosigamos con el procedimiento. El órgano competente para contratar debe redactar y aprobar los pliegos de bases y condiciones particulares (de especificaciones si existiere). Puede ocurrir que por razones de la complejidad o del monto de la contratación, el órgano competente puede prever un plazo para que lo interesados formulen observaciones al proyecto del pliego de bases y condiciones particulares.

Por último, los pliegos de bases y condiciones generales y particulares deben ser exhibidos obligatoriamente en las carteleras del órgano contratante con ingreso irrestricto para los interesados y difundidos en el sitio de Internet, sin perjuicio de la publicación en el Boletín oficial cuando así correspondiese según las normas reglamentarias. Finalmente los pliegos deben darse de forma gratuita, salvo casos de excepción.

Por su parte la Ley de Obra Publica en su art. 11 expresa que el órgano competente debe aprobar el pliego de condiciones respecto de la ejecución y las bases y, en casos de contrataciones directas, simplemente el proyecto del contrato. A su vez, los planos, presupuestos, memoria y el resto de los documentos están a disposición de cualquiera que tenga interés en consultar el trámite del llamado.

¿Quiénes Pueden impugnar el Pliego? No solo el interesado que compro el pliego sino cualquier otro que pudiese comprarlo y participar en el trámite de contratación del Estado. En el antecedente Torello se acepto un criterio de legitimación amplio.

2) La elección del procedimiento de selección

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De acuerdo al Decreto 2013/01 la selección del contratista debe hacerse por regla general mediante licitación pública o concurso público my, en casos de excepción, por los trámites de a) subasta pública, b) Licitación o concurso abreviado o privado y c) contratación directa.

La corte ha dicho en el fallo Ingeniería Omega que cuando la ley exige el proceso de licitación, su incumplimiento es causal de nulidad del contrato.

La ley de Obra Publica 13.064 en su art.9 establece que en principio “solo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública”.

Según el régimen general los criterios respecto de la elección de los tipos de contratación son:

El cumplimiento de los objetivos de economía eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicosLas características de los bienes o servicios.El monto estimado del contrato.Las condiciones del mercado.Las razones de urgencia o emergencia.

A continuación se analizaran cada uno de los tipos de contratación (licitación pública o concurso público; licitación o concurso abreviado; subasta pública y contratación directa) y sus clases.

a) Licitación o Concurso Publico

La licitación y el concurso son mecanismos de ofrecimiento múltiple y competencia entre los que aspiran a encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la propuesta más ventajosa.

La diferencia entre licitación y concurso, es que en el primer caso el criterio de selección es básicamente el factor económico y, en el segundo, la capacidad técnico-científica o artística de los oferentes. En cualquiera de los dos casos es público cuando el llamado esté dirigido a un número indeterminado de oferentes y además cuando supere el monto que fije la reglamentación. Así el procedimiento de selección del contratista puede ser licitación o concurso público o, en su caso, privado según el monto.

Las licitaciones o concursos públicos –al igual que los abreviados o privados- pueden seguir los siguientes criterios o clases:

1- Etapa Única : la etapa es única si la comparación entre las ofertas y cualidad de los oferentes se lleva a cabo en mismo acto.

2- Etapa Múltiple : cuando la evaluación y comparación se realiza en dos o más instancias con preselección sucesivas. En este caso, la presentación de las ofertas se hace, en principio, en dos sobres cerrados identificados con las letras A (Información del Oferente) y B (Oferta Económica). Primero, el órgano debe abrir el sobre A, labrar el acta de apertura correspondiente, evaluar su contenido, confeccionar el cuadro comparativo. Por su parte, los oferentes pueden impugnar la calificación y las observaciones deben ser resueltas por el órgano competente para aprobar la contratación. Segundo, el órgano debe abrir el sobre B de los oferentes precalificados en el paso anterior y, luego de evaluado el contenido de este último –es decir las ofertas económicas-, recomendar cual de los oferentes debe resultar adjudicatario del contrato. Tercero, el procedimiento de contratación puede prever más de dos etapas, aunque no es habitual.

Por su parte el concurso o licitación pueden ser

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1- Nacional : cuando el llamado está dirigido a oferentes con domicilio, sede principal o sucursal en el país.2- Internacional : cuando los interesados u oferentes tengan su sede principal en el exterior y sin sucursales

en nuestro país.

Según la Ley de Obra Publica en el art. 4 se puede “llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que consideren justos y estimulantes, así como contratar los proyectos directamente en casos especiales”.

El Decreto 436/00 establece que los anuncios de las licitaciones o concursos públicos deben hacerse en el Boletín Oficial por el término de ocho días o dos días según el monto de la contratación y, en ciertos casos y también en razón del monto, por un día en dos diarios de mayor circulación. Asimismo debe difundirse en el sitio de Internet. Sin embargo, el Decreto 1023/01 fijó el plazo de dos días modificando el régimen que prevé el decreto reglamentario.

Los avisos deben mencionar: a)nombre del órgano contratante; b) tipo, objeto y numero de contratación; c) número de expediente; d) base de la contratación; e) lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los pliegos; f) costo de la impresión del pliego y g) lugar, día y hora de presentación de las ofertas y del acto de apertura.

En particular en el contrato de Obra Pública, el anuncio de la licitación debe publicarse en el Boletín Oficial y en el medio oficial de comunicación del gobierno provincial en cuyo territorio se construirá la obra. El régimen especifico de obra pública prevalece sobre el decreto 1023/01, porque en el art.35 de este ultimo expresa: “las disposiciones del Título I del presente régimen serán aplicables a los contratos de Obra Pública regulados por la ley 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones”.

El aviso en el Contrato de Obra Pública debe contener: la descripción de la obra, el sitio de ejecución, el órgano que realiza la licitación, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la licitación, las condiciones que debe cumplir la propuesta, el funcionario a quien debe dirigirse las propuestas, el lugar, día y hora en que se realizara la licitación y el importe de la garantía que debe constituir el oferente.

b) Licitación o Concurso Abreviado

La licitación o concurso es abreviado (o privado) cuando el llamado está dirigido exclusivamente a personas inscriptas en la base de datos que lleva la Oficina nacional de Contrataciones y siempre que el monto de la contratación no supere el que fije la reglamentación.

¿En qué casos procede el trámite abreviado o privado? Según el decreto 1023/01, el proceso es público cuando el monto del contrato supere ciertas sumas, de modo solo puede ser privado cuando estas sean inferiores respecto de ese monto. En tal sentido, el decreto reglamentario 436/00, en su art. 22 dice que el trámite es la licitación o concurso privado cuando las sumas fuesen mayores de $75.000 pero menores de $300.000.

En el caso de las licitaciones o concursos abreviados o privados el anuncio debe publicarse –según el decreto 436/00- por el plazo de dos días, difundirse en la página de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones y comunicaciones a las asociaciones. Sin perjuicio de ello el órgano competente debe invitar por lo menos a cinco de los principales productores, prestadores, fabricantes o comerciantes del rubro y a proveedores anteriores si los hubiese.

En el ámbito del Contrato de Obra Pública, es posible seguir el procedimiento de licitación privada -e incluso de contratación directa- en los siguientes casos.

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1. Cuando el monto no excede de aquel que establece el ejecutivo.2. Cuando resulte indispensable realizar otros trabajos en el marco de una obra en curso de ejecución y

estos no hubiesen sido previstos y no sea posible incluirlos en el contrato, siempre que además, no excedan el monto que ordene el ejecutivo.

3. Cuando se trate de trabajos de urgencia, circunstancias imprevistas o realización de servicios sociales de carácter impostergable.

4. Cuando resulte fundamental la capacidad artística, técnica o científica del contratante o la obra estuviese amparada por patentes o privilegios

5. Cuando en el trámite de la licitación no se haya presentado ningún oferente o las ofertas no seas admisibles

6. Los demás casos previstos en el régimen del decreto 1023/01 siempre que no se opongan a la presente ley2.

c) Subasta Publica

El proceso de subasta es un método público de venta de bienes y se hace al mejor postor. Procede en el caso de compras y ventas de inmuebles, muebles o semovientes por el Estado.

El Decreto 1023/01 dice que este trámite debe aplicarse preferentemente sobre el de la contratación directa y siempre que la subasta fuese posible.

En cuando a la publicación, el decreto 436/00 establece la publicación en el Boletín Oficial por un día y colocarse en el sitio de Internet. En cuanto al Decreto 1023/01 solo debe publicarse y difundirse por internet.

d) Contratación Directa

El Régimen de Contratación Directa según el régimen general del decreto delegado procede:

1. Cuando el monto no supere aquel que fije la reglamentación y no sea posible aplicar otro procedimiento de selección según las normas vigentes.

2. En el caso de realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución solo puede ser hecha por ciertas empresas, artistas o especialistas.

3. Cuando se trate de la contratación de bienes y servicios “cuya venta fuera exclusiva… o que solo posea una determinada persona física o jurídica” siempre que no existan sustitutos convenientes.

4. Cuando las licitaciones o concursos fracasen o sean declarados desiertos por segunda vez.5. Por razones de urgencia o emergencia según las circunstancias objetivas que impidan la realización de

otros procedimientos de contratación. En tal caso el llamado debe ser aprobado por la autoridad máxima de la jurisdicción o entidad de que se trate.

6. Las contrataciones secretas por razones de seguridad o defensa nacional, cuya declaración compete con carácter excepcional e intransferible al poder ejecutivo.

7. Las reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y –además- ello resulte más oneroso.

8. Las contrataciones de los órganos o entes estatales entre so o con organismos provinciales o municipales y la Ciudad de Buenos Aires, y con empresas y sociedades de participación mayoritaria del Estado siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o salud.

9. Los contratos que celebre el Estado con las Universidades Nacionales.10. Los contratos que celebren con las personas físicas o jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de

Efectores de Desarrollo local y Economía Social, con o sin financiamiento estatal.

2 Recordemos que el art.9 de la Ley 13.064 fue modificado por el art.33 del Decreto 1023/01.

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Otro de los aspectos más relevantes de la contratación es que el órgano competente debe invitar a tres proveedores habituales en caso de contratación directa por el monto, urgencia o cuando una licitación haya resuelto desierta o fracasada.

Respecto de la publicidad, tanto el decreto 436/00 como el Decreto delegado 1023/01 dicen que debe difundirse por internet. Sin embargo el decreto delegado excluye del trámite de publicidad las contrataciones en el caso de las operaciones secretas.

3) Las Modalidades del Procedimiento

Como se expuso anteriormente el decreto 436/00 prevé las siguientes modalidades:

a. La contratación con orden de compra abierta : el Estado no establece la cantidad de bienes o servicios a adquirir sino simplemente el precio unitario y el plazo del contrato.

b. La contratación con precio tope o de referencia: el Estado dispone el precio máximo respecto del bien o servicio, de modo que el órgano solo puede contratar por un precio igual o solo superior en un cinco por ciento respecto de aquel

c. La contratación llave en mano: el Estado cree conveniente la realización integral de un proyecto por un solo contratista.

En el marco del Contrato de Obra Pública las modalidades de la contratación son las siguientes:

a. Por Unidad de Medida: el Estado Establece precios unitarios.b. Ajuste Alzado: es un precio global y no por unidad de medida, en cuyo caso el Estado liquida según las

certificaciones parciales y a cuenta de la liquidación final.c. El Método de coste y costas: supone que el contratista particular ejecuta el contrato por su “cuenta y

riesgo” es decir que cuando entregue la obra recibirá un precio mayor (beneficio) o menor (riesgo) que el costo.

En el caso del contrato de Concesión de Obra Pública, las modalidades son:

a. El carácter oneroso: en cuyo caso el concesionario debe hacer un pago determinado en dinero a favor del Estado o este tiene participación en los beneficios de aquel.

b. El carácter gratuito: el contrato debe precisar las obligaciones de inversión del concesionario y, en su caso la participación del Estado cuando los ingresos de aquel resulten superiores a las previsiones.

c. El precio subvencionado por el Estado: igual que el anterior.

4) El Llamado

Este acto supone que el órgano competente ya eligió el procedimiento de selección del contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares y, luego, como paso siguiente convoca a una cantidad determinada de oferentes.

El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de un acto administrativo en los términos del artículo 7 de la LPA y cumplir con el régimen de difusión y publicidad que expresa el decreto delegado y el decreto reglamentario antes explicado.

Cabe agregar en este contexto que de acuerdo al art. 18 del Decreto 1023/01 “ la comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija… dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento”

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Finalmente la imputación del crédito o previsión presupuestaria debe hacerse antes del llamado, según las reglas de la contabilidad pública, por tratarse de un presupuesto lógico jurídico de cualquier disposición sobre recursos públicos.

5) La Presentación de las Ofertas

Luego del llamado comienza a correr el plazo en que los interesados deben presentar sus ofertas, es decir sus propuestas de contratación, hasta el día y hora fijados en el acto del llamado.

En el marco de la Ley de Obra Publica en su art. 20, establece que el oferente debe presentar la propuesta cerrada hasta la fecha y hora correspondiente al acto de la licitación.

Las ofertas deben cumplir las siguientes formalidades: deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con copias. Por su parte los sobres, cajas o paquetes deben estar estrictamente cerrados. En cuanto a su contenido: debe contener el precio unitario y cierto, el precio total por renglón y el precio total; la cotización por cantidades netas libres de envase y de gastos de embalaje; y el origen del producto. En principio, es posible presentar ofertas por cantidades parciales.

La Presentacion de la oferta supone el conocimiento y aceptación de las reglas de la contratación por parte del oferente y, por su parte, el Pliego de Bases y Condiciones Generales añade que el oferente no puede alegar en adelante su desconocimiento.

¿Puede el oferente retirar su oferta?

Las ofertas deben mantenerse por el termine que fije el pliego de bases y condiciones particulares y si el titular de la oefer4ta no expresa su voluntad de renovarla debe interpretarse que están prorrogadas automáticamente por igual termino.

En el mismo sentido la Ley de Obras Publicas en el art. 20, expresa que los proponentes deben mantener sus ofertas durante el plazo “fijado en las bases de la licitación”.

¿Puede el oferente modificar su propuesta?

No, por aplicación del principio de igualdad entre los ofertantes. Sin embargo el art. 17 del decreto 1023/01 establece que debe requerirse a los oferentes que hubiesen cometido faltas en sus presentaciones

Por último el contratista debe estar inscripto en el registro que corresponda.

6) La Apertura de las Ofertas

La apertura de las ofertas debe realizarse en acto público en el lugar, día y hora determinada, con participación de cualquiera que tenga interés en presentarse.

Una vez vencido el término de recepción de las ofertas no puede recibirse otra aun cuando el órgano competente no hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres.

En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar el acto correspondiente haciendo constar, el número de orden asignado a cada oferta; el nombre de los oferentes; el monto de las ofertas y tipo de garantías que presentan los oferentes y, por último, las observaciones.

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Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechazadas en el acto de apertura sino que el planteo debe ser agregado en el expediente con el objeto de su posterior análisis.

Las ofertas deben ser declaradas inadmisibles, pero los errores menores no son causal de rechazo. Así cuando las ofertas adolezcan de omisiones intrascendentes, el órgano competente debe solicitar a los oferentes las aclaraciones necesarias permitiéndoseles subsanar las deficiencias, siempre que no altere los principios de igualdad y transparencia en el proceso.

Por último el órgano competente debe realizar un cuadro comparativo de los precios de las ofertas y remitir las “actuaciones a la Comisión Evaluadora”.

Por su lado la ley 13.064 de Obras Publicas en los arts. 16 y 17 dice que “en el lugar, día y hora señalados se dará comienzo al acto de licitación… se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y estas se leerán por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto, terminada la lectura se extenderá acta…”. Por último, “los proponente podrán dejar constancias en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto”. Las ofertas que sean presentadas luego del vencimiento del plazo respectivo son rechazadas.

7) La Preadjudicación

En general, las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden transitorio llamado preadjudicación y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo.

El Decreto 436/00 prevé el trámite de la siguiente manera: el órgano competente, luego de abrir las ofertas, debe labrar el acta, confeccionar el cuadro comparativo y remitir las actuaciones a la comisión de evaluación.

El dictamen de la comisión debe preadjudicar el contrato y ser notificado a todos los oferentes en el término de tres días luego de su dictado; estos pueden impugnarlos en el plazo de cinco días desde que fue notificado. Según la resolución 834/00 el trámite de impugnación debe guiarse por las reglas de la LPA.

8) La Adjudicación

Finalmente, el órgano competente debe resolver las impugnaciones presentadas contra el dictamen de la Comisión Evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundando y definitivo. Este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Las impugnaciones contra el acto de adjudicaciones se rigen por la LPA y su decreto reglamentario.

El Estado puede dejar sin efecto el trámite de contratación en cualquier momento antes del perfeccionamiento del contrato y sin indemnización a favor de los oferentes.

El criterio para adjudicar el contrato depende de cada régimen:

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a. El Decreto 1023/01 establece que “la adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y, además, las otras condiciones de la oferta”

b. En la Ley de Obra Pública establece que el órgano competente debe adjudicar el contrato la oferta más conveniente, aun cuando se hubiese presentado una sola. La oferta más conveniente es la más barata y que cumple mejor que las otras con las condiciones que exige el pliego de condiciones particulares

c. Según la Ley de Reforma del Estado establecía que “la oferta más conveniente será evaluada no solo teniendo en cuenta el aspecto económico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses público y la comunidad”.

9) El Perfeccionamiento del Contrato

Según el Decreto delegado el contrato queda perfeccionado “en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo en los plazos y las modalidades que determine la reglamentación.

Según el decreto 436/00 el órgano competente debe dictar, dentro del plazo de mantenimiento de oferta, la orden de compra y notificar al adjudicatario. Cuando el adjudicatario no constituya la garantía de cumplimiento del contrato “el organismo podrá adjudicar la licitación al oferente que siga en el orden de merito y así sucesivamente”

En cuanto a la ley de obras Publicas en el art. 19señala que entre “la Administración Pública y el adjudicatario se firmara el contrato administrativo de obra pública”. En igual sentido, el legislador agregó que el contrato queda perfeccionado con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites.

4. La Causa y la Motivación

En los apartados anteriores hemos visto los elementos competencia, objeto y procedimiento, estudiemos ahora la causa es decir los antecedentes de hecho y, luego, la motivación.

Los antecedentes se pueden analizar de dos maneras.

a) Antecedentes de Hechos

Son por un lado, la planificación o programación de la contratación y, por el toro, la previsión del gasto en el presupuesto.

En este sentido, el art.6 del decreto delegado establece que cada jurisdicción realizara su programa de contrataciones según la naturaleza de sus actividades. Así las unidades ejecutoras deben proyectar su programa de contrataciones por el periodo de un año, salvos casos de excepción.

En definitiva si bien en principio la programación es claramente potestad del Estado, cierto es que este puede recibir propuestas de los particulares e incorporarlas en sus programas de contrataciones mediante el instituto de la iniciativa privada.

El Estado puede también llevar a cabo contrataciones consolidadas cuando dos o más órganos estatales requieren un mismo bien o servicio unificándose consecuentemente, el tramite de contratación.

A su vez, el programa y su ejecución debe ajustarse a los créditos asignados por la Ley de Presupuesto.

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En el marco del contrato de Obra Pública, es necesario con carácter previo requerir la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo por los órganos competentes. Así la Ley dice que no “podrá llamarse ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal”. Sin embargo el legislador previo las siguiente excepción: en caso de reconocida urgencia podrán realizarse obras nuevas o reparaciones solicitándose luego el crédito al Congreso y si este no se pronunciase al respecto durante el periodo ordinario de sesiones correspondiente, debe interpretarse que el crédito fue autorizado.

En síntesis, el Estado solo puede contratar si existe crédito presupuestario suficiente, salvo casos de excepción legal tal como lo prevé la ley 13.064. En tal sentido el contrato celebrado sin previsión presupuestaria es nulo, sin perjuicio del deber estatal de reparar en caso de empobrecimiento del tercero.

b) Antecedentes de Derecho

El art. 7 del decreto delegado dice que “las contrataciones se regirán por las disposiciones de este régimen, por su reglamentación, por las normas que se dicten en su consecuencia, por lo Pliego de bases y Condiciones y por el contrato o la orden de compra según corresponda.

Por su parte los contratos de Obra Pública están integrados, según la ley, por el acuerdo, las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y los toros documentos de la licitación.

Finalmente las contrataciones deben estar motivadas términos que exige LPA en relación con los actos administrativos, es decir que “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto”.

5. La Finalidad

La finalidad que persigue el Estado por medio de los contratos administrativos es alcanzar los resultados requeridos por la sociedad coadyuvando al desempeño eficiente de la administración según el texto del art. 1 del Decreto 1023/01. A su vez, creeos que el Estado persigue otros fines instrumentales tales como el mejor producto o servicio al menor costo posible.

6. Forma

Si bien en el marco del derecho privado el punto central es la autonomía de la voluntad de las partes contratantes incluso respecto de las formas del acuerdo, en el ámbito del derecho público los aspectos formales y de procedimiento de los contratos son presupuestos indispensables de su validez.

El cumplimiento de las formas que prevé el ordenamiento jurídico respecto de los contratos administrativos es requisito esencial de su validez. Según el art. 11 del decreto 1023/01 establece bajo el título de “formalidades de las actuaciones” que ciertos tramites deben realizarse mediante el dictado del acto administrativo con los requisitos que establece el art. 7 de la LPA.

La Corte sostuvo en el precedente Ingeniería Omega que “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser representada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”.

Finalmente, en caso de incumplimiento de las formas contractuales y consecuentemente inexistencia del contrato, el particular solo puede reclamar el pago de bienes o servicios en concepto de enriquecimiento sin causa, debiendo probar los extremos de este instituto (enriquecimiento del Estado, empobrecimiento suyo y nexo causal entre ambos).

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IV. LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS Y SUS EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Es en este contexto donde surgen con más fuerza las llamadas clausulas exorbitantes respecto del derecho privado, como una nota peculiar de los contratos estatales. Podemos recordar que en el derecho privado los principios son los siguientes:

a) Igualdad entre las partes.b) Autonomía de la voluntad. c) Libertad.

En el Derecho Público se parte de principios quizás contrapuestos, en primer lugar la desigualdad por un lado y, el marco autonómico es mucho más limitado porque está condicionado por un marco jurídico más estrecho. Sin embargo la facultad de utilizar estas potestades exorbitantes no es ilimitada, en primer lugar debe ser acorde al texto de la Carta Magna y en segundo lugar debe ser acorde a los regímenes de contrataciones que establecen límites.

El fundamento de las cláusulas exorbitantes es básicamente la ejecución de contratos por razones de interés público. El art.12 del Decreto 1023/01 establece las facultadles y el contenido de las clausulas exorbitantes, el mismo artículo expresa que el Estado, sin perjuicio de otras facultades que estén previstas en la legislación específica, los reglamentos, los pliegos y los otros documentos, tiene, especialmente las siguientes potestades:

a) Interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Los actos administrativos que se dicten en su consecuencia tendrán los caracteres y cualidades otorgados por e art. 12 de la ley 19.549”.

b) Dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del contrato y en particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contratante.

c) Calificar las situaciones de incumplimiento e imponer las penalidades.d) Modificar el contrato por razones de interés público. Aumentar o disminuir el monto total del contrato

hasta un veinte por cuento y prorrogar los contratos de suministro o prestación de servicios por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. “los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el art.12 de la LPA”.

e) Exigir el cumplimiento del contrato salvo, caso fortuito, fuerza mayor, o actos o incumplimientos de las autoridades públicas naciones o propios que tornen imposible la ejecución del contrato y

f) La recepción, aceptación o rechazo de las presentaciones contractuales.

Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquí son propias del trámite de ejecución del contrato, en tanto de la extinción de esta cabe señalar como prerrogativas estatales las siguientes:

a) Revocar el contrato por sí y ante si por razones de oportunidad merito o conveniencia,b) Revocar por sí y ante sí el contrato por razones de ilegitimidadc) Rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratista (caducidad), calificando los

incumplimientos y las eventuales responsabilidades de estosd) Ejecutar directamente el objeto del contrato ye) Apropiarse y ejecutar las garantías.

El inc a) del artículo 12 dice que el poder ejecutivo puede “decretar su caducidad, recisión o resolución y determinar los efectos de estas” y agrega que los “actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán

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carácter y cualidades otorgadas por el art. 12 de la ley 193549, es decir presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria

1. La Interpretación de los Contratos

En el marco del derecho público el Estado debe interpretar el contrato según el interés público comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio, es decir de modo coactivo –sin perjuicio de que éste puede luego recurrir ante el juez-.

El criterio de aplicación general del bloque normativo es el sigui9ente: normas de derecho público, normas del derecho privado y finalmente principios generales. El estado no puede interpretar los contratos de cualquier modo, debe hacerlo de conformidad con el bloque normativo vigente, es decir seguir el principio de legalidad, el interés colectivo y la buena fe entre las partes.

En síntesis el Estado debe resolver las dudas sobre la interpretación del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de presunción de legitimidad y, cuya fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlos en práctica por sus propios medios.

Por ultimo en el contrato de Obra Pública, la ley dispone que la ejecución del contrato debe hacerse según los pliegos de condiciones generales y particulares.

2. El cumplimiento de las Obligaciones

El Estado debe básicamente pagar el precio convenido en el plazo pactado; entregar bienes – en ciertos casos-; recomponer el contrato y recibir bienes.

Por su parte, el contratista debe cumplir con el objeto o prestación en el plazo convenido y –en principio- en cualquier circunstancia, dar las garantías del caso; recomponer el contrato, y a ejecutar el contrato por si mismo prohibiéndose la cesión y la subcontratación, salvo casos de excepción y con autorización del Estado Contratante.

El Estado puede incumplir con sus obligaciones por razones de interés público, en cuyo caso el contratista no puede obligarlo, por si o por medio del juez, al cumplimiento de sus obligaciones –sin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes a favor del particular-.

Por otro lado el particular debe siempre cumplir con sus obligaciones y cuando pretende resolver el contrato debe –en principio- seguir cumpliéndolas y reclamar judicialmente. Es decir, en principio no puede suspender el cumplimiento de sus obligaciones, p0or eso el alcance de la excepción de incumplimiento contractual es más limitada en el derecho público que en el campo privado.

El particular solo puede dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne imposible la ejecución del contrato por: Fuerza Mayor, Caso Fortuito, Hecho del Príncipe o Incumplimiento de las Obligaciones del Estado, debiendo iniciar en tal caso las acciones judiciales por resolución o recisión contractual.

3. La Dirección del Contrato

El Estado dirige y controla el cumplimiento y ejecución contractual y, en este sentido, puede inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de las prestaciones –objeto contractual– y particularmente, por ejemplo, los libros del contratante. En tal sentido, el Estado puede dictar órdenes y aplicar sanciones.

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Por su parte la ley Obras Publicas dispone que “contratista no podrá recusar al técnico que la autoridad competente haya designado para la dirección, inspección o tasación de las obras”, sin perjuicio de que el responsable por la interpretación de los planos y cualquier reclamo por la provisión o uso indebido de materiales, sistemas de construcción o implementos patentados, es el contratista y no el Estado.

En definitiva, el Estado contratante dirige y controla la e ejecución del contrato mediante órdenes y, en caso de incumplimiento por aplicación de sanciones y penalidades. Si el contratista no cumple con sus compromisos, el Estado puede obligarlo mediante la aplicación de sanciones y penalidades o, en su caso, rescindir el contrato y ejecutar las garantías en concepto de indemnización. Por el contario, vale recordar una vez más que el particular no puede compeler el cumplimiento del acuerdo o rescindirlo sin intervención del juez.

4. La Excepción de Incumplimiento

Según el art. 1201 del Cod. Civ. “en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, sino probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.

Es importante destacar que el objeto de la excepción de incumplimiento es simplemente “enervar la pretensión contraria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque tu no cumpliste antes”, no extendiéndose al campo de la resolución del contrato como si ocurre del pacto comisorio.

¿Cable aplicar la excepción de incumplimiento contractual en el ámbito del derecho público?

Según Balbín, sí, y que ellos es así en el marco del propio Decreto 1023/01, es decir el contratante tiene “la obligación de cumplir las prestaciones por si, en todas las circunstancias, salvo… incumplimiento… de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato”.

En estas circunstancias el particular –además de oponer la excepción de incumplimiento- debe reconvenir por recisión contractual por incumplimiento de las obligaciones del Estado, es decir reclamar ante el juez la extinción del acuerdo porque este se torno de cumplimiento imposible, de acuerdo al inc c) el art. 13 del Decreto 1023/01.

Pensemos en el siguiente caso: el Estado suspende por cuatro meses la ejecución de una Obra Pública. La Ley 13.064 dice que el “contratista tendrá derecho a rescindir el contrato…. Cuando la Administración Pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las obras”. ¿Qué ocurre en tal caso? El particular debe iniciar una acción por recisión contractual e indemnización por los daños y perjuicios. Pero si el Estado por caso iniciase contra el particular exigiendo el cumplimento contractual, éste mas que plantear la excepción de incumplimiento debe reconvenir por extinción del contrato por causas imputables al Estado y reclamar, consecuentemente, los daños.

Téngase presente que el Estado puede por sí solo rescindir el contrato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por sí o por otro. En este supuesto, el particular solo puede oponer la excepción de incumplimiento de las obligaciones del Estado cuando este se haya tornado imposible la ejecución del acuerdo.

En el marco del derecho público la excepción de incumplimiento solo procede cuando se torne imposible la ejecución del contrato. En este caso extremo el particular puede dejar de cumplir sus obligaciones por si. En otros casos cuando no se torne imposible el cumplimiento solo puede reclamar la suspensión y, en su caso, el cumplimiento o recisión contractual.

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Así el tribunal en el caso “Cinplast” sostuvo que el agravio referente a que no esta verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte… demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provoco en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial”.

Antecedentes del caso:

Cinplast S.A y ENTERL suscribieron un contrato de provisión de tubos PVC rígidos. Luego la actora reclamo a ENTEL la regularización de los pagos por haber realizado las entregas previstas y por el desequilibrio financiero causado por las variaciones de precios y la falta de financiamiento. Posteriormente, Cinplast solicito una prorroga de 30 días para la entrega de los materiales. Finalmente Cinplast declaró resuelto el contrato por incumplimiento de ENTEL, con reserva de reclamar los daños y perjuicios.

En este contexto, el Estado resolvió declarar parcialmente rescindido el contrato.

Por último Cinplast inicio acción judicial apoyándose en el art. 1204 del Código Civil (pacto comisorio).

¿Cómo interpreto la Corte los hechos del caso? Cinplast dejo de cumplir con sus obligaciones contractuales y ello resulto injustificado, según el criterio de tribunal, porque el contratante particular solo puede hacerlo cuando el incumplimiento estatal constituya un hecho que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones. En el presente caso el incumplimiento estatal fue menor de modo que no impidió el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin embargo no lo hizo e incumplió.

Consecuentemente el acto de resolución del Estado frente al incumplimiento anterior del particular –Cinplast-, recordemos que éste primero suspendió sus obligaciones y lego resolvió el contrato, es un acto ilegitimo.

5. El Régimen Sancionador

El decreto 1023/01 distingue entre penalidades y sanciones.

Por un lado las penalidades son tipos circunscriptos al marco contractual específico y son las siguientes:a. Perdida de la garantía de mantenimiento de la oferta.b. Multa por mora, en el cumplimiento de las obligaciones.c. Recisión por su culpa

Las sanciones y sus consecuentes son infracciones que exceden el ámbito contractual y son:a. El apercibimiento: es una amonestación o advertencia al contratista.b. La suspensión: se refiere a la imposibilidad de celebrar nuevos contratos con el Estadoc. La inhabilitación: al igual que el ítem anterior se refiere a la imposibilidad de celebrar nuevos contratos

con el EstadoParticularmente, el marco del contrato de obra pública, el Estado debe aplicar sanciones en caso de

incumplimiento de los plazos contractuales, salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justificadas “y estas sean aceptadas por la autoridad competente”.

6. La Modificación del contrato por razones ajenas a las partes ( revisión contractual)

En ciertos casos, el contrato es modificado por decisión de las partes contratantes, por caso cuando el Estado resuelve alterar el objeto o prorrogar el plazo del contrato.

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Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias externas a las partes que constituyen causales de modificación contractual. Cabe aclarar que estas circunstancias, tal como veremos luego, pueden constituir no solo hechos modificatorios del contrato sino también impeditivos o extintivos del vínculo.

a. El Hecho del Príncipe

¿Qué es el hecho del príncipe? Es un acto u omisión de las autoridades públicas de carácter imprevisible que incide en el trámite de ejecución del contrato causando un daño. Es importante remarcar que las conductas estatales constitutivas del hecho del príncipe no son propias del órgano o ente contratante sino de otros poderes, órganos o entes del Estado.

Así el hecho del príncipe puede tratase de una acto de alcance general o particular de cualquier órgano o ente no contratante del Estado, pero de igual orden jurídico, es decir nacional, provincial o municipal.

El hecho del príncipe está regulado en el derecho público en el decreto 1023/01 cundo dispone que el contratante tiene la obligación de cumplir las prestaciones por si en todas las circunstancias, salvo actos de incumplimiento de autoridades públicas nacionales… de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

A su vez la Ley de Obra Pública, establece que el contratista tiene derecho a la indemnización de las perdidas y perjuicios causados por “culpa de los empleados de la Administración, o de fuerza mayor o caso fortuito” y luego agrega que “para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se consideraran casos fortuitos o de fuerza mayor: a) los que tengan causa directa en actos de la Administración Publica, no previstos en los Pliegos de Licitación.

El hecho del príncipe puede tornar más onerosos el cumplimiento de las obligaciones del contratista particular o lisa y llanamente trastocar el contrato en un acuerdo de cumplimiento imposible. En el primer caso, el Estado debe compensar y, en el segundo, tal como veremos más adelante, debe indemnizar los daños y perjuicios.

b. La Teoría de la Imprevisión

La teoría de la imprevisión consiste en la existencia de hechos extraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a las partes que producen un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas en el marco de la relación contractual.

La Ley de Obra Pública (Ley 13.064), del año 1947, no prevé el supuesto de revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. Sin embargo, el legislador incorporo el caso fortuito o fuerza mayor como “aquellos acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales Que impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos”

¿Cual es la diferencia entre el caso fortuito y fuerza mayor por un lado y el supuesto de imprevisión por el otro?

En ambos casos estamos ante acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; sin embargo el caso fortuito o fuerza mayor hace imposible el cumplimiento contractual, en tanto la imprevisión simplemente dificulta o imposibilita con carácter transitorio la ejecución del contrato, de ahí que en el primero de los casos solo procede la extinción del vinculo y, en el segundo, la recomposición del contrato o en su caso la resolución de este.

¿Es aplicable la teoría de la imprevisión en el marco del derecho público? ¿En qué términos?

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El régimen general de contrataciones señala que el contratista tiene “el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. De modo que el decreto delegado prevé y regula por sí mismo el instituto de la imprevisión, el cual coincide sustancialmente con el régimen del Código Civil.

Si bien el codificador previo –en tales casos y expresamente- el derecho de resolver y recomponer el contrato, el decreto 1023/01 solo incluyo en términos literales el derecho de recomponerlo. Según Balbín el derecho de resolución del particular en caso de imprevisión solo es posible cuando el hecho extraordinario e imprevisible torne imposible la ejecución del contrato.

En caso de imprevisión no procede el reconocimiento del daño emergente y lucro cesante, sino simplemente la compensación entre las partes. Así, las partes deben coparticipar de los riesgos sobrevenidos y causantes de la alteración del equilibrio económico del contrato.

7. La Modificación del contrato por el Estado Contratante ( ius variandi)

El Decreto 1023/01 establece que el Estado puede modificar el contrato en igual sentido puede incluso sustituirlo por otro.

El fundamento del ius variandi es el carácter mutante del interés público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno de él. Así, el estado, en ciertos casos, debe modificar el objeto original del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las siguientes circunstancias:

a. El cambio de las condiciones sea objetivo.b. Las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables yc. No se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose además el límite legal y el equilibrio económico

del acuerdo.

El ejercicio del poder estatal de modificar unilateralmente el contrato debe resguardar no solo el derecho del contratista sino también el principio de igualdad respecto de terceros. La potestad de modificar el contrato por parte del Estado puede rozar o quebrar otros principios del proceso contractual estatal, por ejemplo el principio de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia.

En este contexto, es posible afirmar que el Estado no puede modificar el fin y el objeto contractual, este último en su aspecto sustancial. Pero si, puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la extensión del objeto, pero aun así respetando ciertos límites normativos.

a. La Modificación del Objeto

Según los términos del Decreto 1023/01, el Estado puede aumentar o incluso disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un veinte por ciento, en las condiciones y precios estipulados entre las partes. Es entonces, básicamente una modificación del objeto del contrato y no del plazo (prórroga del contrato).

De acuerdo a los art(s) 30, 37 y 53 de la Ley de Obra Pública, los casos de modificaciones del contrato por parte del estado son:

1. El principio es que el contratista debe cumplir con las modificaciones que ordene el agente competente siempre que sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato.

2. El contratista debe aceptar las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costo o trabajos. En el primero caso el Estado debe abonar el costo del aumento y, en el segundo, el contratista no

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tiene derecho a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que dejo de percibir, sin perjuicio del pago por parte del Estado de los materiales o equipos acopiados o contratados.

3. El contratista está obligado a aceptar las alteraciones del contrato por el Estado contratante hasta el 20% del valor de la obra en mas o en menos

4. El contratista está obligado a aceptar los errores respecto de la extensión o el valor de las obras en el presupuesto, en más o menos hasta un veinte por ciento.

Si fuese necesario suspender las obras, entonces debe labrarse un acta con el detalle y el valor del plantel, material y personal que quede a cargo de la obra. En este caso el Estado debe indemnizar al contratista por los gastos y perjuicios que fuesen consecuencia de la suspensión.

¿Qué ocurre cuando las modificaciones previstas en los apartados (3) y (4) importan un aumento o disminución mayor del veinte por cuento sobre un ítem del contrato. En tal caso, las partes deben negociar nuevamente un precio a ese ítem. Así en el marco particular de la obra pública, cuando los errores o las modificaciones introducidas por el Estado importen la alteración de los precios unitarios de un ítem por aumento o disminución por más de un veinte por cuento, las partes deben convenir un nuevo valor, y si no hubiese acuerdo “la administración podrá disponer que los trabajo… se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista”.

En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar el modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (por caso el 20% del convenio), cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto o el fin del contrato y, por último, el equilibrio entre las partes contratantes (el Estado, en ciertos casos, debe compensar económicamente al contratista).

Así en el contrato de Obra Pública, como ya hemos visto, el Estado debe abonar el aumento, pero no debe reconocer monto alguno en caso de reducción o supresión de rubros. A su vez el marco del régimen general el Estado debe pagar el aumento según los precios pactados originariamente y, en caso de reducción, debe hacerse cargo de los daños causados y probados pero no por el lucro cesante. A su vez, el decreto 1023/01 dice que la modificación del contrato por razones oportunidad, merito o conveniencia “no generarán derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.

b. La Modificación de los Precios.

En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concepciones por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del cumplimiento contractual y, por el otro, el criterio de colaboración entre el Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de que estos deben compartir los riesgos de modo de mantener el equilibrio económico del acuerdo.

Así por ejemplo ene l contrato de Obra Publica el contratista no puede reclamar el aumento de los precios contractuales por error de su parte.

Dice el art. 30 de la Ley 13.064 que “las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose, en el primero caso, el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada”. En igual sentido el art. 12 del Decreto 1023/01 establece que el Estado puede aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento el monto total del contrato en las condiciones y precios pactados.

Si el estado modifica el objeto contractual debe readecuar el precio, pero no en términos relativos sino simplemente absolutos.

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A su vez, la modificación del objeto en más debe ser reparado en término de daño emergente y lucro cesante. Sin embargo, cuando ello es en mas, solo comprende el daño y no el lucro.

Sin embargo existen ciertas excepciones que prevé la ley, es decir las modificaciones del precio relativo. Las excepciones son las siguientes:

a. Si la alteración del contrato fuere superior, en más o menos, del 20% del valor de algún ítem por error ene l presupuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado, en cuyo caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.Si no hubiese acuerdo entre las partes, el estado puede realizar el trabajo directamente o por otro, y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (de acuerdo al art.38 de la Ley 13.064).

b. Otro caso de recomposición contractual y, en particular, del precio es, como ya hemos visto, el caso de imprevisión por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

c. En los supuestos de prórroga de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios “si los precios de plaza hubieran disminuido, el organismo contratante deberá renegociar el contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de la opción de prórroga.

c. La Prórroga del Contrato

El Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del contrato inicial, siempre que ello este previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese plurianual solo puede prorrogarse por un año.

V. LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS

El contrato se extingue obviamente cuando el contratista cumple con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo contractual.

¿Cuando Se cumple con el objeto del contrato? En el caso de la Ley de Obra Pública se establece el trámite de recepción provisional y, luego definitiva de la obra tras el vencimiento del plazo de garantía. En el periodo entre ambos extremos –recepción provisional y definitiva-, el contratista es el responsable de la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que sean consecuencia del uso de estas. Una vez vencido el plazo de garantía y recibida la obra con alcance definitivo y sin objeciones del Estado, el contratista se exime de responsabilidad, salvo –claro- por los vicios ocultos de la construcción.

¿Cómo y cuándo debemos utilizar estos conceptos? Es necesario ponernos de acuerdo para no crear confusiones innecesarias y sin sentido.

Según Balbín sostiene que:

a) La revocación: es el acto estatal que extingue el contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia o por razones de ilegitimidad, es decir los vicios del acuerdo en sí mismo.

b) La recisión es el acto de extinción por culpa de alguna de las partes o por acuerdo entre las partes.c) La resolución es la extinción por hechos extraños a las partes esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza

mayor o hecho del príncipe).

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Por otro lado, es claro que el legislador utilizo el criterio de recisión cuando el contrato se extingue por culpa de las partes. Vale recordar en tal sentido el capítulo 8 de la ley 13.064 y, en particular los art. 50 y 53 de su texto. Cierto es también que el legislador en el marco de la ley de obra pública, utilizo el concepto de recisión respecto del caso fortuito o fuerza mayor, es decir hechos ajenos a las partes (art.53, inc d) Ley 13.064. Puede ocurrir que las partes de común acuerdo resuelvan el vínculo y, en tal caso creemos que el concepto de recisión es el más razonable.

Por último, la resolución es la extinción del contrato por hechos ajenos a la partes, tal es el hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor y hechos extraordinarios e imprevisibles

Otras de las formas pueden ser:

a) Caducidad: es un modo de extinción del contrato por culpa del particular (recisión) en razón del incumplimiento de sus obligaciones y según un procedimiento especial de acuerdo al art. 21 de la LPA.

b) El rescate: tiene lugar cuando el Estado, luego de la extinción del contrato de concesión de servicios públicos, resume el objeto contractual, es decir la prestación del servicio por sí mismo.

1. La Resolución Contractual por caso fortuito o fuerza mayor.

Según el Cód. Civ. El caso fortuito es el que no ha podido preverse o, que previsto no ha podido evitarse. La fuerza mayor y el caso fortuito son hechos de la naturaleza o del hombre y claramente ajenos a las partes.

En el marco del derecho público y el decreto 1023/01, el caso fortuito y la fuerza mayor son de “carácter natural” y en el caso de la ley 13.064 de Obra Pública comprende no solo los acontecimientos de origen natural extraordinarios que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir sus efectos sino también “los que tengan causa directa en los actos de la Administración Pública”.

La Ley de obras publicas dispone que el contratista tiene derecho a rescindir –según nuestro esquema anterior seria el acto de resolución en el cual la extinción se por hecho extraños a las partes- el contrato “por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato”3. Es más el particular puede reclamar por los daños, sin perjuicio de que el art.54, inc. F, de la ley rechaza el lucro cesante cuando es el contratista quien decide rescindir el contrato4. La ley dice que producida la rescisión del contrato por el particular, las perdida, perjuicios o daños “serán soportados por la Administración”, es decir, el “importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras” que el contratista no desee retener y “los materiales acopiados y los contratados en viaje o en elaboración, que sean de recibo”. Sin embargo “no se liquidara a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas”5. El Estado debe indemnizar y su alcance es el daño emergente con exclusión del lucro cesante. Así cuando el contrato deba ser resuelto por acontecimientos externos, tal es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito, el Estado debe hacerse cargo de la indemnización y su monto solo comprende el daño emergente sin el lucro cesante.

¿En caso de caso fortuito o fuerza mayor debe el particular resolver el contrato por si mismo o debe recurrir al juez?

Por un lado, es claro que el Estado puede rescindir el contrato por sí y ante si. Por el otro, el particular debe recurrir ante el juez, sin perjuicio0 de que no esté obligado al cumplimiento de sus obligaciones contractuales cuando fuese imposible hacerlo por las circunstancias del caso fortuito o fuerza mayor.

3 Ver Art.53 Ley 13.064.4 Ver Art.39 y 55, inc d) de la Ley 13.064.5 Ver art. 39 y 54 de la Ley 13.064.

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El contratista particular debe recurrir ante el juez porque respecto de él no existe resolución legal del contrato, sin perjuicio de que no esté obligado al cumplimiento de sus compromisos cuando ellos se tornen imposible.

2. La Resolución del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (imprevisión)

En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado contratante y los actos de otros órganos o entes del Estado. Así, cuando el incumplimiento es imputable al Estado contratante estudiaremos el caso bajo el nombre de recisión por causas imputables al Estado, si por el contrario la resolución es causada por cualquier otro órgano, debe ubicarse en el marco del hecho del príncipe como un hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones, es decir que en este supuesto existe imposibilidad de ejecución contractual, liberándose el deudor, siempre que el hecho resulte imprevisible.

El Estado debe indemnizar en caso de resolución contractual por hechos del príncipe, pero ¿Cuál es, entonces, el alcance de la reparación? Entendemos que solo comprende el daño emergente.

En principio no se extendería la responsabilidad estatal al lucro cesante, sin embargo en los precedentes Sánchez Granel y Jacaranda, La Corte interpreto que el alcance de la indemnización por el hecho del príncipe debe ser pleno, de modo que comprende el daño emergente y el lucro cesante.

Otro supuesto de resolución del contrato ocurre por hecho ajenos –extraordinarios e imprevisibles- que tornen imposible el cumplimiento contractual. En principio, como ya hemos visto, la imprevisión es un supuesto de modificación y recomposición contractual, sin embargo en ciertos casos es un camino de resolución del acuerdo. En tal caso, las partes no tienen derecho a indemnización por los daños y perjuicios.

3. La Revocación por razones de oportunidad merito o conveniencia.

El Estado puede unilateralmente extinguir el contrato por razones de oportunidad, merito o conveniencia y el contratista tiene derecho a indemnización, pero no puede reclamar en ningún caso el lucro cesante.

EL art. 12 DEL Decreto 1023/01 establece expresamente que la “revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generaran derecho a indemnización en concepto de lucro cesante”.

En el caso “Sánchez Granel” el objeto de discusión fue la revocación de un contrato de obra pública –antes del inicio de su ejecución- por razones de oportunidad. Los jueces reconocieron el lucro cesante entre los rubros indemnizatorios por las siguientes razones:

a) En caso de responsabilidad estatal por actividades licitas, la indemnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor, estipulaciones contractuales o disposiciones legales en sentido contrario;

b) El art. 18 de la LPA no dice cual es el alcance indemnizatorio en caso de revocación de los actos estatales por razones de oportunidad, falta de merito o inconveniencia, de modo que el camino interpretativo más razonable es el reconocimiento del “lucro cesante antes de su prohibición”.

c) La no aplicación analógica de la ley de expropiaciones. El art. 10 de la Ley 24.499 dispone expresamente que no se pagara el lucro cesante, pero su aplicación en términos extensivos sobre todo institutos es irrazonable porque el régimen expropiador “supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso”.

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d) En este contexto, el tribunal consideró necesario recurrir por vía analógica al art, 1638 del Cod. Civ. Que expresa: “El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia.

4. La Revocación por razones de ilegitimidad

En este supuesto el Estado decide resolver el contrato por los vicios que este tiene en sus orígenes o por aquellos que sobrevienen posteriormente. El contrato es entonces nulo y es necesario extinguirlo y expulsarlo así de mundo jurídico.

La revocación del contrato por razones de ilegitimidad plantea un problema complejo de resolver. Por un lado, ya hemos estudiado que la LPA establece que el Estado puede revocar sus actos por si mismo y ante si, sin intervención del juez, salvo que el acto hubiese sido notificado (acto regular), o estuviese fiorme y consentido y hubiesen nacido de el derechos subjetivos que se estén cumpliendo (acto irregular).

En síntesis, el Estado puede rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones del contratante ante si y por si, sin intervención judicial, sin embargo no puede revocar el acuerdo por razones de ilegitimidad cuando de este hubiesen nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

Finalmente –en caso de revocación o nulidad judicial del acuerdo- , las partes deben restituirse las cosas que hubiesen recibido y si ello no fuere posible, devolver el valor de aquellas. En tal caso el contratista no tiene derecho alguno, salvo los supuestos de empobrecimiento suyo y consecuentemente enriquecimiento del Estado. ¿Cuál es el alcance del empobrecimiento?

Al respecto cabe destacar el antecedente “Ingeniería Omega”. La Corte sostuvo que la “validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación… la actora no ha invocado ni probado la observancia de estas disposiciones, y la existencia de normas de orden municipal que permitían la contratación directa en determinados supuestos…, no sirve, en el caso, para justificar la excepción a la regla de la selección por medio de la licitación publica… la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”

En particular, el tribunal concluyo que “la aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa no es procedente en el sub examine, ya que no ha existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a repetir, de manera que la aplicación que la Cámara ha hecho de esa institución, con todas sus consecuencias comporta una violación del art. 18 de la CN.

5. La Recisión por incumplimiento de las obligaciones del contratista

En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato –sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial- y con las siguientes consecuencias:

a) Perdida de la Garantías del cumplimiento del contratob) Responsabilidad del contratista por los daños causados al Estado con motivo de la celebración del nuevo

contrato sobre el mismo objeto.

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En el campo del contrato de obra pública, la leu dispone que el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el contratista:

a. Actué de modo fraudulento, con grave negligencia o incumpla las obligaciones y condiciones contractuales.b. Ejecute las obras con lentitud y consecuentemente los trabajos no puedan realizarse en termino –en tal caso

el Estado debe exigirle al contratista que acelere los trabajos y si no lo hace debe rescindir el contrato-.c. Exceda el plazo fijado para el inicio de obras –sin embargo el Estado puede prorrogar el plazo si el

contratista prueba que la demora obedece a causa inevitables y ofrece cumplir su compromiso-.d. Transfiera el contrato, se asocie con otros,, o subcontrate sin la autorización del Estado y, finalmente,e. Abandone o interrumpa la obra por más de ocho días en tres oportunidades.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado decide rescindir el contrato por culpa del particular?

En el caso de la Ley de Obras Publicas:

a) El contratista debe responder por los perjuicios que sufra la administración en razón del nuevo contrato o por la ejecución directa de la obra.

b) El Estado puede tomar los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra, si así lo considera conveniente y previa valuación convencional “sin aumento de ninguna especie”. Sin embargo, los créditos que resulten a favor del contratista en virtud de los materiales, liquidación de partes de obras terminadas y fondos de reparo, quedarán retenidos hasta tanto se realice la liquidación final de los trabajos;

c) El contratista no tiene derecho en ningún caso, al beneficio que hubiese obtenido con la continuación de la obra “respecto a los precios del contrato rescindido”.

d) El Estado debe aplicar las sanciones correspondientes.

El Estado ante el incumplimiento del contratista puede optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades del caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por sí y ante sí sin intervención del juez. Sin embargo el Estado en Ciertos supuestos y por mandato legal debe necesariamente resolver el contrato, por ejemplo cuando el contratista, en el marco de la Ley de Obra Púbica, abandone la obra por más de un mes (art. 50 Ley 13.064).

Para Balbín no es necesario constituir en mora al particular en caso de incumplimiento. En ese sentido, coincidentemente con la Ley de Obra Pública dice que “el contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o los plazos estipulados en el contrato (art.35 Ley 13.064).

6. La Rescisión del contrato por razones imputables al Estado

En este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obligaciones contractuales, es decir, el incumplimiento del contrato es por hechos propios del Estado en el marco contractual.

Así, excluimos el hecho que comúnmente denominamos hecho del príncipe y los hechos ajenos o extraños a las partes.

¿Qué dicen las normas? Por un lado el art. 39 de la ley b13.064 establece en términos generales que “cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Administración Pública… será soportados por la Administración Pública”.

Pero más puntualmente el texto legal dispone en qué casos procede la recisión del contrato por actos del Estado contratante. Cabe aquí mencionar el art. 53 de la Ley de Obras Publicas en sus inciso a), b), c) y e). Finalmente, el art.54 dice cuales son las consecuencias jurídicas en tal caso.

El particular puede rescindir el contrato:

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a) Cuando las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en el presupuesto sobre la extensión o el valor de las obras en un veinte por ciento en mas o en menos del valor total de estas

b) Cuando se suprima totalmente un ítemc) Cuando la administración suspenda por más de tres meses la ejecución de las obrasd) Cuando la administración no entregue los elementos materiales a su cargo y como consecuencia de ello el

contratista debe suspender las obras por más de tres meses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiempo en más de un cincuenta por ciento.

e) Cuando el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replanteo de la obra y hayan transcurrido treinta días desde el vencimiento del plazo respectivo.

¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contrato? Recordemos que aquí la ruptura del vínculo es por causas imputables al Estado contratante. Veamos.

a) El contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás elementos que no tenga interés en retener, previa valuación de común acuerdo y según los precios contractuales.

b) El contratista tiene derecho a cobrar el importe de los materiales acopiados y contratados y de los gastos improductivos que fuesen consecuencia de la recisión del contrato.

c) El contratista tiene derecho a transferir los contratos celebrados para la ejecución de las obras, sin pérdida para el

d) El contratista tiene derecho –en caso de que haya ejecutado trabajos- a la recepción provisional y, luego de vencido el plazo de garantía, a requerir la recepción de carácter definitivo. En tal caso –claro- no tiene derecho al cobro de gasto improductivo alguno.

e) El contratista no tiene derecho al cobro de suma alguna por lo beneficios que hubiera podido obtener por las obras no ejecutadas.

7. Pacto Comisorio

Es la clausula según la cual se estipula, por la voluntad de las partes, la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de una de ellas.

El pacto comisorio tiene dos peculiaridades, por un lado el reconocimiento del derecho del acreedor de optar entre: a) exigir el cumplimiento de las obligaciones del contrato, o b) directamente su resolución ante el incumplimiento del compromiso de la otra parte. Por el otro, la resolución del acuerdo es legal, es decir que “transcurrido el plazo sin que la prestación haya sudo cumplida, quedarán resueltas, sin más”, esto es, sin intervención judicial, “las obligaciones emergente del contrato”.

Puede aplicarse este precepto en los contratos administrativos, en términos analógicos, adaptándolo al derecho público. Así, es razonable interpretar que:

a. El incumplimiento estatal debe ser grave, es decir, constitutivo de un supuesto de impasibilidad razonable de cumplimiento de las obligaciones

b. El pacto comisorio implícito en los términos del art. 1204 no es propio de los contratos administrativos

El particular debe recurrir ante el juez para rescindir el contrato.

8. Otras Causas de extinción

La ley de Obra pública dispone que el contrato queda rescindido en caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, salvo que los herederos o el síndico en caso de quiebra o concurso ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportunamente convenidas.

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Cabe agregar también la incapacidad sobreviniente del particular contratista o la extinción de la personalidad jurídica en el caso de las sociedades.

Por último, es posible también que las partes convengan la recisión del contrato de común acuerdo, siempre que no existan causales de recisión contractual por razones imputables al particular.

VI. LA IMPUGNACION DE LOS CONTRATOS

Los aspectos más controvertidos son los siguientes:

a) ¿el interesado debe impugnar cada acto en particular o simplemente el acto de perfeccionamiento o extinción del contrato?

En el precedente Gypobras el tribunal sostuvo que el Titulo IV de la LPA es aplicable y, consecuentemente, el particular debe impugnar el acto en el plazo del art. 25 de la ley. No es claro, tal como sostienen ciertos operadores, si el cambio de criterio judicial comprende el hecho de que deba impugnarse cada acto en particular, o si su doctrina solo alcanza el modo y plazo de impugnación del último acto, eso es, el acto extintivo del contrato. Este interrogante fue contestado en el precedente Petracca y aquí los jueces sostuvieron que debe impugnarse cada acto en particular, de modo que no es posible hacerlo por medio del acto final.

En síntesis la corte dijo.

El particular debe impugnar el acto dictado en el marco contractual estatal en los términos del art. 25 LPA (90 días).

Sin embargo no es claro su criterio respecto de la necesidad de impugnar los actos por separado o si basta con la impugnación del acto de adjudicación o extinción del contrato.

Por su parte los jueces en razón del plenario Petracca exigen la impugnación de cada acto en particular y, además, en el plazo del art. 25 de la LPA.

b) ¿el interesado debe impugnar el acto contractual –cualquiera fuese- en el marco de la LPA o puede hacerlo más allá del plazo de caducidad?

Según la Corte el interesado debe impugnar el acto en el plazo de 90 días judiciales hábiles. En este sentido la cámara Federal contesto este punto en el fallo plenario “Petracca” al sostener que el Titulo IV de la LPA, es aplicable en materia contractual, según el criterio judicial, en el plazo de 90 días hábiles judiciales.

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