los contratos de arrendamiento celebrados por el
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LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR EL
PARTICULAR CONCESIONARIO Y SU RENOVACIÓN AUTOMÁTICA:
EL CASO DE OPAÍN EN EL AEROPUERTO EL DORADO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2020
ESTEBAN JARAMILLO GIRALDO
RESUMEN
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha limitado la renovación de los contratos estatales de
arrendamiento, pues la incertidumbre en el factor temporal del contrato que conlleva a una tenencia
indefinida del bien público en cabeza del arrendatario es vista como una contingencia que puede violar
las normas y principios que rigen la contratación estatal. En los últimos años, OPAÍN, en calidad de
concesionario del Aeropuerto El Dorado, ha considerado que dicha jurisprudencia le es extensible a
los contratos de arrendamiento que celebra el concesionario en el marco de sus obligaciones, a tal
punto de demandar reiteradas veces en sede arbitral la nulidad de las cláusulas que consagran la
renovación automática en varios contratos de arrendamiento que ha celebrado. La presente
monografía de grado, haciendo eco como caso de estudio del conflicto jurídico en el que ha estado
inmerso OPAÍN y de los fallos arbitrales que han surgido de aquella situación, argumentará en qué
medida sí es posible pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento
celebrados por el concesionario sobre los bienes públicos dados en concesión.
PALABRAS CLAVE. Contrato de concesión, concesionario, contrato de arrendamiento, cáusulas de
renovación automática, bienes públicos.
INDICE
I. Introducción y justificación.
II. Régimen jurídico detrás de los contratos de arrendamiento sobre bienes públicos dados en
concesión.
2.1. Bienes públicos.
2.1.1. Clasificación de los bienes públicos: bienes de uso público y bienes fiscales.
2.1.1.1. Bienes de uso público.
2.1.1.2. Bienes fiscales.
2.1.2. Clasificación de los bienes públicos a la luz del caso de estudio.
2.2. El contrato de Concesión.
2.2.1. Consagración Legal del Contrato de Concesión.
2.2.2. Características y desarrollo jurisprudencial del contrato de concesión.
2.2.3. El contrato de concesión aeroportuaria.
2.2.4. Particularidades de la Concesión del Aeropuerto Internacional El Dorado Luis
Carlos Galán Sarmiento.
2.3. Contratos de Arrendamiento.
2.3.1. El contrato de arrendamiento en el Código Civil y su regulación específica en el Código
de Comercio.
2.3.2. Diferentes instituciones de renovación en contratos de arrendamiento sobre locales
comerciales.
2.3.3. Contratos de arrendamiento sobre bienes públicos.
III. Posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento sobre
bienes públicos dados en concesión.
3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la imposibilidad de aplicar diferentes instituciones
de renovación en contratos estatales de arrendamiento sobre bienes públicos.
3.1.1. Sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 29851.
3.1.2. Sentencia del 29 de mayo de 2013 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 27875.
3.1.3. Sentencia del 14 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Tercera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 55954.
3.1.4. Consideraciones preliminares acerca de la Jurisprudencia del Consejo de Estado de cara
a la pregunta de investigación.
3.2. Posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento
celebrados por concesionarios sobre bienes públicos dados en concesión.
3.2.1. El concesionario como particular que cumple funciones públicas bajo el amparo y las
atribuciones dadas en el contrato de concesión.
3.2.2. Los contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes
públicos dados en concesión como un contrato privado.
3.2.3. Los contratos celebrados por el concesionario y su relación con el contrato de concesión.
3.2.4. El contrato de concesión como garantía para el cumplimiento de las normas y principios
de la contratación estatal en el marco del pacto de cláusulas de renovación automática en
contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario.
IV. Estudio de caso: procesos arbitrales que se pronuncian acerca de la posibilidad de pactar
cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento celebrados por OPAÍN sobre
locales comerciales del Aeropuerto El Dorado.
4.1. OPAÍN S.A. contra Comercializadora Esteban Arévalo Empresa Unipersonal.
4.2. OPAÍN S.A. contra William José González Murillo.
4.3. OPAÍN S.A. contra Inversiones F L Ltda.
4.4. Análisis comparativo de los casos de estudio y de cara a la pregunta de investigación.
V. Conclusión.
VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN
Por mandato constitucional, al Estado Colombiano se le asignó el deber de asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos, como una cuestión inherente a la finalidad social del Estado1. De
la misma forma, en la mayoría de los casos, detrás de la prestación de esos servicios públicos, existe
una serie de bienes públicos que resultan necesarios para la eficaz prestación de los mismos. Así, el
Estado se encuentra tanto con el deber de asegurar la prestación de servicios públicos, como con el
deber de gestionar que aquellos bienes, que están destinados a facilitar la prestación de los mismos,
cumplan con su finalidad.
Para materializar estos deberes, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una serie de
herramientas y figuras que buscan que el Estado pueda garantizar el cumplimiento de sus fines y así,
entre otras cosas, asegurar la prestación eficiente de servicios públicos y gestionar los bienes públicos
destinados para aquel efecto. Dichas herramientas, suponen todo un cúmulo normativo encaminado a
regular la forma en la que el Estado se manifiesta en pro de su funcionamiento y en favor de las
necesidades de todos los particulares.
En este contexto, una de las formas en la que el Estado materializa su funcionamiento con el objetivo
de velar por la satisfacción de las necesidades de los particulares, es a través de la contratación estatal,
herramienta mediante la cual “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua
y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.”2
1 Constitución Política de Colombia. [Const]. Art 365. 7 de Julio de 1991. 2 Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Art. 3. 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094.
Con esta herramienta, el Estado busca asegurar la prestación eficiente de servicios públicos y a su vez
regular contractualmente la forma como los bienes públicos que son destinados a permitir la prestación
de aquellos servicios cumplen su finalidad.
En el marco de los contratos estatales, aparece el contrato de concesión, que se erige como aquel
contrato encaminado a “otorgar a una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su
cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la Administración3”. Esta figura contractual
-que será explicada y desarrollada más adelante- supone, entre otras cosas, el otorgarle a un particular,
la explotación, gestión u operación total o parcial de un bien destinado al servicio o uso público, por
un período de tiempo, a cambio de una contraprestación en favor del particular4.
A su vez, al otorgarle a un particular, a través de este contrato, la capacidad de explotación, gestión u
operación de un bien público, ese particular se convierte en un particular en ejercicio de funciones
públicas5, funciones que estarán delimitadas por el contrato de concesión. No obstante lo anterior, este
hecho no obsta para que dicha persona siga teniendo, en el caso de serlo, el carácter de particular y,
con aquella prerrogativa de ejercer funciones públicas, que pueda ejecutar y desarrollar el contrato de
acuerdo con las finalidades dispuestas.
En el desarrollo del panorama antes descrito, aparecen pues los actos y negocios jurídicos que aquel
particular -el concesionario- tiene que celebrar con otros particulares, o con alguna o varias
autoridades, con el fin de dar estricto cumplimiento al contrato de concesión. De esta forma, en esas
relaciones entre particulares, el concesionario se ve inmerso en un contexto de relaciones jurídicas,
3 Corte Constitucional. Sentencia C-711 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. 9 de diciembre de 1996. 4 Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Art. 32. Núm. 4. 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 de octubre de 1998.
regidas por la esfera del derecho privado, pero permeadas y regladas por el contrato de concesión,
como aquel título que faculta al concesionario a realizar cualquier acto jurídico.
En este punto, aparece una pugna y correlación entre el derecho público y el derecho privado, pues el
actuar del particular concesionario estará regido por normas del derecho privado pues celebra actos
jurídicos con otros particulares, pero a su vez por normas de derecho público, y específicamente de
contratación pública, dado que detrás de todo su actuar, existe un contrato de concesión reglado, que
guía y regula todas las facultades que le fueron otorgadas para el cumplimiento del contrato estatal.
A veces, dicha pugna normativa trasciende el ámbito meramente cotidiano y tanto el concesionario
como los demás particulares que contratan con él, encuentran conflictos normativos y zonas grises a
la hora de ejecutar y desarrollar sus negocios jurídicos. Puede suceder incluso que ambos intenten
aprovechar aquellas zonas grises para tratar de legitimar su actuar con las normas que más les
convenga, tanto de derecho público como de derecho privado.
Dicho lo anterior, la presente investigación, tiene como objetivo analizar la situación jurídica relevante
que denominaremos “caso de estudio” y que en la actualidad se presenta en el marco de la ejecución
del contrato de concesión No. 6000169 OK “para la administración, operación, explotación
comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de
la ciudad de Bogotá D.C.”, (en adelante el “Contrato de Concesión”), celebrado entre la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (en adelante la “Aeronáutica Civil”) y la Sociedad
Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante “OPAÍN”).
En el marco de las facultades otorgadas a OPAÍN a través el Contrato de Concesión, éste se ha
encargado de negociar y celebrar contratos de arrendamiento sobre los locales comerciales que se
encuentran ubicados dentro del terminal aéreo del Aeropuerto Internacional El Dorado Luis Carlos
Galán Sarmiento, (en adelante el “Aeropuerto El Dorado”).
Ahora bien, en varios de esos contratos de arrendamiento, OPAÍN pactó con los arrendatarios
cláusulas de renovación automática que permitían prorrogar los plazos del contrato de arrendamiento
de manera automática, salvo acuerdo en contrario6. Sin embargo, con posterioridad a que los contratos
se perfeccionaron y empezaron su etapa de ejecución, OPAÍN les manifestó a los arrendatarios que
aquella cláusula de renovación automática se encontraba viciada de nulidad sobreviniente por objeto
ilícito. Lo anterior lo sustentaron en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado que limita la
renovación en los contratos estatales de arrendamiento7 y que OPAÍN consideraba aplicable a los
contratos y, dada la naturaleza pública de los bienes, concluyeron que no podía pactarse ni aplicarse
ninguna prórroga automática en los contratos celebrados. Así, en el marco de varios contratos, una
vez concluyó el plazo original, OPAÍN les exigió a los arrendatarios la restitución del bien arrendado
basándose en la inaplicabilidad de la cláusula de renovación automática.
Ante esa situación, se han suscitado diferentes conflictos e incluso se han constituido varios tribunales
arbitrales encaminados a resolver la pugna respecto de la aplicabilidad y viabilidad de cláusulas de
renovación automática dentro de contratos de arrendamiento celebrados entre privados sobre bienes
públicos, y específicamente bienes fiscales, teniendo como título base un contrato de concesión.
6 Los contratos de arrendamiento consultados son: i) Contrato OP-DC-CA-T1-0048-13 del 27 de mayo de 2013, ii) Contrato OP-DC-CA-T1-0075-13 del 27 de mayo de 2013, iii) Contrato OP-DC-CA-T1-0188-13 del 04 de diciembre de 2013, iv) Contrato OP-DC-CA-T1-0042-13 del 26 de julio de 2013 y v) Contrato OP-DC-CA-T1-0009-13 del 22 de mayo de 2013. En la cláusula “3.02 PLAZO” presente en todos los contratos, se convino que el contrato: “se prorrogará automáticamente, de acuerdo con las normas aplicables, en especial el artículo 520 del Código de Comercio, salvo que las Partes de común acuerdo manifiesten su intención de no prorrogarlo lo cual deberá constar por escrito”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 27875. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 29 de mayo de 2013; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 32815. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 de octubre de 2013; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 29851. C.P. Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 55954. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 de septiembre de 2016.
Por todo lo dicho, la presente investigación tiene como objetivo resolver el interrogante de ¿En qué
medida es posible pactar cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento
celebrados entre el concesionario particular y otros particulares, sobre los bienes públicos dados en
concesión?
Para resolver la pregunta planteada anteriormente analizaremos, en una primera medida, algunos
conceptos preliminares como el de bienes públicos, el contrato de concesión y los contratos de
arrendamiento celebrados por privados, así como aquellos celebrados en el marco de la ejecución de
un contrato de concesión. También exploraremos, en el marco de ese acápite, distintas fuentes de
renovación de contratos. Lo anterior, nos permitirá, en una segunda medida, entrar a abordar de lleno
la pregunta de investigación. Haremos un análisis de la jurisprudencia proferida por el Consejo de
Estado, que limita la renovación en los contratos estatales de arrendamiento, y justificaremos por qué
sí es posible pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento celebrados
por el concesionario con otros particulares sobre los bienes dados en concesión. Con todo lo anterior,
en una tercera medida, entraremos a hacer un estudio de casos analizando tres procesos arbitrales que
han estudiado el tema de la presente investigación, que han puesto sobre la mesa la discusión aquí
planteada, y que han examinado los distintos puntos de vista sintetizados en distintas conclusiones y
decisiones que sirvieron como base para desarrollar la pregunta de la presente investigación.
Este trabajo resulta a todas luces interesante dada su trascendencia, actualidad y aplicación a la
realidad jurídica en donde aún no se ha sentado una posición unánime al respecto de la problemática
planteada. En efecto, la posibilidad o no de pactar cláusulas de renovación automática en contratos de
arrendamiento celebrados por particulares sobre bienes públicos dados en concesión es ejemplo de
una pugna más entre el principio de la autonomía de la voluntad privada y aquel de prerrogativas
públicas e interés general; otro choque y correlación entre los principios del derecho privado y
aquellos del derecho público. Es esta aplicación práctica del tema la motivación que nos impulsa a
desarrollarlo a través de este trabajo.
Así, analizar y desarrollar teóricamente la posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática
en contratos de arrendamiento celebrados por particulares sobre bienes públicos dados en concesión
nos permite brindarle, tanto a los concesionarios como a los actuales o futuros arrendatarios de
aquellos bienes, un panorama más claro de cara a las negociaciones que se presenten en el marco de
esos contratos de arrendamiento.
II. RÉGIMEN JURÍDICO DETRÁS DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO
SOBRE BIENES PÚBLICOS DADOS EN CONCESIÓN
El objetivo de este capítulo consiste en explicar y analizar las diferentes instituciones jurídicas que
resultan necesarias para ofrecer el contexto que permitirá, más adelante abordar directamente la
pregunta central de este escrito. Resulta a todas luces necesario nutrir conceptualmente la discusión
planteada a través de un enfoque legal y jurisprudencial encaminado a delimitar y esclarecer el ámbito
de estudio que nos ocupa.
Así, en el presente capítulo abordaremos, en una primera medida y de manera breve, el régimen
jurídico de los bienes públicos y específicamente el de los bienes fiscales teniendo en cuenta su
contraste con los bienes de uso público y la caracterización que hay detrás. Ello, lo aterrizaremos al
caso de estudio de la presente investigación. En una segunda medida, abordaremos de lleno el contrato
de concesión, su naturaleza y características, así como las potestades y atribuciones que dichos
contratos implican. De nuevo, se delimitará el concepto, estudiando el contrato de concesión, como
vehículo para la operación de aeropuertos y aeródromos y se hará un análisis del Contrato de
Concesión del Aeropuerto El Dorado. Finalmente, analizaremos el contrato de arrendamiento, sus
diferentes expresiones y características, así como diferentes alternativas de renovación del mismo
siendo ello parte central de la pregunta que nos ocupa en este trabajo. Luego, delimitaremos el análisis
de los contratos de arrendamiento al contexto de los bienes públicos, estudiando el contrato estatal de
arrendamiento y el contrato de arrendamiento celebrado por el concesionario quien tiene a cargo la
explotación de un bien público dado en concesión.
2.1. Los bienes públicos
Para empezar, dentro de la distinción ya clásica de los bienes, el ordenamiento jurídico colombiano
tiene varios desarrollos normativos que caracterizan y definen los bienes de naturaleza pública o
“bienes públicos”.
En contraste con los bienes cuya titularidad se encuentra en cabeza de particulares, desde la
concepción del Estado moderno, los bienes de naturaleza pública han sido definidos y clasificados en
los diferentes ordenamientos jurídicos, otorgándoles características particulares y diferenciándolos de
los bienes de naturaleza privada, al encontrarse inmersos en un contexto de prerrogativas por ser parte
de lo que conocemos como “lo público”. A su vez, la clasificación de bienes de naturaleza pública ha
entrañado diversas subclasificaciones, que responden a la naturaleza misma de los bienes y el rol que
cumplen dentro del Estado.
De manera general y amplia, la Constitución Política de 1991, establece en su capítulo del territorio,
una consideración general referente a la titularidad que ostenta el Estado frente al territorio y los bienes
públicos que hay en él. En efecto, el artículo 102 constitucional establece que “El territorio, con los
bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”8. Este artículo establece de manera
clara la existencia de bienes que pertenecen a la Nación y reconoce la existencia de bienes públicos,
sin desarrollar el concepto.
8 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 102. 7 de julio de 1991 (Colombia).
Sin perjuicio de lo anterior, es el artículo 674 del Código Civil, es el que consagra y define los bienes
de naturaleza pública, identificándolos como “bienes de la Unión” e indicando que son aquellos
“cuyo dominio pertenece a la República”. Expresamente, aquel artículo establece que:
“ARTICULO 674. <BIENES PUBLICOS Y DE USO PUBLICO>. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo
dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o
bienes fiscales.”9
Del artículo precitado, se advierte la inclusión en el ordenamiento jurídico colombiano de la ya clásica
categorización de los bienes de naturaleza pública o bienes públicos dividida entre los bienes de uso
público y los bienes fiscales, en la cual enfatizaremos más adelante. A lo anterior, podemos adicionar
que la jurisprudencia ha tomado numerosas decisiones en relación con este tema de estudio10 11.
De lo citado, se concluye pues que todos aquellos bienes cuyo dominio radique en entidades de
derecho público, se denominan bienes públicos. De la misma forma, en concordancia con el artículo
9 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art 674. 15 de abril de 1887 (Colombia). 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso 2005-1682. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 02 de noviembre de 2005. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 04 de marzo de 2003.
674 del Código Civil precitado, dichos bienes públicos gozan de una clasificación ya conocida
dividida entre bienes fiscales y los bienes de uso público, diferenciación que ya hemos anunciado.
2.1.1. Clasificación jurídica de los bienes públicos: bienes de uso público y bienes fiscales
Como se advirtió anteriormente, del artículo 674 del Código Civil se desprende la clasificación de
bienes de uso público y bienes fiscales, como especies del género “bienes públicos”. Por ello, en este
apartado se estudiará dicha clasificación, remarcando sus características, atributos y diferencias, pero
enfatizando en mayor medida sobre los bienes fiscales, como categoría jurídica basal de la pregunta
que se pretende resolver en este escrito.
2.1.1.1. Bienes de uso público
Dicho lo anterior, en el artículo 674 del Código Civil se consagró, por un lado, el concepto de bienes
de uso público, cuya característica principal es que “su uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio” 12. Dicho concepto ha sido desarrollado en la jurisprudencia, incluso primigenia, que se ha
encargado de aterrizar el concepto a ejemplos prácticos. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia,
en sentencia del 26 de septiembre de 1940 estableció:
“los [bienes] de uso público, son aquellos cuyo aprovechamiento pertenece a todos los
habitantes del país, como los ríos, las calles, los puentes, los caminos, etc. Los bienes de uso
público lo son por naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por normas legales y jurídicas
12 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art. 674. 15 de abril de 1887 (Colombia)
especiales, encaminadas a asegurar cumplida satisfacción en el uso público. Son inalienables,
como que están fuera del comercio, e imprescriptibles […]”13
Años después, la Constitución Política de 1991, en su artículo 63, hizo referencia a los bienes de uso
público, dándoles rango constitucional, como parte de aquellos bienes que son “inalienables,
imprescriptibles e inembargables”14.
De manera general, aquellas características implican una imposibilidad palpable de que sobre aquellos
bienes se configuren y se perfeccionen ciertos actos u hechos jurídicos que limiten su uso, cuando
aquel uso debe garantizársele a todos los habitantes del territorio. Sin embargo, la Corte Constitucional
ha sido quien ha dado el alcance de aquellas características advirtiendo que los bienes de uso público
son:
“Inalienables, pues como se dijo se encuentran por fuera del comercio, por lo tanto no pueden ser objeto de
actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien; inembargables, característica que se
desprende de la anterior, como quiera que se trata de bienes que no pueden ser objeto de embargos, secuestros,
o en general cualquier medida de ejecución judicial que tienda a restringir el uso directo o indirecto el bien; e,
imprescriptibles, esto es, que no son susceptibles de usucapión”15.
Dicho lo anterior, pasemos a estudiar los bienes fiscales.
2.1.1.2. Bienes fiscales
13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 26 de septiembre de 1940. M.P. Juan A. Donado V 14 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 63. 7 de julio de 1991 (Colombia). 15 Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 04 de marzo de 2003.
En paralelo con lo planteado, el mismo artículo 674 del Código Civil pone a consideración los bienes
fiscales como otra categoría de bienes públicos, que a diferencia de la categoría de bienes antes
expuesta, es la que comprende los bienes cuyo “uso no pertenece generalmente a los habitantes”16.
Como se desarrollará a continuación, estos bienes tienen un régimen jurídico menos restrictivo que
aquel de los bienes de uso público, tanto por sus características, como en su asimilación al dominio
privado y la finalidad de su existencia.
La categoría de bienes fiscales también ha sido desarrollada en sede jurisprudencial. Así, la ya citada
sentencia C-183 de 2003 estableció que:
“Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la
administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas.
Dentro de esta clase de bienes, también se encuentra lo que se denomina bienes fiscales adjudicables, que son
aquellos que la Nación puede traspasar a los particulares que cumplan con las exigencias establecidas en la ley,
como es el caso de los bienes baldíos.”17
De la misma manera, el Consejo de Estado dispuso que:
“una caracterización de los bienes fiscales o patrimoniales del Estado pasaría por afirmar que se trata de bienes
que (i) pertenecen a una persona jurídica de derecho público; (ii) están destinados a servir como instrumentos
materiales para el ejercicio de funciones públicas o para la prestación de servicios a cargo de las entidades
estatales; (iii) el Estado los administra de conformidad con el régimen jurídico que al tipo de bien del cual se
trate proporciona el derecho común y (iv) son embargables, enajenables e imprescriptibles”18(Negrilla fuera
del texto original).
16 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art. 674. 15 de abril de 1887 (Colombia) 17 Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 04 de marzo de 2003. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 14390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 de marzo de 2010.
De allí, surge una primera conclusión, referente a que los bienes fiscales son bienes públicos mediante
los cuales el Estado realiza la prestación efectiva de servicios públicos. Se trata pues, de bienes
mediante los cuales el Estado a través de todas sus instituciones cumple sus finalidades y que,
continúan siendo imprescriptibles, pero a diferencia de los bienes públicos, son embargables y
enajenables, por lo que la titularidad que tiene el Estado sobre aquellos bienes se asemeja a la
propiedad privada.
Con lo dicho, podríamos establecer que los bienes fiscales corresponden a todo tipo de bienes, muebles
o inmuebles que, si bien su uso no corresponde a todos los habitantes, su titularidad pertenece a una
persona jurídica de Derecho Público, para el ejercicio de funciones públicas o en aras de la prestación
de un servicio público, “con vocación de uso exclusivo por parte de [sus] Entidades”19 y cuyas
funciones específicas dependen de la finalidad misma por la cual el Estado ostenta su propiedad.
Otra característica importante de estos bienes, en contraste con los de uso público, es que la titularidad
que ostenta el Estado sobre ellos se equipara con la propiedad privada. En este punto, la Corte
Constitucional en su sentencia C-255 de 2012, ha definido que los bienes fiscales propiamente dichos,
en oposición con los adjudicables, son aquellos en donde las entidades de derecho público “tienen
dominio pleno igual al que ejercen los particulares respecto de sus propios bienes”20. Dicha
aseveración, citada en distintas sentencias, como por ejemplo la C-595 de 1995 y C-536 de 1997 de
la Corte Constitucional, y la Sentencia de 18 de marzo de 2010, de la Sección Tercera del Consejo de
Estado21, ha tenido también respaldo de la doctrina y autores como Luis Guillermo Velásquez ha
19 Corte Constitucional. Sentencia SU-235 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 de mayo de 2016. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-255 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 29 de marzo de 2012. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 14390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 de marzo de 2010.
establecido que los bienes fiscales son “aquellos que tiene el Estado, por medio de sus entes
territoriales, con semejante tratamiento al de la propiedad privada o particular”22.
Con lo anterior, ha quedado definido el régimen jurídico de los bienes públicos, partiendo de su
definición y pasando por sus subdivisiones y características, siempre encaminando el estudio a
evidenciar las diferencias que hay entre los bienes fiscales y los bienes de uso público, partiendo de
la base de que los bienes fiscales resultan ser bienes imprescriptibles, embargables en cierta medida y
enajenables, que hacen parte del patrimonio de alguna persona jurídica de Derecho Público y que, por
sus características, el dominio que ostenta el Estado sobre estos bienes se asemeja al régimen jurídico
de la propiedad privada.
2.1.2. Clasificación de los bienes públicos a la luz del caso de estudio
Es importante enfocar el subcapítulo de bienes públicos hacia la pregunta de investigación, razón por
la cual, de la generalidad del concepto de bienes públicos, que agrupa tanto bienes de uso público
como bienes fiscales, vale la pena énfasis en la naturaleza jurídica de los locales comerciales ubicados
en el terminal de pasajeros del aeropuerto el Dorado, dado que sobre ellos recae el litigio objeto del
caso de estudio de la presente investigación. Al respecto, El Consejo de Estado, en Sentencia del 29
de octubre de 2014 dejó zanjada la discusión y sentenció que aquellos locales, en cuanto a su
naturaleza jurídica, se consideran bienes fiscales. Concretamente, aquella sentencia establece que:
“Es importante puntualizar que, sin necesidad de acudir a las diferentes concepciones de los bienes de uso
público que se han mencionado en esta providencia, los locales comerciales ubicados en los aeropuertos de la
propiedad de la Aeronáutica Civil, se consideran bienes de carácter fiscal por razón de su destinación […].”23
(Negrilla fuera del texto original).
22 Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, Bienes, Ed. Temis, 81 (2014). 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 29851. C.P. Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014.
Con lo dicho, además de haber quedado decantado el análisis acerca del régimen jurídico,
características y clasificaciones de los bienes públicos, logramos adecuar tal análisis al caso de estudio
de la presente investigación, concluyendo de manera preliminar que los locales comerciales que hacen
parte del terminal de pasajeros del Aeropuerto El Dorado, son bienes fiscales por razón de su
destinación.
2.2. El contrato de concesión
Como se mencionó en el capítulo introductorio, en el marco de los deberes y las cargas que tiene el
Estado para el cumplimiento de sus fines, el ordenamiento jurídico ofrece una serie de herramientas
que le permiten a las autoridades llevar a cabo las funciones públicas necesarias para el cumplimiento
de los fines constitucionales. Así, dentro de aquellas herramientas, aparece la contratación estatal,
como la práctica en virtud de la cual, según el ya citado artículo 3 de la Ley 80 de 1993, las autoridades
buscan materializar el cumplimiento de los fines estatales, la prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
En este apartado, abordaremos el contrato de concesión como uno de los contratos estatales definidos
y regulados en la Ley 80 de 1993, trayendo a colación su definición y conceptualización legal,
jurisprudencial y doctrinaria. Seguido a lo anterior, se hará un enfoque en los contratos de concesión
aeroportuaria como una especie de los contratos de concesión y, finalmente, se realizará un análisis
de la concesión aeroportuaria que abarca al Aeropuerto El Dorado, atendiendo, de nuevo, al caso de
estudio de la presente investigación.
2.2.1. Consagración legal del contrato de concesión
El contrato de concesión hace parte de aquellos contratos públicos enunciados y definidos en el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Esa norma pone de presente, a título enunciativo, una serie de
contratos que pueden celebrar las autoridades en ejercicio de la autonomía de su voluntad, para el
cumplimiento de sus deberes y de los fines estatales. La concesión, vista como un contrato público,
está consagrada en el numeral cuarto de dicho artículo.24
2.2.2. Características y desarrollo jurisprudencial del contrato de concesión
De la consagración legal antes citada, así como de un análisis jurisprudencial y doctrinal25, se coligen
las siguientes características del contrato de concesión:
i) Es una convención celebrada entre una entidad estatal – concedente - y otra persona, a la que se le llama concesionario.
ii) Su objeto radica en otorgarle a esa persona a) la prestación, operación, explotación, organización o gestión de un
servicio público, b) la construcción, explotación o conservación de una obra y todas las actividades necesarias para el
funcionamiento de la obra, o c) la construcción, explotación o conservación de un bien destinado al servicio o al uso
público.
iii) Es un contrato bilateral, en donde se generan obligaciones recíprocas para ambas partes.
iv) Es un contrato oneroso, en la medida que genera utilidad tanto para el concedente como para el concesionario.
v) Es un contrato de objeto determinado, reglado y cierto en la medida que desde el momento mismo del proceso de
contratación, las prestaciones y el objeto del contrato se encuentran determinados y ello se convierte en el marco de
acción en cual el concesionario ejecuta el contrato. El actuar del concesionario se encuentra reglado y limitado por las
atribuciones que se le den en el contrato y por el objeto del mismo.
vi) Es un contrato principal, en la medida que subsiste por sí solo y no depende de otra convención para ejecutarse a
cabalidad. Sin embargo, los contratos celebrados en virtud del contrato de concesión para cumplir con su objeto sí son
24 Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Art. 32. Núm. 4. 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094. 25 Las características del contrato de concesión son retomadas de la Sentencia C-560 de 1996 de la Corte Constitucional, de la Sentencia del 04 de junio de 2015 de la Sección tercera del Consejo de Estado y de la Tesis de pregrado “Contrato de concesión de aeropuertos en Colombia” cuyos autores son María Isabel Botero Cuartas y Rodrigo Fernández Ávila.
contratos accesorios en la medida de que se celebran en virtud del contrato de concesión: sin aquel contrato los demás
no subsisten.
vii) En concordancia con lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al ser un contrato público, es un contrato
intuitu personae, cuya cesión no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de la entidad concedente. Al ser el
concesionario elegido en un proceso de selección, es el único facultado para desarrollar el contrato.
viii) Es un contrato que se desarrolla por cuenta y riesgo del concesionario, así sea de manera parcial. Así, el fracaso o
el éxito en la gestión del desarrollo contractual corren por cuenta de la capacidad de dirección, manejo y ejecución del
concesionario.
ix) La entidad concedente mantiene durante la ejecución del contrato, un poder de inspección, vigilancia y control sobre
la labor a ejecutar por parte del concesionario.
x) El contrato se celebra a cambio de una contraprestación en favor del concesionario; una remuneración que puede
radicar en derechos, tarifas, tasas, valorizaciones o participaciones, en sumas periódicas o en general cualquiera que se
pacte en el contrato.
xi) En los contratos de concesión, existen cláusulas excepcionales, en concordancia con lo dicho en la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, más allá de las características anteriormente expuestas, el contrato de concesión también
ha sido objeto de análisis y delimitación en sede jurisprudencial, en donde se ha desarrollado la noción
de la concesión administrativa y la finalidad del contrato como instrumento para la materialización de
cometidos estatales.
En efecto, el Consejo de Estado ha sido claro en establecer que detrás del contrato de concesión, está
la noción de concesión administrativa, entendida como:
“Un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica
del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación
con bienes —dominio público—, servicios —servicios públicos— y obras —infraestructura pública —, de
titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones
unilaterales —concesiones administrativas— o contratos —negocios jurídicos públicos—, son discrecionalmente
dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos
incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas — incluso eventualmente
invistiéndolo de funciones públicas administrativas — para explotarlos económicamente (con el necesario
propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los
requerimientos y necesidades propios del interés público o general[…]”26
Como además lo advierte el Consejo de Estado en el mismo pronunciamiento, la concesión
administrativa, surge de un contexto del Estado Social y Democrático de Derecho, como un
instrumento adecuado para la explotación de bienes, servicios, y para la ejecución de obras, “de
titularidad pública con trascendencia económica, esto es, rentables, y que mediante su explotación
puedan implicar no solo la recepción de respuestas de satisfacción para las necesidades de la
comunidad sino también la posibilidad de remuneración para los particulares que se involucren con
el Estado, mediante la retribución de su actividad”27.
Así, una de las manifestaciones de la concesión administrativa, a juicio del Consejo de Estado, es el
contrato de concesión. Con relación al contrato como tal, la jurisprudencia de aquella Alta Corte lo ha
definido advirtiendo que:
26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 37566. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Junio 04 de 2015. 27 Íbidem
“La concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio
público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios
o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al
concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración
correspondiente”28.
Ya de manera concreta, analizando el objeto del contrato de concesión descrito en el artículo 32 de la
Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado ha establecido que existen, de manera general, tres modalidades
de concesión, “la de servicio, la de obra y la de bienes públicos”29. Igualmente, analizando la
consagración legal, el Alto Tribunal ha advertido que la definición del contrato de concesión tiene dos
elementos importantes a saber, i) la entrega u otorgamiento de potestades y ii) el objeto concedido30.
El primero, resalta por el hecho de que mediante el contrato de concesión “el Estado siempre mantiene
la titularidad del bien, obra, o servicio concedido”31; lo que implica una característica importante: se
trata de un otorgamiento temporal de potestades, no una cuestión definitiva. El segundo elemento,
denota la importancia del objeto concedido, dado que al concesionario se le entregan “las facultades
públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del
cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra”32.
2.2.3. El contrato de concesión aeroportuaria
28 Íbidem 29 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. 1952. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 19 de agosto de 2009. 30 Ibídem 31 Ibídem 32 Ibídem
Estudiado a grandes rasgos el contrato de concesión como uno de los contratos públicos reglados en
la Ley 80 de 1993, para efectos de la presente investigación es importante hacer referencia a una de
las especies de aquel contrato.
En efecto, el contrato de concesión aeroportuaria aparece como un tipo de concesión, enfocado en el
sector del transporte aéreo entendido como un servicio público prestado bajo la regulación del Estado.
Reuniendo conceptos ya estudiados hasta ahora, el contrato de concesión aeroportuaria supone la
entrega en concesión, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de aeropuertos cuya
propiedad radica en cabeza del Estado a través de sus instituciones.
Si bien el objeto de los contratos de concesión aeroportuaria dependerá de lo estipulado en cada
contrato en particular, a grandes rasgos puede advertirse que dichos contratos tienen el objetivo de
entregarle a una persona – concesionaria – la administración, dirección, manejo y/u operación de los
aeropuertos en el marco de un contexto de descentralización aeroportuaria, definido y promovido a
partir de la Ley 105 de 1993.
Concretamente, apoyada en un contexto de apertura económica y liberalización de la economía y del
mercado, la Ley 105 de 1993 en su artículo 48, trajo a colación la descentralización aeroportuaria
como la forma de delegar a través de entidades territoriales y/o concesionarios, la administración y
operación de los aeropuertos de propiedad del Estado. Se trató de una forma de impulsar la expansión
del mercado del transporte aéreo y el desarrollo del sector de cara a la apertura de la economía
colombiana33.
Así, luego de que el Decreto 1647 de 1994 reglara el artículo 48 de la ley 105 de 1993, antes
referenciado, apareció en Colombia todo un plan de reestructuración y renovación de la infraestructura
aeronáutica de cara a los nuevos retos del sector del transporte aéreo.
En el marco de aquel plan, estructurado en varias fases de la mano del Documento CONPES 2727 de
1994, aeropuertos de distintas ciudades como Cali, Cartagena, Barranquilla, Medellín/Rionegro y
Bogotá se han desarrollado y reestructurado en un contexto de descentralización aeroportuaria, a
través de contratos de concesión aeroportuaria.
2.2.4. Particularidades de la Concesión del Aeropuerto Internacional El Dorado Luis Carlos
Galán Sarmiento
Abarcada la definición, estructura y características del contrato de concesión, así como la delimitación
del contrato y su aplicación al contexto de infraestructura aeronáutica, vale la pena analizar las
particularidades de la concesión del Aeropuerto El Dorado.
33 María Isabel Botero Cuartas con Rodrigo Fernández Ávila. Contrato de concesión de aeropuertos en Colombia. Trabajo de Grado Facultad Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. 2002.
Retomando lo dicho en el apartado anterior, de la mano con el Documento CONPES 2727 de 1994,
el contexto de descentralización aeroportuaria se materializó en el Aeropuerto El Dorado, mediante la
celebración del Contrato de Concesión No. 6000169 OK “para la administración, operación,
explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El
Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, suscrito el 12 de septiembre de 2006 entre la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (Aeronáutica Civil) y la Sociedad Concesionaria
Operadora Aeroportuaria Internacional S.A., (OPAÍN).
En cuanto al objeto del contrato, la cláusula segunda del Contrato de Concesión establece que radica
en el otorgamiento a OPAÍN de una concesión en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley
80 de 1993, para que este último realice por su cuenta y riesgo la: i) administración, ii) modernización
y expansión, iii) operación, iv) explotación comercial y v) el mantenimiento del área concesionada
del Aeropuerto El Dorado.
Mencionado el objeto del contrato, vale la pena hacer énfasis en algunas de las obligaciones a cargo
de OPAÍN. En efecto, la administración del área concesionada, por su parte, según la cláusula 40 del
Contrato de Concesión, es una actividad desarrollada de manera autónoma por OPAÍN y efectuada
por su propia cuenta y riesgo. En este contexto, la administración supone la obligación del
concesionario de contratar al personal necesario para llevar a cabo la administración y la tecnología
que estime adecuada, respetando los límites del contrato.
De igual forma, según la misma cláusula 40, OPAÍN en el marco de la administración del área
concesionada, queda facultada para celebrar por su cuenta y riesgo los contratos que estime
convenientes y todas las actividades que a su juicio se requieran para alcanzar los fines del contrato y
para cumplir sus obligaciones en calidad de concesionario.
A su vez, la cláusula 41 del Contrato de Concesión contempla una regla que debe tener en cuenta
OPAÍN a la hora de celebrar contratos con terceros. Dicha regla, supone la necesidad de incluir, en
cada contrato celebrado por el concesionario con algún tercero, una cláusula que estipule como causal
de terminación del contrato, la terminación del Contrato de Concesión. En tal evento, la Aeronáutica
Civil queda facultada para continuar la ejecución del contrato asumiendo, vía cesión, la posición
contractual de OPAÍN. En este punto, es de advertir que la obligación de administración del área
concesionada, la autonomía contractual de OPAÍN y las reglas aplicables a su actividad contractual,
son una cuestión de total importancia para la hipótesis de la presente investigación.
En suma, otra de las obligaciones que emanan del objeto del Contrato de Concesión, es la de operación
del área concesionada. La operación del área concesionada se entiende como “la ejecución de todas
aquellas actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios asociados a los
ingresos regulados y de los servicios no asociados a los ingresos regulados a cualquier usuario del
aeropuerto”34. En otras palabras, una de las obligaciones a cargo de OPAÍN, supone prestar todos los
34 Contrato de Concesión No. 6000169 OK. Cláusula 1.91. 12 de septiembre de 2006.
servicios asociados con el recaudo de ingresos fruto de una estructura tarifaria preestablecida (ingresos
regulados) y con el recaudo de ingresos que no estén asociados a la estructura tarifaria.35
Por su parte, los ingresos no regulados, en los términos del Contrato de Concesión, son todos aquellos
que no se enmarcan dentro de la lista taxativa de ingresos regulados, por no responder a una estructura
tarifaria. Así, se trata de ingresos que percibe el concesionario en el marco de su encargo, provenientes
de cualquier persona natural o jurídica, como contraprestación de servicios no asociados a los ingresos
regulados. Por el hecho de no responder a una estructura tarifaria, detrás de estos ingresos existe mayor
autonomía y gestión por parte del concesionario, tratándose de ingresos que se reciben, por ejemplo,
por cuenta de los cánones de arrendamiento fruto de los contratos celebrados por el concesionario.
Finalmente, otra de las obligaciones que emanan del objeto del Contrato de Concesión y que son
relevantes para la presente investigación es la de explotación comercial del área concesionada. En la
cláusula 1.59 del Contrato de Concesión, se entiende la explotación comercial como la realización de
todas las actividades por las cuales OPAÍN o algún beneficiario real suyo, reciben cualquier tipo de
contraprestación en los términos específicos del Contrato de Concesión.
De manera expresa, se advierte que uno de los actos de explotación comercial es “la celebración y
ejecución de los contratos (incluidos los contratos cedidos) para la explotación comercial de áreas
comerciales del Aeropuerto”36. De nuevo, hay que poner de presente que la explotación comercial y
35 Resolución 05496 de 2005. [Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil]. Por medio de la cual se fijan las tarifas de los derechos y las tasas cedidas al Concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá y se dictan otras disposiciones. 16 de diciembre de 2005. 36 Contrato de Concesión No. 6000169 OK. Cláusula 1.59. 12 de septiembre de 2006.
específicamente la explotación de las áreas comerciales del Aeropuerto El Dorado, es una cuestión de
total trascendencia para la hipótesis de la presente investigación. Como se ve, es OPAÍN quien por su
cuenta y riesgo materializa tal explotación comercial, estando expresamente facultada para celebrar
contratos y percibir las contraprestaciones causadas en el marco de su gestión de explotación.
En cuanto a la duración del contrato, la cláusula 3 del Contrato de Concesión establece como plazo
estimado del contrato un término de 240 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio
de ejecución. El plazo real del contrato, en virtud de la misma cláusula 3, corresponderá al término
que corra entre la fecha de la suscripción del acta de inicio y la fecha efectiva de la terminación del
contrato.
Finalmente, un concepto clave para tener en cuenta es lo que se entiende como área concesionada, la
cual, en virtud de la cláusula 1.13 del Contrato de Concesión, se refiere a “la totalidad del Aeropuerto
El Dorado”, en donde se incluyen las terminales de pasajeros, las áreas de carga nacional e
internacional, el área de aviación general, la torre administrativa de la Aeronáutica Civil y la torre de
control.
Así, hemos hecho un desarrollo integral del contrato de concesión, desde su consagración legal,
describiendo sus características, su desarrollo y alcance en sede jurisprudencial. Luego, enfocamos el
estudio hacia las concesiones aeroportuarias, con la intención de evidenciar el trasfondo e importancia
de aquella especie del contrato de concesión, de cara a las finalidades mismas del Estado. Finalmente,
realizamos un barrido del Contrato de Concesión del Aeropuerto el Dorado desde el punto de vista
del caso de estudio de la presente investigación, lo que nos permitirá desarrollar la hipótesis más
adelante.
2.3. Contratos de arrendamiento
El objetivo de este aparte radica en exponer de manera general la legislación que regula los contratos
de arrendamiento de cosas y particularmente los contratos de arrendamiento de locales comerciales.
Una vez agotada dicha descripción, entraremos en la órbita de la renovación de los contratos de
arrendamiento, y se expondrán distintas alternativas de renovación que ofrece el ordenamiento
jurídico, de la mano con la pregunta central de la presente investigación. Finalmente, se hará eco de
los contratos de arrendamiento sobre bienes públicos y su tratamiento diferencial de cara a la
posibilidad de que sea la entidad estatal quien funja como arrendador, o si lo es el concesionario como
el encargado de la explotación comercial del bien arrendado.
2.3.1. El contrato de arrendamiento en el Código Civil y su regulación específica en el Código
de Comercio
Como bien se sabe, el contrato de arrendamiento es un contrato típico a la luz de la legislación
colombiana, en la medida de que el mismo está definido, desarrollado y regulado en varios
compendios normativos.
Ahora, es preciso advertir que es el Código Civil el compendio normativo base que trata de manera
más precisa y detallada aquel contrato. De allí en adelante, otras normativas como la que se desarrolla
en el Código de Comercio o en leyes especiales la del contrato de arrendamiento de vivienda urbana
(Ley 820 de 2003), simplemente se encargan de suplir, regular y desarrollar las normas generales del
contrato de arrendamiento a la luz de diferentes contextos socioeconómicos en los que se desarrolla
el contrato.
Dicho lo anterior, de manera general, el contrato de arrendamiento se encuentra definido en el artículo
1973 del Código Civil y se entiende como “un contrato en la que dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio,
y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”37. A su vez, de aquella
definición se advierte que el contrato de arrendamiento tiene una división general entre el
arrendamiento de cosas y el arrendamiento de servicios. Debido a su relación con el presente trabajo
de investigación, es menester enfocarnos en el contrato de arrendamiento de cosas y su regulación
específica.
Ahora, visto el arrendamiento de cosas de manera general según como está definido y desarrollado en
el Código Civil, es menester hacer énfasis en el contrato de arrendamiento de locales comerciales. En
este punto, a diferencia de la nutrida regulación que trae el Código Civil, basta advertir que el Código
de Comercio, la norma que hace referencia a ese tipo de arrendamiento, solo establece normas
específicas para regular ciertos aspectos del contrato, en un contexto de establecimientos de comercio.
Concretamente, entre los artículos 518 y 524, el Código de Comercio les da especial protección a los
propietarios de establecimientos de comercio y que, en calidad de arrendatarios, utilizan locales
comerciales para el desarrollo de su actividad comercial. Así, en estos artículos, el contrato de
arrendamiento de locales comerciales se ve permeado por normas que tratan de manera específica e
imperativa el derecho de renovación del contrato, que será tratado más adelante, reglas específicas
para el desahucio, el derecho de preferencia, la indemnización, la cesión y el subarriendo. Todo, en
37 Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art 1973. 15 de abril de 1887 (Colombia)
aras de proteger al comerciante arrendatario y propietario de un establecimiento de comercio, pues,
como lo ha advertido el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar:
“El propietario que permite por el contrato de arrendamiento la instalación de una explotación industrial o
comercial en su inmueble, le está dando a ese inmueble cierta afectación en provecho de un tercero, y como
consecuencia no va a poder recuperar el inmueble atendiendo a su simple deseo y por razones caprichosas.”38
Ahora, debemos recordar la remisión normativa del artículo 822 del Código de Comercio. Aquella
remisión, nos advierte que el Código Civil regula de manera supletiva los negocios jurídicos
mercantiles y, en tal sentido, el contrato de arrendamiento de locales comerciales. Así, para analizar
cualquier rasgo contractual, habrá que estudiarse tanto a la luz del Código de Comercio, como a la luz
del Código Civil.
2.3.2. Diferentes instituciones de renovación en contratos de arrendamiento sobre locales
comerciales
De la mano con lo dicho en el apartado anterior, para efectos de la presente investigación, es
importante indagar en las diferentes instituciones que regulan la renovación de contratos de
arrendamiento sobre locales comerciales, a la luz de lo estipulado en el Código Civil y en el Código
de Comercio. Por eso, expondremos las instituciones del derecho de renovación, de la tácita
38 Jaime Alberto Arrubla Paucar. El Arrendamiento de Locales Comerciales. Seminario del Régimen de derecho inmobiliario. Colegio de abogados de Medellín. (1984).
reconducción y de la prórroga o renovación automática, todas expresiones de renovación, pero de
distintas fuentes y con distintos propósitos.
Por un lado, aparece la institución del derecho de renovación consagrada en el artículo 518 del Código
de Comercio. Dicho artículo establece como postulado que “El empresario que a título de
arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo
establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del
mismo[…]”39. De igual forma algunos tratadistas se han referido a ella.40.
De manera concreta, podemos advertir que el derecho de renovación se materializa en el marco de
contratos de arrendamiento sobre locales comerciales en donde desarrolla su actividad un
establecimiento de comercio. Así, este derecho opera para los comerciantes que, en calidad de
arrendatarios, a través de un local comercial, desarrollan sus actividades en su establecimiento de
comercio.
Por otro lado, aparece la institución de la tácita reconducción, consagrada en el artículo 2014 del
Código Civil. Aquella institución, en virtud de la remisión normativa del artículo 822 del Código de
Comercio y a falta de norma expresa que establezca otra cosa, le es aplicable a los contratos de
arrendamiento sobre locales comerciales. Concretamente, dicho artículo establece que: “[…]si la cosa
fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por
39 Código de Comercio [Cco]. Decreto 410 de 1971. Art. 518. 16 de junio de 1971. 40 Ramón Madriñán De La Torre. Principios de Derecho Comercial. Ed. Temis, 165. (1995).
cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes […]”41
Así, a diferencia del derecho de renovación, la tácita reconducción descrita en el artículo antes citado
no está restringida al contexto de los establecimientos de comercio, ni supone temporalidad previa,
pero tampoco es un derecho adquirido. En esta institución en concreto, lo que existen son intenciones
claras e inequívocas de renovar el contrato una vez el término del mismo se entiende cumplido, sin
que el consentimiento se manifieste de manera expresa. En ese evento, según el artículo antes citado,
el contrato se renueva bajo las mismas condiciones y por el término primigenio de tres meses, sin
perjuicio de que una vez transcurridos los tres meses, el contrato vuelva a renovarse de la misma
manera. 42
Finalmente, es importante analizar la institución de la renovación o prórroga automática. Ella
encuentra su fundamentación normativa en el Código de Comercio, pero también puede pactarse de
manera expresa a través de una cláusula del contrato de arrendamiento. En efecto, el artículo 520 el
Código de Comercio, que establece reglas para el desahucio en el marco de las excepciones del
derecho de renovación, trae consigo la posibilidad de la prórroga o renovación automática como una
forma de renovar o prorrogar el contrato de arrendamiento sobre inmuebles destinados a
establecimientos de comercio en los casos en los cuales el propietario del inmueble no desahucie al
arrendatario en el término previsto. Concretamente, dicho artículo establece:
41 Código de Comercio [Cco]. Decreto 410 de 1971. Art. 822. 16 de junio de 1971 42 Jaime Alberto Arrubla Paucar. El Arrendamiento de Locales Comerciales. Seminario del Régimen de derecho inmobiliario. Colegio de abogados de Medellín. (1984).
“ARTÍCULO 520. <DESAHUCIO AL ARRENDATARIO>. En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o.
del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la
fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas
condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos
en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente”43.
Así, el artículo anteriormente citado funge como la base para que en el marco de la celebración de un
contrato de arrendamiento, los contratantes pacten, a través de una cláusula, la posibilidad de que el
contrato se renueve o se prorrogue automáticamente cuando alguna de las partes, en un término
prudencial anterior a la terminación del contrato, no manifieste su voluntad en la medida de querer
dar por terminado el contrato. Esta institución implica una carga para las partes ya que deben, durante
el término estipulado, dar aviso de su intención de no renovar o prorrogar el contrato, so pena de que
el mismo, transcurrido el término, se renueve o se prorrogue por el mismo plazo y bajo las mismas
condiciones.
2.3.3. Contratos de arrendamiento sobre bienes públicos
Para efectos de la presente investigación, debemos enfocar el análisis de este acápite en los contratos
de arrendamiento sobre bienes públicos. Así, en este apartado analizaremos brevemente ese enfoque
desde la órbita de los contratos de arrendamiento celebrados por entidades estatales y desde la órbita
de los contratos de arrendamiento celebrados por concesionarios particulares sobre los bienes públicos
dados en concesión. En este punto, cabe precisar que los contratos de arrendamiento sobre bienes
43 Código de Comercio [Cco]. Decreto 410 de 1971. Art. 520. 16 de junio de 1971
públicos pueden ser celebrados por parte de una entidad estatal o por particulares concesionarios que,
en virtud de un contrato de concesión previo, están autorizados y legitimados para arrendar bienes
públicos.
Por un lado, en cuanto a los contratos de arrendamiento celebrados por entidades públicas, es de
advertir que los mismos hacen parte de los llamados contratos estatales definidos y delimitados en el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Amparándonos en la tesis orgánica que se desprende del artículo 32
de la Ley 80 de 1993, los contratos de arrendamiento que tienen el carácter de contratos estatales son
aquellos celebrados por entidades públicas en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Aunque en un contexto primigenio, de la mano con el artículo 16 del Decreto Ley 222 de 1983, los
contratos celebrados por la entidades de derecho público se clasificaron en i) contratos administrativos
y ii) contratos de derecho privado de la administración, siendo los de arrendamiento parte de los
segundos por un criterio residual, basta con advertir que, a la luz de lo estipulado en la Ley 80 de
1993, un contrato de arrendamiento tiene el carácter de estatal cuando una de las partes contratantes
es una entidad estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En este punto, no sobra
advertir que el Decreto Ley 222 de 1983 consagró regulaciones específicas al contrato estatal de
arrendamiento entre sus artículos 156 y 162, de las cuales resalta la duración definida que debía tener
el contrato, el cual por regla general no podía exceder de 2 años para muebles y 5 años si se trataba
de inmuebles.
Ahora, a la luz de la Ley 80 de 1993 como legislación actual, los contratos de arrendamiento que
fungen como contratos estatales al ser celebrados por entidades públicas, tienen varias particulares
que vale la pena poner de presente de cara al objetivo de la investigación que nos concierne. Por un
lado, atendiendo a las reglas propias de los contratos estatales, es de advertir que en virtud de lo
estipulado en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, la celebración de este tipo de contratos debe
constar por escrito sin tener que ser elevado a escritura pública.
Por otro lado, de la mano con lo estipulado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es
importante mencionar que en los contratos de arrendamientos celebrados por entidades públicas se
prescinde de la consagración de cláusulas excepcionales. Ahora bien, al ser contratos estatales y al
estar inmersos en el régimen de la contratación pública, no sobra advertir que los contratos de
arrendamiento celebrados por entidades públicas deben responder a los principios mismos de la
contratación pública, la cual a su vez tiene finalidades y objetivos definidos, de cara al funcionamiento
del Estado y al respeto del interés general.
En adición a lo anterior, aunque el contrato de arrendamiento celebrado por entidades públicas
responde a principios y reglas propias de la contratación estatal, con finalidades específicas, según lo
consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el Estatuto General de la Contratación Pública
consiente que el contenido del contrato debe ir de la mano con las normas civiles y comerciales
aplicables al contrato, que correspondan a su esencia y naturaleza misma. De igual forma, el artículo
32 de aquel estatuto, al traer a colación los contratos estatales, menciona el derecho privado como una
fuente de referencia de los actos jurídicos que pueden celebrar las entidades públicas.
Así las cosas, es imprescindible poner de presente que los contratos de arrendamiento celebrados por
entidades públicas no son actos jurídicos tangencialmente divergentes del contrato de arrendamiento
regulado en la legislación civil y comercial. Por el contrario, de la mano con lo dicho en la Ley 80 de
1993, los contratos de arrendamiento celebrados por entidades públicas conservan los mismos
elementos de la esencia y la naturaleza de los contratos de arrendamiento que vienen del derecho
privado, con la sola particularidad de que los mismos atienden reglas, principios y consideraciones
específicas propias de la contratación estatal. Así, al momento de analizar un contrato de
arrendamiento celebrado por una entidad estatal, su análisis, más allá de las particularidades propias
de la contratación estatal dadas las finalidades del contrato, deberá tener en cuenta toda la legislación
civil y comercial aplicable, de cara a cualquier consideración.
En paralelo con lo dicho, existe también la posibilidad, como ya se anunció, de que el contrato de
arrendamiento de bienes públicos no lo celebren las entidades públicas que ostentan la titularidad del
bien, en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En efecto, puede suceder que detrás del
contrato de arrendamiento de un público, exista un contrato de concesión que funja como contrato
principal y que sea el que habilite al concesionario –particular– para que sea él quien celebre el
contrato, lo ejecute y lo administre.
En este evento, a diferencia de lo que advertimos anteriormente, el contrato de arrendamiento no funge
como un contrato estatal, pues el mismo no es celebrado por una entidad estatal en los términos del
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino por un particular concesionario que, si bien cumple funciones
públicas, lo hace en calidad de particular bajo el amparo y el marco de un contrato principal de
concesión. Esta trascendental diferencia, que será tratada en el siguiente capítulo de cara a la pregunta
de la presente investigación, supone pues que el contrato de arrendamiento celebrado por un particular
concesionario sobre los bienes públicos sujetos a su operación, explotación y administración no es
precisamente un contrato estatal en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Se tratará de un
contrato de arrendamiento celebrado por particulares bajo el amparo de las normas del derecho
privado, con la salvedad de que el particular concesionario, determina su actuar de cara al contrato de
arrendamiento, conforme las atribuciones que el contrato de concesión le haya dado.
Siendo este tipo de contratos celebrados por el concesionario el punto central de nuestra pregunta de
investigación, su análisis de cara la hipótesis propuesta en el presente escrito será el tema a tratar en
el siguiente capítulo.
III. POSIBILIDAD DE PACTAR CLÁUSULAS DE RENOVACIÓN AUTOMÁTICA
EN CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO SOBRE BIENES PÚBLICOS DADOS
EN CONCESIÓN.
Abarcado el marco normativo necesario para afrontar de lleno la pregunta de investigación del
presente escrito, este capítulo abordará la posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en
contratos de arrendamiento sobre bienes públicos dados en concesión.
El conflicto litigioso surgido del caso de estudio, dado entre el concesionario OPAÍN y varios
arrendatarios de locales comerciales ubicados en las terminales del Aeropuerto El Dorado, con ocasión
de varios pronunciamientos del Consejo de Estado en donde se advirtió de la imposibilidad de pactar
cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento sobre bienes públicos, será el punto
de partida para desarrollar la hipótesis del presente escrito, cuya argumentación se ilustrará en este
capítulo. Así, el objetivo de este capítulo es demostrar que sí es posible pactar cláusulas de renovación
automática en contratos de arrendamiento sobre bienes públicos (y particularmente fiscales) dados en
concesión, celebrados entre el concesionario particular en calidad de arrendador y otros particulares
en calidad arrendatarios. Lo anterior, sustentado en la premisa de que las relaciones contractuales
privadas entre concesionario y terceros no vulneran las normas y principios propios de la contratación
estatal, siempre que aquellas relaciones contractuales se ciñan al marco de acción y las pautas propias
del contrato de concesión.
Para desarrollar lo anterior, analizaremos en primera medida la jurisprudencia del Consejo de Estado,
utilizada por OPAÍN en el conflicto litigioso del caso de estudio, en donde se advirtió de la limitación
para renovar contratos estatales de arrendamiento, bajo la premisa de que, en aquellos contratos, la
renovación y sus diferentes instituciones van en contravía de las normas y principios de la contratación
pública y del interés general. Seguidamente, desarrollaremos el porqué sí es posible pactar cláusulas
de renovación automática en contratos de arrendamiento sobre bienes públicos dados en concesión.
Para desarrollar este punto, se hará énfasis en la calidad de particular de la que goza el concesionario
y en el carácter privado que tienen aquellos contratos de arrendamiento.
De la misma forma, se hará énfasis en el principio de la autonomía de la voluntad privada como
principio aplicable a las relaciones contractuales del concesionario en el marco de sus atribuciones y
potestades, así como en el tratamiento jurídico y propósito económico que tienen los bienes fiscales,
cuya titularidad en cabeza del estado se asemeja a la de la propiedad privada. Finalmente, se hará
énfasis en el contrato de concesión, sus condiciones y su plazo como garantía para el cumplimiento
de las normas y principios de la contratación estatal, de las prerrogativas públicas y del interés general.
Todo lo anterior, aterrizando cada apartado del capítulo, en el conflicto litigioso que constituye el caso
de estudio y particularmente en lo estipulado en el Contrato de Concesión y en los contratos de
arrendamiento modelo celebrados por OPAÍN con terceros arrendatarios.
3.1. Jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la imposibilidad de aplicar diferentes
instituciones de renovación en contratos estatales de arrendamiento sobre bienes
públicos.
Como se puso de presente en el capítulo introductorio, el conflicto litigioso que constituye nuestro
caso de estudio lo inició OPAÍN con base en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado,
buscando terminar una serie de contratos de arrendamiento celebrados sobre varios locales
comerciales – bienes fiscales – ubicados en el aeropuerto El Dorado. Dicha jurisprudencia del Consejo
de Estado, que trae a colación –aún a grandes rasgos- la imposibilidad de pactar cláusulas de
renovación automática o de aplicar el derecho de renovación o la tácita reconducción sobre contratos
de arrendamiento celebrados sobre bienes públicos, fue basal para que OPAÍN, en calidad de
concesionario arrendador de bienes públicos, iniciara varias acciones encaminadas a terminar distintos
contratos de arrendamiento renovados, vía tribunales de arbitramento, bajo el argumento de que sus
cláusulas de renovación estaban viciadas de nulidad sobreviniente por objeto ilícito.
Así, en este acápite, el objetivo será resaltar los principales argumentos y consideraciones de cada una
de las sentencias utilizadas por OPAÍN en relación con este género de conflictos, con la intención
ulterior de evaluar su aplicación a los contratos de arrendamiento celebrados sobre bienes públicos
dados en concesión.
3.1.1. Sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 29851
La Sentencia del 29 de octubre de 2014, fue proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado
como sentencia de segunda instancia en el marco de una acción de controversias contractuales
interpuesta por Galería Cano S.A. y otros, en contra de la Aeronáutica Civil. En aquella acción, los
demandantes, en calidad de arrendatarios de locales comerciales ubicados en el aeropuerto El Dorado,
accionaron a la Aeronáutica Civil en calidad de arrendador, con el ánimo de que los contratos de
arrendamiento se declararan prorrogados en los términos del artículo 520 del Código de Comercio o
que, subsidiariamente, se declarase que los arrendatarios tenían derecho a la renovación de los
mismos. El fallo de primera instancia, conforme las pretensiones planteadas, mediante sentencia del
14 de agosto de 2004, declaró renovados los contratos de arrendamiento, lo que llevó a que la decisión
fuera objeto de recurso de apelación del que conoció el Consejo de Estado.
En cuanto al tema central de la presente investigación, la Sentencia del Consejo de Estado abordó el
problema jurídico planteándose una pregunta preliminar, atinente a resolver si “El contrato de
arrendamiento de las áreas destinadas a locales comerciales en un aeropuerto público está permitido
de acuerdo a la ley”44. Ante ello, el Alto Tribunal concluyó, como ya se advirtió en el capítulo
anterior, que el Aeropuerto el Dorado no se encasilla en sí mismo como un bien de uso público
propiamente, sino que se trata de un bien compuesto “por bienes de diversa índole como por ejemplo:
infraestructura aeronáutica, infraestructura de transporte, espacio público, bienes necesarios para
el servicio público de transporte, espacio público […]”45, por lo que, al tener tales bienes regímenes
legales y usos permitidos disímiles, se concluye que sí es posible celebrar contratos de arrendamiento
44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 29851. C.P. Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014. 45 Ibídem
sobre las áreas destinadas a locales comerciales que (como también ya se estudió en el primer
capítulo), según la misma sentencia, se consideran bienes fiscales.
Zanjada aquella pregunta preliminar, el Consejo de Estado abordó de lleno los contratos de
arrendamiento, clasificados en el caso concreto como contratos estatales a la luz de que habían sido
celebrados por la Aeronáutica Civil en calidad de entidad estatal arrendadora. Al respecto, el Alto
Tribunal fue claro en advertir que sobre los contratos estatales existía la “posibilidad de aplicar reglas
de naturaleza civil y comercial en la medida en que no se encuentren en contraposición al régimen
de contratación estatal vigente”46, por lo que debe entenderse que la posibilidad de celebrar contratos
arrendamiento conforme la legislación civil y comercial está permitida en la medida de que no se
apliquen normas que contraríen lo estipulado en el régimen de contratación estatal. Por lo anterior, el
Consejo de Estado puso de presente la existencia de diferentes instituciones de renovación de
contratos de arrendamiento que son propias de la legislación civil y comercial y que consideró como
instituciones cuyas normas contrarían las reglas, principios y prerrogativas de la contratación estatal,
por lo que restringió su uso de cara a los contratos estatales de arrendamiento.
En cuanto a las cláusulas de prórroga o renovación automática, el Consejo de Estado advirtió que la
contratación estatal “no puede verse expuesta a situaciones indefinidas ni inamovibles en la gestión
de los bienes propiedad del Estado, de lo cual se concluye que debe determinar plazos ciertos en
forma tal que se puedan gestionar los bienes en orden de cumplir con los planes que establece la
constitución política”47. Al respecto, continúa argumentando que en los contratos de arrendamiento
estatales, “la entidad estatal no puede pactar, ni se le puede imponer, una renovación obligatoria,
46 Ibídem 47 Ibídem
irrevocable e indefinida a favor del arrendatario particular, puesto que ello configuraría una
situación legal más allá del término del contrato estatal”48.
Yendo más allá, el Alto Tribunal limita la cabida de cláusulas de prórroga o renovación automática,
en tanto su consagración en un contrato de arrendamiento estatal, viola los principios de selección
objetiva, igualdad y planeación, e incluso podría ir en contravía del interés general y del mismo
artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que establece un límite en la adición de contratos.
En cuanto al principio de selección objetiva, el Consejo de Estado puso de presente que las cláusulas
de prórroga o renovación automática van en contravía de aquel principio en la medida de que el mismo
“excluye la escogencia de un contratista con base en el solo criterio de su actividad empresarial
anterior”49. Mediante la estipulación de aquellas cláusulas, el procedimiento de escogencia de un
contratista conforme factores objetivos se limita, dado que con la renovación o prórroga automática
se “configuraría un factor obligado y exclusivo para definir la contratación estatal posterior, en
oposición a las reglas de la selección objetiva”50. El contratista cuyo contrato se renueva, entra al
nuevo proceso de selección, en caso tal, con ventajas subjetivas derivadas del contrato, en perjuicio
de los demás interesados.
De la misma forma, en cuanto al principio de igualdad, el Alto Tribunal puso de presente que la
consagración de cláusulas de prórroga o renovación automática lo vulneran en el sentido de que, “En
48 Ibídem 49 Ibídem 50 Ibídem
virtud de los principios constitucionales de la función administrativa, el Estado debe garantizar la
igualdad de acceso a la contratación (artículo 209 C.P.)”51. Con la consagración de aquellas
cláusulas, a juicio del Consejo de Estado, los particulares que deseen contratar con el Estado se
encuentran envueltos en un contexto de desigualdad, en donde el contratista accede a la contratación
pública perpetuándose con la tenencia indefinida de un bien de propiedad del Estado.
Adicionalmente, con respecto del principio de planeación, que “impone el deber de determinar plazos
ciertos que permitan gestionar los bienes del Estado en orden a cumplir con los planes del
gobierno”52, también se configura una violación, a juicio del Alto Tribunal, si se pactan cláusulas de
renovación o prórroga automática en los contratos estatales de arrendamiento. En este punto, el
Consejo de Estado afirma que la existencia de estas cláusulas va en detrimento del principio de
planeación, ya que crea un contexto de incertidumbre en donde la tenencia y gestión de los bienes
públicos termina envuelta en un marco de “situaciones indefinidas e inamovibles”53. Dado que la
gestión de los bienes públicos se da con base en planes prestablecidos, con “presupuestos de ingresos
y gastos de vigencias predeterminadas”54, la renovación de los contratos más allá del plazo
originalmente establecido distorsiona la ejecución de las directrices preestablecidas, en detrimento del
principio de planeación.
En concordancia con lo anterior, en cuanto al interés general, el Consejo de Estado resolvió que “el
derecho individual a la celebración -y en su caso a la renovación del contrato estatal- solo puede
tener lugar dentro de los fines del interés general que el Estado define sobre la organización
51 Ibídem 52 Ibídem 53 Ibídem 54 Ibídem
económica de los bienes que hacen parte de la Hacienda Pública”55. Así, a sabiendas de que las
normas que integran el Estatuto General de la Contratación Pública están consagradas en aras del
interés general, el Consejo de Estado concluyó que la consagración de cláusulas de renovación o
prórroga automática encuentra su límite en la posibilidad de adicionar el contrato en su 50% de su
valor inicial, tal como lo expresa el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Ahora, aunque la pregunta de investigación del presente escrito se centra en las cláusulas de prórroga
o renovación automática, vale también hacer referencia otras instituciones de renovación, que ya
estudiamos en el capítulo precedente y que el Consejo de Estado, a través de la sentencia, también
pone a consideración.
Por un lado, en cuanto a la tácita reconducción como otra forma de renovar o prorrogar el contrato
estatal de arrendamiento, atendiendo a lo estipulado en el artículo 2014 del Código Civil, el Consejo
de Estado reiteró la necesidad de que los contratos estatales cumplan con la formalidad escrita exigida.
Así, la institución de la tácita reconducción no puede aplicarse en la medida de que los contratos
estatales, en virtud de lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, requieren celebrarse y
modificarse por escrito.
55 Ibídem
Aquella formalidad aplicable por regla general, no permite que los contratos estatales de
arrendamiento, en virtud de la tácita reconducción, sigan produciendo efectos una vez se cumpla el
plazo plasmado en el contrato escrito.
Finalmente, en cuanto al derecho de renovación consagrado en el artículo 520 del Código de
Comercio, el Consejo de Estado fue enfático al afirmar que a “los bienes propiedad del Estado no les
es oponible el derecho individual de renovación del contrato de arrendamiento del comerciante”56.
Al respecto, el Alto Tribunal reitera que el derecho de renovación surge como una forma de proteger
la actividad empresarial del arrendatario en el escenario de tensiones con el arrendador; el
enfrentamiento entre dos derechos de igual orden.
Sin embargo, en el caso de los contratos estatales de arrendamiento, no existen tensiones entre dos
derechos de igual categoría, dado que, a raíz del fin público de la contratación estatal o a raíz de la
función pública de la propiedad estatal e incluso a veces a raíz de la naturaleza del bien, los derechos
del particular deben ceder ante el bien común que debe asegurarse mediante la gestión del bien
público, que se enmarca en una categoría prevalente por encima de los derechos de los particulares.
En síntesis, la Sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado, al encontrar inaplicables las disposiciones civiles y comerciales que regulan la renovación y/o
prórroga respecto de los contratos de arrendamiento celebrados por una entidad pública, en razón a
que aquellas disposiciones contrarían normas y principios de la contratación estatal, revocó la
56 Ibídem
sentencia proferida en primera instancia y concluyó que aquellos contratos no se pueden prorrogar ni
renovar.
3.1.2. Sentencia del 29 de mayo de 2013 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No. 27875
La Sentencia del 29 de mayo de 2013, fue proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado
como sentencia de segunda instancia en el marco de una acción de controversias contractuales
interpuesta por Francia Armida Alegría Fernández en contra del Ministerio del Medio Ambiente. En
aquella acción, la demandante, en calidad de arrendadora de un local comercial, demandó al Ministerio
del Medio Ambiente en calidad de arrendatario, con el ánimo de que i) se declarara la existencia del
contrato de arrendamiento, ii) se declarara que la Nación, a través del Ministerio del Medio Ambiente,
había incumplido el contrato, iii) que se declarara nulo el acto administrativo que contenía la
liquidación del contrato y iv) que con base en lo anterior, se condenara a la Nación por concepto de
los incumplimientos en el pago de cánones y por los perjuicios causados. Mediante sentencia del 14
de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó la demanda declarando
probada la excepción de inexistencia de la obligación, cuestión que llevó a que posteriormente el fallo
fuera objeto de recurso de apelación en instancias del Consejo de Estado.
En cuanto al tema central de la presente investigación, el Consejo de Estado a través de este caso se
enfrentó a un contrato de arrendamiento que, según narra la demandante, “fue objeto de prórrogas
automáticas, durante 8 períodos semestrales consecutivos, desde el 15 de junio de 1996 hasta el 14
de julio del 2000”57. Al respecto, el Alto Tribunal tuvo que entrar a hacer un análisis acerca de las
prórrogas automáticas alegadas por la demandante y aplicadas al contrato objeto del litigio. En ese
sentido, el Consejo de Estado sentenció que la norma aplicable a aquel contrato era la Ley 80 de 1993,
“en la cual no existían regulaciones particulares sobre las cláusulas del contrato de
arrendamiento”58. No obstante, la Sala advirtió que la prórroga automática y la tácita reconducción
en el contrato estatal de arrendamiento son figuras improcedentes, y que en aquel contrato se utilizó
la prórroga automática en perjuicio de los requisitos y normas previstas en la ley 80 de 1993.
Concretamente, el Honorable Despacho puso de presente que:
“Tanto la cláusula de prórroga automática del contrato estatal de arrendamiento de inmuebles, como la renovación
expresa del contrato se han visto limitadas en la contratación estatal, tanto en la vigencia del Decreto 150 de 1976
como bajo el Decreto-ley 222 de 1983 y en la Ley 80 de 1993, en cuanto que en los dos primeros estatutos
contractuales se fijó un plazo máximo de vigencia del contrato y en la Ley 80 de 1993 se fijó un valor máximo de la
adición, al paso que la renovación tácita del contrato de arrendamiento no ha tenido cabida frente al contrato estatal
por razón de la formalidad escrita exigida para la existencia del contrato y por lo tanto para sus modificaciones”59.
(Negrilla fuera del texto original)
En suma, el fallo citado hace énfasis en que si bien la Ley 80 de 1993 reconoció la libertad negocial,
la misma no puede significar un absoluto, pues encuentra sus límites “en la aplicación de la
Constitución, la Ley, el Orden Público, los Principios de la contratación estatal y los de la buena
administración”60. En este punto, tal cual como en la Sentencia del 29 de octubre de 2014, el Consejo
57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 27875. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 29 de mayo de 2013; 58 Ibídem 59 Ibídem 60 Ibídem
de Estado reitera la necesidad de que en el marco de su actividad contractual, las entidades estatales
hagan valer las normas y principios de la contratación pública como un límite a la libertad negocial
reconocida.
Concretamente, el Alto Tribunal puso de presente lo expuestos que quedan “los principios
constitucionales de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución
Política, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales, en orden a proteger la moralidad,
igualdad, eficacia, economía e imparcialidad”61, cuando mediante una prórroga automática en un
contrato estatal, lo que se producen son “reajustes futuros por tiempo indeterminado” que le otorgan
al contratista “un derecho indefinido a la adición del contrato y un compromiso futuro de recursos
sin consideración a las condiciones de eficacia y economía, las cuales se deben tener presentes en la
contratación pública”62.
Ahora, el Consejo de Estado optó finalmente por declarar la nulidad de cláusula de prórroga
automática consagrada en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato objeto del litigio.
Ello, ya que mediante la renovación automática, el “reajuste futuro del canon mensual, repetido en
cada vencimiento anual en forma indefinida en el tiempo y por lo tanto sin límite en su valor, resulta
abiertamente contrario a la limitación establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”63. Por
violar los límites de adición de los contratos, tal como lo establece el artículo 40 de la Ley 80 de 1993,
la cláusula de renovación automática fue declarada nula. En este punto, esta sentencia cobra vital
importancia respecto del conflicto litigioso objeto de estudio en la presente investigación, en la medida
61 Ibídem 62 Ibídem 63 Ibídem
de que a través de este fallo, se declaró nula una cláusula de renovación automática, tal y como lo
solicitó OPAÍN en las diferentes demandas cuyo análisis se llevará a cabo en el siguiente capítulo,
después de que desarrollemos la hipótesis planteada.
3.1.3. Sentencia del 14 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso No.
55954
El 14 de septiembre de 2016, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió recurso extraordinario
de anulación interpuesto por Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante “ANI”), y por la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en contra de OPAÍN, en el marco de un Tribunal de
Arbitramento convocado por OPAÍN en calidad de concesionario del aeropuerto El Dorado, en contra
de la Aeronáutica Civil, subrogada por la ANI. En ese tribunal de arbitramento, OPAÍN presentó
varias pretensiones encaminadas a que se declarara que la única contraprestación a su cargo por
concepto de la explotación comercial del Puente Aéreo, la constituía el canon del contrato de
arrendamiento celebrado con Aerovías del Continente Americano, (en adelante “Avianca”), y que la
explotación de áreas comerciales del Puente Aéreo no hacía parte de sus “ingresos brutos” en virtud
del Contrato de Concesión.
Mediante laudo proferido el 24 de agosto de 2015, el tribunal accedió a las pretensiones de OPAÍN y
desestimó la imposición de multas en contra del concesionario. Contra aquel laudo, la ANI junto con
la Agencia Jurídica del Estado, presentaron el recurso extraordinario de anulación del que conoció el
Consejo de Estado.
En cuanto al tema central de la presente investigación, tanto el proceso mismo, como el laudo arbitral
y el pronunciamiento del Consejo de Estado traen varias consideraciones que vale la pena traer a
colación. En cuanto al proceso, más allá del Contrato de Concesión, el objeto del litigio versa
igualmente sobre el contrato de arrendamiento BO AR 011-04 suscrito el 30 de julio de 2004 entre la
Aeronáutica Civil y Avianca. Aquel contrato, que tuvo por objeto el arrendamiento del Puente Aéreo
a favor de Avianca, fue un contrato que, si bien en un primer momento fue celebrado por la
Aeronáutica civil como entidad estatal arrendadora, fue luego cedido a OPAÍN para que fungiera
como arrendador en calidad de concesionario de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Concesión.
Aquella situación de hecho, retomada en el Laudo Arbitral del 24 de agosto de 2015, es sin duda un
punto de referencia importante para la pregunta de la presente investigación, en la medida de que se
reconoce el cambio de la naturaleza del contrato por cuenta de la cesión realizada por la Aeronáutica
Civil como entidad estatal, en favor de OPAÍN como particular concesionario. En ese sentido, el
Laudo Arbitral, como antecedente del pronunciamiento del Consejo de Estado, puntualizó que:
“Este contrato, como ya se señaló, tuvo un carácter de estatal; no obstante, a partir del
momento en que fue cedido a OPAÍN, cambió su carácter de estatal, para adquirir un carácter
que, sin perjuicio de las estipulaciones encaminadas a la protección de los bienes y servicios
de naturaleza pública involucrados, es viable interpretar bajo las reglas de derecho
privado”64.
Aquel pronunciamiento del Laudo Arbitral del 24 de agosto de 2015, retomado por el Consejo de
Estado, cobra total relevancia de cara a nuestra investigación pues, en él se establece que si bien un
contrato de arrendamiento cedido al particular concesionario pierde su carácter de estatal, a su vez el
mismo se ve limitado de manera genérica al momento de pactar cláusulas de renovación automática,
en consideración a que los bienes arrendados tienen la particularidad de ser bienes públicos. Ese
planteamiento será retomado más adelante, de cara a nuestra hipótesis.
3.1.4. Consideraciones preliminares acerca de la Jurisprudencia del Consejo de Estado de
cara a la pregunta de investigación
En concordancia con la jurisprudencia antes citada, es importante realizar un acercamiento a lo
planteado por el Consejo de Estado cara a la pregunta de investigación. Se trata pues, de poner de
presente unas consideraciones preliminares de cara al desarrollo de la hipótesis que será abordada de
lleno en el siguiente subcapítulo. Ello, con la intención de delimitar el objeto del debate y poner de
presente que no se trata de un asunto completamente decantado.
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 55954. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 de septiembre de 2016.
Así las cosas, de la jurisprudencia citada, podemos concluir preliminarmente que la posibilidad de
renovar contratos estatales de arrendamiento vía cláusulas de renovación automática, tácita
reconducción o derecho de renovación se encuentra claramente limitada.
Si bien las normas que regulan la contratación pública permiten la aplicación de disposiciones civiles
y comerciales en el marco de la actividad contractual del estado, aquellas disposiciones no tienen una
aplicación absoluta en la medida de que su uso no procede cuando con ellas se contraríen o se limiten
normas propias de la contratación estatal.
En ese sentido, como se ilustró en la argumentación precedente, la tácita reconducción encuentra una
prohibición en la contratación pública debido a la formalidad que exige que los contratos estatales
sean celebrados por escrito. Por su parte, el derecho de reconvención no es una institución aplicable a
las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares, dado que en esa relación no coexisten
derechos de igual orden, como sí ocurre en el marco de las relaciones contractuales entre particulares.
En el marco de la contratación estatal, los derechos e intereses del particular contratista deben ceder
ante el interés general y el bien común, de allí que no se trata de derechos de igual orden. Ahora, en
cuanto a las cláusulas de renovación automática, su aplicación en los contratos estatales, según la
jurisprudencia citada, encuentra su limite en las normas que regulan la adición máxima de los
contratos, por lo que una cláusula de renovación automática que sobrepase aquel límite se encuentra
viciada de nulidad en la medida de que viola directamente una de las normas aplicables a los contratos
estatales.
En adición a lo anterior, la renovación en los contratos estatales de arrendamiento y particularmente
las cláusulas de renovación automáticas, se ve limitado en el contexto de la contratación pública,
debido a las violaciones que con ello pueda producirse respecto de las normas y los principios que
permean el Estatuto General de la Contratación Pública.
Aterrizando los planteamientos antes descritos a nuestra pregunta de investigación, si bien los
contratos de arrendamiento sobre bienes públicos celebrados por particulares concesionarios no son
contratos estatales en la medida de que no son celebrados por una entidad estatal, ¿le son a dichos
contratos extensibles los límites de renovación impuestos a los contratos estatales de arrendamiento?
Dicho de otra forma, en el marco de sus potestades, ¿pueden los concesionarios pactar cláusulas de
renovación automática en contratos de arrendamiento celebrados sobre los bienes públicos
dados en concesión?
3.2. Posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en contratos de
arrendamiento celebrados por concesionarios sobre bienes públicos dados en concesión
Según la jurisprudencia anteriormente desarrollada, ha quedado claro cómo la posibilidad de renovar
contratos estatales de arrendamiento se encuentra bastante restringida, dado que las diferentes
instituciones de renovación van en contravía -cada una en mayor o menor medida- de las normas que
regulan la contratación estatal. Sin embargo, como también ya se ha venido advirtiendo, la posibilidad
de arrendar bienes públicos no solamente se restringe al ámbito de los contratos estatales de
arrendamiento. En virtud del contrato de concesión, en donde se le puede encargar al concesionario
la gestión y explotación económica de un bien público, bien puede ocurrir que el concesionario, en el
marco de su encargo y sus potestades, celebre contratos de arrendamiento sobre aquel bien, haciendo
uso de sus facultades y asegurando la explotación económica del mismo.
En ese evento, aunque el bien arrendado conserva su naturaleza, no nos encontramos estrictamente en
el ámbito de un contrato estatal de arrendamiento. Así, llegamos a la pregunta que dio origen a este
trabajo. ¿Es viable que sobre aquel contrato de arrendamiento celebrado por el concesionario con un
tercero, en el marco de sus facultades, se puedan pactar cláusulas de renovación automática? A
diferencia de lo que ocurre con los contratos estatales de arrendamiento, en este contexto particular
hay que considerar que sí existe la posibilidad de renovar el contrato de arrendamiento celebrado
mediante la consagración en él de cláusulas de renovación automática. Ello, en consideración a que
al no tratarse estrictamente de un contrato estatal, la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de
Estado en cuanto a la imposibilidad de pactar cláusulas de renovación automática no es formalmente
aplicable. Pero más allá, por tratarse aquel contrato de arrendamiento que tiene una relación directa
con el contrato de concesión, la consagración de cláusulas de renovación automática es viable en la
medida de que aquellas respeten los términos y las condiciones del contrato de concesión, el cual a su
vez es la garantía de que todo lo que está pacte en virtud de las atribuciones por él dadas, respeta las
normas y los principios que regulan la contratación estatal y la naturaleza jurídica del bien arrendado.
Para argumentar lo anterior, este subcapítulo abordará, en una primera medida, al concesionario como
un particular que cumple funciones públicas y cuyo marco de actuación está determinado por el
contrato de concesión. Lo anterior, con la intención de demostrar, en una segunda medida, que el
contrato de arrendamiento celebrado por un concesionario sobre un bien público dado en concesión,
es un contrato privado, regido por las normas civiles y mercantiles bajo el amparo de la autonomía de
la voluntad. Con estos dos primeros acercamientos, quedará demostrado que el contrato de
arrendamiento celebrado por un concesionario particular sobre un bien público no es un contrato
estatal, por lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a limitar la aplicación de cláusulas
de renovación automática sobre contratos estatales de arrendamiento, no le es aplicable.
Luego, para argumentar que la consagración de cláusulas de renovación automática en los contratos
de arrendamiento celebrados por concesionarios sobre bienes públicos, y particularmente fiscales, sí
es dable a la luz de las normas y principios que regulan la contratación estatal, abordaremos el contrato
de arrendamiento celebrado por el concesionario como un contrato que tiene relación directa con el
contrato estatal de concesión. Ello, con el ánimo de concluir, finalmente, que la consagración de
cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento celebrados por concesionarios
es legal y viable en la medida de que es el contrato de concesión como contrato principal el que
garantiza el cumplimiento de las normas y principios que regulan la contratación estatal y el régimen
jurídico de los bienes de naturaleza pública.
3.2.1. El concesionario como particular que cumple funciones públicas bajo el amparo y las
atribuciones dadas en el contrato de concesión
El contrato de concesión, estudiado en el capítulo precedente y consagrado en el numeral 4 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993, supone el otorgamiento de los encargos allí consagrados “a una persona
llamada concesionario”(Negrilla fuera del texto original). En ese sentido, la consagración legal del
contrato de concesión no estipula expresamente las calidades o las condiciones que debe reunir el
concesionario.
Así, siempre que el concesionario sea una persona legalmente capaz en los términos del artículo 6 de
la Ley 80 de 1993 y por ende pueda contratar con el Estado, no tendrá mayores restricciones más allá
de las cualidades y condiciones exigidas en el proceso de selección. En este punto, es imprescindible
advertir que “la calidad del concesionario no cambia si es una persona natural o jurídica, pública o
privada, estatal o no estatal, continúa siéndolo no obstante su nueva calidad de concesionario”65.
Ahora, es recurrente que quien se presente al proceso de selección y finalmente funja como
concesionario, sea un particular empresario especializado en el encargo que va a llevar a cabo. Por lo
general, se trata de personas jurídicas de derecho privado especializadas en el sector económico al que
pertenece el bien, el servicio o la obra a dar en concesión. Ello ha sido puesto de presente por la
jurisprudencia constitucional, la cual ha advertido que, de manera general, el concesionario funge
como un particular. Concretamente, en la sentencia C-068 de 2009, la Corte Constitucional afirmó:
“De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal,
primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación,
a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio
en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera
parcial o total.”66
65 Leonardo Andrés Bohórquez Zapata con Mario Andrés Camacho Chahín. El Contrato de Concesión. Trabajo de Grado Facultad Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana. 2002. 66 Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. 09 de febrero de 2009.
Dicho lo anterior, es menester advertir que en el caso de que el concesionario sea un particular (una
persona jurídica de derecho privado), el mismo no puede ser considerado como una entidad estatal en
los términos del numeral primero del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, así el mismo tenga bajo su
responsabilidad la gestión y operación de un bien o un servicio público. Aunque aquella consideración
pareciese ser una afirmación clara, no sobra dejar por sentado que los particulares concesionarios no
hacen parte de lo que se denominan “entidades estatales” en los términos de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, lo anterior no implica que el particular concesionario goce de autonomía absoluta en el
marco de las funciones y potestades conferidas con base en el contrato de concesión. Aunque se trate
de un particular, su actuar en últimas está correlacionado con la gestión, explotación u operación de
un bien o servicio público, el cual responde a finalidades definidas y determinadas en aras del interés
general; el encargo va más allá de la simple ejecución de un mandato, en tanto el concesionario termina
desarrollando fines estatales. Además, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia, al convertirse
en concesionario, el contratista se vuelve un particular que cumple funciones públicas, en tanto su
mandato incluye la asunción de funciones propias de la autoridad contratante. Al respeto, la Corte
Constitucional ha puesto de presente que:
“[…] conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de
atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota
con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos
estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en
que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un
servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.”67.
67 Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. 7 de octubre de 1998.
Por todo lo dicho, se concluye de manera preliminar que el concesionario como contratista en el marco
del contrato de concesión puede ser -y generalmente es- una persona de derecho privado especializado
en el encargo a ejecutar en virtud del contrato. Sin embargo, al tratarse la concesión un contrato en
donde el contratista adquiere facultades de gestión, explotación u operación de un bien o servicio
público, el encargo va más allá de la simple ejecución de un mandato y el concesionario termina
desarrollando cometidos estatales, por lo que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, se convierte
en un particular en ejercicio de funciones públicas que no goza de plena autonomía en el ejercicio de
sus funciones. Por contrario, su actuar se encuentra reglado en virtud misma del contrato de concesión
y de las normas de contratación pública que le sean aplicables.
En el caso de estudio objeto de la presente investigación, es de advertir que OPAÍN, en calidad de
concesionario del aeropuerto El Dorado, es una persona jurídica de derecho privado, sociedad
debidamente constituida reglada bajo las leyes de Colombia.
3.2.2. Los contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes
públicos dados en concesión como un contrato privado
De la mano con lo concluido en el subcapítulo precedente, es de advertir que el particular
concesionario, en el marco de sus facultades para gestionar y explotar los bienes públicos dados en
concesión, puede llegar a tener que celebrar contratos con otros particulares o con entidades estatales.
Restringiendo aquella posibilidad al caso objeto de estudio de la presente investigación, puede ocurrir
que el concesionario, en el marco de sus facultades de explotación económica de un bien público dado
en concesión, proceda a celebrar contratos de arrendamiento con particulares. Como se argumentará
a continuación, aquellos contratos tienen la característica de ser contratos privados por ser celebrados
entre particulares y por hacer parte de las gestiones que por su cuenta y riesgo, en el marco de su
autonomía, tiene el concesionario. Ello, de la mano con la naturaleza jurídica del bien a arrendar que
puede contribuir a ambientar la celebración y la ejecución del contrato como si se estuviera
desarrollando en un ámbito meramente privado.
Por un lado, es menester poner de presente que el contrato de arrendamiento celebrado por un
concesionario particular sobre un bien público que le fue otorgado en concesión es un contrato privado
en la medida de que es celebrado por particulares en donde no interviene ninguna entidad estatal. En
efecto, el carácter público o privado del contrato puede medirse desde la órbita de la contratación
estatal. En ese sentido, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como los
actos jurídicos que celebran las “entidades a que se refiere el presente estatuto”, definidas en el
artículo 2 de la Ley y, como ya vimos, de las cuales no hace parte el concesionario.
Así las cosas, viéndolo desde un punto de vista subjetivo, en virtud del artículo precitado, un contrato
será estatal en la medida de que aquel sea celebrado por una entidad estatal en los términos de la Ley
80 de 1993. Así, para corroborar si el contrato es celebrado por una entidad estatal, habrá que tener
en cuenta lo que se entiende por entidad estatal en los términos de la misma Ley 80 de 1993. En caso
de que en el contrato celebrado no confluya ninguna de las entidades nombradas en aquel artículo,
desde un punto de vista subjetivo podemos concluir que no estamos delante de un contrato estatal.
Por lo anterior, en el caso que nos atañe es de advertir que la figura de concesionario particular no
hace parte de los sujetos considerados como entidades estatales en los términos del artículo segundo
de la Ley 80 de 1993. Ello supone entonces que todo contrato que celebre el concesionario en el marco
de sus funciones con terceros particulares no puede considerarse como un contrato estatal y en cambio
sí debe considerarse como un contrato privado en la medida de que ambas partes fungen como
particulares. En otras palabras, viéndolo desde un punto de vista subjetivo, un contrato de
arrendamiento celebrado por un concesionario particular con un tercero particular sobre un
bien público dado en concesión es un contrato privado y no es un contrato estatal en los términos
de la Ley 80 de 1993.
Por otro lado, los contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes públicos
dados en concesión deben verse como contratos privados en la medida de que hacen parte de las
gestiones propias que por su cuenta y riesgo, haciendo uso de su autonomía de la voluntad, realiza el
concesionario. En efecto, al definir el contrato de concesión, la Ley 80 de 1993 dejó claro que el
encargo depositado en virtud del contrato se da “por cuenta y riesgo del concesionario”. Al respecto,
el Consejo de Estado ha puesto de presente que:
“Igualmente, el objeto del contrato, es decir la construcción de la obra y su explotación o la administración del
servicio público, se debe desarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa que éste aporta
recursos propios para la ejecución del proyecto y también la financiación que obtenga por medio de créditos
bancarios o negocios fiduciarios. De otra parte, asume los riesgos que se pacten en el contrato, como el
constructivo, el financiero, el de mayor cantidad de obra, los derrumbes eventuales, etc.”68
De lo anteriormente citado, es de advertir que es el concesionario quien por su cuenta y riesgo debe
procurar cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de concesión. Así, una vez celebrado el
contrato, el concesionario asume el deber de ejecutar el encargo encomendado y realizar los actos
necesarios para cumplir con las obligaciones y las metas propuestas. Por ello, si en el marco de su
encargo el concesionario tiene la obligación de explotar económicamente un bien público y
administrarlo, lo debe hacer por su cuenta sin la intromisión de la entidad estatal concedente, más allá
de su facultad de vigilancia y control y de las condiciones estipuladas en el contrato de concesión. En
el contexto antes descrito, cualquier contrato de arrendamiento que celebre el concesionario sobre
68 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso 2005-1674. C.P. Gustavo Aponte Santos. 09 de febrero de 2006.
algún bien objeto de la concesión, es un contrato privado que celebra aquel por su cuenta y riesgo en
donde los límites de su marco negocial, los encuentra en el contrato de concesión y en las limitaciones
que pueda haber sobre el bien, dada su naturaleza jurídica.
En este punto, es entonces importante recordar a la autonomía de la voluntad privada como aquel
principio que debe primar en el marco de las relaciones contractuales que desarrolle el concesionario
en el marco del encargo encomendado en el contrato de concesión. Dado que el encargo se da por su
cuenta y riesgo, la autonomía de la voluntad debe ser un factor determinante a la hora de definir la
forma en cómo el concesionario va a cumplir con sus obligaciones de cara al contrato. Al respecto,
vale poner de presente que la Corte Constitucional ha delimitado la autonomía de la voluntad privada
como:
“[…]la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con
efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y
las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de
cooperación.”69
Sin perjuicio de lo anterior, sería impreciso advertir que aquella autonomía es absoluta e ilimitada, sin
duda, porque todo lo que haga el concesionario se da con base y por causa del contrato de concesión
como un contrato principal; la autonomía de la voluntad tiene límites marcados que deben definirse
en el contrato de concesión, como aquel marco de atribuciones que empapa todo el actuar del
concesionario. De manera general, la Corte Constitucional también ha puesto de presente que la
autonomía de la voluntad privada no una cuestión absoluta. Concretamente, en la sentencia SU- 157
de 1999, el Alto Tribunal estableció:
69 Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2013. M.P. Nelson Pinilla Pinilla. 11 de diciembre de 2013.
“La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual goza entonces de
garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas
libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las
exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras
personas”70.
Finalmente, la naturaleza jurídica del bien público dado en concesión puede contribuir a corroborar la
posibilidad de que el contrato arrendamiento sobre él celebrado sea de carácter privado, además de
ambientar la celebración y la ejecución de contrato como si se estuviera desarrollando en un ámbito
meramente privado, sin que ello afecte las características propias del bien. Como se estudió en la
primera parte de este escrito, por su naturaleza jurídica, los bienes públicos pueden dividirse entre
bienes fiscales y bienes de uso público, cada categoría con características y finalidades particulares.
En esta misma línea argumentativa, advertimos que los bienes fiscales son bienes imprescriptibles,
embargables en cierta medida y enajenables, que hacen parte del patrimonio de una persona jurídica
de Derecho Público y que, por sus características, el dominio que se ostenta sobre estos bienes se
asemeja al régimen jurídico de la propiedad privada.
Así, resulta válido que los contratos de arrendamiento que se celebren sobre aquellos bienes tengan el
carácter de privado si los contratantes son un concesionario y un tercero arrendatario. La naturaleza
misma del bien permite su explotación económica bajo aquel amparo contractual dado que el dominio
que ostenta el Estado sobre el bien se asemeja al régimen jurídico de la propiedad privada. En la
medida de que el contrato no transgreda y no afecte las características propias del bien, no puede
existir ningún reparo al contrato desde la órbita de la naturaleza jurídica del bien. De todas formas, no
sobra poner de presente que con nuestro planteamiento no pretendemos desconocer que la naturaleza
jurídica del bien y el régimen legal aplicable al contrato son dos cuestiones diferentes.
70 Corte Constitucional. Sentencia SU – 157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 de marzo de 1999.
Aterrizando lo anterior al caso de estudio objeto de la presente investigación, el Contrato de Concesión
mediante el cual se le otorgó a OPAÍN, entre otras cosas, la administración, modernización y
expansión, operación, explotación comercial y mantenimiento del área concesionada del aeropuerto
El Dorado, dejó claro que aquellos encargos están dados para que el concesionario los realice por su
cuenta y riesgo, con base en su autonomía y apegándose siempre a lo estipulado en el contrato.
Concretamente, la cláusula 2 del Contrato de Concesión es clara en establecer que el objeto del
contrato y el encargo en cabeza de OPAÍN se desarrolla “por su cuenta y riesgo” y “bajo el control
y vigilancia de la Aerocivil”. En el marco de dicha obligación, se deja claro que OPAÍN tiene la
potestad y autonomía de celebrar “los contratos que estime convenientes” para lograr “la obtención
de los resultados y el cumplimiento de las obligaciones”.
Igualmente, en lo que se refiere a la explotación comercial, la cláusula 1.59 del Contrato de Concesión
consigna de manera expresa que dicha obligación supone la potestad de celebrar y ejecutar los
contratos necesarios para la explotación comercial del área concesionada. Lo anterior, es muestra de
la autonomía generalizada con la que OPAÍN, en calidad de concesionario, desarrolla y ejecuta las
obligaciones y los encargos dados en el Contrato de Concesión. Si bien el contrato establece
parámetros y límites claros respecto del actuar de OPAÍN, en donde se garantiza que la autonomía de
la voluntad del concesionario no es absoluta, lo cierto es que el mismo contrato deja en claro que para
que OPAÍN pueda cumplir a cabalidad con los resultados y las obligaciones encomendadas, es
necesaria su autonomía y capacidad de gestión en el marco de sus funciones y aquello debe imperar a
la hora de contratar con terceros.
Partiendo de la base de que el concesionario es un particular, los contratos de arrendamiento que aquel
celebre en el marco de sus facultades otorgadas por el contrato de concesión, no pueden catalogarse
como contratos estatales en la medida de que aquel no funge como una entidad estatal.
Pero más allá de aquel criterio subjetivo, se puede también corroborar que aquel contrato de
arrendamiento es de carácter privado desde un punto de vista del encargo mismo depositado en el
concesionario. En efecto, aquellos contratos hacen parte de la gestión que por su cuenta y riesgo debe
asumir el concesionario para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de concesión. Así,
dado que ninguna entidad estatal participa del desarrollo del encargo en cabeza del concesionario, en
todos los contratos que celebre el concesionario para ejecutar su encargo, impera la autonomía de la
voluntad privada. Inclusive, si se mira el contrato desde la órbita de la naturaleza jurídica del bien
público, y específicamente desde la órbita de los bienes fiscales, es plausible que aquel contrato sea
privado y no afecte las características ni las finalidades del bien; que incluso sirva para explotar
económicamente el bien de manera más eficiente y provechosa.
Por todo lo dicho, podemos concluir de manera preliminar que los contratos de arrendamiento
celebrados por un concesionario particular con un tercero sobre bienes públicos dados en concesión y
particularmente sobre bienes fiscales dados en concesión, son contratos de carácter privado y no
pueden ser considerados contratos estatales en los términos de la Ley 80 de 1993.
Solo resta entonces advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado que hemos estudiado
anteriormente no es aplicable a los contratos de arrendamiento celebrados por concesionarios sobre
bienes públicos dados en concesión y particularmente sobre bienes fiscales dados en concesión. Como
lo propone la jurisprudencia, las restricciones a las cláusulas de renovación automática están dadas
para los contratos estatales de arrendamiento y no para contratos privados. Así, en la medida de que
los contratos de arrendamiento celebrados por concesionarios sobre los bienes fiscales dados en
concesión no son contratos estatales ni subjetiva y objetivamente, la jurisprudencia desarrollada por
el Alto Tribunal no le es per sé aplicable a aquellos contratos; nuestro caso particular no entra dentro
de los supuestos de hecho a los cuales le son aplicables las disposiciones y limitaciones a las que nos
referimos en el capítulo anterior.
3.2.3. Los contratos celebrados por el concesionario y su relación con el contrato de
concesión
Como ya se ha venido desarrollando, para el cumplimiento de sus obligaciones y de su encargo, el
concesionario tiene la facultad de celebrar contratos con terceros, con los cuales asegura la obtención
de los resultados proyectados en virtud del contrato de concesión. Desde aquella óptica, es dable
concluir que los contratos que celebra el concesionario en el marco de sus funciones son contratos
accesorios al contrato de concesión, en la medida de que los primeros se celebran con causa en las
atribuciones y en el encargo dado al concesionario en virtud de este. Es decir, si existen los contratos
celebrados por el concesionario en el marco de sus funciones, es porque en últimas existe un contrato
principal (el de concesión) que lo habilita -e incluso lo obliga- a celebrar dichos contratos para así
cumplir con el encargo encomendado. En la medida de que el concesionario haya cumplido con su
encargo y concluido con la ejecución del contrato, la habilitación para celebrar contratos se extingue.
Lo anterior, debe verse a la luz de lo estipulado en el artículo 1499 del Código Civil, en donde se
consagran las características para reconocer un contrato principal y uno accesorio. Concretamente,
dicho artículo estipula que:
“ARTICULO 1499. <CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO>. El contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
Así, en virtud del artículo precitado, el contrato de concesión es principal en la medida de que aquel
subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato. Se trata de un contrato estatal, reglado en la Ley
80 de 1993, que no depende de otra convención para surtir sus efectos. Por el contrario, los contratos
que celebra el concesionario en el ejercicio de sus funciones son contratos accesorios en la medida de
que los mismos están dados para asegurar el cumplimiento de los encargos y las obligaciones
encomendadas al concesionario contenidas en el contrato de concesión. Sin las atribuciones ni los
encargos ni las obligaciones principales que tiene a su cargo el concesionario en el contrato de
concesión, no hay razón para celebrar los demás contratos; ellos subsisten en cuanto y en tanto las
atribuciones en cabeza del concesionario persistan. En este caso, se aplica el principio que advierte
que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”
Ahora bien, como se verá en el estudio de casos, la relación entre el contrato de concesión y los
contratos que celebra el concesionario en virtud de su encargo puede también ha sido estudiada a la
luz del concepto de la coligación contractual, entendida la figura como “[…] aquella ligazón que se
forma entre varios negocios jurídicos para efectos de alcanzar una finalidad económica común, de
tal manera que ésta no se conseguiría con alguno de ellos individualmente considerados”71; la
coligación contractual también es una forma de relacionar los cometidos del contrato de concesión,
con los cometidos de los contratos que celebra el concesionario. En este punto, la jurisprudencia del
Consejo de Estado72 ha encuadrado aquella relación en un contexto de reciprocidad e
interdependencia, que, a la luz de lo dicho por varios tribunales arbitrales, puede ser una
independencia bilateral o unilateral. La unilateral, que nos sirve para conectar este concepto con los
contratos principales y accesorios, supone que el contrato “principal o subordinante función[a] como
71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso No. 23730. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 de junio de 2013. 72 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso No. 34736. C.P. Olga Mélida Valle De La Oz. 01 de julio de 2015.
causa, razón de ser, del subordinado”73. Así, a la luz de la coligación contractual, los contratos que
celebra el concesionario, al ser contratos subordinados al contrato de concesión y al tener una
interdependencia con ellos, corren la suerte del contrato subordinante y su celebración, ejecución y
terminación está ligada a la finalidad misma del contrato de concesión y sus límites.
De nuevo, aterrizando lo dicho al caso de estudio objeto de la presente investigación, en el Contrato
de Concesión en donde OPAÍN funge como concesionario del Aeropuerto El Dorado, la línea entre
el contrato de concesión como contrato principal y los contratos celebrados por el concesionario como
contratos accesorios se encuentra ampliamente marcada y delimitada. En efecto, en la medida de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal y en la medida de que los contratos celebrados con terceros
por parte de OPAÍN se dan con causa en las atribuciones y obligaciones que tiene OPAÍN con base
en el contrato de concesión, la cláusula 41.4 del Contrato de Concesión establece que:
“En los contratos que celebre el Concesionario con terceros para la Administración, Operación o Explotación
Comercial del Área Concesionada, deberá incluirse una estipulación según la cual, la terminación del presente
Contrato de Concesión por cualquier causa, constituirá causal de terminación del respectivo contrato, sin
perjuicio de la facultad de Aerocivil de continuar con el contrato respectivo, si así lo decide, asumiendo, por vía
de cesión la posición contractual del Concesionario […]”74.
De la cláusula anteriormente citada, se desprende expresamente la relación que existe entre los
contratos celebrados por OPAÍN con terceros y el Contrato de Concesión, a tal punto que incluso el
concesionario tiene la obligación de incluir cláusulas en los contratos encaminadas a constituir como
causal de terminación del contrato la terminación por cualquier causa del Contrato de Concesión.
73 Tribunal Arbitral INDECON S.A.S y Olano Ingeniería S.A.S. contra Alianza Fiduciaria S.A. Laudo Arbitral 31 de julio de 2017. 74 Contrato de Concesión No. 6000169 OK. Cláusula 41.4. 12 de septiembre de 2006.
Ahora, concluyendo que los contratos que celebra el concesionario con terceros son contratos
accesorios que tienen relación directa con el contrato de concesión, en el siguiente acápite, de la mano
de lo aquí planteado, argumentaremos por qué al ser el contrato de concesión el contrato principal, es
viable pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento accesorios
celebrados por el concesionario.
3.2.4. El contrato de concesión como garantía para el cumplimiento de las normas y
principios de la contratación estatal en el marco del pacto de cláusulas de renovación
automática en contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario
Si bien en los acápites anteriores concluimos que la jurisprudencia del Consejo de Estado que restringe
la renovación de contratos estatales de arrendamiento no le es aplicable a los contratos celebrados por
el concesionario sobre los bienes dados en concesión, debido a que el concesionario es un particular
y el contrato de arrendamiento un contrato privado, nos preguntamos si las razones de fondo que
esgrime el Consejo de Estado para restringir la renovación de contratos estatales de arrendamiento
atinentes a que las mismas vulneran normas y principios de la contratación estatal le pueden ser
aplicables al pacto de cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento
celebrados por concesionarios particulares.
Al respecto, el presente acápite concluirá en cambio que es posible pactar cláusulas de renovación
automática en los contratos de arrendamiento celebrados por particulares concesionarios sobre los
bienes dados en concesión y que ello no constituye objeto ilícito, en la medida de que el respeto por
las normas y principios de la contratación estatal se garantizan a, apoyándonos en la argumentación
que se ha desarrollado en los Tribunales de Arbitramento constituidos en el marco del caso de estudio
objeto de la presente investigación, cuyo análisis se hará en el siguiente y último capítulo.
Para empezar, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la consagración de
cláusulas de renovación automática en contratos estatales de arrendamiento puede darse en detrimento
del principio de selección objetiva. Ello, como ya se dijo, en la medida de que aquel principio “excluye
la escogencia de un contratista con base en el solo criterio de su actividad empresarial anterior”75,
además de que mediante la estipulación de aquellas cláusulas, el procedimiento de escogencia de un
contratista conforme factores objetivos se ve limitado. Ahora, si miramos el principio de la selección
objetiva a la luz de los contratos de arrendamiento celebrados por el particular concesionario y de las
cláusulas de renovación automática que en ellos se consagre, vemos que el mismo no se ve mermado
ni limitado.
En efecto, por un lado, es el contrato de concesión el cual determina el encargo en cabeza del
concesionario y en últimas es la entidad estatal concedente quien a través del contrato faculta al
concesionario para que aquel ejecute el encargo bajo su autonomía. Si el concesionario está facultado
para contratar sin seguir ninguna pauta específica o procedimiento de selección, a sabiendas que no
es ninguna entidad estatal, el hecho de pactar cláusulas de renovación automática en los contratos que
celebra, no puede tildarse como un hecho que vulnere el principio de selección objetiva, pues el
concesionario no tiene la obligación contractual de elegir a un arrendatario con base en criterios
prestablecidos. Allí, lo único realmente importante es cumplir con el encargo, con las obligaciones y
con los resultados esperados de su gestión.
Por otro lado, viéndolo desde una perspectiva subjetiva y formal, el concesionario particular, al no ser
una entidad estatal en los términos de la Ley 80 de 1993, no tiene la obligación directa de seguir los
criterios de la selección objetiva en el marco de los contratos privados que celebra y en las cláusulas
75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 29851. C.P. Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014;
que en ellos se consagren. Los criterios que realmente debe seguir son aquellos que le exija el contrato
de concesión y aquellos que aseguren la obtención de los resultados encomendados en virtud del
encargo. Así, bajo esta óptica es dable que se pacten cláusulas de renovación automática en los
contratos de arrendamiento privados que celebre el concesionario, si con ello el contrato sirve para
cumplir el encargo y los resultados encomendados en virtud del contrato de concesión, y siempre que
aquel contrato contenga las condiciones que permitan seguir los lineamientos del contrato de
concesión y que no perpetúen la tenencia de los bienes en manos de particulares.
Finalmente, viéndolo desde la óptica del contrato principal y el contrato accesorio, es la entidad estatal
concedente, previo a la celebración del contrato de concesión, la autoridad que debe realmente seguir
los criterios de la selección objetiva y definir la celebración del contrato de concesión respetando al
pie de la letra aquel principio. Así, siendo la entidad estatal la autoridad que está llamada a cumplir
con el principio de selección objetiva en el contrato de concesión, si el contrato de concesión como
contrato principal cumple con el principio, los contratos de arrendamiento accesorios celebrados para
cumplir con las obligaciones derivadas del contrato principal, de manera indirecta también respetan
el principio. Dicho de otra forma, si hay algún reproche acerca del criterio de selección objetiva,
el mismo debe realizársele al contrato de concesión como contrato estatal principal, y no a los
contratos de arrendamiento como contratos privados accesorios, en donde prima la autonomía
de la voluntad del concesionario en el marco del cumplimiento de su encargo.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la
consagración de cláusulas de renovación automática en contratos estatales de arrendamiento puede
darse en detrimento de los principios de igualdad y planeación.
Ahora, si miramos los principios de igualdad y planeación a la luz de los contratos de arrendamiento
celebrados por el particular concesionario y de las cláusulas de renovación automática que en ellos se
consagre, vemos que los mismos no se violan ni se limitan. En efecto, amparándonos bajo la idea de
que los contratos celebrados por el concesionario son accesorios del contrato de concesión, la
temporalidad de los contratos accesorios así haya cláusulas de renovación automática, está supeditada
al término del contrato de concesión. En el momento en el que se cumpla el plazo del contrato de
concesión, los contratos de arrendamiento accesorios de aquel deben cumplir la misma suerte, pues el
concesionario particular ya no tendrá la potestad de fungir como arrendador de un bien público, cuyo
dominio siempre se mantuvo en cabeza del Estado.
En términos prácticos, como lo ilustraremos en el caso de OPAÍN, la temporalidad de los contratos
de arrendamiento celebrados por el concesionario particular puede asegurarse incluso desde el
contrato de concesión sin importar que en el contrato de arrendamiento se pacten cláusulas de
renovación automática. En efecto, el contrato de concesión puede obligar al concesionario, como
efectivamente sucede, a que en el momento de que aquel celebre contratos con terceros, pacte como
causal de terminación del contrato, la terminación del contrato de concesión.
Bajo este supuesto, la terminación del contrato de arrendamiento siempre estará supeditada a la
terminación del contrato principal de concesión, asegurando la temporalidad del contrato y evitando
que el arrendatario adquiera la tenencia del bien público de manera indefinida. En ese contexto,
concluimos que es dable pactar cláusulas de renovación automática en el contrato de
arrendamiento y, en todo caso, al tener una temporalidad condicionada a la temporalidad del
contrato principal, permitir que el mismo se renueve no viola los principios de igualdad y
planeación.
En adición a lo dicho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la consagración de
cláusulas de renovación automática en contratos estatales de arrendamiento puede darse en detrimento
del interés general. Al respecto, reiteramos lo dicho por el Consejo de Estado, en donde sentenció que
“el derecho individual a la celebración -y en su caso a la renovación del contrato estatal- solo puede
tener lugar dentro de los fines del interés general que el Estado define sobre la organización
económica de los bienes que hacen parte de la Hacienda Pública”76.
Ahora, si miramos el interés general a la luz de los contratos de arrendamiento celebrados por el
particular concesionario y de las cláusulas de renovación automática que en ellos se consagre, vemos
que aquel principio constitucional no se ve trasgredido. En efecto, cuando al concesionario se le está
otorgando la obligación de explotar económicamente un bien público, el concesionario adquiere el
compromiso de llevar a cabo dicha explotación para la obtención de unos resultados determinados,
que cumplan con la rentabilidad esperada. En la medida de que el concesionario asegure dichos
resultados mediante su gestión de explotación económica, el interés general se asegura y se cumple.
Así, si en el marco de su autonomía de explotación y gestión de cara a la obtención de los resultados,
el concesionario decide pactar cláusulas de renovación automática que no afectan la temporalidad del
contrato en la medida de que es un contrato accesorio, para así cumplir con los resultados prometidos,
dichas cláusulas no pueden verse como un pacto en detrimento del interés general, sino como un
vehículo para asegurar su cumplimiento de cara a las rentabilidad esperada del bien público arrendado.
En este contexto, las cláusulas de renovación automática fungen como una forma de asegurar la
rentabilidad del bien arrendado en cumplimiento del interés general, siempre que al momento de la
celebración del contrato el concesionario asegure su temporalidad ratificando la accesoriedad del
contrato y planifique la rentabilidad esperada de explotación del bien considerando la inclusión de
dichas cláusulas en el contrato.
76 Ibídem
Por lo dicho, si el contrato principal de concesión es claro en delimitar el marco de acción del
concesionario para que éste ejecute su encargo y obtenga los resultados prometidos en aras del interés
general, no puede reprochársele al concesionario (desde la órbita del interés general) si en el marco
de sus facultades y atribuciones, decide pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de
arrendamiento que celebre, si con ello cumple con sus obligaciones de cara al contrato de concesión,
cuyo cumplimiento, en últimas se da en aras del interés general.
Aterrizando este acápite al caso de estudio objeto de la presente investigación, es de advertir que el
Contrato de Concesión del aeropuerto El Dorado como contrato principal de los contratos de
arrendamiento celebrados por OPAÍN con terceros para el cumplimiento de la obligaciones de
explotación económica y administración del área concesionada, es la garantía para el cumplimiento
de las normas y principios de la contratación estatal en el marco del pacto de cláusulas de renovación
automática en contratos de los arrendamiento celebrados por el concesionario. En efecto, a través de
diferentes cláusulas del Contrato de Concesión, se asegura el cumplimiento de los principios y las
normas de la contratación estatal en el desarrollo del mismo y quedan expresamente consagradas las
facultades y potestades propias de la administración de cara al control y vigilancia del contrato.
Por un lado, la cláusula 3 consagra el plazo estimado del contrato, plasmando así una temporalidad
aplicable tanto al Contrato de Concesión principal, como a los contratos accesorios celebrados por el
concesionario. Dicha temporalidad, es la garantía para el cumplimiento de los principios de igualdad
y planeación, en la medida de que una vez se cumpla el término estipulado, los bienes dados en
concesión quedarán de nuevo a merced de los planes a futuro de la administración y de otros posibles
arrendatarios. Por otro lado, la cláusula 10 del contrato establece las obligaciones que quedaron en
cabeza de OPAÍN. En aquella cláusula, se concretan los encargos encomendados en cabeza del
concesionario y se marca una pauta clara respecto de la autonomía que tiene OPAÍN para la
administración, operación, mantenimiento, explotación económica y demás encargos que debe asumir
por su cuenta y riesgo. En este punto, el Contrato de Concesión es la garantía para que OPAÍN
encuadre su actuar conforme las potestades y encargos encomendados, los cuales en últimas tienen
como finalidad el interés general.
Seguido a lo anterior, la ya antes referenciada cláusula 41.4 trae a colación la obligación que tiene
OPAÍN de incluir en los contratos accesorios que celebre, una cláusula según la cual la terminación
del Contrato de Concesión por cualquier causa constituye causal de terminación del contrato
accesorio. Así, esta cláusula funge como la garantía mas completa para asegurar la temporalidad de
los contratos accesorios. Cuando el OPAÍN celebra sus contratos de arrendamiento bajo las
condiciones de la cláusula 41.4, está garantizando que no habrá una tenencia indefinida del bien
público dado en concesión en cabeza del arrendatario.
En suma, en el capítulo IX del Contrato de Concesión y concretamente de las cláusulas 68 a 72, se
establecen “cláusulas excepcionales al derecho común”, en donde se encuentran la caducidad, la
interpretación, modificación y terminación unilateral, así como la reversión. A través de estas
cláusulas, el Contrato de Concesión funge como la garantía para que la autoridad concedente pueda
hacer uso de las prerrogativas públicas en aras del bien común y para lograr que los bienes dados en
concesión vuelvan a estar en cabeza de la entidad estatal. Así, el Contrato de Concesión es el
instrumento que brinda las herramientas para que la entidad concedente asegure el cumplimiento del
contrato conforme las normas y principios de la contratación estatal, y es a su vez el marco de acción
que le otorga las potestades necesarias al concesionario para que ejecute su encargo, marco de acción
que en últimas está pensado para que el actuar del concesionario se integre con los cometidos estatales
y con la función pública que OPAÍN desarrolla.
Concluyendo lo desarrollado en el presente capítulo, es de advertir que la posibilidad de renovar
contratos de arrendamiento celebrados sobre bienes públicos es una alternativa limitada pero posible
en ciertos contextos. En efecto, el Consejo de Estado a través de varios pronunciamientos ha limitado
la posibilidad de renovar contratos estatales de arrendamiento ya sea vía cláusulas de renovación
automática, derecho de renovación o tácita reconducción, con las consideraciones que ya hemos
estudiado.
Sin embargo, desarrollada y delimitada aquella jurisprudencia, nos preguntamos si la misma podría
hacerse extensible a las cláusulas de renovación automática pactadas en contratos de arrendamiento
celebrados por un concesionario sobre el bien público dado en concesión. Lo anterior, en la medida
de que el arrendamiento de un bien público puede darse a través de un contrato celebrado por la
entidad estatal titular del bien o celebrado por parte de un particular concesionario que tenga el
encargo y la obligación de explotar económicamente el bien dado en concesión.
Al respecto, consideramos que sí es posible pactar cláusulas de renovación automática en los contratos
de arrendamiento celebrados por particulares concesionarios sobre los bienes públicos dados en
concesión, ya que i) al ser el concesionario un particular y, por ende, al ser el contrato de
arrendamiento un contrato privado y no un contrato estatal, formalmente la jurisprudencia del Consejo
de Estado no le puede ser extensible. Además, consideramos que esta conclusión se apoya en que ii)
su consagración en los contratos de arrendamiento no se da en detrimento de las normas y principios
de la contratación estatal, pues el respeto de aquellas normas se garantiza a través del contrato de
concesión. Es el contrato principal de concesión el cual habilita y le pone los límites al concesionario
para que en el marco de su autonomía explote económicamente los bienes dados en concesión por el
término del contrato y logre los resultados estimados, sin violar las normas ni los principios de la
contratación estatal.
La conclusión anteriormente planteada, es un desarrollo argumentativo retomado de una serie de
laudos arbitrales proferidos en el marco del caso de estudio objeto de la presente investigación. En su
momento, OPAÍN, actuando en calidad de concesionario del Aeropuerto el Dorado, consideró que las
cláusulas de renovación automática consagradas en los contratos de arrendamiento que celebró con
terceros en los locales comerciales de la terminal aérea de pasajeros del aeropuerto estaban viciadas
por tener objeto ilícito por cuenta de los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado que
desarrollamos anteriormente. Así, si bien las conclusiones a las que llegamos en el presente capítulo
se apoyan en lo dicho en varios laudos arbitrales, en el próximo capítulo se hará un análisis detallado
de aquellos procesos arbitrales, para apoyar las conclusiones aquí esbozadas, de cara al caso de estudio
de la presente investigación.
IV. ESTUDIO DE CASO: PROCESOS ARBITRALES QUE SE PRONUNCIAN
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE PACTAR CLÁUSULAS DE RENOVACIÓN
AUTOMÁTICA EN CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO CELEBRADOS POR
OPAÍN SOBRE LOCALES COMERCIALES DEL AEROPUERTO EL DORADO
Como se puso de presente en el capítulo introductorio y a lo largo del desarrollo de los capítulos
subsiguientes, la pregunta de investigación acerca de la posibilidad de pactar cláusulas de renovación
automática en contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre bienes públicos dados
en concesión está directamente relacionada con procesos arbitrales iniciados por OPAÍN en calidad
de concesionario del Aeropuerto El Dorado. En aquellos procesos, OPAÍN buscó la restitución de
locales comerciales, por considerar que, aún estando los contratos renovados, las cláusulas de
renovación automática consagradas en aquellos contratos se encontraban viciadas de nulidad
sobreviniente por objeto ilícito. Lo anterior, poniendo de presente la jurisprudencia del Consejo de
Estado que desarrollamos en el capítulo anterior, y argumentando que la misma era un precedente
jurisprudencial que tenía que aplicarse a sus relaciones contractuales.
En los procesos arbitrales que estudiaremos a continuación, se entró de lleno a estudiar la posibilidad
de pactar o no cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento celebrados por
el concesionario, de cara a las limitaciones que al respecto sentenció el Consejo de Estado refiriéndose
a contratos estatales de arrendamiento. Por ello, en el presente capítulo analizaremos los procesos
arbitrales de OPAÍN S.A. contra Comercializadora Esteban Arévalo Empresa Unipersonal, OPAÍN
S.A. contra William José González Murillo y OPAÍN S.A. contra Inversiones F L Ltda., con la
intención de ilustrar los argumentos que motivaron las conclusiones allí expuestas, que son las mismas
a las que se llegó en el capítulo precedente. Así buscamos evidenciar las circunstancias de hecho y de
derecho que, siendo análogas entre sí, también lo son de cara a la pregunta de investigación. Luego
de analizar los aspectos relevantes de cada proceso arbitral, se hará una comparación entre los
procesos respecto de las circunstancias de hecho, las conclusiones a las que se llegó y las decisiones
tomadas, con la intención de ilustrar que existe una postura pacífica en sede arbitral acerca de la
posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento celebrados
por el concesionario sobre los bienes públicos dados en concesión.
4.1 OPAÍN S.A. contra Comercializadora Esteban Arévalo Empresa Unipersonal
La Comercializadora Esteban Arévalo Empresa Unipersonal (en adelante “CEA”) en calidad de
arrendatario y OPAÍN en calidad de arrendador celebraron el 27 de mayo de 2013 los contratos de
arrendamiento No. OP-DC-CA-T1-0048-13 sobre el local 13 del Aeropuerto El Dorado y el contrato
No. OP-DC-CA-T1-0075-13 sobre el local 32 del mismo. Luego, el 04 de diciembre de 2013, ambas
partes celebraron otro contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-T1-0188-13 sobre la bodega No.
P14-P15 ubicada en el área concesionada del Aeropuerto El Dorado. Dichos contratos, se celebraron
en el marco de las obligaciones de explotación comercial y de administración adquiridas por OPAÍN
en virtud del Contrato de Concesión.
Amparándose en la cláusula 12.06 incluida en los tres contratos de arrendamiento, el 26 de diciembre
de 2017 OPAÍN solicitó la constitución de un Tribunal Arbitral ante el Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el ánimo de que los locales comerciales sobre los
cuales se celebraron los contratos de arrendamiento, le fueran restituidos. En las pretensiones de la
demanda, OPAÍN le solicitó al Tribunal, entre otras cosas, i) declarar terminados los tres contratos de
arrendamiento celebrados con CEA, ii) declarar la “nulidad absoluta sobreviniente de los apartes de
la cláusula 3.02. PLAZO” incluida en los tres contratos y como consecuencia de lo anterior iii)
condenar a CEA a la restitución de los bienes públicos arrendados.
La razón de fondo detrás de la intención de OPAÍN de solicitar la restitución de los bienes arrendados
por considerar que los mismos se encontraban terminados por vencimiento del plazo, fue la de
considerar que la cláusula 3.02 incluida en los tres contratos, que consagraba la renovación automática
de los contratos, adolecía de nulidad absoluta sobreviniente por cuenta de lo advertido por el Consejo
de Estado en diferentes pronunciamientos, acerca de la imposibilidad de pactar cláusulas de
renovación automática en contratos estatales de arrendamiento. OPAÍN consideró que lo sentenciado
en dichos fallos, le era aplicable a los contratos de arrendamiento celebrados con CEA, por lo que la
cláusula que contemplaba la renovación automática de los contratos adolecía de una nulidad absoluta
sobreviniente por objeto ilícito y aquellos contratos debían entenderse como terminados por
vencimiento del plazo original. Advirtió además OPAÍN, que la supuesta ilegalidad de aquella
cláusula solo pudo conocerse después de celebrar los contratos, una vez el Consejo de Estado sentó
una postura al respecto. De manera concreta, la cláusula 3.02 establece que:
“3.02. Plazo: El Contrato estará́ vigente desde la fecha de su suscripción hasta el vencimiento del Mes […]
contado a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Explotación Comercial. El Contrato se prorrogará
automáticamente, de acuerdo con las normas aplicables, en especial el artículo 520 del Código de Comercio,
salvo que las Partes de común acuerdo manifiesten su intención de no prorrogarlo lo cual deberá́ constar por
escrito.”77
77 Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Pág. 11. Laudo Arbitral 28 de febrero de 2019.
Frente a la demanda interpuesta por OPAÍN, CEA formuló, entre otras, las excepciones de i)
inaplicación al caso concreto de los precedentes jurisprudenciales alegados por OPAÍN, ii) respeto de
los principios la contratación estatal que operan a través del Contrato de Concesión y iii) la voluntad
de las partes para celebrar un contrato de arrendamiento privado y para consagrar cláusulas de
renovación automática, como el principio que rige una relación contractual amparada por normas de
derecho privado.
Luego de iniciado y desarrollado el proceso arbitral, el 28 de febrero de 2019, el Tribunal de
Arbitramento constituido por los Árbitros Roberto Aguilar (Presidente) Adelaida Ángel Zea y
Fabricio Mantilla Espinosa, profirió el laudo arbitral en donde se resolvieron las pretensiones alegadas
por OPAÍN. En el marco de las consideraciones, el Tribunal Arbitral abordó de fondo la posibilidad
de pactar cláusulas de renovación o prórroga automática en los contratos de arrendamiento celebrados
por el concesionario desde la pretensión de OPAÍN de que se declarara nula la ya referenciada cláusula
3.02. por considerar que la misma adolecía de objeto ilícito. En este punto, el análisis del Tribunal
llevaría a concluir si los contratos de arrendamiento se encontraban prorrogados o si, por el contrario,
se encontraban terminados y debía ordenarse la restitución de los bienes públicos.
En este punto, el Tribunal se enfocó en resolver si aquellas cláusulas se ajustaban o no a derecho, más
allá de la inaplicación del precedente jurisprudencial invocado por OPAÍN. Para resolver aquel punto
y dadas las justificaciones del convocante, el Tribunal Arbitral entró a hacer un análisis de diferentes
instituciones de renovación de contratos de arrendamiento y su aplicación a los contratos objeto del
litigio considerando además la naturaleza pública de los bienes arrendados. Desestimando la
aplicación de la tácita reconducción o el derecho de renovación, el Tribunal Arbitral se enfocó en la
cláusula de renovación o prórroga automática, institución que se encuadra con la cláusula 3.02 cuya
aplicación fue puesta en duda.
A raíz de lo anterior, el Tribunal Arbitral realizó un análisis para determinar si aquella cláusula 3.02,
se ajustaba o no a derecho, y, específicamente, si la misma violaba o no normas y principios de
contratación estatal. Al respecto, el Tribunal Arbitral empezó haciendo un análisis de la relación que
existía entre los contratos de arrendamiento y los contratos de concesión, y concluyó que existen
diferentes estipulaciones contractuales que ponen de presente una vinculación funcional entre el
Contrato de Concesión y los contratos de arrendamiento. A partir de dicha vinculación, el Tribunal
concluye que “[…] es evidente un verdadero animus colligandi entre OPAÍN y CEA que trasciende
el elemento objetivo de que los contratos de arrendamiento están funcionalmente condicionados al
contrato de concesión”78.
A punto seguido, el Tribunal Arbitral continuó su análisis de la cláusula 3.02. enfocando su estudio al
régimen jurídico aplicable a los contratos. Al respecto, concluyó que:
“(…) los bienes concedidos se someten a un régimen diferente a aquél que les sería aplicable cuando su
operación y administración está a cargo de las entidades estatales titulares de derechos de propiedad sobre los
mismos; independientemente de que se trate de bienes fiscales o de uso público”79.
78 Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Pág. 23. Laudo Arbitral 28 de febrero de 2019. 79 Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Pág. 24. Laudo Arbitral 28 de febrero de 2019.
De la misma forma, el Tribunal Arbitral concluyó que:
“Al ser de la esencia del contrato de concesión que sea el concesionario el que entra a operar, explotar o
gestionar total o parcialmente los bienes dados en concesión, el régimen aplicable a los contratos que se celebren
por el concesionario para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, así́ recaigan sobre bienes públicos,
deben ajustarse a los parámetros mismos del contrato de concesión. Entonces, la perspectiva de análisis cambia
porque los cometidos estatales que normalmente deberían satisfacer los bienes individualmente considerados y
administrados por la propia entidad estatal titular del dominio, se materializan, en la concesión, en la
consecución de los logros que busca la entidad concedente al integrarlos en la operación económica de la
concesión”80
Por lo anterior, el Tribunal Arbitral entró de lleno a hacer un estudio de lo estipulado en el Contrato
de Concesión como el régimen especial aplicable a los contratos celebrados por el concesionario, y
especialmente las obligaciones y labores encomendadas en cabeza del concesionario, con el ánimo de
averiguar si el mismo le permitía al concesionario pactar en los contratos que celebraba una cláusula
de renovación automática, tal como la cláusula 3.02. Al respecto, el Tribunal finalmente afirmó que:
“[…] puede concluirse que la explotación comercial de las áreas comerciales concedidas permite al
concesionario la suscripción de contratos en el ejercicio de una autonomía de la voluntad que no puede
desbordar ciertos límites que tienen como fin garantizar la titularidad de los derechos del concedente.
Igualmente, resulta evidente que el ejercicio de esa autonomía de la voluntad, en cuanto está ligada a la
obtención de recursos destinados al propio concesionario, entraña para él riesgos vinculados a la calidad de su
propia gestión.”81
80 Ibídem 81 Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Pág. 25. Laudo Arbitral 28 de febrero de 2019.
Así, el Tribunal Arbitral acogió el argumento acerca de la autonomía de la voluntad como el principio
rector que debe acompañar la gestión del concesionario, siempre que aquella se enmarque dentro de
los límites y las condiciones expuestas en el Contrato de Concesión. Este punto es la génesis de la
argumentación acerca de la libre autonomía de la voluntad y de los contratos principales y accesorios
desarrollada en el capítulo precedente.
Ahora, cuando el Tribunal Arbitral reconoció al Contrato de Concesión como el marco de acción que
debe respetar el concesionario en el marco de sus funciones, terminó acogiendo la excepción del
convocado según la cual el respeto de las normas y principios de la contratación estatal debe
predicarse del contrato de concesión, que en últimas es el contrato principal que sirve como base para
la celebración de los contratos de arrendamiento y que es la base contractual – normativa que regula
el alcance de aquellos contratos accesorios. En ese orden de ideas, el Tribunal Arbitral afirmó que:
“[…] habrá́ de concluirse que las prórrogas pactadas obedecen al ámbito de negociación de las partes en el
contrato de arrendamiento y no son contrarias a los fines de la contratación estatal, en la medida en que, vistas
a la luz de una interpretación sistemática del contrato, evitan el riesgo de que un particular “pueda hacerse con
el[lo]s o impedir su uso”, que es lo que, en últimas, busca garantizar la jurisprudencia colombiana cuando ha
negado la prórroga automática de los contratos de arrendamiento sobre bienes fiscales, a la luz de la ley 80 de
1993.
En ese mismo sentido las cláusulas analizadas, que permiten la prórroga de los contratos de arrendamiento
tampoco contrarían, ni pueden contrariar, los principios y fines de la contratación estatal, porque no hacen
parte de un contrato estatal ni pueden subsistir más allá de la vigencia del contrato de concesión. Una
conclusión contraria implicaría sostener que el contrato de concesión mismo no podría existir porque, dado su
tiempo de duración, no permite cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía y deber
de planeación, en el ejercicio de la función administrativa, dado que, mientras esté vigente, impide a otro
particular pujar por la explotación de los bienes y servicios concesionados.”82
Por todo lo anterior, finalmente el Tribunal Arbitral desestimó las pretensiones de la demanda y en su
lugar acogió las excepciones planteadas por CEA que, entre otras cosas, advirtieron que efectivamente
la jurisprudencia planteada por OPAÍN no le era aplicable ni era vinculante en el caso concreto y que,
en todo caso, el respeto por las normas y principios de la contratación pública se respetan a través del
Contrato de Concesión y no de los contratos de arrendamiento que nacieron con ocasión a la ejecución
del Contrato de Concesión como contrato principal.
4.2. OPAÍN S.A. contra William José González Murillo
William José González Murillo (en adelante “WGM”) en calidad de arrendatario y OPAÍN en calidad
de arrendador celebraron el 22 de mayo de 2013 el contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-T1-
0009-13 sobre el local 35 del Aeropuerto El Dorado. Dicho contrato, se celebró en el marco de las
obligaciones de explotación comercial y de administración adquiridas por OPAÍN en virtud del
Contrato de Concesión.
Como en el proceso arbitral de CEA, de nuevo amparándose en la cláusula 12.06 incluida en el
contrato, el 27 de julio de 2018 OPAÍN solicitó la constitución de un Tribunal ante el Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el ánimo de que el local comercial
sobre el cual se celebró el contratos de arrendamiento, le fuera restituido. En las pretensiones de la
82 Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Pág. 27. Laudo Arbitral 28 de febrero de 2019.
demanda, OPAÍN le solicitó al Tribunal, entre otras cosas, i) declarar terminado el contrato de
arrendamiento celebrado con WGM, ii) declarar que en razón a la naturaleza jurídica del bien
arrendado, el arrendatario no tiene derecho a la renovación automática, con el fin de evitar una nulidad
absoluta y iii) condenar a la práctica de la entrega del bien inmueble arrendado.
La razón de fondo que determinaba la intención de OPAÍN de solicitar que se declare terminado el
contrato de arrendamiento celebrado con WGM, resultaba ser la misma razón que aquel concesionario
invocó en el proceso arbitral en contra de CEA. En el contrato de arrendamiento objeto de este proceso
arbitral, también se incluyó la ya estudiada cláusula 3.02. en donde se contempla la renovación
automática del contrato. En ese sentido, la intención de OPAÍN, de nuevo, fue la de que se declara la
improcedencia de la renovación del contrato de arrendamiento al aplicarle a aquel contrato, la
jurisprudencia del Consejo de Estado que limitó la renovación en los contratos estatales de
arrendamiento. Ahora bien, a diferencia del proceso arbitral en contra de CEA, en este proceso arbitral
OPAÍN hizo mayor énfasis en la naturaleza jurídica del bien público como la razón principal para
limitar la renovación del contrato de arrendamiento.
Ante las pretensiones planteadas por OPAÍN, WGM procedió a formular varias excepciones, dentro
de las que se encuentran i) el contrato de arrendamiento como una manifestación de la voluntad
privada, regido por normas de derecho privado, ii) la inaplicación del precedente jurisprudencial
alegado por OPAÍN, por lo que no es fuente vinculante de derecho, y iii) los deberes de planeación,
igualdad y de evitar la permanencia indefinida del arrendatario deben predicarse del Contrato de
Concesión y no del contrato de arrendamiento.
Luego de iniciado y desarrollado el proceso arbitral, el 10 de julio de 2019, el Tribunal Arbitral
constituido por los Árbitros Arturo Solarte Rodríguez (Presidente) Ramón Eduardo Madriñán de la
Torre y Luis Fernando Sereno Patiño, profirió el laudo arbitral en donde se resolvieron las
pretensiones alegadas por OPAÍN. En el marco de las consideraciones relevantes para nuestra
pregunta de investigación, el Tribunal llevó a cabo un análisis de la coligación de contratos, para luego
hacer un barrido de la naturaleza jurídica del bien objeto del contrato de arrendamiento. A partir de
allí el Tribunal entró de lleno a estudiar la legalidad de la cláusula de renovación automática
consagrada en el contrato desde el régimen aplicable al contrato y desde la característica subjetiva del
contrato estatal. Finalmente, los Árbitros realizaron un barrido de la jurisprudencia alegada por
OPAÍN y su aplicación al caso concreto.
En cuanto a la coligación contractual, el Tribunal Arbitral entró a hacer el análisis de la figura,
entendida como “la vinculación, articulación o coordinación de una pluralidad de negocios jurídicos,
cada uno autónomo y con causa propia, que, sin perder su independencia, se orientan a la obtención
de un mismo fin o resultado, de manera que deben ser analizados o interpretados en función del
propósito común al que se dirigen”83. De la misma forma, ahondando en la figura, el Tribunal Arbitral
define la coligación contractual como una cuestión de interdependencia, que puede ser unilateral
“cuando es un contrato el que informa a los demás que, en consecuencia, están subordinados a él”
o bilateral cuando la dependencia es recíproca.
Aterrizando aquella institución a la relación que existía entre el Contrato de Concesión y el contrato
de arrendamiento celebrado entre OPAÍN y WGM, el Tribunal Arbitral terminó concluyendo que:
“[…] entre los contratos de arrendamiento y de concesión existe un vínculo de interdependencia que está
definido por una unidad de propósito: el contrato de arrendamiento es uno de los instrumentos mediante los
cuales OPAÍN da cumplimiento al Contrato de Concesión en el que actúa como concesionario, y este contrato
83 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra William José González Murillo. Laudo Arbitral Pág. 25. 10 de julio de 2019.
estatal, a su vez, es el fundamento para la celebración del contrato de arrendamiento como una de las actividades
de explotación comercial que le fue asignada al concesionario en el marco del Contrato de Concesión”84.
Abordado lo anterior, el Tribunal Arbitral realizó un barrido acerca de la naturaleza jurídica del bien
público arrendado. Al respecto concluyó, tal como lo analizamos en el primer capítulo, que los locales
comerciales del Aeropuerto El Dorado pertenecen a la categoría de bienes fiscales. Ahora,
determinada la naturaleza del bien arrendado, procedió el Tribunal a referirse acerca de la naturaleza
y el régimen jurídico aplicable al contrato de arrendamiento. En este punto, el Tribunal Arbitral recurre
al criterio subjetivo que caracteriza a los contratos estatales para concluir de manera preliminar que si
en el contrato no interviene una entidad estatal, el mismo no puede considerarse como un contrato
estatal. Desde ese punto de vista, al tratarse el contrato de arrendamiento un contrato privado no
estatal, el Tribunal no vio reprochable que las partes del contrato, dentro de su autonomía, pactaran
una cláusula de renovación automática. Así, para el caso concreto, siguiendo esta línea, el Tribunal
arbitral concluyó que:
“[…] es claro que cuando un concesionario, que en este caso corresponde a una persona
jurídica de derecho privado, celebra un contrato con un particular, al no haber intervención
de una entidad estatal que actúe como parte en el negocio jurídico, la relación se rige por las
normas del derecho privado en la medida en que no está presente el elemento que dota de
carácter estatal al contrato”85.
84 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra William José González Murillo. Laudo Arbitral Pág. 32. 10 de julio de 2019. 85 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra William José González Murillo. Laudo Arbitral Pág. 48. 10 de julio de 2019.
Más allá de lo anterior, el Tribunal Arbitral estudió la procedencia de la cláusula de renovación
automática desde la perspectiva de las normas y principios de la contratación estatal. En este punto,
el Tribunal Arbitral recurrió de nuevo a la institución de la coligación contractual. Si bien el régimen
aplicable al contrato es el derecho privado, los Árbitros no dejaron de lado la importancia y el papel
que juega el Contrato de Concesión. Así, concluyeron que:
“En todo caso, en virtud de la coligación contractual, la interpretación de las cláusulas del
contrato de arrendamiento debe tener presentes, en cuanto resulten pertinentes, los principios
que rigen la contratación pública y la función administrativa que, como se definirá más
adelante, en concepto del Tribunal se encuentran plenamente garantizados al haberse
sujetado la terminación del contrato de arrendamiento a la terminación del contrato de
concesión.”86 (Negrilla fuera del texto original).
Finalmente, en lo que es relevante para nuestra pregunta de investigación, el Tribunal realizó un
barrido de la jurisprudencia del Consejo de Estado que llevó OPAÍN al proceso para justificar la
supuesta imposibilidad de renovar el contrato de arrendamiento celebrado con WGM. Al respecto,
siguiendo la larga línea que ya se ha marcado a lo largo de este escrito, el Tribunal Arbitral desestimó
la aplicación y extensión de aquella jurisprudencia al concluir que no se trataba de un precedente
obligatorio al caso concreto y que, en todo caso, se trataba de pronunciamientos que regulan
situaciones de hecho diferentes a la del caso de estudio, dado que el contrato celebrado entre OPAÍN
y WGM no es un contrato estatal de arrendamiento.
86 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra William José González Murillo. Laudo Arbitral Pág. 52. 10 de julio de 2019.
Por todo lo anterior, los Árbitros desestimaron las pretensiones de la demanda y en su lugar acogieron
las excepciones planteadas por WGM que, entre otras cosas, pusieron de presente que el régimen
jurídico aplicable al contrato era el derecho privado, amparado además por la voluntad privada; que
el precedente jurisprudencial traído al proceso no era aplicable al caso concreto; y que, de todas
formas, las normas y principios de la contratación pública y especialmente la temporalidad sí se
respetan a través del Contrato de Concesión.
4.3. OPAÍN S.A. contra Inversiones F L Ltda
Inversiones F L Ltda. (en adelante “IFL”) en calidad de arrendatario y OPAÍN en calidad de
arrendador celebraron el 26 de julio de 2013 el contrato de arrendamiento No. OP-DC-CA-T1-0042-
13 sobre el local 34 del Aeropuerto El Dorado. Dicho contrato, se celebró en el marco de las
obligaciones de explotación comercial y de administración adquiridas por OPAÍN en virtud del
Contrato de Concesión.
Como en los procesos arbitrales anteriormente desarrollados, y de nuevo amparándose en la cláusula
12.06 incluida en el contrato, el 27 de julio de 2018 OPAÍN solicitó la constitución de un Tribunal
arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el ánimo
de que el local comercial sobre el cual se celebró el contrato de arrendamiento, le fuera restituido. En
las pretensiones de la demanda, OPAÍN le solicitó al Tribunal Arbitral, entre otras cosas, i) declarar
terminado el contrato de arrendamiento celebrado con IFL, ii) declarar la nulidad absoluta
sobreviniente sobre la cláusula 3.02 del contrato y iii) condenar a IFL a la restitución del bien inmueble
arrendado.
Una vez más, en este proceso OPAÍN sustentó la demanda sobre la base de la imposibilidad de renovar
el contrato de arrendamiento, pues al mismo debía hacérsele extensiva la jurisprudencia del Consejo
de Estado que limita la renovación en los contratos estatales de arrendamiento. En este punto, de
nuevo, OPAÍN argumentó que la cláusula 3.02. del contrato de arrendamiento celebrado con IFL
estaba viciada de nulidad absoluta sobreviniente por adolecer de objeto ilícito, al contrariar la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Ante las pretensiones formuladas por OPAÍN, IFL presentó varias excepciones que, como en los
procesos arbitrales anteriormente desarrollados, también estuvieron encaminadas a defender la
posibilidad de pactar cláusulas de renovación o prórroga automática en los contratos de arrendamiento
celebrados por el concesionario con terceros. Concretamente, IFL formuló, entre otras, las siguientes
excepciones i) la voluntad de las partes para celebrar un contrato de arrendamiento regido por el
derecho privado, ii) la inaplicación al caso concreto de la jurisprudencia puesta de presente por OPAÍN
y iii) los principios y las normas de la contratación estatal operan en el Contrato de Concesión y no
en el contrato de arrendamiento.
Luego de iniciado y desarrollado el proceso arbitral, el 28 de mayo de 2019, el Tribunal de
Arbitramento constituido por los Árbitros Laura Marcela Rueda Ordóñez (Presidente) Juan Pablo
Cárdenas Mejía y Gonzalo Méndez Morales, profirió el laudo arbitral en donde se resolvieron las
pretensiones alegadas por OPAÍN. En el marco de las consideraciones, para resolver el asunto objeto
del litigio, el Tribunal se planteó una pregunta relevante para nuestra investigación a saber ¿pactar la
cláusula de prórroga automática dentro de un contrato de arrendamiento de un bien fiscal celebrado
entre privados, constituye objeto ilícito que conlleve a la declaratoria de nulidad absoluta de dicha
cláusula?87 Luego, los Árbitros un análisis preliminar de cara a la naturaleza jurídica del bien
arrendado y del régimen aplicable al contrato, para luego ir resolviendo una a una las pretensiones de
la demanda.
En una primera instancia, tal como se hizo en los procesos arbitrales anteriormente desarrollados, el
Tribunal Arbitral realizó un análisis de la jurisprudencia puesta de presente por OPAÍN para evaluar
su aplicabilidad al caso concreto. De nuevo, en este proceso el Tribunal concluyó que la misma no le
es aplicable a los contratos de arrendamiento celebrados por un concesionario sobre el bien fiscal dado
en concesión. Seguido a lo anterior, los Árbitros realizaron un análisis a fondo respecto de la
naturaleza del contrato de arrendamiento, concluyendo que se trataba de un contrato privado sujeto a
las disposiciones del derecho privado.
Luego de abarcar lo anterior, el Tribunal enfrentó la pregunta que se formuló, advirtiendo que si bien
el contrato de arrendamiento es un contrato privado, el mismo debía respetar los parámetros del
Contrato de Concesión en la medida de que es aquel el que le sirve de fuente. Concretamente, los
Árbitros concluyeron al respecto que:
“Lo primero que debe observarse es que el concesionario celebra los contratos de arrendamiento sobre los
locales que se encuentran en el bien objeto de la concesión como consecuencia del derecho que él tiene en virtud
del contrato de concesión. Por consiguiente, los contratos de arriendo deben enmarcarse dentro de este último,
87 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra Inversiones F L Ltda. Laudo Arbitral Pág. 18. 28 de mayo de 2019.
que les sirve de fuente, por lo cual el arrendatario no podría pretender tener la tenencia del bien arrendado con
posterioridad a la terminación del contrato de concesión[…]”88
Aterrizando el análisis al caso concreto, el Tribunal Arbitral concluyó que la cláusula 3.02 que
contempla la renovación automática del contrato de arrendamiento, además de pactarse bajo el
supuesto de la autonomía de la voluntad privada, se consagraba en respeto al Contrato de Concesión,
en la medida de que en el mismo contrato se garantiza que el arrendatario no se quede con la tenencia
del bien una vez se termine el Contrato de Concesión. Ello, en virtud de la cláusula de cesión y
terminación que estudiamos en el capítulo anterior.
En adición a lo argumentado, el Tribunal realizó un análisis acerca de la posibilidad de pactar cláusulas
de renovación automática en los contratos celebrados por OPAÍN, a la luz de los principios de la
contratación pública. En este punto, el Tribunal Arbitral realizó un especial énfasis en el principio de
planeación y en aquel de la selección objetiva, concluyendo que los mismos no se veían violados ni
transgredidos al pactar dichas cláusulas, en la medida de que los mismos se garantizan a través del
Contrato de Concesión, el cual ofrece las prerrogativas suficientes para que los contratos que celebre
el concesionario no transgredan los principios de la contratación pública. Al respecto, afirmó el
Tribunal Arbitral que la cláusula 3.02 no está viciada de nulidad y que incluso aquella nulidad no
podía ser invocada frente a la entidad concedente.
88 Tribunal Arbitra del OPAÍN contra Inversiones F L Ltda. Laudo Arbitral Pág. 61 . 28 de mayo de 2019.
Finalmente, después de hacer un análisis del resto de las pretensiones de la demanda que no tienen
que ver directamente con la pregunta de investigación y que, de todas formas, no incidieron en la
decisión final, el Tribunal resolvió negar las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la
prosperidad de las excepciones planteadas por IFL, las cuales en el fondo resultan ser las mismas que
prosperaron en los procesos arbitrales de OPAÍN contra CEA y WGM.
4.4. Análisis comparativo de los casos de estudio y de cara a la pregunta de investigación
De los procesos arbitrales anteriormente desarrollados, vale la pena hacer un análisis comparativo con
el fin de evidenciar los puntos en común de cada uno y su relevancia de cara a la pregunta de
investigación. Con el análisis que se hará, la intención es ratificar que la pregunta de investigación del
presente escrito ha sido objeto de estudio profundo a través de varios pronunciamientos en sede
arbitral los cuales, además de ser el sustento argumentativo y jurisprudencial de la hipótesis, han
marcado una pauta y un criterio cada vez más fuerte y robusto acerca de la posibilidad de pactar
cláusulas de renovación automática en contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario
sobre los bienes públicos dados en concesión.
Para empezar, desde el punto de vista de los hechos que rodean los tres casos arbitrales, cabe advertir
que los mismos hacen referencia a supuestos de hecho análogos y circunstancias equiparables entre
sí. En efecto, los tres casos de estudio tratan acerca de demandas instauradas por conflictos suscitados
entre OPAÍN en calidad de concesionario del Aeropuerto El Dorado y arrendatarios de locales
comerciales ubicados en la terminal de pasajeros del mismo. Inclusive, aquellos conflictos se dieron
en el marco de la ejecución de tres contratos de arrendamiento que tienen términos y condiciones
similares: la cláusula objeto del litigio, la 3.02, está presente en los tres contratos, así como la cláusula
compromisoria que dio vía libre a la constitución de los tribunales arbitrales. Así, lo único que
diferencia a cada caso de estudio es el arrendatario, el bien inmueble arrendado y el valor del canon.
Sumado a lo anterior, desde la perspectiva de la demanda, en los tres casos de estudio OPAÍN les da
un acercamiento similar -casi idéntico- a los objetos del litigio. Las tres demandas arbitrales están
encaminadas a buscar que se declaren terminados los contratos de arrendamiento, que se declare que
los mismos no podían renovarse vía cláusulas de renovación automática y a buscar que se ordene la
restitución de los bienes arrendados. Aparte de ello (el grueso del objeto del litigio), cada proceso
tiene particularidades que reflejan la forma en que cada uno se ejecutó. Como dato adicional, cabe
advertir que dos de las tres demandas fueron interpuestas el mismo día.
Ahora, en cuanto a la argumentación de fondo, no sobra advertir que las tres demandas arbitrales
sustentaron sus pretensiones a partir de lo advertido por el Consejo de Estado en diferentes fallos que
limitan abiertamente la posibilidad de renovar contratos estatales de arrendamiento. En los tres
procesos arbitrales, la intención de OPAÍN fue la de hacerle extensivo a los contratos de
arrendamiento demandados lo dispuesto en aquellos fallos. Concretamente, en dos de los procesos
(contra CEA y IFL) se solicitó expresamente declarar que la cláusula 3.02 adolecía de nulidad
sobreviniente por objeto ilícito al contradecir lo establecido por el Consejo de Estado que, a ojos de
OPAÍN, fungía como precedente obligatorio. En el proceso arbitral contra WGM, no se solicitó la
nulidad, sino la declaratoria de que el arrendatario no podía renovar el contrato, pues lo contrario
podría conllevar a que se configurase una nulidad.
En suma, en cuanto a la contestación de las demanda, todas tuvieron un mismo hilo argumentativo y
aunque las excepciones planteadas no fueron expresamente las mismas, en todos los procesos
estuvieron encaminadas a defender los contratos de arrendamiento como contratos privados fruto de
la autonomía de la voluntad, a defender la inaplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y
a la posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática sin que aquello vulnere los principios y
las normas de la contratación pública.
En concordancia con lo dicho, las consideraciones de los tribunales arbitrales en cada caso es otro
asunto que merece ser puesto de presente. Debido a la manera en que fueron planteadas las tres
demandas arbitrales, las consideraciones en los tres tribunales arbitrales tuvieron un desarrollo similar.
En este punto, los tres tribunales arbitrales al delimitar el objeto del litigio tuvieron siempre en cuenta
como problema jurídico a tratar, la posibilidad o no de pactar cláusulas de renovación automática en
los contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes públicos dados en
concesión. Además, la argumentación que se desarrolló para resolver aquel interrogante deja varios
puntos en común que fueron tratados con un hilo argumentativo similar.
Así las cosas, en los tres procesos arbitrales se realizó un barrido en mayor o menor medida de la
jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación por OPAÍN. En todos los procesos, los
respectivos Árbitros concluyeron que aquella jurisprudencia no puede ser considerada como un
precedente obligatorio para los casos objeto del litigio, pues no es aplicable al no acomodarse a las
circunstancias de hecho de los respectivos casos, análogos entre sí. En paralelo, todos los tribunales
arbitrales entraron de lleno a analizar el problema jurídico desde la naturaleza de los bienes y la
naturaleza de los contratos de arrendamiento. En el proceso en contra de CEA, la naturaleza de los
bienes no fue un punto muy desarrollado, como sí lo fue en el proceso en contra de WGM, pero ambos
coincidieron en sus conclusiones. En cuanto a la naturaleza misma del contrato, el acercamiento fue
similar en todas las consideraciones. Argumentando su posición desde la autonomía de la voluntad
privada, desde el concesionario como un particular y desde el factor subjetivo que caracteriza el
contrato estatal, en todos los procesos se concluyó que los contratos de arrendamiento eran de
naturaleza privada, regidos por las normas civiles y mercantiles aplicables.
De igual forma, otro punto a resaltar es que en todos los procesos se hizo eco de la relación de los
contratos de arrendamiento con el Contrato de Concesión y su importancia de cara a resolver el
problema jurídico. Mediante el desarrollo de instituciones como el contrato principal y accesorio,
además de conceptos como la coligación contractual, los tres tribunales arbitrales advirtieron la fuerte
relación que existe entre los contratos de arrendamiento con el Contrato de Concesión, con el ánimo
de concluir de manera primigenia que si bien el concesionario en calidad de particular tiene autonomía
en el cumplimiento de su encargo, también tiene limitaciones de cara a los objetivos y al marco de
acción que se desprende del Contrato de Concesión.
Lo anterior, lo conectaron los tres tribunales arbitrales con el análisis acerca del respeto de las normas
y principios de la contratación pública. En este punto, todas las consideraciones concuerdan con que
el respeto de las normas y principios de la contratación pública se garantiza y se materializa a través
del Contrato de Concesión, el cual funge además como el marco de acción que debe respetar el
concesionario en el cumplimiento de sus funciones. Para ilustrar aquel razonamiento, de una forma u
otra en todos los procesos se hace énfasis en la temporalidad de los contratos de arrendamiento y
condicionamiento a la terminación del Contrato de Concesión. En los tres procesos se concluye que
aunque se pacten cláusulas de renovación automática, si en los contratos se supedita su terminación a
la terminación del Contrato de Concesión, no existe violación a las normas y principios de la
contratación estatal.
Finalmente, vale la pena poner a consideración las decisiones que se tomaron en los casos de estudio
analizados. Aunque se trató de tres tribunales arbitrales conformados todos por distintos Árbitros, que
inclusive estudiaron el caso de manera casi que simultánea, resulta curioso que en todos los procesos
las decisiones hayan sido negar las pretensiones de la demanda y en su lugar concluir que sí es legal
y contractualmente posible pactar cláusulas de renovación o prórroga automática en los contratos de
arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes públicos dados en concesión.
Aquella congruencia en las decisiones y la argumentación que hubo detrás, después de que OPAÍN se
mostrara fuerte con los pronunciamientos del Consejo de Estado y expusiera una posible extensión de
jurisprudencia a circunstancias de hecho no análogas pero en todo caso cercanas, fue lo que motivó la
pregunta de investigación del presente escrito y lo que sustenta la argumentación desarrollada en el
capítulo anterior que concluyó acerca de la viabilidad legal y contractual de las cláusulas de
renovación automática en el marco de los contratos de arrendamiento celebrados por un concesionario.
Si bien las decisiones y las conclusiones que le ponen un alto a lo desarrollado por el Consejo de
Estado se han dado en sede arbitral y aún no en sede de lo contencioso administrativo, lo cierto es que
sí resultan importantes en la medida de que nos proveen de un precedente arbitral nutrido, coherente
y en una misma línea argumentativa.
V. CONCLUSIÓN
Como se ha puesto de presente desde el capítulo introductorio, la presente investigación partió del
conflicto contractual surgido entre OPAÍN en calidad de concesionario del Aeropuerto El Dorado y
varios arrendatarios de locales comerciales ubicados dentro del área concesionada, en el que se
discutió sobre la posibilidad o imposibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en los
contratos de arrendamiento que celebra el concesionario con terceros particulares sobre los bienes
públicos dados en concesión.
Ante lo que se evidenció en el caso de estudio antes mencionado, el presente escrito se preguntó en
qué medida sí es posible pactar cláusulas de renovación o prórroga automática en los contratos de
arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes dados en concesión. Ello, con la
intención de amplificar el objeto central del debate surgido del caso de estudio y las conclusiones que
al respecto se han venido gestando en sede arbitral.
Para responder al interrogante, en un primer momento, estudiamos brevemente los bienes públicos y
su clásica división entre bienes fiscales y bienes de uso público. Abordado lo anterior, hicimos un
barrido del contrato de concesión; su consagración legal, sus características y su desarrollo
jurisprudencial. De aquel estudio, surgió como característica y elemento trascendental para enfrentar
la pregunta de investigación, el hecho de que el encargo encomendado al concesionario se lleva a cabo
por su cuenta y riesgo, cuestión que denota una relativa autonomía en el marco de las facultades del
concesionario, lo que juega un papel importante al momento de cumplir sus obligaciones.
De la misma forma, abordamos brevemente el contrato de arrendamiento, enfocándonos en sus
características y las varias instituciones de renovación y/o prórroga que lo acompañan, como el
derecho de renovación, la tácita reconducción y la renovación automática. De allí, enfocamos nuestro
análisis al arrendamiento de bienes públicos, en donde quedó claro que existe tanto la posibilidad de
arrendar aquellos bienes vía contratos estatales de arrendamiento o vía contratos de arrendamiento
celebrados por el concesionario
Con el panorama antes analizado, entramos de lleno a estudiar la pregunta de investigación partiendo
de los argumentos que avivaron el debate alrededor del caso de estudio. Así, se hizo un recuento de
algunas piezas jurisprudenciales del Consejo de Estado quien limitó la renovación en los contratos
estatales de arrendamiento y que fue utilizada por OPAÍN para sustentar su posición de cara a los
litigios suscitados en el marco del caso de estudio. A partir de aquella jurisprudencia, se evidenció lo
limitada que se encuentra la renovación en los contratos estatales de arrendamiento, pues la
incertidumbre en el factor temporal del contrato es vista como una contingencia que puede violar las
normas y principios que rigen la contratación estatal.
A partir de lo anterior, el escrito se enfocó en argumentar y concluir el porqué para el caso de los
contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario sí es posible pactar cláusulas de
renovación automática. Ello en consideración a que la jurisprudencia del Consejo de Estado no le es
aplicable, pues se trata de contratos privados celebrados por un particular concesionario, por su cuenta
y riesgo, en el marco de su autonomía limitada y no de contratos estatales de arrendamiento. Pero
yendo más allá, aún cuando la jurisprudencia que limita la renovación de los contratos estatales de
arrendamiento no le es formalmente aplicable a los contratos de arrendamiento celebrados por el
concesionario, pudimos concluir que el pacto de cláusulas de renovación automática en aquellos
contratos celebrados por el concesionario no vulnera las normas y principios de la contratación estatal,
ni el interés general, en la medida de que el contrato de concesión garantiza su cumplimiento.
Así como la jurisprudencia del Consejo de Estado limitó la renovación de los contratos estatales de
arrendamiento por haber incertidumbre en el factor temporal, en perjuicio de las normas y principios
de la contratación estatal, esa incertidumbre en los contratos de arrendamiento celebrados por el
concesionario no tiene cabida, pues el factor temporal está garantizado a través del plazo del contrato
de concesión, que en últimas evita y limita la posibilidad de una tenencia indefinida del bien público
en cabeza del particular.
Debido a que la argumentación precedente recoge la posición arbitral imperante en el marco del caso
de estudio que motivó el presente escrito, en un último capítulo realizamos un estudio de laudos,
trayendo a colación tres procesos arbitrales, todos iniciados por OPAÍN, que materializaron tal
argumentación y que se enfrentaron de lleno a la pregunta de investigación.
Ahora, más allá de lo expuesto, la nutrida investigación que llevamos a cabo nos ha dejado las
siguientes conclusiones:
- Siempre que la naturaleza jurídica del bien público y sus características no se trasgreda ni se viole,
es posible que sobre aquel bien se celebren actos jurídicos propios del derecho privado. La naturaleza
jurídica del bien y el régimen jurídico de los contratos son dos cuestiones distintas. Incluso, en el caso
de los bienes fiscales, sus características y su finalidad, le permiten a este tipo de bienes adecuarse
mejor a pactos e instituciones jurídicas del derecho privado.
- Los contratos que celebra el concesionario particular por su cuenta y riesgo en el marco de su
encargo, con terceros, son contratos privados que se rigen por las reglas del derecho civil y comercial
con los límites que imponga el contrato de concesión para que aquellos contratos no trasgredan las
normas y los principios de la contratación estatal.
- Es posible pactar cláusulas de renovación automática en los contratos de arrendamiento celebrados
por el concesionario, siempre que se garantice que el arrendatario no tendrá una tenencia indefinida
del bien público arrendado.
-Los contratos que celebra el concesionario en el marco de sus obligaciones tienen una relación directa
con el contrato de concesión, relación que puede estudiarse tanto desde la órbita de los contratos
principales y accesorios, como desde la órbita de la coligación contractual.
- El evitar una tenencia indefinida en cabeza del arrendatario del bien público arrendado, se garantiza
si se condiciona la terminación del contrato de arrendamiento a la terminación del contrato de
concesión, el cual sí tiene un plazo definido.
- En la pregunta de investigación, la correlación entre el derecho público y privado se materializa en
la medida de que el particular concesionario goza con autonomía suficiente para decidir cómo cumplir
el contrato de concesión, pero el Estado cuenta con la garantía de que aquella autonomía, y los efectos
jurídicos que de ella se derivan, se termina una vez finaliza el plazo del contrato de concesión.
-Los casos de estudio analizados evidencian que en sede arbitral existe una posición fuerte, congruente
y consistente que acoge la posibilidad de pactar cláusulas de renovación automática en los contratos
de arrendamiento celebrados por el concesionario sobre los bienes públicos dados en concesión.
* * *
VI. BIBLIOGRAFÍA
6.1. Normativa
• Constitución Política de Colombia. [Const]. Art 365. 7 de Julio de 1991.
• Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art 674. 15 de abril de 1887 (Colombia).
• Código de Comercio [Cco]. Decreto 410 de 1971. Art. 518. 16 de junio de 1971
• Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública. 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094.
• Ley 105 de 1993, Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se
redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se
reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. 30 de
diciembre de 1993. D.O. 41.158.
• Ley 820 de 2003, Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se
dictan otras disposiciones. 10 de julio de 2003. D.O. 45.244.
• Ley 1150 de 2007, Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con recursos públicos.
• Decreto Ley 222 de 1983 [Departamento Administrativo de la Presidencia]. Por el cual se
expiden normas sobre los contratos de la nación y sus entidades descentralizadas y se dictan
otras disposiciones. 6 de febrero de 1983.
• Decreto 1647 de 1994. [Ministerio de Transporte]. Por el cual se reglamenta el artículo 48 de
la ley 105 de 1993.
• Decreto 1082 de 2015. [Departamento Nacional de Planeación]. Por medio del cual se expide
el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional.
• Resolución 05496 de 2005. [Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil]. Por medio
de la cual se fijan las tarifas de los derechos y las tasas cedidas al Concesionario del Aeropuerto
Internacional El Dorado de Bogotá y se dictan otras disposiciones. 16 de diciembre de 2005.
• CONPES 2727 de 1994 [Departamento Nacional de Planeación]. Reordenamiento
Institucional y plan de expansión del sistema aeroportuario. 30 de agosto de 1994.
6.2. Jurisprudencia
• Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 26 de septiembre de
1940. M.P. Juan A. Donado V.
• Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 07 de diciembre de
1995.
• Corte Constitucional. Sentencia C-560 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 24 de
octubre de 1996.
• Corte Constitucional. Sentencia C-711 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. 9 de diciembre de
1996.
• Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 23 de
octubre de 1997.
• Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 7 de octubre de
1998.
• Corte Constitucional. Sentencia SU – 157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 de
marzo de 1999.
• Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 04 de marzo de
2003.
• Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. 09 de
febrero de 2009.
• Corte Constitucional. Sentencia C-255 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 29 de marzo
de 2012.
• Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2013. M.P. Nelson Pinilla Pinilla. 11 de diciembre
de 2013.
• Corte Constitucional. Sentencia SU-235 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 de
mayo de 2016.
• Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso 2005-1682. C.P. Enrique José
Arboleda Perdomo. 02 de noviembre de 2005.
• Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso 2005-1674. C.P. Gustavo
Aponte Santos. 09 de febrero de 2006.
• Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. 1952. C.P. Enrique José
Arboleda Perdomo. 19 de agosto de 2009.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 14390.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 de marzo de 2010.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 27875.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 29 de mayo de 2013.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 32815.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 de octubre de 2013
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 29851.
C.P. Hernán Andrade Rincón. 29 de octubre de 2014
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 37566. C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. Junio 04 de 2015.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso No.
34736. C.P. Olga Mélida Valle De La Oz. 01 de julio de 2015.
• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 55954.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 de septiembre de 2016.
• Tribunal Arbitral INDECON S.A.S y Olano Ingeniería S.A.S. contra Alianza Fiduciaria S.A.
Laudo Arbitral 31 de julio de 2017
• Tribunal Arbitral OPAÍN contra Comercializadora Esteban Arévalo. Laudo Arbitral 28 de
febrero de 2019.
• Tribunal Arbitra del OPAÍN contra Inversiones F L Ltda. Laudo Arbitral. 28 de mayo de 2019.
• Tribunal Arbitral del OPAÍN contra William José González Murillo. Laudo Arbitral. 10 de
julio de 2019.
6.3. Doctrina
• Jaime Alberto Arrubla Paucar. El Arrendamiento de Locales Comerciales. Seminario del
Régimen de derecho inmobiliario. Colegio de abogados de Medellín. (1984).
• Ramón Madriñán De La Torre. Principios de Derecho Comercial. Ed. Temis, 165. (1995).
• Luis Guillermo Velásquez Jaramillo. Bienes. Ed. Temis. (2014).
• Julián Andrés Pimiento Echeverri. Derecho administrativo de bienes. Los bienes públicos:
historia, clasificación, régimen jurídico. Ed. Universidad Externado de Colombia. (2015).
• Leonardo Andrés Bohórquez Zapata con Mario Andrés Camacho Chahín. El Contrato de
Concesión. Trabajo de Grado Facultad Ciencias Jurídicas Pontificia Universidad Javeriana.
(2002).
• María Isabel Botero Cuartas con Rodrigo Fernández Ávila. Contrato de concesión de
aeropuertos en Colombia. Trabajo de Grado Facultad Ciencias Jurídicas Pontificia
Universidad Javeriana. (2002).
• Susana Robledo Betancur y Carolina Saldarriaga Escobar. Contrato de Arrendamiento de
Inmuebles destinados a Establecimientos de Comercio. Trabajo de Grado Escuela de Derecho
Universidad EAFIT. (2010).
• Víctor Hugo Varón Acosta. Diferencias Legales entre el Contrato de Arrendamiento de Local
Comercial y el Contrato de Concesión de Espacio Comercial. Trabajo de Grado Carrera de
Derecho Pontificia Universidad Javeriana Cali. (2016).
• Laura Marcela García Cabana. La autonomía de la voluntad privada en la ejecución del
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Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás. (2018).