los lÍmites entre la complicidad como forma de
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LOS LÍMITES ENTRE LA COMPLICIDAD COMO FORMA DE
PARTICIPACIÓN Y EL DELITO DE FAVORECIMIENTO.
Corte Suprema de Justicia. Sent. Del 08 de febrero de 2017, SP1402-2017, Rad. No. 46099.
M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández. Aprobado Acta No. 31.
Pablo Suárez Namén1.
I. Introducción.
La complicidad, entendida en nuestro Código Penal como forma de participación en el delito
(CP, art. 30, inc. 3º); y el favorecimiento, tipificado como delito contra el bien jurídico
Administración de Justicia (CP, art. 446), se encuentran íntimamente relacionados entre sí.
En efecto, si bien ambas instituciones se diferencian por el lugar en el que se encuentran
previstos en el C.P. (mientras la complicidad se encuentra en la parte general del Código
Penal, el favorecimiento lo hace en la parte especial), lo cierto es que la ley no prevee
herramientas que permitan delimitar adecuadamente las diferencias que existen entre ambas
figuras, situación que se presta para confusiones dogmáticas y errores prácticos en su
aplicación2.
De esta forma, el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal consagra la figura de la
complicidad, y establece que es cómplice quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma.
En este orden de ideas, la contribución exige, para la configuración de la complicidad, que
esta se preste de manera previa, coetánea o posterior a la ejecución del hecho principal doloso
del autor3, siempre y cuando medie un acuerdo previo o concomitante a la realización del
injusto. Esto es, que exista un concierto entre los sujetos por medio del cual el cómplice se
comprometa a la prestación de una ayuda posterior a la consumación del delito4.
1 Estudiante de Derecho e integrante del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Justicia Transicional
“Cesare Beccaria” de Universidad de los Andes. El presente texto se presenta como tesis para optar por el título
de abogado de la Universidad de los Andes, Colombia.
2 ARIAS HOLGUÍN, D. La ayuda posterior mediando concierto previo o concomitante a la consumación del
hecho punible en el Código Penal Colombiano, pp. 61-89.
3 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos de Derecho Penal: parte general, p. 594.
4 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano.
Complicidad y acuerdo previo; el "interviniente" del artículo 30, párrafo final, p. 46. “Parece, en principio,
que, con la mención del concierto y antes de la promesa, se hace alusión a la complicidad consistente en
prometer un encubrimiento (si se quiere, en sentido amplio, pues el precepto colombiano no limita la ayuda
2
Por su parte, el artículo 446 del C.P. tipifica el delito de favorecimiento de la siguiente
manera: El que tenga conocimiento de la comisión de una conducta punible, y sin concierto
previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación
correspondiente (…). En este orden de ideas, se trata de un tipo penal contra la
Administración de Justicia, de mera conducta y peligro en abstracto5, orientado a castigar las
ayudas que se presten al autor o partícipe de una conducta punible, de la cual se tiene
conocimiento, para eludir la acción de la autoridad o entorpecer la investigación penal, sin
que medie un acuerdo previo entre éste y el “favorecedor” (sujeto activo del tipo penal).
Desde ya se advierte una dificultad formal para distinguir con claridad el delito de
favorecimiento y la complicidad de otro hecho, pues, a la luz de nuestro Código Penal es
perfectamente posible castigar como cómplice o como autor de favorecimiento a la persona
que presta una ayuda posterior mediando un acuerdo coetáneo a la realización del delito, lo
que exige precisar los límites que determinan la responsabilidad penal de quien presta esta
ayuda a futuro.
En ese orden de ideas, este texto pretende plantear los elementos que permitan la distinción
adecuada entre ambas figuras, con miras a su correcta aplicación en el caso concreto. Para
ello, en primer lugar, se precisan los hechos relevantes de la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia del 08 de febrero de 2017, así como sus consideraciones. En segundo lugar, se
exponen los linderos teóricos de ambas instituciones y su fundamento material, prestando
especial atención a sus límites temporales y materiales. En tercer lugar, se toma una postura
al respecto del problema jurídico planteado, a la legislación y la jurisprudencia vigente. Por
último, se estudia la sentencia del 08 de febrero de 2017 de la Corte6, y se señalan los aciertos
y desaciertos en el desarrollo del tema.
II. La sentencia.
A. Recuento fáctico y procesal.
Los hechos del caso son los siguiente. El dos de febrero de 2004, la Brigada Móvil No. seis
del Batallón Contraguerrillas del Ejercito Nacional obtuvo información sobre un grupo de
personas dedicadas a la extorsión de residentes en la zona rural del municipio de Popayán,
Cauca, de tal manera que se comisionó a un grupo de 18 militares para dirigirse al área, lugar
al que llegaron a las 5:30 horas de la mañana.
posterior a la que la ley penal configura como encubrimiento –con independencia de que quepa hacer, en su
caso, restricciones por vía interpretativa, cuestión en la que aquí no entraré–) posterior del delito”.
5 POSADA MAYA, R. Delitos contra la vida y la integridad personal (I), pp. 37-49.
6 C.S.J., SP del 08/02/2017, Rad. 46099.
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De los 18 militares, únicamente se adentraron en el terreno el Subteniente H.R.R., en
compañía de los soldados O.C.C., E.F.P.P. y P.N.M.R., mientras que los demás
permanecieron en la carretera. A las 5:40 horas de la mañana, el soldado O.C.C., quien
encabezaba el escuadrón, se percató de la presencia de una persona distinta a sus compañeros
muy cerca del lugar en donde se encontraban, y, creyendo que se trataba de un delincuente,
disparó su arma en contra de éste, causando la muerte de A.O.S.C., un campesino de la zona.
Al regresar al sitio en donde se encontraba el destacamento militar, se percataron que la
persona a la cual el soldado O.C.C. había matado era un civil, por lo cual, todos los miembros
del contingente maquillaron la escena, trasladaron el cadáver a otro lugar con el fin de simular
la existencia de un combate y dotaron el cuerpo con un radio de telecomunicaciones, una
granada de mano y un brazalete del Ejército de Liberación Nacional (E.L.N.). La sentencia
se ocupa de la responsabilidad penal del soldado P.N.M.R.
Formulada la acusación como cómplice del delito de homicidio en persona protegida (CP,
art. 135), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán profiere sentencia absolutoria el
05 de agosto de 2014. Apelada la decisión, el 10 de septiembre de 2014 el Tribunal Superior
de Popayán revoca la sentencia de primera instancia y condena a P.N.M.R. en calidad de
cómplice del delito acusado, sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación,
en el cual la defensa de P.N.M.R. formula el cargo de violación indirecta de la ley por
aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal, argumentando que, en realidad, se debió
haber condenado a P.N.M.R. como autor del delito de favorecimiento (CP, art. 446) y no
como cómplice del delito de homicidio en persona protegida (CP, art. 135) pues, concluye,
no se probó la existencia de un acuerdo previo o concomitante a la realización de dicho delito.
B. Consideraciones de la Corte Suprema de Justicia.
La Corte revoca la sentencia condenatoria de segunda instancia y, en su defecto, condena a
P.N.M.R. como autor del delito de favorecimiento. La Sala fundamenta su decisión en dos
providencia anteriores en las que abordó el tema. Así, recuerda que en la sentencia del 15 de
mayo de 20137, la Corte determinó que la complicidad posterior requiere de la existencia de
un acuerdo previo o concomitante a la ejecución del delito entre el autor y quien presta la
ayuda posterior. Por su parte, la Corte señala que, en sentencia del 25 de abril de 20078, se
estableció que el acuerdo concomitante propio de la complicidad posterior no se satisface
con la simple presencia de quien presta la ayuda en el lugar de los hechos al momento de
ejecución de la conducta, pues lo que debe existir es una verdadera promesa de prestación de
ayuda por parte del cómplice, al menos antes de la consumación del delito, así como su
posterior aporte.
7 C.S.J., SP del 15/05/2013, Rad. 34320.
8 C.S.J., SP del 25/04/2007, Rad. 26617.
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Agrega la Sala que este acuerdo solo se puede configurar con la prueba del dolo del cómplice,
en tanto que este debe tener conocimiento y voluntad de que (i) el delito alcance el estado de
consumación satisfactoriamente, y (ii) de prestar una ayuda posterior a dicha consumación
como una forma de contribución a la ejecución de la conducta punible.
Adicionalmente, el alto tribunal recuerda que la complicidad exige verificar un nexo causal
(y de determinación) con el hecho principal doloso, porque el autor debe ejecutar la conducta
conociendo la ayuda que el cómplice prometió prestarle. De este modo, “si no existe ese
acuerdo previo o concomitante y visto que la ayuda es posterior, pues, simplemente la misma
se debe entender aislada del delito, en tanto, de ninguna manera contribuyó a su
materialización (…), no existe nexo causal entre esta y lo realizado después”9.
Descartada la complicidad en el caso concreto, la Corte condena a P.N.M.R. como autor del
delito de favorecimiento (CP, art. 446), teniendo en cuenta que el acto de modificación de la
escena del crimen se ejecutó después de haberse consumado el homicidio, sin realizar
mayores consideraciones jurídicas al respecto.
III. Análisis: los límites temporales y materiales entre la complicidad y el
favorecimiento.
Los límites teóricos que se han esbozado entre ambas instituciones han sido de dos clases.
En primer lugar, límites temporales que buscan delimitar la responsabilidad penal de quien
presta una ayuda posterior a la consumación de un delito. Por otro lado, se han trazado límites
materiales basados en la naturaleza del injusto de ambas instituciones y el objeto material
que fundamenta el castigo de cada figura. Lo anterior, sin tener en cuenta el ámbito temporal
en el que se cometió la conducta. A continuación se exponen las distintas instituciones.
A. Los límites temporales entre la complicidad y el favorecimiento.
1. Sobre la complicidad. Concepto, naturaleza y el momento de la ejecución del delito.
El Código Penal define la complicidad, en su artículo 30, como una forma de participación
en el delito. Así, por complicidad se entiende “la cooperación dolosa con otro en la
realización de su hecho antijurídico, dolosamente cometido; el cómplice, pues, se limita a
favorecer un hecho ajeno y no tiene el dominio del hecho”10. De esta definición se extraen
dos elementos fundamentales: el concepto restrictivo de autor y el carácter accesorio de la
participación.
En primer lugar, el concepto restrictivo de autor determina que sólo es autor quien tiene el
dominio del hecho, en sus distintas variantes (dominio de la voluntad, codominio funcional
9 C.S.J., SP del 08/02/2017, Rad. 46099, pp. 36 y 37.
10 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., p. 593.
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del hecho, etc.)11. Por el contrario, quien interviene en la ejecución de la conducta punible
sin dominio del hecho no puede ser considerado autor, por lo que ha de entenderse como un
partícipe12.
A su turno, el carácter accesorio de la participación determina que no puede existir partícipe
sin autor13, pues, para la configuración del primero se hace necesaria la comisión de un
injusto14 doloso15 por parte del segundo. Se parte, entonces, del principio de la Accesoriedad
limitada, aunque esto no signifique que la complicidad sea un concepto sin autonomía,
porque la conducta del cómplice, por el contrario, despliega un ataque y genera un daño
autónomo e independiente al bien jurídico tutelado16. El injusto del acto del cómplice no se
debe confundir con el del autor y debe ser analizado y castigado por el juez de manera
independiente17, más aún si se entiende que la conducta del cómplice ha de develar un mayor
riesgo para la integridad y protección del bien jurídico atacado con la conducta del autor.
11 ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal., pp. 299-323.
12 Ibíd, p. 42: “Si, a partir de las consideraciones precedentes, quisiéramos formular un principio orientador para
determinar el concepto de autor, podríamos decir: el autor es la figura central del acontecer de la acción. La
expresión elegida ha de entenderse, pues, sobre este trasfondo, deduciéndose entonces lo siguiente: el concepto
de figura central, designaría por una parte el punto de vista legal determinante para la delimitación, pero por
otra parte también un baremo de diferenciación prejurídico claramente aprehensible”; en igual sentido: DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal., p. 557: “El dominio del hecho lo tiene todo
cooperador que se encuentra en situación real, de la que es consciente, de poder dejar correr, detener o
interrumpir la realización del tipo, según su voluntad”.
13 ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Especiales formas de aparición del delito., p. 207: “La
participación es, por último, un concepto secundario en tanto que presupone que la intervención no sea en forma
de autoría. Pues también el coautor colabora o co-opera siempre y el autor mediato al menos en muchos casos
en la realización antijurídica dolosa del tipo por un autor, sin ser sin embargo por ello partícipes. Por
consiguiente, se ha de constatar siempre que el concepto “primario” de la autoría no es aplicable a un
interviniente antes de que su colaboración pueda ser calificada de participación.”.
14 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit. p. 602: “Opera el principio de accesoriedad,
según el cual para que pueda hablarse de participación es necesaria la autoría, pues son impensables la
instigación y la complicidad con vida propia e independiente, aunque, desde luego, la autoría puede existir por
sí misma sin contar con la participación; como norma general, la conducta realizada por el autor debe ser
constitutiva de un injusto, pues debe constituir una conducta típica y antijurídica (accesoriedad limitada)”.
15 ROXIN, C. Derecho … op cit, Ob Cit., p. 205: “Pero la participación presupone (…), junto a la tipicidad y la
antijuridicidad del hecho del autor, también su carácter doloso (…)”.
16 Ibíd, p. 207. “La participación es por tanto un concepto secundario, pero no dependiente o sin autonomía”.
17 LÓPEZ PEREGRÍN, M. La complicidad en el delito., p. 227: Así, se hace necesario que “el resultado a
imputar (cooperación a la ejecución) constituya la realización en un hecho principal antijurídico de un riesgo
jurídicamente relevante creado por él (riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor)”.
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De esta manera, la doctrina mayoritaria ha decantado los siguientes requisitos para la
configuración de la complicidad. Primero, que el cómplice realice un aporte idóneo al hecho
principal doloso para favorecer la lesión o efectiva puesta en peligro del bien jurídico18.
Dicho aporte debe crear un mayor riesgo antijurídico frente a este. Segundo, el aporte debe
conducir causalmente el resultado, por lo que la conducta del cómplice ha de estar sometida
al examen de imputación objetiva (CP, art. 9º, inc. 2º), de manera que el riesgo desaprobado
creado o elevado por el cómplice se manifieste en la ejecución del resultado típico19. Por
último, recuérdese que la prestación de la ayuda por parte del cómplice es un acto que tiene
lugar de manera previa, concomitante o posterior a la ejecución del delito, siempre que medie
concierto previo o coetáneo a su ejecución entre el autor y el cómplice20.
Este último requisito es el punto de partida para determinar los límites temporales entre la
complicidad y el favorecimiento. En efecto, en su última modalidad, la complicidad puede
consistir en una prestación de ayuda posterior21 mediando un acuerdo previo (verbigracia, en
el caso en que, días antes que A mate su pareja, B le promete enterrar el cadáver en el patio
de su casa para que no pueda ser encontrado; también, en el supuesto de que C le asegure a
D eliminar los videos de seguridad de la casa una vez este haya efectuado el hurto de los
elementos que se encuentran en esta) o concomitante (verbigracia, en el caso en que A entra
a su habitación y se percata que B, su pareja, está accediendo carnalmente a su hija C, a lo
cual A le promete a B llevar a C a un centro médico una vez finiquitado el acto para realizarle
18 ROXIN, C. Derecho … op cit, Ob Cit., p. 275. “Entendemos la complicidad o cooperación como una acción
de aumentar el riesgo, causal para el resultad típico y jurídicamente desaprobada. Este requisito se deriva del
hecho de que para todo hecho punible comisivo consumado (y por tanto también para la complicidad o
cooperación) la causalidad es el presupuesto básico de la imputación”.
19 LÓPEZ PEREGRÍN, M. La complicidad … ob cit, Ob Cit., p. 229.
20 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., p. 594. Contrario sensu: QUINTERO
OLIVARES, G. Curso de Derecho Penal, Parte General., p. 492. Para este autor, debe realizarse un aporte que
favorezca a la consumación del hecho punible verificable antes de dicha consumación pues “en cuanto a lo
cronológico del acto del cómplice, ha de ser a lo sumo simultáneo al del autor, nunca posterior”.
21 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., p. 594. Como posición contraria, consultar:
ROXIN, C. Derecho … op cit, Ob Cit., pp. 305-307. Roxin en este punto rechaza la consideración como
complicidad de todas aquellas conductas que se configuran de manera posterior a la realización del tipo, en los
siguientes términos: “La cuestión de cuál es el último momento posible para una cooperación es polémica.
Según jurispr. constante y una posición también ampliamente difundida en la doctrina, también es posible una
complicidad más allá del momento de realización (formal) del tipo hasta la terminación o el ´agotamiento
material´ del hecho, es decir hasta el aseguramiento del resultado (…) Pero lo correcto es no calificar nunca
como complicidad acciones emprendidas en favor del autor después de la realización del tipo y que no realizan
sus elementos típicos, sino sólo desde el punto de vista de los artículos 257 (favorecimiento) y 258
(encubrimiento)”.
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un lavado vaginal y eliminar los rastros de esperma que resten en sus genitales) a la ejecución
del delito.
Esta afirmación ha sido sostenida por la opinión mayoritaria en la doctrina nacional, no así
en la doctrina extranjera. En efecto, en Colombia, por expresa previsión legal, la doctrina,
salvo algunas excepciones22, afirma que la complicidad se puede configurar mediante actos
de ayuda que se presten de manera posterior a la consumación del delito, siempre y cuando
medie un acuerdo previo o concomitante a su realización23.
Por el contrario, en Alemania existen posiciones encontradas al respecto. Un sector de la
doctrina afirma que toda prestación de ayuda posterior debe ser entendida como acto de
encubrimiento y nunca de participación24. Otro sector afirma que quien presta una ayuda
posterior a la consumación del delito, mediando promesa previa o concomitante de ayuda,
debe ser considerado como cómplice, siempre y cuando dicho delito (en términos de iter
criminis) no haya terminado25.
22 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, J. Derecho Penal, Parte General., pp. 888-894: “En todo caso, la
complicidad tiene que concretarse siempre en actos anteriores a la consumación porque consiste en una
colaboración que ha de incidir causalmente en la producción del tipo (co-causación al menos del riesgo que la
conducta del autor genera para el bien jurídico, pues de otra suerte no puede operar para el partícipe la
imputación objetiva del hecho del autor) (…) La “fautoría” o supuesta complicidad posterior, ciertamente no
es posterior porque nada puede contribuir causalmente a la realización de un delito que ya está consumado (no
hay retrocausalidad) y el encubrimiento jamás es acto de participación en el delito encubierto. En igual sentido:
QUINTERO OLIVARES, G. Curso … ob cit, Ob Cit., p. 492.
23 Al respecto, consultar: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., p. 594;
HERNÁNDEZ ESQUIVEL, A. Autoría y Participación., p. 299; PABÓN PARRA, P. Manual de Derecho
Penal, Parte General, p. 436.
24 ROXIN, C. Derecho … op cit, Ob Cit., pp. 305-307; ERNST MAYER, M. Derecho Penal, Parte General,
p. 495: “La complicidad es sólo posible durante la acción del autor, es decir, antes de que el resultado se
produzca”.
25 JAKOBS, G. Derecho Penal, Parte General., pp. 815-817: “Es posible la complicidad en un suceso
concluido. Naturalmente, la promesa de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el
autor la condición para comenzar o no; entonces en la promesa hay complicidad psíquica.(…) Quien sólo tras
la consumación de un delito, pero antes de su terminación (es decir, antes de la producción del suceso
trascendente propuesto), ayuda a la terminación, responde por complicidad en ese delito (…)”; JESCHECK, H.
Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 748: “La complicidad no es solo posible hasta la consumación
formal del hecho principal sino que su admisibilidad alcanza incluso hasta su terminación material”;
HILGENDOFR, E & VALERIUS, B. Derecho Penal, Parte General, p. 217: “Es posible prestar ayuda aun
entre la consumación y el agotamiento del hecho principal”.
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Por su parte, en España, el Código Penal diferencia al cooperador necesario del cómplice26,
razón por la cual se aceptan como forma de complicidad los actos de ayuda que se presten de
manera posterior a la consumación del delito, siempre que haya existido un acuerdo previo
(no concomitante) entre el cómplice y el autor27. Esta posición es asumida, igualmente, de
manera mayoritaria por la doctrina argentina28.
2. Sobre el favorecimiento. Concepto, naturaleza y el momento de la ejecución del
delito.
La doctrina define y clasifica al favorecimiento como un tipo penal autónomo, de mera
conducta y de peligro en abstracto contra el bien jurídico administración de justicia29, que se
encuentra tipificado en el artículo 446 del Código Penal, de la siguiente manera: “El que
tenga conocimiento de la comisión de una conducta punible, y sin concierto previo, ayudare
a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente (…)”.
A primera vista, parece tratarse de un tipo penal sin mayores dificultades dogmáticas. Se
castiga como autor de favorecimiento al sujeto activo que ayude al autor de otro delito a
eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación, teniendo conocimiento de la
comisión de dicho delito, y siempre y cuando no haya mediado un acuerdo previo entre
ambos sujetos (valga decir, entre el autor del delito precedente y el favorecedor).
No obstante, del análisis de los elementos temporales del tipo se extraen verdaderas
dificultades dogmáticas. Concretamente, el problema radica en la cláusula Sin concierto
previo, porque no es claro qué significa y porque de ella surge el siguiente interrogante: ¿se
prohíbe el concierto previo a la prestación de la ayuda o, por el contrario, se prohíbe el
concierto previo a la consumación del delito principal?
26 El artículo 28 del Código Penal español determina que el cooperador necesario será considerado autor y
penalizado como tal. Por su parte, el artículo 29 consagra la figura de la complicidad de la siguiente manera:
“los que, no hallándose comprendidos en el art anterior -cooperador necesario-, cooperan en la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos”.
27 MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General., pp. 425-426: “En cuanto al momento de la participación, no
existe ninguna dificultad para que la complicidad del art. 29 CP pueda prestarse tanto mediante actos anteriores
(preparatorios) como simultáneos, según expresamente prevé la ley. Se admite generalmente que la promesa de
favorecimiento posterior a la consumación, cuando es hecha con anterioridad al delito, constituya también
cooperación y no encubrimiento”.
28 ZAFFARONI, E. Derecho Penal, Parte General., pp. 805-806: “Si bien la ley exige que la promesa se cumpla
con posterioridad a la ejecución para que haya complicidad, no contentándose con la mera promesa anterior,
esto no obsta al carácter de complicidad psíquica o intelectual al mero hecho de prometer (…)Las promesas
deben ser anteriores al hecho y la ayuda posterior al mismo, según surge del análisis gramatical del texto”.
29 POSADA MAYA, R. Delitos contra la vida y la integridad personal (I), pp. 37-49; PABÓN PARRA, P.
Manual de Derecho Penal, Parte Especial., p. 1212.
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No se trata de una cuestión baladí, pues, dependiendo de la posición que se asuma, radica la
posibilidad de diferenciar de manera adecuada el favorecimiento de la complicidad de otro
delito, a partir de elementos temporales. Véanse a continuación dichas posturas teóricas.
a) La prohibición de concierto previo a la prestación de la ayuda por parte del sujeto.
Esta opción permite trazar una línea temporal que diferencie la complicidad de un delito y su
favorecimiento. Así las cosas, esta tesis prohíbe la existencia de un acuerdo que anteceda al
momento de prestación de la ayuda por parte del sujeto. En caso de presentarse dicho
acuerdo, no estaríamos en presencia de un delito de favorecimiento porque dicha prohibición
se entendería frente a todo momento previo a la prestación de la ayuda, incluyendo los
momentos que antecedan a la consumación del delito. Por el contrario, si la prestación de la
ayuda se realiza sin que medie un acuerdo que la anteceda, sí se estaría frente a la comisión
de dicho delito.
De este modo, cuando exista un acuerdo previo a la consumación del delito (por no poder
castigarse como favorecimiento por la existencia misma del concierto), los sujetos deberán
ser castigados como cómplices del delito en cuestión, por lo que parecería lógico poder trazar
límites temporales entre ambas instituciones, de la siguiente manera: serán propias del delito
de favorecimiento las prestaciones de ayuda a las que no les anteceda ningún tipo de acuerdo,
mientras que se castigará como complicidad la prestación de ayuda posterior a la que le
anteceda (o le sea concomitante) un acuerdo previo a la consumación del delito.
Un ejemplo puede ilustrar mejor el tema. Tomando como punto de partida el caso de la
sentencia, podemos hacer las siguientes suposiciones. Si P.N.M.R. hubiese ejecutado los
actos sobre la escena y sobre el cuerpo del campesino bajo su propia voluntad y sin previa
comunicación con ninguno de sus compañeros, por no existir un acuerdo que hubiese
antecedido a la realización de estos actos (actos que configuran la prestación de la ayuda),
este sujeto debería responder como autor del delito de favorecimiento. Por el contrario, si
P.N.M.R. se hubiese puesto de acuerdo con O.C.C. para ejecutar los actos sobre el cadáver y
simular la escena de un combate en el momento en que este último comete el homicidio, por
existir un acuerdo concomitante a la realización del delito principal, su responsabilidad penal
sería a título de cómplice del delito de homicidio en persona protegida, sin poder ser
castigado como favorecedor por la existencia del acuerdo.
Esta hipótesis ha sido defendida en la doctrina española por la opinión mayoritaria, pues al
no ser posible la configuración de la complicidad por medio de un acto de ayuda posterior,
resulta lógico prohibir, de igual manera, la configuración del delito de favorecimiento, bajo
la existencia de un acuerdo previo a la prestación de la ayuda. Así, en España, se afirma que
10
la prohibición de acuerdo previo en el delito de favorecimiento se ha de entender frente a la
prestación de la ayuda por parte de su autor30.
No obstante, defender esta postura en Colombia daría lugar a un vacío de punibilidad con
considerables efectos político-criminales. En efecto, si bien es cierto que con esta hipótesis
se cubren todos los casos en los que la ayuda se presta sin que medie un acuerdo que la
anteceda (casos en los cuales se castigaría al sujeto como autor del delito de favorecimiento),
así como los casos en los que a la consumación del delito principal doloso le anteceda (o le
sea concomitante) la existencia de un concierto entre los sujetos (casos en los cuales quien
presta la ayuda posterior debe ser castigado como cómplice), quedan desprotegidos los
supuestos en los que el acuerdo sea previo a la prestación de la ayuda y posterior a la
consumación del delito principal, pues en estos supuestos no sería posible castigar a quien
presta dicha ayuda ni como autor del delito de favorecimiento ni como cómplice de otro
delito.
Véase con un ejemplo. Tal como ocurrió en el caso que trata la sentencia, una vez P.N.M.R.
se percata de la existencia del homicidio (delito que ya se encontraba consumado), se pone
de acuerdo con O.C.C. para vestir el cadáver y maquillar la escena del crimen. En este caso,
P.N.M.R. no puede ser castigado como cómplice en el delito de homicidio pues el acuerdo
existente no fue previo ni concomitante a la consumación del mismo (sino posterior), y
tampoco puede ser castigado como autor del delito de favorecimiento porque a la prestación
de la ayuda le antecedió un concierto entre los sujetos.
Otro ejemplo puede ayudarnos a entender mejor la problemática. Supongamos que A se da
cuenta que B mató a C. Ya consumado el homicidio, A le promete a B que, al día siguiente,
esconderá el cadáver en el patio de su casa para que no pueda ser encontrado, y efectivamente
así lo hace. Nuevamente, en este caso A no puede ser castigado ni como cómplice del delito
de homicidio (pues el acuerdo fue posterior a la consumación del mismo) ni como autor del
delito de favorecimiento (porque existió un concierto entre los sujetos antes de la prestación
de la ayuda). Por estas razones, político-criminalmente, esta posición dogmática resulta
insuficiente para resolver el problema y debe ser complementada.
b) La prohibición de acuerdo previo a la consumación del delito principal, o a su
tentativa.
30 MORILLAS CUEVA, L. Delitos Contra la Administración de Justicia (I)., p. 1017: “El momento del
conocimiento ha de ser previo a la realización de la conducta encubridora. Si inicialmente la ayuda comienza
sin conocer el sujeto la existencia del delito previo, el encubrimiento empieza a realizarse a partir del momento
en que tiene noticia del mismo y continúa con la ayuda”; en igual sentido: SERRANO GÓMEZ, A. &
SERRANO MAÍLLO, A. Derecho Penal, Parte Especial., pp. 875-879; MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal,
Parte Especial., pp. 891-893.
11
Contraria a la postura anterior, en esta hipótesis resulta imposible distinguir las figuras del
favorecimiento y complicidad a partir de límites temporales referidas a la ayuda. Esta
interpretación prohíbe que el sujeto se concierte con el autor del delito de principal de manera
previa a la consumación del mismo, o a la realización de su tentativa.
No obstante lo anterior, la redacción del tipo penal de favorecimiento no abarca la hipótesis
en las cuales la concertación de los sujetos se da de manera concomitante a la ejecución del
delito principal. De esta manera, en cumplimiento del principio de legalidad31, la persona que
de manera coetánea a la realización del hecho se concierta con el autor para prestarle una
ayuda posterior a su consumación, podrá ser castigado como autor del delito de
favorecimiento al no encontrarse inmersa su conducta en la prohibición típica del acuerdo
previo a la consumación del delito de referencia.
Véase con un ejemplo. En el caso de la sentencia, P.N.M.R. se percata de la presencia del
campesino y, antes de que O.C.C. le dispare, le promete que lo ayudará a vestir el cadáver y
a simular la existencia de un combate. En este caso, al existir un acuerdo previo a la
consumación del homicidio, P.N.M.R. no puede ser castigado como autor del delito de
favorecimiento, sino como partícipe. Por el contrario, si el acuerdo entre los sujetos hubiese
sido concomitante a la consumación del homicidio, al no estar enmarcado por la prohibición
típica vertida en el tipo penal de favorecimiento, P.N.M.R. respondería como autor del delito
contra la administración de justicia.
No obstante, si lo que castiga la última modalidad de la complicidad es la prestación de una
ayuda posterior a la consumación del delito mediando acuerdo concomitante a su realización,
los supuestos de hecho que cumplan con esta descripción podrán ser sancionados,
recíprocamente, tanto a título de complicidad como a título de autoría del delito de
favorecimiento.
Así ocurriría, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, si P.N.M.R. y O.C.C. se hubieren
concertado para vestir el cadáver y simular el combate de manera concomitante al momento
en que éste último ejecutaba el homicidio. En efecto, bajo este supuesto, P.N.M.R. podría ser
castigado como cómplice del delito de homicidio en persona protegida (por haber prestado
una ayuda posterior mediando acuerdo concomitante a la realización del mismo) o como
autor del delito de favorecimiento (pues el acuerdo se dio de manera coetánea a la realización
del delito principal y no de manera previa al mismo, por lo que no se enmarca dentro de su
prohibición legal).
Lo mismo ocurriría, verbigracia, en el caso en el que A entre a su habitación y se percate que
B, su pareja, está accediendo carnalmente a su hija C. A le promete a B que una vez termine
el acto llevará a C a un centro médico para eliminar todo rastro de esperma que reste en sus
genitales con un lavado vaginal. De la misma forma que en el ejemplo anterior, y por las
31 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., pp. 75-81.
12
mismas razones, A puede ser castigado de manera recíproca como autor del delito de
favorecimiento o como cómplice del delito de acceso carnal violento (o abusivo, según el
caso).
Esta es la posición que ha asumido mayoritariamente la doctrina en Colombia. En efecto,
tanto en el Código Penal de 198032, como en la redacción del tipo penal de favorecimiento
vigente en el Código de 200033, la doctrina penal ha sostenido que la prohibición de “sin
concierto previo” del favorecimiento debe ser entendida frente a la consumación del delito
principal que se favorece (o a la realización de su tentativa). Esta tesis también ha sido
sostenida por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia34, aunque con muy pocos pronunciamientos al respecto. Lo mismo ocurre con algún
sector de la doctrina extranjera35.
32 PABÓN PARRA, P. Delitos contra la administración de justicia., p. 321: “El encubridor -sentido lato- debe
obrar sin previo acuerdo con el agente del delito inicial, el cual como habremos de reiterarlo más adelante, debe
encontrarse plenamente agotado”; MORENO BRAND, W. Derecho Penal Especial., p. 199: “El delito de
favorecimiento es aquél que se consuma después de un delito principal y en el que el agente, sin haber
comprometido su actuación con anterioridad o simultaneidad al mismo, oculta favores o facilita la fuga del
delincuente (…)”.
33 BARRETO ARDILA, H. Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia., pp. 33-34: “La diferencia
entre el favorecimiento y la complicidad posterior está determinada por el momento en el que se tenga
conocimiento de la comisión de la conducta punible a la que se presta ayuda. Si existía acuerdo previo a la
comisión del delito y se presta colaboración ulterior a este, estamos en presencia de una participación a título
de complicidad subsiguiente del delito ya cometido; pero si la ayuda posterior a la ocurrencia del delito carecía
de conocimiento o acuerdo previo a su realización, estructura un nuevo comportamiento punible autónomo
imputable para quien ayuda a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación, a título de autor
material de favorecimiento”; FERREIRA DELGADO, F. Derecho Penal Especial (II)., p. 531; CASTRO
CUENTA, C. & BERNATE OCHOA, F. Manual de Derecho Penal, Parte Especial., p. 390; PABÓN PARRA,
P. Manual de Derecho Penal, Parte Especial., p. 1214.
34 C.S.J. SP del 26/09/2012, Rad. 32636: “Tales manifestaciones resultan coherentes con las pruebas
recaudadas, las que por demás no revisten la potencialidad en grado de certeza para demostrar la responsabilidad
del acusado como coautor o cómplice del delito de homicidio en persona protegida, porque lo que se infiere del
acervo es que no tenía conocimiento previo de los delitos que se iban a cometer, no accionó su arma contra
alguno de los occisos, no presenció directamente la comisión de los punibles, ni brindó una colaboración ulterior
por acuerdo previo o concomitante con los mismos”; C.S.J. SP del 05/10/2016, Rad. 47274: “Ello por cuanto,
en el presente caso no hubo tal acuerdo, anterior, concomitante o posterior a los hechos reprobados como
homicidio, ya que en parte alguna del plenario o sentencia se encuentran pruebas o indicios del nexo subjetivo
y el aporte objetivo esencial de cada uno de los vinculados a la actuación, luego el Tribunal dejó de aplicar la
norma que consagra el principio del in dubio pro reo que le obligaba a dictar sentencia absolutoria”.
35 TERRAGNI, M. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial., p. 581: “La intervención del sujeto activo debe
tener lugar con posterioridad al delito prexistente del que no participa, con lo cual la conducta encubridora debe
desarrollarse en un momento posterior al de la consumación del delito (o, al menos, que hayan dejado de
realizarse los actos que configuran su tentativa); No debe mediar promesa anterior al delito, lo que permite
13
En este orden de ideas, si de trazar la diferencias entre el favorecimiento y la complicidad se
trata, los límites temporales no son el mecanismo suficiente o adecuado para lograrlo, pues
ambas posibles interpretaciones de la cláusula “sin Concierto Previo” del delito de
favorecimiento presentan consecuencias político-criminales adversas.
Así las cosas, si se entiende que la prohibición del acuerdo previo se predica respecto a la
prestación de la ayuda posterior por parte del sujeto, si bien es cierto que se podrían distinguir
ambas figuras, nos enfrentaríamos a un vacío de punibilidad considerable en relación con los
hechos en los cuales a la prestación de la ayuda le precede un acuerdo, pero éste es posterior
a la consumación del delito principal. En tales casos, quien presta la ayuda no puede ser
castigado ni como autor del delito de favorecimiento ni como cómplice de otro delito.
Por otro lado, si se entiende que la prohibición del acuerdo previo en el favorecimiento se
aplica con respecto a la consumación del delito principal, resultaría imposible distinguir
ambas figuras a la luz de los límites temporales señalados. Esto, porque en los casos en los
cuales a la prestación de la ayuda le anteceda un acuerdo concomitante a la ejecución del
delito principal, el sujeto que presta dicha ayuda puede ser castigado, recíprocamente, como
autor del delito de favorecimiento o como cómplice en otro hecho.
Llegados a este punto, es necesario buscar elementos, distintos a los límites temporales, que
permitan distinguir la complicidad por acuerdo concomitante y ayuda posterior del
favorecimiento de manera clara y, así, lograr darles una correcta aplicación de cara a cada
caso concreto.
B. Los límites materiales entre la complicidad y el favorecimiento.
El contenido material de cada una de las instituciones de Derecho Penal sustantivo es lo que
fundamenta la potestad punitiva del Estado de castigar aquellas conductas que,
normativamente, se exterioricen como delito. Al respecto, el Prof. Dr. Ricardo Posada Maya
sostiene que
La aplicación del Derecho Penal descansa sobre la comprobación de una serie de
condiciones materiales que, como desvalores específicos del comportamiento
delictivo, parten de una cierta postura mixta de la naturaleza de la norma jurídico
penal -como norma de determinación y valoración- en nuestro ordenamiento jurídico
penal. Desvalores que legitiman y permiten reconocer la adecuación jurídica de
algunos elementos de la conducta punible (…)36.
distinguir esta figura de la participación”. En igual sentido: FOLTÁN BALESTRA, C. Derecho Penal, Parte
Especial., p. 1012; DONNA, E. Derecho Penal, Parte Especial., p. 463.
36 POSADA MAYA, R. Delitos contra la vida y la integridad personal (I)., pp. 49-50.
14
En ese orden de ideas, son estos elementos materiales los que permitirán diferenciar
adecuadamente el delito de favorecimiento de la complicidad de otro.
1. El fundamento material de la complicidad.
La opinión mayoritaria de la doctrina ha considerado que el fundamento material de la
complicidad es el mayor desvalor de acción objetivo que comporta la conducta del cómplice
en la ejecución del hecho principal doloso. De esta manera, las formas por medio de las cuales
se ejecuta una conducta pueden ser más o menos graves37 como, por ejemplo, cuando el autor
de un delito se vale de ayudas que le faciliten en mayor medida su ejecución, al tiempo que
se dificulten mayormente la posibilidad de defensa de la víctima.
Con base en lo anterior, la discusión se centra en determinar el momento en el cual el mayor
desvalor de acción objetivo se concreta en el actuar del cómplice. Al respecto, un sector de
la doctrina afirma que este se configura con la simple existencia del concierto entre el
cómplice y el autor para la prestación de una ayuda posterior por parte del primero38. De esta
forma, con la promesa del cómplice, el autor del delito estaría en mejores condiciones para
realizar el injusto, pues confía en que dicha promesa se verá plasmada en la realidad y le dará
mayores posibilidades de éxito, al tiempo que dificulta la defensa de la víctima. Así, este
sector doctrinal afirma que, en la redacción del artículo 30 del Código Penal, sobraba la
exigencia de que el cómplice prestara la ayuda de manera efectiva para poder ser castigado
como tal39.
37 Ibíd., p. 51.
38 HOLGUÍN ARIAS, D. Op cit, Op Cit., p. 83: “Para afirmar que la ayuda posterior mediante concierto previo
o concomitante es una forma de complicidad, debe aceptarse que el compromiso adquirido en virtud del
concierto constituye el aporte; es decir, el compromiso adquirido en virtud del pacto, por sí solo permite afirmar
que estamos ante la figura de la complicidad (…) Partiendo del fundamento de la punición de la complicidad,
el compromiso adquirido en el concierto previo debe ser de tal entidad que pueda efectivamente ser idóneo y
eficaz para favorecer la lesión”.
39 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano
… Op cit, Op Cit., p. 49: “Más preocupante me parece otro aspecto de la regulación citada y las consecuencias
a que puede dar lugar: el tenor del precepto parece exigir que, para que haya complicidad, la ayuda posterior
antes concertada efectivamente se produzca (“preste” una ayuda posterior). Esta exigencia legal constituiría en
mi opinión un defecto, pues la efectiva prestación de ayuda tras el hecho no contribuye ya a la realización del
mismo. Lo que constituye participación en el delito es precisamente la influencia en la conducta del autor la
promesa o pacto de encubrimiento o ayuda posterior. En todo caso, creo que se puede sostener que, como de
todas maneras la promesa o pacto eficaz ya suponen una contribución a la conducta antijurídica del autor (es
decir, como no es preciso que la ley lo establezca expresamente así), se castigarán como complicidad con
independencia de que la ayuda posterior llegue o no a prestarse. No obstante, vemos otra vez como la previsión
legislativa entorpece (pues se podría incluso intentar combatir la interpretación propuesta, argumentando que
si la ley exige en su tenor literal ayuda posterior efectiva es porque ha querido excluir de la calificación de
complicidad el pacto eficaz de ayuda que no concluye finalmente, por la razón que sea, en ayuda efectiva) más
15
No obstante, esta posición doctrinal no es sostenible en Colombia a la luz de nuestro
ordenamiento jurídico penal, por varias razones. Primero, porque desconoce los supuestos de
complicidad imposible. En efecto, existen casos en los que la promesa de prestación de ayuda
posterior no se puede concretar en la realidad por razones ajenas a quien realiza la promesa40.
Así sucedería, verbigracia, en el caso en el que A le informa a B que matará a C, a lo cual B
le promete que, una vez consumado el homicidio, enterrará el cadáver de C en el patio de su
casa para que no logre ser encontrado. No obstante, en el momento en que A le propina a la
víctima el primer disparo, es capturado en flagrancia, haciendo imposible el cumplimiento
de la promesa por parte de B.
En este caso, resultaría desproporcionado considerar a B como cómplice de la conducta de
A por la simple existencia del acuerdo, fundamentando su responsabilidad en un mayor
desvalor de acción objetivo inexistente, pues dicho acuerdo en nada facilitó la ejecución del
hecho principal doloso por parte del autor. Afirmar lo contrario desconocería las reglas del
principio de accesoriedad limitada, pues ni siquiera es predicable la existencia de una
tentativa de homicidio, al tiempo que contraría la redacción misma del artículo 30 del Código
Penal colombiano.
Segundo, porque desconoce de igual manera la posibilidad con la que cuenta el cómplice de
desistir de la prestación de la ayuda. En efecto, en los casos de complicidad necesaria41, la
prestación de la ayuda posterior por parte del cómplice es un elemento imprescindible para
la configuración del mayor desvalor de acción objetivo. En ese entendido, no parece político-
criminalmente correcto afirmar que el cómplice que desiste de prestar la ayuda prometida
debe responder penalmente como tal, por la simple existencia del acuerdo previo o
concomitante, que en nada ayuda al autor en la ejecución del delito y en nada contribuye a la
configuración de dicho mayor desvalor de acción objetivo.
Tercero, porque de asumir dicha posición se estaría derogando, tácitamente, la reglas de
dosificación de la pena de los cómplices. En efecto, el inciso 4º del artículo 61 del Código
Penal establece que, para efectos de la determinación concreta de la pena, en los casos de
complicidad se tendrán en cuenta el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o
ayuda (negrillas nuestras), por lo que se hace imprescindible la efectiva prestación de la
ayuda posterior para analizar su grado de eficacia en la ejecución de la conducta punible
principal. Esto nos permite reafirmar que el mayor desvalor de acción objetivo en la
complicidad se predica de la efectiva prestación de la ayuda y no de la existencia del acuerdo.
Afirmar lo contrario resultaría en la imposibilidad de aplicar las reglas del artículo 61 para la
que ayuda, por lo que habría sido preferible no mencionar la cuestión en la ley o, en su caso, hacerlo de una
forma menor confusa y más adecuada”.
40 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., pp. 595-597.
41 Ibíd, p. 593.
16
determinación concreta de la pena del cómplice en la modalidad de prestación de ayuda
posterior mediando acuerdo previo o concomitante.
Cuarto, porque sostener dicha afirmación desconocería el principio de lesividad penal42. En
efecto, se ha dicho ya que el cómplice es responsable por su propio injusto. Pues bien, si la
existencia de un acuerdo en nada aporta a la configuración de un mayor desvalor de acción
objetivo, mucho menor lo hará frente a un desvalor de resultado43. En otras palabras, la
existencia de un acuerdo previo o concomitante, per se, no lesiona o pone en efectivo peligro
el Bien Jurídico tutelado, en cada caso, por el Derecho Penal.
Y, quinto, porque esta tesis supondría desconocer la exigencia de incremento causal del
riesgo para el bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la configuración de la
complicidad44. En efecto, parece lógico afirmar que el mayor desvalor de acción objetivo
sólo puede predicarse a partir de la existencia de un incremento causal de riesgo para el bien
jurídico con la conducta del cómplice, pues solo así se incrementa “correlativamente la
oportunidad de éxito para el autor”45. Siendo así, la sola existencia del acuerdo previo o
concomitante en nada incrementa causalmente dicho riesgo, razón por la cual se reafirma que
del mismo no es predicable un mayor desvalor de acción objetivo.
Por estas razones, resulta acertado ubicar el mayor desvalor de acción objetivo de la
complicidad en la efectiva prestación de la ayuda por parte del cómplice y no en la existencia
42 Ibíd, p. 65: “El principio de lesividad suele sintetizarse en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin
daño, que equivale a la inexistencia de la conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el Bien
Jurídico tutelado (…) La intervención punitiva sólo es viable ante conductas que tengan trascendencia social y
que afecten las esferas de libertad ajena”.
43 POSADA MAYA, R. Delitos contra la vida y la integridad personal (I)., p. 53: “Con base en los caracteres
de fragmentariedad, subsidiariedad y última ratio, el Legislador desvalora en la ley determinadas conductas
humanas como especialmente graves y merecedoras sanción penal, cuando vulneren las condiciones
elementales mínimas para la convivencia social. Esta desvalorización supone verificar si el comportamiento
lesionó o puso en peligro un determinado bien jurídico o bienes jurídicos tutelados”.
44 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F. Fundamentos … ob cit, Ob Cit., p. 597.
45 ROXIN, C. Derecho … op cit, Ob Cit., pp. 287-288: “La aplicación del principio del incremento del riesgo a
la cooperación se puede reconducir al fundamento del castigo de la participación: pues sólo quien mejora
dolosamente las oportunidades del autor e incrementa el riesgo para la víctima, emprende un ataque autónomo
al bien jurídico. En particular el criterio, fundamentador de la complicidad, del aumento causal del riesgo se
puede dividir en cuatro elementos: según esto, realiza una prestación de ayuda quien mediante su aportación
posibilita, facilita, intensifica o asegura el hecho”. En igual sentido: JAKOBS, G. Derecho … op cit, Op Cit.,
pp. 811-813: “Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el mantenimiento del dolo.
Así, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre una crisis en la decisión, es cómplice (por complicidad
psíquica), si en la crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisión, aun cuando también sea probable
que, sin tal aliento, el autor igualmente habría seguido estando decidido; estos último habría sido un curso causal
hacia el resultado que habría sido determinado por otras aportaciones”.
17
del acuerdo entre los sujetos. Esta tesis ha sido denominada como la teoría de la causación,
la cual
Ve el desvalor de la participación en el hecho que causa o favorece la lesión no
justificada de un Bien Jurídico por parte del autor. No es importante aquí que el autor
obre o no culpablemente (que pueda imputársele personalmente o no), sino que basta
la causación o el favorecimiento de un hecho antijurídico de un autor por parte de un
partícipe que actúa (él sí) culpablemente46.
2. El fundamento material del delito de favorecimiento.
El delito de favorecimiento encuentra su fundamento material en un mayor desvalor de
acción subjetivo47, por lo que en términos de su desvalor es perfectamente diferenciable de
la complicidad. En efecto, partiendo de la Teoría de las normas de resguardo de Sánchez-
Ostiz48, se parte de la premisa de que la norma penal se compone de dos estructuras
fundamentales: un supuesto de hecho en donde se recoge típicamente la conducta punible
(norma primaria) y la pena a imponerse como sanción a la persona que realice lo prohibido
u omita lo mandado en la norma primaria (norma secundaria). Sánchez entiende que los
códigos penales han de consagrar delitos cuyo fundamento resida en el castigo de conductas
consistentes en la frustración de la efectividad de la norma secundaria de cada tipo penal.
Así, entiende que el Estado debe contar, además de la potestad de castigar, con herramientas
para imponer una pena efectiva a quien cometa un delito. En ese orden de ideas, la norma de
resguardo funge como herramienta para evitar la frustración (a través de la amenaza de pena)
de la norma secundaria de cada tipo penal.
En otras palabras, la norma de resguardo garantiza la efectividad de la imposición de una
pena a quien cometa un delito, de manera que quien frustre dicha pretensión de castigo deberá
ser sancionado con la imposición de una sanción jurídico-penal49. De esta manera, el delito
46 MIR PUIG, S. Derecho Penal, Parte General., pp. 410-411.
47 POSADA MAYA, R. Delitos contra la vida y la integridad personal (I)., p. 52: “el Legislador considera que
la voluntad del autor (o su compromiso subjetivo con el crimen), en cuanto contrariedad al ordenamiento
jurídico, reviste una mayor gravedad cuando el sujeto activo ha realizado la conducta punible (…) con
determinadas finalidades especialmente desvaloradas por el Legislador”.
48 En texto ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas,
Sánchez-Ostiz desarrolla un sistema adecuado de clasificación y punición de conductas cometidas de manera
posterior a la consumación de un delito y llevadas a cabo por alguien diferente al autor del mismo. En concreto,
se desarrolla una correcta metodología de diferenciación de la complicidad por acuerdo previo o concomitante
y ayuda posterior y el delito de encubrimiento (favorecimiento).
49 SÁNCHEZ-OSTIZ, P. ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-
ejecutivas., p. 304: “exigencia estructural para la efectiva vigencia de un imperativo hipotético es que, junto
con la pretensión de que se respete la norma en cuestión, se respete también la secundaria. Esto es, que se impida
la frustración de la amenaza contenida en la norma de sanción penal. El medio para garantizar la eficacia de la
18
de favorecimiento se entiende como la norma de resguardo por excelencia50, pues su
pretensión no es otra que castigar a quien ayude a frustrar (o intente frustrar) la potestad
punitiva del Estado tras la comisión de un delito.
En ese entendido, sería autor de delito de favorecimiento aquella persona que, con su
conducta obstaculice o busque obstaculizar los medios de reacción del Estado frente a la
comisión de conducta punibles. Así, fundamentado en un mayor desvalor de acción subjetivo,
el autor del delito de favorecimiento se distingue del cómplice pues la finalidad de aquél es
que el delito principal no sea descubierto ni penalizado por las autoridades51. De esta manera,
“la distinción entre participación y favorecimiento de practicarse sobre la idea de la tipicidad
en cada caso realizada por el que se adhiere”52.
En conclusión, es el desvalor de acción subjetivo el que, como límite material, logra
diferenciar adecuadamente el delito de favorecimiento de la complicidad en su última
modalidad (prestación de ayuda posterior mediando acuerdo concomitante). En otras
palabras, es el dolo o la finalidad de cada sujeto el que determinará cuándo se está en una u
en otra modalidad. Así, será autor del delito de favorecimiento la persona que busque eludir
la acción de la autoridad o a entorpecer su investigación (CP, art. 446) o, lo que es lo mismo,
busque la frustración de la reacción punitiva del Estado y su potestad de sancionar a quien
cometa un delito. Por su parte, será cómplice el sujeto que pretenda ayudar a otro en la
comisión de un delito y en la consecución del fin propuesto por el autor del mismo, contando
con el doble dolo propio que caracteriza esta figura.
amenaza expresada en las normas penales ha sido denominado aquí ́ norma de resguardo´. Dicha norma asegura,
no la efectividad de la sanción, sino la efectiva amenaza de la norma penal”.
50 Ibíd., pp. 263-264: “La norma de favorecimiento pretende motivar al destinatario mediante la amenaza de
una sanción, y su infracción constituye una relativización de la eficacia de la norma, también puede decirse que
la norma se ve relativizada en la medida en la que la amenaza de sanción desaparece o se minimiza (…) Contra
la eficacia de la amenaza obra precisamente quien favorece al autor previo a neutralizar la aplicación de la
posible condición. Entendido así el funcionamiento de la norma, si no se asegura la efectividad de la amenaza,
no queda garantizada la eficacia de los imperativos”; en igual sentido: BERMEJO, M. Prevención y Castigo
del Blanqueo de Capitales. Una aproximación desde el análisis económico del Derecho., pp. 355-356: “Las
normas de resguardo aseguran lo contenido en las normas primaria (indirectamente) y secundaria (directamente)
a través de los que se ha dado en llamar “Administración de Justicia”, a punto tal que ésta aparece como
“garante” del mantenimiento de la norma de resguardo”.
51 Ibíd., p. 378: Así, las normas de resguardo “serían aquellas en las que, cometido un delito, se obstaculiza la
aparición de los medios de reacción frente al delito. Ya no se trata tanto de favorecer el éxito del delito (casos
clásicos de ayuda para obtener el disfrute efectivo del botín), cuando de contribuir a que el delito permanezca
al margen de la re-estabilización, en cuanto se impide que esta dé comienzo. No se trata, por tanto, de indagar
los ánimos de los agentes, cuanto del sentido de la conducta, en función de su virtualidad”.
52 Ibíd., pp. 298-300.
19
Lo anterior, sin perjuicio de la limitación que imponen los elementos temporales en los
supuestos en los que no se haga necesario, per se, acudir a estos límites materiales. En efecto,
vemos que la dificultad para diferenciar ambas instituciones se presenta en los casos en los
que se presta una ayuda posterior a la consumación del delito mediando un acuerdo
concomitante al mismo. En estos supuestos, por ser insuficientes los límites temporales, se
hace necesario acudir a elementos materiales que logren diferenciar adecuadamente ambas
figuras. En los demás casos (por ejemplo, en los supuestos de prestación de ayuda posterior
mediando acuerdo previo a la consumación del delito), los límites temporales son suficientes
para delimitar adecuadamente la responsabilidad penal de quien presta la ayuda, sin perjuicio
del aporte que pueda hacer los límites materiales-subjetivos. Por estas razones, se propone
partir de un teoría mixta, en donde ambas posiciones teorías (límites temporales y materiales)
se complementen para lograr diferenciar adecuadamente el delito de favorecimiento de la
complicidad, de cara a cada caso concreto.
IV. Caso concreto.
La Corte Suprema de Justicia decide condenar a P.N.M.R. como autor del delito de
favorecimiento (CP, art. 446) y no como cómplice en del delito de homicidio en persona
protegida (CP, art. 135). Si bien la decisión de fondo es correcta, es menester esbozar unos
comentarios al respecto.
Primero, la Corte ignora la discusión que existe frente a la cláusula “sin concierto previo” en
el delito de favorecimiento. En efecto, la Corte desestima la complicidad en el caso concreto
bajo el argumento que, frente a la consumación del delito de homicidio en persona protegida,
no existió un acuerdo previo o concomitante entre P.N.M.R. y O.C.C., razón suficiente para
poder condenar al primero como autor del delito de favorecimiento. No obstante, la Corte
ignora que este tipo penal prohíbe la existencia de un acuerdo previo entre los sujetos,
obviando de igual manera la discusión que existe alrededor de esta prohibición.
De esta manera, si la Corte entiende que la prohibición de concierto previo se entiende con
respecto a la prestación de la ayuda, no hubiese podido condenar a P.N.M.R. por el delito de
favorecimiento, pues él sí se concertó con O.C.C. para maquillar la escena del crimen de
manera previa a la prestación de estos actos de ayuda, razón por la cual la conducta resultaría
atípica. Por el contrario, si la Corte entiende que la prohibición del acuerdo previo se entiende
con respecto a la consumación del delito principal, la condena de P.N.M.R. como autor de
favorecimiento se haría perfectamente posible en tanto que el concierto se presentó de manera
posterior a dicha consumación.
No obstante, la Corte parece obviar esta discusión y no toma una posición clara al respecto.
Esto genera una sensación de inseguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico pues, al
no sentar precedente, la decisión de los jueces estaría limitada únicamente por su
discrecionalidad en los supuestos de hecho en los que se enfrenten a esta problemática.
20
Igualmente, la sentencia no realiza ningún análisis para distinguir el delito de favorecimiento
de la figura de la complicidad. Su argumento se limita a establecer que, tras la no
comprobación de los elementos de la complicidad, sobra predicar la configuración del
favorecimiento, como si se tratase de una aplicación remanente o subsidiaria de este tipo
penal, ignorando su deber de motivación.
En síntesis, la decisión de la Corte de condenar a P.N.M.R. como autor del delito de
favorecimiento fue, en últimas, correcta. No obstante, la misma carece de una
fundamentación adecuada que le hubiese permitido llegar a dicha conclusión.
V. Conclusiones.
De lo dicho, se pueden extraer las siguientes conclusiones.
Primera, a partir de un análisis cronológico o lineal-temporal de la complicidad, como forma
de participación en el delito, se advierte que su momento de configuración no representa
mayor dificultad en los términos en los que fue consignada en el artículo 30 del Código Penal.
Así, esta norma es clara al determinar que la complicidad tiene cuatro formas de
manifestación, a partir de elementos temporales: (i) una contribución previa a la ejecución
del delito; (ii) una contribución coetánea a la ejecución del mismo; (iii) una prestación de
ayuda posterior a la consumación del delito mediando acuerdo previo a la ejecución del
mismo; y (iv) una prestación de ayuda posterior a la consumación del delito mediando
acuerdo concomitante a su ejecución.
Segunda, en lo que respecta al delito de favorecimiento, este prohíbe que exista un acuerdo
previo entre el autor del delito principal y el favorecedor (para que este pueda ser considerado
como tal). No obstante, existe una dificultad que gira en torno a la cláusula “sin concierto
previo” del tipo penal, pues frente a la misma existe la posibilidad de realizar dos
interpretaciones altéricas que, dependiendo de cuál se acoja, las consecuencias jurídicas
obtenidas son de importante consideración para el juzgador y el estudioso del Derecho Penal
a efectos de una correcta diferenciación de este delito con la complicidad.
De esta manera, se puede entender que la prohibición de acuerdo previo a de tenerse en cuenta
respecto de (i) la prestación de la ayuda por parte del favorecedor o de (ii) la consumación
del delito principal. Si se acoge la primera hipótesis, si bien se hace posible distinguir
adecuadamente este delito de la complicidad (pues se prohibiría todo acuerdo previo a la
prestación de la ayuda), punitivamente no se cubrirían los casos en los que el acuerdo previo
se dé antes de dicha prestación y de manera posterior a la consumación del delito, casos en
los cuales la persona que presta la ayuda no podrá ser castigada ni como cómplice ni como
autor de favorecimiento, generando una laguna de punibilidad de importante consideración
político-criminal.
Por el contrario, si se asume la segunda opción, si bien la laguna de punibilidad desparece,
no se podría trazar una línea temporal que logre diferenciar ambas instituciones. Así las
21
cosas, si se parte de la base de que la prohibición del acuerdo previo se entiende frente a la
consumación del delito principal, tendríamos que en los casos en los que a la prestación de
la ayuda posterior le anteceda un acuerdo concomitante a la realización de dicho delito, por
no estar inmersa dentro de la prohibición del favorecimiento, la persona que presta la ayuda
podrá ser castigada, recíprocamente, como cómplice en el hecho de otro o como autor de
dicho delito.
Por estas razones, los límites temporales no son un criterio adecuado para diferenciar
correctamente ambas figuras, por lo que se hace necesario adicionar límites de fundamento
material entre las mismas, que permitan su correcta diferenciación y aplicación en la práctica
frente a cada caso concreto.
Tercero, frente a la complicidad, la doctrina discute si el mayor desvalor de acción objetivo
que la fundamenta se configura con la existencia del acuerdo o con la efectiva prestación de
la ayuda. Al respecto, ha de entenderse que es la efectiva prestación de la ayuda (y no la mera
existencia del concierto) la que aumenta la posibilidad de éxito para el autor del hecho
principal doloso. Sostener lo contrario resultaría en la denegación de (i) los casos de
complicidad imposible como casos en los que quien presta la ayuda no es responsable
penalmente, (ii) la posibilidad que tiene la persona que promete la prestación de la ayuda de
desistir de la misma y no ser castigado con la imposición de una pena, (iii) las reglas de
dosificación punitiva puntual en los casos de complicidad por derogación tácita del inciso
final del artículo 61 del Código Penal, (iv) el principio de lesividad penal y (v) la exigencia
de incremento causal del riesgo para el Bien Jurídico tutelado como requisito fundamental
para la configuración de la complicidad.
Cuarto, con respecto al tipo penal de favorecimiento, su fundamento se encuentra en el mayor
desvalor de acción subjetivo con el cual actúa su autor, el cual se entiende a partir de la Teoría
de las normas de resguardo, pues este delito se fundamenta en la trasgresión de la efectividad
de la norma secundaria de cada tipo penal. Dicho de otra manera, lo que castiga el delito de
favorecimiento es la frustración de la potestad del Estado para perseguir, procesar y sancionar
a quien cometa un delito. Por estas razones, la acción del favorecedor deberá estar
encaminada a ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación
correspondiente, por lo que actúa con una finalidad ulterior.
De esta manera, es el desvalor de acción subjetivo el que logra diferenciar adecuadamente
del delito de favorecimiento de la complicidad en su última modalidad (prestación de ayuda
posterior mediando acuerdo concomitante). Así, diferenciado por el dolo de cada sujeto, será
cómplice quien tenga el doble dolo consistente en tener conocimiento y voluntad de que (i)
el delito alcance el estado de consumación satisfactoriamente y (ii) de prestar una ayuda
posterior a dicha consumación como forma de contribución a la ejecución de la conducta
punible. Por el contrario, será autor del delito de favorecimiento la persona que ayude a otro
a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente con la
finalidad de frustrar la pretensión de castigo y sanción del Estado.
22
Por último, los límites temporales no deben ser descartados, de facto, para diferenciar
adecuadamente ambas instituciones. Por el contrario, si bien estos no son un medio adecuado
para tal fin en los casos en los que la ayuda se preste mediando acuerdo concomitante a la
consumación del delito, no ocurre los mismo en los demás supuestos que no cumplan con tal
condición (como ocurre, por ejemplo, cuando el acuerdo sea previo y no concomitante a la
consumación del delito). De esta manera, se propone una teoría mixta que incluye tanto los
elementos temporales como materiales, los cuales, analizados de manera complementaria en
cada caso concreto, logran determinar adecuadamente el título de responsabilidad penal de
quien presta una ayuda posterior.
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