los nuevos fundamentos de las pruebas penales

7/27/2019 Los Nuevos Fundamentos de Las Pruebas Penales

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LOS NUEVOS FUNDAMENTOS DE LAS PRUEBAS PENALES

UNA REFLEXIN DESDE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO

JOS JOAQUN URBANO MARTNEZ

Presentacin

Introduccin

UNIDAD ILos fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales

Objetivos

I. Un lugar comn: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su rgimenprobatorioA. Una situacin problemtica

B. Hacia la superacin de la situacin problemtica advertidai. Un primer recursoii. Un segundo recurso

II. Actividad pedaggica: un breve recorrido por las alternativas de averiguacin de la verdadA. La aproximacin a la verdad desde el mito

i. Punto de partidaii. Reflexiones

B. La ausencia de lmites en la averiguacin de la verdadi. Punto de partida

ii. ReflexionesC. Averiguacin de la verdad desde las formas jurdicas

i. Punto de partidaii. ReflexionesD. La averiguacin de la verdad desde las formas y contenidos jurdicos

i. Punto de partidaii. Reflexiones

III. Poder poltico, proceso penal y rgimen probatorioA. Balance del primer pasajeB. Balance del segundo pasajeC. Balance del tercer pasajeD. Balance del cuarto pasaje

Conclusin

Autoevaluacin

UNIDAD IIEl lugar de la verdad en el proceso penal

Objetivos

I. Actividad pedaggica: un caso hipottico como punto de partida


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A. PlanteamientoB. ReflexionesC. Desarrollo

II. La verdad desde la perspectiva constitucional del procesoA. El marco constitucional del proceso penal colombianoB. Los fines constitucionales del proceso penal

III. La verdad en la prctica probatoria: la conviccin judicial como finalidad de la pruebaA. PlanteamientoB. Actividad pedaggica: problemas planteados por la conviccin judicial como finalidad de

la pruebai. Las enseanzas de la historia

1. Planteamiento2. Reflexiones3. Desarrollo

ii. La reciente historia judicial colombiana1. Casos planteados2. Reflexiones

3. Desarrollo

IV. La verdad en la prctica probatoria: la aproximacin razonable a la verdad como fundamentode la conviccin judicialA. PlanteamientoB. Respaldo doctrinarioC. Actividad pedaggica

i. Planteamientoii. Reflexiones

Conclusin

Autoevaluacin

UNIDAD IIIHacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho

Objetivos

I. ContextualizacinA. Presentacin de la propuestaB. Clusula general de libertad y clusula general de responsabilidadC. El principio de unidad de la Constitucin

II. Exigencia sustancial: el respeto de la dignidad del ser humanoA. Sentido de la dignidad humanaB. Los derechos fundamentales: mbitos autnomos de dignidadC. Reserva legal y judicial para la limitacin de los derechos fundamentalesD. Actividad pedaggica


III. Exigencia metodolgica: reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad histricaA. Una mirada retrospectiva: el monopolio en la averiguacin de la verdad


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B. Hacia una aproximacin dialogal a la verdadC. Caractersticas relevantesD. Los principios de la actividad probatoria

i. La carga de la pruebaii. La posicin del imputado

iii. La dinmica del juicioE. Los deberes de la Fiscala General de la Nacin

i. Deber de aseguramiento de los elementos materiales probatoriosii. Deber de suministro de todos los elementos probatorios e informacionesF. Actividad pedaggica


Conclusin

Autoevaluacin

UNIDAD IVAlcance y desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas penales

Objetivos

I. Acerca de la estructura constitucional del proceso penalA. Actividad pedaggica


iii. ConclusinB. Las etapas del proceso penal

II. Regulaciones probatorias en la estructura constitucional del proceso penalA. Adscripcin de la Fiscala General a la rama judicial

B. Obligacin de la Fiscala General de adelantar el ejercicio de la accin penalC. Deber de la Fiscala General de solicitar medidas de aseguramientoD. Atribucin del legislador para asignarle a la Fiscala General la facultad de realizar

excepcionalmente capturasE. Facultad de la Fiscala General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e

interceptaciones de comunicacionesF. Deber de la Fiscala General de asegurar los elementos materiales probatorios y de dirigir

y coordinar las funciones de Polica JudicialG. Deber de la Fiscala General de obtener autorizacin judicial para medidas adicionales

que impliquen afectacin de derechos fundamentalesH. Deber de la Fiscala General de presentar escrito de acusacin y de solicitar la preclusin

de investigaciones

I. Deber de la Fiscala General de suministrar todos los elementos materiales probatorios einformaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesadoJ. Deber de adelantar un juicio con todas las garantas

III. Desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penalesA. De los fines constitucionales del proceso

i. Aproximacin razonable a la verdadii. Realizacin de la justicia

iii. Respeto de los derechos de los intervinientesiv. Flexibilizacin razonable de las normas sustanciales


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B. De la exigencia sustancialC. De la exigencia metodolgica

i. En la investigacinii. En el juicio

iii. Una mirada de contexto

Conclusin

Autoevaluacin

Unidad VTensiones entre los nuevos fundamentos constitucionales de las pruebas penales y su desarrollolegal

Objetivos

I. Actividad pedaggicaA. PlanteamientoB. Reflexiones

II. Tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legalA. No fijacin de trmino de duracin de la etapa de indagacinB. Atribucin a la Fiscala General de la facultad general de capturarC. No regulacin expresa del control judicial de la capturaD. Restriccin del derecho de defensaE. Atribucin a la Fiscala General de funciones privativas de los jueces de

conocimientoF. Regulacin de la vctima con desconocimiento de sus derechos y del deber de

asistencia, restablecimiento, reparacin y proteccinG. Desconocimiento del efecto vinculante de la imputacin y obligacin del Juez de

atenerse a los acuerdos en las negociaciones entre Fiscala e imputado

H. Progresividad de la aplicacin del sistema como excepcin al principio defavorabilidad

III. Tensiones entre la regulacin constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legalA. Registros y allanamientos

i. Planteamientoii. Reflexionesiii. Desarrollo

B. Actuaciones que no requieren autorizacin judicial previa para su realizacini. Planteamientoii. Reflexionesiii. Desarrollo

C. Juramento del acusado o coacusado que declara en su propio juicioD. Descubrimiento de la pruebai. Planteamientoii. Reflexionesiii. Desarrollo

ConclusinAutoevaluacinBibliografa


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PRESENTACIN


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los jueces y magistradoscolombianos, porque con suesforzada labor, nos permiten

seguir alentando la utopa de unroceso penal compatible con la

dignidad del hombre.


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INTRODUCCIN

Con ocasin de la reforma introducida a la Constitucin Poltica por el Acto Legislativo 03 de 2002, laestructura y la dinmica del proceso penal colombiano variaron de manera sustancial pues se dio un girohacia un sistema de tendencia acusatoria, caracterizado, entre otras cosas, por la divisin de funciones, laespecializacin investigativa de la Fiscala, el control judicial de la afectacin de derechos fundamentales,

la implementacin del principio de oportunidad y la centralizacin del proceso en un juicio regido por losprincipios de oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad.

En esta redefinicin de las reglas de juego del proceso penal, ocupa un lugar central el tema probatorio.Ello es as, tanto en las etapas anteriores al juzgamiento, como durante el juicio. Lo primero, porque, dadoque se alienta la pretensin institucional de que slo un 10% de los casos lleguen a juicio, los elementosmateriales de prueba y las evidencias fsicas aducidas en las audiencias preliminares, en la mayora de loscasos, resultarn decisivas para efectos de la determinacin que se adopte sobre la inocencia oresponsabilidad del imputado. Y lo segundo, porque la superacin de lo que dio en llamarse principio de

permanencia de la prueba, plantea el reto institucional de probar en el juicio, y no antes de l, laocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

En este marco, resulta necesario emprender un esfuerzo orientado a la sistematizacin de los principiosque orientan el tema probatorio en el nuevo proceso penal, para evitar que los problemas que se adviertanen la prctica judicial se solucionen de manera descontextualizada y con el solo recurso del ms purodecisionismo. En este texto se hace un primer intento en tal sentido.

La propuesta que aqu se formula pretende sistematizar los fundamentos de las pruebas penales a partir deuna lectura constitucional del proceso. Por ello no parte, como marco de referencia, de la Ley 906 de2004 sino de la Constitucin Poltica y del bloque de constitucionalidad. Ello suministra elementos de

juicio, en primer lugar, para comprender cules son los nuevos fundamentos de las pruebas penales y, ensegundo lugar, para advertir las compatibilidades e incompatibilidades existentes entre ellos y susdesarrollos legales.

En ese contexto se enmarcan los objetivos generales de este mdulo, a travs de los cuales se busca lograrque el funcionario judicial:

1. Comprenda y reflexione sobre las bases histricas y jurdico-constitucionales que dan soporte a laaproximacin a la verdad en el mbito de los procesos penales.

2. Entienda que en el proceso penal la aproximacin a la verdad est determinada por la correspondenciaexistente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechos acaecidos.

3. Reconozca la posibilidad de forjar, en el proceso penal, una concepcin de la verdad que suministre unfundamento fctico razonable para la formacin de la conviccin judicial.

4. Comprenda cul es la estructura constitucional del proceso penal, el rgimen probatorio que hace partede esa estructura y los desarrollos legales que se han hecho de aquella y de ste.

5. Entienda que las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y sudesarrollo legal se solucionan mediante una interpretacin constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de2004.

Para lograr esos objetivos se ha optado por una metodologa que, a travs de reflexiones y trabajosindividuales y colectivos, vincula al discente al proceso de produccin del conocimiento, el cualcomprende estrategias como las siguientes:


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1. Anlisis de textos histricos, doctrinarios y jurisprudenciales.

2. Estudio de casos.

3. Planteamiento de problemas y preguntas para promover reflexiones individuales y colectivas.

4. Realizacin de talleres orientados a la prctica judicial.

5. Realizacin de autoevaluaciones.

Atendiendo esos objetivos y valindose de estas estrategias metodolgicas, se estructuraron las cincounidades que integran el mdulo. Cada una de ellas inicia con la exposicin de los objetivos que se

pretenden, contina con distintas actividades pedaggicas, seguidas de una reflexin terica y de unaconclusin fruto del esfuerzo emprendido conjuntamente con los discentes. Si bien se presentan diversasalternativas en torno a los problemas planteados, el autor opta por una postura que, desde luego, puede sero no ser compartida por ellos.

La estructura de las unidades es la siguiente:

1. En primer lugar, se emprende una reflexin en torno a las distintas alternativas de aproximacin a laverdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en sta se toman; enella se establece que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder

poltico y que por ese motivo, en el momento actual, los fundamentos del proceso penal y de la pruebaestn contenidos en las Cartas Polticas.

2. En segundo lugar, se emprende un esfuerzo para determinar el lugar que la verdad ocupa en el procesopenal, valindose para ello de una contextualizacin de los fines del proceso penal y de la prcticaprobatoria, elementos de juicio con base en los cuales se concluye que se trata de un fin del proceso, de underecho de la vctima y de una inclinacin teleolgica de las pruebas, aunque no bajo la forma de unaverdad absoluta sino de una verdad equilibrada.

3. En tercer lugar, se formula una propuesta de sistematizacin de los nuevos fundamentos de las pruebaspenales, haciendo nfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de losderechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigenciametodolgica que remite a un modelo democrtico y pluralista de aproximacin a la verdad, modelo quese nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que en ese contexto le asisten a laFiscala General.

4. En cuarto lugar, se determinan los alcances y los desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebaspenales. En cuanto a lo primero, se realiza una aproximacin a la estructura constitucional del procesopenal colombiano y a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese rgimen, particularmenteaquellas instituciones novedosas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Y en cuanto a lo

segundo, se determinan los desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales, loque permite evidenciar la asimilacin hecha por el Legislador sobre los fines del proceso, la exigenciasustancial y la exigencia metodolgica para la reconstruccin de la verdad en el proceso penal.

5. Finalmente, se determinan aquellas instituciones que hacen parte del rgimen legal del proceso que noson compatibles con esos fundamentos, en tanto mbito de validez, y la manera como esas tensiones se

pueden resolver a partir de una lectura constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de 2004.


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En suma, este mdulo pretende suministrarles a los servidores judiciales elementos de juicio para queconciban una prctica probatoria compatible con sus fundamentos superiores y, en especial, con losderechos fundamentales y los contenidos democrticos del proceso penal.

El autor expresa un sincero agradecimiento a Yesid Ramrez Bastidas, Marco Antonio Rueda, HernnCorrea Cardozo y Carlos Arturo Arciniegas, quienes, tras la lectura de la primera versin del documento,realizaron importantes observaciones que contribuyeron a mejorar el texto definitivo. De igual manera,

expresa su gratitud a los magistrados y jueces colombianos, con quienes ha tenido la oportunidad dedialogar y compartir inquietudes en torno a la necesidad de forjar para Colombia un sistema de justiciapenal de tendencia acusatoria que sea compatible con nuestro sistema normativo y con nuestra culturajurdica, con ocasin de la capacitacin promovida por el Consejo Superior de la Judicatura y la EscuelaJudicial Rodrigo Lara Bonilla.. Gracias a todos ellos ser posible construir un sistema procesal en el quese administre justicia a partir de una aproximacin razonable a la verdad y en un marco de estrictorespecto de los derechos de los intervinientes.


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UNIDAD I

Los fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales

OBJETIVOS

Objetivo General

Lograr que el discente comprenda y reflexione sobre las bases histricas y jurdico-constitucionales quedan soporte a la aproximacin a la verdad en el mbito de los procesos penales.

Objetivos Especficos

1. Reconocer por parte del discente que a lo largo de la historia, se han presentado distintas maneras deaproximacin a la verdad, como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base enella se toman en el proceso penal.

2. Permitir al discente la comprensin sobre el vnculo existente entre la aproximacin a la verdad y lalegitimidad del poder poltico ejercido por el Estado.

3. Comprender por parte del discente que en un Estado constitucional y democrtico de derecho, losfundamentos del proceso y de las pruebas penales se encuentran consagrados en la Constitucin Polticacomo sistema normativo.

4. Comprender por parte de los discentes que la aproximacin a la verdad, la realizacin de la justicia yel respeto a los derechos de los intervinientes dependen de la comprensin y aplicacin de losfundamentos constitucionales del proceso y de las pruebas penales.


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UNIDAD I

Los fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales

El proceso penal latinoamericano en general y, el colombianoen particular, requieren de una fundamentacin constitucionaly terica procesal slida, que no sacrifique los derechos

fundamentales reconocidos y elaborados en la jurisprudenciade la Corte Constitucional colombiana, a favor de una dudosaeficiencia.

Kai Ambos

En este captulo indicaremos cmo a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras deaproximarse a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base enella se toman en el proceso penal y cmo esas diferentes alternativas de aproximacin han guardadocorrespondencia con el argumento a partir del cual, en cada caso, se legitima el poder poltico ejercido porel Estado. Ello nos permitir advertir que en el momento actual de la progresin histrica del Estado, el

proceso penal y su rgimen probatorio se fundamentan en la Constitucin, pues el reconocimiento del

valor normativo de sta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y elprincipio democrtico, constituyen el argumento de legitimidad del poder poltico. De all que si laspruebas se regulan y practican con violacin de esos fundamentos, el proceso penal no pueda cumplir susfines y se afecten su validez y su eficacia.

Para ese propsito seguiremos la siguiente metodologa: en primer lugar, plantearemos el equvocoimplcito en la alusin terica a los fundamentos constitucionales de las pruebas penales pero sinreconocerles efectos en la prctica probatoria y en la concepcin del proceso. Luego, para superar eseequvoco, realizaremos una actividad pedaggica con base en pasajes literarios e histricos que dan cuentade distintas alternativas de aproximacin a la verdad y cmo ellas han sido consecuentes con el argumentode legitimidad del poder del Estado. Finalmente, realizaremos un balance que nos permitir percatarnosde los motivos por los cuales el proceso penal de hoy y su rgimen probatorio parten de la Carta Poltica

como parmetro de validez.

I. Un lugar comn: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su rgimen probatorio

A. Una situacin problemtica

Actualmente es un lugar comn afirmar que el proceso penal de un pas y, en consecuencia, su rgimenprobatorio, deben regirse por la Constitucin1. Por eso las primeras pginas de los textos de derechoprobatorio o de pruebas penales suelen hacer referencia a los principios constitucionales de la prueba, paraluego s emprender el estudio de cada medio probatorio en particular.

En este primer Mdulo de derecho probatorio se podra partir de la misma metodologa: dar por supuesto

que el rgimen probatorio del proceso penal debe concebirse desde sus fundamentos constitucionales. Noobstante, nos preocupa una situacin: con frecuencia, la referencia a tales fundamentos se hace con unenfoque exclusivamente terico, desligado de las profundas implicaciones que tiene no slo en la prctica

judicial sino tambin en la concepcin poltica del proceso. Por ello, se mantienen procedimientos queconstituyen la negacin del efecto vinculante de esos fundamentos.

1 Para Guerrero Peralta, el proceso no puede marginarse de los valores supremos que establece laConstitucin Poltica. Oscar Julian Guerrero Peralta. Fundamentos Terico Constitucionales del NuevoProceso Penal. Bogot: Augusto Ibez y Ediciones Nueva Jurdica, 2004. p.xvi.


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Este panorama es consecuente con un problema que afecta al constitucionalismo colombiano: en tanto quedesde una perspectiva terica se acepta el valor normativo de la Constitucin, con frecuencia los distintosmbitos del poder pblico, en sus respectivos espacios funcionales, no son consecuentes con ese valor

preferente. Es por ello que se debe reconocer que el reto de hoy ya no consiste tanto en asumir laConstitucin como fundamento y lmite del poder poltico, sino en ser consecuentes con ese punto de

partida. Y, qu duda cabe, uno de los escenarios en los que ese reto debe asumirse es el proceso penal.

Un ejemplo aclara esta situacin: el artculo 29 de la Constitucin Poltica de 1991 consagra la regla deexclusin de la prueba ilcita. En virtud de ello, se tiene claro que las pruebas ilcitas estn proscritas en elproceso penal colombiano. No obstante, desde 1991 y hasta la reciente Sentencia C-591-05 de la CorteConstitucional, se presentaba una grave dificultad advertida slo doctrinariamente: el sistema jurdico no

prevea consecuencias para el caso en que las autoridades judiciales no aplicaran la regla de exclusin dela prueba ilcita. Ello era as al punto que no se discuta la legitimidad de una sentencia condenatoria

basada en pruebas lcitas e ilcitas; slo se exiga que, aparte de estas ltimas, existiesen otras quefundamentasen la condena. Por este motivo, una sentencia de esas caractersticas resultabaincontrovertible por va del recurso extraordinario de casacin o por va de la accin de tutela. De esemodo, si bien era claro que exista un mandato de exclusin de las pruebas obtenidas con violacin de losderechos fundamentales o con desconocimiento de sus formalidades esenciales, no se advertan lasimplicaciones de ese mandato en la prctica judicial y tampoco la afectacin de la legitimidad del proceso

penal y del sistema jurdico de que hace parte2

. Como luego se ver, slo en razn del citadopronunciamiento de constitucionalidad la situacin vari radicalmente.

Para recordar.

Con frecuencia, la referencia a los fundamentos constitucionales del procesopenal y su rgimen probatorio se hace con un enfoque exclusivamente terico,desligado de las profundas implicaciones que stos tienen no slo en la prctica

judicial sino tambin en la concepcin poltica del proceso. Por ello, semantienen prcticas que constituyen la negacin del efecto vinculante de esosfundamentos.

B. Hacia la superacin de la situacin problemtica advertida

i. Un primer recurso

Hecha esa aclaracin, podemos retomar el punto de partida y afirmar tambin aqu que el rgimenprobatorio inherente al proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos superiores.Pero para evitar la situacin puesta de presente, esto es, que ese punto de inicio se tome como unaafirmacin simplemente retrica, vaca de contenido, podramos, como un primer recurso, formularnosdos interrogantes:

- Por qu el rgimen probatorio del proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentosconstitucionales?

- Qu consecuencia se produce en la prctica judicial en razn de esa concepcin del rgimen probatorioinherente al proceso penal colombiano?

2 Un desarrollo detenido de este tema en: Jos Joaqun Urbano Martnez, Prueba ilcita y regla deexclusin. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafos del Juez penalcolombiano. Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial RodrigoLara Bonilla, p.308 y ss.


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La respuesta al primer cuestionamiento sera: el rgimen probatorio del proceso penal colombiano debeconcebirse desde sus fundamentos constitucionales porque en el momento actual se considera que el poderque se ejerce al interior del proceso penal es un poder poltico y que ste slo es legtimo si reconoce losfundamentos y respeta los lmites impuestos en la Constitucin.

Y la respuesta al segundo cuestionamiento sera: la consecuencia que se produce en la prctica judicial enrazn de esa concepcin del rgimen probatorio es que los distintos intervinientes en el proceso penal

estn obligados a promover una prctica probatoria que respete esos fundamentos, pues, en caso de nohacerlo, se afectaran no slo la validez y la eficacia del proceso, sino tambin la legitimidad poltica delproceso penal.

ii. Un segundo recurso

Ese primer esfuerzo, orientado a evitar una formulacin retrica de los fundamentos del rgimenprobatorio en materia penal es insuficiente. De detenerse all, estaramos dando por supuesto,tericamente, que eso es as, sin hacer explcitas las razones que permiten llegar a esa conclusin.

Para evitar el riesgo de caer en esa postura agotaremos un segundo recurso. En primer lugar, trataremosde establecer que a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de aproximarse a la verdad

como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que se toman en el proceso penal y queesas diferentes formas de aproximacin a la verdad han sido consecuentes con el argumento delegitimidad del poder poltico ejercido por el Estado. Ello nos dar elementos de juicio para comprenderque en el Estado social y democrtico de derecho los fundamentos del proceso y de las pruebas penalesestn consagrados en las Constituciones Polticas y que si no se tienen en cuenta esos fundamentos, no seestara en capacidad de aproximarse razonablemente a la verdad, ni de realizar la justicia, ni de respetarlos derechos de los intervinientes en el proceso.

Este segundo esfuerzo evitar que consideremos esos fundamentos como unas formulaciones de alcancesimplemente retrico. Es decir, nos har comprender que de ignorar la fundamentacin constitucional delas pruebas penales, corremos el riesgo de hacer del proceso penal no una instancia de realizacin sino dedenegacin de la justicia. Y esto resulta inconcebible para una sociedad organizada bajo la forma de un

Estado social de derecho, es decir, bajo la forma, precisamente, de un Estado de justicia.

II. Actividad pedaggica: Un breve recorrido por las alternativas de aproximacin a la verdad en elproceso penal

Para desarrollar la temtica de este captulo, desarrollaremos cuatro talleres.Siga las siguientes instrucciones en cada uno de ellos:

1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de laspreguntas planteadas y luego suminstrelas por escrito.

3. Con sus compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadastomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a laspreguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas del grupo con los dems grupos de trabajo.

A. La aproximacin a la verdad desde el mito


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i. Punto de partida

Leamos el siguiente aparte de la conocida obra de Foucault, La verdad y las formas jurdicas:

El primer testimonio de la investigacin de la verdad en el procedimiento judicial griego conque contamos se remonta a la Iliada. Se trata de la historia de la disputa de Antloco y

Menelao durante los juegos que se realizaron con ocasin de la muerte de Patroclo. Enaquellos juegos hubo una carrera de carros que, como de costumbre, se desarrollaba en uncircuito con ida y vuelta, pasando por una baliza que deba rodearse tratando de que los carros

pasaran lo ms cerca posible. Los organizadores de los juegos haban colocado en este sitio aalguien que se haca responsable de la regularidad de la carrera. Homero llama a este

personaje, sin nombrarlo personalmente, testigo, aqul que est all para ver. La carreracomienza y los dos primeros competidores que se colocan al frente a la altura de la curva sonAntloco y Menelao. Se produce una irregularidad y cuando Antloco llega primero, Menelaoeleva una queja y dice al juez o al jurado que ha de dar el premio que Antloco ha cometidouna irregularidad. Cuestionamiento, litigio, cmo establecer la verdad? Curiosamente, eneste texto de Homero no se apela a quien observ el hecho, el famoso testigo que estaba juntoa la baliza y que deba atestiguar qu haba ocurrido. Su testimonio no se cita y no se le hace

pregunta alguna. Solamente se plantea la querella entre los adversarios Menelao y Antloco,de la siguiente manera: despus de la acusacin de Menelao -t cometiste unairregularidad- y de la defensa de Antloco -yo no comet irregularidad- Menelao lanza undesafo: Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tufusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad. En ese instante, Antloco, frente a estedesafo, que es una prueba (preuve), renuncia a ella, no jura y reconoce as que cometiirregularidad.

He aqu una manera singular de producir la verdad, de establecer la verdad jurdica: no sepasa por el testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte de desafo lanzadopor un adversario al otro. Uno lanza un desafo, el otro debe aceptar el riesgo o renunciar al. Si lo hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la responsabilidad de lo que

sucedera, el descubrimiento final de la verdad quedara inmediatamente en manos de losdioses y sera Zeus, castigando el falso juramento, si fuese el caso, quien manifestara con surayo la verdad.

Esta es la vieja y bastante arcaica prctica de la prueba de la verdad en la que sta no seestablece judicialmente por medio de una comprobacin, un testigo, una indagacin o unainquisicin, sino por un juego de prueba3.

ii. Reflexiones

Una vez realizada esta lectura, conteste las siguientes preguntas:

a. Por qu Menelao demuestra la irregularidad en que incurri Antloco retando a ste a que sostengaante el dios Zeus la versin que rindi y no citando al testigo para que de cuenta de lo que presenci?

b. Qu habra ocurrido si Menelao hubiese citado al testigo que presenci la irregularidad en queincurri Antloco, a dar cuenta de ese hecho ante el jurado?

c. Considera usted que existe alguna relacin entre esa alternativa de aproximacin a la verdad y el papelque la mitologa jugaba en el mundo homrico?

3 Michael Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona, Gedisa, 1992, ps. 39 a 41.


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B. La ausencia de lmites en la averiguacin de la verdad

i. Punto de partida

Leamos ahora el siguiente texto, integrado por una nota introductoria dirigida al lector y por latranscripcin de una constancia dejada en el proceso que un tribunal de la inquisicin adelant contra un

caballero templario en el ao de 1312:

Declaracin de un templario en el proceso contra la orden del temple

A instancias de Felipe IV de Francia, la poderosa y rica orden militar y religiosa del Temple,que fue la vanguardia de los ejrcitos cruzados de Oriente, fue suspendida tras un ruidoso

proceso que se cerr el 3 de abril del ao de 1312. Existen documentos impresionantes sobreeste acontecimiento, pero nos hemos limitado a reproducir uno de ellos que, aunque breve,transmite el ambiente de terror y de crueldad que rein en tan tenebroso asunto. Se trata de ladeclaracin hecha el 13 de mayo de 1310 por el caballero templario Emery de Villars-le-Duc,

pgina que basta para que el lector tenga una idea clara de cmo se procedi en aquellamemorable ocasin.

El martes 13 de mayo, ante los comisarios fue presentado Emery de Villars-le-Duc; barbarasa, sin manto ni hbito del Temple, de edad segn deca de cincuenta aos, habiendo estadounos ocho aos en la orden como hermano sirviente y veinte como caballero. Los seorescomisarios le explicaron los artculos sobre los cuales deba ser interrogado. Pero dichotestigo, plido y muy asustado, deponiendo bajo juramento y con peligro de su alma,

pidiendo, si menta, morir de repente y ser en alma y cuerpo en presencia de la comisinsepultado en el infierno, golpendose el pecho con los puos, doblando las rodillas y alzandolas manos hacia el altar, dijo que todos los errores imputados a la orden eran falsos, aunquehubiera confesado algunos en medio de las torturas a que le haban sometido Guillermo deMarcillar y Hugo de Celles, caballeros del rey. Aada, no obstante, que habiendo vistollevar en carretas para ser quemados cincuenta y cuatro hermanos de la orden que no haban

querido confesar dichos errores, y habiendo odo decir que los haban quemado, l, que tema,en caso de ser condenado, no tener bastante fuerza ni paciencia, estaba dispuesto a confesar yjurar por temor, ante los comisarios y otras personas, todos los errores imputados a la orden, ydecir incluso, si as lo queran, que haba dado muerte a Nuestro Seor. Suplicaba y conjurabaa dichos comisarios y a nosotros, notarios presentes, no revelar a las gentes del rey lo queacababa de decir, temiendo, dijo, que si tenan conocimiento de ello, le entregasen al mismosuplicio que los cincuenta y cuatro templarios. Los comisarios, viendo el peligro queamenazaba a los testigos si ellos continuaban oyndolos bajo este terror, y conmovidosadems por otras causas, resolvieron sobreseer por el momento4.

ii. Reflexiones

Una vez ledo el texto anterior, conteste las siguientes preguntas:a. En el proceso que se adelant contra la Orden del Temple, por qu era necesario obtener la confesinde los procesados?

b. Qu habra ocurrido si Emery de Villars-le-Duc no hubiese confesado los delitos de hereja que se leimputaban?

4 Reportaje de la historia. 114 relatos de testigos presenciales sobre hechos ocurridos en 25 siglos. Tomo1. Bogot: Planeta, 1988. p. 237 y 238.


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c. Qu concepcin del poder poltico refleja el rgimen probatorio que se segua ante los tribunales de lainquisicin?

C. Averiguacin de la verdad desde las formas jurdicas

i. Punto de partida

Leamos el siguiente texto:

Los simulacros judiciales de Stalin

...Se celebraron tres procesos en los que tuvieron que responder en conjunto 54 personas. Enconcreto se trata del Proceso sobre el asunto del centro terrorista trotskista-zinovievista,celebrado del 19 al 24 de agosto de 1936. En total se acus a 16 personas, por ello se hablasimplemente del Proceso de los 16. Entre los acusados ms destacados estaban Zinviev yKmenev. Apenas cinco meses ms tarde, del 23 al 30 de enero de 1937, se celebr elProceso de los 17. Se trata del Asunto del centro trotskista antisovitico. El acusadoms destacado era Karl Radek, que haba hecho una brillante carrera con Lenin y haba

trabajado sobre todo en la Internacional. Transcurri ms de un ao antes de que pudierainiciarse el tercer y ltimo simulacro judicial, el Proceso de los 21. La cuestin era elasunto del antisovitico Bloque de los derechistas y trotskistas, como se denominoficialmente. Entre los acusados ms conocidos estn Nicolai Bujarin, brillante tericocontrincante de Stalin de antao, y Genrich Ygoda, comisario del pueblo del NKVD5 de1934 hasta 1936 que ahora se sentaba en el banquillo.

Los tres procesos siguieron el mismo esquema...

...Al comienzo el presidente ley las acusaciones. Terminan en este caso en traicin a lapatria, espionaje, actos de sabotaje y preparacin de acciones terroristas contra miembros delgobierno desde un centro. Los acusados confirman que se les ha entregado el escrito de

acusacin y el presidente les pregunta solamente si desean un defensor. En el proceso de1937 todos los acusados responden no -en los otros procesos hubo excepciones.

Sigue la instruccin sobre los derechos de los acusados (Por ejemplo, el derecho a plantearpreguntas). Despus el secretario del tribunal lee el escrito de acusacin. Se refiereexpresamente al simulacro judicial de agosto de 1936, contra el centro terrorista unificadotrotskista-zinovievista, y se imputa a los acusados de haber formado un centro trotskista

paralelo. Se fabrica la vinculacin a Trotski, que desde el lejano Mxico lleva una incesantelucha propagandstica contra Stalin, como su pretendida relacin en el asesinato de Kirov.

A continuacin se pregunta a cada acusado si se considera culpable. Todos los acusadosreconocen su culpa. Con esta disposicin a la confesin surge un fenmeno que plante

enigma tras enigma, no slo a los contemporneos.... Tras las intervenciones finales de los acusados el presidente daba lectura a las condenas

...En el primer simulacro judicial de los 16 acusados, Zinviev y Kmenev entre ellos, fueroncondenados a muerte por fusilamiento. En 1937, de los 17 acusados se conden a muerte a13; 3 acusados, Kark Radek entre ellos, fueron condenados a 10 aos de prisin cada uno y

5 Narodny Kommissariat Vnutrennich Del, Comisariado del Pueblo para Asuntos Internos, del quedependa la polica secreta. (N. del T.)


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otro a 8 aos de prisin. El tercer simulacro judicial termin con la sentencia de muerte para18 acusados, entre ellos Bujarin y Ygoda, para los otros tres acusados penas de prisin de25, 20 y 15 aos. Nadie sali absuelto de la sala del juicio.

...Si se traza un balance provisional, es vlida la afirmacin de que con estos tres simulacrosStalin se deshizo de todos los rivales posibles o reales en el partido.

...Bajo la superficie de estos tres simulacros judiciales pblicos se desencaden un terrorgeneralizado dirigido contra miles y miles de camaradas del partido, que finalmentesupondra millones de vctimas. Aqu se renunci a la publicidad, si ni siquiera se utilizaronapariencias de formas jurdicas. La creacin de campos de trabajo gigantes en el alto norte yel lejano oeste de la Unin Sovitica estn en relacin con ello.

...Puede decirse que la purga y el terror se dirigieron en primer lugar contra los miembros delpartido. No solo el estrato superior, sino los cuadros medios y los simples militantes de base.Las vctimas se pueden documentar de forma ms precisa en la cpula del partido. De 140miembros del comit central, representados en el XVII Congreso del PCUS en febrero de1934, tres aos ms tarde slo una dcima parte, 14 en concreto, estaban todava en libertad.

...Otros grupos de poblacin se vieron afectados: intelectuales, artistas y cientficos. Pero unpaso ms pareci mostrar la ltima consecuencia del terror: en el ao 1937 la purga pas alejrcito rojo. Para anticipar el resultado: al final de los aos treinta, el potencial militar delejrcito sovitico se haba debilitado de tal manera que no haba podido resistir el ataque de laWehrmacht en junio de 1941. Las purgas de Stalin haban diezmado al Ejrcito Rojo; no

pareca ya posible una defensa efectiva del pas.

...Un nuevo paralelo se puede trazar entre las purgas en el partido y en el Ejrcito Rojo. Siall los procesos se limitaron a algunos miembros destacados del partido, aqu tambin el

proceso secreto contra Tujachevski y los siete generales constituye slo la punta del iceberg.Pues tras la ejecucin de este grupo de la cpula militar se desat una ola de terror sobre elejrcito rojo, en nada inferior a las purgas del partido. Las vctimas se pueden cuantificar a lo

sumo entre los generales. De los cinco mariscales murieron tres (adems de Tujachevski,Yegorov y Blucher), 13 de los 15 capitanes generales, 62 de los 85 tenientes generales y 110de los 195 generales de divisin6.

ii. Reflexiones

Culminada la lectura del texto anterior, conteste las siguientes preguntas:

a. Por qu cree que en los simulacros judiciales de Stalin el seguimiento de las formalidades procesalesno impidi que se distorsionara la verdad de los hechos investigados?

b. Es posible que en un proceso penal se tome una decisin justa si no se tiene un conocimiento

aproximado de la verdad histrica?c. Qu significado tiene el hecho de que en febrero de 1988, las sentencias del tercer simulacro judicialde Stalin hayan sido anuladas oficialmente por el Tribunal Supremo de la URSS?

D. La averiguacin de la verdad desde las formas y contenidos jurdicos

6 Klaus Meyer. La gran purga. Los simulacros judiciales de Stalin (1936-1938). En: Alexander Demandt.Los grandes procesos de la historia. Barcelona, Crtica, 2000. Biblioteca de Bolsillo. p.221 y ss.


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i. Punto de partida

La Audiencia Provincial de Alicante conden a dos personas por un delito de agresin sexual y por unafalta de lesiones. En el curso de la actuacin, los procesados solicitaron que se les practicara una pruebade narcoanlisis, a la que se someteran voluntariamente. Esta solicitud fue negada. Por este motivo,recurrieron el fallo en casacin. El Tribunal Supremo Espaol manifest lo siguiente en relacin con esecargo:

Con independencia de la circunstancia que pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscalde que frente a la denegacin de la prueba no se formul protesta alguna, lo decisivamenteimportante es que el medio probatorio era absolutamente rechazable. Se trataba de inyectar alos dos procesados el frmaco idneo para llevar a cabo la prueba de narcoanlisis conocidacomo suero de la verdad.

Se invoca el artculo 6.3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanosy Libertades Fundamentales. Pero por encima de cualquier otra consideracin, hay que tener

presente que el Tribunal ha de abstenerse de valorar una prueba prohibida y, porconsiguiente, y todava con ms razn, si cabe, debe impedir su prctica, y la delnarcoanlisis lo es.

La confesin arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad est prohibidaimplcitamente por el art.15 de la Constitucin Espaola, pero tampoco es admisible lautilizacin de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten.La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad.

El Ordenamiento jurdico y, con l, los Tribunales, han de velar por estos valores explcitosen la Constitucin. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a quele inyecten frmacos que le siten en posicin de carencia de libertad. En este instante ha

perdido su libertad, su dignidad a la propia grandeza del ser humano. Suponiendo, por va dehiptesis, la posibilidad de una prctica de este tipo de pruebas, si el resultado fueradesfavorable al acusado no sera aceptable porque faltara la libertad de la declaracin y,

siendo as, lo procedente es rechazarla de forma incondicionada.

La grandeza de la libertad, a la que acaba de hacerse referencia, unida a la dignidad de lapersona humana, impide la introduccin de estos mtodos en la investigacin criminal; siendoas slo factible en el mundo del psicodiagnstico y de la psicoterapia, basados en el hecho deque la psiquis en estado de adormecimiento, no dominable ya por consiguiente por el sujeto,consecuencia de la introduccin de sustancias denominadas narcticos, se coloca en forma de

poder ser explorado con ms facilidad y profundidad por la tcnica de la investigacinpsicoanaltica.

Por eso la doctrina cientfica, en general, entiende que el narcoanlisis y todas susmanifestaciones, dentro de la criminalstica significan un profundo ataque al conjunto

psicofsico de la persona y por interrumpir precisamente la actuacin del ncleo de lapersonalidad afecta la libertad de la persona humana y su aplicacin con fines de tomardeclaraciones es absolutamente inadmisible sin consentimiento de sujeto, pero que inclusocon su consentimiento un interrogatorio en estado crepuscular no sera una declaracin ensentido procesal porque faltaran los presupuestos indispensables para ser tenida en cuenta,como ya se dijo, independientemente de que las respuestas dadas en dicho estado crepuscular


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ni siquiera se correspondan siempre con la verdad objetiva, sino con representaciones de lacapa ms profunda de la personalidad7.

ii. Reflexiones

Ledo el texto anterior, conteste las siguientes preguntas:

1) Por qu la prueba de narcoanlisis es una prueba prohibida?

2) A qu se debe que la prueba de narcoanlisis no pueda practicarse ni an con el consentimiento delprocesado que debe someterse a ella?

3) Por qu para resolver la controversia planteada es relevante el artculo 15 de la Constitucinespaola8?

4) Qu criterio le merece la actitud asumida por los acusados al solicitar la aduccin al proceso de unaprueba prohibida?

III. Poder poltico, proceso penal y rgimen probatorio

El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las alternativas dereconstruccin de la verdad como presupuesto para la formacin de la conviccin judicial y para la tomade decisiones justas. Y ello es comprensible pues aqul es un escenario en el que se refleja con particularintensidad la difcil tensin entre el poder poltico y las libertades individuales. De all que los modelos deaveriguacin de la verdad varen de acuerdo con la vocacin democrtica o autoritaria de los Estados yque muchas veces haya ocurrido que en el proceso penal no se imponga una aproximacin razonable a laverdad sino el solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales9. Como lo recuerdaFoucault, en este contexto la prueba no sirve para nombrar o determinar quin es el que dice la verdad,

sino para establecer quin es el ms fuerte, y al mismo tiempo quin tiene razn10.

Ahora bien, la variacin de las alternativas de aproximacin a la verdad de acuerdo con la vocacin

democrtica o autoritaria de los Estados no se advierte con facilidad cuando slo se tiene conciencia delproceso penal en aquel fugaz momento que nos ha tocado vivir. No obstante, si se dirige una mirada a lahistoria se advierten las profundas implicaciones que una determinada concepcin del poder poltico tieneen el proceso penal y en el mtodo de reconstruccin de la verdad como fundamento de la conviccin del

juez y de la decisin que ste emite. Y ello es til no slo para recordar la historia, sino tambin paracomprender y asumir una actitud ante el presente pues, como lo afirma Michel Mertes, La forma en quela gente ve el pasado, dice ms acerca de sus actitudes presentes que sobre el pasado mismo 11.

7 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 26 de noviembre de 1991. Magistrado Ponente, ErnestoRuiz Vadillo.8 El texto del artculo 15 de la Constitucin de Espaa es el siguiente: Todos tienen derecho a la vida y ala integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratosinhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueden disponer las leyes

penales militares para tiempos de guerra.9 En este sentido, Roxin, despus de realizar su conocida expresin El Derecho procesal penal es elsismgrafo de la Constitucin del Estado! expone: Reside en ello su actualidad poltica, la cualsignifica, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura poltica (sobre todo unamodificacin de la estructura del Estado) tambin conduce a transformaciones del procedimiento penal.Claus Roxin. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000. p.10.10 Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. op. cit. p. 72.11 El Tiempo, Bogot, 15 de mayo de 2005, p,. 3C


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Pues bien, los ejercicios realizados en precedencia nos permiten dirigir esa mirada retrospectiva y apreciarla relacin inescindible que existe entre el poder poltico, el proceso penal y el sistema de averiguacin dela verdad inherente a ste.

Para recordar.

El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las

alternativas de reconstruccin de la verdad como presupuesto para la formacinde la conviccin judicial y para la toma de decisiones justas. Y ello escomprensible pues aqul es un escenario en el que se refleja con particularintensidad la difcil tensin entre el poder poltico y las libertades individuales.De all que los modelos de averiguacin de la verdad varen de acuerdo con lavocacin democrtica o autoritaria de los Estados y que muchas veces hayaocurrido que en el proceso penal no se imponga la aproximacin a la verdad sinoel solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales.

A. Balance del primer pasaje

En el primer pasaje, de carcter literario, Menelao demuestra la irregularidad en que incurri Antloco

retando a ste a que sostenga ante el dios Zeus la versin que rindi y no citando al testigo para que dcuenta de lo que presenci. Esto es as porque en ese contexto, una forma de aproximacin a la verdad eramediante la aceptacin o el rechazo de un reto que una de las partes en conflicto le lanzaba a la otra paraque afirmara o negara un hecho invocando a la divinidad. De este modo, quien deca la verdad no tenanada que temer pues ella haba sido advertida tambin por los dioses; pero quien menta deba atenerse alcastigo que stos le propiciaran.

Ahora, si Menelao hubiese citado al testigo que presenci la irregularidad en que incurri Antloco paraque diera cuenta de ese hecho ante el jurado, no habra podido demostrar nada y habra perdido la carrera.Ello habra sido as porque en ese particular contexto, la verdad no se poda reconstruir con base en lasdeclaraciones rendidas por testigos presenciales pues la prueba testimonial no era un mecanismo adecuado

para el esclarecimiento de los hechos.

Finalmente, entre la alternativa de aproximacin a la verdad que se evidencia en el texto y el papel que lamitologa jugaba en el mundo homrico existe una clara relacin pues ste estaba marcado por una

profunda impronta mitolgica. Y bien se sabe que La poesa pica, en todo su vigor, involucra laconciencia, la memoria colectiva y la identidad de todo un pueblo12, por ello, no es gratuito que losdioses intervengan constantemente en el mundo homrico y que lo hagan incluso en el proceso deaveriguacin de la verdad inherente a las disputas terrenales de los hombres.

B. Balance del segundo pasaje

Por otra parte, en el proceso que se adelant contra la Orden del Temple, era necesario obtener laconfesin de los procesados porque ese era el mecanismo institucionalmente idneo para la reconstruccin

de la verdad. Como la conducta se le reprochaba al hereje, no por ser lesiva de un derecho ajeno sino porinfringir un deber a partir de una inclinacin de su voluntad, el procesado era quien se encontraba en lamejor posibilidad de dar cuenta de esa realidad psicolgica. De all el valor de la confesin y la idoneidadde la tortura para obtenerla an contra su voluntad.

De este modo, en tanto que, desde una perspectiva sustancial, la imputacin se basaba en la desvaloracinde un estado de nimo, de una intencin; desde una perspectiva procesal no se vacilaba en doblegar la

12 Peter Levi. Grecia. Cuna de Occidente. Atlas Culturales del Mundo. Traducido por Thema S.A.Barcelona, 1989. p.54.


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voluntad del acusado mediante el tormento pues se estaba ante una concepcin de la actuacin penal en laque el ser humano era instrumentalizado en aras de la realizacin de unos fines que le trascendan. En estecontexto, tal como lo afirm Francisco Pea, al editar El Manual de los Inquisidores, escrito a mediadosdel siglo XIV por el inquisidor Nicolau Eimeric,

La finalidad de los procesos y de la condena a muerte no es salvar el alma del acusado, sinomantener el bienestar pblico y aterrorizar al pueblo.

El papel del abogado es presionar al acusado para que confiese y se arrepienta, y solicitar unapenitencia por el crimen que haya cometido.

No somos verdugos!

Que se haga todo lo necesario para que el penitente no pueda proclamarse inocente para nodar al pueblo el menor motivo de que piense que la condena es injusta.

Aunque sea lastimoso enviar a la hoguera a un inocente... Alabo la costumbre de torturar alos acusados13.

De acuerdo con esto, el proceso que se segua ante los tribunales de la inquisicin y su rgimen probatorioreflejan una concepcin autoritaria del poder poltico. Y aunque es frecuente que los contemporneos deun sistema penal basado en un rgimen probatorio arbitrario no tengan conciencia de ello, la historia seencarga de poner las cosas en su lugar: Por ello, las prcticas probatorias de los tribunales de lainquisicin, que en su momento contaron con la aquiescencia de la Iglesia y del Estado, hoy repugnan a laconciencia humana14.

C. Balance del tercer pasaje

Para realizar un balance del tercer pasaje, Los simulacros judiciales de Stalin, es preciso tener en cuentaque a partir de la modernidad, el derecho se convirti en el mecanismo idneo para la legitimacin del

poder poltico. Desplaz a la mitologa, a los lazos de consanguinidad, a la historia y a la razn. Ese es el

legado del iluminismo como movimiento intelectual, de la Revolucin Francesa como episodio deproyeccin histrica, y de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en tanto proyecto dela modernidad poltica.

La aptitud del derecho como alternativa de convivencia pacfica se manifiesta en diferentes momentos.En un acto fundacional mediante el cual el pueblo toma la decisin de dotarse de una organizacin

poltica y jurdica y sienta los principios bsicos de esa organizacin; en una multiplicidad de momentosposteriores en los cuales la sociedad, a travs de sus representantes, cumple la labor de formulacin de lasnormas generales y obligatorias que regulan la vida en comunidad; en una etapa posterior en la que esa

prolfica actividad se somete a reglamentacin administrativa y, por ltimo, en la infinidad de supuestosbajo los cuales esas normas se aplican a la solucin de casos concretos con miras a la realizacin de lajusticia.

El ltimo de estos momentos, en el que el derecho, da a da, se reafirma como herramienta de civilidad, leincumbe a la rama judicial del poder pblico. Es la oportunidad para que las abstractas formulacioneslegales de carcter sustancial se concreten en decisiones particulares jurdicamente correctas y moralmente

justas. Pero para que la aplicacin del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar la

13Nicolau Eimeric y Francisco Pea. El Manual de los Inquisidores. Barcelona, Muchnik Editores, S.A.,Coleccin Atajos, 1996. p.7.14 Pero de esto no se sigue, desde luego, que se haya renunciado a ellas, tal como se lo evidencia en loscasos de Guantnamo y Abu Grahib.


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ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la ley; es decir, es necesario adelantar un proceso dereconstruccin de la verdad. Y ello es comprensible pues resulta muy difcil sostener que se puedadefender la justeza de una decisin sin defender la verdad como supuesto de su contenido15.

No obstante, que el derecho, a partir de la modernidad, se haya convertido en el instrumento delegitimacin del poder poltico, no implica necesariamente que los procesos penales y los regmenes

probatorios de los Estados de derecho se cian realmente a los fundamentos y lmites que se infieren de l.

Con no poca frecuencia, las formas jurdicas se ponen, no al servicio de la verdad y la justicia, sino de lamentira y la arbitrariedad.

Es lo que se advierte en los simulacros judiciales de Stalin. Estos demuestran que el seguimiento de lasformalidades procesales no impide que se distorsione la verdad en el proceso penal si no se tiene claridadsobre los fines que a ste le incumben en el marco del sistema penal, de la administracin de justicia y delEstado. Sin embargo, imprimirle al proceso penal una apariencia de legalidad, bien puede dirigirse a

propsitos como el control e incluso la eliminacin de la disidencia poltica e intelectual, y no hacia laaproximacin a la verdad, la realizacin de la justicia y el respeto de los derechos de las personas.

Si el proceso penal no se desvincula de la realizacin de esos fines, se entiende que es ineludible unconocimiento por lo menos aproximado de los hechos que son objeto de pronunciamiento judicial pues ese

conocimiento constituye un presupuesto necesario para la aplicacin de las normas sustanciales y para larealizacin de la justicia. Y esto es comprensible: en un proceso penal no se puede tomar una decisinjusta si no se tiene conocimiento, al menos aproximado, de la verdad.

En este contexto, es un hecho muy relevante que el Tribunal Supremo de la URSS haya anulado lassentencias proferidas en el tercer simulacro judicial de Stalin pues ello implica admitir, aunque sea con 50aos de retraso, que esas decisiones no tuvieron como fundamento una aproximacin razonable a laverdad de lo ocurrido, que a travs de ellas no se realiz el valor superior justicia y que condujeron a laviolacin de los derechos de los acusados.

Para recordar.

La administracin de justicia suministra la oportunidad para que las abstractasformulaciones legales de carcter sustancial se concreten en decisionesparticulares jurdicamente correctas y moralmente justas. Pero para que laaplicacin del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar laocurrencia del supuesto de hecho previsto en la Ley; es decir, es necesarioadelantar un proceso de reconstruccin de la verdad.

D. Balance del cuarto pasaje

En las democracias contemporneas, el derecho contina siendo el argumento de legitimidad del poderpoltico. No obstante, aqul no tiene ya como referente exclusivo a la ley puesto que tambin condicionala validez de sta a su compatibilidad con los Textos Fundamentales. Por ello se afirma, con razn, que la

principal caracterstica del Estado constitucional de derecho viene dada por el valor normativo de laConstitucin16. sta se convierte en el fundamento y lmite de los poderes pblicos y de all que todoejercicio de poder que la contrare se repute ilegtimo.

Ese cambio de paradigma al interior del derecho es muy relevante de cara al proceso penal pues ste ya nose agota en el seguimiento de unas ritualidades definidas en la ley sino que se orienta tambin a la

15 Jairo Parra Quijano. Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio. Bogot, Temis, 2004. p.716 Catalina Botero Marino. La accin de tutela contra decisiones judiciales. Universidad Externado deColombia. Bogot, 2005. En imprenta.


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realizacin de unos fines que hacen parte del acuerdo poltico que posibilita la convivencia. Es decir, elproceso penal se convierte en un escenario concreto de realizacin de los fines estatales y, en particular,en una instancia en la que se realiza la justicia mediante la aplicacin de las normas sustanciales, conesclarecimiento de los supuestos de hecho que dan lugar a los efectos jurdicos en ellas consagrados, en unmarco de estricto respeto de los derechos de todos los intervinientes y admitiendo unos niveles razonablesde flexibilizacin de esas normas sustanciales.

En ese marco, la aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial se asume como unpresupuesto necesario para la toma de una decisin que realice la justicia. Pero esa aproximacin a laverdad se encuentra matizada por las exigencias de respeto de la dignidad, de los derechos fundamentalesy por una serie de principios y de deberes probatorios que racionalizan su consecucin al interior del

proceso17. De acuerdo con ello, al proceso penal de una democracia constitucional le repugna una verdadque se obtenga a cualquier precio. Como lo indica Ferrajoli: En el derecho penal, la nica justificacinaceptable de las decisiones es la representada or la verdad de sus presupuestos jurdicos y fcticos,entendida la verdad precisamente en el sentido de correspondencia lo ms aproximada posible de lamotivacin con las normas aplicadas y los hechos juzgados18 (Subrayados no originales).

Ese condicionamiento de la verdad como fin del proceso penal toca, de manera ineludible, con el rgimende la prueba. Y como este rgimen se encuentra amparado por el valor normativo de la Constitucin, no

existe la menor posibilidad de aproximarse a la verdad desconociendo los fundamentos constitucionales deese rgimen. Por ello, el respeto de los derechos fundamentales del imputado, de los principios de laactividad probatoria y de los deberes que le asisten a la Fiscala General, condicionan la validez y laeficacia de la prueba en el proceso penal.

Entonces, en el momento actual de la civilizacin, no existe alternativa diferente que la de emprender laaproximacin a la verdad al interior del proceso penal pero, siempre y de manera ineludible, con estrictorespeto de los fundamentos impuestos a la actividad probatoria por los Textos Superiores como parmetrode legitimidad del ejercicio de los poderes pblicos.

En este marco, es comprensible la decisin tomada por el Tribunal Supremo espaol en el sentido de nocasar una sentencia por haberse negado, en el curso de las instancias, una prueba de narcoanlisis que

haba sido solicitada por los imputados. Una prueba de esa ndole asume al ser humano como un simpleinstrumento manipulable al vaivn de los intereses estatales y contrara su dignidad. Y ello no deja de seras, ni siquiera porque los imputados consientan en su prctica. Si los fundamentos constitucionales de las

pruebas penales se toman en serio, no existe la menor posibilidad de que una prueba de esa naturaleza sepractique y, mucho menos, se tome como fundamento de una decisin judicial.

Conclusin

En un primer momento, la averiguacin de la verdad no era una tarea que los seres humanos solucionabanpor s mismos, sino con el recurso a la divinidad. Posteriormente, la aproximacin a la verdad se tomcomo un reto que el hombre, al interior de un proceso, asuma como punto de partida para la toma de unadecisin. Sin embargo, la averiguacin de la verdad con frecuencia fue relegada por las relaciones de

poder pues stas envilecieron al ser humano y lo convirtieron en un ente susceptible de manejarse alvaivn de sus intereses. En la modernidad se hace una apuesta por el derecho como argumento delegitimidad del poder poltico, pero an bajo su imperio, muchas veces la aproximacin a la verdad cedeante la fuerza del poder.

17 De acuerdo con Roxin que la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el proceso penal.Claus Roxin. Derecho procesal penal. op. cit. p.21.18 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid, Trotta, 1995. p. 68.


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En la actualidad, la legitimidad del poder poltico se determina por el respeto de los TextosConstitucionales y bsicamente por el respeto de los derechos fundamentales y de los procedimientosdemocrticos en ellos consagrados. Por esto, la legitimidad de la aproximacin a la verdad en el proceso

penal pasa tambin por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta con que cuenta elciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales no venga dado por simples razones de

poder, como ha ocurrido tantas veces a lo largo de la historia, sino por una conviccin judicial apoyada enuna aproximacin razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentacin constitucional del

proceso penal y de la prctica probatoria, todo imputado sabe que la declaratoria de su inocencia o de suresponsabilidad tendr como fundamento un conocimiento lo ms fiel posible de la verdad y no slo unejercicio de fuerza, as sta sea institucionalizada.

Por ello, el proceso penal de hoy y su rgimen probatorio se fundamentan en la Constitucin y de all quesi las pruebas se practican con violacin de esos fundamentos, se afecten la validez y la eficacia del

proceso y la legitimidad del sistema penal.

Para recordar.

En la actualidad la legitimidad del poder poltico se determina por el respeto delos Textos Constitucionales y bsicamente por el respeto de los derechos

fundamentales y de los procedimientos democrticos en ellos consagrados. Poresto, la legitimidad de la aproximacin a la verdad en el proceso penal pasatambin por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta conque cuenta el ciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales novenga dado por simples razones de poder, como ha ocurrido tantas veces a lolargo de la historia, sino por una conviccin judicial apoyada en unaaproximacin razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentacinconstitucional del proceso penal y de la prctica probatoria, todo imputado sabeque la declaratoria de su inocencia o de su responsabilidad tendr comofundamento un conocimiento lo ms fiel posible de la verdad y no solo unejercicio de fuerza, as sta sea institucionalizada.


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AUTOEVALUACIN

1. En el texto se da cuenta de un problema del constitucionalismo colombiano que tiene incidencia en elproceso penal y su rgimen probatorio. Recuerda de qu problema se trata? Comparte ese punto devista?

2. De los cuatro casos revisados en los talleres sobre las alternativas de averiguacin de la verdad, cul le

llam ms la atencin? Por qu motivo?

3. En el texto se hace la siguiente cita: La forma en que la gente ve el pasado, dice ms acerca de susactitudes presentes que sobre el pasado mismo. Para usted, qu significado tiene esa afirmacin? Estde acuerdo con ella?

4. Conoce usted un caso recientemente decidido por la justicia penal colombiana en el que se hayaevidenciado la manipulacin de la verdad en el proceso penal? En caso positivo, qu propuestaformulara para que esa situacin no se vuelva a presentar en el futuro?

5. En el texto se plantea que en el Estado social y democrtico de derecho, los derechos fundamentales yel principio democrtico deben orientar la aproximacin a la verdad en el proceso penal. Comparte usted

ese punto de vista? Fundamente su respuesta.


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UNIDAD II

El lugar de la verdad en el proceso penal

OBJETIVOS

Objetivo general

Lograr que el discente comprenda que en el proceso penal la aproximacin a la verdad est determinadapor la correspondencia existente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechosacaecidos.

Objetivos especficos

1. Reconocer por parte del discente cules son los fines constitucionales del proceso penal.

2. Permitir al discente comprender que la aproximacin razonable a la verdad es un finconstitucional del proceso penal, un presupuesto necesario para la realizacin de otros fines y underecho de las vctimas de las conductas punibles.

3. Establecer, por parte del discente, que un amplio sector doctrinario advierte que la finalidad de laprctica probatoria no es la aproximacin a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, sinola conviccin del juez en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso.

4. Lograr que el discente advierta los problemas planteados por la conviccin judicial como finalidadde las pruebas penales.

5. Lograr que el discente comprenda que la verdad que interesa al proceso penal no es una verdadabsoluta ni una verdad formal, sino una verdad relativa que suministre el fundamento para laconviccin con base en la cual el juez toma su decisin.


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UNIDAD II

El lugar de la verdad en el proceso penal

La sospecha

Un hombre perdi su hacha; y sospech del hijode su vecino. Observ la manera de caminar delmuchacho -exactamente como un ladrn.Observ la expresin del joven -idntica a la deun ladrn. Observ su forma de hablar -igual a lade un ladrn. En fin, todos sus gestos y accioneslo denunciaban culpable de hurto.

Pero ms tarde, encontr su hacha en un valle. Ydespus, cuando volvi a ver al hijo de su vecino,todos los gestos y acciones del muchacho le

parecan muy diferentes de los de un ladrn.

Lie Zi

A esta altura de nuestras reflexiones, tenemos claro que a lo largo de la historia se han presentado distintasmaneras de aproximarse a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y que ellas han sidoconsecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico ejercido por el Estado. De acuerdo conello, y si se tiene en cuenta que actualmente nos encontramos organizados bajo la forma de un Estadosocial de derecho, la conclusin a la que arribamos en la unidad anterior fue que el proceso penal de hoy ysu rgimen probatorio, se fundamentan en la Constitucin pues el reconocimiento del valor normativo desta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y el principio democrtico,constituyen el argumento de legitimidad del poder poltico.

En esta unidad, con miras a la posterior sistematizacin de los fundamentos constitucionales de laspruebas penales, realizaremos un esfuerzo para determinar cul es el lugar que la verdad ocupa en elproceso penal desde el punto de vista de sus fundamentos normativos y de la prctica judicial. Esteesfuerzo se impone pues slo si, contra lo que estima un amplio sector doctrinario, advertimos que laaproximacin a la verdad interesa al proceso penal y a las pruebas que en l se practican, podremos tenerlacomo un elemento de juicio para emprender tal intento de sistematizacin.

Para ese fin seguiremos la siguiente metodologa: inicialmente plantearemos un caso hipottico y loanalizaremos para determinar los motivos por los cuales se promueve un proceso penal. Luego,emprenderemos una breve contextualizacin del marco constitucional del proceso penal colombiano y delos fines que a travs de ste se persiguen, para determinar el lugar que en ese marco le incumbe a laaproximacin a la verdad. Con base en ello, realizaremos algunas reflexiones sobre el lugar que, de

acuerdo con la doctrina ms autorizada, ocupa tal aproximacin en la prctica probatoria. Posteriormente,de la mano de algunos casos recientes decididos por la justicia penal colombiana, realizaremos una crticaa la concepcin que relega la verdad a un lugar secundario. Finalmente, suministraremos elementos de

juicio para inferir que en el proceso penal, la aproximacin a la verdad viene determinada por la armonaentre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondenciasuministra el fundamento para la conviccin con base en la cual el juez toma sus decisiones.

I. Actividad pedaggica: Un caso hipottico como punto de partida


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Para comprender r este tema, desarrollaremos un taller. Seguir las siguientesinstrucciones:

1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario.

2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntasplanteadas, y luego suministrarlas por escrito.

3. Con sus compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas,tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas.

4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a laspreguntas planteadas.

5. Socializar las respuestas anteriores con los dems grupos de trabajo.

A. Planteamiento

Consideremos el siguiente caso hipottico:

Alberto es un profesional vinculado a una entidad pblica. Est casado con Diana y es padre de dos hijosmenores de edad. Desde hace varios aos, tiene una grave enemistad con Bernardo, derivada de unaobligacin comercial incumplida por ste. El 1 de enero de 2005, aprovechando que Carlos le haba

prestado su camioneta, Bernardo se traslada hasta la finca en que vive Alberto, lo espera a la vuelta de sucasa y cuando ste aparece le propina, por la espalda, tres disparos de arma de fuego, causndole la muertede manera inmediata. Casualmente, una patrulla de la polica pasaba por el lugar, y tras escuchar losdisparos y verificar el estado de la vctima, captura a Bernardo.

B. Reflexiones

Partiendo de este caso, podemos realizar las siguientes reflexiones:

1. Frente a esta situacin particular, a qu se hace referencia cuando se plantea la necesidad de que elEstado administre justicia?

2. Qu personas deben ser vinculadas a la actuacin desatada por el Estado y con qu calidad?

3. Qu expectativas alientan cada una de esas personas en la actuacin desatada?

4. Cul es el fundamento de las expectativas alentadas por cada una de esas personas?

5. Considere la situacin en que se encontraba cada una de esas personas bajo la vigencia de sistemasnormativos anteriores al actualmente vigente. Qu diferencias advierte? A qu atribuye ese diverso

tratamiento?

C. Desarrollo

Enseguida emprenderemos un anlisis del caso expuesto y, con base en l, suministraremos respuesta a losinterrogantes planteados.

Frente al primer cuestionamiento, una respuesta posible sera esta: cuando se hace referencia a lanecesidad de administrar justicia, se plantea el imperativo de enviar a Bernardo a prisin pues debe sercastigado por el delito que ha cometido. Sin embargo, esta concepcin es problemtica porque ve en


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Bernardo el simple objeto del castigo. De all que en la teora penal se hayan elaborado respuestas mssofisticadas como stas: enviamos a Bernardo a prisin para que no vuelva a cometer otro delito, o paraque los dems, percatndose de la pena que se le ha impuesto a l, no cometan conductas de esa ndole,

pues tanto de una forma como otra, se protege la vida como un bien jurdicamente valioso. Incluso, sepuede formular una respuesta ms actual: enviamos a Bernardo a prisin, no tanto porque la vida sea algojurdicamente valioso, sino fundamentalmente para demostrar que la norma que, implcitamente, ordenano matar, est vigente, genera expectativas de comportamiento social y merece respeto19. No obstante que

en los tres casos la consecuencia es la misma, Bernardo va a prisin, la explicacin terica es muydiferente. Curiosamente, los penalistas se interesan ms por formular profundas disquisiciones a partir deposturas como esas, que de la situacin de privacin de derechos, muchas veces infrahumana, a que sonsometidas personas como Bernardo en los centros penitenciarios o de las graves consecuencias quesobrevienen para personas como Diana y sus hijos.

Ahora bien, es claro que para Bernardo deben sobrevenir consecuencias con ocasin de la conductapunible que ha cometido. Sin embargo, esas consecuencias no son automticas. Es decir, no basta conque los agentes de polica hayan capturado a Bernardo para que ste sea conducido a prisin por untiempo determinado. Para que esto sea posible, Bernardo debe ser sometido a un proceso. La forma comose adelante ese proceso depende del contexto poltico en el que se enmarcan las relaciones entre el Estadoy los ciudadanos. Frente a conductas como stas o similares, en algunos momentos de la historia se crey

que bastaba con ahorcar o fusilar a Bernardo; en otros, se asumi que haba que partir de la base de queBernardo era responsable, que ste tena que demostrar su inocencia, que poda ser torturado para queconfesara su culpa20 y que, en caso de duda, sta se resolvera en su contra y a favor de la sociedad21. En

19 Estas respuestas recogen los conocidos debates sobre los fines del derecho penal y las funciones de lapena. En cuanto a lo primero, las posturas van desde la defensa de bienes jurdicos hasta la defensa de lasnormas penales. En cuanto a lo segundo, las alternativas oscilan entre la retribucin, la prevencingeneral y la prevencin especial, cada una de las cuales se desdobla en varias reformulaciones que

bsicamente remiten al mismo contenido. Una presentacin de esta discusin en: Klaus Gunther. De lavulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma en derecho penal? En:La insostenible situacin del derecho penal. Estudios de derecho penal dirigidos por Carlos Mara RomeoCasabona. Editorial Comares, 2000. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt. rea de DerechoPenal de la Universidad Pompeu Fabra. Pgs. 489 y ss. En esta discusin es muy clara la postura deJakobs, para quien la razn de ser del derecho penal es la defensa de las normas penales como generadorasde expectativas de comportamiento social. Y ello es as al punto que el hecho es una lesin de lavigencia de la norma, la pena es su eliminacin. Gunther Jakobs Qu protege el derecho penal: bienes

jurdicos o la vigencia de la norma? En: Libro homenaje al profesor Gunther Jakobs. El funcionalismo enderecho penal. Eduardo Montealegre Lynett, Coordinador. Bogot, Universidad Externado de Colombia,Centro de Investigaciones en Filosofa y Derecho, 2003. Pg.56. En la perspectiva de Alccer Guirao, encambio, el fin preventivo del derecho penal radica primordialmente en la proteccin de bienes jurdicos,y slo secundariamente en la proteccin de la vigencia de la norma. Rafael Alccer Guirao. Los finesdel derecho penal. Una aproximacin desde la filosofa poltica. Bogot, Universidad Externado deColombia. Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho. 2004. p.285.20 En este sentido, Nicolau Eimeric y Francisco Pea: Los que arresta el inquisidor pueden considerarselegtimamente culpables. El Manual de los Inquisidores. op. cit. p.240.21 De esta concepcin, Giusseppe Maggiore: en caso de incertidumbre del derecho el Juez se atendr al

principio in dubio pro repblica, que en el estado totalitario toma el lugar del antiguo in dubio pro reo.En la incertidumbre, se convierte en fuente del derecho, para la legislacin alemana, el sano sentimientodel pueblo (gesundes Volksempfinden). Para nosotros podra tener valor de fuente la voluntad del Duce,como se puede obtener de su palabra, de su enseanza, de su doctrina. All donde la ley sea oscura, oincluso calle, ser fuente del derecho penal la voluntad del Jefe, que es la ley de toda ley: el jefe, bienentendido, de un gobierno totalitario, que no habla a travs de los parlamentos y sus leyes, sino que seexpresa dirigindose directamente al pueblo, de cuyo conocimiento y de cuyos ideales es el nicointrprete. Citado por Luigi Ferrajoli. En: Derecho y razn, op. cit. p.115 y 116.


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otros se consider que haba que partir de la base de que Bernardo era inocente, que el Estado tena quedemostrar ante un juez imparcial que era responsable, que la tortura estaba proscrita, que slo si esecometido se lograba deba ser sometido a una pena y que en caso de duda deba ser absuelto22.

Como fuere, tratndose de Estados regidos por el derecho, lo cierto es que hay claridad en cuanto a queBernardo debe ser sometido a un proceso. Y en los Estados democrticos actuales hay claridad tambinen cuanto a que el sistema procesal que mejor asegura la realizacin de la justicia penal es uno en el que,

entre otras cosas, estn separadas las funciones de acusacin, defensa y juzgamiento; es decir, un sistemaen el que una entidad estatal est a cargo de la investigacin y de la acusacin, se parta de la presuncin deinocencia; se reconozca el derecho del acusado a un proceso con todas las garantas, se permitanafectaciones de los derechos del acusado pero slo con orden judicial, salvo casos excepcionales, y sedicte sentencia por parte de un juez imparcial. Es decir, existe consenso en cuanto que el proceso penalinherente a un Estado constitucional, indistintamente de su nomenclatura, debe ser de contenidosacusatorios. Desde luego, no existe un solo modelo de esta ndole, existen varios ya que, si bien se partede esas premisas bsicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la cultura yla tradicin jurdica de cada pueblo.

Para el caso planteado, entonces, lo importante es que Bernardo sea procesado y que si hay lugar a unacondena, a ella se llegue, no de cualquier manera, sino de una forma que sea compatible con su calidad de

ser humano; es decir, en un marco de estricto respeto de sus derechos. Es ms, el reconocimiento de estosderechos ocupa un lugar central en el proceso que se adelante contra el autor o partcipe de cualquierconducta punible y ello es as al punto que si esta exigencia no se satisface, el Estado no est legitimado

para enviar a Bernardo a prisin. Esta situacin es tan importante que puede darse el caso que, por habersevulnerado los derechos que le asistan a Bernardo, no sea posible, en ltimas, la imposicin de unacondena por el delito cometido.

De este modo, las reglas de civilidad del proceso penal de hoy imponen costos que hay que asumir,precisamente para hacer la diferencia con las pocas en que el autor o presunto autor del comportamientoera ahorcado o fusilado sin frmula de juicio. Es por ello que los derechos del procesado deben tomarseen serio.

Para recordar.

En los Estados democrticos actuales hay claridad en cuanto a que el sistemaprocesal que mejor asegura la realizacin de la justicia penal es uno en el queestn separadas las funciones de acusacin, defensa y juzgamiento; es decir, unsistema en el que una entidad estatal est a cargo de la investigacin y de laacusacin, se parta de la presuncin de inocencia; se reconozca el derecho delacusado a un proceso con todas las garantas, se permitan afectaciones de losderechos del acusado pero slo con orden judicial, salvo casos excepcionales, yse dicte sentencia por parte de un juez imparcial. Con todo, no existe un solomodelo de esta ndole, existen varios ya que, si bien se parte de esas premisas

bsicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la

cultura y la tradicin jurdica de cada pueblo.Pues bien, si asumimos que nos encontramos en una democracia constitucional, el proceso que seguiremos

para declarar a Bernardo responsable del delito de homicidio que cometi ser necesariamente de

22 Se trata de una referencia al sistema acusatorio, implementado por Grecia y luego por Roma, olvidadodurante la vigencia del sistema inquisitivo a instancias de la Iglesia Catlica, desarrollado en Inglaterra yresurgido en Francia en tiempos de la revolucin, aunque en este caso reformulado como sistema mixto.Para una breve referencia a este proceso histrico: Eugenio Florian. Pruebas Penales. Tomo I. Bogot:Temis, 1982. p.4 y ss.


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contenidos acusatorios. Agotado ese procedimiento, en el que se ha respetado el derecho de aqul a unproceso con todas las garantas, el Estado est legitimado para enviar a Bernardo a prisin, en el casocolombiano, por un lapso que oscila entre 33 aos y 4 meses y 60 aos. Consideremos que, no obstanteque Bernardo y su defensor realizaron un gran esfuerzo para evitar la condena, al punto que urdieron unacoartada que fue desvirtuada, el Juez de Conocimiento lo declar penalmente responsable y enconsideracin a las circunstancias especficas del caso lo conden a 34 aos de prisin.

Por otra parte, recurdese que Bernardo, para trasladarse hasta la finca de Alberto, se moviliz en lacamioneta que le haba prestado Carlos. Para ste, ese vehculo era una herramienta de trabajo. Como lfue ajeno a la conducta punible cometida por Bernardo, es claro que tiene derecho a la devolucin delvehculo en el menor tiempo posible. Asumamos que la administracin de justicia fue consecuente conesta situacin, reconoci el derecho legtimo que tena Carlos a la devolucin de la camioneta de su

propiedad y orden su devolucin.

Pero en este punto, podemos plantearnos otra inquietud: en el caso expuesto, la administracin de justiciapenal se agota en someter a Bernardo a un proceso en el que se respeten sus derechos, en imponerle unapena de prisin por un determinado nmero de aos y en ordenar la devolucin de un bien perteneciente aun tercero ajeno a los hechos? Durante mucho tiempo se crey que s, que el fin del proceso se agotaba enrespetar las garantas del procesado y en la imposicin de la pena. Pero esta tesis est revaluada pues en el

escenario del proceso penal no puede perderse de vista a la vctima. En efecto, dado que es ella la titulardel bien jurdico lesionado o puesto en peligro o la directamente perjudicada con la conducta punible, enel proceso penal su situacin particular tambin debe ser considerada. Por lo tanto, frente al caso quevenimos desarrollando, la administracin de justicia tambin debe prestar atencin a la situacin de Dianay de sus hijos.

Ahora, si bien desde hace un tiempo se vienen generando espacios con miras a la consideracin de lasituacin de la vctima en el proceso penal, slo en los ltimos aos se han dimensionado los derechos delos cuales aquella es titular. La evolucin del rgimen penal colombiano es pattica en ese sentido. Hastala Ley 600 de 2000 se segua considerando que la nica expectativa que poda alentar la vctima era laindemnizacin de los perjuicios que se le haban causado. Su intervencin en el proceso estaba limitada aaquellos actos que tuvieran relacin directa con esa pretensin. Por ello, a la vctima le estaba vedado

intervenir antes de que se hubiese identificado al posible autor o partcipe del delito y en ese contexto ellotena lgica, pues ni no se tena identificado al autor, no exista una persona contra la cual dirigir lapretensin indemnizatoria23.

No obstante, la Corte Constitucional cambi radicalmente esa situacin. De la mano de la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tuvo en cuenta que la vctima de la conducta punibletena unos derechos que no se agotaban en la simple pretensin indemnizatoria 24. Es ms, la condenaindemnizatoria es slo una consecuencia de la previa realizacin de otros derechos de la vctima.

23 El artculo 47 de la Ley 600 de 2000 dispona lo siguiente: Oportunidad para la constitucin de partecivil. La constitucin de parte civil, como actor individual o popular, podr intentarse en cualquiermomento, a partir de la resolucin de apertura de instruccin y hasta antes de que se profiera sentencia denica o segunda instancia.24 Esta lnea jurisprudencial est trazada fundamentalmente en las Sentencias C-740-01, C-1149-01, SU-1184-01, C-228-02, C-004-03 y C-014-04. En esta ltima se hace una reconstruccin de la lnea y se ladesarrolla hasta el punto de generar espacios para la proteccin de los derechos a la verdad y a la justiciade las vctimas ya no slo en el derecho penal sino tambin el derecho disciplinario cuando se trata defaltas constitutivas de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad. En este fallo se hicieron, entreotras, las siguientes consideraciones que resultan muy ilustrativas en torno al panorama de los derechos delas vctimas en los procesos penales: una concepcin de los derechos de la vctima en el proceso penal,que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede ms que reconsiderar laslimitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la


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As, el primer derecho de que sta es titular es el derecho a saber qu ocurri, en qu circunstancias seprodujo la conducta punible. Es muy grave para la vctima que, a ms de tener que soportar, por ejemplo,la prdida de sus seres queridos, tenga que sobrellevar la permanente incertidumbre en torno a lo que pudohaber ocurrido. Ignorar si tales personas estn vivas o muertas, en qu circunstancias se produjo sudeceso, dnde se encuentran sus restos, es una carga inhumana en un modelo estatal que dice afianzarse enla dignidad del hombre. Por ello, la vctima tiene u

los nuevos fundamentos de las pruebas penales

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