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LOS SISTEMAS DE PROTECCIN DE LA INFANCIA Y SUS RETOS

Marco jurdico de la proteccin y menores extranjeros no acompaados

Elena Arce JimnezAsesora del rea de Inmigracin y Asuntos ExterioresDefensor del Pueblo Donostia- San Sebastin 24 de Julio de 2009

CONVENCIN INTERNACIONAL DE DERECHOS DEL NIO (CDN) de 20/11/89(BOE 31/12/90)Definicin de Menor: Todo ser humano menor de 18 aos. (Salvo que en virtud de su ley personal haya alcanzado la mayora de edad con anterioridad).

Menor extranjero no acompaadoMenor de 18 aos, nacional de pas tercero, que llega al territorio de los Estados miembros sin ir acompaado de un adulto responsable, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no est efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de l.Resolucin Consejo de Europa 26/06/97

Principios fundamentales CDN1.- No discriminacin.2.- Inters superior del menor.3.- Derecho a la vida.4.- Derecho a la supervivencia y al desarrollo.5.- Respeto a las opiniones del menor.

Observaciones Comit Derechos del nio (39 periodo de sesiones) Observacin general n 6 (2005)PROHIBE EXCLUIR ZONAS O REAS DEL TERRITORIO.SE APLICA INCLUSO A MENORES QUE SON INTERCEPTADOS TRATANDO DE PENETRAR EN TERRITORIO DEL ESTADO.

Observacin general n 6 (2005)Las obligaciones de los Estados firmantes de la Convencin alcanzan a TODOS los menores que se encuentren en su territorio. (obligaciones no podrn ser unilateral y arbitrariamente recortadas).

Observacin general n 6 (2005)ESTADO EST OBLIGADO NO SOLO A ABSTENERSE DE ADOPTAR MEDIDAS QUE INFRINJAN LOS DERECHOS DEL MENOR SINO TAMBIN A TOMAR MEDIDAS QUE GARANTICEN EL EJERCICIO DE ESOS DERECHOS SIN DISCRIMINACIN

MENOR Y EXTRANJERO?

Ley Orgnica de los Derechos y Libertades de los extranjeros en Espaa y de su integracin social (LO 4/00)Artculo 1.2: Lo dispuesto en esta Ley se entender, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados Internacionales en los que Espaa sea parte

Art. 3 Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor (LO 1/96)Los menores gozarn de los derechos que les reconoce la Constitucin y los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte.sin discriminacin alguna por razn de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia, enfermedad o cualquier otra circunstancia personal o social.

Artculo 11 de la L.O. 1/96Las Administraciones Pblicas deben informar a los menores, facilitando la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos.

MENOR y extranjeroLa llegada de menores extranjeros no acompaados est poniendo a prueba los sistemas de proteccin de menores autonmicos.

LGICAS ENFRENTADASCONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOSVSPROTECCIN DEL MENOR SIN DISCRIMINACIN

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de octubre 2006 (13178/03) MUBILANZILA MAYEKA y KANIKI MITUNGA v. BELGICA.

1.-Tomar en consideracin la condicin de menor extranjera no acompaada de la interesada, por encima de su condicin de inmigrante irregular.

2.- Miembro extremadamente vulnerable de la sociedad, a la que el Estado belga debe proteger en cumplimiento de las obligaciones dimanantes del artculo 3 del CEDH.

3.- Las restricciones impuestas por un Estado para el control de los flujos migratorios no pueden privar a los extranjeros de los derechos fundamentales de los que son titulares, especialmente en el caso de los menores extranjeros no acompaados.

Art. 9 LO 1/96 DERECHO A SER OIDO DEL MENOR

Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2008La decisin de inadmisin impugnada ha vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva...ya que la interpretacin y aplicacin del ordenamiento procesal ha resultado desproporcionada, al no haberse ponderado que se estaba impidiendo que la persona directamente afectada por una decisin administrativa pudiera, bajo cualquier mecanismo, instar su control judicial.

Derecho a ser odo (Informe del DP sobre asistencia jurdica a los extranjeros en Espaa)Exige que la audiencia del menor se realice con las garantas debidas y con el asesoramiento del profesional que, por excelencia est llamado a asesorar y velar por los derechos e intereses de los ciudadanos.

Graves dificultades de acceso del menor al control judicial de las decisiones administrativas

STSJ Navarra 898/04 de 27/09/04.

STSJ Madrid 767/07 de 26/04/07.

STSJ Cantabria 31/07/07.

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MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAADOS

La obligacin legal de protegerlos

Artculo 35 LO 4/00 En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minora de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dar, por los servicios competentes de proteccin de menores, la atencin inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislacin de proteccin jurdica del menor

.ponindose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondr la determinacin de su edad, para lo que colaborarn las instituciones sanitarias oportunas, que, con carcter prioritario, realizarn las pruebas necesarias.

Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondr a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores.

ARTCULO 172.1 DEL CDIGO CIVIL Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Jurisprudencia: requisitos para la existencia de desamparoSubjetivo: que se produzca por parte de quienes ejercen la guarda del menor una actuacin de completa dejacin de sus deberes de asistencia moral y material.

Objetivo: que se constate en los menores un resultado de abandono, es decir que se encuentren carentes de tal asistencia.

ARTCULO 172.4 CDIGO CIVIL

Se buscar siempre el inters del menor y se procurar, cuando no sea contrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona

PROTOCOLO ADMINISTRATIVO1.- Localizacin del menor2.- Declaracin administrativa de desamparo, asuncin de tutela y delegacin de guarda3.- Reagrupacin familiar o permanencia en Espaa.4.- Residencia legal

REPATRIACINEN INTERS DE QUIN?

Artculo 92.4 RD 2393/04La Administracin General del Estado, conforme al principio de reagrupacin familiar del menor, despus de haber odo al menor, y previo informe de los Servicios de Proteccin de Menores, resolver lo que proceda sobre la repatriacin a su pas de origen o a aqul donde se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en Espaa.

De acuerdo con el principio del inters superior del menorla repatriacin a su pas de origen solamente se acordar si se dieran las condiciones para: la efectiva reagrupacin familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los Servicios de Proteccin de Menores del pas de origen.

No proceder esta medidacuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecucin o la de sus familiares.

La repatriacin de un menor de edad extranjero exige la tramitacin de dos procedimientos administrativos diferenciados:

Delegacin o Subdelegacin del GobiernoExpediente administrativo en el que, teniendo el menor la condicin de interesado, se le comunique la incoacin del expediente, trmite de audiencia y por ltimo se le notifique la resolucin recada en el procedimiento administrativo.

Servicios de proteccin de menores1.- Emitir informe sobre la situacin personal y familiar del menor aportando cuantos datos posea sobre su familia y poniendo de manifiesto, en su condicin de tutora del menor, si se dan o no las condiciones para la efectiva reagrupacin o la adecuada tutela.2.- Poner en conocimiento del menor que se ha solicitado su repatriacin a su pas, garantizndole el ejercicio efectivo de su derecho a ser odo en el procedimiento, procurndole, ante el posible conflicto de intereses, asistencia letrada para que conforme al artculo 18 de la LJCA pueda defender sus derechos.

3.- Poner en conocimiento del menor la resolucin notificada por la Delegacin del Gobierno por la que se acuerda su repatriacin, explicndole de manera adecuada a su edad, la posibilidad de interponer recurso contra la misma.

4.- Comunicar al menor, con anterioridad, la fecha prevista para su repatriacin, hacindole entender la naturaleza de la misma.

En el ao 2007 entraron en territorio espaol 5.408 menores extranjeros no acompaados.

Se produjeron 23 repatriaciones.

Artculo 35.4 LO 4/00Se considerar regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administracin pblica.

Artculo 92.5 RD 2393/04Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores... Y una vez intentada la repatriacin con su familia o al pas de origen, si sta no hubiera sido posible, se proceder a otorgarle la autorizacin de residencia a la que se refiere el artculo 35.4 de la LO 4/2000.

Artculo 35.4 LO 4/00Los efectos de la residencia del menor extranjero se retrotraern al momento en el que el menor hubiere sido puesto a disposicin de los servicios de proteccin de menores.

Artculo 40.j LO 4/00No se tendr en cuenta la situacin nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocacin vaya dirigido a: j).Los menores extranjeros en edad laboral con autorizacin de residencia que sean tutelados por la entidad de proteccin de menores competente, para aqullas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integracin social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al pas de origen

Artculo 41.1 LONo ser necesaria la obtencin de autorizacin de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: k). Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por una entidad de proteccin de menores competente, para aqullas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa situacin, favorezcan su integracin social.

PRINCIPIO RECTOR DE LA ACTUACIN DE LOS PODERES PBLICOSArtculo 11.2 LOPJM: SUPREMACA DEL INTERS DEL MENOR.Artculo 2: PRIMAR EL INTERS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE CUALQUIER OTRO INTERS LEGTIMO QUE PUDIERA CONCURRIR.

Situacin en la que se debiera encontrar el menor que se encuentre en Espaa al cumplir 18 aos:

TuteladoDocumentadoTrabajando o estudiando

Diferenciar chips: inmigrante menor. Abogado fundamental FOTOCOPIASESTE ARTCULO HAY QUE GRABARLO A FUEGO, PARA LOS QUE TRABAJAIS EN INTERVENCIN DIRECTA Y PARA LOS DEMS. PERO SOBRE TODO HAY QUE CREERSELO. ES UN CONCEPTO INCOMPATIBLE CON EL CUANDO SEAS PADRE COMERS HUEVOS Y YO S QUE ES LO QUE TE CONVIENE