Primera entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial. Tema: Los problemas de interpretación generados a partir del artículo 166 inc. 2 párrafo tercero del CP (ley 25.882). Especial referencia a los casos de arma secuestrada no apta para el disparo; arma secuestrada apta para el disparo pero descargada o cargada con proyectiles impropios; arma que imita una verdadera que no es de utilería. Contenido de la entrega: I. Introducción. II. Presentación de las distintas posturas jurisprudenciales. III. Material bibliográfico recomendado para ampliar la información. IV. Antecedentes Ley 25.882.

I. Introducción. La ley 25.882, publicada en el B.O. el 26/4/04, modificó el texto del artículo

166 inc.2 del CP y estableció en el párrafo tercero de ese inciso que: “si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de 3 (tres) a 10 (diez) años de reclusión o prisión”.

La vieja redacción del artículo 166 inc. 2, ley 23.077, establecía que el robo se agravaba “si se cometiere con armas, o en despoblado y en banda”, sin efectuar ningún tipo de especificación sobre las características que ese instrumento debía tener para agravar el robo simple.

En el mensaje del P.E. al enviar el proyecto de ley al Congreso, se señala que con esa disposición a modo de agravante del robo simple, se pretendió superar el “vacío legal” derivado del plenario “Costas, Héctor”, de 15/10/1986 de la C.N.Crim.y Corr., en aquéllos casos en los que el robo se cometió con un arma que no se pudo secuestrar y, en consecuencia, no se pudo probar su aptitud para el disparo, o si estaba cargada o no con proyectiles idóneos para su uso.

Ese plenario y su precedente “Scioscia, Carlos A.”, de 10/12/1976, ventilaban las diferentes posiciones respecto a la razón de ser de la agravante del robo por el uso de armas, adhiriendo el último a una postura, según la cual, esa razón era el uso por parte del actor de un modo especial de violencia de elevada eficacia atemorizante (tesis subjetiva). En razón de ello, alcanzaba con que de cualquier modo se probara el uso de un arma, sin importar su mayor o menor operatividad.

De manera contraria, el plenario “Costas” adhería a una postura, conforme la cual, la razón de ser de la agravante se debía buscar en el peligro que para la vida o la integridad personal de las víctimas representaba el empleo de armas, razón por la que resultaba preponderante determinar si el arma utilizada era operativa, o lo que es igual, de funcionamiento correcto y cargada con proyectiles aptos para el disparo.

El nuevo texto legal concentraría las diferentes posturas, adhiriendo a la tesis subjetiva en el párrafo tercero del inciso 2 del artículo 166 CP; a la objetiva en el párrafo segundo, poniendo en evidencia a partir del monto de pena la peligrosidad que para la vida genera un arma de fuego verdadera; y a una

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combinación de ambas en el caso de armas que no sean de fuego, tanto propias como impropias.

Conforme el objetivo de estas entregas, la introducción precedente solo tiene por finalidad dar un contexto al material que se adjunta, y que aborda una problemática específica presentada por la reforma, cual es la vinculada al tratamiento de los casos de armas secuestradas aptas para el disparo pero descargadas o cargadas con proyectiles impropios; arma secuestrada no apta para el disparo; o arma no verdadera que no sea de utilería.

Si bien supuestos como esos, tomando en cuenta las palabras del legislador en el debate parlamentario, podrían haber sido tenidos en cuenta a la hora de efectuar la reforma, lo cierto es que la letra de la ley no parece contemplarlos, razón por la cual, la argumentación de la mayoría de los fallos y material bibliográfico que se acompaña o sugiere, remite a los sutiles límites entre una aplicación extensiva del tipo penal, permitida porque no violaría el principio de legalidad, o a una aplicación analógica de la ley penal en perjuicio del imputado, prohibida por el principio constitucional mencionado.

II. Presentación de las distintas posturas jurisprudenciales. A partir de lo expuesto, los casos mencionados pueden ser tratados de las

siguientes maneras: a) Como casos de robo simple: A modo de síntesis de esta postura, puede encontrarse el siguiente voto: ROBO. Arma no apta para el disparo. Inaplicabilidad del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P. Procesamiento. No corresponde la aplicación de la agravante del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero, del C.P., si el revolver incautado en poder del imputado, resultó no apto para producir disparos. Tal hipótesis no ha sido prevista por la ley 25.882 y, a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*) (del voto del Dr. González). Con respecto a las armas de fuego cuya inaptitud para el disparo se desprende del correspondiente informe pericial, no puede sostenerse que se trata de un arma (por carecer de idoneidad para aumentar el peligro para la integridad física o la vida del sujeto pasivo), menos aún de una de fuego, y menos aún si se trata de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada (**). (del voto del Dr. Escobar). Por ello, corresponde modificar la calificación legal del auto de procesamiento por la de robo simple en grado de tentativa. Disidencia del Dr. Seijas: La utilización de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 receptó las teorías subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la víctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilería (***).

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Por ello, corresponde confirmar el encuadre típico del hecho calificado como robo agravado por su comisión con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada en grado de tentativa, por el que fuera procesado el imputado. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matías N.", rta: 06/07/2005. Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas según la reforma de la Ley N° 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Código Penal, Análisis doctrinario y praxis judicial. B de F, 2005, p. 150 y ss. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 27.141, "Vargas Leis, Williams", rta: 02/06/2005; c. 27.270, "Silva, Juan R.", rta: 15/09/2005. (***) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 28.755, "Gómez, Eduardo Damián", rta: 26/02/2006. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González, Escobar, Seijas (en disidencia). (Sec.: Uhrlandt). c. 29.235, “Niz García, Alberto, rta: 25/04/2006. ROBO. Arma de aire comprimido. Art. 166, inc. 2º, tercer párrafo del C.P. Improcedencia. No puede encuadrar en el art. 166, inc. 2º, párrafo tercero del C.P. la conducta del imputado, si el arma esgrimida por aquél no era de fuego, sino sólo neumática o de aire comprimido e inepta para su fin específico ni puede ser considerada de utilería, pues más allá de su acreditada idoneidad, se trata de un arma propia. Por ello, la significación jurídica que debe adoptarse es la del art. 164 del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Navarro, Filozof, Pociello Argerich. (Sec.: Collados Storni). c. 25.838, “Miranda Ghirardelli, Maximiliano B.”, rta: 10/12/2004. ROBO. Con arma: sin municiones ni cargador. Robo simple. Procesamiento. La conducta desplegada por el encausado encuentra adecuación típica en la figura de robo simple (art. 164 del C.P.) pues si bien portaba un arma de fuego para llevar a cabo la acción, se ha determinado, luego de su secuestro, que no poseía municiones ni cargador, lo que excluye la figura agravada del robo en grado de tentativa un acontecimiento y consumado en dos hechos. Queda excluída la figura agravada del robo si el encausado no pudo consumar el hecho que estaba determinado a cometer por circunstancias ajenas a su voluntad (*). En consecuencia, debe confirmarse parcialmente el procesamiento del imputado en orden al delito de robo simple consumado reiterado en concurso real con robo simple en grado de tentativa. Disidencia parcial del Dr. Seijas: La utilización de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 receptó las teorías subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la víctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilería. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento del imputado con la aplicación de la agravante. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matías N.", rta: 06/07/2005; c. 27.164, "Vázquez, Sebastián", rta: 06/07/2005 y c. 28.755, "Gómez, Eduardo D.", rta; 27/02/2006. (**) C.N.C.rim. y Correc., Sala IV, c. 28.755, "Gómez, Eduardo D.", rta: 27/02/2006.

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C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, González, Seijas (en disidencia parcial). (Sec.: López). c. 29.733, “Bobadilla, Gustavo E.”, rta: 06/07/2006. ROBO. 1) Arma no apta para el disparo. Descargada. Inaplicabilidad del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P. 2) En poblado y en banda. División de tareas. Facilitación del apoderamiento. 3) Agravante del art. 41 "quater" del C.P. Mayoría de edad: 18 años. Procesamiento. 1) No corresponde la aplicación de la agravante del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero, del C.P., si el arma secuestrada al momento de la aprehensión de los imputados, que no resultó apta para el disparo, estaba descargada. Tal hipótesis no ha sido prevista por la ley 25.882 y, a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*). 2) Si los imputados actuaron de consuno con dos menores de edad, abordando a sendas víctimas y dividiendo sus tareas para facilitar el apoderamiento tenido en miras por todos, conforme lo pactado con anterioridad, siendo que mientras unos las sostenían otro les exhibía el arma de fuego, para luego golpearlas en diversas partes del cuerpo, se verifica la comisión del robo en poblado y en banda. 3) La agravante del art. 41 'quater' del C.P. resulta aplicable a las personas de 18 años o más que cometan un hecho ilícito con la intervención de otra que no haya cumplido esa edad al momento del hecho (**). Para la ley es a partir de los 18 años que se adquiere la plena capacidad de imputabilidad penal (***). Por ello, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados, modificando la calificación legal por la de robo agravado por su comisión en poblado y en banda, con la intervención de menores de 18 años de edad. Disidencia parcial del Dr. Seijas: La utilización de un arma de fuego que, a posteriori, se verifica que estaba descargada, encuadra en la agravante del art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P., porque la imposibilidad para acreditar la aptitud para el disparo de un arma puede provenir tanto de su falta de secuestro como de su inaptitud para el disparo o la ausencia de proyectiles. La reforma introducida por la ley 25.882 receptó las teorías subjetivas, es decir, tuvo en cuenta para agravar el robo simple el temor que ocasiona a la víctima el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse, o incluso de un arma de utilería. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados con la aplicación de la agravante. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 27.163, "Miraya, Matías N.", rta: 06/07/2005. Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas según la reforma de la Ley N° 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Código Penal, Análisis doctrinario y praxis judicial. IB de F, 2005, p. 150 y ss. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 28.723, "Becerra, Pablo", rta: 14/02/06. (***) C.N.C.P., Sala I, c. 5745, reg. 7435.1, "R.F.G.", rta: 22/02/05. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, González, Seijas (en disidencia parcial). (Sec.: Uhrlandt). c. 28.755 , “Gómez, Eduardo D.”, rta: 27/02/2006 RECURSO DE APELACION. Denegación de la excarcelación. Cuestionamiento de la calificación legal. Vía idónea. Excepción. Procedencia.

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Si bien la apelación del auto que deniega la excarcelación no es la vía idónea para cuestionar la calificación legal asignada por la juez de instrucción a la conducta investigada, se conforma una situación excepcional si el análisis de la subsunción legal provisoriamente escogida, tiene una incidencia directa en la libertad provisoria del imputado y, a pesar de haberse impugnado el dictado de su procesamiento, aún no se halla en condiciones de ser resuelto, ocasionando el transcurso del tiempo un perjuicio irreparable dada su actual detención. Si el arma secuestrada al momento de la aprehensión de los imputados, si bien resultó apta para el disparo, estaba descargada, tal hipótesis, no ha sido prevista por la reforma introducida al tipo penal analizado por la Ley n 25.882 y, a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa, derivado del principio de legalidad, corresponde subsumirla en la figura legal de robo simple (*). Por ello, atento al margen punitivo que prevé el injusto que se atribuye al incuso -quien carece de antecedentes y cuyo domicilio se constatara- su excarcelación deviene procedente, por adecuarse su situación a las hipótesis liberatorias previstas por los arts. 316 y 317 inc. 1° del C.P.P.N., bajo promesa juramentada de presentarse ante los llamados del tribunal (art. 321 del C.P.P.N.). Se citó: (*) Guillermo E. H. Morosi, El robo con armas según la reforma de la Ley N° 25.882, en Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Código Penal, Análisis doctrinario y praxis judicial. B de f, 2005, p. 150 y ss. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González, González Palazzo, Garrigós de Rébori. (Sec.: Uhrlandt). c. 27.164, “Vázquez, Sebastián”, rta: 06/07/2005. ROBO. Agravado por la utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar. Arma descargada. Reforma de la ley 25.882. Robo simple. Si bien son ciertas las críticas efectuadas a la reforma del art. 166 del C.P., la que entre otros casos, no trata específicamente el supuesto de robo con arma de fuego habiéndose acreditado que ésta se encontraba descargada (*), cierto es también que no puede el juez interpretar analógicamente dicha agravante. Esto es, que si la letra de la ley no contempla específicamente el caso del arma descargada, a diferencia de los demás supuestos que sí especifica, no puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas en la agravante (**). "La aptitud para el disparo puede referirse únicamente al mecanismo del arma, con lo cual...el robo con un arma de fuego descargada, no podría encuadrar en el nuevo art. 166 inc. 2°, 3° párrafo. Y que, teniendo en cuenta que los párrafos 1 y 2 exigen un arma ofensiva, no quedaría otra alternativa que considerar el robo con arma descargada o cargada con cartuchos inaptos, como robo simple (***). En consecuencia, se debe modificar la calificación legal del auto en que se decreta el procesamiento del imputado, que será la de robo simple, en concurso real con encubrimiento. Se citó: (*) Iván C. Tolnay, "Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882", L.L. 2004, E, 1520. (**) C.N.Crim. y Correc., Sala VI, c. 25.648, "Marín Leonardo", rta: 11/11/2004. (***) Iván C. Tolnay, idem artículo anterior. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Gerome, Escobar, Bunge Campos. (Sec.: Paisan). c. 26.006, "Moroni, Javier", rta: 17/12/2004. ROBO. Con armas. Arma de juguete. Semejanza con arma verdadera. Robo simple. La circunstancia de que el art. 166 del C.P. contemple los supuestos de robo con "arma de utilería", encamina a conceptuar "que una interpretación correcta de la norma llevará a

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desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un “juguete'", entendido ello como "el 'objeto atractivo con que se entretienen los niños'" (*); porque "el fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima" (**). Por este motivo dicha expresión no incluye cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma: un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aún cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede en relación a otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la configuración de esta agravante (***). Como el objeto secuestrado se trata de una pistola de agua, plástica y de color, que siquiera mínimamente se asemeja a un arma verdadera, sino que surge evidente que se trata de un "juguete", procede confirmar el procesamiento y modificar la calificación legal como robo simple (art. 164 del C.P.). Se citó: (*) Santiago Vismara, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L. 2004, D, 1080. (**) Mónica A. Traballini de Azcona, El nuevo robo con armas (art. 166, inc. 2° C.P.). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería, Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Penal Integrado, 2004, v. 9, p. 251. (***) Mónica A. Traballini de Azcona, Pensamiento Penal y Criminológico. Revista de Derecho Penal Integrado, 2004, v. 9, p. 251; C.N.Crim. y Correc, Sala VII, c. 25.110, "Farías, Matías Sebastián y otro", rta: 02/11/2004. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Besansón). “Busto, Christian Daniel y otro”, rta: 19/12/05

Siguiendo la misma línea interpretativa, resulta relevante exponer el voto

del Dr. Morin, Juez del Tribunal Oral en lo Criminal N° 7, en la causa “Ruiz, Franco David”, resuelta el 1/02/2007. El juez Daniel Morin dijo: 6°) El hecho que se tuvo por acreditado, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos 4° y 5°, resulta constitutivo de coautoría del delito de robo (arts. 45 y 164 del Código Penal). Ello es así en razón del siguiente orden de consideraciones. El acta de secuestro reveló que la escopeta que llevaba Ruiz contenía un cartucho en su recámara y que en el bolsillo de su campera se encontraron dos cartuchos más, ambos de calibre 16. Si bien del informe pericial efectuado por la División Balística de la Policía Federal Argentina– surge que dicha escopeta, calibre 16/65, “resultó ‘apta para el tiro y de funcionamiento normal’”, también se deduce que el cartucho que llevaba la escopeta en su recámara era calibre 20, puesto que, según éste, dos de los tres cartuchos (los que Ruiz llevaba en el bolsillo de su campera) eran calibre 16 y el restante era calibre 20. En consecuencia, el arma que estaba en poder de Ruiz al momento de cometerse el hecho no puede considerarse arma de fuego. En ese sentido, comparto lo afirmado por la mayoría de la Cámara del Crimen en el plenario “Costas” en el que se señaló: “...un arma de fuego, tomada su expresión jurídica y conceptualmente, debe estar en condiciones de ser utilizada para hacer fuego, lo cual conduce inexorablemente a la situación que si no se encuentra cargada no podrá ser tenida como tal, por más que su sola ostentación puede llevar a engaño a la víctima obligándola a hacer entrega de aquello que se le requiere” (del voto de Abel Bonorino Peró). “Ningún objeto lanzador y ningún proyectil pueden, po sí solos, comportarse como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas, o una honda sin piedra no satisfacen la aludida función. Esta sólo puede ser satisfecha por el conjunto debidamente estructurado, y, por lo tanto, no puede predicarse a ninguna de las ‘partes’ las propiedades que son privativas del ‘todo’. Se trata de una imposibilidad lógica...”(del voto de Guillermo Ouviña).

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En pocas palabras, el hecho de que la escopeta que detentaba Ruiz cuando cometió el hecho examinado fuera calibre 16 y que el cartucho que dicha escopeta tenía en la recámara fuera calibre 20 –que es más chico que el calibre 16– determina que aunque el arma, en sí misma, fuera apta para el disparo, no pueda ser considerada arma de fuego. Esto es así porque, en principio, no se puede disparar un cartucho calibre 20 con una escopeta calibre 16. Además no se efectuó ninguna pericia que indicara lo contrario –que esa escopeta podía disparar el cartucho de otro calibre que estaba en su recámara– . En consecuencia, debe considerarse que estaba cargada con un cartucho que no era susceptible de ser disparado. Lo hasta aquí expuesto determina que deba descartarse la posibilidad de subsumir la conducta de Ruiz en el art. 166, inciso 2°, 2° párrafo del Código Penal. Por otra parte, debe examinarse la posibilidad de subsumir la conducta en el párrafo 3° del artículo 166, inciso 2° del Código Penal, que agrava el robo cuando fuera cometido con un arma de fuego “cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”. Como ya he puesto de manifiesto en un caso similar –“Rodríguez Cassoli, Claudia s/ robo agravado”, sentencia del 29–12–05 de este tribunal–, el supuesto bajo examen tiene por base, al contrario de lo que reclama el párrafo citado, un supuesto de hecho en el que efectivamente se ha podido acreditar la aptitud para el disparo del arma que fuera utilizada en el robo (cfr. el peritaje efectuado por la División Balística de la Policía Federal obrante a fs. 76/ 76 en el que se concluye que la escopeta “resultó ‘apta para el tiro y de funcionamiento normal’”). Como consecuencia de lo expuesto se debe concluir, sin más, que al no tratarse de uno de los supuestos previstos por el párrafo 3° del inciso 2°, éste no resulta de aplicación al caso. Arribo a esta conclusión sin desconocer que por vía de interpretación se ha equiparado esta conducta, claramente no prevista en la ley, a las restantes descriptas en el artículo citado. Así lo ha hecho concretamente la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 14 de octubre de 2005 en la causa n° 6390, caratulada “Moroni, Javier s/ recurso de casación” al sostener que “si se acude a las reglas del recto entendimiento humano no resultaría lógico concluir que el legislador decidió agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en él utilizado o cuando la empleada fuese de utilería y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilización de un arma descargada. En efecto, es contrario a la razón que un delito ejecutado en las dos condiciones descriptas por el último párrafo del inciso segundo del art. 166 del código de fondo prevea un monto punitivo de mayor escala que para el caso –como el de autos– en el que el arma incautada al enjuiciado no solamente es auténtica, sino que además resulta apta para el disparo. En una palabra, el último párrafo del art. 166, inc. 2° del Código Penal, contiene, sin duda alguna, el supuesto en el que el atraco –como lo fue el del sub lite– se efectúe mediante el empleo de un arma verdadera que no se halla cargada. Refuerza la conclusión del Tribunal la circunstancia, por cierto muy relevante, de que perpetrar –como lo hizo el encausado– un robo utilizando un arma descargada provoca en la víctima, cuanto menos, igual poder intimidatorio”. Ciertamente asiste razón a este tribunal cuando argumenta que no parece lógico que el legislador haya agravado dos conductas que resultan similares a una tercera –en tanto todas tienen igual poder intimidatorio– y que, a pesar de ello, haya dejado de reprimir de modo agravado a esta última. El argumento de la similitud, sin embargo, demuestra dos cosas: en primer lugar, que esta última acción no se encuentra en verdad descripta en la ley; en segundo término, y como consecuencia de lo anterior, que sólo se la puede incorporar al universo de las conductas reprimidas de forma agravada por medio de una interpretación analógica en perjuicio del imputado. La ausencia de una decisión por parte del legislador consistente en reprimir específicamente esta conducta, que aparecía como lógica a la luz de la decisión simultánea de reprimir con mayor pena conductas semejantes, no puede ser suplida por el Poder Judicial mediante la incorporación de un supuesto que de hecho no ha sido regulado. Este es precisamente el límite que el principio de legalidad, a través de una de sus derivaciones –la prohibición de analogía– impone a los jueces.

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Por otra parte, debe quedar claro que la ausencia de lógica que se halla presente en la decisión incompleta del legislador no se traslada sin más a la resolución judicial que, advirtiendo este extremo, no lo remedia por vía de una interpretación prohibida por el artículo 18 de la Constitución Nacional. Concretamente, cuando se exige, tal como lo hace nuestro sistema procesal, que una decisión judicial se encuentre fundamentada, se está exigiendo la expresión de los motivos por los que se decide de una u otra manera, así como también que la valoración crítica de la prueba se realice de conformidad con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. Ello no implica, sin embargo, que el juez le deba hacer decir a la ley lo que la ley no dice so pretexto de que, de lo contrario, se estarían infringiendo las reglas del correcto entendimiento humano. Ello así, pues si la incongruencia se encuentra en la ley, la inconsecuencia lógica sólo a ella puede serle atribuida. En definitiva, “si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal provee mayor seguridad jurídica cuanto más discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la misma seguridad jurídica que requiere que el juez acuda a la analogía en el derecho civil, la que aquí exige que se abstenga de ella” (Zaffaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, Parte General; Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 111). En virtud de lo expuesto, toda vez que la norma bajo examen no contempla el caso del arma descargada cuya aptitud para el disparo ha sido acreditada, entiendo que la conducta cometida por Ruiz se subsume en el tipo de robo simple descripto en el artículo 164 del Código Penal. Con respecto a este delito el imputado deberá responder en calidad de coautor ya que, tal como ocurrieron los hechos, surge categóricamente que existió un acuerdo previo o, por lo menos, contemporáneo y tácito, que determinó una división de funciones que implicó que cada uno tuviera el codominio funcional del hecho (ver Sancinetti, Marcelo A.: Teoría del delito y disvalor de acción, Consecuencias prácticas del ilícito personal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, págs. 647/649, 659 y 682 y ss.). En efecto, mientras uno de ellos (la mujer) tomó a la damnificada y la golpeó, Ruiz le apuntó con una escopeta y luego, entre él y el otro sujeto le quitaron las zapatillas. Cabe señalar, por otra parte, que tampoco corresponde la aplicación de la figura prevista en el art. 167 inc. 2°, párrafo 1° del Código Penal pues, conforme los fundamentos –que comparto– vertidos por este Tribunal en su primigenia composición en la causa n° 9, caratulada “González, Juan Aníbal s/ robo en poblado y en banda”, para que la “banda” funcione como agravante del delito de robo, resulta ineludible que reúna los elementos de la asociación ilícita prevista en el artículo 210 del Código Penal. A ello debe agregarse que esa cuestión ha sido suficientemente debatida durante los últimos sesenta años, razón por la cual sólo resta resaltar el motivo que, según entiendo, fue la causa exclusiva en razón de la cual se dejó de lado la pacífica doctrina y jurisprudencia que, en el sentido de este voto, había gobernado el tema desde la sanción del Código Penal hasta el plenario de la Cámara del Crimen dictado en la causa “Coronel” en 1963. En efecto, como allí sin tapujos se puso de manifiesto en los votos de la mayoría, la modificación del criterio que aquí se sigue radicó básicamente en razones de defensa social. Así, lo puso de resalto quien tuvo a su cargo la redacción del primer voto, el juez Cabral, quien sostuvo que “a raíz de la de la interpretación que combato, las disposiciones de los arts. 167, inc. 2° ...han llegado a ser prácticamente inoperantes, privando a la sociedad de un medio eficaz de defensa en estos tiempos de auge de los delitos contra la propiedad cometidos por varias personas”. En igual sentido se expresó el juez Prats Cardona cuando remarcó que “este mayor poder intimidante que importa el acto de cometer los mencionados delitos ‘en banda’, con la correlativa y lógica mayor alarma social que despiertan, lo intuye y proclama la conciencia colectiva, que demanda una más severa tutela...”, el juez Ure, al modificar su atinado voto en el caso “Mouzo” y el juez Black quien

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entendió que “la interpretación dada por el Dr. Cabral se ajusta a estos principios vivificadores del derecho llenando más cumplidamente la finalidad legal y la defensa social”. Pues bien, en un momento en que las mismas razones de defensa social esgrimidas en 1963 para cambiar una interpretación restrictiva del tipo en cuestión, han servido de fundamento para que nuestra legislación fuera modificada ininterrumpidamente durante los últimos años en procura de mayores penas o en la búsqueda de reprimir conductas que por vía de interpretación jurisprudencial resultaban atípicas, resulta indispensable que los jueces se atengan al sentido originario de la norma y no se conviertan en legisladores a través de una interpretación distorsionada que apunta a responder a los supuestos reclamos de mayor severidad de la población. Por último, con respecto a la conducta de Ruiz calificada por el fiscal como portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, cabe recordar que ya he señalado en numerosas oportunidades que la portación consiste en detentar de modo no autorizado un arma en condiciones inmediatas de uso. Descartada ya la posibilidad de afirmar que la escopeta calibre 16/65 cargada con un cartucho calibre 20 fuera un arma de fuego por no haberse realizado ninguna pericia que demostrara que podía dispararse, resta considerar si el hecho de que Ruiz llevara en el bolsillo de su campera cartuchos de un calibre coincidente con el de la escopeta sí determinaba que ésta hubiera estado en condiciones inmediatas de ser utilizada. Al respecto la pericia que debía efectuarse consistía en tomar uno de los proyectiles secuestrados al azar y probarlo con la escopeta. Por tanto, más allá de que los cartuchos que, en principio, habrían sido aptos para ser disparados (por coincidir sus calibres con la escopeta en cuestión) no estuvieran en la recámara del arma sino en el bolsillo de Ruiz, lo cierto es que, en este caso, no se efectuaron las pericias debidas –más allá de una superficial, ver fs. 30 vta.– sobre dichos cartuchos. En consecuencia, teniendo en cuenta que no es posible determinar si la escopeta estaba en condiciones inmediatas de uso y que la portación se define por la posibilidad apuntada, corresponde descartar la imputación de este ilícito.” Con el mismo efecto, pero en otra línea argumental que sostiene la inconstitucionalidad de la norma, puede hallarse el siguiente voto de la juez María Laura Garrigós de Rébori:

“No puede aplicarse al caso la agravante descripta en el art. 166 inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal. La ley 25.882 introdujo dos modificaciones al art. 166 inc. 2º del Código penal, a saber el aumento de un tercio del mínimo y del máximo cuando el hecho fuera cometido con armas de fuego y, la incorporación de una nueva figura, "si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería".

El Mensaje del Poder Ejecutivo (Mensaje 1174) establece que con la modificación se trató de llenar un vacío legal, al convertir en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del art. 167 del C.P.) los casos de la doctrina derivada del plenario "Costa" e incluso la más moderna –y más amplia- interpretación sostenida sobre la cuestión por la Corte Suprema de que el uso de un arma de fuego idónea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos.

En materia de derecho penal estos supuestos vacíos no existen, en función del estricto principio de legalidad que ha regir la legislación punitiva de última ratio y llamativo resulta que se pretendan "remediar" las consecuencias derivadas de la doctrina sentada jurisprudencialmente, toda vez que podría entenderse que por este medio se trata que los jueces actúen como los jueces napoleónicos atados a la ley, privados de facultades interpretativas, lo que, a estar al actual desarrollo de la teoría del conocimiento, sería una pretensión absurda. En cuanto a las armas no aptas para el disparo y las armas de utilería, es claro que se tiene en mira la mayor impresión que podrán provocar en la víctima, en lugar de la real afectación del bien jurídico, sin considerar que justamente se trata de una figura en la que esta circunstancia ya fue tenida en cuenta, es decir la violencia sobre las personas es la que convierte a la sustracción en robo, por lo que se ha pretendido hacer valer doblemente una agravación de la figura base.

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Al consignar que se agravará el robo cuando fuere cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse, se incurre en una descripción contradictoria, no es arma de fuego la que carece de la aptitud para el disparo, es decir no podría producir fuego, por lo que en nada se diferencia del "arma de utilería", cuya única función, al momento de ser utilizada sería provocar violencia en las personas. Esto deja la agravante vacía de contenido y consecuentemente injustificada, lo cual hace que se incurra en una formulación irracional impropia de los actos de gobierno (art. 1, C.N.).

Así, se ha pretendido eludir una cuestión de mera índole probatoria, con una norma de fondo, en contradicción con el sistema federal, por el que las provincias se han reservado la facultad de legislar en materia procesal. Se ha consagrado una presunción probatoria en contra del imputado, en contra del principio in dubio por reo, manifestación del principio de inocencia de rango constitucional.

Estimar que la mayor impresión que se causa en la víctima pueda justificar una agravación, implica tabular la violencia que exige el art. 164 Código Penal, tarea imposible en abstracto. Es justamente por ello que el legislador ha previsto una amplia escala punitiva para la figura del art. 164 del Código Penal que permite, si así fuera el caso, aplicar una sanción de efectivo cumplimiento, en base a las pautas que marcan los arts. 40 y 41 del C.P.

Si bien es claro que a los órganos del poder judicial no les compete cuestionar los motivos que llevaron al legislador a dictar las normas, si les atañe verificar la razonabilidad de éstas y su concordancia con los postulados constitucionales. En atención a ello, deberá declararse la inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal. Por otra parte, no procede la calificación agravada que prevé el art. 41 quater del Código Penal, en tanto al tratarse de una agravante habrá de estarse a la interpretación más favorable al imputado, que lleva a entender a la mayoría de edad como aquella fijada por la ley civil.

Si el imputado a la fecha del hecho tenía dieciocho años, no se lo podrá considerar "mayor" a los efectos del art. 41 quater C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 24.781, Escudero, Javier Alejandro, rta.:22/09/2004. b) Arma no apta para el disparo constituye la agravante del art. 166, inc. 2°, párr. 3°, del C.P. ROBO. Con armas. Arma no apta para el disparo. Procesamiento. La ley 25.882, que modificó el art. 166, inc. 2° del Código Penal, incorporó una nueva figura, cual es la sanción de "tres a diez años de reclusión o prisión si se cometiere robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería", lo que demuestra en forma más que clara, que se está refiriendo al arma no apta para el disparo. Por ello, corresponde confirmar los procesamientos de los imputados en orden al delito previsto en el art. 166, inc. 2°, párrafo tercero del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala V, Filozof, Bonorino Peró. (Prosec. Cám.: Leo). c. 27.703, “Ledesma, Eduardo E. y otros”, rta: 5/9/2005. ROBO. Con armas. Temor provocado en la víctima. Eliminación de la numeración. Encubrimiento. Procesamiento. Confirmación. La utilización de un arma descargada para amedrentar a las víctimas y procurar el desapoderamiento buscado encuadra en el tipo penal de robo agravado por el uso de armas, puesto el legislador, al introducir las modificaciones receptadas en la ley n° 25.882, no sólo ha tenido en cuenta el poder ofensivo de tales instrumentos sino también el temor que aquéllos pueden provocar en la víctima del delito.

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Si bien la eliminación de la numeración del arma sí constituye un accionar típico de acuerdo al tipo previsto en el art. 289, inc. 3° del C.P., no puede sostenerse que su obtención se haya logrado mediante la comisión de un delito, requisito indispensable para configurar el encubrimiento. En consecuencia no procede el encubrimiento del delito de supresión de números identificatorios. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse de ningún modo en concurso real con tenencia de arma de fuego de uso civil, que a su vez concurre idealmente con el delito de encubrimiento de la supresión de la numeración del arma incautada, en concurso real con resistencia a la autoridad (arts. 166, inc. 2°; 189 bis, inc. 2°; 277, inc. 1°, apartado "c" y 239 del C.P.). C.N.Crim. y Correc., Sala I, Bruzzone, Rimondi. (Prosec. Cám.: Fernández de Cuevas). c. 26.664, “Cardinello, Fernando”, rta: 5/09/2005. ROBO. Con armas. Reforma de la ley 25.882. Falta de acreditación de la aptitud para el disparo. Procesamiento. Aplicación del art. 41 quáter del C.P. No resulta atendible el agravio expuesto por la asistencia técnica referido a la falta de secuestro de arma alguna pues en virtud de la modificación introducida por la ley 25.882, la incierta aptitud para el disparo del arma presuntamente utilizada desplaza el encuadre legal al párrafo tercero del inciso 2 del artículo 166 del código de fondo, mas no a la figura de robo simple. En consecuencia, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no puede ser comprobada, agravado por la participación de una persona menor de dieciocho años. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González Palazzo, González, Garrigós de Rébori (en disidencia). (Sec.: López). c. 24.781, “Escudero, Javier Alejandro”, rta: 22/09/2004. * C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 26.641, “Villarreal, Mario Alberto y otro”, rta: 12/05/2005. * C.N.Crim. y Correc., Sala IV, c. 25.345, “Engler, Ricardo Juan y otro”, rta: 26/11/2004. ROBO. Arma de fuego. Descargada. Agravante del robo. Delito de peligro abstracto. Procesamiento. El uso de un arma de fuego descargada ha de entenderse como agravante del delito de robo en los términos del art. 166, inc. 2°, tercer párrafo, del C.P., como aquella "cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por ningún modo por acreditada" (*). No se comparte que la tenencia del arma resulta atípica por encontrarse descargada al momento de su secuestro y con posterioridad a la consumación del robo, pues en nada afecta ello a su constitución como tal al tratarse de un delito contra la seguridad común y de peligro abstracto (**). Consecuentemente, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de robo con arma de fuego equiparada a arma de utilería. Se citó: (*) C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 26.532 "Portilla, Raúl A." rta: 05/05/2005 y c. 28.411 "Correa Sandro G", rta: 26/12/2005. (**) Ricardo Nuñez, Tratado de Derecho Penal, Lerner, t. V, v. I y II, p. 71 y C.N.Crim. y Correc, Sala VII, c. 7.483, "Ríos, Ramón A.", rta: 09/10/l997. C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo. (Sec.: Peralta). c. 28.771, “Fonseca, César A. y otro”. rta: 13/03/2006. ROBO. Con arma de utilería. Procesamiento.

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Si, al momento de ser detenido el imputado, fue secuestrado en su poder una réplica de una pistola de material plástico y parte del dinero sustraído a la víctima, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de robo con arma de utilería. Disidencia parcial de la Dra. Garrigós de Rébori: La ley 25.882, que modificó el art. 166, inc. 2° del C.P., incorporó una nueva figura, cual es la sanción de tres a diez años de reclusión o prisión si se cometiere robo con un arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería. Si se considera que en materia de derecho penal los "vacíos legales" no existen, en función del estricto principio de legalidad que ha de regir la legislación punitiva de ultima ratio, llama la atención que con la sanción del tercer párrafo del inc. 2° del art. 166 del C.P., se pretenda llenar un supuesto vacío. Con la nueva fórmula, la utilización de armas no aptas para el disparo y las de utilería, se tiene en miras por la mayor impresión que podrá provocar en la víctima, en lugar de la real afectación al bien jurídico, sin considerar que justamente se trata de una figura que ya fue tenida en cuenta, es decir la violencia sobre las personas es la convierte a la sustracción en robo, pro lo que se ha pretendido hacer valer doblemente una agravación de la figura base. La fuerza o la violencia agravan el hurto, y dan lugar a la figura del robo. Al consignar que se agravará el robo cuando fuere cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse por acreditada, se incurre en una descripción contradictoria, ya que no es arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo, no podría producir fuego, por lo que en nada se diferencia del arma de utilería, cuya única función al momento de ser utilizada sería provocar violencia en las personas. Esto deja a la agravante vacía de contenido y consecuentemente injustificada. Al consignar en el tipo la expresión "arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo", se ha pretendido eludir una cuestión de índole probatoria, zanjándola con una norma de fondo, contraviniendo el sistema federal. Con está fórmula se consagró una presunción probatoria en contra del imputado, en contravención del principio "in dubio pro reo", y se buscó atribuir responsabilidad por un hecho, aun cuando se carezca de los elementos indispensables para probarlo. Estimar que la mayor impresión que se causa en la víctima pueda justificar una agravación, implica tabular la violencia que exige el art. 164 del C.P., tarea imposible en abstracto. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de robo y declararse la inconstitucionalidad del art. 166, inc. 2° del C.P. C.N.Crim. y Correc., Sala IV, González, González Palazzo, Garrigós de Rébori (en disidencia parcial). c. 25.999, “Manrique, Roberto N.”, rta: 25/02/2005.

El juez Valle, del Tribunal Oral en lo Criminal N° 7, en la causa “Ruiz, Franco David”, resuelta el 1/02/2007, hizo el siguiente desarrollo de la tesis subjetivista incorporada a la agravante, que debe entenderse como complementario del voto del Dr. Morin transcripto en el acápite dedicado a las posturas que resolvían estos supuestos como casos de robo simple. El juez Gustavo Pablo Valle dijo: Que adhería al relato de los hechos y a la valoración probatoria efectuada por el juez Morin. Asimismo, señaló que coincidía con el juez Morin en este caso en las siguientes cuestiones: a) no se podían aplicar al robo las agravantes que dependían de que el hecho se hubiera cometido con arma de fuego o en banda; b) no se había configurado la portación de arma de guerra; c) el delito de tenencia concurría en forma aparente con el hecho posterior ejecutado; y d) el hecho se encuentra consumado. Sin perjuicio de ello destacó que ya ha sostenido con anterioridad (en rigor, adhiriendo al criterio expuesto por el juez Juan Facundo Giudice Bravo en la causa “Rodríguez Cassoli, Claudia s/ robo agravado”, citada por el juez Morin) en un caso similar a

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éste que este tipo de hechos encuentran adecuación típica en el artículo 166, inciso 2°, último párrafo, del Código Penal, por el que el imputado habrá de responder en calidad de coautor (artículo 45 del mismo cuerpo legal). En este sentido recordó que la norma seleccionada, ha sido introducida por la ley 25.882 y, según se desprende del Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional, el propósito de la inclusión ha sido remediar un vacío legal “...convirtiéndose en robo calificado (con la misma escala penal intermedia de las agravantes del artículo 167 del Código Penal), los casos que la doctrina derivara del plenario ‘Costa’ [s]...e incluso la más moderna y más amplia interpretación sostenida sobre la cuestión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de que el uso de un arma de fuego idónea pudiera probarse por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica, alternativos a los estrictos caminos establecidos en el histórico plenario de la Cámara del Crimen de la Capital Federal”. Si bien es cierto que el texto de referencia es poco claro y la discusión parlamentaria no aporta mucho, puede colegirse que el propósito del legislador fue que el párrafo analizado comprendiera los casos del empleo de armas de fuego que no están en condiciones de ser usadas como tales y las de utilería. En ese sentido, la incompleta referencia al plenario Costas de la Cámara del Crimen, confirma tal aserto pues, como se recordará, allí se dijo que “no encuadra en el concepto de arma del artículo 166 inciso 2° del C.P. el uso de un arma descargada apta para disparar”. Como se advertirá, la referencia a dicha jurisprudencia plenaria no es ociosa, pues pone de manifiesto que el uso de un arma de fuego que no puede ser utilizada como tal no configura un robo simple, como imponía la doctrina del fallo Costas, sino un hecho que reviste mayor gravedad y que, por ello, debe recibir una pena mayor. Pues bien, a partir de este cambio, el artículo 166, inciso 2°, contempla las siguientes situaciones: a) el robo con armas, para el que se prevé una pena de reclusión o prisión de cinco a quince años (primer párrafo); b) el robo con arma de fuego, en cuyo caso, la escala penal se eleva en un tercio en su mínimo y máximo (párrafo segundo); y c) el supuesto que nos ocupa (párrafo tercero), en el que se castiga con pena de reclusión o prisión de tres a diez años el robo “con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún por acreditada, o con un arma de utilería” Está claro que el legislador, en función de las distintas escalas penales que se observan en los supuestos de mención, ha considerado que el más grave de los robos con arma, es aquel llevado a cabo mediante el uso de una de fuego (párrafo segundo del tipo en estudio). La razón de la pena más alta estriba en el mayor peligro que corre la víctima cuando se emplea contra ella un objeto de estas características. Sobre el particular, antes de la reforma, se sostenía pacíficamente que el robo se agravaba cuando el arma de fuego estaba en condiciones de ser utilizada como tal, es decir, estaba cargada, era apta para el disparo y los proyectiles podían cumplir con sus fines específicos. Está claro que esa clase de armas –que son las más peligrosas– ahora están abarcadas por el aludido segundo párrafo del artículo 166. Por lo demás, la peligrosidad a la que vengo haciendo referencia es la que, precisamente, inspiró la agravante genérica del artículo 41 bis del Código Penal. De tal manera, ya con alcance general, cualquier delito cometido con un arma de fuego es, a los ojos del legislador, más grave y, consecuentemente, merece un mayor castigo. Pues bien, el primer párrafo abarca a las armas que no son de fuego y a las llamadas impropias, esto es, aquellas que por definición no son estrictamente armas pero que cumplen la misma función. El común denominador de este tipo de instrumentos (los del primer y segundo párrafo) es el peligro real y concreto que generan en la víctima. Ya sea por sus características –armas propias– o por su función –armas impropias– tienen la capacidad de poner en riesgo la vida o la integridad física del que sufre la agresión. Entonces, si las armas de fuego “aptas” están incluidas en el párrafo segundo y las que no son de fuego y las impropias, en el primero, queda por resolver qué es lo que ocurre con el tercer y último grupo, esto es, aquellas armas que no están abarcadas por ninguno de los supuestos aludidos.

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Quedan comprendidas en este universo, las armas de fuego que, por alguna razón, no pueden cumplir con sus fines específicos y todas aquellas que sólo lo son en apariencia. En lo tocante a las armas de fuego que no están en condiciones de ser utilizadas con la capacidad lesiva a la que he hecho referencia, cabe incluir a las descargadas; a las cargadas pero que por algún defecto en su funcionamiento no pueden ser disparadas y aquellas que, como en este caso, no pueden serlo por inconvenientes en sus proyectiles –por ejemplo, porque son de diferente calibre–. Las restantes armas que cabe considerar en esta sencilla clasificación son las que se asemejan a las verdaderas, tanto a las de fuego como a las restantes y que el legislador ha denominado como de utilería. El común denominador de este tipo de instrumentos –las armas de fuego inútiles y las que se parecen a las de verdad– es que tienen el mismo poder coactivo que las del primer y segundo párrafo del tipo en estudio, pero carecen de la capacidad lesiva que caracteriza a esas dos clases. Dicho todo esto, la duda que se plantea a partir de la redacción del párrafo tercero del artículo 166, inciso 2°, es si las armas de fuego inútiles para producir disparos, se encuentran comprendidas en dicha norma y, más precisamente, en la primer parte del párrafo bajo análisis. A poco que se profundice el análisis de la ley, la respuesta afirmativa al interrogante planteado parece razonable y ajustada a las pautas de legalidad de exige la Constitución Nacional. En efecto, el primer elemento que integra el tipo objetivo del párrafo en cuestión y que permite dar cabida a las armas de fuego ineptas para el disparo es, precisamente, el término “arma de fuego”. Ninguna duda cabe de que las armas de fuego descargadas, que no funcionan o cuyos proyectiles no pueden ser disparados, son armas en el sentido más puro de la palabra. Ahora, si el robo cometido con armas de fuego que funcionan y que están cargadas, se encuentra atrapado por el párrafo segundo, mientras que los casos en los que el autor emplee otro tipo de armas, incluidas las impropias, lo están en el primero, es evidente que aquellos en los que el autor utiliza un arma de fuego ineficaz para disparar, quedan comprendidos en el párrafo tercero. Si bien es cierto que cuando la norma se refiere a las armas de fuego, no especifica si deben estar o no cargadas y ser aptas para el disparo, como tampoco lo hace en el párrafo segundo, y si se admite que éstas –es decir, las cargadas y aptas– se encuentran en el mencionado párrafo segundo, cabe concluir sin esfuerzo que el texto cuestionado comprende aquellas armas de fuego que por algún motivo no pueden funcionar como tales. Esto, insisto, se deduce sin esfuerzo de una interpretación sistemática del artículo en su totalidad. En la segunda parte del párrafo que estoy analizando, solo se resuelve un problema de prueba, que nada tiene que ver con la clase de arma que agrava el robo en este supuesto. Así, el hecho de que la aptitud o ineptitud de un arma de fuego pueda o no acreditarse, escapa a la definición del término “arma”.

La interpretación jurídica de lo que es un arma de fuego, nada tiene que ver con la prueba de su existencia y sus condiciones de disparo, que, reitero, es lo que resuelve la segunda parte del tercer párrafo del artículo 166. Cabe recordar, en esa dirección, que antes de la reforma, los casos en los que el autor de un robo se valía de un arma de fuego cuyo secuestro no se había podido concretar –y tampoco existían otras pruebas de su capacidad lesiva– fueron considerados como supuestos de robo simple (artículo 164 del C.P.). La razón era que, la agravante, solo se aplicaba cuando el arma estaba cargada y era apta para producir disparos, esto es, con fundamento en el peligro para la vida o la integridad física de la víctima (ver en ese sentido las consideraciones del aludido plenario “Costas”). Consecuentemente, si no era posible acreditar tal extremo, se aplicaba la figura básica. Con la sanción de la ley 25.882, se resolvieron los diferentes casos de robo mediante el uso de armas, incluido el que me he venido ocupando, estableciéndose así que,

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cuando la aptitud del arma no pudiere demostrarse de ningún modo, igualmente el robo se agrava por el mayor poder coactivo que implica el uso de un instrumento de esas características. Digo igualmente, porque es de toda evidencia que, probado tal extremo, el tipo se aplica sin dificultad alguna al desaparecer el problema probatorio que resuelve en la comentada dirección, esto es, dando por supuesto que, al menos existió un arma semejante a un arma de fuego idónea para matar o lesionar que produjo mayor intimidación en la víctima, fundamento de la agravante. No advierto entonces que estemos ante a un caso de analogía prohibida por la ley. Como señala Hassemer, el principio de legalidad, prohíbe la ampliación de la norma a casos que no están recogidos pero si imaginados en la fórmula legal. Y sigue diciendo, “En caso de conflicto entre el tenor literal (que abarca poco) y sentido (que incorrecta o incompletamente es representado por el tenor literal), la prohibición de analogía decide estrictamente el conflicto en favor del tenor literal (Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, pág. 333/334, Ed. Bosch, Barcelona 1984). Lo que ocurre es que, en el caso que nos ocupa, no existe tal conflicto. La ley habla de armas de fuego, y el arma que llevaba Ruiz lo es sin ninguna duda, esté o no cargada, funcione o no funcione. Ahora, en cuál de los supuestos del artículo 166 inciso 2° está incluida, es tarea del juez a la luz del tenor literal del texto y con relación a lo que surge y se interpreta de los restantes párrafos del tipo, más la finalidad del legislador. Sin duda alguna el punto de partida es el tenor literal de la ley. Pero la evaluación de si el comportamiento juzgado coincide o no con el tipo que se pretende aplicar, no se agota allí. Ceñir la aplicación de la ley a lo que se infiere de la pura literalidad del texto, implica cercenar la tarea del juez y circunscribirla a una mera aplicación automática propia del positivismo jurídico. Todo lo que tiene que ver con el análisis de la tipicidad, actualmente, está impregnado de consideraciones de la más variada naturaleza. La configuración de la sociedad, sus costumbres, la teleología de la norma, por mencionar algunas de las pautas que se toman en cuenta a la hora de valorar la imputación al tipo objetivo, exceden las palabras de la ley. Por caso, el concepto mismo de riesgo permitido se construye con elementos de esa naturaleza. Entonces, si el tipo que nos ocupa establece que el robo se agrava cuando se utilice un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar, una correcta interpretación de la norma, partiendo de su texto y en conjunción con el de los párrafos anteriores, permite sostener razonablemente, que lo que el legislador quiso castigar es el robo cometido con un arma inepta para el disparo, aún en los casos en que esa falta de idoneidad no pueda probarse de ninguna manera, lo que no significa que deban excluirse aquellos supuestos en que sí puede comprobarse tal inidoneidad. En ambos supuestos, es decir, cuando la idoneidad esta probada y cuando no lo está, la referencia es con relación al mismo objeto o elemento del tipo, esto es, las armas de fuego. Lo que completa el párrafo, como ya se señaló, es la decisión del legislador de que el robo se agrave igual, pese a que no se haya podido acreditar la idoneidad del arma, resolviendo así cómo debe interpretarse tal ausencia. Y como el análisis de la aplicación de la ley no termina en el texto, la posición que aquí se sostiene, se corrobora a poco que se indague en el sentido de la norma, función que, tal como ha dicho la Corte Suprema, es de la esencia del Poder Judicial (Fallos: 314:1454, entre otros). En punto a ello, ya se ha mencionado al inicio de este considerando, lo que surge sobre el particular, del Mensaje del Poder Ejecutivo sobre la ley de reforma al artículo 166 de C.P. Finalmente, no puedo dejar de hacer mención a las consecuencias a las que conduce la postura contraria, que no hacen más que poner en evidencia la incongruencia de dejar afuera del tipo en estudio, el caso que venimos analizando. Y este no es un dato menor pues también es tarea del juzgador, obviamente, dentro de los márgenes de interpretación que soporta el principio de legalidad, atender a “las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los

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índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación” (Fallos: 302:1284) En ese sentido, sostener que el arma de fuego cuya ineptitud ha sido acreditada, no se encuentra incluida en la agravante, conduce a la ilógica consecuencia de castigar con una pena menor (la del robo simple) a quien se vale de un arma de fuego verdadera pero, descargada, rota o con proyectiles que no funcionan mientras que, quien lo haya hecho con un instrumento semejante a un arma de fuego, recibiría una pena mayor, es decir, la de la figura en estudio. En esa dirección, la Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho que “...si se acude a las reglas del entendimiento humano no resultaría lógico concluir que el legislador decidió agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en él utilizada o cuando fuese de utilería y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilización de un arma descargada (C.N.C.P. causan° 6390, Sala I, “Moroni, Javier Oscar s/recurso de casación”, rta, el 14–10–2005). Por todo ello y como con acierto sostiene el juez Yacobucci “Suponer que un

arma cuya aptitud para el disparo ha sido descartada tras una verificación técnica no está incluida en el párrafo aludido del artículo 166 del Código de fondo, implica un literalismo que en nada se relaciona con la prohibición de analogía. El respeto por el tenor literal no excluye la interpretación correcta, es decir, la que logra la inteligencia exacta de la ley, sino que es su punto de partida. La consideración de orden teleológico y sistemático es la que permite, sin caer en una casuística imposible, atender a las finalidades técnico legislativas propuestas” (T.O.C. n° 6, causa n° 2133 rta el 12–4–2005).

Cámara Nacional de Casación Penal Robo con arma de fuego. Requisitos. Art. 166 inc. 2 del CP. Sumario: Para que se configure el delito de robo con arma de fuego: a) el efecto intimidante para la víctima y b) que objetivamente sirva para agredir o defender; en otras palabras, que aumente el poder ofensivo del atacante. En su caso se dan los requisitos para que se configure el agravante previsto en el artículo 166 inciso 2° del Código Penal, ya que, el instrumento secuestrado no adolece de su virtual capacidad ofensiva, es decir, se acredita que con el arma pudo efectuarse algún disparo. (Voto de la Dra. Ledesma, adhieren los Dres. Riggi y Tragant). Citas: C.N.C.P.- Sala II, "Cantie, Rahi, Paul s/rec. De casación", Reg. n° 2610, causa n° 2036, rta. el 10/06/99; Sala III, "Marazzo, Ariel A. s/rec. de casación e inconstitucionalidad", Reg. n° 28/95, causa n° 268, rta. el 06/03/95. S.C.P.B.A.: "T. G. s/robo" rta. el 10/12/1991. Donna, Edgardo, "Derecho Penal, Parte Especial", T. II-B, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pág. 166; Caamaño Iglesias Paiz, Cristina, "El delito de Robo", Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2003, pág. 165; Donna, Edgardo, "El Código Penal y su Interpretación en la Jurisprudencia", T. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 227/8. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: III. Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant. Causa n° : 4995. Registro n° 593.04.3. M., J. P. s/recurso de casación. 12/10/04

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* Sala: III, Ledesma, Tragant, Riggi. Registro n° 145.05.3, Causa n° : 5.184. Gutierrez, Mauricio Javier s/recurso de casación. Rta: 10/03/2005 Robo con armas. Artículo 166, inciso 2° del C.P. Tipo objetivo. Arma verdadera descargada. Sumario : La figura prevista en el último párrafo del inciso 2° del art. 166 del C.P. abarca el supuesto en que el robo se efectúe mediante el empleo de un arma verdadera que no se halla cargada. No resultaría lógico interpretar que el legislador decidió agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en él utilizado o cuando la empleada fuese de utilería, y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilización de un arma auténtica descargada. (Voto de los Dres. Bisordi y Rodríguez Basavilbaso; Dra. Catucci según su voto). Citas : C.N.A.C.C. - Sala I, "Giménez Saucedo, Roberto y otros", causa n° 25.224, rta. el 27/12/04. Roerner, Gustavo, coordinador Edgardo A. Donna "Reformas Penales", Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, pág. 192/194. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : I. Magistrados : Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Catucci. Registro n° 8161.1. Causa n° : 6390. Moroni, Javier Oscar s/recurso de casación. 14/10/05 III. Material bibliográfico para consultar si se desea ampliar la información. a) Artículos públicados con vinculación a la reforma de la Ley 25.882.

La nueva estructura del delito de robo con armas Autor: Martínez, Marcela A. Fuente: RDP 2004-0-28

Circunstancias agravantes del delito de portación de armas de fuego. Objeciones constitucionales Autor: Tazza, Alejandro O. Publicado en: LA LEY 11/05/2007.

La utilización de un arma de utilería o un arma de aptitud dudosa es robo calificado a propósito de la ley N° 25.882. Autor: Levene (n.), Ricardo Publicado en: ADLA 2004 - D, 5362 Norma comentada: - L. 25.882 - Adla 2004-C, 2851.

Una nueva discusión acerca del concepto de "arma". Autor: Neira, Claudia Publicado en: ADLA 2004 - C, 4105 Norma comentada: - L. 25.882 - Adla Bol. 10/2004, p. 1.

Las armas de fogueo. Su clasificación legal. RENAR. Publicado en: sitio Web del Renar

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Delito, Tipicidad y Analogía. Autor: Aftalión, Enrique R. Publicado en : Páginas de Ayer, 2005-2, 29, L.L.

Comentario a Fallo Toc. 18, “López, Roberto G. y otro”, Autor: Recalde, Jorge Publicado en: L.L., 17/12/2004.

Introducción Filosófica al Derecho La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes Autor: Werner Goldschmidt Bs. As, 1987, 6°, Ed. De Palma.

El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2°, CP). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería . Traballini de Azcona, Mónica A. Pensamiento penal y criminologico revista de derecho penal integrado Volumen:9 , 2004 , Córdoba , Mediterránea págs. 251 a 269

Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882.Las nuevas figuras de robo con arma introducidas por la ley 25.882. Tolnay, Iván C. Suplemento del 24-9-2004. En: LA LEY. REVISTA JURIDICA ARGENTINA ,Volumen:2004-E , 2004 ,Bueno Prologuista: Roxin, Claus La Ley págs. 1520 a 1528

Delincuencia armada. Buenos Aires, Mediterránea, 2004. Edición: 2da. ampl. y actual.

Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996. Reinaldi, Víctor Félix Prologuista: Roxin, Claus Edición: 2da. ampl. y actual. Contenido: Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996.

Nuevo régimen del delito de robo con armas. Vismara, Santiago, ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS ,Volumen:2004-A , 2004, buenos aires, La Ley, pags. 855 a 866. Ley 25.882

Una nueva discusión acerca del concepto de 'arma' Neira, Claudia SUPLEMENTO DE LA REVISTA DEL COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL N° 35, mayo, 2004.

Bibliografía Recomendada

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Morosi, Guillermo E. H. El robo con armas según la reforma de la Ley 25.882,en Aboso, Gustavo E.; coord., Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial. , 2005 , Buenos Aires, Euros,págs. 135 a 154

Sayago, Marcelo J. Prologuista: Della Vedova, Mario A., Nuevo Régimen Legal del Robo con Armas: Ley 25.882, Córdoba, Advocatus, 2005. Contenido: Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales. Art. 166 inc. 2. Robo con armas y abigeato. Ley penal mas benigna.

Reinaldi, Víctor Félix Prologuista: Roxin, Claus Edición: 2da. ampl. y actual. Contenido: Agravantes del robo con armas propias e impropias. Leyes 25.087; 25.297; 25.882; 25.886; 25.893 y 25.996.

IV. Antecedentes de la Ley 25.882 REPÚBLICA ARGENTINA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA (PROVISIONAL) CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN 41/ Reunión - 21/ Sesión ordinaria - 17 de diciembre de 2003 Presidencia del vicepresidente de la Nación, licenciado Daniel Osvaldo Scioli, del señor presidente provisional del H. Senado, doctor Marcelo Alejandro Horacio Guinle Secretarios: señor Juan Héctor Estrada y señor Carlos Alberto Machiaroli Prosecretarios: señor Juan J. Canals, señor José D. Canata y señor Ricardo Nicanor Gutiérrez

— En Buenos Aires, a las 16 y 27 del miércoles 17 de diciembre de 2003:

Sr. Presidente. — La sesión está abierta. Izamiento de la bandera nacional Sr. Presidente. — Invito a la señora senadora Perceval a izar la bandera en el mástil del recinto y a los presentes a ponerse de pie. — Puestos de pie los presentes, la señora senadora María Cristina Perceval procede a izar la bandera nacional en el mástil del recinto. (Aplausos.) Plan de labor Sr. Presidente. — Obra sobre las bancas el plan de labor aprobado en el plenario de labor parlamentaria celebrado ayer. — El texto es el siguiente: Plan de Labor para la sesión del 17.12.03.

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Consideración en conjunto de los proyectos de comunicación, resolución o declaración sin observaciones, cuyos órdenes del día han caducado en virtud del artículo 106 del Reglamento. Tratamientos sobre tablas acordados: -Proyecto de resolución disponiendo se adopten las medidas internas correspondientes y de colaboración con la Justicia conducentes al esclarecimiento de los hechos de corrupción denunciados en relación con la sanción de la Ley 25.250 de Reforma Laboral. (S. 3303/03). -Proyecto de resolución de la senadora Fernández de Kirchner solicitando la no incorporación de Juan Barrionuevo a la Legislatura de Tierra del Fuego, en virtud de su responsabilidad de hechos aberrantes violatorios de los derechos humanos, cometidos durante la dictadura militar. (S. 3287/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisión modificando la ley de impuesto al valor agregado y sustituyendo el anexo aprobado como régimen simplificado para pequeños contribuyentes por la Ley 24.977. (C.D. 151/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisión sustituyendo un párrafo del inciso g) del cuarto párrafo del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. (t.o. 1997 YSM.) (C.D. 105/03) -Dictamen en el proyecto de ley en revisión sobre prórroga a modificaciones al IVA y al impuesto a las ganancias derivadas de las Leyes 25.717 y 25.731 y del impuesto establecido por la ley 24.625 (venta de cigarrillos) (C.D. 137/03) -Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el artículo 166 del Código Penal respecto de las penas para delitos cometidos con armas de fuego. (P.E. 428/03).-Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el Código Penal respecto de establecer las penas por tenencia y portación de armas de fuego (P.E. 429/03). -Proyecto de ley en revisión modificando la ley 24.240 de defensa del consumidor, introduciendo normas sobre prestaciones de los contratos de turismo. (C.D. 138/01) -Proyecto de ley en revisión sobre migraciones. (C.D. 153/03). -Proyecto de ley del Poder Ejecutivo modificando el Código Penal sobre el delito de abigeato (P.E. 431/03). -Proyecto de ley de la senadora Latorre modificando la ley 24.349 sobre transferencia de inmueble de propiedad del Estado nacional (S. 2198/03) -Proyecto de ley en revisión sobre creación del Programa Nacional de Apoyo al Empresariado Joven. (C.D. 111/03). -Proyecto de ley en revisión sobre Régimen para la Prestación de Servicios de Comunicaciones Móviles. (C.D. 132/03) Asuntos que hayan sido reservados en mesa. Sr. Presidente. — Senador Pichetto: ¿usted quería proponer un agregado al plan de labor? Sr. Pichetto. — Señor presidente: en realidad, se trata de un tema que ya estaba incluido. Pero en la última reunión de labor parlamentaria habíamos quedado con un interrogante respecto de la derogación de los planes de competitividad que aún están vigentes. Como es una iniciativa que cuenta con dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda y su tratamiento es requerido por el Ministerio de Economía porque es importante para el país, solicito su inclusión a continuación del tratamiento del régimen del monotributo y reducción del IVA a los medios gráficos de comunicación del interior. Sr. Presidente. — Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el plan de labor con la

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modificación propuesta por el señor senador Pichetto. — La votación resulta afirmativa. Sr. Presidente. — Queda aprobado el plan de labor. Delitos cometidos con armas de fuego Sr. Presidente. — Corresponde considerar si se trata sobre tablas el proyecto de ley por el que se modifica el artículo 166 del Código Penal respecto de las penas para delitos cometidos con armas de fuego. Esta Presidencia informa que se encuentran presentes en el palco distintos parientes vinculados con las víctimas de delitos, quienes asisten a esta sesión en atención al tratamiento previsto de este tipo de proyectos. Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el tratamiento sobre tablas. — La votación resulta afirmativa. — El texto es el siguiente: Expediente PE. 428/03 Sr. Presidente. — En consideración en general. Tiene la palabra el señor senador Pichetto. Sr. Pichetto. — Señor presidente: seré muy breve. Esta iniciativa que tiene origen en el Poder Ejecutivo, más precisamente en un trabajo realizado por la comisión que conduce el doctor Arslanián, de la que participaron diputados, senadores y especialistas en la materia, también consolida las presentaciones de diversos proyectos efectuadas por numerosos senadores con relación a este tema, a fin de aumentar las penas para la portación de armas de fuego en la Argentina. Sobre este tema va a exponer luego el presidente de la Comisión y nosotros vamos a acompañar los fundamentos y las posiciones que él establezca, a fin de lograr un rápido tratamiento de esta cuestión. Sr. Presidente. — Tiene la palabra el señor senador Agúndez. Sr. Agúndez. — Señor presidente: brevemente quiero realizar una fundamentación en general, dado que hay tres proyectos y mensajes del Poder Ejecutivo, como bien dijo el presidente del bloque mayoritario. Se trata de la modificación del artículo 166 —robo con armas—; de la reformulación del artículo 189, un proyecto totalmente distinto referido a la portación y tenencia de armas de uso civil y de uso civil condicional; y el tercero es el proyecto de abigeato. Lo quiero hacer en forma conjunta atento a la brevedad que nos propusimos, pero llevando tranquilidad a todos los señores senadores de que este proyecto es el resultado de una colección de iniciativas presentadas por distintos senadores y diputados, así como también del Orden del Día que contiene el proyecto de la reforma del artículo 189. Asimismo, esto fue de acuerdo con lo que el presidente Kirchner había propuesto a la Comisión de Reforma del Código Penal. Por lo tanto, participaron senadores y diputados y la iniciativa luego fue elevada al Poder Ejecutivo y luego de que la Secretaría Legal y Técnica la tuviera por espacio aproximado de sesenta días, recibimos en el Senado el mensaje del Poder Ejecutivo Ante todo quiero decir que el tema de la inseguridad en la Argentina en los últimos años ha sido bastante complejo y difícil. Y tanto el ex presidente Duhalde como el presidente Kirchner, por intermedio de estas comisiones especiales, trataron de unificar distintos proyectos a los efectos de mandar el mensaje que vamos a tratar en el día de la fecha. Evidentemente, el tema de la inseguridad en la Argentina parte en estos últimos años de que no solamente antes no había ilícitos; lo que pasa es que en la actualidad empezaron a haber delitos violentos. Cuando atacamos el problema de los secuestros en la Argentina, con el paquete anti secuestro, evidentemente los delincuentes tuvieron corrimiento a distintos delitos y empezamos a ver robos con armas; y precisamente en la sustracción de automotores, que se ha convertido en un gran flagelo. Entonces, al tiempo que íbamos avanzando en el ataque con distintas medidas

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—iniciativas parlamentarias— los delincuentes iban corriéndose hacia otros delitos. Y evidentemente también nos encontramos con la gran inseguridad rural que hay en la República Argentina. Nosotros sólo tenemos una parte del problema a resolver, porque esto lo deben solucionar los tres poderes del Estado —lo hemos dicho—, entonces, en este caso el Congreso de la Nación está dando respuesta a todos estos temas y esperamos que con la misma intensidad y capacidad también lo resuelvan el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo de la República Argentina. Creo que a la inseguridad hay que combatirla de dos formas; tanto desde los aspectos coyunturales como desde los estructurales. Y cuando hablamos de aspectos coyunturales nos referimos precisamente a estas iniciativas sobre las que trabajamos y que estamos aprobando. Con eso vamos a buscar también la respuesta del Poder Ejecutivo con respecto a la mayor tecnología que deben tener las fuerzas de seguridad, a la mayor dotación de policía en la calle, etcétera. Pero también debemos atacar simultáneamente aquellos problemas estructurales, como son la exclusión social, la pobreza, la marginalidad y el no cumplimiento del artículo 18 de la Constitución Nacional con respecto al Sistema Penitenciario Nacional en la Argentina. Sabemos que entran hombres malos a las cárceles y salen hombres salvajes. Allí existe violencia y debemos buscar la forma de terminar con esta situación. Estos tres proyectos, que decía inicialmente que constituyen una respuesta coyuntural, no siguen la línea de los proyectos sancionados hasta ahora, en donde se aumentaban exclusivamente las penas, sino que han buscado nuevas tipificaciones y calificaciones de delitos que hacen a esta trama de los ilícitos que estamos considerando. Cuando tratamos en su momento el proyecto vinculado con la sustracción de automotores decíamos que si los delincuentes no tenían posibilidad de obtener un beneficio económico del producido del ilícito, el robo no tenía sentido. Por eso fue que a través de la ley presentada en este Senado de la Nación se atacaron todos los desarmaderos de autos; y obtuvimos resultados positivos. Este proyecto de reforma del artículo 166 proviene de la ley 25.297 que el Senado aprobó en 2000, por la que se modificó el artículo 41 bis, agravante genérico del delito con armas de fuego. En ese momento, cuando reformamos el artículo 41 bis del Código Penal se discutieron los alcances de la norma en razón del segundo párrafo, donde se exceptuaba del agravante a todo delito que contemplaba a las armas de fuego, debido a que el artículo 166 inciso 2/ ya contenía el elemento constitutivo y calificante. Y esto surgió en base a un fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal —causa número 104.804, de la Sala IV—, que estableció que el agravante del artículo 41 bis no resultaba aplicable al artículo 166 inciso 2/, porque el uso de una arma de fuego debía tener por incluido en los elementos del tipo una especie de arma en particular. Esto es lo que se llama non bis in idem, dado que se estaba penando por un mismo hecho. El argumento contrario a este, puesto de manifiesto en el voto en disidencia, mencionaba que de la interpretación armónica de los artículo 41 bis y 166 inciso 2/, surgía una relación de especificidad y de punición progresiva, dado que el tipo básico lo contemplaba el artículo 164; luego se avanzaba al robo con armas —en el tipo genérico del artículo 166 inciso 2/— y se finalizaba en el agravante acumulativo del robo con armas de fuego específico, que contiene el artículo 41 bis. Entonces, esta es la solución que da este proyecto, en el sentido de incorporar como segundo párrafo del artículo 166 inciso 2/ del Código Penal a la teoría que marca el voto en disidencia, que ratifica el criterio progresivo para las agravantes del robo. El uso de arma de fuego merece una escala penal más severa que la prevista para cualquier otro tipo de arma. Es evidente que se llega a una calificación específica, porque se contempla no sólo la mayor indefensión por parte de la víctima frente a un atacante con arma de fuego sino también el mayor

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poder que tiene la persona que comete los delitos con este tipo de armas. Como bien dijo el presidente del bloque justicialista, se han estudiado todos los proyectos presentados y, en este sentido, cabe destacar que el grado de tentativa no sería beneficiado con la excarcelación del encartado, ni tendría posibilidad de gozar de una condena de ejecución condicional. Asimismo, la modificación del artículo 166 inciso 2/, cubre un vacío legal vinculado con el uso de las armas de fuego de idoneidad no acreditada, incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que el uso de una arma de fuego idónea se puede probar no solamente con la realidad fáctica del arma en sí, sino también por elementos de juicio, indicios y derivaciones lógicas de pura sana crítica. Con eso se complementó el sistema de reformulación del artículo 166, que en su parte pertinente menciona que si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. De esta forma se contempla el agravante del inciso 2/ del artículo 166 y el agravante específico que es el arma de fuego Como dije anteriormente, el tercer párrafo de la norma propuesta viene a cubrir un vacío legal, al establecer que si el robo se cometiera con una arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena sería de tres a diez años, porque no hay posibilidad de que la víctima sepa si se encuentra o no frente a un arma de fuego real. Este es el primero de los proyectos que está contenido en el mensaje del Poder Ejecutivo 1174/03 y creo que el estudio que se ha hecho sobre él es suficiente. De esta forma, el Código Penal incorpora una nueva normativa a los efectos de contrarrestar los delitos violentos. No sé si se procederá a votar este proyecto ahora o si prefieren que haga referencia a las demás iniciativas, que están vinculadas con el mismo tema. Sr. Presidente. — Ya que está en uso de la palabra, hago referencia a los demás proyectos, señor senador. Sr. Pichetto. — Avancemos con todos los proyectos. Sr. Presidente. — Continúa con el uso de la palabra el señor senador Agúndez. Sr. Agúndez. — El segundo proyecto del Poder Ejecutivo, que se encuentra contenido en el mensaje 1175/03, hace referencia a la modificación que se estaba haciendo al artículo 189 bis del Código Penal, incluido en el Título de los delitos contra la seguridad pública. Por este Congreso de la Nación han pasado varios proyectos al respecto. El antecedente inmediato a esta iniciativa fue el Orden del Día 1569, con dictamen de comisión del 28 de noviembre de 2002, que contenía muchos proyectos de senadores como los de Romero Feris (mc), Pichetto, Capitanich, Müller, Colazo, Caparrós, Menem, Conti, Pardal, Yoma, Perceval. Pero también tuvimos en cuenta el proyecto contenido en el expediente 118/03 de la señora senadora Negre de Alonso. El incremento de los delitos contra la propiedad y las personas —sobre todo los llevados a cabo con armas de fuego de importante poder ofensivo—, así como también las acciones terroristas que emplean sustancias ofensivas no contenidas en la legislación vigente, motivaron al Poder Ejecutivo a proponer esta reforma tendiente a prevenir y controlar estas situaciones. Los delitos contra la seguridad pública contenidos en el actual artículo 189 bis se reunificaron en cinco apartados, según el proyecto que ha enviado el Poder Ejecutivo. Se procura así cubrir todas aquellas acciones que se presentan como verdaderos actos preparativos para la comisión de crímenes, anticipando así su punición. En el primer apartado del artículo se dice que el que con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o elaboración de productos,

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fabricare, suministrare, adquiriere, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materias explosivas, inflamables, asfixiantes, tóxicas o biológicamente peligrosas, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años. Es decir, se enumeran toda una serie de sustancias que, en su mayoría, no estaban contenidas en la norma. Luego el articulado contempla la sanción por la simple tenencia de estos materiales —sin necesidad de que estén vinculados con la comisión de un delito— y establece una pena de tres a seis años de prisión. El tema de importancia era la tenencia y la portación de armas de fuego de uso civil y de guerra. Es cierto que el Poder Ejecutivo había establecido que la simple tenencia de armas de fuego de uso civil conllevaría una pena de multa, porque se trataba de armonizar esto con la ley nacional de armas, en donde el dueño se tenía que inscribir a efectos de ser tenedor autorizado. Nosotros nos comunicamos con el senador Pichetto, que integra la comisión —así como también con el coordinador de ella— y siguiendo no sólo la mayoría de los proyectos que vinculados al tema están en el Senado de la Nación sino también el Orden del Día aprobado en la Cámara de Diputados, creímos necesario introducir una modificación al proyecto del Poder Ejecutivo, para que la pena por la simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización sea de seis meses a dos años y una multa de 1.000 a 10.000 pesos. En caso de arma de guerra, la pena se elevaría de tres a seis años. Y en cuanto a la portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización, hemos aceptado que sea de un año a cuatro años, es decir, una pena mayor a la que había proyectado originariamente el Poder Ejecutivo, teniendo en cuenta todos los proyectos presentados en la Cámara de Senadores. Asimismo, luego se prevé una pena de tres a ocho años de prisión para la portación de armas de guerra, porque tienen mayor poder agresivo. Y se introdujo una modificación a la actual legislación, para el caso de que el portador fuera un tenedor autorizado. Esta es una nueva figura, porque si bien existía la autorización para tener armas, no la había para portarlas. En este caso, se llegó a la conclusión de que la figura había que penarla con el la escala del delito tentado. La norma también contempla el acopio de armas de fuego, las piezas, los instrumentos para producirlas y, en ese caso, la pena es de cuatro a diez años de prisión, que es bastante grave. Por su parte, se reprime con una pena de cinco a diez años de prisión al que fabricare ilegalmente armas de fuego. Y en este párrafo habría que efectuar una modificación —el secretario parlamentario debe contemplar que hay un error en la redacción—, porque donde dice "...al que hiciera de la fabricación ilegal de armas de fuego su actividad habitual.", debe decir "...al que hiciera de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual". También se ha contemplado el caso de aquel que entregase arma de fuego a una persona que no fuera el tenedor legítimo. Como todos sabemos, el problema de las armas está vinculado y radica en la existencia de mercados negros en donde se alquilan armas; y esto lo conocemos porque lo podemos leer en cada uno de los expedientes. Entonces, aquella persona que entrega una arma de fuego a otra que no tenga la tenencia autorizada tendrá una pena, porque está facilitando la posibilidad de cometer delito con esa arma. Asimismo, se agrava la pena para la persona que entregue una arma de fuego a un menor. En consecuencia, si aquel que fabrica las armas —por más que esté autorizado—, se las provee a distintas personas, como a un menor o a quien no posee la tenencia legítima, también es sancionado con penas bastante importantes. La mayoría de ellas están incluidas en los proyectos de los distintos senadores que hemos analizado.

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En otros de los párrafos del artículo propuesto se dice que será reprimido con prisión de tres a ocho años e inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena al que contando con la debida autorización legal para fabricar armas omitiere su número o grabado, conforme a las normativas vigentes. Es muy común que a veces se borre el grabado en las armas para impedir la identificación del propietario de ella. En el artículo 2° del proyecto se deroga el artículo 189 ter del Código Penal y el artículo 42 bis de la ley 20.429, que hablaba de la tenencia de armas y contenía una multa al respecto —sobre la que hemos hablado en el artículo 1°—, porque se unifican en el 189 bis, En cuanto a los delitos del artículo 3° pasan a la competencia de un juez federal, a no ser que se trate de un delito más severamente penado. Si es así entramos a lo que se llama el fuero de atracción del juzgado pertinente. Considero que esta es una buena respuesta. Pero no debe tratarse simplemente de efectuar una modificación al Código Penal. Al respecto, hace poco tiempo atrás aquí hemos aprobado el dictamen de comisión sobre el Registro Nacional de Armas de Fuego y Materiales Controlados, Secuestrados e Incautados. Se trata del expediente S. 1920/03, que ya ha pasado a la Cámara de Diputados. Creo que con estos dos proyectos estamos contestando el requerimiento de todas las partes y efectuando una rápida respuesta desde el Poder Legislativo, en este tema de la violencia en la Argentina. Sr. Presidente.— Tiene la palabra la señora senadora Escudero. Sra. Escudero.— Señor presidente: quisiera aclarar lo siguiente. Cuando nos referimos al tema de las armas estamos hablando de un asunto que nos condiciona de una forma que, a nivel consciente, no podemos discernir. Digo esto, porque desde los albores de la historia, aun antes de que los seres humanos tuvieran conciencia de su individualidad, el uso y portación de armas es lo que nos distingue culturalmente como especie. Las armas son, nada más y nada menos, que la cara de la capacidad del ser humano para destruir y matar a otros seres humanos. Ante esta ola de recrudecimiento de violencia que vive la Argentina, con la cantidad de delitos que se cometen usando armas de fuego, ayer en la Comisión de Seguridad Interior hemos convocado a las asociaciones que estaban apostadas en la plaza y que hacía varios meses habían sido recibidas por el presidente de este cuerpo, receptando así una iniciativa particular, justamente de modificación del artículo 189 bis del Código Penal. En la reunión de ayer estuvieron presentes las Madres del Amor por los Derechos a la Vida, los Vecinos Autoconvocados de Esteban Echeverría, la Asociación de Vecinos de Palermo "Damián Chavez". Allí escuchamos pacientemente el desgarrador testimonio de estas mujeres, que han sido y son madres, hermanas o esposas de víctimas de este incremento de la violencia desatada en nuestro país. Lo más impresionante de todo esto es que en medio de su dolor, este está siendo transformado en una capacidad superadora y constructiva de luchar para que lo que ellos vivieron no lo sufran otros seres humanos de la Argentina. Creo que esto último es lo más valioso del aporte que nos trajeron estas personas, que hoy nos acompañan desde las galerías con las fotos de sus seres queridos, dando testimonio para que esto nunca más suceda en la Argentina. Por lo tanto, hoy los senadores estamos dando respuesta a esa inquietud de los ciudadanos. Se trata de una respuesta enérgica que busca la modificación del Código Penal a través del aumento de las penas para todas estas clases de delitos. Hay dos modelos en el mundo con respecto a las armas y esta modificación que hoy estamos considerando constituye una primera etapa, que luego seguiremos profundizando,

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porque lo que en definitiva hay que debatir en la Argentina es una nueva ley nacional de armas. Como decía, en el mundo existen dos modelos con relación al tema armas. Uno, que es superador y que constituye un triunfo de la civilización, que entiende que la lucha contra el mal y el delito debe ser patrimonio del Estado —este es el modelo romano en el cual nosotros abrevamos—. Y otro, que es el modelo americano, que hace de la tenencia y la portación de armas un derecho personal. Obviamente, este modelo ha sido muy difundido a través de una poderosa industria cultural. Creo que en América latina tenemos que empezar a debatir cuál es nuestro modelo. Por mi parte, considero que sólo al Estado le cabe el uso de armas de fuego. Pero el Estado tiene que cumplir con su deber de prestar seguridad a los ciudadanos. En ese sentido, no vamos a justificar livianamente, como venía haciéndose hasta ahora, la portación de armas por parte de los ciudadanos, con el pretexto de que, como el Estado no presta seguridad, ellos tienen que prestarla por mano propia a sus familias, bienes y propiedad. Creo que vamos a tener que revisar un poco los proyectos, más adelante, el año que viene. Habrá que trabajar un poco por cómo está quedando el Código Penal a raíz de todas estas soluciones de coyuntura que estamos dando con el agravante de penas. Ayer, en la reunión, justamente los familiares nos preguntaban cómo puede ser que quien tiene un arma de uso civil que no se encuentre debidamente autorizada solamente va a tener una pena de multa de hasta diez mil pesos, mientras que quien tiene un arma de guerra sí puede tener una pena severa de privación de la libertad. Cuando averiguamos cuál es la diferencia entre ambos tipos de armas, pudimos advertir que el salto entre un arma civil y una de guerra puede ser de 15 milímetros en el tamaño del cañón. Por eso creo que el año próximo, con más tiempo, tendremos que seguir trabajando, en conjunto con esta Comisión que asesora al Poder ejecutivo, para analizar toda la sistemática del Código Penal. Pero creo que lo que estamos aprobando hoy es un avance, una respuesta a todos los ciudadanos que nos han acercado sus inquietudes, su testimonio y ese ejemplo de vida de transformar el dolor en energía positiva al servicio de la Argentina. Sr. Presidente. — Senador Agúndez, ¿quiere decir algo más? Sr. Agúndez. — No. Falta el otro tema, el del abigeato. Sra. Avelín. — Pido la palabra. Sr. Presidente. — Tiene la palabra la senadora Avelín. Sra. Avelín. — Seré breve, señor presidente. Más allá de que esto ha sido aprobado sobre tablas, todos hemos estado empapándonos aceleradamente acerca de estos proyectos. Adhiero, fundamentalmente, a los argumentos que da el propio mensaje del Poder Ejecutivo, los que han dado el senador Agúndez y la senadora Escudero justificando la necesidad de esta legislación. Creo que se puede avanzar hacia adelante con otro tipo de penalización y agravamiento. Pero, al menos, es un paso adelante. No voy a profundizar en lo jurídico, porque acá ya se lo ha explicitado, sino simplemente en lo humano, señor presidente. Se advierte la necesidad de todas las leyes que venimos tratando en materia penal, desde el año pasado. Es verdad que estamos cortando esa unidad que tenía el Código Penal en su concepción. Y lo estamos haciendo por una necesidad muy cruel y dolorosa que vive la Argentina con la violencia que se ha desatado. Solamente quiero agregar una frase de Mahatma Gandhi que me viene a la mente. El decía que no le iba a alcanzar su vida para secar tantas lágrimas de dolor y de sufrimiento de su

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pueblo. Y creo que a nosotros tampoco nos va a alcanzar ninguna legislación para secar tanto dolor que se ha provocado y que se provoca en la Argentina, con todas estas víctimas y sus familiares. Es realmente irreparable, señor presidente. Tal vez esto sea un avance. Y está el compromiso, evidentemente, y la decisión del gobierno, del Poder Ejecutivo. La muestra es este proyecto y tantos otros proyectos que se han presentado. Nuestro compromiso debe ser, señor presidente, seguir avanzando en esto que, tal vez, no va a reparar ni secar tantas lágrimas de dolor. Nos van a faltar leyes. Pero al menos es un avance. Y en ese concepto vamos a acompañar estas iniciativas. Sr. Presidente. — Tiene la palabra el señor senador Rossi. Sr. Rossi. — Señor presidente: adelanto el voto afirmativo del Bloque Vecinalista Partido Nuevo. Quiero decir que hoy en Córdoba, prácticamente, la noticia fue el asesinato a sangre fría, con un arma de fuego, de un joven de 16 años, en la puerta de la escuela. Sabemos que cuando esto ocurre en una sociedad, la lastima profundamente y causa un dolor permanente e irrecuperable en una familia. Y la que está presente siempre, sistemáticamente, en este tipo de asesinatos y de crímenes es precisamente el arma de fuego. He estado leyendo los fundamentos del proyecto y los comparto integralmente. Por otra parte, escuché atentamente la brillante exposición de la senadora Escudero, y creo que esta es una nueva herramienta que a partir de este momento le damos a la Justicia; es una posibilidad más para ayudar a resolver este gravísimo problema de inseguridad. En el gobierno de la provincia de Córdoba hay ingentes esfuerzos de nuestro gobernador en este tema. Y hoy la Justicia y la Policía de Córdoba van a encontrar seguramente nuevas herramientas para poder contener esta enorme violencia que se ha instaurado a lo largo y a lo ancho del país. Con estos fundamentos, que seguramente son válidos también para los dos proyectos de armas de fuego, tanto para la tenencia, como para la portación y el uso, es que adelantamos nuestro voto afirmativo. Sr. Presidente. — Tiene la palabra el señor senador Cafiero. Sr. Cafiero. — Señor presidente: siguiendo la línea de razonamiento de la senadora Escudero, de que el año que viene nos dediquemos a estudiar las reformas al Código Penal, ya que lo estamos modificando de una manera un poco inorgánica, le voy a recordar al presidente de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales que no tenemos todavía dictamen sobre un proyecto de mi autoría por el que se establece una suerte de responsabilidad, inclusive penal, para los padres cuyos niños resultan penados por ser portadores de armas, por imprudencia de los padres. Como cada día baja la edad de la delincuencia, y a veces no se puede actuar sobre los autores, por razones obvias, es necesario establecer algún tipo de responsabilidad sobre los padres para combatir la extensión de este delito. (Aplausos en las galerías.) Sr. Presidente. — Tiene la palabra el señor senador Zavalía. Sr. Zavalía. — Señor presidente: desde luego, estamos plenamente de acuerdo con todo lo que ha expuesto el presidente de la Comisión, senador Agúndez, por la Unión Cívica Radical y con lo que expresó la senadora por Salta, Escudero, con quien hemos estudiado de este tema de tenencia de armas. Y si bien les tenemos que decir a todas estas madres y padres que la penalización en sí es muy importante, creemos que existe una responsabilidad fundamental por parte del Estado, que es organizar el contralor del tráfico de armas. Aquí hay una grave falencia por parte del Estado. Hay un organismo que es el ReNAR, que tiene la responsabilidad del control de quiénes pueden poseer armas. Ese organismo está totalmente desmantelado; prácticamente no existe. Por lo tanto, el control de armas por parte del Estado es inexistente. Ojalá que nuestro compromiso también esté orientado a subsanar esta grave ausencia estatal. Sr. Presidente. — Si no se hace uso de la palabra, con las modificaciones propuestas por el senador Agúndez, se va a votar en general el proyecto del Poder Ejecutivo sobre aumento de

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penas para delitos cometidos con armas de fuego. — La votación resulta afirmativa. — En particular es igualmente afirmativa. Sr. Presidente. — La votación ha resultado afirmativa por unanimidad. Queda sancionado el proyecto de ley. Se comunicará a la Honorable Cámara de Diputados. 5a. Reunión - 4a. Sesión ORDINARIA (ESPECIAL) 07/04/2004 -------------------------------------------------------------------------------- Presidencia de los señores diputados Eduardo Oscar Camaño, Eduardo Ariel Arnold y Juan Manuel Urtubey Secretarios: Eduardo Daniel Rollano, Carlos Guido Freytes y Jorge Armando Ocampos Consideración del proyecto de ley en revisión por el que se modifica el Código Penal de la

Nación en materia de penas para los delitos cometidos con agravante de uso de armas de fuego

(0347-s-2003). Se sanciona definitivamente (ley 25.882).

Izamiento de la bandera nacional sr. presidente camaño.- Con la presencia de 144 señores diputados queda abierta la sesión especial. Invito al señor diputado por el distrito electoral de Buenos Aires, don Antonio Ubaldo Rattin, a izar la bandera nacional en el mástil del recinto.

Puestos de pie los señores diputados y el público asistente a las galerías, el señor diputado don Antonio Ubaldo Rattin procede a izar la bandera nacional en el mástil del recinto. (Aplausos.)

convocatoria a sesión especial sr. presidente camaño.- Por Secretaría se dará lectura del pedido de sesión especial formulado por varios señores diputados en número reglamentario. sr. secretario (rollano).- Dice así: -- Se lee.

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sr. presidente camaño.- Por Secretaría se dará lectura de la resolución dictada por la Presidencia mediante la que se convoca a la Honorable Cámara a sesión especial. sr. secretario (rollano).- Dice así: -- Se lee sr. secretario (rollano).- En cumplimiento de esta resolución se han cursado las respectivas citaciones a los señores diputados. sr. presidente camaño.- Corresponde que la Honorable Cámara resuelva si considerará los asuntos para cuyo tratamiento ha sido convocada. Se va a votar. Se requieren los dos tercios de los votos que se emitan. -- Resulta afirmativa. sr. presidente camaño.- Queda aprobada la consideración de los asuntos para la cual fue convocada la Honorable Cámara. La Presidencia se permite proponer que sea alterado el orden de tratamiento de tales asuntos, que sería el siguiente. En primer término, el proyecto contenido en el expediente 0348-s-2003; en segundo lugar, el proyecto contenido en el expediente 0347-s-2003, y finalmente, el texto acordado en los expedientes 5745-d-2003 y 6132-d-2003. Se va a votar si se accede a la propuesta formulada. -- Resulta afirmativa. sr. presidente camaño.- Habiendo sido aprobada la propuesta, queda establecido el orden de consideración indicado. modificación del código penal sr. presidente camaño.- Corresponde considerar el proyecto de ley en revisión por el que se modifica el artículo 166 del Código Penal relacionado con las penas para los delitos cometidos con el agravante del uso de un arma de fuego (expediente 0347-s-2003). -aquí proyecto de ley en revisión -(EXPEDIENTE 0347-s-2003) sr. presidente camaño.- En consideración en general. Tiene la palabra el señor diputado por Buenos Aires.

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sr. macaluse.- Señor presidente: respetuosamente y sin la finalidad de desordenar este debate, quiero dejar constancia de un hecho que nunca sucedió mientras usted presidió esta Cámara, como es que no se haya permitido hablar a los bloques de la minoría. Reglamentariamente, usted tiene razón, señor presidente. Se aplicó el reglamento, se votó una moción que usted está obligado a poner a votación y resultó aprobado. Es decir que desde lo reglamentario no se puede objetar nada, pero nunca antes había pasado que no pudieran hablar bloques que representan la expresión de la minoría. sr. presidente camaño.- Se va a votar en general el proyecto de ley contenido en el expediente 0347-s-2003. -- Resulta afirmativa. sr. presidente camaño.- En consideración en particular el artículo 1°. Tiene la palabra el señor diputado por Mendoza. sr. fayad.- Señor presidente: el artículo 166 del Código Penal establece un agravante especial cuando para el hecho del robo se utilizan armas de fuego. Esta es una vieja discusión. Lo que intenta este proyecto, según el mensaje del Poder Ejecutivo, es aclarar definitivamente una controversia para que este artículo funcione armónicamente con lo reglado por el artículo 41 bis del Código Penal, que impone un agravante genérico cuando se utilizan armas de fuego. El artículo 41 bis del Código Penal expresa que cuando algunos de los delitos previstos en el Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio de su mínimo y de su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de la pena que corresponda. A continuación indica: "Este agravante no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella ya se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate." Creo que tal como se expresa en el mensaje elevado por el Poder Ejecutivo, y así lo consideró el Senado, el objetivo es que estos dos artículos funcionen en forma armoniosa, circunstancia que no ha sido así interpretada -lamentablemente- por la jurisprudencia, que no es coincidente. Cuando pedí una interrupción a la señora diputada Pérez sólo quería indicarle -no buscaba discutir- que estaba incurriendo en un error conceptual, porque una de las características de la República es que más allá del equilibrio entre los poderes, el Poder Judicial debe funcionar como contralor de las normas que nosotros aprobamos, es decir, ejercer el control de legalidad sobre las leyes que nosotros sancionamos. Precisamente, nosotros no podemos incluir en los textos legales contenidos o expresiones que sean contradictorias o que se presten a errores conceptuales, porque si incurrimos en esos errores de redacción lo único que estaremos haciendo es sembrar posibles nulidades o inconstitucionalidades que van a complicar, dificultar y contradecir el espíritu del legislador. No era otro el sentido de la interrupción solicitada en su oportunidad a la señora diputada Pérez.

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sr. presidente camaño.- La Presidencia desea saber si el señor diputado va a hacer alguna propuesta. sr. fayad.- Sí, señor presidente, pero previamente debo decir por qué. La propuesta concreta se plantea al final de la exposición de la situación y de los inconvenientes... sr. presidente camaño.- La Presidencia solicita al señor diputado que plantee la propuesta concreta. sr. fayad.- Entonces, la Presidencia quiere que saltee la argumentación. Si bien estamos en la discusión en particular debo plantear la argumentación porque esta norma contiene errores que van a conducir a nulidades e inconstitucionalidades. Entonces, la gente va a pensar que estamos sancionando una norma que no va a ser viable, porque el Poder Judicial la va a declarar nula por inconstitucional. Ahora bien, si la Presidencia quiere que sigamos hablando con insolvencia cualquier disparate... sr. presidente camaño.- Disculpe, señor diputado, esta Presidencia no quiere que hable disparates, pero le recuerda que todo su bloque ha votado ese disparate que usted está señalando. No he dado por cerrado el debate porque entendí que tenía que darle la palabra y cumplí con ello. Entonces, la pregunta de la Presidencia es si el señor diputado tiene algún planteo para hacer en cuanto a modificación. Si lo tiene, haga la propuesta. Luego, la Presidencia va a preguntar al presidente de la comisión si acepta la modificación y a continuación se someterá a votación el artículo. sr. fayad.- La Presidencia va muy rápido y prefiero conceder una interrupción al señor diputado Moreau. sr. presidente camaño.- Usted no puede conceder una interrupción al señor diputado Moreau. ¡Ese es un atributo de la Presidencia! sr. fayad.- Era tracto abreviado, señor presidente. sr. presidente camaño.- Para una interrupción tiene la palabra el señor diputado por Buenos Aires. sr. moreau.- Señor presidente: comprendo que le está tocando conducir una de las sesiones más difíciles del Parlamento argentino.

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sr. presidente camaño.- Es verdad, señor diputado. sr. moreau.- Por lo tanto, me hago cargo de su responsabilidad. Recién vivimos una situación inédita y difícil, que no se nos escapó a ninguno de los que estamos aquí. Yo no soy el diputado más viejo en edad pero tal vez sí sea uno de los de mayor ejercicio en esta Cámara, porque estuve desde 1983. También me tocaron situaciones difíciles, como por ejemplo participar en un debate sobre modificaciones al Código Penal con las Madres de Plaza de Mayo en los palcos. La Presidencia recién apeló a un artículo del reglamento que efectivamente establece que si la mayoría cierra el debate a través de una moción de orden, esa es una decisión no habitual pero legítima de la Cámara. Estoy seguro de que apeló a eso porque estábamos frente a una provocación que pretendía también generar una situación que violentara el reglamento, como sería por ejemplo dar la palabra a alguien que no pertenece a este cuerpo. Era una abierta provocación del señor diputado Zamora. Pero esto que nuestra bancada votó en contra, porque efectivamente las minorías tienen el derecho a expresarse, tal vez se vio involuntariamente desnaturalizado por el argumento del señor diputado Díaz Bancalari -estoy seguro de que no lo hizo por ese motivo-, quien sostuvo que había que cerrar el debate porque llevábamos demasiado tiempo discutiendo. Nunca es demasiado el tiempo que se ejercita en la democracia para discutir. Ojalá se hable mucho. Hablando mucho llegamos a la democracia; a veces hablando de noche y tocando las puertas en la clandestinidad para no ser víctimas de la represión. Hablando mucho el otro día la sociedad llegó a este debate, donde no estamos tratando solamente leyes, y todos tienen el derecho de suponer que estamos discutiendo una política. Entendemos la situación que se ha planteado y nos hacemos cargo de su responsabilidad, señor presidente, pero le pedimos que una vez sorteada esa dificultad permita que esta Cámara funcione como corresponde: hablando los que tienen que hablar y durante el tiempo necesario. Los señores diputados tienen el derecho a fundamentar, dentro de los tiempos reglamentarios, las observaciones que deseen hacer. sr. presidente camaño.- Coincidimos plenamente, señor diputado. Quiero aclarar que, en primer lugar, es necesario que los señores diputados se anoten en la lista de oradores para hablar sobre los artículos correspondientes, y no hay anotado ningún diputado. En segundo término, la Presidencia debe saber si hay objeciones de algún bloque a fin de que le pueda dar la palabra antes de poner a votación el proyecto. El señor diputado Casanovas asumió la responsabilidad de ser el representante de la comisión por voluntad propia del señor diputado Damiani, con el respeto que merece, quien dijo que como él no pertenece al oficialismo era mejor que opinara el señor diputado Casanovas. Cuando me señalan que no hay modificaciones, pongo el artículo correspondiente a votación, todo el mundo levanta la mano, y por suerte escucho al señor diputado Fayad que pide la palabra, la cual le concedí. Como me pareció que había terminado de redondear la idea, le solicité que formulara su propuesta. No fue intención de la Presidencia pasar por encima de nadie. Señalo cómo fue la correlación de hechos, de modo tal de aclarar que nadie incurrió en ningún tipo de atentado contra la posibilidad que uno tiene de opinar y el otro de hacer votar. Por eso, si el señor diputado Fayad terminó puede hacer su propuesta concreta. sr. fayad.- Señor presidente: durante todo el tiempo di por descontada su buena fe y su buena intención.

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sr. presidente camaño.- De eso no le quepa la menor duda, señor diputado. sr. fayad.- No tengo la menor duda, señor presidente. Con el señor diputado Casanovas coincidimos en algunas apreciaciones respecto del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo. Ha habido fallos de la Cámara de Casación Penal que son contradictorios. Entonces, lo que estoy tratando de hacer es contribuir a mejorar el tipo penal para evitar nulidades o inconstitucionalidades. Corresponde que en la consideración en particular yo observe el error que contiene el proyecto de ley y proponga un criterio a seguir. Luego, el cuerpo resolverá lo que quiera, como siempre. Las consecuencias judiciales a lo mejor harán que en alguna Facultad de Derecho se estudie cómo en este caso se advirtió que una norma podía acarrear inconstitucionalidades y sin embargo se sancionó. Por lo menos los colegas diputados deben tener conciencia de lo que estamos votando. No se puede engañar a la gente haciéndole creer que esta norma, tal como está redactada, va a ser aceptada por los máximos tribunales de casación penal. Esta es una contribución al debate, pero ahora que el problema ha sido advertido permítaseme explayarme un poco más para hacer las observaciones que esto merece. Después -insisto-, que el cuerpo se pronuncie como quiera, pero a conciencia de que estamos votando algo que va a acarrear inconstitucionalidades, como ya lo hemos indicado en otras oportunidades y así desgraciadamente ha acontecido. Decía que el proyecto está bien: amplía un tipo penal para ponerlo en armonía con el artículo 41 bis. Justamente, el señor diputado Casanovas se acercó recién a preguntarme si pensaba proponer alguna modificación al artículo 41 bis y le dije que no, porque en esa Cámara de Casación hubo un voto que desgraciadamente fue el de la minoría, que es la correcta interpretación que tuvo este Congreso cuando sancionó la norma; lo que significa que se atiene al espíritu del legislador. El texto que se propone para el artículo 166 del Código Penal dice: "Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años: 1.- Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91. 2.- Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda." Las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 son graves y gravísimas; se ha unificado la pena que antes era superior y llegaba a los veinte años. Esto es para los que dicen que incrementar penas no da resultado; reducirlas tampoco otorga ninguna solución. Respecto del punto 2.-, creo que se podría haber mejorado la redacción, porque el incremento del accionar delictual en las zonas rurales se ha visto agravado por situaciones de indefensión que prevalecen. Existe una iniciativa que propone suprimir la conjunción "y", reemplazándola por "o", de manera que diga: "Si el robo se cometiere con armas, o en un despoblado o en banda...". Según la iniciativa del señor diputado Alchouron, preocupado por este tema, con esta modificación mejoraríamos la norma, pero por legislar a las apuradas perderemos dicha oportunidad. Más adelante la iniciativa señala: "Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo." Esta aclaración es correcta. Lo que objeto es el último párrafo que dice: "Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión." Es decir que atenúa el tipo penal que está agravando el robo por el uso de armas de fuego. Las observaciones que deseo formular son las siguientes: no existe en el Código Penal ni en las leyes suplementarias ni en la ley de armas, salvo una referencia genérica, una definición de lo que es un arma de fuego. Son definiciones doctrinarias o jurisprudenciales. La única referencia que existe es en la ley 20.429, que según el artículo 3° del decreto reglamentario 375/75 habla de una generalización. En concordancia con la técnica legislativa adecuada a la hermenéutica jurídica, deberíamos incluir una definición de arma de fuego en la parte general del artículo 77 del Código Penal. Por otra parte, respecto de la expresión: "Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada,...", existe un

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requerimiento que sostiene unánimemente la doctrina de diversos autores como Soler, Godoy Lemos y Estrella. Se refiere al doble componente del arma en el hecho de la intimidación en el robo; al efecto paralizante, intimidatorio, letalidad del arma y riesgo cierto de vida, de lesión o pérdida de vida que tenga la víctima. Aquí existen dos elementos a tener en cuenta. La aptitud para el disparo mencionada en el citado artículo depende de pruebas periciales que deben estar incluidas en los códigos procesales penales de cada una de las provincias. Voy a dar un ejemplo que no es misógino, que sería negar la condición de mujer a aquella que no tiene la capacidad de procrear. En el tema de las armas, ocurre lo mismo. No podemos someter a análisis prácticos la efectividad de la posibilidad real del riesgo. Absolutamente nadie admite esto en la doctrina. La habilidad es para disparar. Ayer di un ejemplo en la comisión. Un palo es un arma impropia, y quien ataca o asalta con un palo comete un delito agravado. Aquel que utiliza un arma sin balas -es decir que no está en condiciones de producir daño alguno- cae en el tipo penal del hurto simple. No está agravado. Se incluye la expresión "o con un arma de utilería". Preste atención la señora diputada Pérez. También existe unanimidad en cuanto a que un arma de utilería no es un arma. Podemos decir "arma de utilería" o "arma de cotillón" o de lo que fuere, pero no existe ni un solo autor ni un solo fallo jurisprudencial que agrave un delito que se cometa con un arma de juguete. Por lo tanto, ahí estamos sembrando las nulidades. Debe entenderse que no se impondrá la mera voluntad del legislador sino la interpretación que el Poder Judicial haga de los tipos penales que estamos definiendo. Ayer di un ejemplo que es el mismo que utiliza Soler. Es como si a quien roba una vaca de yeso se lo acusa de abigeato. Eso no corresponde, señor presidente. Tras estas observaciones -que he abreviado para que la sesión no sea tediosa- propongo que se elimine esa parte del artículo. El resto de la normativa proyectada es correcto. Hubiésemos querido tener más tiempo para incorporar el elemento subjetivo. No interesa tanto la efectividad o la capacidad de producir el daño a través del arma, sino el efecto intimidante. Hace cuarenta años, cuando se bromeaba apuntando con un dedo a alguien y diciéndole que se trataba de un asalto, la gente se reía; hoy eso produce una sensación distinta: miedo, temor. No quiero que una normativa que está correctamente redactada en una parte -pero no en la otra- acarree nulidades. Propongo que en un trabajo más serio y con un compromiso inmediato busquemos una definición del concepto de "armas de fuego", a ser contemplada en el artículo 77 de la parte general del Código Penal. Ello se justifica, se funda, es razonable, no es descabellado; no importa interpretación forzada el hecho de que allí definamos qué se entiende por "armas de fuego". Por lo expuesto, propongo que sea reemplazada la segunda parte del inciso 2) del artículo 166 del Código Penal cuya sustitución se proyecta. sr. presidente camaño.- Tiene la palabra el señor diputado por Misiones. sr. damiani.- Señor presidente: espero que valga la pena la aclaración que voy a formular en nombre de la comisión. No aceptaremos modificaciones. Si bien nuestra intervención ha sido bastante escueta, previo a dictaminar escuchamos todas las opiniones. La voluntad del conjunto ha sido cerrar hoy el circuito legislativo a fin de convertir en ley algo que voy a explicar al revés. Espero ser lo suficientemente breve y claro, sobre todo en lo técnico, como para despejar las dudas que pudieran existir al momento de la interpretación de la norma. El proyecto del que estamos hablando, por el que se modifica el artículo 166 del Código Penal, establece un escalonamiento, una mayor graduación en la pena, de menor a mayor. Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena, ejerciendo fuerza, intimidación o violencia, utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería, y todos hubiéramos querido definirlo con mayor claridad. Hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas. Por supuesto, aquí

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no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece; o incluso cuando utilizare un arma cuya aptitud para el disparo de ninguna manera pudiera probarse. Hay muchos hechos donde ni siquiera se secuestra el arma pero por otros medios de prueba queda claro que se utilizó un arma; lo que no queda claro es si ésta funcionaba o no. Esto desató discusiones jurisprudenciales interminables. La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. ¿Por qué? Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, sólo deberíamos castigar esta conducta con la norma del artículo 164, es decir, con el robo simple, la figura básica. Ahora pasamos al segundo caso o segundo escalón, o sea, cuando el robo se cometiere con un arma que no sea de fuego, es decir, con cualquier otra arma. En esto ha sido claro el señor diputado preopinante: la escala aquí es de cinco a quince años. Si el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo pudiera acreditarse, la pena es de máximo rigor: la prisión será de seis años y ocho meses a veinte años; ni siquiera en el supuesto de tentativa podría concederse la excarcelación. Ha sido criterio de la comisión ser claros en esta cuestión: el escalonamiento es de menor a mayor, estableciendo lo que antes no se había establecido. Solamente la discusión a que aludía el señor diputado preopinante tiene que ver con la discusión de la aplicación de la agravante genérica del artículo 41. Lo que estamos haciendo en este último punto es decir a los jueces: al tiempo de aplicar esta norma, el robo, cuando se utilicen armas de fuego cuya aptitud para el disparo se pudiera acreditar, la sanción es de seis años y ocho meses a veinte años, y tampoco es un delito excarcelable. sr. presidente camaño.- Es decir que la comisión no acepta modificaciones. sra. musa.- Pido la palabra. sr. presidente camaño.- Tiene la palabra la señora diputada por Buenos Aires. sra. musa.- Señor presidente: he pedido la palabra para fundamentar que justamente en razón de lo que expuso el señor diputado Fayad, el bloque del ARI había votado en contra de este proyecto de ley, precisamente porque viene a corregir las deficiencias que teníamos anteriormente en el artículo 41, que no se pudo aplicar porque ha habido una mala técnica legislativa antes. Y lo volvemos a discutir. Si en verdad la voluntad de esta Cámara es que esta ley se aplique, deberíamos corregir técnicamente las deficiencias que tiene. Este artículo tiene un agravamiento de la pena, y por eso hay gran cantidad de jurisprudencia que lo considera inaplicable. Además, tampoco estamos de acuerdo con el agregado de la analogía penal por el cual se incluye en este proyecto la penalización del arma impropia. Lo que no es arma, no es arma. Entonces, cualquier objeto que no sea utilizado con dolo, que intimida pero que no tiene ninguna virtualidad de producir daño, no puede tener una penalización como la que aquí se plantea, y además porque esto va a ser tachado de inconstitucional. Nosotros prevenimos que si la voluntad es que esta ley se aplique, debe corregirse técnicamente. sr. presidente camaño.- La Presidencia ha escuchado atentamente las palabras del señor diputado Moreau, que parecieron acertadas, pero le gustaría escuchar ahora las palabras

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acertadas en cuanto a que cuando el presidente de la comisión propone el cierre del debate, lo que se hace es votar, porque esto también es acertado. Se va a votar el artículo único del proyecto de ley. -- Resulta afirmativa. sr. presidente camaño.- Queda definitivamente sancionado el proyecto de ley. Se comunicará al Poder Ejecutivo y se dará aviso al Honorable Senado.

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