ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y

CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA

ANÁLISIS los viáticos como objeto material del delito de pecu~do

El delito de colusión según la ley NQ 29758

CONSULTAS Determinación de la pena en caso de pluralidad de inhabilitaciones principales y accesorias

JURISPRUDENCIA Contador que presta servicios no personales con entidad SUMILLADA estatal puede incurrir en delito de peculado

Concusión: Funcionario obligó a proveedor a enlr'egarle parte del dinero que este cobró por servicios prestados

LOS VIÁTICOS COMO OBJETO MATERIAL DEL DELITO DE PECULADO

juicio del autor, la ley penal reconoce la posi­bilidad de sancionar pe­

conductas de apro-a~'ignadps al

o 'servidor público, cOlIstíluyen en senti­

icnk.·pcnal "caudales" (en con valor po/rimo-

pecuniariamente son otorgados

público, en razón para su administra­

una relación fun­entre el caudal

publica, de Id que

~~:;t:;;:'~: :: de pro-~ . estatal.

Luis Miguel REYNA ALFARO{")

SUMARIO:

l. Planteamiento de! proNema.l1. El viático ¿caudal o electo? 111. las 'ormas de íIl:ceso al caudal estatal (percepción. ad· ministraciOn o custodia) en el caso de los Yiáticos. IV. Proble­mas contingentes. V. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: art 387.

l. PlANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La cuestión sometida a examen se relaciona a la posibilidad de comprender los viáticos asig­nados al funcionario o servidor público como objeto material del delito de peculado.

C·) Invesúgador Principal dd Centro de Esmdiosde De­Jt(:bo Penal EcotlÓmioo y de la Empresa· CEOPE.

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La respuesta afirmativa o negativa en lomo a la cuestión de si [os viáticos asignados al fun­cionario o servidor públ ico pueden, en efecto, dar lugar a atribución de responsabilidad pe­nal en su contra a título de deli to de peculado, pasa por abordar ciertas cuestiones previas que nos permitirán, en linea deductiva, reconocer la respuesta al problema planteado.

11. EL VIÁTICO ¿CAUDAL O EFECTO?

Partiendo del problema postu lado, es indis­pensable identificar -dentro de [as limitacio­nes de espacio propias del caso- cierto marco conceptual que resulte útil en tomo a la cues­tión planteada. Desde esa perspectiva, el ar­ticulo 387 del Código Penal determina inclu­bitablemente que la acción típica del delito de peculado debe necesariamente recaer sobre caudales o efectos del Estado.

La doctrina especializada ha reconocido los diversos alcances de estos términos: mientras la expresión caudales identifica a "todo obje­to con valor patrimonial valorable pecuniaria­mente en fonna directa: dinero, bienes mue­bles e inmuebles''( ll, la expresión efectos hace referencia a los objetos, cosas o bienes que representan un valor patri monial público (do­cumentos de crédito negociables)(2); resultará necesario entonces determinar si los viáticos son asimilables a los conceptos de caudales o efectos.

Tratando de dar l1lla respuesta a esta cues­tión, debe tenerse presente que el concep­to de viático (u otros similares, Como ocurre con la asignación por el desempeño de lafun_ ción congreso/) constituye un elemento de ili_ dole normativa y como tal sus alcances de­ben ser extraídos ya sea de normas jurídicas y/o sociales. En este caso, la interpretación de la expresión "viáticos" obl iga a remitirse a la variada y densa nonnativa adm inistrativa re­guIadora de dicho concepto(J).

Desde ese prisma puede afinnarse que el viá­tico es uno asignación de dinero destincula a permitir que el funcionario o servidor públi­co, en caso de necesidad de viaje, pueda desa­rrollar adecuadamente sus funciones públicas, comprendiendo los gastos de alojamiento, ali­mentación y movilidad. De esta noción pueden extraerse algunas consideraciones de trascen­dencia ulterior: Primero, los viáticos constitu­yen, en sentido técnico-penal. caudal; segundo, su entrega responde a fines instrumentales, pues sufinalidad especifica se encuentra asociada al ejercicio regular de la función pública(4).

111. LAS FORMAS DE ACCESO AL CAU· DAL ESTATAL (PERCEPCiÓN, AD· MINISTRACIÓN O CUSTODIA) EN EL CASO DE LOS VIÁTICOS

Sin embargo, no basta con afi nnar que los viá­ticos constituyen caudal del Estado para dar

(1) ROJAS VARGAS, Fidel. D",litos con/ro la Administración Pública. 4' edición, Grijley, Lima, 2007, p. 498 (subrayado nuestro); cercano: ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Los delitos can/ro la Adminis/ración Pública en d Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 298; PORTOCARRERO ti IDALGO, Juan. Deli/os contra /;1 AdminIStración Pública. Editorial Juríd ica Portocarrcro, Lima, 1996, p. 166.

(2) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 500 (subrayado nuestro); ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 300; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. cit., p. 167.

(3) Por ejemplo: (i) el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta scilala que: "Los viáticos comprenden los gastoS de aJo­ja'niento, alimentación y movilidad" (articulo 37, literal r, del Decreto Supremo N" 179-2(04); (ii) el Consucode -hoy OSCE- define como "viáticos" "la asignación que se otorga al personal comisionado, independientemen· te de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, roo­~ ilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslado (hacia Y deslle el

lugar de embarque)" (Directiva N" (109·2ooSfCONSUCODE/PRE).

(4) Reconociend? la relevancia de la idea de finalidad pública que debe tener el objeto de la acción de peculado: ABANTO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 302.

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respuesta a la cuestión aquí planteada, sino que resulta indispensable conectar el proble­ma planteado con el examen de la naturale­za jurídica de la posesión del caudal estatal.

En efecto, el artículo 387 del Código Penal exige que la acción típica del delito de pecula­do recaiga sobre caudales o efectos cuya per­cepción, adminiSlración o cuslodia le estén confiadas al .fUncionario o servidor público por razón de su cargo. Desde esa perspectiva, corresponderá determinar si los viáticos se en­cuentran en posesión del.funcionario público en virtud de alguno de esos modos de acceso.

y aquí [a cuestión será determinar si el fun­cionario público recibe el viático para su ad­ministración, pues la percepción y custodia, por sus propias características no resultan aplicables en el contexto de los viáticos.

En efecto, la expresión percepción es identifi­cada de modo unánime por la doctrina como la captación de caudales o efectos del Esta­do, tanto interna -por parte de la Administra­ción- como externa - por parte de los admi­nistrados(l). Mientras que la custodia alude a la posesión con fines de conservación y vigilancia(6).

Pues bien, en la medida que la expresión ad­ministración en el sentido del articulo 387 del Código Penal alude a la posesión del di­nero que implica funciones activas de mane­jo y conducción del patrimonio estataJ(7), esto es, de dominíd8) o gobierno('J) del patrimonio

(5) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 488_

estatal, no cabe sino aceptar que los viáticos son asignados al fu ncionario o servidor públi­co con fines de admin istración en tomo a una circunstancia concreta: La necesidad de via­jar para desempeñar las especificas funciones públicas que le han sido encomendadas.

De ese modo, resulta además posible vincular el título de posesión del caudal con la exigen­cia tipica de relaciónfuncional entre el caudal público y la función pública desempeñada por el autor, derivada de la exigencia legal de que el patrimonio del Estado haya sido confiado al funcionario o servidor público en ratón de su cargo(lO). Como se señaló anterionnente, el viático es asignado al funcionario o servidor público para el desarrollo adecuado de espe­cíficas funciones públicas y, por lo tanto, el poder de manejo que tiene de dicha asigna­ción está asociado a ese propósito.

Ahora, precisamente debido a que los viáti­cos son asignados al funcionario público para realizar actos de función específicos - los re­lacionados a las actividades que debe desem­peñar fuera de la localidad- , es posible sos­tener la existencia de una relación funcional especifica entre el caudal y la func ión pública que permitiría reconocer uno de los elemen­tos centrales del sistema de imputación pe­nal propio de los delitos funcionariales: La infracción del deberl1). Sobre esta cuestión retomaré más adelante cuando aborde cier­tos problemas contingentes asociados a esta cuestión.

(6) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 304; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 489.

(7) Funciones que se encuentran ausenlCS en la percepción, de allí sus divergencias con aquellas.

(8) ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 303.

(9) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 589.

(lO) ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. , p. 288 Y ss.

(1\) REAÑO PESCHIERA, José U:andro. Formas de in¡ervención en 10$ delitos de peculado y t,.qJico de influencias. Jurisla Editores, Lima, 2004, p. 22.

121 I

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Dicho esto, es posible afirmar que los viáticos constituyen caulÚlles confiados en administra­ción al funcionario o servidor público en Jun­ción a su cargo y, por lo tanto, se admite su con­dición deobjero material del delito de peculado.

" Que la Administración Publica reconozca que existen ciertos gastos que no pueden ser objeto de justilicación documentaria no supone que la suma de dinero asignada se incorpore al patrimonio personal del funcionario publico. "

IV. PROBLEMAS CONTINGENTES

Sin embargo, lo que hasta este punto consti­tuye una cuestión no conuovertida, podria ver­se afectada si se introducen ciertos matices. vinculados a la regulación de la justificación y rendimiento de los viáticos que podrían hipo­téticamente llevar a plantear dudas en tomo a su ámbito de pertenencia.

Ciertamente, la inexistencia o relativización de las ex igencias administrativas de rendi­ción de cuentas de los viáticos asignados al funcionario o servidor público pueden ge­nerar dudas en tomo a la propuesta formula­da, en la medida que aquello podria permi­tir considerar que la falta de control posterior a la entrega del viático supone su liberal idad y, por lo tanto, podría llevar a sostener que se trata de patrimonio integrado ya al ámbito personal del funcionario público y llevar asi a excluir la relevancia penal del hecho.

Precisamente, es la complejidad y variedad de la regulación administrativa y laboral de los viáticos asignados a los funcionarios y servi­dores públicos los que podrían llevar a generar dudas en tomo a [a Tt '-puesta propuesta. Es que

(12) Dir<:ctiva N" 009·2005ICONSUCODElPRE.

aunque en la mayoría de casos, las diversas en_ tidades publicas establecen obligaciones de rendición de cuentas, no siempre dicha obliga_ ción tiene efectos similares ni se realiza en I(). dos los casos siguiendo los mismos estándares.

En efecto, mientras en ciertas inslituciones públicas los viáticos no se encuentran so­metidos a rendición de cuentas efectiva y se basan en el principio de confianza y [a

declaración del propio funcionario público, lo que determinada la imposibilidad ma­terial de apreciar actos de apropiación de viáticos; en olras, en las cuales el régimen legal de los viáticos es más estricto, se in­tensifican los controles administrativos, in-

crementándose las posibilidades efectivas de atribuir al funcionario o servidor público ac­tos de distracción de caudales públicos.

Con relación a la primera de las cuestiones üustificaci6n de viáticos basada en la declara­ción del propio funcionario público), tenemos que la norma que regula los viáticos en casos de viajes al extranjero_ el Reglamento de la Ley N'276 19 (Decreto Supremo N"047-2002-PCM) establece en su articulo 6 que la obligación de sustentación documental de gastos por parte de los funcionarios o servidores publicos que rea­licen viajes al exterior debidamente autoriza­dos, se limita al 70010 de los vjáticos asignados en tanto que el 30010 restante podrá ser susten­tado mediante declaracii.mjllrada. Esta fónnu­la se repite continuamente en diversas nonnas administrati,<,as que regulan la cuestión en otros sectores de la Administración Pública(l1).

Con relación a la segunda de las cuestiones (los diversos niveles de control estatal en la rendici6n de cuentas), tenemos que mien­tras algunas entidades son bastante estrictas en el procedimiento de rendición de cuentas -por ejemplo, el OSCE (ex Consucode) im­pone una diversidad de pautas estrictaS que

______________ DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

comprenden incluso el modo de llenado de los documentosjustificatorios(1)L, otras recu· rrirían a procedimientos más laxos - por ejem­plo, el Congreso de la República tiene un pro­cedimiento de rendición de cuentas basado en el principio de confianza(l4L .

Estas circunstancias podrían llevar a plantear posiciones que cuestionen la posibilida,d de considerar penalmente relevantes. a titulo de peculado, los actos de distracción de viáticos en aquel margen no sujeto a control o justi­fi cación de índole documental; ya sea: (i) a través de una línea explicativa que sostenga que dicha suma pertenece a la esfera patrimo­nial personal del funcionario o servidor publi­co y, por lo tanto, que niega la consideración de dicho importe como "caudal" del Estado; o (ii) mediante una línea explicativa que consi­dere los actos de distracción de dichas sumas dentro del margen del riesgo permitido, al con­siderar que la implementación de un sistema de controlo fisca lización de los viáticos podría generar el efecto adverso de obstaculizar el funcionamiento adecuado del aparato estatal.

En nuestra opinión, consideraciones como las anteriores no resultan admisibles, pues suponen un error de percepción respecto al significado jurídico de la no exigibilidad de documentación sustentatoria de los gastos realizados: Que la Administración Pública reconozca que ex isten ciertos gastos que no pueden ser objeto de justificación documen­tarla no supone que la suma de dinero asig­nada al funcionario o servidor público a título

Directiva N° 009.2005fCONSUCODE/PRE.

de viáticos se traslade a la esfera patrimonial de aq uel, ni que la apropiación de dinero de la Administración Pública por parte del funcio­nario publ ico resulte irrelevante penalmente porque la fiscalización y el control adecuados resulten de dificil concreción.

Esta afirmación encuentra sustento en la propia caracterización del delito de peculado como delito consistente en la infracci6n del deber que irroga al sujeto cualificado obligaciones y deberes positivos de protección del patrimonio del Estado, los cuales no resultan soslayados ni por la diversidad en el tratamiento legal de la rendición de viáticos -que en ciertas entida­des del Estado es más estricto que en otras- , ni por el hecho de que la Administración Públi­ca permita la rendición de viáticos via declara­ción jurada del funcionario o servidor público.

Aunque en mi opinión la idea de la infrac­ción del deber no propone la identidad del bien jurídico, es evidente que dicha noción - la de infracción del deber- tiene una signi­ficación político-criminal que repercute dog­máticamente. Me explico.

Desde una perspectiva polit¡co-criminal, re­sulta evidente que dentro de los elementos a to­mar en consideración para la articulación de la protección penal de lafimcionalidad de la Ad­ministración Pública se encuentra la confianza de la sociedad en la Administraci6n Pública y susfoncionario¡..m, que indudablemente se ve afectada por la conducta del funcionario públi­co que defrauda sus expectativas.

(U)

(14)

(I~

La rendición decuenras para fa asigl1cdóII por el desempeílf) de lafimció" congJ"(!$o/ se sustenta únicamente ~oon la declaración presentada ante la Oficina de Tesorería del Congreso" (segunda disposición final del Reglamento del Congreso de la República) en un procedimiento en el que predomina el principio de confianza, en la medida que, una vez revisada la documentación sustcntatoria, esta es devuelta al propio Congresista de la República (procedí­mienlO de reembolso y rendición de cuentas de viá¡ioos y/u otros conceptos para el desempefto de la función oon­sresal, aprobado en la vigésima cuarta sesión del Consejo Directivo del COI1gresQ de la República).

SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. "Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Panicular referencia a los delitos cometidos por funcionarios", En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. La ikJgmá/;ca penalfrente a la criminalidad en la Adminis/ración Pública yo/ros problemas ac/uales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 200\, p. 162.

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Es precisamente por estas consideraciones que se entiende que el legislador haya tomado la decisión valorativa de configurar el delito de peculado como delito de infracción del de­ber y no como delito de dominio, justamente porque el merecimiento de pena se encuentra íntimamente vinculado a la condición del su­jetdl'). Esta perspectiva politico-criminal tie­ne efectos en la configuración del sistema de imputación penal en el ámbito de los delitos funcionariales (perspectiva dogmdtica) , pues como adecuadamente reconoce Suárez Gon­zález; "El injusto en los delitos contra la Ad­ministración, cometidos por funcionarios pu­blicos, se fundamenta en que los funcionarios son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Adm inistración Públi­ca''(U). Esta obligación no es otra que la de disponer correctamente del patrimonio estatal que administra(I').

En efecto, conforme ha reconocido el Acuer­do PlenArio W 4-2005/CJ-1I6. el delito de peculado tiene como propósito político-cri­minal : a) garantizar el principio de [a no le­sividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y, b} evitar el abu­so de poder del que se halla facultado el fun­cionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probi­dadl9l • Estos objetivos deben necesariamen­te ser conseguidos dentro de los contornos

estrictos impuestos por el principio lidad penal.

Es precisamente el principio de I través de [a regulación del delito de do como delito cual ificado por el

el que pennite reconocer al f~:'~~= blico un halo de deberes de 1 patrimonio del Estado que inciden yor desvalor subyacente a la Inl'",16. mismos.

do como delito consistente en la . un deber la que pennite sostener que cionario o servidor público que caudales asignados como viáticos, gado a disponer correctamente de

doles el uso instrumental para el '~::; confiados. Como se aprecia, 10 t

es que la infracción del deber en el peculado se vincula directamente con tos de gestión publica(%!) destinados a ladón e[l;:l;tiv¡:¡ de los servicios ~~~::: que pennite eludir objeciones a tono totalitario y moralizante que ner la noción de infracción del deber.

Ciertamente esta posición podri¡'.~~::::::, guna discusión en tomo a los s escasa significación económ ica

apropiado, que podrían lleva"',::~,~tl:;;;~~ . tionamientos en lomo a la p

(16)

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Esta decisión '-alorativa, como~~b;~rn~"fJ'~.~"~'R:~"~;~"'~~~~~~~~~~S~~J;~~~~~ nada posición de deberen el marco de La lesión del por esta csmcialmenle, en w dcl atOOteur Y limillli notabkmentc la i Mcho en Dvecho PtNJ/. Traducción de Jo.quln y

SUÁREZ GONZÁI..El. Carlos. Ob. cit., p. 164.

REA f:.!O PESCHIERA, J~ Leandro. Ob. cit., p. 30.

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(21)

§ 6 d~1 Acucrdo Plenario N° 4_2oo5ICJ_1 16. con influencia directa de la posición de ROJAS VARGAS, ab. cit., p. 4í!O. Como seil.alll RO.~IQ : en I r mento del deber del tipo"; RQXIN, Claus. Ob. cil., p. 41 7.

VÁZQUEZ-PORTOMEilE SEllAS, Fernando. Los ck/iIOl contro lo Admini$lruclOn Pil.bfiJ:a. T«)IÍa~,~:;~:;1 lnSlitulo Naciollal de Administración Pública - Univen;idad de Santiago de Compostela, SantiaSQ de C. la, 2003, p. 368.

~---------------------------- DERECHOPENAL PARTE ESPECIAL

del recurso a la sanción penal(22); sin embar­go, en mi opinión, el legislador, a través de la Ley N° 29703, que incorporó en el articu lo 387 del Código Penal una circunstancia cua· lificanle del peculado: "Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez uni· dades impositivas tributarias", que es preser­vada en la más reciente modificación (Ley W 29758), ha reconocido -en línea concor­dante con lo sostenido por la Corte Supre­ma de Justicia de la República mediante el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-II6- que la protección que se pretende articular a través del tipo penal de peculado no<lescansa exclu­sivamente en los aspectos patrimoniales que servirán, todo lo más, para reconocer un ma­yor desvalor de la conducta y del resultado, sino que tiene incorporada la finalidad poli­tico-criminal de preservación de los deberes fimciOfl(lriales, que es lo que precisamente permite sostener que la poca significación del perjuicio patrimonial no tiene efectos de ex­clusión de tipicidad asociados a su escasa le­sividad -en la medida que, como hemos refe­rido,la lesividad de la conducta debe referirse también, aunque no exclusivamente, a la in­&acción del deber-, sino únicamente de re­ducción de la medida de la culpabilidad.

Es necesario advertir que no postulamos que la responsabilidad penal por delito de pecu­lildo sobre viáticos radique en la mera omi­,iOn de la obligación administrativa de ren­dición de cuentas por parte del funcionario o servidor público, pues es en la apropia­ciOn en la que reside el desvalor de la con­ducta propia del delito de peculado. Aunque el incumplimiento administrativo de la rendi­ción o justificación de los viáticos constituya !In indicio de la apropiación del caudal, sin la acreditación probatoria más aUa de toda duda

razonable' de la realización del acto de apro­piación dd patrimonio estatal no será posible la imposición de una pena por el del ito bajo examen.

Tampoco debe creerse que la posición aquí de­fendida suponga una inflación de los ámbitos de intervención del Derecho Penal en desme­dro de los controles administrativos-sanciona­doresQ)), pues la prosecución penal de los actos de peculado por apropiación de viáticos -con­forme pamce revelar la praxis jurisprudencial­se encuentra limitada a aquellos casos en que el funcionario o servidor público recurre a la utilización de documentos falsos con el propó­sito de ocultar su conducta delictiva.

V. CONCLUSiÓN

Concluyo esta exposición destacando que aunque la posición contraria -de exclusión de los viáticos como delito de peculad()- puede tener ciertos elementos favorables en la medi­da que se sustenta en el principio de mínima intervención del Derecho Penal, su capacidad de rendim lento es defendible estrictamente en términos de lege ferenda, por lo que su util i­zación por parte de la magistratura sería in­compatible con el principio de legalidad, en la medida que implicaría una afectación del principio d.e lex stricta.

En tanto el estado de la cuestión legislativa se mantenga inalterado, la respuesta más com­patible -en términos de lege later con los ob­jetivos político-criminales propuestos por el legislador en la fonnulación del tipo penal de pecu lado, es aquella que reconoce la posibili­dad de sancionar penalmente las conductas de apropiación de viáticos asignados al funcio­nario o servidor público.

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I'l)

~ ese sentido, la Unea critjca e¡¡puesta porel profesor Rojas Vargas durante su intervención en la Audiencia Pú· bloca Preparatoria del VII Pleno Jurisdiccional Penal.

~upación expuesta por el profesor Rojas Var¡.u durante SIl intervención en la Audiencia Públ iao J>reparato­TI¡ del VII Pleno Jurisdicc¡onal Penal.

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