manual de derecho del trabajo. tomo ii - william thayer a

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IntroducciónINTRODUCCIÓN

1. BREVE RECAPITULACIÓNDE LO ESTUDIADO

EN EL TOMO ANTERIOR

1.1. En el tomo I de este Manual, hemos dado una sucinta noticia histórica de los orígenes del Derecho del Trabajo y, en particular, del Derecho Colectivo del Trabajo, con referencia al período comprendido entre los Códigos de 1931 y 1987. Nos inspiró nuestra convicción –y consiguiente método de enseñanza– en cuanto a que el moderno Derecho del Trabajo nació, al me-nos en Chile, de los conflictos sociales y las huelgas laborales y no de una reflexiva modificación de los juristas al Derecho Civil. Fue por esas tensiones y desajustes entre empleadores y trabajadores –con mayor o menor razón identificados entonces como la clase propietaria– de los medios productivos o capitalista –y la desposeída de los mismos, o proletaria– que estalló la llamada más tarde cuestión social. Las instituciones y grupos nacionales –Estado, Iglesia, gremios, empresas, universidades, familias y los propios trabajadores– to-maron conciencia de que se hallaban frente a un problema, para el cual diversas ideologías, partidos y sectores proponían soluciones pacíficas o violentas, democrá-ticas o revolucionarias. Chile debía darle al conflicto un cauce justo y legal. Esa fue la causa política de nuestro derecho del trabajo.

1.2. Ahora nos corresponde abocar-nos a la normativa vigente, vertebrada en torno al Código de 2003: su génesis, su texto central y sus ya importantes modifi-caciones, tanto de fuente nacional como

internacional, en especial los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

2. REFORMAS AL CÓDIGODE 1987 INTRODUCIDAS POR EL

CÓDIGO DE 1994

2.1. Es impresionante la vertiginosa velocidad con que se desenvuelven los acontecimientos contemporáneos. Entre el Código de 1987 (Ley Nº 18.620) y el de 2003 (D.F.L. Nº 1) median apenas dieciséis años. En ellos el mundo y Chile supieron de cambios culturales y políticos de enor-me trascendencia histórica, algunos de ellos estremecedores. Naturalmente, no siempre ha sido así.

2.2. Hacia fines del siglo antepasado (1898), don Tadeo Riveros, funcionario de los Ferrocarriles del Estado, publicaba una obra notable destinada principalmente al uso de las oficinas de contabilidad, fiscales i de ferrocarriles. El libro, reliquia bibliográfica, revela cómo se batían nuestros contadores cuando no había calculadoras, computa-doras u otros ingenios semejantes. Así, las 200 primeras páginas del texto contie-nen las tablas de multiplicar y de dividir, desde 1 hasta 100 por 1 hasta 1.000. En el prólogo se advierte: La exactitud de las operaciones hechas para formar estas tablas está plenamente comprobada. Han sido ejecu-tadas por tres personas separadamente i se ha confrontado a la vez los productos obtenidos. Las pruebas de imprenta han sido revisadas cuatro veces, reimprimiéndose después de cada revisación (sic). Podemos, pues, garantir que

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Manual de Derecho del Trabajo

no se encontrará en la presente impresión un solo error. Hace un siglo se escribía esto y es para meditarlo si pensamos lo que hoy realizan los computadores, uno de los cua-les se ha dado el lujo de derrotar en un campeonato de ajedrez al mejor jugador del momento –y para muchos, de todos los tiempos–, Gary Kasparov.

2.3. Por la misma fecha, terminaba su ya citada memoria sobre Cuestiones obreras don Juan Enrique Concha Subercaseaux, como vimos en el tomo I. Era uno de los primeros frutos del impacto producido por la encíclica Rerum Novarum, de León XIII, publicada en 1891. Ilustraron dramá-ticamente la pertinencia y oportunidad de estas Cuestiones los conflictos obreros que se conocieron desde las primeras décadas de nuestra historia republicana. Sin embargo, sólo en 1917 el ya citado decreto supremo 4.353 del Ministerio del Interior estableció la primera reglamentación de los conflictos laborales,1 an-tecedente de la Ley Nº 4.056, una de las varias desgajadas del proyecto de Código enviado por Alessandri Palma al Congreso en 1921, y publicadas a impulsos de un “ruido de sables” el 8 de septiembre de 1924.

En el mismo año del mencionado decre-to 4.353, estalló la Revolución Bolchevique, cuyo aliento conflictivo y odioso dinamizó también hasta el fin de la década de los ochenta el sindicalismo mundial. Su estra-tegia de revolución social y mundial, asignó a los sindicatos la función de correas trasmi-soras del marxismo-leninismo hacia todo el sistema productivo occidental. Se pretendía derrocar al capitalismo explotador y des-truir el Estado burgués, a fin de establecer la dictadura del proletariado, tarea para la cual los sindicatos eran el instrumento pre-ciso. Este objetivo revolucionario penetró y muchísimas veces dominó el sindicalismo durante el medio siglo que separa la crisis de 1924 de la de 1973. Siguió tensionándo-lo durante los dieciséis años del gobierno

1 Veneros Ruiz Tagle, Diana, “Evolución de la Legislación Social”, Rev. Dimensión Histórica, Nº 2, pág. 40.

de Pinochet, cuyo término constitucional y pacífico –al revés de su inicio– y su traspaso al Presidente Aylwin, que asume en marzo de 1990, coincide con la Caída del Muro de Berlín (mismo año) y el desmembramiento de la URSS (1991). Su colapso generó o evidenció una fuerte crisis de destino en el sindicalismo, que no encuentra aún la forma de adaptarse a las nuevas condicio-nes de la sociedad posindustrial: economía globalizada, expansión vertiginosa de las comunicaciones, la informática, la ciencia, la tecnología, la educación y la capacitación. Los violentos y abiertos conflictos colectivos de principios de siglo se han tornado más pacíficos y reglados; los obreros analfabetos han devenido crecientemente trabajadores calificados, cuya experiencia les enseña que ninguna presión sindical puede otorgar lo que pro-porcionan la formación profesional y el entrena-miento ocupacional. Más todavía, recelan de la negociación colectiva, en particular si abarca grandes grupos, porque su experiencia les muestra un resultado favorable a soluciones de promedio, que benefician a los trabajadores de más bajas remuneraciones en perjuicio de los de mayor productividad y mejores rentas. Por otro lado, la abundancia de la información y el perfeccionamiento de las ciencias, la infor-mática y la computación, van acercando los máximos que puede exigir la parte laboral sin comprometer la estabilidad o capacidad ocupacional de la empresa, y el mínimo que esta debe ofrecer considerando la pro-ductividad de su personal y la realidad del mercado. La evolución reseñada debiera tender a un triunfo final de la ciencia y la ética sobre la mera capacidad de aguante, sin ganar salarios los trabajadores y sin pro-ducir la empresa. No otra cosa es la huelga, más propia de los comienzos que de fines del siglo XX.

En síntesis, este complejo paisaje his-tórico-social nos aboca al desafío de dar paso y solidez a esa nueva cultura laboral, de que hablamos antes y volveremos a mencionar.2

2 Vid. supra, párrafo 1.

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Introducción

3. MOTIVACIONES DE LAS REFORMAS AL CÓDIGO DE 1987 CONCRETADAS EN EL DE 1994

3.1. Diversas motivaciones impulsa-ron la reforma del Código de 1987. Desde luego, el gobierno de don Patricio Aylwin se encontró con un Código que había sido objeto de apasionadas y fortísimas críticas formuladas por él mismo y sus partidarios durante el período del gene-ral Pinochet, las que arreciaron durante la campaña presidencial y parlamentaria. Existía, por lo mismo, una motivación política para reformarlo. Por su lado, el sector laboral atribuyó, en gran medida, a la legislación laboral las limitaciones a sus libertades y aspiraciones que provenían principalmente del ecosistema político de excepción, emanado de un régimen revolucionario militar y de las grandes crisis que hubo de enfrentar: la situación económica en que se hallaba el país en septiembre de 1973; la crisis del petróleo; las restricciones propias de una situación de alta peligrosidad interior y exterior, etcétera. Era una motivación social. Por su lado, el mundo académico y técnico también manifestaba fundadas críticas a diversos preceptos, que configuraban la que llamaremos motivación técnica. Ade-más, es de notar que el país transitaba de un régimen autoritario, de fundamento militar, a uno democrático, político y civil, o sea, asentado en el juego de las mayorías que generan las ideologías, los intereses y la opinión pública. El derecho laboral debía adecuarse a este hecho. Era una motivación histórica.

3.2. En la configuración del Código de 2003 (D.F.L. Nº 1, D.O. de 31 de ju-lio de 2002), es de notar que las Leyes Nos 19.010 de 1990 (sobre terminación del contrato de trabajo) y 19.069, de 1991 (sobre sindicatos y negociación colectiva) optaron por reemplazar íntegra-mente la respectiva legislación del Código de 1987, en vez de modificar los artícu-los enmendados, que eran los menos. En rigor, no se deseaba reconocer legi-

timidad social y política a una normativa que provenía del gobierno que presidió el general Pinochet. Este prejuicio, muy marcado en los años 1990 y 1991, se había debilitado hacia 1993, por lo que la Ley Nº 19.250, de 30 de septiembre de ese año, que modificó los Libros I, II y V del Código del Trabajo, se concibió como un conjunto de enmiendas al Có-digo de 1987.

El D.F.L. 1 de 1994 compendió y sis-tematizó las reformas aludidas en la Ley Nº 19.250. El D.F.L. 1 de 2003 hizo lo propio con las reformas posteriores, inclu-yendo las de la Ley Nº 19.759 de 2001.

4. CONTENIDO DE LAS REFORMAS

4.1. El Código de 1987 que, como vimos, constituyó una recopilación orde-nada de las leyes o decretos leyes laborales que lo precedieron, fue sustituido por los referidos Decretos con Fuerza de Ley Nº 1, de 1994 y de 2003, también textos refundidos, coordinados y sistematizados de las leyes que modificaron el Código de 1987. Las principales fueron:

a) Ley Nº 19.010, de 1990, sobre ter-minación del contrato de trabajo. Reem-plazó el Título V del Libro I del Código de 1987;

b) Ley Nº 19.049, de 1991, sobre centrales sindicales. Se incorporó como Capítulo VIII del Título I del Libro III del nuevo Código;

c) Ley Nº 19.069, de 1991, que re-emplazó los Libros III y IV del Código de 1987 y se incorporó como iguales Libros al Código de 1994;

d) Ley Nº 19.250, de 1993, que modifi-có los Libros I, II y V del Código de 1987. Con tales enmiendas e iguales números forma parte del nuevo Código. Posterior-mente otras leyes modificaron diversas disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, que pronto entraremos a examinar. Entre ellas destacan las Leyes Nos 19.759 (2001), 19.889 (2003), 19.988 (2004), 20.005 (2005), 20.087 (2006) y 20.123 (2007).

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo II

4.2. El Código del Trabajo constituye uno de los termómetros más sensibles del acontecer social. En él y en sus inevitables reformas van quedando grabadas las res-puestas que los gobiernos y legisladores han querido o podido dar a las inquietu-des de una época. A veces son tantas y tan fuertes que impiden la consolidación o conservación de un cuerpo orgánico de disposiciones. Entonces no hay código, sino leyes laborales. Nuestra opinión, fundada en una larga experiencia, es que las leyes laborales sueltas se modifican más fácil-mente hacia arriba (in meius) y hacia abajo (in peius), o sea, a favor o en contra de las aspiraciones de los trabajadores, que no siempre son compatibles con otros obje-tivos del desarrollo global de la sociedad (la estabilidad monetaria, alto nivel de ocupación, volumen de las exportaciones, etcétera). En cambio, las normas inte-grantes del Código del Trabajo, en cuanto contemplan garantías laborales, es más difícil modificarlas in peius. El Código se constituye en un piso de las llamadas con-quistas laborales, por eso mismo, sin saber lo que ocurriría después de 1987, muchos defendimos con vigor el ordenamiento en un Código del Trabajo de la legislación laboral dictada entre los años 1978 y 1979, más las leyes complementarias que la fue-ron corrigiendo.

4.3. Podría pensarse, por quienes no conocen ni la historia de Chile ni la evo-lución de su derecho laboral, que la legis-lación emanada de un gobierno militar es de suyo antiobrera. No es la experiencia chilena, al menos. Fue el movimiento militar de septiembre de 1924 el que hizo posible la promulgación de la normativa laboral (Leyes Nos 4.053 a 4.059) que por cuatro años se mantenía empantanada en el Congreso Nacional, no obstante las tremendas embestidas del Presidente Ales-sandri Palma. Más tarde, fue el General Ibáñez quien le dio forma de Código del Trabajo, en 1931, a esa legislación.

En rigor, aun bajo los gobiernos mi-litares, la legislación laboral la preparan civiles y la imponen los militares. Así, el

primer Código lo prepararon don Moisés Poblete Troncoso y un grupo de colabo-radores,3 vinculados a la naciente Oficina del Trabajo, germen del futuro ministerio del ramo. Pero lo que el Congreso retar-dó cuatro años el Presidente Alessandri Palma, lo despachó en pocas horas ante el ruido de sables.

4.4. Estamos demasiado cerca del tér-mino del gobierno Pinochet para emitir un juicio histórico prudente y sabio sobre su acción legislativa en materia laboral. Aunque no corresponde a los fines de este Manual el enjuiciamiento político, la evaluación de sus realizaciones en la legislación laboral es indispensable para entender las reformas precedentes y las posteriores, en especial las introducidas en 1990, 1991 y 1993, du-rante el gobierno Aylwin e incorporadas al de 1994, como asimismo las que a este introduce la Ley Nº 19.759, discutida ya bajo el gobierno del presidente Lagos y pu-blicada el 5 de octubre de 2001. A fines del gobierno Frei Ruiz-Tagle, que no consiguió la aprobación de su proyecto de reforma laboral, se aprobaron los Convenios 87 y 98 de la OIT, vigentes desde el 1º de febrero de 2000.

4.5. Juzgamos que el medio siglo comprendido entre 1924 a 1973 estuvo impulsado por el deseo de los obreros de alcanzar las garantías que en materia de re-muneraciones, asignación familiar e indem-nización por años de servicios amparaban a los empleados particulares, y por el deseo de estos de alcanzar la inamovilidad, jubi-lación y servicios de salud que protegían a los funcionarios públicos. Esta interesada imitación se repetía de grupo en grupo: los obreros no especializados y desorganizados miraban como su “cielo” las conquistas la-borales de los poderosos sindicatos de las grandes empresas monopólicas o estatales. Los empleados comunes miraban a los

3 Claudio Arteaga, Alfredo Weber y otros, Ales-sandri, ob. cit., t. I, pág. 70.

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Introducción

bancarios y estos a los del Banco Central o Banco del Estado, etc. Naturalmente, cada grupo observaba las ventajas y no los aspectos negativos del grupo envidiado, como podía acontecer algunas veces con las condiciones particularmente pesadas o riesgosas de ciertas tareas.

Por la inversa, la dinámica de las re-formas propias del régimen militar fue preferentemente unificar las condiciones laborales y previsionales de empleados y obreros y generalizar, lo más posible, la normativa laboral y de seguridad social, con énfasis en el desarrollo de la empresa privada y la reducción del tamaño y activi-dad empresarial del Estado.

4.6. Creo que los gobiernos de los señores Aylwin y Frei compartieron estos criterios, pero debieron manejar cuatro delicadas variables en sus reformas: a) cumplir compromisos asumidos respecto de aspiraciones laborales (deuda social), sin comprometer los índices macroeco-nómicos; b) desarrollar el sindicalismo libre, sin recaer en las presiones de grupos que reintroduzcan una legislación par-cializada; c) compatibilizar las exigencias técnico-económicas de una economía libre de mercado, fuertemente compe-titiva en escala nacional e internacional, con un concepto de la justicia social y del bien común fuertemente fundado en la intervención del Estado, cuyo carácter subsidiario acepta que no puede perderse ni debilitarse, y d) reafirmar el concepto de la empresa comunidad humana de traba-jo, con la flexibilidad de los cambios en el número y calidad de los trabajadores que imponen la economía de mercado inter-nacionalizada, los avances de la ciencia y la tecnología, la revolución de las comu-nicaciones y la alteración de los hábitos y preferencias de los consumidores. Por su parte, el gobierno del presidente Lagos sintió el deber de dar satisfacción a la presión del área socialista dentro de la Concertación, acentuada por el rechazo, en 1997, de las reformas propuestas por el presidente Frei Ruiz-Tagle y su ministro socialista, Jorge Arrate.

5. REFORMAS AL DERECHO COLECTIVO LABORAL INTRODUCIDAS POR

LA LEGISLACIÓN QUE SIRVIÓDE BASE AL CÓDIGO DE 2003

5.1. La Ley Nº 19.049 (D.O. de 19 de febrero de 1991), que trata de las centrales sindicales; y la Ley Nº 19.069 (D.O. 30 de julio de 1991) que establece normas sobre organizaciones sindicales y negociación co-lectiva, fueron incorporadas como nuevos Libros III y IV del Código de 1994, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 (D.O. de 24 de ene-ro de 1994). El análisis de estos dos libros, con las enmiendas introducidas a ellos por la Ley 19.759, vigente desde el 1º de diciem-bre de 2001, y las reformas posteriores cons-tituyen el objeto central de este Tomo II.

5.2. Es posible que para los no ini-ciados parezca misterioso que se haya legislado primero sobre una situación particular del sindicalismo –las centra-les– y después sobre el régimen general de las organizaciones sindicales. Pero los cultores y usuarios del derecho laboral deben recordar que la política es el arte de las posibilidades y hay una permanente búsqueda de fuerza política –las mayorías ciudadanas– para imponer los propios cri-terios en materia legislativa. El Gobierno de la época –que asumía después de un largo período de preponderancia mili-tar– necesitaba el apoyo de las grandes organizaciones sindicales, en especial de la CUT, Central Unitaria de Trabajadores, para asegurar un respaldo social a las res-tantes reformas laborales. Por eso quiso partir con un proyecto simple, originado en la Cámara de Diputados, que recono-ciera legalmente a la CUT. De ahí también que el proyecto inicial estaba concebido a imagen de la estructura y poderío de la CUT, lo que motivó reclamos de otros sectores. Finalmente se llegó a una solu-ción transaccional en que, bajando un tanto las exigencias, quedaban aseguradas la institucionalidad legal de la CUT y de otras centrales de fuerza menor, pero de interesante representatividad.

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El sindicalismo, en cualquier parte del mundo, se apoya en algún tipo de afinidad laboral: trabajar en la misma empresa, en la misma actividad económica –o indus-trial, como suele decirse– o desempeñar profesiones u oficios similares. La más estrecha similitud da origen a los sindica-tos, que constituyen el primer grado de la asociación sindical. En un segundo grado, teóricamente, están las federaciones, que agrupan sindicatos afines. En un tercer nivel, estarían las confederaciones, cuya mayor amplitud de base les permite afiliar sindicatos y federaciones. Por último, las centrales sindicales, ordinariamente de ámbito nacional o internacional, pueden incorporar todo tipo de organizaciones sindicales, de cualquier grado, actividad o profesión, sean del sector público o pri-vado y, aun, del sector pasivo.

Esta complejidad de entes da paso a reglamentaciones que pueden variar, como lo hacen las reformas de la Ley Nº 19.759 a las del Código de 2003. Pero la vida laboral y gremial tiene múltiples exigencias y, con gran frecuencia, la norma legal sucede y no precede a una organización. Esa fue la entraña del debate parlamentario sobre centrales sindicales en que más de un par-lamentario hizo notar la inconsecuencia de crear centrales sindicales integradas por aso-ciaciones de funcionarios a los que la legislación

les prohibía sindicarse. Parecidos debates se gestaron en torno a la integración de tales organismos por los pensionados, que fueron trabajadores, pero ya no lo son. Estas discusio-nes facilitaron el consenso en puntos de vista muy sensibles y debatidos entre noso-tros, derivados de los viejos debates entre los partidarios de las escuelas racionalista e histórica del Derecho.

5.3. Volviendo a las enmiendas sindi-cales, originadas en la Ley Nº 19.069, pri-mitivamente el Gobierno envió mensajes separados para la reforma del régimen de asociaciones sindicales y para el de nego-ciación colectiva. Después los refundió, pero siempre respetando el ordenamiento legal en dos Libros distintos del Código. El contenido de aquéllas es ya historia, y quien se interese por recordarlo pue-de consultar la anterior edición de este tomo.4 Por ahora debemos abocarnos a las importantes enmiendas introducidas por la Ley Nº 19.759, desde el 1º de diciembre de 2001, al Código de 1994, y las posterio-res hasta 2007.

4 Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, junio de 2000, págs. 62 a 74. Por razones editoriales, se rotulaba Tomo IV, en lugar de Tomo II, como ocurre ahora.

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Organización sindical en la legislación chilenaC a p í t u l o P r i m e r o

ORGANIZACIÓN SINDICALEN LA LEGISLACIÓN CHILENA

1. ANTECEDENTES, PRINCIPIOSY CARACTERÍSTICAS

1.1. Recordemos que con la publi-cación del Decreto Ley Nº 2.756, el 3 de julio de 1979, se inicia la vigencia de una nueva legislación sobre organizaciones sin-dicales, quedando derogados el Libro III del Código del Trabajo de 1931, la Ley Nº 16.625 y toda otra norma incompati-ble con sus disposiciones. El Libro III del Código del Trabajo de 1987 transcribió fielmente –con variantes formales, que no interesan para los fines de esta obra– las disposiciones contenidas en el Decreto Ley Nº 2.756 citado. La Ley Nº 19.069, de 1991, derogó a su vez dicho Libro III y lo reemplazó por un cuerpo de disposiciones que rotuló Libro I de ella, llamado a rein-sertarse como nuevo Libro III del Código de 1994 (D.F.L. Nº 1 de 24 de enero de 1994). Este es el texto que modificó la Ley Nº 19.759, justificación principal de esta nueva edición, y en algunos puntos la Ley Nº 20.087 de 2006 cuya vigencia fue postergada para 2008.

1.2. Antes de analizar en detalle las principales disposiciones del sistema sindical chileno daremos una visión pa-norámica mediante la enunciación de las características y principios que inspiran su normativa:

1.3. ESTRUCTURA SINDICAL LIBRE

Este cuerpo de normas está inspirado en el principio de libertad sindical que se

recoge con amplitud inusual en nuestra legislación laboral, cambiando el con-cepto de las organizaciones sindicales derivado del Código de 1931 y ajustándo-lo al Convenio 87 de la OIT, vigente en Chile desde el 1º de febrero de 2000. La libertad sindical se intentó establecer en un proyecto de ley enviado al Congreso en febrero de 1965 por el Presidente Frei Montalva y su Ministro del Trabajo, pero no hubo respaldo político para que pros-perara. En cambio, su normativa sirvió de base a la Ley Nº 16.625, de 1967, primera que consagró en Chile plenamente en la libertad sindical, aunque su ámbito fue solo el de los trabajadores y empleado-res campesinos. Su vigencia preparó el camino para la generalización posterior a través de las legislaciones y códigos de 1979, 1987, 1991, 1994 y 2001.

1.3.1. Manifestaciones del principiode libertad sindical

A. Libertad. De fundación, afiliación y desafiliación sindicales para todo traba-jador del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica. La afiliación es acto personal, libre, voluntario e indelegable (arts. 212 a 214 del Código de 2003).

Confirman el vigor de estas disposi-ciones: el artículo 2º, que prohíbe, por contrarias a la libertad en el empleo, toda discriminación, exclusión o preferencia basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia

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nacional u origen social;1 el artículo 215, según el cual el empleo no podrá estar condicionado a una afiliación o desafilia-ción sindical; los artículos 289 y siguientes, sobre prácticas desleales en relación a estas disposiciones, y muchas otras. En la legislación sindical del Código de 1931 se disponía la afiliación automática, obligato-ria, a los sindicatos industriales constitui-dos de acuerdo con sus normas.

B. Pluralismo. Una estructura sindical libre implica la posibilidad de crear las organizaciones sindicales que se estime conveniente, sin otros límites que los que establece la propia ley relativa a los quórum mínimos para tal efecto. Esto es lo que se denomina pluralismo sindical. En la estructura sindical del Código de 1931 solo existía el pluralismo para cierto gru-po de asociaciones, que eran los sindicatos llamados profesionales, constituidos pre-ferentemente por empleados. Los obreros preferían el sindicato único de empresa, llamado sindicato industrial, porque ofrecía interesantes ventajas económicas (cotización obligatoria, unidad forzosa y participación en las utilidades, al precio de la libertad). Actualmente el pluralismo es norma general.

C. Universalidad. El derecho de sindi-cación asiste en principio a todo trabaja-dor, tanto del sector privado y como en las empresas del Estado sin distinción de sexo, edad, estado civil, tipo de trabajo (manual o intelectual). Se autoriza la exclusión de los trabajadores del fuero militar o policial. El Código del Trabajo lo acoge con amplitud en los arts. 212 a 215, pero no alcanza a los trabajadores mencionados en el artículo 1º, inciso 2º, (Administración del Estado, centralizada o descentralizada; Poder Judicial, Con-greso). Tampoco se permitía a los traba-jadores de las empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionan con el Gobierno a través de ese

1 Subrayamos las enmiendas introducidas por la Ley Nº 19.759.

Ministerio, según excepción del artícu-lo 217, que la Ley Nº 19.759 derogó.

En todo caso, recordemos que para los funcionarios de la Administración del Es-tado rige la Ley Nº 19.296 de 14 de marzo de 1994 y para los del artículo 217 podría sostenerse que nada les impedía asociar-se en entidades “gremiales” conforme al Decreto Ley Nº 2.757 de 1979, o según la legislación civil.

D. Derechos de federación y confederación. Las organizaciones sindicales pueden afiliarse a otras de grado superior, fede-raciones, confederaciones o centrales y constituir entidades de ese nivel en el ámbito nacional o internacional, según lo dispone el artículo 2º y lo confirma la ley sobre centrales sindicales, incorporada al Código (arts. 276 a 288).

E. Derecho a la personalidad jurídica. La personalidad jurídica se obtiene por el simple depósito del acta constitutiva y sus estatutos en la Inspección del Trabajo. Ya no depende de la decisión de la autoridad (art. 222).

F. Disolución por decisión judicial. Se protege la existencia del sindicato al no permitir la disolución por vía administra-tiva, mediante decreto o resolución mi-nisterial, sino mediante decisión judicial (art. 297). Varios dictámenes de la Direc-ción del Trabajo han entendido que el sindicato de trabajadores de una empresa conserva su existencia legal en tanto no se declare judicialmente su disolución, aun cuando concurra a su respecto una causal de disolución contemplada en la ley (Nos 5.258, de 7/11/1984, y 322 de 19/01/1993). Con la reforma de la Ley Nº 19.759 esta disolución solo pueden so-licitarla la Dirección del Trabajo o alguno de los socios del sindicato.

G. Amplia facultad de administración del patrimonio sindical. Se entrega a los directores sindicales, que responden soli-dariamente y hasta de la culpa leve en tal ejercicio (arts. 257, 258 y siguientes).

H. Autonomía. La Ley Nº 19.759 acen-túa la autonomía, remitiendo a los esta-

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Organización sindical en la legislación chilena

tutos la normativa que antes especificaba la ley. Al respecto, el nuevo artículo 231 regula las menciones que deberán con-templar los estatutos sociales.

I. Ética sindical. Protegida a través de las sanciones a las llamadas prácticas des-leales (arts. 289 a 294).

1.4. ESTRUCTURA SINDICAL DEMOCRÁTICA

1.4.1. Manifestaciones de esta característica

A. Libertad y derecho para generar las propias directivas;

B. Traspaso a las bases de decisiones trascendentales;

C. Pronunciamiento libre, secreto y personal de cada asociado cuando se re-quiera;

D. Representación auténtica del direc-torio. La asamblea sindical tiene derecho a manifestarse respecto de las actuaciones del directorio a través del mecanismo de cen-sura a la directiva completa, para evitar que la mayoría elimine a directores en minoría; así el número de directores sindicales se racionaliza, de tal forma que se adecue al de integrantes de la respectiva organización;

E. Cualquier afiliado es elegible como candidato a director si cumple los requisi-tos establecidos en la ley.

Todas estas expresiones de la demo-cracia sindical, la Ley Nº 19.759 las remite a lo que dispongan los estatutos sindicales, dentro del marco que señalan el funda-mental artículo 231 y algunas otras dispo-siciones puntuales.

1.5. ESTRUCTURA SINDICAL FINANCIADA


A. El patrimonio sindical se forma a base de cuotas o aportes de los socios. Pueden ser ordinarios o extraordinarios;

B. Cotización obligatoria para los afiliados, aunque la afiliación sea entera-mente libre;

C. Monto de la cotización libre, según los propios estatutos;

D. Recaudación obligatoria de la cuota por planilla según acuerdo de asamblea, requerimiento del presidente o tesorero, o autorización del trabajador;

E. Administración del patrimonio por el directorio sindical, el que responde soli-dariamente y hasta de la culpa leve;

F. Fluidez en el manejo de los bienes sindicales. Los sindicatos pueden adquirir, conservar y enajenar toda clase de bienes, a cualquier título. En ningún caso, ni aun por disolución del sindicato, pueden pasar a dominio de los asociados.

Reiteramos lo antes expresado: la Ley Nº 19.759 se remite esencialmente a lo dis-puesto en los estatutos, dentro de marcos amplios señalados por ella.

1.6. ESTRUCTURA SINDICAL AUTÓNOMA Y DESPOLITIZADA

1.6.1. Como todo cuerpo intermedio de la sociedad, el sindicato debe atenderse a sus propias finalidades, por tanto debe garantizársele autonomía. Por otra parte debe evitarse toda instrumentalización que lo aleje de sus fines señalados en el actual artículo 220 (tomado del art. 9º de la Ley Nº 19.069). Con todo, la reforma de 1991 derogó la norma del Código de 1987, que explícitamente prohibía a las organizaciones sindicales apartarse de sus finalidades espe-cíficas y perseguir fines de lucro. El Código de 2003 señala los fines de los sindicatos en el artículo 220, cuyo Nº 10 los faculta para constituir entidades previsionales y partici-par en ellas, “cualquiera sea su naturaleza jurídica”. Sabido es que las Administradoras de Fondos de Pensiones son sociedades anónimas, por lo que en cierta medida las organizaciones sindicales –en ese caso– per-seguirían fines de lucro.

No compartimos el criterio de elimi-nar una característica tan típica de los sindicatos –no ser lucrativos–, en razón de una excepción tan absoluta y calificada. Bastaba con hacer presente la excepción con un “no obstante, podrán… etc.”.

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A. Personalidad jurídica ipso jure y disolución judicial, no administrativa (arts. 222 y 297). Existen en otras áreas sistemas que desfavorecen la autonomía de los organismos intermedios, como por ejemplo, la concesión de personalidad jurídica por acto administrativo (decreto supremo), sistema que rige para las cor-poraciones en el Código Civil y que rigió durante la legislación del Código de 1931. Con ello se inducía a los sindicatos a com-prometerse con la autoridad para asegurar la personalidad jurídica, o bien compro-meterse con alguna entidad política para contrarrestar la presión de la autoridad.

B. Precisión de las finalidades en la propia ley (art. 220), que mejora ostensible-mente el primitivo artículo 206 del Código de 1987, y debe complementarse con lo previsto en el artículo 19, Nº 19, inciso 3º, de la Constitución, que prohíbe a las organi-zaciones sindicales intervenir en actividades político-partidistas. La Ley Nº 19.759 modi-fica la redacción en los Nos 1 y 2.

C. Inhabilidades e incompatibilida-des. La Constitución las establece respecto de los dirigentes gremiales en sus artícu-los 23, 54 y 57.

2. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL LIBRO III DEL CÓDIGO DEL

TRABAJO

2.1. SUJETOS DEL DERECHO DE SINDICACIÓN

2.1.1. Trabajadores con derecho a sindicación

La ley laboral reconoce el derecho a constituir los sindicatos que estimen con-venientes, sin autorización previa, con el solo requisito de sujetarse a la ley y a los estatutos, los siguientes trabajadores:

a) Trabajadores del sector privado (art. 212);

b) Trabajadores de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza

jurídica (art. 212). Como vimos, la Ley Nº 19.759 derogó la excepción de aquellos de empresas dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Minis-terio (nuevo art. 217).

Todos los trabajadores antes mencio-nados gozan del derecho sin limitación ni discriminación de sexo ni edad, siempre que respondan a la definición de trabaja-dor o de trabajador independiente que contiene el artículo 3º del Código. El artículo 362 del Código de 1931 exigía dieciocho años para poder sindicarse. El artículo 3º del Decreto Ley Nº 2.756 expresamente disponía que los menores y las mujeres casadas no requerían autori-zación alguna para sindicarse. El Código vigente consagra similar principio en el artículo 214, inciso 1º. Esto, como expre-sión del principio de libertad sindical y del carácter personal, voluntario e indelegable de la afiliación.

2.1.2. Trabajadores sin derecho a sindicación

El artículo 1º del Código excluye de su normativa y, por ende, del derecho de sindicación a los siguientes trabajadores:

a) Funcionarios de la Administración del Estado, centralizada o descentralizada;

b) Funcionarios del Poder Judicial;c) Funcionarios del Congreso Nacio-

nal;d) Empleados que trabajan en empresas

o instituciones del Estado o de aquellas en que este tenga aportes, participación o re-presentación; todo ello siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Por lo común será la Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989, conocida como Estatuto Administrativo. Con todo, se sujetarán al Código del Trabajo en lo no regulado por su estatuto especial y siem-pre que la normativa del Código no sea opuesta a las normas de aquel estatuto.

Ya vimos que la limitación del artícu-lo 217 respecto de los trabajadores de

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empresas dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho ministerio fue derogada.

2.2. AFILIACIÓN SINDICAL

Los titulares del derecho de sindi-cación podrán adherirse libremente a la organización de ese tipo que estimen conveniente, sujetándose a las disposicio-nes legales.

2.2.1. Características de esta afiliación

a) Voluntaria. Los titulares del derecho a sindicación podrán adherirse libremen-te a la organización sindical que estimen conveniente, sujetándose a las disposicio-nes legales.

Según lo analizamos antes, esta es una manifestación del principio de libertad sindical, es decir, de la libertad de las personas para sindicarse o no. En conse-cuencia, según lo dispone el artículo 289, inciso 2º, letra e) –modificado por la Ley Nº 19.759– nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad, como tampoco puede impedír-sele su afiliación. Confirman esta norma el inciso 2º del artículo 2º y el inciso 2º del artículo 214.

b) Personal. El acto de incorporarse o asociarse a un sindicato es propio e indivi-dual, por lo cual no puede transferirse ni delegarse el derecho de afiliación a otra persona. Como consecuencia, los menores y las mujeres casadas no requieren de au-torización para ello (art. 214). La reforma de 1991 suprimió la referencia expresa que se hacía a las mujeres casadas, por estimarla innecesaria.

c) Única. Ningún trabajador puede pertenecer a más de un sindicato simul-táneamente. Solo podrán afiliarse a uno. En caso de contravenirse esta norma con-sagrada en el artículo 214, inciso 4º, la

afiliación posterior produce la caducidad de la antigua. Si los actos de afiliación son simultáneos o no pudiere determinarse cuál es posterior, todas quedarán sin efec-to, según lo dispone el mismo artículo en su inciso final.

2.3. CLASES DE SINDICATOS

2.3.1. El artículo 216 distinguía cuatro tipos de sindicatos, clasificación que la Ley Nº 19.759 transformó en meramente enun-ciativa, al expresar que Podrán, entre otras (organizaciones sindicales) constituirse las siguientes:

a) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa (art. 216, letra a). Su base de actividad es la empresa o establecimiento, el que se entiende como subdivisión de ella. No se exige que los establecimientos deban existir en distintas localidades, como lo prescribía el reglamento 323, sobre or-ganización sindical, del Código de 1931, respecto del sindicato industrial.

Cabe señalar que el artículo 3º del Có-digo define a la empresa, para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, como toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines eco-nómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. Sin embargo, es del caso tener presente que para los efectos de las organizaciones sindicales, el predio agrícola se considera como empresa, según el artículo 226. Igual trato contempla el artículo 304 para los establecimientos de las empresas en que el Estado tenga aportes, participación o representación mayoritarios y que sean designados como unidad de negociación colectiva, según decisión del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

b) Sindicato interempresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos.

La ley no exige otro requisito que el de reunir a trabajadores de a lo menos dos

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empleadores distintos, por lo que podrán hacerlo sin necesidad de que sean traba-jadores de la misma profesión, industria o trabajo. Adviértase que la ley no habla de dos “empresas” distintas, sino de dos “empleadores” distintos, lo cual no es in-advertencia, sino un cambio expreso de la terminología primitiva.

Los socios de este tipo de sindicatos podrán mantenerse afiliados, aunque no se encuentren prestando servicios (art. 230). Antes la ley lo autorizaba solo por seis meses.

Consideramos que, gramaticalmente, la denominación debiera ser “sindicato in-terempresas”; no “interempresa”. La expre-sión equivale a “sindicato entre empresas”. Sindicato “entre empresa” no tiene sentido. Sí lo tendría una expresión sinónima de sindicato de empresa, que sería “intraem-presa” (dentro de la empresa).

c) Sindicato de trabajadores independien-tes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno, y

d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajado-res que realizan labores bajo dependencia o sub-ordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

Con esta simple definición, la Ley Nº 19.069 (Código de 1994) terminó la exclusividad de hecho que el Decreto Ley Nº 2.756 (Código de 1987), contemplaba para los trabajadores embarcados o gente de mar, portuarios, de la construcción y artistas, como únicos que podían afiliarse en sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales.

2.3.2. Podría alguien preguntar qué tipos de sindicatos podrían constituirse aparte de los ya mencionados. Nos parece que sería el caso de los sindicatos profe-sionales, o por profesiones o actividades afines, que con el desarrollo de la califica-ción profesional podrían tomar especial significación dentro de las empresas, entre las empresas o al margen de ellas. Hay en la realidad una situación por decantarse que diferencia la colegiación hoy voluntaria de trabajadores que ejercen profesiones universitarias (que requieren un grado académico previo: médicos, abogados,

ingenieros, arquitectos, etcétera), y la progresiva generación de profesionales de nivel técnico superior, medio o especial, que muchas veces preferirán, para diver-sos objetivos –incluso para negociar como grupo dentro de su empresa–, constituir una asociación sindical. También parece tomar relevancia el sindicato de establecimien-to, que, aunque en su esencia es una forma de sindicato de empresa, tiene asignadas normativas especiales para estructurarse (art. 227: 25 trabajadores como mínimo, que representen el 30% de los trabajadores del referido establecimiento). Por último, las reformas de la Ley Nº 19.759, inspiradas en los Convenios 87 y 98 pueden conducir el espíritu asociativo por derroteros muy variados, cuyo destino y utilidad deberán ponderarse adecuadamente.

2.3.3. Jurisprudencia y reformas legales. La Dirección del Trabajo y los Tribunales han debido resolver un interesante número de situaciones dudosas, algunas de las cua-les inspiraron varias de las reformas que comentamos. Por lo mismo, parte de la jurisprudencia ahora conocida deberá ser revisada para cotejarla con los nuevos textos vigentes. Con tal precaución, reproducimos la siguiente jurisprudencia: Es jurídicamen-te posible que una organización sindical sea considerada como empresa para los efectos de la constitución de un sindicato que afi-lie a los trabajadores que presten servicios en ella (dictamen Nº 3.297, 35-07-1980); los trabajadores con contrato de plazo fijo pueden sindicarse (Nº 1.957, 12-05-1981); existiendo una diferente identidad jurídica, sea que se denominen sucursales, filiales o de otra manera, deben ser consi-deradas distintas de la empresa principal y no resulta aceptable la afiliación de los trabajadores de una filial distribuidora de pan a dicha empresa principal (Nº 1.210, 03-06-1982); la fusión de una fábrica textil con otra no afecta la existencia del sindi-cato previamente constituido en una de ellas, sin perjuicio de que deba reformar sus estatutos en lo que sea procedente (Nº 2.456, 04-11-1982); el Sindicato Nº 1 de la Compañía Manufacturera de Pape-

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les y Cartones S.A., Fábrica de Sacos de Papel de Chillán, constituido en dicha compañía, debe entenderse jurídicamen-te subsistente dentro de ella, no obstante que la Fábrica de Sacos donde laboraban sus afiliados ha pasado a ser operada por la empresa Productos de Papel Ltda., ya que se trata de un sindicato de empresa al que puede pertenecer cualquier traba-jador de la CMPC S.A., de manera que si el establecimiento Fábrica de Sacos se ha desmembrado de ella, el sindicato subsis-te en la empresa que es su base sindical (Nº 713, 08-02-1984); la organización sin-dical subsiste mientras exista la empresa. Los trabajadores que prestan servicios en una planta de una empresa, pueden cons-tituir sindicato de empresa o un sindicato por establecimiento, siempre que se den los quórum exigidos por la ley. Así, la transferencia de los activos y pasivos de la empresa Aceite y Alcoholes Patria S.A. a la Cía. Industrial S.A. no altera la existencia legal de los sindicatos 1 y 2 constituidos en dicha empresa, los cuales deben entender-se subsistentes dentro de ella (Nº 5.764, 19-08-1986); los dirigentes de un sindica-to de trabajadores transitorios gozan de fuero laboral, aunque no se encuentren en funciones al momento de ser elegidos, beneficio que puede ser invocado ante el empleador que los contrata con posteriori-dad a la elección (Nº 3.722, 22/05/1989); en el evento de que una sociedad se subdi-vida, los trabajadores que forman parte de la nueva empresa no podrán formar parte del sindicato constituido en la empresa de origen, puesto que la primera es un ente jurídico distinto (Nº 1.117, 04/11/1991).

2.4. FINALIDADES DE LOS SINDICATOS

2.4.1. Las finalidades principales de los sindicatos están contenidas en los 12 números del artículo 220 y en el artícu-lo 284.

En general, podría decirse que la única diferencia importante entre los distintos tipos de sindicatos radica en la capacidad de ejercer la negociación reglada u obli-

gatoria. Solo los sindicatos de empresa, pueden “forzar” la negociación colectiva; los otros tipos de organizaciones sindicales, las federaciones y confederaciones pueden negociar y contratar colectivamente, siem-pre que haya acuerdo con los respectivos empleadores, según los procedimientos del Título I, del Libro IV, artículos 314 a 314 bis C y en el Capítulo II del Título II del Libro II, artículos 334 a 343, y 351 del Título III, según lo estudiaremos después.

El referido artículo 220, según el texto modificado por la Ley Nº 19.759, que con pequeños cambios de redacción alternó el orden de los Nos 1 y 2, señala las siguientes finalidades:

“1. Representar a los afiliados en las di-versas instancias de la negociación colectiva, suscribir los instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan;”.

La negociación colectiva y sus instru-mentos los veremos más adelante.

“2. Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los con-tratos individuales de trabajo cuando sean requeridos por los asociados. No será necesario requerimiento de los afectados para que los representen en el ejercicio de los derechos ema-nados de los instrumentos colectivos de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que afecten a la generalidad de los socios. En ningún caso podrán percibir las remuneraciones de sus afiliados;”.

Esta redacción corrige el Código de 1987, que solo contemplaba la represen-tación sindical a requerimiento de los asociados.

“3. Velar por el cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades admi-nistrativas o judiciales, actuar como parte en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación de multas u otras sanciones;”.

Reproduce el primitivo Nº 3 del ar-tículo 206 del Código de 1987.

“4. Actuar como parte en los juicios o recla-maciones, de carácter judicial o administrativo, que tengan por objeto denunciar prácticas des-leales. En general, asumir la representación del

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interés social comprometido por la inobservancia de las leyes de protección, establecidas a favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los servicios estatales respectivos;”.

Esa facultad no era explícita en la legislación de 1987 y constituye un indu-dable progreso.

“5. Prestar ayuda a sus asociados y pro-mover la cooperación mutua entre los mismos, estimular su convivencia humana e integral y proporcionarles recreación;”.

Reproduce el Nº 4 del artículo 206 del Código de 1987.

“6. Promover la educación gremial, técnica y general de sus asociados;”.

Reproduce el Nº 5 del artículo 206 del Código de 1987.

“7. Canalizar inquietudes y necesidades de integración respecto de la empresa y de su trabajo;”.

Es el antiguo Nº 2 del citado artícu-lo 206.

“8. Propender al mejoramiento de sistemas de prevención de riesgos de accidentes del traba-jo y enfermedades profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités Paritarios de Hi-giene y Seguridad, pudiendo, además, formular planteamientos y peticiones ante estos y exigir su pronunciamiento;”.

Corresponde al Nº 6 del artículo 206 del Código anterior.

“9. Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a mutualidades, fondos y otros servicios y participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en asesorías técnicas, jurídi-cas, educacionales, culturales, de promoción, socioeconómicas y otras;”.

Este número y el siguiente sustituyen con indudable ventaja el primitivo Nº 7 del artículo 206 del Código de 1987.

“10. Constituir, concurrir a la constitución o asociarse a instituciones de carácter previsio-nal o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y participar en ellas;”.

Dadas las grandes transformaciones operadas en el ámbito de la seguridad social y la existencia de AFP e ISAPRES como entidades lucrativas, fue necesario enfatizar aquello de cualquiera sea su natu-

raleza jurídica y suprimir la exigencia de sin fines de lucro, que contenía la normativa del Código de 1987, arrastrada –junto con casi todos los preceptos relativos al derecho colectivo– de los decretos leyes Nos 2.756 y 2.758, de 1979.

“11. Propender al mejoramiento del nivel de empleo y participar en funciones de coloca-ción de trabajadores, y;”.

Norma útil y nueva.“12. En general, realizar todas aquellas

actividades contempladas en los estatutos y que no estuvieren prohibidas por ley.”

En rigor, esta norma parece quizás demasiado amplia, así como pecaba de estrecha la del Código de 1987. En efecto, los sindicatos resultan habilitados para desarrollar funciones lucrativas y no lu-crativas, con la limitación del artículo 48, inciso 1º, según la cual los bienes de la asociación no podrán pasar al dominio de los asociados.

La doctrina tendrá que suplir la ausencia de normas acerca de lo que es propio de una entidad sindical, ya que parece poca especificación todo lo que la ley no prohíba y todo lo que los estatutos digan. Sin embargo, la ratificación del Convenio 87 de la OIT militará a favor de las fórmulas más amplias y libres pero dentro de los fines propios del organismo sindical, como lo es-pecifica, por ejemplo, el artículo 284, Nº 2, a propósito de las centrales sindicales.

2.5. PROHIBICIONES DE LOS SINDICATOS

2.5.1. En la normativa de las or-ganizaciones sindicales se establece la prohibición de ciertos actos. Según se concluye de un estudio armónico de sus disposiciones, podríamos señalar los siguientes, como los más esenciales y ca-racterísticos:

– Abocarse a objetivos distintos de los señalados en el artículo 220 (arts. 9º, Nº 12, y 295, letras b) y c));

– Perseguir fines de lucro, salvo lo dis-puesto en el artículo 220, Nº 10, respecto de la participación en instituciones de ca-

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rácter previsional. Esta es una conclusión que juzgamos conforme a la doctrina de lo que es un sindicato, aunque, como se dijo, se suprimió la expresa prohibición que existía al respecto;

– Percibir remuneraciones de sus aso-ciados (art. 220, Nº 1);

– Transferir a los afiliados el patrimo-nio del sindicato. Ni aun en caso de disolu-ción pueden pasar los bienes a propiedad de los afiliados (art. 259), lo que diferencia al sindicato de las cooperativas y las socieda-des civiles o comerciales, pero los asemeja las a corporaciones no lucrativas.

2.6. CONSTITUCIÓN DE LOS SINDICATOS

2.6.1. Quórum y representación

Para determinar los requisitos de quórum y representación en la constitu-ción de los sindicatos, debemos distinguir entre los distintos tipos de ellos, según lo hace el artículo 227, en su nuevo texto:

a) Sindicato de empresa. Para constituir este tipo de sindicato en una empresa que tenga más de 50 trabajadores, se requiere un quórum mínimo de 25 trabajadores, que representen, a lo menos, el 10% del total de los que prestan servicios en ella. No obstante, para constituir dicha organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente, se requeri-rá al menos de 8 trabajadores, debiendo completarse ambos quórum exigidos (25 y 10%), en el plazo máximo de un año. Transcurrido ese plazo sin que se cumpla la exigencia, caducará la personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley.

En empresas con 50 o menos traba-jadores, se requiere solo el quórum de 8 trabajadores. En empresas con más de un establecimiento se pueden constituir sindicatos en cada uno de ellos, con un quórum de 25 trabajadores como mínimo, que representen a lo menos el 30% de los del establecimiento.

Cuando el sindicato reúne 250 o más afiliados, puede constituirse sin interesar

el porcentaje que representen respecto del total.

En rigor, si nos atenemos al texto de la disposición, tanto el sindicato de empresas con más de cincuenta trabajadores y el de los establecimientos, requieren el doble quórum: 25 trabajadores y 10% o 30% de representatividad. En las empresas de 50 o menos trabajadores, como asimismo en los sindicatos que se constituyan con 250 afiliados, no se requiere porcentaje de representatividad.

Este tema podría dar margen para dis-cusiones –a nuestro juicio menores– con la OIT a la luz de cierta jurisprudencia, del Co-mité de Libertad Sindical (CLS) (Resolucio-nes 254, 255, 257 y 258, no muy tajantes).

b) Otro tipo de sindicatos. De acuerdo con el nuevo artículo 228, para constituir un sindicato que no sea de los menciona-dos en el artículo 227 (de empresa o de establecimiento), se requiere el concurso de 25 trabajadores. Se derogaron las nor-mativas que solo permitían adherir a un sindicato interempresas ya establecido a los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado.

2.6.2. Nota sobre dos situaciones especialesque podrían merecer dudas

a) Según el artículo 226 constituyen empresa para los efectos de la organización sindical: i) cada predio agrícola; ii) los predios colindantes explotados por un mis-mo empleador (nótese que no se dice de propiedad de un mismo empleador), y iii) los predios que estén comprendidos dentro del giro de explotación agrícola, frutícola, ganadera, forestal y otra análoga, de una persona jurídica, aunque no sean colindan-tes. El precepto dispone textualmente, en su inciso 2º, que conviene reproducir:

Artículo 226, inciso 2º. Sin embargo, tratándose de empleadores que sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la explotación de predios agrícolas, entendiéndose por tales los destinados a las actividades agrí-colas en general, forestal, frutícola, ganadera

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u otra análoga, los trabajadores de los predios comprendidos en ella podrán organizarse sindicalmente, en conjunto con los demás tra-bajadores de la empresa, debiendo reunir los números mínimos y porcentajes que se señalan en el artículo siguiente.

b) Conforme al Código de 1987 los sindicatos de empresa solo podían cons-tituirse transcurrido un año desde la ini-ciación de las actividades de la empresa. Esa norma se derogó en la reforma de 1991.

2.7. TRÁMITES DE CONSTITUCIÓNY DE OBTENCIÓN DE

LA PERSONALIDAD JURÍDICA

2.7.1. Asamblea constitutiva

a) Dispone el artículo 221 que la cons-titución de los sindicatos se efectuará en una asamblea de trabajadores que reúna los quórum que hemos señalado en el pá-rrafo anterior, según el tipo de sindicato. La asamblea se celebrará ante un ministro de fe, de acuerdo al artículo 218. En su nueva redacción, este dispone que para los efectos de lo dispuesto en este Libro III (no en los Libros III y IV, como se estable-cía antes) pueden ser ministros de fe los inspectores del trabajo, los notarios públi-cos, los oficiales del Registro Civil o los funcionarios de la Administración del Estado designados en calidad de tales por la Dirección del Trabajo. Pero se agregó un inciso segundo que dispuso: “Respecto al acto de constitución del sindicato, los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe, eligiendo a alguno de los señalados en el inciso anterior. En los casos en que la ley requiera genéricamen-te un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inciso primero, y si esta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine”. Entendemos esta disposición en el sentido de que la exigencia de un ministro de fe provenga de otra fuente que no sea la ley –por ejemplo, un contrato colectivo, un fallo arbitral, un reglamento, la costum-

bre, etc.–, el artículo 218 se remite, en su inciso segundo, a lo que dispongan los estatutos.

Se ha dictaminado que se ajusta a de-recho la actuación de un notario que no corresponda al domicilio legal y ámbito territorial del sindicato (Nº 5.555, 16-11-83), punto de vista que compartimos am-pliamente. El notario debe actuar dentro de su competencia y eso basta. Diversas razones pueden inducir a un sindicato a constituirse fuera de su domicilio le-gal. También se ha dictaminado que la presencia del ministro de fe se exige aun para constituir sindicatos en empresas de menos de 25 trabajadores (Nº 1.995, de 25/05/91).

b) El objetivo de la asamblea consti-tutiva será aprobar los estatutos y elegir el directorio de la organización. De esta asamblea se debe levantar el acta en la que constarán las actuaciones realizadas y además la nómina de asistentes e indivi-dualización de los miembros del directo-rio (art. 221, inc. 2º).

c) La Ley Nº 19.759 agregó al artícu-lo 221, los siguientes incisos:

Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa o de un sindicato interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días anteriores a la celebración de la res-pectiva asamblea constitutiva y hasta treinta días después de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días.

Los trabajadores que constituyan un sindi-cato de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero a que se refiere el inciso anterior, hasta el día siguiente de la asamblea constitu-tiva y se les aplicará a su respecto lo dispuesto en el inciso final del artículo 243. Este fuero no excederá de 15 días.

Se aplicará a lo establecido en los dos inci-sos precedentes, lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 238.

Este fuero consagrado en los incisos agregados, merece algunos comentarios: i) Su origen está en lo dispuesto en el inciso 2º del primitivo artículo 237, que es el inciso 1º del mismo precepto, según la

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enmienda de la Ley Nº 19.759. Conforme a esa norma para la primera elección de directorio serán candidatos todos los traba-jadores que concurran a la asamblea cons-titutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical. Por lo mismo, todos ellos gozaban ya, ipso jure, del fuero de “candi-datos” al directorio, según lo previsto en el artículo 238; ii) Con todo, esto era discuti-do con buenas o malas razones, y la nueva ley hizo bien en regularizar la situación; iii) La duración del fuero, según se trate de sindicatos de empresa, establecimientos de empresa, interempresas, transitorios o eventuales, u otro tipo de sindicato, la veremos al estudiar los artículos 237, 238 y 243, principalmente; iv) La referencia al inciso tercero del artículo 238, se refiere a la prevención de que el referido fuero de candidatos solo podría invocarse dos veces en cada año calendario, y iv) La rela-tiva al inciso final del artículo 243, alude a que ciertos directores sindicales aforados (sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, o integrantes aforados de co-mités paritarios contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado) gozarán del fuero durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera de desafuero al término de él.

2.7.2. Personalidad jurídica

a) A continuación de la asamblea constitutiva, el directorio sindical deberá depositar el acta original de constitución y dos copias de los estatutos certificados por el ministro de fe actuante en la Inspección del Trabajo, que procederá a inscribirlos en el registro de sindicatos. El plazo para efectuar este depósito es de 15 días con-tados desde la fecha de la celebración de la asamblea. En caso de no efectuarse el depósito dentro del plazo, deberá proce-derse a una nueva asamblea (art. 222).

El sindicato obtiene la personalidad ju-rídica al momento de efectuarse el depósi-to recién indicado (art. 222, inc. 2º). Este es un progreso notable sobre la legislación del Código de 1931 a favor de la libertad

sindical y consecuente, además, con la garantía constitucional que establece el artículo 19, Nº 19 de la Constitución.

b) Para controlar la legalidad, la Ins-pección del Trabajo podrá, dentro del pla-zo de 90 días contados desde la fecha de depósito del acta, objetar la constitución del sindicato por las siguientes causales: i) incumplimiento de algún requisito de constitución, y ii) no hallarse los estatutos ajustados a lo prescrito por la ley (art. 223 inc. 2º).

En caso de producirse la objeción, el sindicato tiene el plazo de 60 días, desde que se le notifica, para subsanar los defec-tos de constitución y adecuar los estatutos a la ley (223, inc. 3º).

c) El mismo artículo establece la op-ción de reclamo del sindicato, dentro del mismo plazo, ante el Juzgado de Letras del Trabajo correspondiente, en caso de estimar no ajustadas a derecho las objecio-nes de la Inspección del Trabajo. O sea, el sindicato tiene dos opciones:

– Allanarse y subsanarse defectos, o– Recurrir a los Tribunales.Ahora bien, recurrir al Tribunal

implica el riesgo de que este no acoja el reclamo dejando a firme las observacio-nes de la Inspección del Trabajo y con ello se exceda el plazo de los 60 días para subsanar defectos, perdiéndose por tal efecto la personalidad jurídica. En consecuencia, se tratará de ejercer ambos derechos u opciones en forma conjunta, o bien las observaciones serán generalmente acatadas.

d) Conforme al primer inciso del artículo 223, el ministro de fe no podrá negarse a certificar el acta original de constitución del sindicato y las dos co-pias de los estatutos. Deberá, además, autenticar tres copias del acta y de los estatutos, que entregará a la organiza-ción sindical una vez hecho el depósito, insertándoles el correspondiente núme-ro de registro. Con ello queda asegurada la obtención de la personalidad jurídica por el registro y la posibilidad de acre-ditarla, con las copias.

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2.8. ESTATUTOS

2.8.1. Aprobación

La Ley Nº 19.759 refundió los artícu-los 231 y 232 en un nuevo ordenamiento, que comprende los artículos 231, 232, 233 y 233 bis, orientados a privilegiar la función de los estatutos sociales y eliminar, en lo posible, disposiciones legales innecesarias, frente a un estatuto adecuado y suficiente-mente estructurado. Transcribiremos estos nuevos y principales preceptos:

Artículo 231. El estatuto del sindicato deberá contemplar los requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido diri-gente sindical, los mecanismos de modificación del estatuto o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario interno y la clase y denominación de sindicato que lo identifique, que no podrá sugerir el carácter de único o exclusivo.

Las asambleas de socios serán ordinarias y extraordinarias. Las asambleas ordinarias se ce-lebrarán con la frecuencia y en la oportunidad establecidas en los estatutos, y serán citadas por el presidente o quien los estatutos determinen. Las asambleas extraordinarias serán convoca-das por el presidente o por el veinte por ciento de los socios.

El estatuto deberá disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a votar. Podrá el estatuto, además, contener normas de ponderación del voto, cuando afilie a trabajadores no perma-nentes.

La organización sindical deberá llevar un registro actualizado de sus miembros.

Artículo 232. Los estatutos determina-rán los órganos encargados de verificar los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos establecerán el número de votos a que tiene derecho cada miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el derecho de las minorías. Los estatutos serán públicos.

El estatuto regulará los mecanismos de control y de cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a la asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la adminis-tración financiera y contable, deberá contar con el informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además, disponer expresamente las me-didas de garantía de los afiliados de acceso a la información y documentación sindical.

Artículo 233. La reforma de los estatutos deberá aprobarse en sesión extraordinaria y se regirá, en cuanto les sean aplicables, por las normas de los artículos 221, 222 y 223. El apercibimiento del inciso quinto del artícu-lo 223, será el de dejar sin efecto la reforma de los estatutos.2

La aprobación de la reforma de los estatutos deberá acordarse por la mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en el pago de sus cuotas sindicales, en votación secreta y unipersonal.

Artículo 233 bis. La asamblea de trabaja-dores podrá acordar la fusión con otra organi-zación sindical, de conformidad a las normas de este artículo. En tales casos, una vez votada favorablemente la fusión y el nuevo estatuto por cada una de ellas, se procederá a la elección del directorio de la nueva organización dentro de los diez días siguientes a la última asamblea que se celebre. Los bienes y las obligaciones de las organizaciones que se fusionan, pasarán de pleno derecho a la nueva organización. Las ac-tas de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el traspaso de los bienes.

Fijado así explícita y claramente el con-tenido conceptual y jurídico del estatuto, fue posible para el legislador simplificar el Código, derogando disposiciones que eran propias del estatuto social, a condición de que éste no dejara de contemplarlas, asig-nándoles su peculiar regulación. Así, en uso de la libertad de organización sindical los constituyentes de un sindicato podrán incor-porar al estatuto social cualquiera de los va-rios sistemas electorales o de administración

2 En lugar de caducar la personalidad jurídica.

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que existen –incluyendo el voto ponderado, el voto por lista incompleta, el acumulativo, las exigencias de un quórum especial para ciertas decisiones, etcétera–, siempre que se respeten los derechos de las minorías y las reglas básicas que los artículos reproducidos prescriben. Similarmente, hay muchas for-mas democráticas de asegurar la rendición de cuentas y el control del directorio por la asamblea sindical, dentro de un marco ra-zonable que evite los vicios del asambleísmo o el manejo autoritario o cupular. Son los riesgos y ventajas de la libertad sindical.

2.8.2. Reforma de estatutos, fusión del sindicato u otras decisiones de trascendencia

Estos temas fundamentales se men-cionan como ejemplo de asuntos que el estatuto social no puede preterir y que expresamente aparecen en los artículos citados. Con todo, el legislador ha sido prudente. Para evitar los errores, excesos o inexperiencia de los organizadores, esta herramienta decisiva del estatuto social debe ser aprobada en la asamblea constitutiva y pasará por el tamiz de los Servicios del Tra-bajo, a través de un procedimiento de elabo-ración, aprobación, depósito en la Inspección del Trabajo, revisión, reclamos y demases que ya examinamos (arts. 221 y siguientes). Por lo demás, la ley cuida de regular direc-tamente asuntos de orden público o social. Además, por lo general los estatutos se ajus-tan a moldes o criterios seguros y aceptables, con opciones adecuadas y convenientes. La reforma de los estatutos y la fusión del sindi-cato con otra organización son ejemplo de disposiciones que la ley ha querido reglar en sus aspectos esenciales (arts. 233 y 233 bis, recién transcritos). Ambas siguen pautas, mutatis mutandis, parecidas a las requeridas para la aprobación del estatuto inicial y elección del directorio fundador, aunque algo más simplificadas. En todo caso, quede claro que si por cualquier subterfugio se pretendiere burlar la legítima voluntad de los asociados, seguramente la “trampa” será rechazada administrativa o judicialmente, por contrariar la ley laboral, los principios esenciales de la libertad sindical que Chile

debe respetar (arts. 212 y siguientes del Código; artículos 5º y 19 de la Carta Fun-damental), o los convenios internacionales ratificados y vigentes en el país.3

2.9. DIRECTORIO

2.9.1. El artículo 234 establece que El directorio representará judicial y extrajudicial-mente al sindicato y a su presidente le será apli-cable lo dispuesto en el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, le com-pete representar en juicio al sindicato con las facultades del inciso 1º del artículo 7º del mismo Código, o sea, las propias del poder para litigar, con excepción del desis-timiento en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, compro-meter, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir (arts. 7º y 8º del mencionado Código).

2.9.2. Composición

Conforme al artículo 235, sustituido en la reforma de la Ley Nº 19.759, es del siguiente tenor:

Artículo 235. Los sindicatos de empresa que afilien a menos de veinticinco trabajadores, serán dirigidos por un Director, el que actuará en calidad de Presidente y gozará de fuero la-boral.

En los demás casos, el directorio estará compuesto por el número de directores que el estatuto establezca.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, solo gozarán del fuero consagrado en el artículo 243 y de los permisos y licencias es-tablecidos en los artículos 249, 250 y 251, las más altas mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero:

3 Vid. más adelante, Capítulo III de esta mis-ma obra, en que se desarrolla el tema.

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a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos cuarenta y nueve trabajadores, tres directores;

b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y novecientos noventa y nueve traba-jadores, cinco directores;

c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos noventa y nueve trabajadores, siete directores, y

d) Si el sindicato está formado por tres mil o más trabajadores, nueve directores.

En caso de los sindicatos de empresa que tengan presencia en dos o más regiones, el número de directores se aumentará en dos, cuando se encontrare en el caso de la letra d), precedente.

El mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro y los directores po-drán ser reelegidos. El estatuto determinará la forma de reemplazar al director que deje de tener la calidad de tal por cualquier causa.

Si el número de directores en ejercicio a que hace referencia el inciso tercero de este artículo disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el funcionamiento del directorio, deberá proce-derse a una nueva elección.

Los estatutos de los sindicatos constituidos por trabajadores embarcados o gente de mar, podrán facultar a cada director sindical para designar un delegado que lo reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se aplicarán las normas sobre fuero sindical.

No obstante lo dispuesto en el inciso tercero de este artículo, los directores a que se refiere este precepto podrán ceder en todo o parte los permisos que se les reconoce en el artículo 249, a los directores electos que no gozan de dichos permisos. Dicha cesión deberá ser notificada al empleador con al menos tres días hábiles de an-ticipación al día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se refiere la cesión.

Esta disposición, claramente innova-dora, abre nuevos espacios a la libertad sindical, sin gravar con fueros adicionales la flexibilidad laboral. Su adecuada evaluación exige el conocimiento de los cuatro siguien-tes artículos, que también son nuevos:

Artículo 236. Para ser elegido o desempe-ñarse como director sindical o delegado sindical de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229, se

requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos.

No olvidemos que, aunque el estatuto se aprueba en la asamblea constitutiva y en él deberán señalarse los requisitos para ser director sindical, el artículo 221, inciso 2º señala que se aprobarán los estatu-tos y se procederá a elegir el directorio. O sea, primero habrá estatutos y, en seguida, elección.

Artículo 237. Para la primera elección de directorio, serán candidatos todos los trabajado-res que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos para ser director sindical.

En las siguientes elecciones de directorio sindical, deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos. Si éstos nada dijeren, las candidaturas deberán presentarse por escrito ante el secretario del directorio no antes de quince días ni después de dos días anteriores a la fecha de dicha elección. En este caso, el secre-tario deberá comunicar por escrito o mediante carta certificada la circunstancia de haberse presentado una candidatura a la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los dos días hábiles siguientes a su formalización.

Resultarán elegidos quienes obtengan las más altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si nada dijere, se procederá solo respecto de quienes estuvieren en tal situación, a una nueva elección.

Artículo 238. Los trabajadores de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores tran-sitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el artículo anterior, gozarán del fuero previsto en el inciso primero del artículo 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta última. Dicha comunicación deberá practicarse con una an-ticipación no superior a quince días de aquel en que se efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla.

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Esta norma se aplicará también en las elecciones que se deban practicar para renovar parcialmente el directorio.

En una misma empresa, los trabajadores po-drán gozar del fuero a que se refiere este artículo solo dos veces durante el año calendario.

El nuevo texto de estos preceptos es aplicación fiel del principio de sub-sidiariedad, que asigna al estatuto lo que le corresponde, reservando a la ley, en cambio, la normativa general, que es de su competencia. Como conse-cuencia de este criterio, aplicado en los artículos citados y en otros que veremos más adelante, se derogan por la Ley Nº 19.759 los artículos 240 (ministro de fe en sindicatos pequeños), 241 (siste-ma de votación), 242 (duración en el cargo de director), 245 (derecho a voto en caso de traslado de sindicato), 248 (efectos de incapacidad o muerte de un director), 253 (clasificación de las asambleas), 254 (asambleas extraordi-narias), 264 (confección de balance), 265 (libros de actas y contabilidad), 271 (federaciones y confederaciones), 275 (balance de federaciones y confederacio-nes) y 285 (centrales sindicales). Otros preceptos han sido consecuencialmente modificados, parcialmente derogados o complementados.

2.9.3. Requisitos para ser dirigente sindical

El artículo 236 se remite ahora a lo que dispongan los estatutos.

2.10. ELECCIÓN DE DIRECTORIO

Ya vimos el nuevo texto de los artícu-los 237 y 238. En ellos se remite también a estatutos en cuanto al sistema electo-ral, dejando en claro que en la primera elección todos son candidatos. En las elecciones siguientes deben presentarse candidaturas según dispongan los estatu-tos. En lugar de elegir “por ley” 1, 3, 5, 7 ó 9 directores, gozan de fuero y permisos

legales los elegidos, hasta esos números, con las más altas mayorías relativas. Por tanto, es libre el número de directores que fije el estatuto, pero limitado el nú-mero de los que gozan de fuero.

El Código proporciona normas suple-torias, por si nada dijeren los estatutos.

2.11. DERECHO A VOTO

El artículo 239 mantiene el texto pri-mitivo en cuanto señala que las votaciones para elegir o censurar al directorio serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del sindicato respectivo, salvo la aprobación de los estatutos en el caso del artículo 221. La Ley Nº 19.759 agregó un inciso, dispo-niendo que los requisitos de antigüedad para las votaciones de elección y censura se ajustarán a lo que disponga el estatuto.

2.12. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

CALIFICACIÓN Y REEMPLAZO

2.12.1. Al remitirse el artículo 236 al estatuto social para determinar los requisi-tos para ser elegidos y desempeñarse como dirigente sindical, hay que suponer que los organizadores tendrán el buen criterio de fijar condiciones racionales y acordes con lo dispuesto en otra preceptiva de carác-ter general (capacidad legal, condiciones mínimas de alfabetización, etcétera). El trabajador debe cumplir, además, con lo dispuesto en la Constitución, por ejemplo, en el artículo 9º (inhabilidad por conduc-tas terroristas), o en los artículos 19, Nº 19, incisos 1º y 3º; 23, 57 Nº 7 e inciso final; 58, incisos 1º y 2º, y 59 de la Constitución, que citamos a continuación:

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.

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La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán inter-venir en actividades político-partidistas.

Artículo 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en ac-tividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.

La ley establecerá las sanciones que corres-ponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político-partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento de las organi-zaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

Artículo 57. No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

[…]7) Las personas que desempeñen un cargo

directivo de naturaleza gremial o vecinal.Las inhabilidades establecidas en este artículo

serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección; ex-cepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8),4 las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatu-ra. […] Si no fueren elegidos en una elección no podrán volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del acto electoral.5

Artículo 58. Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empre-sas del Estado o en las que el Fisco tenga inter-

4 Ciertas personas naturales o jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado.

5 Se omite párrafo referente a Fiscal Nacional, regionales o adjuntos del Ministerio Público, por ser ajenos al tema en análisis.

vención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes, las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.

Asimismo, los cargos de diputados y senado-res son incompatibles con las funciones de directo-res o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.

Artículo 59. Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tri-bunal Calificador o puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior.

Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero solo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las fun-ciones de diputado o senador.

2.13. CESACIÓN EN EL CARGO DE DIRECTOR SINDICAL

Conforme a los artículos 231, 232 y 235, inciso 5º, esta materia debe estar re-gulada en el estatuto social. Por lo demás, la OIT siempre ha manifestado su pre-vención sobre actuación de funcionarios públicos en la calificación de elecciones sindicales. Por lo demás, el artículo 85 de la Carta Fundamental encomienda a los tribunales electorales regionales conocer de la calificación de las elecciones de ca-rácter gremial.

2.13.1. Duración en el cargo de director

De acuerdo a lo estipulado en el artícu-lo 235, inciso 5º, el mandato sindical durará no menos de dos años ni más de cuatro, y los directores podrán ser reelegidos. No se especifica si la reelección puede ser por una o más veces, de manera que debe entenderse reelección indefinida, a menos que el estatuto social disponga otra cosa.

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2.14. PERMISOS SINDICALES

2.14.1. Podríamos decir que el sis-tema de permisos sindicales es un caso de suspensión –legítima legal o contrac-tual– de la obligación laboral. De acuerdo a nuestra normativa, constituye un dere-cho de los directores sindicales cumplir tareas propias de su cargo, dentro o fuera de la empresa o del sitio en que ejerce sus funciones. Para compatibilizar este derecho con los deberes propios de su función directiva en el sindicato, la ley ha establecido los permisos sindicales en los artículos 249 a 252, que la Ley Nº 19.759 mantuvo sin alteración. Sin embargo, como la nueva normativa permite elegir libremente el número de directores que fijen los estatutos, gozarán del fuero y del derecho a los permisos solo los que hubieren obtenido las más altas mayorías relativas, hasta completar 3, 5, 7, ó 9, según los casos y en la forma ya explicada. El artí-culo 235 ya reproducido, en su inciso 8º dispone que los directores aforados pue-den ceder en todo o en parte los permi-sos que se les reconoce en el artículo 249 (el permiso general o común, que ya veremos), a los directores que no tienen derecho a ellos. Dicha cesión deberá ser notificada al empleador al menos con tres días hábiles de anticipación al día en que se haga uso del permiso a que se refiere la cesión.

2.14.2. Es interesante advertir que el Código de 1931 no contenía normas como estas y fueron los sindicatos más organizados los que obtuvieron algunas garantías al respecto. Las que hoy se con-templan tienen su origen en las similares consagradas por primera vez en el Estatu-to de los Trabajadores del Cobre (D.F.L. Nº 313, de 1956, art. 10).

Según lo previsto en el Código, los permisos pueden ordenarse así:

– Permiso general o común (art. 249);– Permisos especiales o licencias

(arts. 250 y 251).

2.14.3. Permiso general o común

Lo deberá conceder el empleador y no podrá ser inferior a seis horas sema-nales por cada director si el sindicato tuviere menos de 250 afiliados y ocho horas por cada director si el sindicato tuviere 250 o más afiliados. Estos permisos son acumulables por cada director dentro del mes calendario y podrán cederse ente los miembros del directorio, total o parcialmente, avisando de antemano al empleador. No se computa dentro de los límites legales el tiempo empleado por los directores en cumplir citaciones practicadas por autoridades públicas en la calidad de tales.

El tiempo que abarquen estos permi-sos se entenderá trabajado para todos los efectos legales y contractuales. Las remu-neraciones y obligaciones previsionales serán de cargo del sindicato, pero puede convenirse lo contrario por negociación entre las partes (art. 249, incs. 4º y 5º).

2.14.4. Permisos especiales o licencias

Se refieren a casos específicos que el Código autoriza, independientemente de la norma general.

a) Los dirigentes, con acuerdo de la asamblea sindical, podrán excusarse de su obligación de prestar servicios por perío-dos no menores de seis meses y hasta por el total del tiempo de su mandato (art. 250, inc. 1º, letra a). En tales casos conservarán su empleo. Esta licencia no altera la anti-güedad y, al regreso, el empleador cumple con la obligación de conservar el empleo proporcionando al dirigente otro de igual jerarquía y remuneración que el desempe-ñado con anterioridad (inc. 3º).

Este tiempo se entiende trabajado para todos los efectos legales (art. 249, inc. 4º). Naturalmente, el sindicato sustituye al em-pleador en cuanto al pago de las remunera-ciones e imposiciones previsionales durante el uso de esta franquicia, salvo acuerdo en contrario (arts. 249, inc. 5º y 250, inc. 4º).

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b) Los dirigentes también podrán hacer uso de una semana libre en el año calendario de acuerdo a los estatutos, a fin de realizar actividades indispensables para el cumplimiento de sus funciones o para su capacitación como tales (art. 250, inc. 1º, letra b).

En los casos de ambas letras a) y b), debe informarse al empleador por escrito, con diez días de anticipación, para hacer uso de estos derechos.

2.14.5. Es pertinente recordar que la Di-rección del Trabajo, por dictamen Nº 5.378 (23-08-1985) ha resuelto que el nexo que une al directorio con el sindicato es la representación legal y no el contrato de trabajo, aunque en circunstancias como la recién reseñada sea su obligación pagar las remu-neraciones. Este criterio lo ha reiterado.

También es oportuno mencionar que la Ley Nº 16.744, artículo 5º, considera accidentes del trabajo los que sufran los dirigentes sindicales con motivo de sus cometidos gremiales.

2.14.6. La jurisprudencia administrati-va en materia de permisos sindicales es abundantísima y, por el carácter transi-torio del asunto, más frecuente que la judicial. Algunos dictámenes son parti-cularmente ilustrativos: a) la ley no ha reglamentado un procedimiento para el pago de remuneraciones y beneficios por los permisos. Por lo mismo, todo sistema que conduzca al fiel cumplimiento de lo ordenado debe entenderse ajustado a de-recho (Nº 3.840, 31-07-1984); b) el pago de las remuneraciones de un dirigente mientras hace uso de su feriado legal es de cargo del empleador. El sindicato debe pagar los permisos de su cargo, pero no el feriado legal. La gratificación anual garantizada corresponde pagarla proporcionalmente al tiempo utilizado en permisos y al efectivamente trabajado (Nº 3, 141, 27-05-1985); c) los directores sindicales están facultados mediante los permisos para cumplir funciones propias del cargo fuera del recinto de la empresa o dentro de él, pero fuera del sitio mismo

de trabajo (Nº 189, 17-01-1986); las invita-ciones cursadas a los dirigentes sindicales, en su carácter de tales, por las autoridades públicas, deben ser consideradas citaciones, por lo que no deben computarse las horas empleadas en darle cumplimiento para calcular el máximo de los permisos a que tienen derecho (Nº 389, 10/01/1991); es improcedente que el dirigente utilice el permiso para actividades ajenas al cargo (Nº 4.957, 12/11/1992); el empleador podrá negar permisos adicionales cuan-do se extinga la totalidad de los permisos legales (Nº 6.317, 15/11/1993). (Ver Tha-yer y Rodríguez, ob. cit., tomo I, págs. 447 y 448, Nos 2, 3, 5, 6 y 7, dictámenes que conservan su valor, pues no les afectan las modificaciones legales. Para dictáme-nes posteriores, ver Código del Trabajo. Legislación complementaria, instrucciones y jurisprudencia, publicación oficial de la Dirección del Trabajo, Publitecsa, tomo 2, artículos 249 y 250.)

En cuanto a la jurisprudencia judicial, la Corte Suprema (19/12/2000; Nº 4.770-00) ha resuelto, confirmando un recurso de protección de la Corte de Santiago, que no competía a la función fiscalizadora de la Inspección del Trabajo interpretar un contrato colectivo del trabajo en el sen-tido que el pago voluntario de permisos sindicales por parte de la empresa había pasado a constituir una cláusula tácita del contrato, que no podía modificarse sin acuerdo de las partes. Este punto es suma-mente delicado, porque decidir si pasó a constituirse en cláusula tácita inamovible o es una concesión voluntaria y removible del empleador es cuestión que van a apre-ciar los jueces de la instancia, que difícil-mente –solo en casos muy evidentemente abusivos– corregiría la Corte Suprema vía casación o queja disciplinaria.

2.15. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL DIRECTORIO

2.15.1. Ya vimos que el directorio re-presenta judicial y extrajudicialmente al sindicato (art. 234). Sin perjuicio de todas

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las actividades que la directiva debe desa-rrollar para el cumplimiento de las finali-dades del sindicato y que se desprenden del articulado del Código, corresponde mencionar especialmente algunas.

2.15.2. Vimos también que al pre-sidente se le aplica el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil y cuáles son los alcances de este precepto. En cuanto al directorio, la reforma de la Ley Nº 19.759 confirma las más amplias atribuciones, conforme lo especifica el artículo 258, levemente modificado en su redacción por la Ley Nº 19.758: A los directores les corresponde la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato.

Los directores responderán en forma solida-ria y hasta de la culpa leve, en el ejercicio de tal administración, sin perjuicio de la responsabi-lidad penal en su caso.

2.15.3. Como veremos más adelante, el directorio integra la asamblea de las federa-ciones y confederaciones de que el sindicato sea organismo de base (art. 268, inc. 4º).

2.16. CENSURA DEL DIRECTORIO

2.16.1. La censura es el derecho que tienen los trabajadores afiliados al sindi-cato para hacer cesar en el cargo a todos los directores. Se podría definir como el acuerdo colectivo de la asamblea en cuya virtud se pone término a las funciones del directorio cuando los dirigentes han perdido la confianza de sus bases.

El artículo 244 dispone que Los tra-bajadores afiliados al sindicato tienen derecho a censurar a su directorio. No se especifica causal para ello. Basta el acuerdo de los afiliados. La censura afecta a todo el directorio y deberá aprobarse por ma-yoría absoluta del total de miembros del sindicato con derecho a voto que tengan una antigüedad no inferior a noventa días, salvo que el sindicato tenga una existencia menor. Su votación debe ser secreta, ante un ministro de fe, solicitada por el 20% de los socios, como mínimo, y anunciada con no menos de dos días há-

biles de anticipación. De acuerdo con el nuevo artículo 246: Todas las elecciones de directorio, votaciones de censura y escrutinios de los mismos, deberán realizarse de manera simultánea en la forma que determinen los estatutos. Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la Dirección del Traba-jo. El artículo 245 relativo a votaciones de socios que hubieren cambiado de sindi-cato, fue derogado.

2.16.2. Es oportuno destacar el hecho de afectar la censura a todo el directorio sindical, aunque la conducta que produce esta censura fuere solo de un dirigente. Este mecanismo tiene por objeto impedir el manejo político de mayorías ocasionales y obedece al mismo principio de defensa de las minorías.

2.17. LEY DE CÓMPUTOS DE LAS MAYORÍAS

2.17.1. Conviene recordar aquí la antigua ley de 4 de julio de 1878 que fija las normas para determinar las ma-yorías en los actos de las corporaciones. Es un ejemplo notable de supervivencia de una ley eminentemente pragmática y atinada.

El artículo 1º de ella dispone textual-mente: Siempre que según lo dispuesto en la Constitución y las leyes se necesitare el tercio o los dos tercios, la cuarta parte o las tres cuartas partes del número de miembros de una corpora-ción para funcionar o resolver, y el número de personas de que consten o que en casos determi-nados la compongan no admitiere división por tres o cuatro, respectivamente, se observará la siguiente regla: la fracción que resulte después de practicada la correspondiente operación arit-mética para tomar el tercio o los dos tercios, la cuarta o las tres cuartas partes, se considerará como un entero si fuere superior a un medio, y si fuere igual o inferior, se despreciará. Así, la tercera parte de siete será dos y los dos tercios, cinco; la cuarta parte de once será tres y las tres cuartas partes, ocho.

El artículo 2º agrega: La misma regla se aplicará cuando las leyes exijan cualquier otra parte proporcional de los miembros o de los votos

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de una corporación para que pueda funcionar o celebrar acuerdos, y el número de miembros no admitiere división exacta por la cifra que sirva de base a esa proporción.

2.18. FUERO SINDICAL

2.18.1. El fuero tiene por objeto la protección de un bien jurídico social de-terminado. Con el fuero reconocido por la legislación sindical a los dirigentes de las organizaciones se les está cautelando la posibilidad de una representación in-dependiente y libre, ajena a eventuales presiones y represalias empresariales. Podríamos decir que es una protección a la libertad sindical.

El artículo 174 de la ley en estudio consagra en general el fuero laboral, una de cuyas principales expresiones aunque no la única es el fuero sindical, que vere-mos a continuación. Otros casos típicos de fuero laboral son los que favorecen a la mujer en estado de embarazo, a los delegados del personal, a algunos de los representantes laborales en las comisiones paritarias, al personal que constituye un sindicato, al que negocia colectivamente, etcétera.

2.18.2. En materia sindical debemos distinguir, después de las modificaciones de la Ley Nº 19.759, los siguientes tipos de fuero sindical, o asimilables a él:6

a) Fuero de los trabajadores que con-curren a constituir un sindicato (art. 221);

b) Fuero de los candidatos a director sindical (art. 238);

c) Fuero de los directores sindicales (art. 243);

d) Fuero de los delegados sindicales (art. 229), y

e) Fuero de los delegados del perso-nal (art. 302).

6 Sobre el fuero al término del contrato, véase tomo III de esta obra: terminación del contrato de aforados.

2.18.3. Fuero de los trabajadores que concurren a constituir un sindicato

De acuerdo con el artículo 221, los tra-bajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de estableci-miento de empresa o de interempresas –el Código los llama “interempresa”, lo que es un error gramatical– gozan de fuero desde los diez días anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva y hasta treinta días después de realizada. El fuero no puede exceder de 40 días, esto es, si se posterga-ra la fecha de la asamblea, no se extiende el período de fuero.

Para los que se reúnan con el fin de constituir un sindicato de trabajadores transitorios o eventuales, el fuero los ampa-rará desde los diez días anteriores, hasta el día siguiente de la asamblea. El fuero total no excederá de 15 días. Por tanto, en el supuesto de que la asamblea se postergara o demorara, la extensión del fuero se limita al total referido.

En ambos casos rige lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 238, o sea, solo podrá gozarse de este fuero hasta por dos veces durante cada año calendario. Esta norma se introdujo para evitar el artificio –popu-larmente llamado “la bicicleta”– consis-tente en constituir un sindicato tras otro, para mantener siempre aforado al perso-nal. El apelativo de la “bicicleta” se tomó, al parecer, del procedimiento bancario que algunos deudores angustiados usaban cubriendo cheques sin fondos con otros cheques que tampoco los tenían, hasta conseguir recursos o algún crédito que les solucionara la situación. Esto los obligaba a trasladarse velozmente de un banco a otro, como lo hacían antiguamente los ciclistas que transportaban de un cine a otro, rollos con capítulos de películas que se pasaban en varios cines durante una misma función, pero con tal diferencia de minutos entre uno y otro, como fuera el tiempo que se demoraba quien las trans-portaba, ordinariamente en bicicleta.

Más adelante, al examinar la juris-prudencia volveremos sobre este fuero que genera muchas dificultades, en

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especial en cuanto ampara a personas innominadas, que piensan acudir a una asamblea futura, cuya realización, lugar, fecha, asistencia y quórum nadie conoce en el momento en que, se pretende, nace una inamovilidad a favor de no se sabe cuáles trabajadores de la empresa.

2.18.4. Fuero de los candidatos a directores

El nuevo artículo 238, según la redac-ción de la Ley Nº 19.759, más el inciso 3º que introdujo la Ley Nº 19.6307 lo consa-gra así:

Los trabajadores de los sindicatos de empre-sa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que sean candidatos en la forma prescrita en el ar-tículo anterior (todos los habilitados para el caso de la asamblea constitutiva, y los que hubieren presentado formal y oportuna-mente sus candidaturas, en las asambleas posteriores) gozarán del fuero previsto en el inciso primero del artículo 243, desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del Trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta últi-ma. Dicha comunicación deberá practicarse con una anticipación no superior a quince días de aquél en que se efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla.

Esta norma se aplicará también en las elecciones que se deban practicar para renovar parcialmente el directorio.

En una empresa los mismos trabajadores podrán gozar del fuero a que se refiere este artículo sólo dos veces durante cada año ca-lendario.

El texto del precepto, más lo explicado para el caso del fuero de los constituyen-tes de un sindicato, nos parece suficiente para entender los alcances de esta norma tuitiva de la democracia sindical.

7 Publicado en el Diario Oficial de 4 de sep-tiembre de 1999.

2.18.5. Fuero de los directores sindicales

Según los artículos 224 y 243 los miembros de la directiva sindical goza-rán de fuero establecido en esta última disposición desde la fecha de la asamblea constitutiva que los elige, o desde la fecha de su elección –si se tratare de un sindi-cato ya constituido– y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. En consecuencia, no podrán ser despedidos sino con previa autorización del Juzgado, la que será procedente en los casos de los artículos 159, Nos 4 y 5, y 160 del Código, que tratan de la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y por la ocurrencia de alguna causal de caducidad, respec-tivamente, conforme a lo previsto en el artículo 174 del Código.

El segundo inciso del artículo 224 pre-viene que el fuero que ampara a la direc-tiva designada en la asamblea constitutiva cesa si no se efectúa el depósito del acta y los estatutos de que trata el artículo 222 en el tiempo que exige la ley (dentro de los 15 días desde la asamblea).

2.18.6. Terminación del fuero del dirigente sindical

Como ya lo indicamos, la regla general es que el fuero termine seis meses después de cesado en el cargo. Sin embargo, el mismo artículo 243 dispone que no se aplica la norma anterior, o sea, el fuero termina de inmediato, cuando la cesación del cargo se haya producido por:

– Censura de la asamblea sindical;– Sanción aplicada por los tribunales;– Término de la empresa.

Mientras dure el fuero sindical, el em-pleador no podrá hacer uso del jus variandi consagrado en el artículo 12 del Código, o sea, no puede alterar la naturaleza de los servicios, el sitio donde deban prestarse o la distribución de la jornada de trabajo, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

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La reforma de la Ley Nº 19.759 eliminó las referencias al artículo 295, porque este fue sustituido y cambió su redacción. La causal de haber estado en receso por más de un año desapareció de la ley, pero pue-de subsistir como exigencia estatutaria.

2.18.7. Fuero de los delegados sindicales

El mismo artículo 243 dispone en su inciso 3º que las normas de los incisos an-teriores –recién explicadas– se aplicarán a los delegados sindicales.

2.18.8. Fuero de los delegados del personal

Aunque no se trata propiamente de un fuero sindical, recordemos que su función es muy similar a la sindical y el artículo les hace aplicable el fuero del artículo 243.

2.18.9. En materia de fuero sindical, la jurisprudencia administrativa y judicial es abundante y, con frecuencia, contradictoria. Veamos algunos casos: a) no goza del fuero suplementario, expresado en el artículo 243, el dirigente sindical que por renuncia volun-taria termina su contrato y es recontratado inmediatamente (D. del T., Nº 1.003, 22-02-1984. Suponemos que el conjunto de circunstancias habrán permitido concluir que no se trata de un acto simulado o de presión, sino quizá de alguna renuncia a una causal de caducidad que no se quiso evidenciar, para no perjudicar al trabaja-dor); b) el director sindical que renuncia antes del término de su mandato, conserva el fuero complementario de seis meses (D. del T., Nº 684, 6-02-1986); c) el fuero de los dirigentes en ejercicio y el suplementario se extinguen al disolverse el sindicato. Por lo mismo, es válido el desahucio dado a un ex dirigente sindical que gozaba de fuero suple-mentario, pero que lo perdió por la disolu-ción del sindicato (C. Suprema, 31-08-1983, rol 4.171); d) aun cuando los trabajadores hayan sido convocados para elegir nueva di-rectiva, ello no implica el cese en sus funcio-nes de los actuales, cuya reclamación frente

a lo que estimaban despido arbitrario e ilegal se encontraba pendiente. Ganada esta causa por ellos, hay que entender que los despidos nunca produjeron efectos legales (C. de Concepción, 28-07-1984, rol 26-84); notificado de despido un trabajador, con el debido mes de anticipación, no lo ampara el fuero sindical adquirido con posterioridad, durante el mes de aviso, por cuanto el acto unilateral de desahucio produjo sus efectos aunque no se haya materializado (Corte Suprema, 29/12/1999; Nº 1.793-99).

2.18.9.1. Especial atención merece el acucioso fallo de la Corte Suprema (19/10/2000; Nº 3.394-00), en el cual acoge una casación, en el fondo sentando la doctrina de que el fuero de los can-didatos a la asamblea constitutiva de un sindicato –que son todos los asistentes– los ampara sin necesidad de comunicación al empleador, porque no hay directiva ni secretario que cumpla la función a que se refiere el inciso 1º del artículo 238 y, entre negárselos, o reconocerlo sin necesidad de comunicación, debe optarse por esta última alternativa: a) porque así ocurre con el fuero de la mujer embarazada (art. 201); b) También el de los primeros negociado-res, o sea, los que deciden negociar en una empresa donde no hay contrato colectivo en uso (arts. 309 y 317, inc. 1º), y c) porque esa conclusión es más acorde con el ampa-ro que procuran los Convenios 87, 98 y 155 de la OIT, vigentes a la fecha de la asam-blea sindical. Aunque la sentencia, como dijimos, está cuidadosamente fundada, nos merece las siguientes observaciones: 1) En los ejemplos citados en los casos del fuero de la mujer embarazada y del de los prime-ros negociadores, el beneficio se apoya en una disposición expresa y excepcional. La sentencia está fundando su decisión en su-plir la ausencia de un texto legal, aplicando por analogía disposiciones excepcionales establecidas por el legislador; 2) Ningún convenio de la OIT puede invocarse para exigir la aplicación de un fuero sindical innominado e indeterminado, a favor de quienes en el futuro decidan concurrir a una asamblea sin asistencia, fecha, lugar ni

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quórum predeterminados; 3) El artículo 238 expresamente exige la comunicación a la empresa, incluso para el caso de los concu-rrentes a la primera asamblea, por lo que la sentencia comentada está pasando por encima de un texto expreso que dice lo contrario; y 4) No es exacto sostener que la alternativa reside entre desconocer el fuero, o aplicarlo sin comunicación a la empresa. La opción correcta es que cualquiera de los organizadores –o la Inspección del Trabajo en subsidio– comunique a la empresa la fe-cha, lugar, hora y asistentes nominalmente comprometidos a dar el quórum del ar-tículo 237, supliendo el vacío de la ley con mucha más lógica que en la forma resuelta. En todo caso, el asunto requiere una mayor exégesis, que no es del caso hacer aquí. Nin-guna asamblea se cita ni organiza sola. Tie-ne que haber un mínimo de racionalidad para que los trabajadores que se interesen por concurrir tengan igual opción que el grupo inicial. Dejamos pues planteada una respetable jurisprudencia y las objeciones que se le han formulado.

2.18.10. Respecto de la jurisprudencia anterior al 1º de diciembre del 2001 y, aun, a la vigencia de las leyes Nos 19.010 (01/12/1990), 19.069 (01/08/1991), hay que ser muy cautelosos en evaluar su pertinencia porque podrían incidir en disposiciones posteriormente modificadas. Con todo, la que aquí hemos citado nos parece válida e ilustrativa.

2.18.11. Fuero para integrantes de los comi-tés paritarios de Higiene y Seguridad Industrial

El artículo 243, incisos 4º y 5º, otorgó también fuero a uno de los tres inte-grantes titulares del sector laboral en los Comités Paritarios de Higiene y Seguri-dad. Se dispuso que tal beneficio no se otorgaría sino a un representante por empresa, aunque haya más de un Comité Paritario, a menos que la obra o faena que haya requerido un nuevo Comité reúna 250 trabajadores o más. En doctrina, esta normativa no se justifica dado el carácter

obligatorio, de orden público y esencial-mente cooperador de estas entidades. “Defender” al integrante de un comité de esa naturaleza con el fuero, importa atribuirle a la institución un carácter contestatario, absolutamente reñido con su naturaleza de destino. El accidente del trabajo es un daño para la empresa y para sus trabajadores. Evitarlo es interés de to-dos. Ahora, un accidente del trabajo en cualquier empresa donde debía haberse establecido Comité Paritario –las de más de 25 personas, según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Nº 16.744– puede ocasionar serias responsabilidades para la infractora y quienes la representen, según lo dispone el artículo 68 de la ci-tada ley. Por lo mismo, la introducción del fuero para los miembros titulares de los trabajadores en los Comités Paritarios –con mayor razón después que la Ley Nº 19.010 castigó el despido sin causa justificada– implica desfigurar los fines y perturbar la expansión de esa institución. Dejamos constancia que esta normativa es anterior a la Ley Nº 19.759 y fue aprobada después de complejas negociaciones par-lamentarias.

2.19. ASAMBLEAS

2.19.1. El régimen de asambleas sin-dicales se regirá por lo que dispongan los estatutos, según lo prescrito en el inciso 2º del artículo 231 y en el artículo 255. Por lo mismo, fueron derogados los artícu-los 253 y 254 del Código del Trabajo y al artículo 255 se le introdujo una pequeña modificación en cuanto a sustituir la con-dición de ministro de fe del capitán de la nave por quien señalen los estatutos.

2.19.2. Clases de asambleas

El artículo 255 señala –sin definir– que “las reuniones ordinarias y extraordinarias de las organizaciones sindicales se efec-tuarán en cualquier sede sindical, fuera de las horas de trabajo, y tendrán por

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objeto tratar entre sus asociados materias concernientes a la respectiva entidad”. Po-drán, sin embargo, efectuarse dentro de la jornada de trabajo las reuniones que se programen previamente con el empleador o sus representantes.

“Se entenderá también por sede sindi-cal todo recinto dentro de la empresa en que habitualmente se reúna la respectiva organización”. Se efectuarán fuera de las horas de trabajo. Sin embargo, pue-den “celebrarse dentro de la jornada de trabajo las reuniones que se programen previamente con el empleador o sus re-presentantes.

“En los sindicatos constituidos por gente de mar, las asambleas o votaciones podrán realizarse en los recintos señalados en los in-cisos anteriores y, en la misma fecha, en las naves en que los trabajadores se encuentren embarcados, a los que podrá citarse median-te avisos comunicados telegráficamente”.

Las votaciones que se realicen a bordo de una nave deberán constar en un acta que certificará como ministro de fe quien designe los estatutos. El acta se remitirá al sindicato, el que enviará copia a la Inspec-ción del Trabajo.

De las asambleas trata el Capítulo V, hoy solo artículo 255.

2.20. PATRIMONIO SINDICAL

2.20.1. Composición del patrimonio sindical

Conforme al artículo 256, el patrimo-nio del sindicato está formado por:

a) Las cuotas o aportes ordinarios o ex-traordinarios que la asamblea imponga a los asociados, de acuerdo a los estatutos, como asimismo por los aportes de los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a quienes se les hizo extensivo éste;

b) Las donaciones entre vivos o asig-naciones por causa de muerte;

c) El producto de sus bienes;d) El producto de la venta de activos;e) Las multas cobradas a los asocia-

dos de acuerdo a los estatutos y demás fuentes de ingresos que estos prevean.

Al respecto, no debe olvidarse que los sindicatos pueden ahora participar en en-tidades lucrativas de carácter previsional, como las AFP.

2.20.2. Eliminación de la norma que prohibía ciertos tipos de ingresos

Conforme lo disponía el artículo 247 del Código de 1987, los sindicatos no podían recibir directa ni indirectamente aportes, donaciones, empréstitos ni nin-gún tipo de financiamiento de las empre-sas a que pertenecían sus asociados, como tampoco contratar o recibir éstos de per-sonas naturales o jurídicas extranjeras.

Esta prohibición, que buscaba prote-ger la libertad sindical y evitar corrupcio-nes, presiones indebidas y sobornos, fue estimada excesivamente restrictiva y se suprimió, lo que parece ajustarse mejor al Convenio 87 sobre libertad sindical.

2.20.3. Administración del patrimonio

Es función de los directores sindi-cales la administración del patrimonio social, una por disposición expresa del inciso 1º del artículo 258, norma tan ob-via que podría no existir. Los directores son solidariamente responsables en esta actividad, respondiendo hasta de culpa leve, sin perjuicio de la responsabilidad penal (inciso 2º del mismo artículo). La Ley Nº 19.759 sustituyó por la expresión “directores”, la de “directorio” que apare-cía en el texto anterior. Concordamos con esta precisión.

El artículo 257, modificado por las Leyes Nos 19.759 y 20.057 estatuye en sus dos primeros incisos:

Las organizaciones sindicales podrán ad-quirir, conservar y enajenar bienes de toda clase y a cualquier título.

La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva.

Los incisos 3º, 4º y 5º reglamentan es-trictamente el régimen de ciertos inmuebles de

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especial significación para el sindicato o para el bienestar de los socios y sus familias.

El inciso 6º sanciona con nulidad los actos que infrinjan la normativa de este pre-cepto.

Es bueno citar como ejemplo de un mundo ya extinguido –legal y culturalmen-te–, pero que puede explicar el porqué de disposiciones que parecen tan obvias y redundantes, como las que acabamos de mencionar. En el Diario Oficial de 29 de julio de 1947, se publicó la Ley Nº 8.811, relativa a organización sindical de los obreros agrícolas. En ella se disponía, en sus incisos 1º y 5º, lo que sigue:

Artículo 38. Una comisión formada por el presidente del sindicato, el patrón o su representante y un funcionario designado por el Juez del Trabajo respectivo, que la presidirá, determinará de común acuerdo la inversión de los fondos que perciba el sindicato.

En ningún caso podrá invertirse fondos del sindicato en honorarios o pagos por tra-bajos laborales relacionados con el sindicato y sus fines, ni en subsidio que no sean por enfermedad.

Estos preceptos, que hoy nos parecen increíbles, son parte de la historia social y cultural de Chile, grabada a fuego en la evolución de la legislación sindical chile-na, bastante desconocida en sus textos y en su contexto político-social.

2.20.4. Los principales aspectos de esta administración pueden resumirse así:

a) Los fondos sindicales deberán depositarse a medida que se perciban en una cuenta corriente o de ahorro abierta a nombre del sindicato en un banco de la localidad. Ya no existe exigencia de un banco determinado, como era en la anti-gua legislación, que exigía fuese el Banco del Estado, ni tampoco rige esta obliga-ción respecto de sindicatos de menos de 50 trabajadores (art. 263).

b) Contra estos fondos girarán el presidente y el tesorero conjuntamente, quienes serán solidariamente responsables de la obligación de depósito de fondos (art. 263, inciso final).

2.20.5. Estas reformas ampliamente liberadoras se acomodan al espíritu del Convenio 87 y son consecuentes con su vi-gencia en Chile desde el 1º de febrero de 2000. Con todo, dejemos constancia que importan una fuerte responsabilidad para la directiva, que se acrecienta un tanto al haberse rebajado la edad mínima para ser dirigente sindical de 21 a 18 años.

2.20.6. Inversión del patrimonio

En relación a la inversión de los fondos sindicales, el artículo 259 dispone que solo podrán destinarse a los fines previstos en la ley y los estatutos. Al respecto, hay que tener presente lo señalado en el artícu-lo 257, acuerdo de asamblea citada espe-cialmente al efecto para enajenar, gravar o comprometer bienes raíces. Además, el citado artículo 259 asegura que el domi-nio de los bienes sociales no podrá pasar jamás a ninguno de sus asociados, ni aun en caso de disolución del sindicato. Es lo que distingue esencialmente a un sindicato de una sociedad civil o comercial, o de una cooperativa.

En general, la normativa del Capítu-lo VI, relativa al patrimonio sindical, es concordante con las exigencias económi-cas de la libertad sindical, afianzada por el tantas veces citado Convenio 87.

2.21. Cotizaciones

2.21.1. Las cotizaciones o cuotas sindi-cales serán obligatorias respecto de los afi-liados a la organización, en conformidad a los estatutos (art. 260, inc. 1º). Estas cuotas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las extraordinarias deberán ser aprobadas en asamblea mediante voto secreto por mayoría absoluta de los afiliados, y solo podrán destinarse a financiar proyectos o actividades previamente determinadas (art. 260, inc. 2º).

Las cuotas ordinarias son determi-nadas en los estatutos (art. 261, inc. 1º), y los sindicatos deben entenderse libres

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para fijar los sistemas más adecuados de recaudación.

2.21.2. Tratándose de los descuentos que deba hacer el empleador, el asunto es delicado; por eso la ley fija algunas exigen-cias y precisiones, en los arts. 261 y 262.

Primero: La asamblea del sindicato base fijará, en votación secreta, la cantidad que deberá descontarse de la respectiva cuota ordinaria, como aporte de los afi-liados a la o las organizaciones de grado superior –federación, confederación o central– a que el sindicato se encuentre afiliado, o vaya a afiliarse. En este caso, asunto importante, la misma asamblea que decida la afiliación será la que determinará el aporte. El empleador deberá, en conse-cuencia, hacer los descuentos y depositar su producido en la cuenta corriente o de aho-rro de la o las organizaciones de superior grado respectivo (art. 261, incs. 2º y 3º). En esta normativa relativa a las cotizaciones y sus descuentos por planilla, se ha debido proceder con mucha cautela, debido a que la remuneración es la fuente de sustento de la vida del trabajador y su familia.

Segundo: Los empleadores deberán proceder al descuento de las cuotas or-dinarias que consten en los estatutos, o de la parte de ellas que vaya a las enti-dades de grado superior, o de las cuotas extraordinarias, a simple requerimiento del presidente o tesorero de la directiva, o cuando el trabajador lo autorice por escrito. Las cuotas se depositarán dentro del mismo plazo que existe para enterar las imposiciones o aportes previsionales (art. 262, incs. 1º y 2º).

Tercero: Las cuotas descontadas y no enteradas oportunamente se pagarán reajus-tadas en la forma que indica el artículo 62 del Código del Trabajo, con un recargo de 3% mensual sobre la suma reajustada y sin perjuicio de la responsabilidad penal que procediere (art. 262, inc. 3º).

Cuarto: La Ley Nº 19.759 dispuso –agregando una oración al último inciso del artículo 261– que para los efectos de los descuentos que debe hacer el emplea-dor se le deberá enviar copia del acta respectiva

(en que la asamblea haya acordado el des-cuento). Las copias de dichas actas tendrán mérito ejecutivo cuando estén autorizadas por un notario público o por un inspector del traba-jo. Se presume que el empleador ha practicado los descuentos, por el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del trabajador.

2.22. DISOLUCIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES

2.22.1. Antes de referirnos a las fe-deraciones, confederaciones y centrales, veremos los artículos 295 a 298 que tratan sobre la disolución de las organizaciones sindicales, aplicables, a todas ellas. Salvo este último, los demás fueron enmenda-dos por la Ley Nº 19.759. Del artículo 297 se sustituyó el inciso primero. El artícu-lo 298 no se modificó. Veamos cómo que-da la nueva normativa de este asunto de particular importancia:

Artículo 295. Las organizaciones sindica-les no estarán sujetas a disolución o suspensión administrativa.

La disolución de una organización sin-dical, no afectará las obligaciones y derechos emanados que les correspondan a sus afiliados, en virtud de contratos o convenios colectivos suscritos por ella o por fallos arbitrales que le sean aplicables.

Artículo 296. La disolución de una orga-nización sindical procederá por el acuerdo de la mayoría absoluta de sus afiliados, celebrado en asamblea extraordinaria y citada con la antici-pación establecida en su estatuto. Dicho acuerdo se registrará en la Inspección del Trabajo que corresponda.

Artículo 297. También procederá la disolu-ción de una organización sindical, por incumpli-miento grave de las obligaciones que le impone la ley o por haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución, declarado por sentencia del Tribunal del Trabajo de la juris-dicción en que tenga su domicilio la respectiva organización, a solicitud fundada de la Dirección del Trabajo o por cualquiera de sus socios.

El juez conocerá y fallará en única instan-cia, sin forma de juicio, con los antecedentes

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que proporcione en su presentación el solicitan-te, oyendo al directorio de la organización res-pectiva, o en su rebeldía. Si lo estima necesario abrirá un período de prueba de diez días, la que apreciará en conciencia. La sentencia deberá dictarse dentro de quince días desde que se haya notificado al presidente de la organización o a quien estatutariamente lo reemplace o desde el término del período probatorio.

La notificación al presidente de la organiza-ción sindical se hará por cédula, entregando co-pia íntegra de la presentación en el domicilio que tenga registrado en la Inspección del Trabajo.

La sentencia que declare disuelta la orga-nización sindical deberá ser comunicada por el Juez a la Inspección del Trabajo respectiva, la que deberá proceder a eliminar a aquélla del registro correspondiente.

Artículo 298. La resolución judicial que establezca la disolución de una organización sindical nombrará uno o varios liquidadores, si no estuvieren designados en los estatutos o éstos no determinaren la forma de su designa-ción, o esta determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse.

Para los efectos de su liquidación, la orga-nización sindical se reputará existente.

En todo documento que emane de una or-ganización sindical en liquidación se indicará esta circunstancia.

2.22.2. Interesa destacar que los titula-res de la acción para solicitar la disolución judicial del sindicato por incumplimiento de la ley, de los estatutos u otra motivación que competa al juez, son la Dirección del Trabajo y cualquiera de los socios. Ya deja de tener esa titularidad el empleador, en como lo permitía el Código de 1994. Es otro de los ecos de la vigencia en Chile del Convenio 87 de la OIT.

2.22.3. En cuanto al procedimiento o mecanismo de disolución a que se refiere el artículo 297, parece ilustrativo distinguir tres casos: 1) La disolución por acuerdo de asamblea surte efecto por la suprema voluntad de ella; 2) La disolución por ex-tinción de la empresa no aparece ahora explícitamente mencionada, pero segura-mente constará en los estatutos de los sin-

dicatos de empresa o de establecimientos de empresa. En ambos, por el solo hecho de extinguirse la empresa se extingue el sindicato de empresa, o de establecimien-to de empresa. Con todo, podría haber problemas y asuntos controvertidos por tratarse de una situación muchas veces compleja, tanto de facto como de jure; 3) Nos parece que en el caso de los sindicatos interempresas la disolución se producirá si queda sólo una empresa de las que son base de él, o los afiliados se reduzcan a un número menor que los exigidos por los estatutos. Deberá, en todo caso, tenerse presente que conforme al artículo 230 el sindicato puede conservar a sus afiliados, aunque no estén prestando servicios.

2.22.4. Es importante destacar que la disolución del sindicato nunca procede por orden administrativa (decreto supre-mo u otra resolución), como lo señala el artículo 295, inciso primero, de acuerdo con exigencias claras del Convenio 87 sobre libertad sindical, sino por pronun-ciamiento judicial.

2.22.5. Disuelto un sindicato, deberá procederse a su liquidación. Por lo gene-ral, se encargarán de esto los liquidadores que estuvieren designados en sus esta-tutos. Si ellos no estuvieren designados en los estatutos o estos no determinaren la forma de su designación, o bien no pudiere aplicarse o cumplirse esta deter-minación, la misma sentencia que declara disuelto el sindicato deberá nombrar uno o varios liquidadores. Para los efectos de la liquidación el sindicato se reputa exis-tente y todo documento que emane del sindicato en liquidación deberá indicar esta circunstancia, como lo vimos en el artículo 298.

2.22.6. El patrimonio de un sindicato que se disuelve pasará a la organización sindical que designen los estatutos y, en subsidio, a la que designe el Presidente de la República (art. 259, inciso final). La reforma de 1991 limitó, injustificadamente a nues-tro juicio, la mayor amplitud del Código

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de 1987 en cuanto al destino del patrimonio de una organización sindical disuelta. Siem-pre con la limitación de que el patrimonio de la asociación no podrá pasar jamás al do-minio de los afiliados, ni siquiera en caso de disolución, el antiguo artículo 272 permitía que los estatutos sindicales señalaran como beneficiario otras entidades que no fueran sindicatos –por ejemplo, instituciones de beneficencia–, o bien un ente no lucrativo, preferentemente de la comuna, provincia o región. Ahora tanto los estatutos como el Presidente están restringidos a las organiza-ciones sindicales (art. 259, inc. 3º).

2.22.7. La jurisprudencia sobre disolu-ción de organizaciones sindicales es abun-dante, aunque alguna ha perdido vigencia por las reformas. Administrativa: a) la causal de extinción de la empresa es aplicable a la extinción del establecimiento en los sindi-catos que lo tengan como base (D. del T., Nº 2.742, 6-12-1982); b) la declaración de quiebra de la empresa produce la disolución del sindicato constituido en ella (Ministro de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 28-03-1983, Sindicato Nº 1 IRT); c) en el caso ENAP con Sindicato de ENAP-Región Metropolitana se decidió que debe referirse el quórum para terminar la subsistencia del sindicato al total de trabajadores de ENAP y no al número de los que laboran en la División Metropolitana y sus dependencias, por lo que procede su disolución (Ministro C. de A. de Santiago 28-07-1983); d) extin-guida la empresa, se extingue el sindicato de empresa por ese solo hecho (Ministro C. de A. Pedro Aguirre Cerda, 10-10-1983, Refinería de Maíz Boher S.A. con el res-pectivo sindicato). Hay varias sentencias en igual sentido; e) el número de trabajadores que se exige como mínimo para constituir un sindicato debe fluctuar según aumente o disminuya el total de trabajadores de ella (D. del T., Nº 2.427, 03-11-1982, y Ministro C. de A. Pedro Aguirre Cerda, 26-11-1983, Industria MIMET con Sindicato Nº 2); f) procede decretar la disolución de un sin-dicato si presenta un receso superior a un año y carece del número mínimo de socios que exige la ley (numerosas sentencias); g)

los cambios de dueño que sufra una em-presa o la transformación de su fisonomía jurídica, o la venta de ella, no figura entre las causales de disolución de los sindicatos que contempla el artículo 295 (271, del C. de 1987). Respecto de la causal consignada en la letra f) del citado artículo, cabe hacer presente que el cambio de empleador o la venta de la empresa no bastan en sí para provocar su extinción, toda vez que dicha causal se refiere a la paralización material de la empresa, vale decir, de su funcionamiento con desaparición definitiva de los elementos constitutivos de ella. En consecuencia, aun-que se modifique la calidad jurídica de una empresa, subsisten los sindicatos constitui-dos en conformidad a la legislación vigente, sin perjuicio de que reformen los estatutos en cuanto fuere procedente (Nº 5.315, 17/07/1989). Judicial: a) la declaración de quiebra de la empresa produce la disolución del sindicato constituido en ella (Corte de Apelaciones de San Miguel, 28/03/83); b) el fuero de un dirigente sindical lo ampara aun cuando, con posterioridad a su despido, el sindicato se haya disuelto (Corte Supre-ma, 25/06/1991; rol 4.372).

2.22.8. Aunque por razones de méto-do tratamos de las federaciones, confede-raciones y centrales a continuación de los sindicatos, es pertinente anotar aquí que las federaciones, confederaciones y cen-trales se disuelven conforme a las mismas disposiciones señaladas para los sindicatos (arts. 287 y 288).

2.23. FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES

2.23.1. Como lo señalábamos en la parte general, uno de los aspectos en que se manifiesta la estructura sindical libre es en el derecho de las organizaciones sindicales a constituir organizaciones de grado superior o afiliarse a ellas, sean fe-deraciones o confederaciones o centrales. Este derecho expresamente lo consagra el artículo 213, disposición en armonía con el artículo 5º del Convenio 87 de la OIT.

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2.23.2. Conforme al artículo 266, se entiende por federación la unión de tres o más sindicatos. Y por confederación, la unión de tres o más federaciones o de veinte o más sindicatos. Por lo mismo, la unión de veinte o más sindicatos podrá dar origen a una federación o una confe-deración, indistintamente.

2.23.3. Las finalidades de las fede-raciones y confederaciones son las que señala el artículo 220 para las organi-zaciones sindicales, en general, según lo previene el artículo 267, agregando las de asistencia y asesoría a las organi-zaciones de menor grado que agrupen, disposición que debe concordarse con lo establecido sobre centrales sindicales, que pronto veremos.

La Ley Nº 19.759 agregó el siguiente inciso, al antiguo 267:

Las federaciones sindicales podrán esta-blecer en sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad, for-mación profesional y empleo y por el período de tiempo que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación de los servi-cios, de una de sus organizaciones de base.

2.23.4. No hay prohibición de ayuda financiera y estrictamente asistencial en pe-ríodos de huelga, salvo obviamente que se trate de movimientos ilegales, ya que el ob-jetivo genérico señalado en el artículo 267 no es excluyente de la cooperación o apoyo financiero para movimientos legales. Solo así puede entenderse la legislación sindical de un país que desde 1919 es miembro distinguido y cumplidor de la OIT.

2.23.5. La participación de un sindica-to en la constitución de una federación,8 la afiliación o desafiliación a ellas, deberá ser acordada por la mayoría absoluta de

8 Inexplicablemente la Ley Nº 19.759 eliminó en el inciso 1º las palabras “o confederación”. No vemos por qué.

sus asociados, en votación secreta, citada con tres días hábiles de anticipación, ante un ministro de fe. Para votar, los asocia-dos deberán estar informados respecto de la organización –federación o confe-deración– que se constituye o a la cual se van a afiliar. El directorio deberá dar a conocer a los afiliados el contenido del proyecto de estatutos o de los estatutos de la organización de mayor grado y el monto de las cotizaciones que se obliga a pagar el sindicato, y si se trata de una federación, a qué confederación se halla afiliado (art. 268).

2.23.6. La participación de una fede-ración en la constitución de una confe-deración y la afiliación a ella, deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los sindicatos de base, que se pronunciarán de la manera señalada en los incisos 1º a 3º de este artículo (art. 268, inciso final).

2.23.7. Según lo establecido en el in-ciso 4º del mismo precepto, las asambleas de las federaciones y confederaciones las forman los dirigentes de las organizacio-nes afiliadas. El inciso 5º preceptúa que en la asamblea constitutiva deberá dejarse constancia de que el directorio de estas organizaciones de superior grado estará facultado para introducir todas las mo-dificaciones a los estatutos que requiera la Inspección del Trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 224. El artícu-lo 269, a su vez, agrega que en dicha asam-blea se aprobarán los estatutos y se elegirá directorio, debiendo levantarse acta y rea-lizarse las inscripciones en la Inspección del Trabajo en la forma indicada para los sindicatos en el citado artículo 223, con excepción del inciso 1º.

2.23.8. Los sindicatos harán a las fe-deraciones, confederaciones y centrales los aportes que ya se explicaron al tratar de los artículos 261 y 262 relativos al patri-monio y cotizaciones sindicales.

2.23.9. El artículo 270 contempla una interesante normativa que es par-

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ticular para las federaciones y confe-deraciones. Se dispone en ella que los estatutos determinarán el modo de pon-derar la votación de los directores de las organizaciones afiliadas. Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. El inciso 2º añade: En todo caso, en la aprobación y reforma de los estatutos, los di-rectores votarán siempre en proporción directa al número de sus respectivos afiliados.

2.23.10. El número de directores y sus funciones se determinarán en los estatutos (art. 272). Pero el artículo 273 establece como requisito para ser elegido director de una organización de mayor grado (federación o confederación), estar en posesión del cargo de director de alguna de las organizaciones afiliadas. Por lo tanto, los candidatos a ser electos gozan de fuero, si tal beneficio los am-paraba como directores sindicales. Para ser elegido director de una federación o confederación se requiere ser director de alguna de las organizaciones de base, pero no se exige ser director aforado, se-gún la distinción que debe hacerse desde las modificaciones de la Ley Nº 19.759 entre directores con fuero y sin él.

2.23.11. Conforme al artículo 274, el fuero como dirigente de federación o confederación se conserva por todo el tiempo que dure el mandato y hasta seis meses después de su expiración, aunque el dirigente haya cesado en su cargo de dirigente de base. Dicho fuero se man-tiene por todo el tiempo de eventuales reelecciones sucesivas.

El inciso 2º del artículo 274 permite a los dirigentes de federaciones o confe-deraciones excusarse de prestar servicios a su empleador por todo o parte del tiempo que dure su mandato y hasta un mes de expirado este. El director que no haga uso de la opción tendrá derecho a que el empleador le conceda diez horas semanales de permiso para efectuar labor sindical, acumulables dentro del mes calendario.

El tiempo que abarquen los permisos y licencias se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos (art. 252), al que se remite el artículo 274 y las re-muneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la fede-ración o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes. El empleador estará obligado a conservar su puesto al dirigente en los términos que señala el inciso 3º del artículo 250 (asignar un puesto de igual grado y remuneración a su reingreso).

2.23.12. Son ostensibles las simplifi-caciones que las reformas de 1991 y 2001 introdujeron con referencia a los orga-nismos sindicales de grado superior. Sin embargo, habrá situaciones nuevas que la jurisprudencia judicial o administrativa deberá aclarar. Así, aunque el inciso 4º del artículo 268 preceptúa que Las asam-bleas de las federaciones y confederaciones estarán constituidas por los dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de conformidad con lo dispuesto en el artícu-lo 270, el cual, a su vez, especifica que, salvo otra disposición estatutaria, el voto será ponderado en proporción directa al número de sus respectivos afiliados. Siempre subsistirá el asunto, más gremial que le-gal, en el sentido de la mayor o menor representatividad de organizaciones menores, pero especializadas, por sobre las mayores, pero de base más general. Por ejemplo: un sindicato interempresa de programadores en computación, que reúna a cuatrocientos afiliados, y un sindicato de técnicos en computación, que afilie a unos 1.400 trabajadores, de los cuales solo 200 son programadores. Innumerables casos similares podrían plantearse, pero quizá los de mayor in-terés se susciten entre las confederaciones, regladas junto con las federaciones en el Capítulo VII del Título I, del Libro III del Código (arts. 266 a 274) y las cen-trales, de las que se ocupa el capítulo siguiente del Código, que pasamos a examinar.

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2.24. DE LAS CENTRALES SINDICALES

2.24.1. Generalidades

Las centrales sindicales fueron reco-nocidas por la Ley Nº 19.049, publicada en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1991, según lo dijimos (10.3) e incorpo-rada al Código como Capítulo VIII del Título I del Libro III, artículos 276 a 288. Como veremos, sus finalidades y, por consiguiente, estructura, las diferencia en puntos sustanciales de las federaciones o confederaciones que reglamenta nuestro Código, aun cuando en otros países, y en nuestra misma historia social, hay centrales que han llevado el nombre de federaciones: la Federación Americana del Trabajo, o la Federación Sindical Mundial; o en Chile, la FOCH, Federación Obrera de Chile. Otras se han llamado confederaciones: la CIOSL, Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres, o en Chile la CTCH, Confederación de Tra-bajadores de Chile. También ha habido algunas denominadas centrales: la CLAT, Central Latinoamericana de Trabajado-res, o la Central Única de Trabajadores, o la actual Central Unitaria de Trabaja-dores. Sin embargo, lleven o no el nombre de “central”, en el concierto del mundo laboral se define como centrales a las orga-nizaciones sindicales del más amplio espectro y el más alto grado en el nivel nacional, regio-nal o mundial. Sin embargo, esta misma amplitud genera problemas y divisiones, especialmente cuando el anhelo de ser más abiertos y numerosos, para quedar, fi-nalmente, como “únicos”, las hace perder homogeneidad y unidad interior, y por lo mismo, fuerza y eficacia, salvo para accio-nes puramente negativas, como un corto paro de protesta. De ahí que en la escala mundial y regional se ha impuesto el plu-ralismo de las centrales. Lo mismo ocurre dentro de los países, aunque la lucha por la unidad es más persistente.

El régimen de libertad sindical –como lo hemos examinado antes y volveremos a verlo al estudiar los Convenios 87 y 98– no es opuesto a la unidad sindical, siempre

que esta unidad se logre por decisión libre de los trabajadores, o sea, dentro de un régimen de libertad sindical (unidad en la libertad). Nuestro sistema constitucional y legal establece la libertad para asociarse sindicalmente y acepta, por consiguiente, la unidad o el pluralismo conforme lo deci-dan los trabajadores (Constitución, art. 19, Nº 15, incisos 3º y 19; Código del Trabajo, arts. 212, 213, 215, 232, inciso 2º).

Como veremos, las “centrales sindica-les” requieren un tratamiento independien-te de las federaciones y confederaciones sindicales, porque no solo son organismos de grado superior a ellas, sino más comple-jos y diferentes, pues son integradas tam-bién por organismos que no son sindicatos, ni federaciones o confederaciones sindicales. Por ello, la denominación más apropiada a nuestro Código debió ser, quizá, “Central de Trabajadores”, o “Central de Asociacio-nes de Trabajadores”. El nombre que se impuso no es errado, sino adecuado a lo que el lenguaje común y el Diccionario de la Lengua denominan sindicato, acepción que en nuestro Código del Trabajo es más restrictiva.

Empecemos por recordar los dos primeros artículos del capítulo referido a estas entidades:

Artículo 276. Reconócese el derecho de constituir centrales sindicales, sin autorización previa. Estas adquirirán personalidad jurídica por el solo registro de sus estatutos y acta de constitución en la Dirección del Trabajo, en conformidad a la ley.

Artículo 277. Se entiende por central sin-dical toda organización nacional de represen-tación de intereses generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios, constituida, indistintamente, por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administra-ción civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones gremiales constituidas por perso-nas naturales, según lo determinen sus propios estatutos.

A las centrales sindicales podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que go-cen de personalidad jurídica, en la forma y con

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las prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan.

Ninguna organización podrá estar afiliada a más de una central sindical nacional simul-táneamente. La afiliación de una confederación o federación a una central sindical supondrá la de sus organizaciones miembros.

De estas dos disposiciones se des-prenden algunas lecciones que conviene retener:

a) El artículo 276 expresa correcta-mente “Reconócese el derecho de constituir centrales… etc.”, porque esa facultad no la concede el Estado, sino la reconoce y regula. El derecho de asociación sindical es de los que, en su esencia, emanan de la naturaleza humana (art. 5º, inc. 2º de la Carta Fundamental) y está asegurado por el artículo 19 de la misma (números 15º, 16º, 19º y 26º), sobre lo cual abundaremos en los Capítulos III y IV.

b) Las asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, incluidas las mu-nicipalidades, se rigen por la Ley Nº 19.296 (D.O. de 14 de marzo de 1994). Sus fines, gé-nesis y actividad son similares a las de las orga-nizaciones sindicales regidas por el Libro III del Código, pero no son iguales, ni podrían serlo, porque los funcionarios públicos no se rigen por un contrato de trabajo, tienen un solo “empleador” –en sentido amplio– que es el Estado, entidad que no persigue fines de lucro, no reparte utilidades y, por lo mismo, no puede contratar colectivamente asignan-do remuneraciones convencionales con cargo a los fondos fiscales, según la capacidad de presión o astucia para negociar de cada repartición pública. Nos extenderemos sobre esto al examinar los Convenios 87 y 98.

c) Al discutirse la Ley Nº 19.049 de 1991 hubo debate sobre la conveniencia de admitir entidades que no fueran sin-dicatos, en una central sindical, como era el caso de las asociaciones gremiales, regidas por el Decreto Ley Nº 2.757 de 1979, las asociaciones de pensionados y otras entidades gremiales con perso-nalidad jurídica constituidas conforme al Código Civil. En aquella época no existía aún la Ley Nº 19.296 (1994), pero al crearse las asociaciones que ella con-

templa, no hubo problema alguno en su incorporación.

d) En rigor, no hubo problemas en llegar a una solución sobre la estructura de las centrales en general. La dificultad se planteó al fijar los requisitos para per-mitir que los organismos de hecho que existían, particularmente la Central Unitaria de Trabajadores pudiera institucionalizarse dentro del nuevo ordenamiento legal. La dificultad se obvió con un par de artículos transitorios, como lo veremos.

e) En cuanto al carácter necesaria-mente nacional de las centrales, fue re-chazada una indicación de los senadores Mario Ríos y Enrique Larre para consa-grarlas especialmente.

2.24.2. Estatutos de las centrales

El artículo 278 dispone que los objeti-vos, estructura, funcionamiento y adminis-tración de las centrales serán regulados por los estatutos de ellas, dentro de las exigen-cias legales, que son mínimas. Los incisos 2º y 3º del mismo artículo preceptúan que los estatutos deberán contemplar que la aproba-ción y reforma de los mismos, así como la elección del cuerpo directivo, deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta, garantizando la adecuada participación de las minorías. Los representantes de las organizaciones afiliadas vo-tarán en proporción al número de sus asociados. La duración del directorio no podrá exceder de cuatro años. Agrega el inciso 3º: Los estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que permita la remoción de todos los miembros del directorio de la central, en los términos señalados en el artículo 244, que trata de la censura al directorio de un sindicato.

Esta preceptiva evidencia que el le-gislador ha sido sumamente cauto para conciliar la autenticidad de la democracia sindical en organismos de composición heterogénea como son las centrales, don-de concurren entidades de gran poder gremial y económico, pero que repre-sentan número limitado de trabajadores, como, por ejemplo, los trabajadores de CODELCO o de Escondida, con otros

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de menor poder negociador, pero gran número de asociados, como son los de la pequeña y mediana minería. Muchas otras situaciones deberán resolverse en los estatutos, que moderen o alteren la pura relación numérica (sector público y privado; activos y pensionados; urbanos y rurales; industria y comercio, etcétera).

2.24.3. Finalidad de las centrales

Es conveniente transcribir el artícu-lo 284, cuya redacción simplificó conside-rablemente la Ley Nº 19.759:

Artículo 284. Son finalidades de las cen-trales sindicales:

1) Representar los intereses generales de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las organizaciones empresariales del país. En el nivel internacio-nal esta función se extenderá a organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no gubernamentales y, especialmente, a la Organi-zación Internacional del Trabajo (OIT) y demás organismos del sistema de Naciones Unidas.

2) Participar en organismos estatales o no estatales de carácter nacional, regional, sectorial o profesional, y abocarse a todo otro objetivo o finalidad que señalen sus estatutos que no sea contrario a la Constitución Política de la Repú-blica o a la legislación vigente y que se inserte dentro de los fines propios y necesidades de las organizaciones de base.

El cotejo de estas finalidades con las que señala el artículo 220 para los sindicatos y 267 para la federaciones y confederaciones (que se remite, mutatis mutandis, al anterior) permite apreciar la similitud de objetivos generales de tipo laboral y la diferencia en relación con aquellos que atañen, en espe-cial, a la representación en las instancias de negociación colectiva y las obligaciones y derechos que emanan de los contratos indi-viduales de trabajo (Nos 1 y 2 del art. 220).

2.24.4. Tamaño mínimo de las centrales

Señala el artículo 279 que Para cons-tituir una central sindical se requerirá que las

organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios de la administración civil del Es-tado y de las municipalidades que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un cin-co por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de organizaciones del país.

Este fue un punto muy controvertido en la discusión de la Ley Nº 19.049. La raíz del debate se hundía en el oscuro tema de la representatividad real de la Central Unitaria de Trabajadores y de algunas más que buscaban expreso respaldo legal, como la Central Autónoma de Trabajado-res (CAT) y la Central de Pensionados. Se barajaron diversas fórmulas (10%, en lugar de 5%; sesenta mil pensionados; cincuenta organizaciones sindicales, asociaciones de funcionarios estatales o municipales, indistintamente). Finalmen-te se concordó en la norma que hemos transcrito como disposición permanente, y en dos artículos transitorios. El primero de ellos dispuso para las centrales que se constituyeran antes del 30 de junio de 1992, solo la concurrencia de la mayoría absoluta de los directores de las entidades fundadoras. Estos directores procederán en votación secreta y ante un ministro de fe a la aprobación de los estatutos y la elección del directorio. El segundo, rebajó a 3% el quórum del total de afiliados para las centrales que se constituyeren entre la fecha de vigencia de la Ley Nº 19.049, o sea, el 19 de febrero de 1991 y el 3 de junio de 1992.

2.24.5. Constitución de las centrales

Está reglada con minuciosidad en los artículos 280 y 282. El primero debemos transcribirlo:

Artículo 280. Las entidades fundadoras concurrirán a la constitución de la central por acuerdo mayoritario de sus respectivas asam-bleas, en presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes de dichas asambleas re-querirán acuerdo mayoritario de sus sindicatos u organizaciones de base, según corresponda. En el acto de constitución de una central, las entidades fundadoras estarán representadas,

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a lo menos, por la mayoría absoluta de sus directorios, cuyos miembros procederán, en presencia de un ministro de fe, a aprobar sus estatutos y a elegir el directorio. Las decisiones a que se refiere este artículo se adoptarán en votación secreta.

El Directorio deberá registrar en la Dirección del Trabajo los estatutos de la organización y el acta de su constitución dentro de los quince días siguientes a la realización del acto fundacional.

Desde el momento del registro, se entenderá que la central sindical adquiere la personalidad jurídica.

El artículo 282 fija a la Dirección un plazo de 45 días hábiles, contado desde el registro, para formular observaciones a los estatutos, y la central deberá subsanarlos en igual plazo, contado desde la notifica-ción de las referidas observaciones. En lo demás, la norma es similar a la ya estudia-da para la constitución de los sindicatos.

2.24.6. Afiliación y desafiliación a las centrales

Está reglada por el artículo 281, que es muy importante. Dispone:

Artículo 281. La afiliación y desafiliación a una central sindical, la decidirá la asamblea de la organización que se incorpora o se retira, por la mayoría absoluta de sus miembros, en vo-tación secreta y en sesión citada para este efecto, ante la presencia de un ministro de fe. En las organizaciones de grado superior, los miembros de sus asambleas requerirán acuerdo previo mayoritario de las asambleas de sus sindicatos u organizaciones de base, según sea el caso, adoptado también en votación secreta.

En la misma sesión en que se decida la afiliación, deberá ponerse previamente en conoci-miento de la asamblea los estatutos que regulen la organización de la central, los que se entenderán aprobados por el solo hecho de esa afiliación.

Copia del acta de esta asamblea se remitirá a la Dirección del Trabajo dentro de los quince días siguientes a su realización. En caso contra-rio deberá citarse a una nueva asamblea.

Puede advertirse el especial cuidado que puso el legislador para asegurar la de-mocracia sindical y evitar el funcionamiento

puramente cupular de estos organismos, cuya influencia se procura sea pareja a su efectiva representatividad, para evitar la pro-liferación de organismos bien llamados “de fachada”, que solo sirven al interés de parti-dos u otras entidades que los inventan.

2.24.7. Fuero de los dirigentes de una central

Conforme al primer inciso del artícu-lo 283, Los integrantes del directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella, estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, gozarán de este fuero durante el período por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho fuero se mantendrá aun cuando el director de la central deje de ser dirigente de su organización base y mientras éste sea reelecto en períodos sucesivos en el directorio de la central. Asimismo, los miembros del directorio de una central que sean directores de una asociación de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso a que se refiere el párrafo (sic) anterior.

Hecha la salvedad de que no debió usarse la expresión párrafo anterior, sino período anterior (no hay punto y aparte que determine el fin de un párrafo), es interesante precisar el beneficio del fuero que ampara a los dirigentes de la central:

i. Destaquemos que la norma en aná-lisis fue redactada en la época en que los directores de sindicatos necesariamente estaban protegidos por el fuero del artícu-lo 243 y se requería ser director sindical y, por lo mismo, aforado, para ser dirigente de una federación o confederación. Esa situación dejó de existir al permitir la reforma de la Ley Nº 19.759 que hubiera cualquier número de directores sindicales, aunque solo gozarían de fuero un número limitado de ellos (1, 3, 5, 7 ó 9, pudiendo este número incrementarse en dos en el caso del inciso 4º del art. 235);

ii. Conforme al inciso 1º del artículo 283 Los integrantes del directorio de una central sindical que, al momento de su elección en ella,

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estuvieren amparados por fuero laboral o que sean directores de una asociación gremial, gozarán de este fuero durante el período por el cual dure su mandato en la central y hasta seis meses después de expirado éste. Son asociaciones gremiales las constituidas conforme al Decreto Ley Nº 2.757 de 1979 y cuyos directores no go-zan de fuero conforme a sus disposiciones. Sin embargo, al asumir como dirigentes de una central si ellos, aparte de su condición de dirigentes gremiales, son trabajadores dependientes de cualquier empresa regida por el Código del Trabajo, pasan a gozar del fuero sindical del artículo 243, que a la fecha en que este precepto fue redactado amparaba a todos los directores sindicales;

iii. Lo que no especifica la ley es la si-tuación de los directores sindicales no aforados que lleguen al directorio de una central. ¿Adquieren el mismo fuero que se asegura a los dirigentes de asociaciones gremiales? Re-cordemos que desde el 1º de diciembre de 2001 puede ocurrir que directores sindicales no aforados sean elegidos directores de una central: ellos no están gozando de fuero, ni son directores de una “asociación gremial”. Por consiguiente, siguen la norma de fuero que existe para los dirigentes de federaciones y confederaciones (art. 274, inc. 1º), en relación con la situación que tenían al momento de ser elegidos, esto es: 1) Si en ese momento el elegido di-rector de la central gozaba de fuero, lo mantiene por el período que dure su man-dato en la central y por seis meses más; y este plazo adicional de seis meses expira, pero si el director de la central es reelecto sucesivamente en ella, conserva el fuero de que gozaba al ser elegido y se le continúa prorro-gando, mientras sea sucesivamente elegido dirigente de la central y aunque haya dejado de ser director del sindicato, federación o confederación de base, según el texto con-cordante de los artículos 283, inciso 1º (caso de directores de centrales) y 274, inciso 1º (caso de directores de federaciones y confe-deraciones); 2) Pero si el elegido director de la central no gozaba de fuero al momento de la elección y no era tampoco director de asociación gremial, no goza de fuero que se le asigne o prorrogue; 3) Pero si fueren

miembros del directorio de una asociación de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades, gozarán de inamovilidad funcionaria durante el mis-mo a que se refiere el párrafo anterior del mismo inciso (todo el período de su manda-to, seis meses más y prórroga mientras fuera reelecto sucesivamente en la central).

iv. Podría estimarse que esta interpreta-ción de la ley privilegia con rigor un “vacío” de la ley, dejando desprotegido a un director elegido para integrar una central sindical. Pero lo que nosotros hacemos es solo no asignar un fuero, donde la ley no lo otorga y a quien la democracia sindical eligió con una mayoría baja. Así esa desprotección se origina en el acto voluntario de elegir para integrar la central a un director que no ob-tuvo en su sindicato votos suficientes para ser elegido con derecho a fuero. O sea, es preferido para la central, aquel que las bases sindicales no prefirieron para ser director aforado. Quizá por eso, el Legislador tam-poco le concedió fuero.

2.24.8. Permisos laborales

Los dirigentes de una central tienen derecho a los permisos que ya estudiamos respecto de los dirigentes sindicales, de federaciones o de confederaciones, con la modificaciones apropiadas a la natura-leza de esta responsabilidad (incs. 2º a 5º del art. 283). En síntesis, el beneficio es el siguiente: 1) Pueden excusarse de prestar servicios por todo el tiempo que dure su mandato, y hasta un mes adicional; 2) Si no ejercieren esta opción, pueden solicitar hasta veinticuatro horas semanales, acumu-lables dentro del mes calendario (prácti-camente media jornada); 3) El tiempo de permiso se entiende trabajado para todos los efectos legales y las remuneraciones son de cargo de la central.

2.24.9. Disolución de las centrales

El artículo 287, modificado por la Ley Nº 19.759, dispone sencillamente que

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Las centrales sindicales se disolverán por las mismas causales establecidas con respecto a las organizaciones sindicales.

2.24.10. Normas supletorias

En lo que estuviere expresamente dispuesto, se aplican las demás disposi-ciones del Libro III. Así lo prescribe el artículo 288.

2.25. DE LA FISCALIZACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y DE LAS

SANCIONES

El Capítulo XI del Título I del Li-bro III, que dedicaba varios artículos a este tema, fue derogado por la Ley Nº 19.759, Nº 82, sin duda por defender la autono-mía de las asociaciones sindicales frente al Estado, conforme a la preceptiva del Convenio 87 de la OIT.

2.26. DEL DELEGADO DEL PERSONAL

2.26.1. Igual que el Código de 1987, el Código consagra el Título II del Libro III al delegado del personal. Esta institución no tiene hoy día mucha aplicación, porque los trabajadores prefieren organizarse en sindicatos, sin que esta decisión genere los problemas que pudieron existir en los años en que nació el Código de 1931. Además, en este Código el delegado del personal era una institución obligatoria, que debía existir en toda empresa que reuniera más de cin-co empleados particulares y los representaba a todos ellos, sin necesidad de que organi-zaran sindicato. De esta manera, el dele-gado del personal tenía una significación unitaria importante, ya que podían existir varios sindicatos de empleados particulares en una misma empresa –se llamaban sindi-catos profesionales–, pero al delegado del personal lo elegían todos los empleados y, según la reglamentación de la época, debía integrar la comisión que los representaba en el pliego de peticiones que originaba un

conflicto del trabajo, equivalente al proyecto de contrato que origina una negociación colectiva en la actualidad.

2.26.2. Hoy, que no se hacen distingos entre empleados y obreros, el delegado del personal se elige conforme al artículo 302, donde y cuando pueda constituirse un sin-dicato, con los quórum y procedimientos señalados en el artículo 227 de la ley. El delegado goza de fuero sindical, dura dos años y puede ser reelegido. Sus funciones específicas son descritas así en el inciso 2º del citado art.: La función del delegado del per-sonal será la de servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñen en los diversos niveles jerár-quicos de la empresa o establecimiento. Podrá también representar a dichos trabajadores ante las autoridades del trabajo.

3. ANTECEDENTES ESTADÍSTICOSSOBRE LA AFILIACIÓN SINDICAL

LIBRE

3.1. La estructura sindical libre ha altera-do notablemente las estadísticas habituales de afiliación sindical. Los principales factores de este cambio podrían ser: a) la desaparición de las diferencias entre empleados y obreros que con frecuencia –pero no siempre– ha dado origen a la existencia de sindicatos Nos 1 y 2, en las empresas en que había un sindicato industrial, o de obreros, y uno profesional, habitualmente de empleados; b) la desaparición de la afiliación ipso jure que se imponía a los obreros en el caso de los sindicatos industriales. De esta manera, en las empresas existía prácticamente el mismo número de obreros que de afiliados al sindicato; c) la extinción de los sindicatos antiguos y constitución de los nuevos que, pese a ser enormemente más simple, debió operarse en un clima político de excepción y tensión, donde de diversos lados se adver-tía una disposición profundamente adversa al sindicalismo libre; d) la tendencia tradi-cional de los trabajadores a desconfiar de un sistema legal y preferir, en un comienzo,

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situarse en una situación de hecho, más bien bajo la órbita de las centrales existentes –como la CTCH o la CUT–, que desafiaban la ley y obedecían a una mixtura entre un plan revolucionario y un romanticismo his-tórico de lucha contra la legislación burgue-sa y capitalista; e) el desconocimiento del nuevo sistema en cuanto a poder prescindir de los primitivos trámites de concesión de personalidad jurídica y a otras garantías ins-piradas en la libertad sindical; f) la falta de hábitos para cotizar voluntariamente, como lo exige el nuevo régimen, con mayor razón si una situación recesiva otorga pocas venta-jas a la acción sindical; g) la desaparición, como sector separado, de los sindicatos campesinos, la eliminación de los sindicatos de empleadores y la no figuración en la es-tadística de las asociaciones de funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo (más tarde, además, por la Ley Nº 19.296, de 14 de marzo de 1994), y j) por último, y no lo menos importante, la base sindical preferen-te en Chile ha sido la empresa y en nuestra estructura empresarial, sobre el 80% son microempresas, que ocupan menos de 10 trabajadores, y un 15%, pequeñas empre-sas, que ocupan entre 10 y 49 trabajadores, reuniendo, en total, dos tercios o más de la fuerza laboral. Así, hay una amplia mayoría de la población sindicable de jure, que no lo es de facto, porque el sistema empresarial chileno no ofrecía fácilmente el quórum mínimo para sindicarse: más de 25 obreros, en el sindicato industrial, y 25 trabajadores, ordinariamente empleados, en el mal llama-do sindicato profesional. Solo la reforma de la Ley Nº 2.756, de 1978, admitió sindicarse con ocho trabajadores, que representaren más del 50% del total de trabajadores de la empresa. De esta manera, la empresa debía ocupar un mínimo de 15 trabajadores, para que 8 significaren más del 50%. Se une a lo anterior el escaso interés de afiliarse y pagar cuotas a un sindicato de 8, 9 ó 10 personas, naturalmente muy limitado en la prestación de servicios.

3.2. Entre los años 1982 y 1989, según datos de la Dirección del Trabajo, la estruc-

tura sindical y de población afiliada evolu-cionó en crecimiento paulatino. Nos parece interesante anotar el cambio hacia 1990, co-rrelativo al cambio de régimen político. Sin embargo, el crecimiento paulatino rompe su ritmo y se advierte un cambio auspicio-so, rodeando los años 1990 y 1991 –cambio de régimen político–, que sin embargo se estanca después en cuanto al número de afiliados sindicales hasta el 2000, según los datos disponibles hasta esa fecha.

CUADRO 1

Tipo de organización

1982 - 1989Organizaciones

1982 - 1989Afiliados

Sindicato de empresa

Sindicatos Interem-presas

Sindicatos Inde-pendientes

Sindicatos Transi-torios

2.782 - 4.704

462 - 621

661 - 1.587

133 - 285

242.851 - 337.990

48.080 - 57.329

44.061 - 73.647

12.478 - 14.475

Total sindicatos 4.038 - 7.197 347.470 - 483.441

CUADRO 2

Tipo de organización

1990 - 1996Organizaciones

1990 - 1996Afiliados

Sindicato de empresa

Sindicatos Interem-presas

Sindicatos Inde-pendientes

Sindicatos Transi-torios

5.822 - 8.401

2.039 - 3.499

2.039 - 3.499

324 - 383

417.514 - 426.818

69.651 - 72.246

90.987 - 124.402

28.660 - 32.131

Total sindicatos 10.224 - 15.782 606.812 - 655.597

CUADRO 3ENTRE LOS AÑOS 1997 Y 2000, SEGÚN LOS ÚLTIMOS DATOS DISPONIBLES, LAS CIFRAS SON ELOCUENTES: AUMENTAN

LEVEMENTE LAS ENTIDADES Y DISMINUYEN LOS AFILIADOS

1997 2000 1997 2000

Total sindicatos y afiliados

14.276 14.724 617.761 595.495

3.3. Veamos ahora cifras comparadas con el panorama sindical chileno del 2006:

50


a) Año 1989. Había 337.990 afiliados en 4.704 sindicatos de empresa: 71 en promedio; 57.329 socios afiliados a 621 sindicatos interempresas: 92 en prome-dio; 73.647 afiliados en 1.587 sindicatos de trabajadores independientes: 46, en promedio; 14.475 afiliados a 285 sindi-catos transitorios: en promedio, 51. Total nacional de afiliados: 483.441

b) Año 2000. Había 365.441 socios afiliados en 9.024 sindicatos de empresa: 40 en promedio; 66.515 socios, afiliados en 1.017 sindicatos interempresas: 65, en promedio; 127.660, afiliados en 4.246 sindicatos.

c) Año 2006. Por Ley Nº 19.759 se amplía la tipología de sindicatos, acor-de con el Convenio 87. La cifra total de sindicatos activos en el sector privado es de 9.424 con 703.706 personas afiliadas. De ellas, 60,2% asociados en sindicatos de una empresa; 14,1% en sindicatos interempresas; 19,1% en sindicatos de trabajadores independientes, y el resto, 6,6% en sindicatos de trabajadores tran-sitorios u otros.

3.3.1. La tasa promedio de sindica-ción en Chile mantiene un claro estanca-miento: 14,2% en 1986; 15,9% en 2000; 14,9% en 2006. Hubo un breve período de “auge” en los años 1990 (19,8%), 1991 (22,4%) y 1992 (22%). Desde 1993 hasta el 2000 desciende paulatinamente hasta 15,9%. A contar de la Ley Nº 19.759 (2001) se amplió el sistema sindical –los cuatro en uso se mantuvieron sin perjuicio de admitirse otras formas aso-

ciativas– para ajustarse debidamente al Convenio Internacional 87 de la OIT. Muchos pensaban en un crecimiento de la tasa de sindicación, pero no fue así. A fines del año 2006 la tasa era de 14,9%, superior a la de Polonia, España, Estados Unidos, Corea del Sur y Francia, pero lejos de los países altamente sindicados (Islandia, 86%; Suecia, 78,3%; Bélgica, 55,8% o Eslovaquia, 26,9%), pero no tan lejos de Alemania, Portugal, Holanda, Nueva Zelanda, Japón o Suiza, que bor-dean el 20%. Aunque las cifras tal vez no sean exactas, ni plenamente comparables, son bastante ilustrativas.

3.4. La ley chilena reglamenta fue-ra del Código del Trabajo, en la Ley Nº 19.296, de 14 de marzo de 1994, las normas sobre asociación de funcionarios de la administración del Estado. Ahora bien, con motivo de la ratificación y vigencia en Chile del Convenio 87 de la OIT so-bre libertad sindical, y el Convenio 98 sobre negociación colectiva, es posible que esta situación se revise. De hecho, la Ley Nº 19.296 en gran medida repetía las disposiciones que para el ejercicio de la libertad sindical contempla el Código del Trabajo. Sin embargo, nuestra apreciación –integrábamos el Senado entonces– es que se quiso evitar concederles el carácter de sindicatos a las asociaciones de funciona-rios, porque ello las induciría a reclamar los derechos de negociación colectiva y huelga en la administración pública, lo que resultaba conflictivo frente a algunos preceptos constitucionales.

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Negociación colectiva en la legislación chilenaC a p í t u l o S e g u n d o

NEGOCIACIÓN COLECTIVAEN LA LEGISLACIÓN CHILENA

1. GENERALIDADES

1.1. Con fecha 6 de julio de 1979 se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 2.758, que establece normas sobre ne-gociación colectiva. Esta legislación reem-plazó la contenida principalmente en el Título II del Libro IV del Código del Tra-bajo de 1931, denominado De los conflictos colectivos, derogándolo junto con toda otra norma legal o reglamentaria incompatible con ella. La nueva normativa fue recogida en el Capítulo III del Libro III del Código del Trabajo de 1987, a su vez sustituida por el Libro II de la Ley Nº 19.069 de 1991, e incorporada como Libro IV del Código de 1994. La Ley Nº 19.759, vigente desde el 1º de diciembre de 2001, introdujo en-miendas de consideración a la normativa de este Código.

Empezaremos por el estudio de los cri-terios que inspiran la legislación vigente. Ellos son fundamentalmente tres:

a) El Estado subsidiario;b) La economía social de mercado, yc) La nueva cultura laboral en for-

mación, fundada en la información, la educación, la calificación profesional, la participación y la integración en la em-presa, realidad en marcha, pero no plena-mente decantada.

Las reformas de 1991 incorporadas al Código de 1994, introdujeron importantes modificaciones al Código de 1987, pero mantuvieron incólumes estos dos prin-cipios. Naturalmente que la ley siempre involucra factores histórico-geográficos y pragmáticos que marcan distinciones acentuadas entre normas que reconocen un fundamento común.

En todo caso la legislación ha enca-minado la negociación colectiva hacia un procedimiento en que trabajadores y empresarios se traten como partes de un negocio económico normal. Por tanto, se termina con la idea y la denomina-ción de conflicto colectivo que imperaba en la legislación de 1931. En cambio se busca:

a) Un equilibrio entre las partes nego-ciadoras: el empresario y los trabajadores. Para lograrlo debe tenderse, por un lado, a un mercado de trabajo flexible y, por el otro, a un procedimiento de negociación que cumpla con las exigencias de eficien-cia, justicia, tecnificación, responsabilidad e integración;

b) Condiciones equitativas de trabajo y remuneraciones, y

c) Evitar las remuneraciones mínimas por área de actividad. Se desea impedir que las remuneraciones y las condiciones de trabajo correspondan al promedio de lo que cada una de las empresas obtiene por separado. Si tal ocurriere, habrá empresas en donde los trabajadores obtendrán menos de lo que podrían obtener en relación a la productividad de la empresa. Por eso, tal tipo de negociación por área de actividad no incentiva la mayor productividad laboral y puede conducir al cierre de las empresas pequeñas o más débiles. No obstante, hay situaciones que justifican la preferencia por otras formas de negociación, especialmente tarifarias. El caso más ilustrativo –ciertamen-te no único– es el de los choferes de taxis. No es posible que el pasajero discuta con el chofer el precio de cada viaje y que mientras más urgente le sea el medio de movilización al usuario, más le suba el pasaje. Esta situa-

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ción exige tarifados que pueden provenir de la ley, el reglamento o el convenio colectivo, bipartito o tripartito.

1.2. El legislador chileno dispuso que, como norma, la negociación se rea-lizara por empresa, admitiéndola en otros niveles solo en forma voluntaria, según veremos, y permitió que negociaran tanto los sindicatos como los grupos de trabaja-dores concertados para ese preciso fin. En cambio, solo pueden negociar sindicatos en la negociación voluntaria que regla el Capítulo II del Título II del Libro IV, que estudiaremos más adelante.

1.3. Por último, hagamos notar que, desde el punto de vista laboral, los sindicatos se comportan como entidades adecuadas para negociar en las empresas grandes o medianamente grandes. En cambio, cuando las empresas son pequeñas, lo razonable es que el sindicato permanezca como organis-mo mayor que la empresa, quizá abarcando a trabajadores de muchas empresas o de un sector profesional, respaldando la negocia-ción de los individuos, o los grupos, pero sin ser parte negociadora, porque lo integran socios o directores de empresas competi-doras entre sí. No obstante, es razonable su participación en los convenios de tarifados, cuando –por excepción en la economía so-cial de mercado– resulta procedente. Con todo, la práctica de los tarificados –estatal-mente regulados– en nuestra experiencia no es alentadora y sobre todo resulta inade-cuada a la economía abierta, competitiva y refractaria a la intervención estatal que hoy nos rige. Este sistema de preferir el acuerdo directo, huyendo en lo posible de la inter-vención estatal, armoniza con el espíritu de nuestra legislación y el criterio de la OIT a través de su Comité de Libertad Sindical (Resoluciones 844, 845, 846, 849, etc.).

2. CARÁCTER DE LA NEGOCIACIÓN QUE REGULA NUESTRA LEGISLACIÓN LABORAL

2.1. El artículo 303 del Código define la negociación colectiva como el procedi-

miento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos (debe decir unas) y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes.

La definición recién transcrita modifi-ca el texto del Código de 1987, pues el de 1994 reconoce la posibilidad de negociar fuera de la empresa, aunque en forma voluntaria, como lo veremos más adelante. Esto es, el procedimiento a través del cual los trabajadores, organizados o agrupados especialmente para negociar, obligan al empleador a entrar en ese proceso, que sólo es posible dentro de la empresa. Pero, con acuerdo de ambas partes, se admite la negociación con dos o más empresas, sea por sindicatos, federaciones o confedera-ciones sindicales. Es curioso que en Chile se mire como una despreciable opción la negociación voluntaria, propiciada por la OIT como la única plenamente concordante con la libertad sindical (párrafo 1.3).

Interesa esclarecer, además, el proce-dimiento a seguir cuando en una misma empresa hay una multiplicidad de sindica-tos o grupos de trabajadores que cumplen con las exigencias legales para presentar proyectos de negociación colectiva. En tal caso nuestro legislador dispuso que todas deberán tener lugar en el mismo período y no en forma sucesiva.

2.2. El Código, en su Libro IV que tra-ta de la negociación colectiva, no mencio-na a las asociaciones de empleadores, que en nuestro país se rigen por el Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, sobre asociaciones gremiales. Habla en cambio de uno o más empleadores (ejs.: arts. 6º, 303 y 314), de los empleadores respectivos (ej.: incs. 1º y 2º del art. 334), de empresas involucradas (art. 343, inc. 1º), de empleadores que formen parte del procedimiento (arts. 340, inc. 1º, o 341), empresas comprendidas en la negociación (art. 343, inc. 3º) que pueden instituir una comisión negociadora y pueden negociar en conjunto o separadamente, pero no

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Negociación colectiva en la legislación chilena

habla de sindicatos o asociaciones de empleadores. No obstante, como el em-pleador puede ser, según el artículo 3º, letra a), una persona “natural o jurídica”, nada impediría que los empleadores se asocien en entidades que no se llamarán sindicatos, pues tal calificativo los reser-van los artículos 212, 213, 216 y otros solo para trabajadores. En cambio, el Decreto Ley Nº 2.757 de 1979 es muy amplio y a su normativa, que origina las llamadas asocia-ciones gremiales, afilian, entre otros sujetos, los empleadores y, a nuestro juicio, los trabajadores que no pueden sindicarse y, con mayor razón, si tampoco pueden acogerse a la Ley Nº 19.296, propia de los trabajadores de la Administración Civil del Estado.

Este asunto, al que no se ha puesto mucha atención, toma especial relevancia después de la ratificación de los Conve-nios 87 y 98, porque los principios que inspiran el sindicalismo libre exigen pari-dad de derechos para las organizaciones de trabajadores y de empleadores y, sobre todo, una cosa es prohibir el derecho de asociación, y otra diferente es impedir la afiliación a cierto tipo de asociaciones, como ocurre con la incorporación de empleadores y empresas a sindicatos, pero no a otras que sean aptas para representar y defender los intereses de los asocia-dos, como es el caso de las asociaciones gremiales regidas por el Decreto Ley Nº 2.757. Lo que ampara el Convenio 87 es en esencia el derecho de asociación, pero con limitación específica de asociarse en cierto tipo de entidades, siempre que ello no tenga un carácter arbitrario o dis-criminatorio.

Por lo mismo, pensamos que no podría negarse a las asociaciones de empleadores negociar voluntariamente –conforme al artículo 314 y siguientes o 334 y siguientes– con las asociaciones de trabajadores respectivas. En este punto vale la pena recordar que la Ley Nº 16.625, sobre sindicación campesina regló con amplitud –y con éxito– los sin-dicatos de empleadores agrícolas. Sobre los conceptos de empleador y de empre-

sa nos remitimos a las definiciones del artículo 3º del Código del Trabajo.

2.3. Para precisar quién actúa en re-presentación de la parte empleadora en la negociación colectiva debemos tener presente el artículo 4° del Código, que nos señala las personas que representan al empleador y lo obligan frente a los traba-jadores. Ellos son: el gerente, el adminis-trador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente fun-ciones de dirección o administración por cuenta y/o representación de una perso-na natural o jurídica.

2.4. La contraparte del empleador en la negociación colectiva formal, obligada y por empresa será siempre una multiplicidad de trabajadores, que podrá consistir en uno o más sindicatos de la empresa en que prestan servicios; uno o más grupos de trabajadores de ella organizados exclu-sivamente para negociar, o unos y otros operando en la forma que se explicará más adelante, que regla el Capítulo I del Título II (arts. 315 y siguientes). El gru-po negociador debe reunir los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o de un establecimiento de ella, referi-dos siempre al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente (art. 315, inc. 3°).

2.5. Las reformas de 1991, primero, y la de diciembre de 2001, después, regla-ron el derecho a negociar en caso de haber acuerdo entre trabajadores y empleadores (negociación voluntaria). La segunda, Ley Nº 19.759 de 2001, mantuvo la amplitud de negociación solo respecto de las orga-nizaciones sindicales, pero las restringió con los grupos de trabajadores, en reac-ción justificada por ciertos abusos, pero poco atinada por la minuciosidad de las exigencias. Al menos, es nuestro parecer. Por eso, hoy el artículo 314 dispone:

Sin perjuicio del procedimiento de ne-gociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna na-

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turaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o más organizaciones sin-dicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remunera-ciones, por un tiempo determinado.

Los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno o más empleadores condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada.

Fueron suprimidos los incisos 3º y 4º, sea porque en parte resultaban innece-sarios frente al artículo 351 –que pronto comentaremos– y porque los nuevos artícu-los 314 bis hasta 314 bis C los reemplazan y complementan minuciosamente.

2.6. Los referidos artículos, agregados por la Ley Nº 19.759 a continuación del nuevo 314, son del tenor siguiente:

Artículo 314 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, tratándose de grupos de trabajadores que se unan para nego-ciar, deberán observarse las siguientes normas mínimas de procedimiento:

a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores;

b) Los trabajadores serán representados por una comisión negociadora de no menos de tres integrantes ni más de cinco, elegida por los involucrados en votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo;

c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la presentación hecha por los tra-bajadores dentro del plazo de 15 días. Si así no lo hiciere se aplicará la multa prevista en el artículo 477;

d) La aprobación de la propuesta final del empleador deberá ser prestada por los trabajado-res involucrados en votación secreta celebrada ante un inspector del trabajo.

Si se suscribiere un instrumento sin sujeción a estas normas mínimas de procedimiento, éste tendrá la naturaleza de contrato individual de trabajo y no producirá el efecto de convenio colectivo.

Con todo, si en una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar

proyectos de contrato colectivo, de conformidad al artículo 317.

Artículo 314 bis A. El sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada, tendrá la facultad de presentar a él o los res-pectivos empleadores, un proyecto de convenio colectivo al que deberán dar respuesta dentro del plazo de 15 días desde la recepción del respectivo proyecto de convenio.

Si la respuesta antes indicada no se veri-fica, la Inspección del Trabajo a solicitud del sindicato, podrá apercibirlo dentro de los 5 días siguientes a la fecha de esta solicitud a fin de que la respuesta sea entregada, bajo aper-cibimiento de la sanción prevista en el artícu-lo 477. La respuesta negativa del empleador, sólo habilita al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente temporada.

La negociación directa deberá finalizar, con una antelación no inferior a 30 días al de inicio de las labores agrícolas de temporada.

Artículo 314 bis B. Se podrán convenir en la negociación a que se refiere el artículo anterior, normas comunes de trabajo y remu-neraciones incluyéndose especialmente ante aquellas, las relativas a prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y salas cunas.

Será también objeto de esta negociación:a) Acordar normas sobre remuneraciones

mínimas, que regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y

b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se cumplirán las condiciones de tra-bajo y empleo convenidas.

Podrá también, si lo acordaren las partes, pactarse la contratación futura de un número o porcentaje de los trabajadores involucrados en la negociación.

Las estipulaciones de estos convenios, se tendrán como parte integrante de los contratos individuales que se celebren durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada.

Artículo 314 bis C. Las negociaciones de que tratan los artículos 314, 314 bis, 314 bis A y 314 bis B no se sujetarán a las normas pro-

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cesales previstas para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los derechos, prerro-gativas y obligaciones que para ésta se señalan en este Código.

Los instrumentos colectivos que se suscriban se denominarán convenios colectivos y tendrán los mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de las normas especiales a que se refiere el artículo 351.

2.7. Ya anticipamos que estos precep-tos agregados procuran evitar el uso abu-sivo que se hizo del convenio colectivo no reglado, asimilándolo a la firma singular, aislada y sucesiva de cada trabajador a un texto que les era propuesto. Sin embargo nos parece que la normativa aprobada es excesivamente reglamentaria y, en espe-cial, adolece de maduración para conciliar de manera ponderada el legítimo objetivo de evitar los abusos, con la necesidad de disponer de un instrumento adecuado a la simplicidad y expedición que requiere la institución de los convenios colectivos para que se pueda acudir a ellos con la frecuencia y viabilidad que requiere un sis-tema fundado en la libertad de asociación sindical y libertad de empresa, que fue el que Chile optó en especial desde el 1º de febrero de 2000, fecha de vigencia en nuestro país de los Convenios 87 y 98.

2.8. La definición del artículo 303, que antes hemos transcrito, concuerda con el artículo 306. Este señala de ma-nera muy amplia y general lo que puede negociarse, como asimismo su límite na-tural, que son las facultades privativas del empleador. Dispone este artículo 306: Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros bene-ficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.

No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. Esta normativa pone fin a la compleja delimitación de asuntos propios o ajenos de la negociación colectiva que reglaba en forma minuciosa el Código de

1987, particularmente en su artículo 291, conservando, sin embargo, lo más esencial y sensato de la primitiva disposición.

Con todo, la jurisprudencia del Comi-té de Libertad Sindical es de tal amplitud en cuanto a las materias que puedan ne-gociarse, que ni siquiera se plantea como problema en el sector privado y muy limi-tadamente en el sector público. Esto se ex-plica porque la OIT razona siempre sobre la base de la voluntariedad de la negocia-ción, que en nuestra legislación y nuestras prácticas es observada como una excep-ción mirada peyorativamente. Para el refe-rido Comité, siempre bajo la condición de voluntariedad, toda negociación debe ser de buena fe. Se busca mejorar las condiciones de vida y trabajo (R. 782), reconociendo que Existen ciertas cuestiones que corresponde, evidentemente, de modo primordial o esencial, a la dirección y funcionamiento de asuntos de gobierno (de la empresa); estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera del alcance de la negociación. Es igualmente claro que algunas otras cuestiones primor-dial o esencialmente se refieren a condiciones de empleo y no se consideran excluidas del ámbito de las negociaciones colectivas llevadas a cabo en una atmósfera de buena fe y confianza mu-tua (R. 812). Con todo, la contrapartida es un uso sumamente abierto del ejercicio de la huelga, aunque solo debiera acudirse a ella cuando de buena fe y en confianza mutua no sea posible hallar solución directa o arbi-tral. Como puede observarse, siempre un mayor uso de la libertad lleva amarrada la necesidad de una conducta ética (“buena fe”), que le otorgue viabilidad social.

2.9. El Código de 1987 sentó el prin-cipio de que la negociación colectiva solo podía alcanzar a los trabajadores que hubieren sido parte de la negocia-ción. Esta normativa se flexibilizó en la legislación de 1991, pero siempre sujeta al acuerdo de las partes. Al respecto, el proyecto despachado por el Senado en el primer trámite constitucional de la Ley Nº 19.069, era muy ilustrativo. Podrán convenirse, también, estipulaciones referidas a trabajadores que se incorporen posteriormente

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a la empresa y siempre que tuvieren derecho a negociación colectiva (art. 83 del proyecto). En la Cámara de Diputados se suprimió este artículo. Con todo, nos parece que nada obsta a que en el contrato colectivo se regulen las plantas del personal, como, por ejemplo, las remuneraciones que co-rrespondan a cada grado, nivel o especia-lidad, con independencia de quiénes sean los que las ocupen. Ahora bien, ¿debiera entenderse que por el solo hecho de ocu-par un cargo en la planta se le obligue a pagar una cuota equivalente al 75% de la cuota ordinaria que corresponde al sin-dicato que negoció el acuerdo? ¿Debería entenderse esta simple incorporación a la planta como un caso de extensión de los beneficios de un contrato? Pensamos que la cuestión debe resolverse caso a caso. Nos parece claro que no hay extensión, si la medida se adopta como simple me-dida de buen orden de la empresa. A la inversa, cabría pensar en los beneficios de la extensión si la estructura de sueldos es fruto del contrato colectivo y dura lo que dura el mismo, al que, según la reforma de la Ley Nº 19.759 habría que adicionar la duración de los pactos modificatorios del mismo, a que se refiere el nuevo artícu-lo 347, expresión que no es un modelo de transparencia, y veremos qué alcance le irán dando la práctica y la jurisprudencia. En suma: el instrumento colectivo solo alcanza en principio a los trabajadores que son parte de la negociación a través de un sindicato o de un grupo negociador, en los términos que pronto entraremos a ver. Pero el contrato o convenio a que se llegue podrá ser extendido a otros trabaja-dores. Los beneficiados con la extensión deberán cotizar al sindicato el 75% de la cuota ordinaria que pagan los afiliados, durante la vigencia del contrato o de los pactos modificatorios del mismo.

2.10. Dejemos esclarecido, en todo caso, que la legislación chilena no estima compatible con el sistema de economía social de mercado que tiene en marcha, el régimen amplio y general de contrato colectivo normativo, esto es, creador de

normas de aplicación general, más allá de la unidad de negociación, ordinariamente la empresa. Pero sí lo acepta cuando hay estipulación expresa y aceptación de cada empleador. La prevención radica en la inconveniencia de aplicar a una empresa exigencias y niveles de renta establecidos por empresas competidoras, que pueden tener otros costos, otras circunstancias o, finalmente, otra manera de remunerar (por ejemplo, a base de participaciones altas y remuneraciones bajas, o por la inversa, de remuneraciones altas y partici-paciones bajas), lo que perturba las bases de una sociedad fundada en la empresa li-bre, creadora y competitiva. Juzgamos que este es uno de los temas más interesantes en el moderno derecho de la empresa, donde obviamente se están enfrentando una economía más intervencionista y socializada como la predominante en los momentos en que se creó la OIT (1919), y las exigencias de una economía más libre y acuciada por una feroz competencia creativa y altamente tecnificada a escala nacional e internacional. La ratificación de los Convenios 87 y 98 tensiona fuerte-mente esta delicada cuestión que apunta a una de las características más tradicionales del derecho colectivo del trabajo.

2.11. Las condiciones comunes de tra-bajo y de remuneraciones que se obtengan en la negociación de un contrato colectivo durarán a lo menos dos años y no más de cuatro, según el artículo 347, inciso 1°, con las excepciones que el mismo precepto de-talla y las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.759. Cabe tener presente que el contrato individual de plazo fijo puede durar a lo más un año, según el artículo 159, Nº 4, del Código de 2003 (salvo el caso de gerentes o personas de alta calificación profesional, en que el plazo máximo puede ser de dos años). En cambio, el contrato colectivo tiene un plazo mínimo de dos años y uno máximo de cuatro, desde la recién citada ley de 1º de diciembre de 2001, pero no uno máxi-mo. De esta manera, como las cláusulas del contrato colectivo se consideran integran-tes de los contratos individuales de trabajo

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(art. 348) debe concluirse que tal efecto dura cuanto dure el contrato individual, sin que el colectivo modifique la duración del plazo del individual.

2.12. En Chile tenemos, como norma general, tres tipos de negociación colecti-va: a) la que está regulada por la ley en el Capítulo I del Título II del Libro IV, que se desarrolla necesariamente dentro del ámbito de la empresa, artículos 315 a 333, y que se acostumbra a denominar negocia-ción forzosa o reglada; b) la que no es forzosa, sino voluntaria, esto es, que el empleador puede rechazar, y que se desarrolla confor-me a lo previsto en los artículos 334 a 343, incluyendo los nuevos números 334 bis a 334 bis C, introducidos por la reforma de la Ley Nº 19.759. Esta negociación admite la calificación de voluntaria, según dijimos, pero es también reglada, según lo dispuesto en Capítulo II, del Título II del Código y, una vez aceptada, conduce a la celebración de un contrato colectivo y a muchas de las normas y procedimientos de la negociación forzosa, y c) la llamada negociación directa, a que se refieren los artículos 314 a 314 bis C, que también es voluntaria y no forzosa, que hasta la refor-ma de la Ley Nº 19.759 no estaba sujeta a reglamentación, pero que ahora también la exige, aunque en forma más somera. Es particularidad suya que no termina en un contrato, sino en un convenio colectivo y no genera los derechos y obligaciones que ca-racterizan la negociación colectiva forzosa, especialmente en lo que dice relación a plazos, fuero, huelga y lockout, aunque el convenio colectivo produce en general los mismos efectos del contrato colectivo, fruto de las otras dos formas de negociar.

2.13. Especial importancia revisten los artículos 309 y 310. Pese a estar ubicados en el Título I, sobre Normas generales, no se aplican a la negociación voluntaria directa, de los artículos 314 a 314 bis C, por lo expresamente estatuido en este precepto 314 bis C.

Dicen los artículos 309 –según el texto sustitutivo de la Ley Nº 19.759– y 310:

Artículo 309: Los trabajadores involucra-dos en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado.

Sin embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare dentro del período a que se refiere el inciso anterior.

Artículo 310: El fuero a que se refiere el artículo anterior se extenderá por treinta días adicionales contados desde la terminación del procedimiento de negociación, respecto de los integrantes de la comisión negociadora que no estén acogidos a fuero sindical.

Esta disposición se hallaba contempla-da en el Código de 1987 y con la enmien-da introducida al artículo 309, se torna innecesaria, pues ahora se otorga a todo el colectivo comprometido en la negocia-ción el fuero que antes amparaba solo a la comisión negociadora.

Este tema se relaciona con el que vi-mos anteriormente al tratar del fuero de los directores y candidatos a directores sindicales y otros dirigentes laborales.1 Volveremos sobre este tema al examinar más adelante el punto 5.2.4.

2.14. En relación a los tipos de ne-gociaciones que menciona la legislación del trabajo, debe señalarse que el dere-cho laboral ampara al trabajador en su negociación individual, especialmente a través de normas de orden público, por considerarlo en situación de inferioridad para pactar. En cambio, la negociación colectiva supone una igualdad o equiva-lencia en la fuerza de los negociadores. Ya vimos, como ejemplo, la abismante diferencia que existe en cuanto a la duración de los contratos individual y colectivo.

1 Artículos 221 y 238, Nos 2.18.3 a 2.18.9.

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No puede negarse que la tenden-cia legislativa de los años 1978 y 1979 (D.L. Nº 2.200 y legislación del Plan Laboral, compendiado en el Código de 1987) fue privilegiar al máximo la liber-tad del contrato individual por sobre los efectos de la contratación colectiva. Así se mantuvo durante algún tiempo vigente la norma que los trabajadores podían mo-dificar por convenio individual posterior, lo que garantizaba el contrato colectivo. La situación quedó finalmente regida por el artículo 311, que dispone: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbi-tral por el que esté regido. Esta disposición, resistida por algunos, fue defendida con calor por las directivas sindicales y los abogados laboralistas como única ma-nera de dar estabilidad a los contratos y convenios colectivos y concordarlos con la legislación internacional. Sin embargo, debe reconocerse que no fue fácil en la discusión parlamentaria arribar a una normativa más precisa, porque es induda-ble la dificultad que implica muchas veces decidir si es mejor un sistema de beneficios que otro (ejemplo: sueldos fijos mayores en oposición a una remuneración base más baja ligada a la productividad de cada cual. En muchos casos se fue gene-rando desconfianza hacia la negociación colectiva por parte de quienes, atendida su especialidad profesional o técnica, consideraban que la negociación indivi-dual podía reportarles mejores beneficios que una negociación colectiva. Esta tra-dicionalmente propendía a concretarse en acuerdos favorables a las mayorías de baja remuneración, con perjuicio real o eventual de los trabajadores altamente calificados y de mayor productividad. Es probable que sea esta una de las causas del desinterés por el sindicalismo, en la medida en que este se erija en agente de negociaciones que busca soluciones de promedio, que mejorando a las remu-neraciones menores, perjudican a los

trabajadores más productivos. Por eso y mucho más, la norma del artículo 311 se mantuvo como un enunciado general, abriendo paso a las soluciones casuistas requeridas por una realidad económico-social en transformación.

3. ÁMBITO SUBJETIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

3.1. LAS EMPRESAS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Como ya lo indicamos, la negociación colectiva forzosa, es decir, la que pueden promover los trabajadores y en la cual el empleador está obligado a contestar en la forma y condiciones que señala el Capítulo I del Título II del Libro III del Código de 1994 (arts. 315 a 333) solo puede darse en el ámbito de la empresa, o en el de unidades económicas que se asimilan a ella (predio agrícola, estable-cimiento de empresa). Al mismo tiempo la ley determina en cuáles empresas, por excepción, no es admisible ningún tipo de negociación colectiva.

3.2. EMPRESAS EN QUE SE PUEDE NEGOCIAR

La norma general es muy amplia. Dice el artículo 304, inciso 1°: La negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación.

Tratándose de empresas del sector privado, la norma no tiene otra excepción que la común y obvia del artículo 308, Para negociar colectivamente dentro de una empresa, se requerirá que haya transcurrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades. En las empresas del sector público hay otras excepciones. Debe tenerse presente que, conforme al artículo 316, cada predio agrícola se considerará como una empresa para los efectos de la negociación colectiva y que serán considerados como una sola empresa los predios colindantes explota-

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dos por un mismo empleador. Se asimilan a este caso los empleadores que sean personas jurídicas y que dentro de su giro comprendan predios agrícolas, aunque no sean colindantes. Sus trabajadores podrán negociar conjuntamente con los demás de la empresa, sean agrícolas o no.

El último inciso del artículo 316 aclara lo que se entiende por explotación agríco-la: Para los efectos de este artículo, se entiende por predios agrícolas tanto los destinados a las actividades agrícolas en general, como los fores-tales, frutícolas, ganaderos u otros análogos.

El inciso 5° del artículo 304 debe tam-bién recordarse aquí. Dispone: El Minis-terio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por esta-blecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de este Código.

3.3. EMPRESAS EN QUE NO SE PUEDE NEGOCIAR

El mismo artículo 304 en sus inci-sos 2°, 3° y 4°, dispone:

No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohíban.

Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o pri-vadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido finan-ciadas en más de un cincuenta por ciento por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.

Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimien-tos educacionales particulares subvencionados en conformidad al Decreto Ley Nº 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los estableci-mientos educacionales técnico-profesional admi-nistrados por Corporaciones Privadas conforme al Decreto Ley Nº 3.166, de 1980.

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en

las que el Estado tenga aporte, participación o representación mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento, entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de empresas para todos los efectos de este Código.

De lo anterior se infiere que tampoco puede haber negociación colectiva en en-tidades que, aparte de estar íntegramente financiadas por el Estado, tienen su perso-nal excluido de la normativa del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, por disposición del artículo 1°, incisos 2° y 3°, de este Código, que establecen: Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabaja-dores de las empresas e instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, partici-pación o representación, siempre que dichos fun-cionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos esta-tutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Es muy importante armonizar con clari-dad los preceptos citados, porque a prime-ra vista pudiera parecer una contradicción con lo dispuesto en el artículo 304 del Código, que debiera en todo caso primar, ya que es de fecha posterior. Sin embargo, a juicio nuestro no hay tal colisión. En efec-to, el artículo 304, inciso 3°, solo impide la negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos hubieren sido financiados, di-rectamente o a través de impuestos, en más de un 50% por el Estado en cualquiera de los últimos dos años calendario, y la admite en las demás. En cambio, la exclusión de toda la normativa del Código del Trabajo y de sus leyes complementarias que prescribe el artículo 1°, inciso 2°, del Código, solo alcanza a los trabajadores de las empresas o instituciones en que el Estado tenga alguna participación, aporte o representación, siempre que se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. De manera que, si no

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se hallan regidos por tal estatuto especial –por ejemplo, el Estatuto Administrativo– se aplica el Código del Trabajo y sus leyes complementarias. Más aún, si hubiere tal estatuto especial, se aplicará el Código y sus leyes complementarias en lo que fue-ren compatibles.

Por último, en este punto, debe tenerse presente el artículo 12 transitorio del Có-digo, que exige una ley especial para que puedan negociar colectivamente las empre-sas estatales, o con participación del Estado, excluidas de tal derecho por el Decreto Ley Nº 2.758 de 1979. Pensamos que la ratifica-ción por Chile de los Convenios 87 y 98 ge-nera una situación nueva que, en principio, les otorga el derecho a negociar.

3.4. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVAY JUDICIAL SOBRE DERECHO DE LAS

EMPRESAS Y LOS TRABAJADORESPARA NEGOCIAR COLECTIVAMENTE

Aunque hay una abundante jurispru-dencia de la Dirección del Trabajo y escasa jurisprudencia judicial en esta materia, estimamos inoportuno ahora referirnos a ella, porque en gran medida se manten-drá o modificará según los alcances que se atribuyan a los Convenios 97 y 98 recién ratificados y a la reforma que entró a regir desde el 1º de diciembre de 2001.

Llamamos particularmente la atención a que la modificación introducida por la Ley Nº 19.759 al artículo 217 respecto de los funcionarios de empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionan con el Gobierno a través de él, solo alcanza al derecho de sindicación, pero no al de negociación colectiva.

3.5. TRABAJADORES HABILITADOS PARA NEGOCIAR

Igual que en el caso de las empresas, hay trabajadores que pueden negociar y otros a los que les está vedado hacerlo. La nor-ma general, naturalmente, es que puedan negociar.

3.6. TRABAJADORES QUE NO PUEDEN NEGOCIAR

3.6.1. Los trabajadores a los que les está prohibido negociar son, desde luego, aquellos que pertenecen a empresas en que no se puede negociar colectivamente. Pero, además, hay otros a los que les está personalmente prohibido, aunque pueda hacerlo la em-presa en que sirven y sus compañeros de la-bor. Es lo que regla el artículo 305, que por su importancia y las modificaciones que ha sufrido, transcribiremos íntegramente:

Artículo 305. No podrán negociar colecti-vamente:

1. Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusi-vamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada;

2. Los gerentes, subgerentes, agentes y apo-derados, siempre que en todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración;

3. Las personas autorizadas para contra-tar o despedir trabajadores, y

4. Los trabajadores que de acuerdo con la organización interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atri-buciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.

De la circunstancia de no poder negociar colectivamente por encontrarse el trabajador en alguno de los casos señalados en los números 2, 3 y 4 deberá dejarse constancia escrita en el con-trato de trabajo y, a falta de esta estipulación, se entenderá que el trabajador está habilitado para negociar colectivamente.

Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripción del contrato, o de su mo-dificación, cualquier trabajador de la empresa podrá reclamar a la Inspección del Trabajo de la atribución a un trabajador de alguna de las calidades señaladas en este artículo, con el fin de que se declare cuál es su exacta situación jurídica. De la resolución que dicho organismo dicte, podrá recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco días constados desde su notificación. El tribunal resolverá en única ins-tancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.

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Los trabajadores a que se refiere este artícu-lo, no podrán, asimismo, integrar comisiones negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes sindicales.

Este precepto merece un cuidadoso análisis.

3.6.2. Primer grupo del Nº 1 del artícu-lo 305: Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

El Capítulo I del Título II del Libro III del Código de 1994 (arts. 77 a 85), que se estudia junto con el derecho individual del trabajo, regula el especialísimo contrato de aprendizaje, que es más bien una práctica de capacitación remunerada conforme a un programa predeterminado, con una duración máxima de dos años, reservado a trabajadores menores de 21 años y cuya remuneración no podrá ser regida por contratos ni convenios colectivos (arts. 77, 81 y 82). Por consiguiente, la exclusión parece justificada por la naturaleza espe-cialísima del contrato. Sin embargo, no sería extraño que se pretendiera invocar a este caso la resolución 237 del Comité de Libertad Sindical, que reclama el derecho pleno de sindicación para los “trabajadores en período de prueba” y, a su vez, se sostiene que el derecho de negociar colectivamente es una actividad legítima de los sindicatos (Rs. 460 y 461). Nosotros consideramos que el contrato de aprendizaje no equivale a un contrato a prueba, el cual no es reconocido por nuestra legislación laboral.

3.6.3. Segundo grupo del Nº 1 del artí-culo 305: Aquellos que se contraten ex-clusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada.

La situación de quienes son contra-tados para una faena transitoria, esto es, provisional, temporal, momentánea, pa-sajera, corta, fugaz o breve, según el Dic-cionario de la Academia, no encaja dentro de los fines propios del contrato colectivo de trabajo, cuya duración mínima es de dos años y cuyo objetivo más común es readecuar las condiciones de trabajo ante-riores a las que aconseja el transcurso de

un tiempo más o menos prolongado (dos a cuatro años). Es obvio que no conside-ramos los acuerdos sobre tareas esporádi-cas que ni siquiera originan contrato de trabajo, según el inciso 2° del artículo 8° del Código del Trabajo. En cuanto a las labores de temporada, la situación es en principio similar, pero algo más compleja. En efecto, se trata de trabajos que se repi-ten de año en año –como los de siembra y cosecha– y, aunque esencialmente dis-continuos, responden a ciclos naturales y muchas veces los desempeñan las mismas personas. Según el Código de 1994, re-sulta claro que estos trabajadores pueden formar parte de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, interempresas o de otro tipo (arts. 216 y 228, en su texto reformado por la Ley Nº 19.759). Además, dice el artículo 230 que en los sindicatos de trabajadores eventuales, transitorios y de interempresas, los socios pueden man-tener su afiliación aun cuando no estén prestando servicios. Para los “otros tipos de sindicatos”, a los que genéricamente alude la reforma de la Ley Nº 19.759, ha-brá que atenerse a lo que dispongan los estatutos que seguramente establecerán lo más conforme a su naturaleza. Tampoco habría obstáculo para que se integraran a un sindicato de empresa, como trabajado-res no permanentes dentro de él, siempre que lo permitan sus estatutos. Además, el artículo 314 confiere el derecho a ne-gociar colectivamente en forma directa a todo tipo de organización sindical, incluso los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, y que los nuevos artículos 314 bis A y 314 bis B, al regular una forma de negociación voluntaria para los “sindica-tos que agrupen a trabajadores agrícolas de temporada”, confirman lo que venimos diciendo.

3.6.3.1. Estimamos que los trabajadores no permanentes –de plazo fijo, por obra o eventuales–, aunque no pueden negociar colectivamente, dentro del marco de la negociación forzosa, según lo previsto en el artículo 305, Nº 1, nada debiera impedirles ser beneficiarios de un contrato colectivo

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en las condiciones que fijen los estatutos, al tenor de la situación producida con la vigencia de los Convenios 87 y 98 y las reformas de la Ley Nº 19.759.

Veamos su normativa:a) Pueden afiliarse a un sindicato de

empresa, ya que ninguna disposición exi-ge ser trabajador de contrato indefinido para ello y conforman un sector laboral que requiere especial protección y pue-den ser expresamente incluidos en los estatutos sindicales (art. 231, inc. 3º, ya mencionado);

b) Pueden, según los casos, organi-zar sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de otro tipo (arts. 216, letra d), y 228);

c) Pueden celebrar convenios colecti-vos provenientes de negociación informal (arts. 314, 314 bis A y 314 bis B);

d) Si son dirigentes sindicales, pue-den integrar comisiones negociadoras (art. 305, inciso final);

e) El artículo 83 del proyecto de re-forma de 1991 que prohibía estipular en beneficio de trabajadores futuros que no tuvieren derecho a negociar fue supri-mido. Por otra parte, jamás se prohibió estipular en beneficio de trabajadores actuales sin derecho a negociar.

En cuanto a la jurisprudencia, la Dirección del Trabajo ha resuelto que 1) Los trabajadores contratados por marea o viaje redondo de pesca no tie-nen derecho a negociar colectivamente por constituir su labor una faena tran-sitoria (Nº 1.208, 01/03/1985); 2) Los trabajadores con contratos individuales de plazo fijo cuya terminación ocurra antes del vencimiento del instrumento colectivo pueden suscribir un contrato colectivo (Nº 5.115, 04/09/1992); 3) Los trabajadores que laboran en una obra de antigüedad de dos años, y cuya relación laboral ha permanecido durante ese tiempo, tienen derecho a negociar colec-tivamente en forma reglada, por cuanto no están afectos a la prohibición del ar-tículo 305, Nº 1º (Nº 881, 09/02/1994). Jurisprudencia judicial: La Corte Suprema

resolvió un interesante caso sobre el derecho a negociar colectivamente que asiste a los trabajadores de una empresa contratista, aun cuando sus contratos individuales expirarán, por término de la obra contratada en marcha, apenas iniciado el período del eventual nuevo contrato colectivo (la empresa debía ter-minar en junio de 1999 su contrato y los trabajadores iniciaban su negociación en mayo). La Corte confirmó el criterio de la Inspección del Trabajo en el sentido de que les asistía el derecho a nego-ciar. Agreguemos que los trabajadores sostenían que había conversaciones en marcha para prorrogar a la contratista su contrato por cinco años.2 El asunto es interesante y controvertible.

Nos parece que la vigencia de los Convenios 87 y 98 conducirá, conforme al artículo 314, a facilitar la negociación abierta, voluntaria, eficaz y de buena fe, de este tipo de trabajadores que inviste situaciones especiales dignas de ser prote-gidas, como en esencia lo pretenden los citados convenios.

3.6.4. Nº 2 del artículo 305: Geren-tes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que estén dotados en todos los casos de facultades generales de admi-nistración.

Estos trabajadores están impedidos de negociar en cuanto trabajadores, pero no como empleadores o representantes del empleador. Adviértase que los sindicatos siempre han rechazado como socios de sus sindicatos, integrantes de sus equipos negociadores, o como personas susceptibles de ser con-tadas para los efectos de los respectivos quórum, a quienes consideran más bien contraparte en la negociación colectiva. Con todo, siempre existirá una zona limí-trofe difícil de precisar entre la condición de agente o apoderado y la de trabajador sindicable o apto para ser incluido en el

2 El Mercurio de Santiago, 11 de octubre de 1999, B4, Zona de Litigios, Zublin-Insp. del Trabajo.

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grupo negociador. La experiencia profe-sional nos ha mostrado más de un caso en que un empleado superior buscó el amparo del fuero sindical, y que también ha sido elegido miembro del comité ne-gociador un apoderado de nivel medio en la empresa. Estos son los problemas que procura obviar el inciso 2° del artículo 305 al disponer que debe haber constancia escrita en el contrato de trabajo de la in-habilidad para negociar y, de no existir tal estipulación, se entenderá que el trabaja-dor puede negociar. Cuando un empleado de alta jerarquía está comprendido en la presunción de derecho del artículo 4° del Código, no puede caber duda del impedi-mento para negociar como trabajador y de la necesaria exclusión de dicho jefe para los efectos del quórum respectivo. Pero en la línea de los llamados mandos medios es imprescindible una norma clarificatoria, como la de hacer constar la inhabilidad en el contrato. Esta situación debe ser proli-jamente examinada en todos los casos en que sea de presumir un quórum estrecho para iniciar, continuar o culminar una negociación formal.

3.6.5. El Nº 3 del artículo 305, señala que no podrán negociar colectivamente las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores.

Esta prohibición debía ser expresa, porque podía prestarse a dudas. Sin em-bargo, su función es tan propia de quien ejerce una función de empleador, el que emplea, que con buen criterio el legislador la excluye de la facultad de negociar y del quórum respectivo.

3.6.6. Nº 4 del artículo 305: Trabajado-res que de acuerdo con la organización interna de la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspec-ción, siempre que estén dotados de atribu-ciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización.

De tal manera reconoce el legislador lo frágil de las distinciones en los casos limítrofes y las diferentes terminologías usadas en las empresas, que ha preferido

una enumeración de situaciones que fá-cilmente pueden identificarse –apoderado con facultad para despedir y atribuciones sobre procesos productivos, por ejemplo–, pero en las que basta una sola circunstancia para crear la inhabilidad. Como contrapeso, si no se hace constar ella en el contrato, el trabajador es apto para negociar.

3.7. RECLAMO SOBRE DERECHO A NEGOCIAR

El inciso 3° del artículo 305 consagra un derecho de reclamación simplísimo ante la Inspección del Trabajo dentro del plazo de 6 meses desde la suscripción del contrato o su modificación. Contra lo resuelto podrá, a su vez, recurrirse dentro del plazo de cinco días ante el juez competente, quien resolve-rá en única instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.

3.8. DOBLE EFECTO DE LA HABILIDAD O INHABILIDAD PARA NEGOCIAR

COLECTIVAMENTE

Es oportuno destacar que las más de las veces hay un interés concurrente y no contrapuesto en cuanto a la inclusión o exclusión en la inhabilidad para negociar. Ni a la empresa le satisface que personal superior se incorpore a las lides sindicales, ni al sindicato le acomoda tener como asambleístas a personeros de confianza de los máximos ejecutivos, en especial en el trance de negociar colectivamente. Lo de-cisivo es que la situación sea clara desde el comienzo, para que no se presenten dudas en cuanto al quórum que se requiere para los actos decisivos (aprobación del proyec-to de contrato, aprobación del contrato, arbitraje, huelga).

3.9. TRABAJADORES QUE PUEDEN NEGOCIAR

Como corolario de lo estudiado po-demos decir que, salvo las excepciones

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examinadas, pueden negociar colecti-vamente todos los trabajadores de las empresas del sector privado o de las empresas en que el Estado tenga aportes, participación o representación. Requisito general es que tengan un año a lo menos de existencia legal y que sus presupuestos no hayan sido financiados en cualquiera de los dos últimos años en más de un 50% por el Estado (arts. 304, inc. 3°, y 308).

3.10. JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia administrativa: 1) No existe impedimento legal para suscribir un contrato colectivo en el caso de traba-jadores afectos a contratos de trabajo a plazo fijo cuya terminación ocurra antes del vencimiento del instrumento colec-tivo (Dictamen Nº 5.115, 04/11/92); 2) Resulta jurídicamente procedente que los sindicatos de empresa asuman la re-presentación de sus asociados para los efectos de formular las reclamaciones a que se refiere el artículo 305 del Código, antiguo 81 de la Ley Nº 19.069 (Dicta-men 153, 10/01/ 94); 3) Los trabajadores que laboran en una obra de antigüedad de dos años, y cuya relación laboral ha permanecido durante ese tiempo, tie-nen derecho a negociar colectivamente en forma reglada, por cuanto no están afectos a la prohibición contemplada en el artículo 305, Nº 1 del Código (Dicta-men 881, 09/02/94). Jurisprudencia judi-cial: 1) Sentencia de la Corte Suprema, 16/03/93, confirma una de la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre el dere-cho del empleador a excluir de la nego-ciación a personal de su rol de ejecutivos (Revista Laboral, junio 1993, págs. 48-50. Recurso de protección); 2) Corte Supre-ma, 05/04/95, confirma sentencia C. de Apelaciones de Talca que rechaza el dere-cho de negociación colectiva a los traba-jadores de una obra que, bajo boleta de garantía, debía terminarse en menos de dos años (Revista Laboral, 11/95, págs. 42-44. Recurso de protección).

4. ÁMBITO OBJETIVO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

4.1. DEFINICIÓN

La ley define el ámbito objetivo de la negociación –vale decir qué es lo negocia-ble– en el artículo 306, que conviene una vez más reproducir: Son materias de nego-ciación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones co-munes de trabajo.

No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

4.2. MATERIAS OBJETODE NEGOCIACIÓN

El Código de 1994 (Ley Nº 19.069) amplió y simplificó el contenido de la negociación colectiva. Se buscó más bien partir de la base de un equilibrio en la ne-gociación y en los mecanismos extremos (huelga-lockout), que caer en un abanico de permisos y prohibiciones sobre asuntos negociables y no negociables, siempre difíciles de precisar y que, por lo tanto, facilitan demasías o defectos. La actual norma del artículo 306, en su inciso 1º, es transparente y comprende como materias de negociación: a) las remuneraciones; b) los beneficios en especie; c) los be-neficios en dinero, y d) las condiciones comunes de trabajo. El inciso segundo precisa el alcance de este objeto propio de la negociación, al señalar los que deben excluirse de ella: a) materias que restrin-jan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, y b) materias ajenas a la empresa.

En cuanto a las remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero, es preciso remitirse en primer lugar al ar-tículo 10 del Código, que en el inciso 1°, Nº 4, indica como menciones necesarias del

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contrato de trabajo el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada, y en el segundo inciso, que deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Por su par-te, el artículo 41, inciso 1º, dispone: Se en-tiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del em-pleador por causa del contrato de trabajo.

En el derecho individual del trabajo se estudian las remuneraciones y demás bene-ficios.3 Por el momento recordemos: son típicamente remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y gratificaciones, definidos en el artículo 42 del Código; los beneficios en especie son remuneración si están avaluados en dinero, y expresamente no constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devolu-ciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo (art. 41, inc. 2º).

Las condiciones comunes de trabajo son las que afectan o benefician a todos los trabajadores de la empresa, o a cual-quiera de los grupos comprendidos en la negociación. A veces suele distinguirse entre condiciones sociales comunes de trabajo, como pueden ser las relativas a seguridad, higiene, horarios, períodos de descanso, salas cunas, capacitación y otros, y las condiciones económicas comunes de trabajo que comprenden las remuneraciones y beneficios en dinero o especies evaluables en dinero que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Naturalmente, los asuntos que interesan individualmente a cada trabajador son materia de negocia-ción individual y no colectiva, sin perjuicio

3 Tomo II, número 2.3.2.

de las facultades que el trabajador haya conferido expresamente al sindicato para tal fin (art. 220, Nº 2).

4.2.1. Nota sobre trabajo calificado e intereses comunes

Nos parece necesario llamar la aten-ción acerca de la influencia de la cali-ficación profesional u ocupacional en la reducción del ámbito de los intereses comunes. Es evidente que en la primera mitad del siglo XX y, más aún, en sus primeras décadas, la inmensa masa de los trabajadores chilenos eran obreros, di-ferenciados de los empleados por el mayor nivel educacional de estos, que los llevaba a tareas en las que predominaba el trabajo intelectual sobre el físico, como definía el Código de 1931. A su vez, en las asam-bleas de obreros, predominaban amplia-mente los que carecían de calificación profesional, o esta era muy rudimentaria. Entonces “el colectivo laboral” que discu-tía o aprobaba los “pliegos de peticiones” estaba constituido sustancialmente por una masa homogénea de trabajadores no calificados o de escasa calificación, que pugnaban por aumentos, reajustes o beneficios parejos fundados en intereses comunes a todos ellos. Más aún, como no había una noción económica clara de la productividad laboral, ni de la relación entre ella y la remuneración, aparte de que el nivel de vida de los obreros era bajísimo, se pugnaba con la fuerza de la unidad sindical, confundida con la unidad en las aspiraciones, proveniente de la igual condición de vida cercana a la miseria –los obreros solían vivir en conventillos; andar descalzos o con alpargatas, eran en gran medida analfa-betos; su salario mínimo y su asignación familiar equivalían a un tercio del monto que por tales títulos recibían los emplea-dos–, por lo cual se luchaba en busca de mejoramientos comunes a todos y, a lo más, se aceptaba una redistribución que disminuía los porcentajes de los salarios más altos, para otorgar ventajas a los más

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bajos. Este mundo ha cambiado notable-mente a comienzos del siglo XXI: ya no se hacen diferencias entre empleados y obreros; las remuneraciones se regulan en función de la productividad y el por-centaje de los trabajadores analfabetos o de escasa o nula calificación se reduce progresivamente por la concurrencia de muchos factores que no es el momento de examinar aquí (desarrollo, globaliza-ción, libertad de comercio, educación, tecnología, búsqueda del pleno empleo, remuneración según productividad, etcétera). Por lo mismo, las asambleas sindicales reúnen trabajadores de muy diferente productividad, que reclaman y merecen beneficios dispares. No es po-sible así solucionar las “negociaciones colectivas” sobre la base de rebajar las remuneraciones a los trabajadores de alta productividad, sin alejarlos del sindicato o de la negociación colectiva; aún no se toma suficiente conciencia de que la ne-gociación colectiva tiende a concretarse por agrupaciones menores, que son aptas para negociar en defensa de sus remune-raciones de mejor nivel y pareja producti-vidad, cuya fuerza de presión proviene de esta (la productividad) y no del número del “colectivo negociador”. El sindicato, entre tanto, sigue para muchos siendo el “instrumento negociador”, en lugar de ser el “respaldo para la negociación individual o agrupada” –según niveles de productividad– de sus miembros. En este malentendido, el sindicato ha perdido fuerza en todo el mundo, porque parece mucho menos útil que la calificación pro-fesional u ocupacional, lo que es cierto, si se persiste en el error de creer que la negociación debe seguir “el tamaño” del sindicato –que debe siempre ser grande–, y no el “tamaño” del interés de cada gru-po negociador. Este, a mayor calificación, tiende a ser menor en número, llegando más de una vez al extremo de que los trabajadores de muy alta calificación prefieren la negociación individual, aun cuando siempre les es útil un sindicato grande como asesor y respaldo, pero no como representante de sus “intereses”, abso-

lutamente minoritarios en el colectivo negociador.

4.3. MATERIAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE NEGOCIACIÓN

El artículo 306, en su segundo inciso, señala las materias que se excluyen de la negociación colectiva, precisando los dos grandes grupos que más arriba menciona-mos y que brevemente analizaremos.

Las materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador para organizar, dirigir y administrar la empresa no pueden ser objeto de negociación colectiva, porque atentan contra la esencia de la función y responsabilidad propia del empleador. Penetrar en ellas equivale a desposeer a la contraparte en la negociación de su po-sición específica en la negociación y, por la inversa, procurar que los trabajadores asuman responsabilidades de empleadores. Esos intentos desvirtúan el proceso de ne-gociación colectiva, que se ha establecido para negociar condiciones entre empleador y trabajadores, y no para que uno y otros dejen de ser lo que son.

Naturalmente que en este tema los grandes principios son clarísimos, pero su aplicación a cada caso o circunstancia concreta presenta serias dificultades. La participación de los trabajadores en las responsabilidades de la empresa es un objetivo legítimo y deseable de toda buena administración, pero ella se cumple a través de cada puesto de trabajo, desde el auxiliar, el chofer, el vigilante o la secretaria, hasta el jefe de informática, el gerente de relacio-nes públicas o el gerente general, siempre empleado y muchas veces no accionista. La búsqueda de mayor participación en las responsabilidades de la empresa por la vía de la negociación colectiva, fácilmente pue-de entrar en conflicto con las exigencias de una buena administración, la cual es nece-sariamente jerárquica, actúa en función del mando unipersonal –nunca hay dos geren-tes generales o dos presidentes ejecutivos– y entrega la administración a colectividades de personas no jerarquizadas.

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Confirma la procedencia de esta pro-hibición el hecho de que la contratación colectiva, o sea, la negociación colectiva forzosa, busca imponer ciertas aspiracio-nes mediante la presión legal y colectiva de la huelga, si no hubiere acuerdo. Aho-ra bien, este colectivo de trabajadores no es el más apto para discernir si una forma de participación en la administración destruye o perturba las exigencias de un eficiente manejo de la empresa, o contri-buye a una mejor información de los jefes y a una mayor solidaridad entre ellos y los subalternos. Para examinar esos asuntos hay otras instancias, que bien conoce y propicia la administración racional de em-presas, pero no es adecuado el mecanismo de la negociación colectiva.

Se vincula a este tema con lo previsto en el Nº 7 del artículo 220, que incluye entre los fines de los sindicatos canalizar inquietudes y necesidades de integración respec-to de la empresa y de su trabajo. Esta función sindical se menciona separadamente de la relativa a representar a los afiliados en las di-versas instancias de la negociación colectiva…, que se menciona en el Nº 1 del mismo artículo, porque es evidente que se trata de tareas muy diferentes. El sindicato está abandonando cada vez más su vieja fun-ción de organismo de pugna o lucha de clases dentro y fuera de la empresa, para ser un organismo que facilite y anime la participación creciente de los trabajadores en todos los niveles de la estructura social y, desde luego, en la empresa. Para tales fines pueden promoverse y concertarse instituciones tales como los comités de empresa y los círculos de calidad, o activi-dades como los seminarios de capacitación técnica o administrativa, que, entre otros medios, impulsan la participación, sin per-judicar las responsabilidades y eficiencia de los administradores.

Las materias ajenas a la empresa se proscribían como asunto de negociación en el Código de 1987. Tal prohibición se mantuvo en el artículo 306 del Código actual (1994).

Este punto no envuelve muchas dificultades de comprensión ni menos

de justificación. Es obvio que no puede exigirse al empleador lo que es ajeno a sus capacidades y responsabilidad, como por ejemplo, reformas en la legislación laboral o de seguridad social; contención del ritmo inflacionario; mejoramiento de las políticas gubernamentales de salud, educación o vivienda, etcétera.

Esta preceptiva puede parecer como inútil o superflua a quienes tengan una visión demasiado racional de estos asuntos, olvidando que las prácticas de muchos años hicieron de los conflictos colectivos y las huelgas herramientas de presión política. Hace décadas se pedía, por consigna, en muchos pliegos de pe-ticiones, la libertad de Carlos Prestes, un dirigente político alguna vez preso en un país extranjero, pero liberado desde hacía largo tiempo. Eran formas de expresión de la lucha de clases, que se proyectaba en cada empresa solo como un capítulo de la revolución social que envolvía a todos los trabajadores del mundo, inspirados en las palabras que culminaban el Manifiesto Comunista de Marx y Engels: Proletarios de todos los países, uníos.

5. EXIGENCIAS FORMALES PARA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

5.1. PROCEDIMIENTOSDE CONTRATACIÓN COLECTIVA

Entramos ahora a estudiar, paso a paso, el procedimiento de negociación co-lectiva reglado en el Título II del Libro IV del Código, rotulado De la presentación y tramitación del proyecto de contrato colectivo, que comprende dos capítulos: el primero (I) trata De la presentación hecha por sin-dicatos de empresa o grupos de trabajadores (arts. 315 a 333), y el segundo (II), De la presentación hecha por otras organizaciones sindicales (arts. 334 a 343).

El primer procedimiento tiene por ámbito propio la empresa y es forzoso, esto es, los trabajadores fuerzan al empleador a ne-gociar. El segundo compromete a dos o más sindicatos de distintas empresas, un sindicato

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interempresas, o una federación o confedera-ción, y es voluntario, o sea, solo opera si hay acuerdo con la parte empleadora para utilizarlo, pero, una vez aceptado por esta, se está obligado a seguirlo.

En ambos casos se llega a un contrato colectivo; no a un convenio colectivo, dis-tinción que en nuestra legislación es rele-vante, como lo hemos anticipado.

5.2. CONTRATACIÓN COLECTIVAEN LA EMPRESA

5.2.1. Presentación del proyecto: inicio de la negociación por los trabajadores

El artículo 315 dispone que la negocia-ción colectiva se iniciará con la presentación de un proyecto de contrato colectivo por parte del o los sindicatos o grupos negociadores de la respec-tiva empresa. En consecuencia, el proceso de negociación colectiva se genera por iniciati-va de la parte trabajadora. No hay negocia-ción forzosa de iniciativa empresarial.

5.2.2. Sujeto y requisitos

De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 315, todo sindicato de empresa o de un establecimiento de ella, podrá presentar un proyecto de contrato colectivo. Ahora bien, los requisitos para formar un sindicato de empresa son los mismos que se exigen para que un grupo de tra-bajadores pueda iniciar una negociación colectiva. Por eso, el inciso 3° del mismo precepto dice: Podrán presentar proyectos de contrato colectivo en una empresa o en un esta-blecimiento de ella, los grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o el de un estable-cimiento de ella. Estos quórum o porcentajes se entenderán referidos al total de los trabajadores facultados para negociar colectivamente, que laboren en la empresa o predio o en el estableci-miento, según el caso.

Con esta simplificadora normativa se evitan las especificaciones que para los

sindicatos o los grupos negociadores exi-gía el Código de 1987, que compendió el Plan Laboral del ministro Piñera (1987). Recordemos, eso sí, que dichos quórum sufrieron algunas modificaciones, ya vistas, al estudiar los requisitos para constituir los sindicatos.4

Lo que debe advertirse es que la base de cálculo que señala el artículo 227 para constituir un sindicato de empresa (25 trabajadores que representen el 10% del total de los que presten servicios en ella, u ocho trabajadores que representen a lo menos el 50% de dicho total, según se trate de empresas de más de 50 traba-jadores, o de 50 o menos, con un plazo de un año para alcanzar el quórum en el primer caso) varía, porque para negociar solo se cuentan los facultados para ello. Es decir, las exigencias de la ley para afiliarse en sindicato son más amplias que las dispuestas para negociar colec-tivamente. Así, las prohibiciones para negociar del artículo 305 no se extienden igualmente al derecho de sindicación. Es claro que un gerente general nunca podrá sindicarse, porque es empleador por definición. Pero muchos ejecutivos, apoderados o personas con facultad de contratar o despedir, o con atribuciones decisorias en políticas y procesos produc-tivos pueden sindicarse.

Interesa reafirmar aquí la importancia de lo dispuesto en el inciso 2° del susodi-cho artículo 305 acerca de la constancia que debe estamparse en los contratos de trabajo sobre el impedimento de ciertos trabajadores para negociar colectivamen-te. Además, debemos recordar que la Ley Nº 19.759 agregó los siguientes dos incisos (5º y 6º) al artículo 315, en los que se dispone:

Todo sindicato o grupo negociador de em-presa podrá solicitar del empleador dentro de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del contrato colectivo vigente, los antecedentes indispensables para preparar el proyecto de con-

4 Artículos 227 y 228.

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trato colectivo. Para el empleador será obligato-rio entregar, a lo menos, los balances de los dos años inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviere una existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al tiempo de exis-tencia de ella; la información financiera necesa-ria para la confección del proyecto referida a los meses del año en ejercicio y los costos globales de mano de obra del mismo período. Asimismo, el empleador entregará la información pertinente que incida en la política futura de inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada por aquél como confidencial.

Si en la empresa no existiere contrato co-lectivo vigente, tales antecedentes pueden ser solicitados en cualquier momento.

5.2.3. Oportunidad para presentar el proyecto y simultaneidad de las negocia-ciones. Distinción entre empresas en las que no hay contrato colectivo anterior y empresas en las que lo hay.

Conforme al artículo 315, inciso 4°, Todas las negociaciones entre un empleador y los distintos sindicatos de empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes. Se entenderá que lo hay si el empleador no hiciese uso de la facultad señalada en el artículo 318, esto es, la de comunicar a todos los traba-jadores la circunstancia de haberse presen-tado un proyecto de contrato colectivo.

Para determinar ese período de pre-sentación del proyecto hay que distinguir entre: a) empresas en que no existiere con-trato colectivo anterior, y b) empresas en que hubiere contrato colectivo anterior.

5.2.4. Empresa en que no hay contrato colectivo anterior

Si no hubiere contrato anterior, la presentación podrá hacerse en cualquier momento, salvo en uno o más períodos que, cubriendo en su conjunto un plazo máximo de 60 días en el año calendario, el empleador haya declarado no aptos para iniciar negociaciones (art. 317, incs. 1° y 2°). La declaración deberá hacerse en

el mes de junio, antes de la presentación de un proyecto de contrato, cubrirá el período comprendido por los doce meses calendarios siguientes a aquel y deberá comunicarse a la Inspección del Trabajo y a los trabajadores (art. 317, incs. 3° y 4°).

Como vimos al estudiar el fuero de los candidatos a directores en la asamblea de constitución de un sindicato (que ampara a todos los asistentes, arts. 221, 237 y 238), un vacío legal condujo a la Corte Suprema a concluir que para ellos regía el fuero aun sin comunicación alguna a la empresa, como explicamos en el número 2.28.9 del Capítulo I. La Excma. Corte invocó como antecedente análogo lo que ocurre en el caso de quienes inician una negociación colectiva donde no hay contrato colectivo anterior (art. 317), lo que no es tan fácil de asimilar, por razones que allí señalamos. Aquí podríamos agregar que, aunque siem-pre habrá problemas con la concesión de un fuero retroactivo, en el caso de la nego-ciación colectiva se trata de un proceso que ligará por dos o cuatro años a ambas partes (empresa y grupo o sindicato negociador), y se presentan circunstancias de recíproca relación y correlativos intereses en iniciar y desarrollar una negociación amistosa y clara que no se presentan en la constitu-ción de una entidad totalmente autónoma, como es un sindicato.

5.2.5. Empresas en que hay contratocolectivo anterior

Si hubiere contrato colectivo anterior, la situación se regula por el inciso 1° del artículo 322: En las empresas en que existiere contrato colectivo vigente, la presentación del proyecto deberá efectuarse no antes de cuaren-ta y cinco días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho contrato.

Este plazo se cuenta, por consiguiente, hacia atrás, teniendo por base la fecha de vencimiento del contrato colectivo. Así, si expira el 31 de diciembre, la oportunidad para presentar el proyecto se comprende entre los 45 y 40 días anteriores a esa fecha.

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5.2.6. Obligación del empleador de comunicar a los demás trabajadores la presentación de un

proyecto de contrato

El artículo 318 consagra el derecho del empleador para comunicar a los demás tra-bajadores la presentación del proyecto de contrato colectivo dentro de los cinco días siguientes de recibido. Dispone al efecto:

Artículo 318. Dentro de los cinco días siguientes de recibido el proyecto de contrato colectivo, el empleador podrá comunicar tal cir-cunstancia a todos los demás trabajadores de la empresa y a la Inspección del Trabajo.

Sin embargo, la reforma de la Ley Nº 19.759 ha creado una especie de contradicción entre este precepto y el artículo 320. Este disponía en su inciso primero:

Artículo 320. Si el empleador comunicare a todos los demás trabajadores de la empresa la circunstancia de haberse presentado un proyecto de contrato colectivo, éstos tendrán un plazo de treinta días contados desde la fecha de la comu-nicación para presentar proyectos en la forma y condiciones establecidas en este Libro o adherir al proyecto presentado.

El inciso 2° no se ha modificado y establece:

El último día del plazo establecido en el inciso anterior se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos del cómputo de los plazos que establece este Libro, destinados a dar respuesta e iniciar las negociaciones.

En armonía con esta redacción pri-mitiva del artículo 320, el artículo 319 estatuye:

Artículo 319. Si el empleador no efectuare tal comunicación, deberá negociar con quienes lo hubieren presentado.

En este evento, los demás mantendrán su derecho a presentar proyectos de contratos colectivos en cualquier tiempo, en las con-diciones establecidas en este Código. En este caso, regirá lo dispuesto en este artículo y en el precedente.

Pero la reforma al artículo 320 intro-ducida por la Ley Nº 19.759 vino a enredar inútilmente la normativa, pues sustituyó

en el encabezamiento de este precepto la frase: Si el empleador comunicare…, por “El empleador deberá comunicar…”, más el cambio de una “coma” por la conjunción “y”, de manera que el precepto, en lo per-tinente, quedó así:

Artículo 320. El empleador deberá co-municar a todos los demás trabajadores de la empresa la circunstancia de haberse presentado el proyecto de contrato colectivo y éstos tendrán un plazo de treinta días… etc.

La norma del nuevo artículo 320 se transforma así en un verdadero “cazabo-bos”, para quien se guíe por lo dispuesto en los artículos 318 y 319 y no se percate que el ejercicio de una facultad legal se ha transformado en una obligación punible. Es evidente que esta será una de las en-miendas que deberán introducirse a esta precipitada Ley Nº 19.759. Mientras esto ocurra deberá tenerse presente: 1) Que la facultad (art. 318) o el deber (art. 320) de comunicar la presentación de un proyec-to de contrato sólo se refiere a empresas donde no haya contrato colectivo anterior; 2) Que la norma del segundo inciso del art. 320 en cuanto a correr en 30 días la fecha de todos los proyectos, genera in-numerables dificultades, que se agravan al hacerse obligatoria; 3) Supone que la reforma del art. 320 ha modificado táci-tamente el art. 318, lo que trastorna todo el sistema de plazos y fechas. La norma deberá corregirse por ley o jurisprudencia judicial muy sabia, cuidadosa y firme.

5.2.7. Armonía entre las normas sobre oportunidad para negociar y período no

negociable

Hemos visto que, pese a la amplitud de oportunidades para negociar en el caso de no haber contrato anterior, los traba-jadores no podrán presentar el proyecto de contrato en el período no negociable. Expliquemos cómo se relacionan estas disposiciones.

Sabemos que, según el artículo 308, para negociar colectivamente dentro de una empresa se requerirá que haya transcu-

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rrido a lo menos un año desde el inicio de sus actividades. Por consiguiente, el empleador debe cuidarse de formular la declaración sobre el período no negociable en el pri-mer mes de junio siguiente al inicio de ac-tividades, porque no habrá hasta entonces riesgo de que se anticipe alguna presenta-ción de proyecto. Pero, si omitiere hacerlo, ya no podrá salvar su omisión sino en el siguiente mes de junio y podría acontecer que algún sindicato o grupo de trabajado-res presentare un proyecto precisamente en el pretendido período no negociable. Producida esa eventualidad, no tendrá más alternativa que intentar un acuerdo para que la duración del contrato que se negocia –cuyo mínimo es de dos años– no conduzca a futuras negociaciones en el período indeseado. Naturalmente que si no hubiere presentación de proyecto antes del nuevo junio, el empleador tendrá una segunda oportunidad y así sucesivamente, mientras la empresa no entre en el régi-men de existencia de contrato colectivo, puesto que este determina la fecha de presentación obligada de los siguientes proyectos de contrato: entre los 45 y 40 días anteriores a su vencimiento, según ya vimos en el artículo 322.

5.2.8. Oportunidad de negociar para los trabajadores que son notificados de haberse presentado un proyecto de contrato colectivo

El artículo 320 reformado por la Ley Nº 19.759, dispone, como vimos, que El empleador deberá comunicar a todos los demás trabajadores de la empresa la circunstancia de haberse presentado un proyecto de contrato co-lectivo y éstos tendrán un plazo de treinta días contados desde la fecha de la comunicación para presentar proyectos en la forma y condi-ciones establecidas en este Libro o adherir al proyecto presentado.

El último día del plazo establecido en el inciso anterior se entenderá como fecha de presentación de todos los proyectos, para los efectos del cómputo de los plazos que establece este Libro, destinados a dar respuesta e iniciar las negociaciones.

En otras palabras, como el empleador tiene un plazo de cinco días fatales para dirigir la comunicación (art. 318) y los tra-bajadores un plazo de 30 desde que sean notificados (art. 320). El plazo de 15 días del empleador para responder, de que ha-bla el inciso 2° del artículo 329, se iniciará transcurridos 30 días desde la última de las comunicaciones que dirija el empleador, a que se refiere el artículo 318.

Si no obstante la notificación del em-pleador, los otros trabajadores no presen-taren un proyecto de contrato colectivo dentro del plazo de 30 días referido, solo podrán hacerlo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colec-tivo, cualquiera sea la duración efectiva de éste (art. 322, inc. 3°) y, en todo caso, con la antelación indicada en el inciso 1°, o sea, dentro de los 45 ó 40 días anteriores al vencimiento del referido plazo de dos años.

Este plazo es renunciable por el empleador y basta que dé respuesta al proyecto de contrato extemporáneo para entender que acepta el cambio de plazo (art. 322, inc. 3°, oración final).

5.2.9. Situación de los trabajadores ingresados a la empresa con posterioridad a la

comunicación

Según el inciso 2° del artículo 322, Los trabajadores que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente, podrán presentar un proyecto de contrato después de transcurridos seis meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las estipulaciones del contrato colectivo respectivo. La duración de estos contratos, será lo que reste al plazo de dos años contados desde la fecha de celebración del último contrato colectivo que se encuentre vigente en la empresa, cualquiera que sea la duración efectiva de éste. No obstante, los tra-bajadores podrán elegir como fecha de inicio de dicha duración la de la celebración de un contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre vigente.

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Esta interesante disposición introdu-cida por la reforma de 1991 prescribe, en consecuencia: a) que los nuevos trabaja-dores, o sea, los que no tuvieron la opción derivada del ejercicio de la facultad –su obligación– de comunicar consagrada para el empleador en el artículo 318, pueden presentar un nuevo proyecto de contrato, si reúnen los quórum legales, dentro del plazo de seis meses desde su ingreso; b) que el empleador puede ener-var este derecho extendiendo a los nuevos trabajadores los beneficios del contrato colectivo vigente en su totalidad, confor-me a lo dispuesto en el artículo 346, y c) que los nuevos contratos colectivos de-berán expirar junto con los anteriores, a menos que la duración de estos excediere de dos años.

5.2.10. La letra b) del párrafo que antecede alude a uno de los casos más interesantes de extensión de los contratos colectivos que consideró la reforma de 1991 y que aparece inobjetable desde el punto de vista de una economía fundada en la libertad empresarial.

El precepto citado es bastante regla-mentario y trascendente, por lo que pre-ferimos transcribirlo:

Artículo 346. Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo para aquellos que ocupen cargos o desempeñen funciones similares, deberán aportar al sindi-cato que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización men-sual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique; si no lo hiciere se entenderá que opta por la or-ganización más representativa.

El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará de la misma forma que éstas.

El trabajador que se desafilie de la orga-nización sindical estará obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria durante toda la vigencia del contrato colectivo y los pactos mo-dificatorios del mismo.

También se aplicará lo dispuesto en este artículo a los trabajadores que, habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios a que se hizo referencia.

Podría suscitar dudas la situación de quienes hubieren ingresado después de la comunicación, pero aún pendiente el plazo de 30 días para presentar sus proyectos. Nos parece que cuentan siempre con el plazo de seis meses, porque no habrían dispuesto de los 30 días completos para decidir su opción. Además, el texto de la ley los fa-vorece y nada podría impedirles hacer uso de su plazo de seis meses presentando un proyecto o adhiriendo a otra negociación en forma legal.

5.2.10.1. La Corte Suprema (29/10/1999; Nº 3446-99) confirmando sentencia de la Corte de Talca que acoge protección, junto con reiterar su doctrina en cuanto a que el recurso de protección procede aunque haya recurso de reclamación pendiente ante el juez del Trabajo, decide que no pro-cede la exigencia de descontar una suma equivalente al 75% de la cuota sindical a los trabajadores que se han retirado del sindicato, situación que no puede compa-rarse a la de los que no siendo sindicados quieren aprovechar las ventajas conseguidas por los sindicados, para lo cual han debido pagar la cuota sindical. No es aceptable, en el caso sublite considerar que el Inspector del Trabajo se ha constituido en “comisión especial”, cuando ha ejercido solamente su función fiscalizadora.

5.2.11. Adhesión a un proyecto de contrato colectivo presentado por un sindicato

El artículo 323 establece: Los sindicatos podrán admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores no afiliados adhieran a la

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presentación del proyecto de contrato colectivo que realice la respectiva organización.

La adhesión del trabajador al proyecto de contrato colectivo lo habilita para ejercer todos los derechos y lo sujetará a todas las obligacio-nes que la ley reconoce a los socios del sindi-cato, dentro del procedimiento de negociación colectiva. En caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato y los trabajadores adherentes.

Este precepto requiere algunos co-mentarios:

a) Se refiere a una facultad de las di-rectivas de sindicatos que negocian. No se requiere acuerdo de asamblea;

b) No hay adhesión a grupos de negocia-ción, sino solo a sindicatos negociadores;

c) Opinamos que debe entenderse en este caso por no afiliados a los no afiliados a ningún sindicato, ya que no sería concor-dante con la legislación ni con la lógica el hecho de que trabajadores afiliados a un determinado sindicato sean representados en la negociación colectiva por otra orga-nización sindical, lo que se reafirma con-siderando la existencia de plena libertad de afiliación y desafiliación, la amplitud con que la ley admite la negociación por los sindicatos de empresa y el respeto a los acuerdos de cada organismo sindical. Si, por ejemplo, un sindicato acordare no negociar, por mayoría de votos, no sería razonable que los asociados en minoría desconocieran el acuerdo, negociando adheridos a otro sindicato. Simplemente deben cambiar de afiliación o, por lo me-nos, renunciar al sindicato cuya decisión no les hubiere conformado.

5.2.12. Derechos de los afiliados al sindicato que negocia y de los simples adherentes

a la negociación

El inciso 2° del artículo 323 dispone, según ya recordamos, que La adhesión del trabajador al proyecto de contrato colectivo lo habilitará para ejercer todos los derechos y lo suje-tará a todas las obligaciones que la ley reconoce a los socios del sindicato, dentro del procedimiento

de negociación colectiva. En caso alguno podrá establecerse discriminación entre los socios del sindicato y los trabajadores adherentes.

Aunque la disposición no habla de las exigencias que podría formular la directi-va para aceptar la adhesión, pues es facul-tad suya admitirla, bien podría exigir de los adherentes el pago de una cotización. Esta podría ser, por ejemplo, equivalente a la cuota ordinaria, o bien equivalente al 75% de ella, asimilando este caso al de la extensión de los beneficios por parte del empleador que se mencionan en el artículo 346.

En rigor, este caso es bastante similar al del artículo 346, y si la exigencia del sindi-cato fuera superior al referido 75%, los tra-bajadores tendrían la opción de no adherir a la negociación y pactar directamente con el empleador la extensión de los beneficios del contrato colectivo. Eso dependerá de muchos factores humanos y sociales. En cambio, lo que no podría aceptarse serían exigencias discriminatorias para uno u otro trabajador, que podrían estimarse prácticas desleales, conforme al artículo 388, o con-siderarse nulas, según el artículo 1445 del Código Civil.

De acuerdo al texto del artículo 323, inciso 1°, solo se admite la adhesión hasta el momento de la entrega material del proyecto al empleador, que es lo que se entiende por presentación. Confirma esta conclusión el artículo 325, Nº 1, según el cual el proyecto debe señalar las partes a quienes involucra y es de rigor acompa-ñar la nómina de los miembros del sin-dicato o grupo negociador y la solicitud de adhesión con la firma del respectivo trabajador.

5.2.13. Multiplicidad de negociaciones simultáneas

De conformidad a la normativa en estudio, es posible una multiplicidad de negociaciones simultáneas, siempre que se cumplan los requisitos que imponen los arts. 315 y siguientes. Desde luego, la comunicación de que tratan los artículos

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318 a 320, sea facultativa u obligatoria, es opcional para los demás trabajadores. Ellos pueden presentar un proyecto den-tro de los treinta días de la comunicación, sumarse al proyecto presentado (art. 323), o no presentar ninguno. Si no presentaren su proyecto dentro del citado plazo de 30 días, solo podrán hacerlo conforme a las normas del artículo 322, que reglamenta la situación de las empresas donde existe contrato colectivo vigente, que veremos a continuación, en el número 5.2.15.

5.2.14. Evaluando el legislador la mayor complejidad que implica para el empleador contestar diferentes presentaciones, dispo-nía en el artículo 329, inciso 2°, ampliar de 10 a 15 días el plazo para darles respuesta. Igual ampliación regía para los casos de una sola negociación que involucrare 250 o más trabajadores. La reforma de la Ley Nº 19.759 simplificó la norma y fijó un plazo único de 15 días, en todo caso, para la respuesta del emplea-dor, plazo que puede ampliarse por voluntad de las partes.

5.2.15. Presentación de proyectos en las empresas en que existiere contrato colectivo

vigente

El inciso 1º del extenso artículo 322, es de suma importancia y dispone:

Artículo 322 (inc. 1º). En las empresas en que existiere contrato colectivo vigente, la pre-sentación del proyecto deberá efectuarse no antes de cuarenta y cinco días ni después de cuarenta días anteriores a la fecha de vencimiento de dicho contrato.

Esta disposición, que las nuevas genera-ciones leen y aplican rutinariamente, tiene un largo historial. Durante largas décadas rigió en Chile la norma del Código de 1931 conforme a la cual no se podía presentar un pliego de peticiones (o sea, iniciar la negocia-ción de un nuevo contrato colectivo) si no había expirado el plazo de vigencia del con-trato anterior. Por lo mismo, la discusión del pliego (negociación) se abría durante

un período en que no había norma alguna colectiva vigente, lo que ya era un incordio y un vacío que llenaba de incertidumbre a trabajadores, funcionarios del trabajo, abogados y a las mismas empresas. Fue en el Estatuto de los Trabajadores del Cobre donde se impuso el criterio de discutir el nuevo contrato durante los últimos días de vigencia del antiguo. Con ello, aparte de generar un período de negociación cu-bierto por un instrumento colectivo vigente (contrato colectivo, acta de avenimiento o fallo arbitral), se evitaba que la fecha de iniciación de las nuevas negociaciones se fuera corriendo cada vez, postergándose las fechas del nuevo instrumento colectivo según hubiere durado la discusión o nego-ciación del anterior.

5.2.15.1. Para los efectos del derecho a negociar que estatuye el segundo inciso del artículo 322, todos los trabajadores pueden presentar un proyecto de contrato colectivo, si reúnen el número suficiente para negociar, dentro de los seis meses contados desde la fecha de su ingreso. No obstante, el contrato que propongan solo durará por el tiempo que reste al plazo de dos años contado desde la celebración del último contrato colectivo, cualquiera fuere la duración de éste. O sea. Si el contrato colectivo vigente se hubiere convenido por cuatro años, ellos podrán presentar un nuevo contrato al cumplirse los prime-ros dos años de su duración.

5.2.15.2. No regirá la norma de presentar un nuevo contrato colectivo después de transcurrido el plazo de seis meses, para los trabajadores a quienes el empleador hubiere extendido en su totalidad las estipulaciones del contrato colectivo vigente.

5.2.15.3. Si hubiere más de un con-trato colectivo vigente, los trabajadores podrán elegir como fecha de inicio del contrato que pudieren celebrar la de cual-quiera de ellos (art. 322, inc. 2º, oración final), hasta cumplirse dos años desde la celebración del contrato vigente.

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5.2.15.4. En general, los trabajado-res que no participaren en los contratos colectivos que se celebren, por haber in-gresado después, y aquellos a quienes se hubiere hecho extensivo en su totalidad el contrato colectivo, podrán presentar su proyecto de contrato al vencimiento de los dos años, según se ha referido, pero natu-ralmente con la antelación de 45 a 40 días de dicha fecha, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 322 que acabamos de transcribir.

5.2.15.5. Postergación convencional del período de negociaciones

El inciso 4° del artículo 322 dispo-ne que No obstante lo dispuesto en el inciso primero –presentación del proyecto entre los 45 y 40 días anteriores al vencimiento del contrato vigente–, las partes de común acuerdo podrán postergar hasta por sesenta días, y por una sola vez en cada período, la fecha en que les corresponda negociar colectiva-mente y deberán al mismo tiempo fijar la fecha de la futura negociación. De todo ello deberá dejarse constancia escrita y remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo respectiva. La negociación que así se postergare se sujetará íntegramente al procedimiento señalado en este Libro y habilitará a las partes para el ejercicio de todos los derechos, prerrogativas e instancias que en éste se contemplan.

Se trata de una disposición sencilla, reiterativa del propósito de buscar la ma-yor comodidad para ambas partes, siem-pre dentro del concepto de que la nego-ciación no es un conflicto ni una pugna clasista, sino la búsqueda en común de la mejor regulación posible dentro de lo que la empresa puede y los trabajadores necesitan o desean, a cuyos orígenes nos referimos en el número 5.2.15.

5.2.16. Contenido del proyecto de contrato colectivo

El objetivo directo de la negociación colectiva es la suscripción de un contrato colectivo de trabajo. Por eso es importante

que el proyecto que se presente sea com-pleto en cuanto a lo que se pretende ob-tener. Para tal efecto, deberá incluir todas las menciones señaladas en el artículo 325, que son las siguientes:

1) Partes a quienes ha de afectar. Debe acompañarse de una nómina con los miembros del sindicato o grupo negociador, más nómina y rúbrica de los adherentes a la negociación según lo previsto en el inci-so 2° del artículo 323;

2) Cláusulas que se proponen;3) Plazo de vigencia del contrato,

que de acuerdo al artículo 347, no será inferior a dos años ni superior a cuatro. Excepciones: arts. 322, inciso 2°, y 369, inciso 2º;

4) Individualización de los integran-tes de la comisión negociadora. Según el inciso final del artículo 325, el proyecto llevará, además, la firma o impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar. En todo caso, deberá también ser firmado por los miembros de la comisión negociadora.

O sea: a) si negocia un sindicato, bas-tan la nómina de sus miembros y la firma de su directiva como comisión negocia-dora; b) si negocia un grupo organizado para tal finalidad, se requiere la nómina y firma de todos, incluyendo, natural-mente, las de la comisión negociadora; c) si hay adherentes, debe adjuntarse también su nómina y firma. En resumen, solo para los afiliados al sindicato basta la nómina.

5.3. REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES EN LA NEGOCIACIÓN. UNIDAD DE LOS

TRABAJADORES INVOLUCRADOS

5.3.1. El asunto está primeramente reglado en el artículo 326, que es del siguiente tenor:

La representación de los trabajadores en la negociación colectiva estará a cargo de una co-misión negociadora integrada en la forma que a continuación se indica.

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Si el proyecto de contrato colectivo fuere presentado por un sindicato, la comisión nego-ciadora será el directorio sindical respectivo, y si varios sindicatos hicieren una presentación conjunta, la comisión indicada estará integra-da por los directores de todos ellos.

Si presentare el proyecto de contrato colecti-vo un grupo de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar, deberá designarse una comisión negociadora conforme a las reglas siguientes:

a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora será necesario cumplir con los mis-mos requisitos que se exigen para ser director sindical;

b) La comisión negociadora estará com-puesta por tres miembros. Sin embargo, si el grupo negociador estuviere formado por dos-cientos cincuenta trabajadores o más, podrán nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado por tres mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve;

c) La elección de los miembros de la co-misión negociadora se efectuará por votación secreta, la que deberá practicarse ante un mi-nistro de fe, si los trabajadores fueren doscientos cincuenta o más, y

d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o cinco votos no acumulativos, se-gún si la comisión negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve miembros, respecti-vamente.

El empleador, a su vez, tendrá derecho a ser representado en la negociación hasta por tres apoderados que formen parte de la empresa, entendiéndose también como tales a los miem-bros de su respectivo directorio y a los socios con facultad de administración.

Aunque el precepto es muy claro, con-viene insistir en que los miembros de la comisión negociadora son tres, cualquiera sea el número de los trabajadores invo-lucrados, pero podrán ser cinco, siete o nueve en los casos indicados en la letra b). Escogida la opción de que los integrantes sean cinco, siete o nueve, para elegirlos operará necesariamente el voto no acu-mulativo y de lista incompleta, como se dispone en la letra d).

Además, debe recordarse que fuera de los miembros de la comisión negociadora y de los apoderados, cada parte puede contar con la asistencia de tres asesores, conforme al artículo 327. La reforma de la Ley Nº 19.759 agregó dos incisos que prescriben:

En las negociaciones en que la comisión negociadora laboral sean las directivas de uno o más sindicatos, podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un dirigente de la federación o confederación a que se encuentren adheridas, sin que su participación se compute para los efectos del límite establecido en el inciso precedente.

Tratándose de un grupo negociador de trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa, podrá asistir a las negociaciones como asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del sindicato, también sin que su parti-cipación sea computable para el límite establecido en el inciso primero del presente artículo.

5.3.2. La presentación del proyecto en conformidad a la ley produce un efecto

jurídico especialísimo en la negociación, que está reglado en el artículo 328

Artículo 328. Una vez presentado el pro-yecto de contrato colectivo, el trabajador deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el proceso, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 381, 382 y 383.

El trabajador que tenga un contrato co-lectivo vigente no podrá participar en otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador. Se entenderá que hay acuerdo del empleador si no rechaza la inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado expresamente dicha circunstancia.

Pocas situaciones evidencian más claramente la peculiaridad de una nego-ciación colectiva que esta vinculación de cada trabajador involucrado en ella con el grupo que negocia. Podrá haber diferen-cias en plazos y formas de esta apretada

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ligazón entre todos los integrantes del colectivo que negocia –estén o no sindi-cados–, pero el fortalecimiento de una especial situación jurídica solidaria entre los trabajadores que negocian, que altera fuertemente la libertad de contratación individual, es consustancial al episodio negociador. La forma cómo la aborda la legislación chilena de 1991, ahondando y corrigiendo los esbozos del Decreto Ley Nº 2.758, de 1979, es notable y constituye la médula de los acuerdos políticos que a la postre hicieron posible el Código de 1994.

Los artículos 381, 382 y 383 reglan algunos efectos de la huelga legal relacio-nados con el derecho a contratar provi-sionalmente trabajadores de reemplazo o a convenir directamente el “descuelgue” o reintegro individual de huelguistas en las circunstancias y con los requisitos que más adelante se estudiarán, que a su vez modificó la Ley Nº 19.759.

5.3.3. Facultades de la comisión negociadoray de los representantes de la empresa

El Código de 1987 disponía expresa-mente que los miembros de la comisión negociadora y los apoderados del em-pleador tendrían las más amplias facul-tades para la tramitación y solución de la negociación colectiva, las que ejercerían sin necesidad de consulta previa a sus re-presentados. No obstante, no podrían en ningún caso declarar la huelga.

Este precepto desapareció en la reforma de 1991, tal vez por estimarse innecesario. El artículo 220, Nº 1, expre-samente incluyó en los fines de las orga-nizaciones sindicales la representación en la negociación colectiva. Su prolija tramitación determina con claridad las excepcionales limitaciones a la capacidad amplia y común de convenir que tienen las partes. Además, la restricción legal a la facultad de la comisión para declarar la huelga suscitaba recelos respecto de pa-rejas explicitaciones de lo que pudieran ser facultades privativas del directorio en

relación al lockout u otros momentos de la negociación. De hecho, los negociadores están dotados de atribuciones para su cometido y ellos y sus contrapartes saben –o deben saber– si negocian con quien tiene poder decisorio o solo con un títere, incapaz de conducir el asunto a su efectiva solución. El Código de 1994 prefirió ser más cauto, amplio y realista, precisando solo algunos aspectos puntuales y excep-cionales que restringen la facultad de los negociadores.

5.4. TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO PRESENTADO

5.4.1. Notificación del proyecto

i) Deberá hacerse al empleador, en-tregándole el proyecto y haciéndole firmar las copias: una para el sindicato o grupo y otra para la Inspección del Trabajo;

ii) Esta última debe ser entregada a la Inspección dentro de los cinco días siguientes a la presentación del proyecto (art. 324, inc. 1°);

iii) Si el empleador se negare a firmar la copia del proyecto, los trabajadores po-drán requerir a la Inspección del Trabajo, dentro de los tres días siguientes a los aludi-dos cinco, para que notifique el proyecto de contrato al empleador (art. 324, inc. 2°).

5.4.2. Respuesta al proyecto

Una vez notificado el proyecto al em-pleador (entendiéndose por tal el definido en el artículo 4° del Código del Trabajo, como recuerda el inciso 2° del artícu-lo 324), éste deberá dar respuesta, según lo prescrito en el artículo 329. Reproduci-mos las exigencias de este artículo:

El empleador deberá dar respuesta por escrito a la comisión negociadora, en forma de un proyecto de contrato colectivo que deberá contener todas las cláusulas de su proposición. En esta respuesta el empleador podrá formular las observaciones que le merezca el proyecto y de-berá pronunciarse sobre todas las proposiciones

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de los trabajadores, así como señalar el funda-mento de su respuesta. Acompañará, además, los antecedentes necesarios para justificar las circunstancias económicas y demás pertinentes que invoque, siendo obligatorio como mínimo adjuntar copia de los documentos señalados en el inciso quinto del artículo 315, cuando dichos documentos no se hubieren entregado anteriormente.

El empleador dará respuesta al proyecto de contrato colectivo dentro de los quince días siguientes a su presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán prorrogar este plazo por el término que estimen necesario. Del texto transcrito se desprende que la respuesta:

a) Debe ser escrita;b) Debe ser total, o sea, referirse a

todas las peticiones, proposiciones o cláu-sulas formuladas;

c) Debe hacerse dentro del plazo de 15 días siguientes a la presentación, plazo prorrogable de común acuerdo;

d) Debe hacerse en forma de un proyecto de contrato colectivo que contenga todas las cláusulas que el empleador propone;

e) Debe ser documentada, esto es, acompañada de los antecedentes que jus-tifiquen las circunstancias económicas y demás pertinentes que se invoquen, men-cionadas en el inciso 5º del artículo 315. El artículo 387, inciso 2°, letra b), señala específicamente como práctica desleal no proporcionar la información necesaria;

f) Debe ser presentada a la comisión negociadora y, según se desprende del inciso 1° del artículo 330, basta que se notifique a uno de sus miembros;

g) Debe firmarse una copia por uno o más de los miembros de dicha comisión;

h) Debe entregarse copia a la Inspec-ción del Trabajo dentro del plazo de cinco días.

No olvidemos que, conforme al artícu-lo 312, todos los plazos que se mencionan en el Libro IV –Negociación Colectiva– son de días corridos, pero se prorrogan hasta el día siguiente hábil si vencen en sábado, domingo o festivo.

Si los integrantes de la comisión negociadora se negaren a suscribir la

copia, se podrá recurrir a la Inspección del Trabajo, en el plazo de tres días, con-tados desde la expiración de los cinco que se otorgan para entregar la copia a la Ins-pección. Este organismo hará, entonces, la notificación oficial de la respuesta. La Inspección tendrá el mismo plazo de cinco días para pronunciarse.

Cabe prevenir que el artículo 330 no reglamenta directamente este procedi-miento de reclamación, sino que se remite al inciso 2° del artículo 324. Por lo mismo, no rige en este caso la reclamación ante la Dirección del Trabajo si el conflicto involucra a más de 1.000 trabajadores, asunto que se dispone en el inciso 3° del artículo 331 y que se justifica atendiendo la complejidad de un pronunciamiento respecto a la reclamación de la comisión negociadora sobre la respuesta del em-pleador. En cambio, el reclamo por la ne-gativa a firmar una copia o por no recibir la respuesta, es cuestión de constatar y certificar.

Por último, al no haber disposición referente a recursos contra el pronun-ciamiento de la Inspección, habrá que atenerse a lo dispuesto en los Títulos VIII y IX del Libro IV, sobre prácticas desleales y procedimiento judicial.

5.4.3. Procedimiento después de la respuesta, si no hubiere objeciones legales a ella

Si la respuesta del empleador no acepta el proyecto, plantea discrepancias y propone otro tipo de contrato colectivo, pero no merece objeciones legales, rige lo dispuesto en el artículo 333: A partir de la respuesta del empleador las partes se reunirán el número de veces que estimen convenientes, con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo de formalidades.

Esta debiera ser la situación nor-mal, ya que la negociación colectiva es cuestión de ajuste de intereses entre lo que la empresa puede otorgar en un régimen de libre competencia, y lo que los trabajadores consideran posible se conceda sin comprometer la estabilidad

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ocupacional por erosionar la situación de la empresa en el mercado. Esto supone consideraciones económicas y sociales; no resoluciones jurídicas, fundadas en infracción de la ley u opuestas interpre-taciones de ella.

Pero las cosas no siempre se presen-tan así y pueden ocurrir dos anomalías fundamentales. La primera, muy infre-cuente, consiste en que el empleador no dé respuesta al proyecto. La segunda, mucho más común, acontece cuando los trabajadores reclaman legalmente de la respuesta.

5.4.4. El artículo 332 regla la situa-ción inusual de que no se dé respuesta al proyecto:

Artículo 332. Si el empleador no diere res-puesta oportunamente al proyecto de contrato, será sancionado con una multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones del últi-mo mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto de contrato colectivo.

La multa será aplicada administrativa-mente por la Inspección del Trabajo respectiva, en conformidad a lo previsto en el Título II del Libro V de este Código.

Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de contrato colectivo, sin que el em-pleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo acepta, salvo prórroga acordada por las partes de conformidad con el inciso segundo del artículo 329.

Es de interés glosar brevemente este precepto: a) si el empleador no diere res-puesta oportuna al proyecto, o sea, dentro del plazo de 15 días desde la presentación del proyecto de contrato (art. 329), será sancionado con una multa ascendente al 20% de las remuneraciones del último mes de todos los trabajadores involucrados en él; b) la multa se aplicará administrati-vamente de acuerdo al procedimiento del Título II del Libro V del Código (arts. 474 y 475), que mantiene su pleno vigor; c) si la respuesta tampoco se da dentro de los 19 días siguientes a la presentación del contrato, o sea, llegado el vigésimo día,

se entiende que el empleador acepta el proyecto, a menos que haya acuerdo de prórroga entre las partes.

5.4.5. Objeciones de legalidad

La ley ha previsto en el artículo 331 el derecho de la comisión negociadora para reclamar: a) de las observaciones formuladas por el empleador al proyecto de contrato de los trabajadores, y b) del proyecto de contra-to colectivo incluido por el empleador en su respuesta, como lo exige el artículo 329 en la primera parte de su inciso 1°.

La reclamación deberá formularse ante la Inspección del Trabajo dentro del plazo de cinco días desde la recepción de la respuesta. La Inspección tendrá igual plazo para pronunciarse, contado desde la presentación de la reclamación de la respuesta.

Conforme al inciso 3° del artículo 331, si la negociación involucra a más de 1.000 trabajadores, la reclamación se hará ante el Director del Trabajo, particularidad que ya estudiamos en el acápite 5.4.2.

Acogido el reclamo, se ordenará su enmienda dentro de un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días de notifi-cada la resolución, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula o el proyecto de contrato, o de no haber respondido oportunamente el proyecto, según el caso.

Los dos últimos incisos del artículo 331 completan el alcance de esta reclamación legal, al señalar que ella no suspende el curso de la negociación y que no puede utilizarse para alegar infracciones a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 306, sobre materias que no pueden ser objeto de negociación colectiva porque restrin-gen o limitan la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, y aquellas ajenas a la misma.

5.4.6. Alguna jurisprudencia ilustra sobre el alcance de esta reclamación: Admi-nistrativa, de la Dirección del Trabajo: 1) La Inspección del Trabajo puede pronunciarse

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sobre la legalidad de un proyecto de con-trato colectivo siempre que los trabajadores involucrados reclamen al respecto. No procede su actuación de oficio (Nº 4.590, 20/09/1983); 2) La Comisión negociadora no puede reclamar ante los Tribunales de Justicia por observaciones hechas por el empleador al proyecto de contrato colec-tivo, cuando no haya ejercido el derecho a la facultad otorgada por la ley dentro del proceso de (negociación del) contrato colectivo (Nº 4.431, 20/06/1988); Judicial: 1) La Inspección del Trabajo tiene atribu-ciones legales para pronunciarse acerca de la observación formulada por la empresa en orden a excluir de la negociación co-lectiva en proceso a ciertos trabajadores por la circunstancia de que ellos ya habían suscrito un convenio con el mismo emplea-dor, el que a la sazón estaba vigente. Del tenor literal del artículo 331 del Código del Trabajo queda claramente establecido que la Inspección del Trabajo no solo puede, sino que debe emitir un pronunciamiento sobre aquella controversia cuyos extremos son: las observaciones del empleador al proyecto, y la reclamación de la parte dependiente (Corte de Apelaciones de Concepción, 11/08/94, Rol 112-94; Corte Suprema, confirma, 05/09/1994); 2) Las facultades de la Inspección del Trabajo no pueden extenderse a desconocer la validez de un convenio colectivo firmado entre la empresa y 27 trabajadores, por ser esta función privativa de los Tribunales (Corte Suprema; confirma sentencia Corte de Talca que rechaza 05/04/1995, R. Labo-ral, febrero/marzo de 1995, págs. 42-44, recurso de protección); 3) La Inspección del Trabajo tiene facultades para declarar ilegal la exclusión de 93 trabajadores de un contrato colectivo, por ser nulo el con-venio colectivo que se pretendía regía para ellos. No se invaden atribuciones judiciales, por la expresa facultad co-cedida en el artículo 331 del Código del Trabajo, y la ley no confiere recursos posteriores, como lo hace en el artículo 12 (jus variandi). A mayor abundamiento, la C. Suprema hace constar que la empleadora finalmente firmó el contrato sin hacer salvedades

(C. Suprema, 19/03/2002; Nº 2-02). (Es interesante enfatizar que las facultades del Inspector del Trabajo son diferentes en el caso del artículo 331, que las derivadas de las facultades fiscalizadoras mencionadas en los arts. 474 y 476, motivos de abundan-te jurisprudencia. En ella se manifiesta el cuidado del Tribunal Supremo por que la Inspección o la Dirección del Trabajo no asuman funciones judiciales, so pretexto de fiscalizar.)

5.4.7. Reclamo de ilegalidad de cualquiera de las partes

Los incisos 1° y 2° del artículo 331 contemplan el reclamo de ilegalidad de la comisión negociadora a la respuesta del emplea-dor. Sin embargo, tanto el inciso 4° como el 6° expresamente aluden a la reclama-ción de cualquiera de las partes.

No cabe duda de que ambas partes pueden reclamar de ilegalidad, sólo que el empleador lo hará en su propia respuesta, y la Inspección del Trabajo seguramente las tramitará y resolverá conjuntamente, pues contará anticipadamente con la re-clamación del empleador.

5.4.7.1. Es oportuno advertir que la Ley Nº 19.759 suprimió la oración final del inciso 6º del artículo 331 que decía: Tampo-co serán materia de este procedimiento las discre-pancias respecto del contenido del fundamento que el empleador dé a su respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste acompañe a la mis-ma. Esta reforma, que literalmente entrega al juicio del Inspector del Trabajo, dentro de un procedimiento sumamente veloz y relativo a una contienda que es económico-social y no jurídica en su esencia –asuntos que claramente exceden de su competen-cia–, fue especialmente criticada, incluso por senadores que estaban estrechamente colaborando con el Gobierno. La situación obligó al Ministro a emitir una declaración escrita, procurando fijar la intención del Gobierno al legislar, sin duda diferente al texto constitucionalmente aprobado. La cuestión tendrá que resolverse de manera

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regular y clara más adelante, junto con otros aspectos de la ley que resultan con-fusos o, aun, contradictorios.

5.4.8. Censura de la comisión negociadora

El artículo 379, inserto en el Título VI, relativo a la huelga y el cierre temporal de la empresa, contempla la facultad para que el 20% por lo menos de los trabaja-dores involucrados puedan convocar a votación para censurar a la comisión nego-ciadora. Si fuere aprobada la censura por la mayoría absoluta de ellos, en votación secreta y anunciada con 24 horas de anti-cipación a lo menos, se procederá en el acto a la elección de nueva comisión. Las votaciones serán ante un ministro de fe si se trata de 250 trabajadores o más.

Este artículo requiere los siguientes comentarios: a) la normativa del artícu-lo 379 es muy parecida pero no igual a la contemplada en los arts. 244 a 246 para la censura a la directiva sindical; b) en el caso de ésta se exige una anticipación de dos días hábiles; en el caso de la comisión negociadora se exigen solo 24 horas, seguramente por la presión del tiempo durante la negociación y, especialmente, si el personal estuviere en huelga. Además, la norma de días corridos, con prórroga si termina en sábado, domingo o festivo, es peculiar del Libro sobre negociación colectiva; por eso, el tercer inciso del artículo 244 habla de dos días hábiles; c) los votantes en la censura del artículo 379 son otros que los de los arts. 244 a 246. En efecto, aunque la comisión negociadora esté constituida por la directiva sindical, tienen derecho a censurarla sólo los trabajadores involucrados en la negociación: todos ellos y nadie más que ellos. De esta manera, en la censura del artículo 379 no votan los afiliados sindicales impedidos de negociar y, por la inversa, votan los no afi-liados al sindicato que hubieren adherido a la negociación.

Planteada la censura y notificada a la Inspección del Trabajo y al empleador, la comisión negociadora no podrá ni suscri-

bir el contrato colectivo ni acordar el ar-bitraje sino una vez conocido el resultado de la votación, según lo previene el tercer inciso del artículo 379.

5.5. INSTANCIAS DENTRO DE LA NEGOCIACIÓN

5.5.1. Podemos decir que son las si-guientes: a) trato directo; b) mediación; c) arbitraje; d) huelga y cierre temporal (o lockout); e) reanudación de faenas. De cual-quiera de estas instancias puede pasarse al objetivo final de la negociación, que es la suscripción de un contrato colectivo.

La ley incentiva al acuerdo mediante el trato directo, pero debe contemplar alternativas para el caso en que no dé resultado. Además, el trato directo no es incompatible con ninguna de las demás instancias. Puede haber trato directo du-rante la mediación, la huelga, el cierre de empresa y la reanudación de faenas, pero sus objetivos son distintos. En los primeros 40 a 45 días el trato directo busca solucio-nar el problema sin necesidad de huelga. Si esta llega a desencadenarse, el trato di-recto busca acortar su duración y atenuar sus duros efectos para ambas partes.

5.5.2. El trato directo dura, en una primera etapa, desde la presentación del proyecto de contrato hasta el vencimiento del contrato colectivo en aplicación, si no hay acuerdo antes. Vencido el plazo del contrato –o transcurridos 45 días si no hay contrato colectivo vigente–, se negocia or-dinariamente bajo la presión de la huelga y, eventualmente, el lockout, salvo casos es-peciales de arbitraje obligatorio (art. 369, inc. 1°). Además, existe la opción del inci-so 2º del artículo 369 (suscripción de un contrato colectivo, por dieciocho meses), con iguales estipulaciones a las contenidas en los respectivos contratos vigentes al mo-mento de presentarse el proyecto.

La mediación, el arbitraje, la opción laboral por un contrato de dieciocho me-ses, la huelga, el lockout y la reanudación de faenas, los veremos más adelante. Pri-

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mero estudiaremos un procedimiento de negociación supraempresarial y, a conti-nuación, el objetivo propio de la negocia-ción, que es el contrato colectivo.

5.6. PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA CONTRATACIÓN COLECTIVA ENTRE

ORGANIZACIONES SINDICALES Y MÁS DE UN EMPLEADOR

5.6.1. El Capítulo II del Título II del Libro IV (arts. 334 a 343) trata de la presentación de un proyecto de contrato colectivo que pueden hacer a más de un empleador dos o más sindicatos de distin-tas empresas, un sindicato interempresas, una federación o una confederación sindi-cales (art. 334, inc. 1°). El procedimiento a que da origen es el que hemos estudiado para la negociación dentro de la empresa, con las importantes modificaciones que pasamos a considerar.

5.6.1.1. Ante todo, precisemos que la Ley Nº 19.759 agregó varios artículos nuevos, signados 334 bis a 334 bis C a con-tinuación del artículo 334, motivo por el cual debemos empezar por reproducirlos y verlos en conjunto, antes de comentarlos.

Artículo 334. Dos o más sindicatos de distintas empresas, sin sindicato interempresa, o una federación o confederación, podrán pre-sentar proyectos de contrato colectivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los tra-bajadores que adhieran a él, a los empleadores respectivos.

Para que las organizaciones sindicales refe-ridas en este artículo puedan presentar proyectos de contrato colectivo será necesario:

a) Que la o las organizaciones sindicales respectivas lo acuerden en forma previa con él o los empleadores respectivos, por escrito y ante ministro de fe;

b) Que en la empresa respectiva la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados que ten-gan derecho a negociar colectivamente, acuerden conferir, en votación secreta, tal representación a la organización sindical de que se trate, en asamblea celebrada ante ministro de fe.

La presentación del correspondiente proyecto se hará en forma conjunta a todos los empleado-res que hayan suscrito el acuerdo.

Artículo 334 bis. No obstante lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 303, el sindica-to interempresa podrá presentar un proyecto de contrato colectivo de trabajo, en representación de sus afiliados y de los trabajadores que adhie-ran a él, a empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir los respecti-vos contratos colectivos.

Para efectuar esta presentación, se requerirá que lo haga en representación de un mínimo de cuatro trabajadores de cada empresa.

Artículo 334 bis A. Para el empleador será voluntario o facultativo negociar con el sindicato interempresa. Su decisión negativa de-berá manifestarla expresamente dentro del plazo de diez días hábiles después de notificado.

Si su decisión es negativa, los trabajadores de la empresa, afiliados al sindicato interempresa, podrán presentar proyectos de contrato colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV.

En este caso, los trabajadores deberán desig-nar una comisión negociadora en los términos del artículo 326.

En todo caso, el o los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán, por derecho propio, la comisión negociadora laboral.

Artículo 334 bis B. Si los empleadores a quienes se presentó el proyecto de contrato colectivo, manifiestan su intención de negociar en forma conjunta dentro del plazo establecido en el inciso primero del artículo anterior, deberán integrar una comisión negociadora común, la que estará com-puesta por un apoderado de cada empresa. Si estos fueren más de cinco, podrán delegar tal representa-ción en una comisión de hasta cinco miembros, la que deberá extenderse ante un ministro de fe.

En el caso previsto en el inciso anterior, la comisión negociadora laboral se integrará por la directiva sindical o por el número de sus miem-bros que ésta designe. Cuando hayan de discu-tirse estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deberá integrarse además por él o los delegados sindicales respectivos y, en caso de no existir estos, por un delegado elegido por los trabajadores de la empresa involucrada.

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La comisión negociadora conjunta deberá dar una respuesta común al proyecto, la que podrá contener estipulaciones generales para todas las empresas, como diferenciadas para cada una de ellas.

La respuesta deberá darse dentro del plazo de 25 días siguientes al de expiración del plazo de diez días previsto en el inciso primero del artículo 334 bis A.

Artículo 334 bis C. La presentación y tramitación de los proyectos de contratos colec-tivos contemplados en los artículos 334 bis A y 334 bis B, en lo no previsto en estos preceptos, se ajustará a lo dispuesto en Capítulo I del Títu-lo II del Libro IV y, en lo que corresponda, a las restantes normas especiales de este Capítulo II.

5.6.2. La consideración conjunta y comparativa de lo estatuido en el artícu-lo 334 y los artículos 335 a 343 que lo complementaban, junto con la interca-lación de los nuevos preceptos 334 bis a 334 bis C, obliga a formular cuidadosas precisiones.

5.6.2.1. El procedimiento contem-plado en el artículo 334, llamado a regir una forma de negociación excepcional en nuestro sistema económico-laboral –pues en ella participan simultáneamente dos o más empresas, que pueden ser compe-tidoras entre sí– presenta las siguientes características:

i) Es voluntario y no forzoso. Debe haber acuerdo entre ambas partes (2° inc., letra a);

ii) Solo pueden presentar los proyec-tos de contrato organizaciones sindicales. No lo pueden iniciar grupos negociadores (incs. 1° y 2°);

iii) El acuerdo para negociar es solem-ne: debe constar por escrito, ante minis-tro de fe y ser previo al proceso (inc. 2º, letra a);

iv) Los organismos sindicales que negocien deben hacerlo autorizados por la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados de cada empresa involucrada, que tengan derecho a negociar colecti-vamente. La autorización debe darse en

asamblea celebrada ante un ministro de fe (2° inc., letra b), y

v) La presentación del proyecto se hace en forma conjunta a todos los em-pleadores que hayan suscrito el acuerdo (inc. 3°).

5.6.2.2. Los artículos intercalados por la Ley Nº 19.759 (334 bis a 334 bis C) se refiere específicamente a una de las orga-nizaciones aludidas en el artículo 334: el sindicato interempresa. Por lo mismo, no debe extrañar que la reglamentación que se señala en ellos es sumamente similar a la que los artículos 335 a 343 contempla-ban como norma común para los casos en que negociaran varios sindicatos, un sindicato interempresas, una federación o una confederación.

Examinaremos primero las característi-cas generales de la normativa que se arras-tra del Código de 1994. Después veremos la específica agregada por la Ley Nº 19.759, en gran medida reiterativa de la anterior.

5.6.3. Hagamos dos alcances en cuanto a los números iv) y v), letras d) y e) mencionados en el número 5.6.2.1 precedente.

Respecto del número iv) debe tenerse presente que para conferir el poder, el quórum de la mayoría absoluta se compu-ta sobre la base de los trabajadores sindica-dos más los adherentes no sindicados de cada empresa involucrados en la negociación, ya que no cabe hacer distingos entre afi-liados y adherentes, según lo previsto en el inciso 2° del artículo 323.

Respecto del número v), el artícu-lo 338 Nº 3 especifica que el proyecto puede tener cláusulas especiales para las diferentes empresas involucradas, lo que, a su vez, puede dar origen a contratos co-lectivos de distinto tenor, como lo explica el artículo 343.

5.6.3.1. El procedimiento que reglan los artículos 336 a 343, en síntesis, es el siguiente:

a) En las empresas en que hubiere con-trato colectivo vigente, se podrá anticipar

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o diferir hasta por 60 días el término de su vigencia para permitir la negociación espe-cial de que trata este capítulo (art. 336);

b) Los empleadores que hayan acepta-do por escrito y ante un ministro de fe esta forma de negociación –artículo 334, inc. 2°, letra a)– deberán constituir una comi-sión negociadora formada por todos ellos o sus representantes (art. 337). Es impor-tante destacar que en este caso hay tam-bién comisión negociadora de los empleadores. El proyecto deberá ser presentado dentro de los 30 días siguientes a la suscripción del referido acuerdo, cumpliéndose los trámites y exigencias del artículo 324;

c) La comisión negociadora de los trabajadores la constituyen la directiva o directivas de la o las organizaciones sindicales participantes. Cuando hayan de discutirse estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en particular, la comisión negociadora deberá integrarse con la directiva de la organización de base respectiva. Así, por ejemplo, si estuviere negociando una federación de sindicatos y hubiere cláusulas especiales para una em-presa, deberá en su momento concurrir el sindicato base de ella. En su defecto, lo hará el delegado sindical respectivo, y, a falta de él, se elegirá un representante de los trabajadores afiliado al sindicato respectivo. La exigencia de que se trate de un afiliado no siempre podrá cumplirse. Pensamos que bastaría que fuera afiliado, adherente o involucrado, ya que entre ellos no cabe hacer diferencia, según lo exigido por el artículo 323, inciso 2°;

d) El proyecto de contrato colectivo deberá contener, a lo menos, las men-ciones que señala el artículo 338 (muy similares a las del artículo 325, referentes al proyecto de contrato colectivo de em-presas), a saber: 1) la individualización de las partes, o sea, las empresas y los traba-jadores involucrados; incluyendo nómina de los socios del sindicato, más nómina y rúbrica de los adherentes; 2) el acta de las asambleas que hubieren autorizado a los organismos sindicales para representar a los trabajadores de cada empresa; 3) las cláusulas que se proponen, tanto las

generales como las especiales respecto de las diversas empresas involucradas; 4) el plazo de vigencia, y 5) los integrantes de la comisión negociadora. Debe recor-darse que en la propia asamblea en que se autoriza a los sindicatos para actuar en representación de los trabajadores invo-lucrados de cada empresa, debe elegirse a los delegados sindicales, o trabajadores que hayan de integrarse circunstancial-mente a las negociaciones cuando se trate de las cláusulas especiales que los afectan. Los trabajadores que no sean dirigentes, deberán reunir los requisitos para serlo. La elección se hará en votación secreta (art. 339, incs. 2° y 3°).

e) Aunque no se menciona en el ar-tículo 338, consideramos que convendría acompañar copia del acuerdo previo a que se refiere la letra a) del inciso 2° del artículo 334, que habilita para iniciar el procedimiento especial;

f) La comisión negociadora del grupo empresarial estará constituida por un apo-derado de cada empresa (art. 340, inc. 1°); deberá constituirse en el momento en que se celebra el acuerdo con los organismos sindicales para negociar conforme al pro-cedimiento de los arts. 334 a 343, o a más tardar, dentro de los dos días siguientes, y comunicarse en el mismo plazo –o sea, también dentro de los dos días que sigan a su constitución– a las directivas sindicales involucradas (inc. 2° del art. 340); los apo-derados podrán delegar, por escrito y ante ministro de fe, su representación en una comisión de hasta cinco personas (inc. 3° del art. 340);

g) Cada empleador podrá, en todo caso, suscribir con sus trabajadores un contrato colectivo en conformidad a lo dispuesto en el artículo 343, que pronto veremos (inc. 4° del art. 340);

h) Correlativamente a lo dispuesto en el último inciso del artículo 334 y en el Nº 3 del inciso 1° del artículo 338, los empleadores que formen parte del proce-dimiento deberán dar una respuesta única al proyecto, que, no obstante, podrá con-tener cláusulas especiales para una o más de las empresas involucradas (art. 341);

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i) La comisión negociadora de los empleadores tendrá un plazo de 15 días fatales, contado desde la presentación del proyecto de contrato, para darle respuesta. Este plazo será de 20 días si negociaren más de diez empresas (art. 342). Recuérdese que en el caso de negociación por empre-sa, el plazo es de 15 días (art. 329, inciso 2°, modificado por la Ley Nº 19.759). Los plazos son prorrogables por acuerdo de las partes, según lo dispuesto en el artícu-lo 329, inciso 2°, aplicable conforme a la norma general del artículo 335;

j) Las respectivas comisiones nego-ciadoras podrán en cualquier momento, acordar la suscripción de un contrato colectivo que ponga término a la nego-ciación, el que podrá contener cláusulas especiales para una o más de las empresas involucradas. Con todo, el instrumento respectivo será suscrito separadamente en cada una de las empresas involucradas por el empleador y “la comisión negociadora”, debiendo concurrir a su firma la directiva del respectivo sindicato de base o, en sub-sidio, el delegado sindical o, en defecto de éste, el representante trabajador elegido especialmente, según lo que ya se explicó (art. 343, incs. 1° y 2°), y

k) Asimismo, en cualquier momento, los trabajadores de cada una de las em-presas comprendidas en la negociación, por acuerdo de la mayoría absoluta de los involucrados, podrán instruir a su comisión negociadora para concurrir a la celebración con su empleador de un con-trato colectivo relativo a dicha empresa, la que quedará de inmediato excluida de la negociación. Si transcurridos dos días de la instrucción referida, los integrantes de la comisión no concurrieren a la firma del contrato o se negaren a ello, el con-trato colectivo podrá ser firmado por la directiva del sindicato de base, el delegado sindical o el trabajador habilitado. Copia de dicho contrato se enviará, dentro de los tres días siguientes, a la Inspección del Trabajo (art. 343, incs. 3°, 4° y 5°).

5.6.4. El segundo inciso del artículo 343 incurre en una impropiedad de lenguaje,

pues debiera hablar de las comisiones negocia-doras y no de la comisión negociadora cuando explica quiénes deben concurrir a la firma del contrato colectivo. Sería anómalo que al contrato celebrado en cada empresa concu-rrieren el empleador y la directiva del sindi-cato de base, delegado sindical o trabajador habilitado de esa empresa y, además, solo una de las comisiones negociadoras. Parece obvio que deben ser ambas. No podría sos-tenerse que no concurre ninguna, porque el inciso 2° es explícito en mencionar una, sin especificar cuál. No hay razón que explique la exclusión de una de las dos, por lo que pensamos es un simple error de redacción, seguramente originado en que es excep-cional en nuestro ordenamiento colectivo que negocien una comisión empleadora y comisión laboral.

5.6.5. Ya vimos que el nuevo artícu-lo 334 bis C, referido a la negociación con un sindicato de empresa, se dispone que en lo no previsto en los artículos 334 bis A y 334 bis B, se aplican las normas de la negociación colectiva forzosa, Capítulo I del Título II, artículos 315 a 333, y en lo que corresponda, las citadas normas del Capítulo II, artículos 335 a 343. Debemos entender esta disposición en el sentido de que ambos cuerpos de disposiciones (Ca-pítulos I y II), son supletorios frente a lo no previsto en los artículos 334 bis A y 334 bis B, pero habrá que entender que lo que corresponde primero es aplicar lo previsto en los citados dos artículos 334 bis A y 334 bis B; en seguida, lo pertinente –lo que co-rresponde– de los artículos 335 a 343, pues que se trata del procedimiento propio de la negociación voluntaria aceptada. Finalmen-te, en lo no previsto, corresponderá aplicar la normativa de la negociación colectiva forzosa o reglada.

5.6.6. En cuanto a la normativa espe-cífica de los artículos 334 bis A y 334 bis B, formulamos los siguientes alcances: i) En el artículo 337, se fija a los trabajadores un pla-zo de 30 días contados desde la aceptación solemne que dan los empleadores, para presentar el proyecto de contrato colectivo.

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Los empleadores deben darle respuesta en un plazo de quince días, que se aumentan a veinte si la comisión de empleadores se integrara con representantes de más de diez empresas; ii) En el artículo 334 bis A se fija un plazo preciso de diez días para que el empleador manifieste su negativa a negociar. No se dice qué ocurre si no da respuesta alguna dentro de ese plazo, ni tampoco si algunos aceptan y otros rechazan. En el primer caso, pensamos que procedería apremiarlo con las multas del artículo 477 del Código del Trabajo, y no con las sanciones del artícu-lo 332, que rige una situación diferente: cuando el empleador no da respuesta opor-tuna al proyecto de contrato colectivo. En el segundo caso, si unos aceptan y otros no, esa negociación es imposible, porque la ley exige una comisión conjunta. Otra cosa ocu-rriría si las partes convienen negociar solo entre los empleadores que aceptan con sus respectivos trabajadores, siempre que sean afiliados al sindicato interempresa; iii) El artículo 334 bis B, en su inciso 4º, señala que la comisión de empleadores deberá dar respuesta al proyecto de contrato colectivo en el plazo de 25 días siguientes a la expira-ción del plazo de 10 previsto en el inciso 1º del artículo 334 bis A. Esto nos parece un incordio. Ese plazo es para rechazar o acep-tar la opción de negociar (incisos primeros de los artículos 334 bis A y 334 bis B). Ahora bien, una vez aceptada la negociación, debe correr el plazo para que los trabajadores presenten su proyecto de contrato colectivo. Como no hay un plazo expreso establecido en los artículos nuevos, hay que aplicar el de 30 días que concede el artículo 337, con lo que ocurre el absurdo de que al empleador se le acaba el tiempo para responder la pre-sentación del sindicato interempresa, antes de que termine el tiempo del cual dispone el sindicato para prepararla y presentarla. Es otra de las contradicciones que una legisla-ción posterior deberá corregir.

5.7. LA MEDIACIÓN

5.7.1. Está consagrada en los artícu-los 352 a 354 como una gestión que

procede: a) en cualquier momento de la negociación, y b) solo por acuerdo de las partes (art. 352). El mediador puede ser cualquier persona que merezca la confian-za de las partes por su idoneidad técnica y moral para aproximarlas a un acuerdo. Muchas veces ellas no se atreven a formu-lar proposiciones de acercamiento por te-mor a desmejorar su base de negociación, sin que la otra parte, a su vez, flexibilice sus planteamientos. Teóricamente, el me-diador es un tercero neutral, aceptado por ambos negociadores, que podría recibir separadamente de ellos informa-ción acerca de sus posibles concesiones, guardarlas en reserva, pero aprovecharlas para construir fórmulas transaccionales de solución. Su éxito dependerá ante todo de una gran confiabilidad, de su penetración, imaginación, actividad, independencia, prestigio profesional y ético. El Código de 1931, siguiendo una línea muy en boga en esas décadas, consagraba una institución parecida: la conciliación, que tenía carác-ter obligatorio, como un trámite dentro de lo que se llamaba conflicto colectivo, y estaba a cargo de un organismo tripartito denominado junta de conciliación, la que después de oír a las partes, habitualmente en tres audiencias, formulaba una proposi-ción de arreglo que era votada Sí o No por ambas partes. La actual preceptiva termina absolutamente con el sistema de juntas de conciliación obligatorias, estableciendo, en cambio, esta mediación como una ins-tancia voluntaria e informal.

5.7.2. Salvo que las partes fijen otro plazo, el mediador tiene diez días para desarrollar su gestión (art. 354, inc. 1°), y también, salvo acuerdo en contrario de las partes, se entenderá dotado de las mismas y amplias facultades que el artícu-lo 362 entrega a los árbitros para hacerse asesorar por expertos y requerir toda la información laboral, documental, conta-ble, tributaria y demás necesaria para el cumplimiento de su labor (art. 353).

5.7.3. Al término del plazo de su man-dato, si no hubiere logrado acuerdo, el

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mediador convocará a las partes a una au-diencia en la que éstas deberán formalizar su última proposición de contrato colecti-vo. El mediador, por su parte, presentará una fórmula de solución, a la que las partes deberán dar respuesta dentro del plazo de tres días. Si su proposición no fuese acep-tada por ambas partes –por rechazo o falta de respuesta oportuna–, pondrá término a su gestión, con un informe en el que dejará constancia de su proposición y de las que eventualmente hubieren presentado las partes (art. 354, inc. 2°).

Es interesante destacar que de los tér-minos de lo señalado en el artículo 354, la mediación misma no dura más de diez días si las partes no fijan otro plazo, porque solo al térmi-no de ellos –o del plazo fijado por las par-tes– el mediador debe convocar la audiencia en que formalizará su proposición y dentro de los tres días siguientes, como dijimos, procederá la respuesta de las partes y, según sea ella, el informe del mediador.

5.7.4. El Código de 2003 prefirió no contemplar normas especiales sobre el pago de los costos de la mediación. Dejó el asunto entregado al acuerdo de las par-tes, considerando la gran variabilidad de situaciones y el cuidado de mantener la total independencia del mediador.

5.7.5. Siempre hemos sostenido que la mediación es exitosa cuando ha llevado a las partes a una distancia entre sus puntos de vista que no hace razonable la huel-ga para ninguna de ellas, pues podrían perder por el tiempo de suspensión de la producción y no pago de salarios más que la diferencia entre la última oferta de la empresa y la última exigencia de los trabajadores.

Para tener una idea de lo que esto sig-nifica consideremos que un mes de huelga equivale a las remuneraciones totales de un mes para los trabajadores, en términos porcentuales, un mes es el 8,33% de las remuneraciones de un año, o el 4,165% de las de un bienio. Un cálculo similar debe hacerse la empresa en cuanto a las pérdidas que acarrea la suspensión de la

producción, a la que hay que agregar los trastornos que implica paralizar y reiniciar las faenas o el proceso de comercialización de los productos. Esta es una de las razo-nes que tienden a hacer de la huelga una herramienta cada vez menos funcional a la negociación colectiva tecnificada e infor-mada, en un país de inflación controlada.

5.8. EL ARBITRAJE LABORAL

5.8.1. Consideraciones generales

Esta importante instancia en la nego-ciación colectiva es una vía para resolver la negociación colectiva mediante un fallo o laudo arbitral (decisión de un tercero); no por un contrato colectivo (acuerdo directo).

El Código prefirió rotular el Título V de este Libro IV, Del arbitraje laboral (el subrayado es nuestro). No quiso usar la sola expresión “arbitraje”, a raíz de un informe de la Corte Suprema que, en concepto de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, parecía no discernir adecuadamen-te entre los arbitrajes judiciales que también establece la legislación laboral –por ejemplo, en el inciso 2° del artículo 345, para resolver problemas de interpretación o controversias derivadas de un contrato colectivo– y el tipo de arbitraje que contempla dicho Título V, en que se busca una adecuada solución eco-nómica-social para las relaciones colectivas de trabajo. Es la misma diferencia entre conflictos jurídicos y conflictos de interés que son la base doctrinaria de las relaciones colectivas de trabajo.

5.8.2. Arbitraje voluntario

Como norma general, el arbitraje labo-ral –como todo arbitraje– es voluntario. Se impone obligatoriamente por estricta ex-cepción. También ocurre por excepción en la legislación civil, en la cual, por ejemplo, se entrega forzosamente a un árbitro y no al juez común, la partición de bienes.

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Nos señala el artículo 355 que las partes pueden someter la negociación a arbitraje en cualquier momento, siendo libres para el compromiso durante todo el transcurso del proceso. En consecuen-cia, esto puede acontecer, según lo señala expresamente dicho precepto:

a) Durante la negociación misma, antes de la huelga;

b) Durante la huelga;c) Durante el cierre temporal de la

empresa o lockout.En cuanto a la designación del árbitro

y el procedimiento para ello, en el arbitra-je voluntario rige la voluntad de las partes, sin otras exigencias que la constancia escrita del compromiso y el envío de una copia, dentro del plazo de cinco días, a la Inspección del Trabajo.

En caso de no existir acuerdo entre las partes respecto al procedimiento, lo fijará subsidiariamente el árbitro. Por eso, la ley no señala duración del arbitraje volunta-rio, ni otras especificaciones, que son, en cambio, detalladamente precisadas para el arbitraje obligatorio.

5.8.3. Normas exclusivas, normas mixtasy normas supletorias

La ley no es siempre explícita ni cla-ra acerca de la normatividad aplicable al arbitraje voluntario y al obligatorio. Hay disposiciones expresas y exclusivas para el arbitraje obligatorio. Es el caso de los arts. 356, inciso 1°; 357, 358, 363, 366. Hay normas que sin duda se aplican a todo tipo de arbitraje, como las impli-cancias y recusaciones que menciona el artículo 360, la facultad de requerir ante-cedentes del artículo 362 y lo establecido en los arts. 367 y 368 sobre requisitos esenciales de los fallos, o procedencia del acuerdo directo aun durante el arbitraje. En cambio, el resto de la normativa no exclusiva, como los arts. 361, incisos 2° y siguientes (notificación al árbitro, du-ración, prórroga, etcétera), 364 (apela-ción) y 365 (Corte Arbitral), nos parece

imperativa para el arbitraje obligatorio, pero supletoria para el facultativo, a menos que expresamente se declare este carácter, como ocurre con el procedimiento arbitral, que se reitera facultativo en el inciso 3° del artículo 361, después de habérsele otorgado tal carácter específi-camente para el arbitraje voluntario, en el artículo 356, inciso 2°.

Opinamos que sería conveniente una disposición que declarara expresamente supletorias para el arbitraje voluntario las normas dictadas para el arbitraje obliga-torio en cuanto no pugnaren con su na-turaleza o con lo acordado por las partes. Mientras ese precepto no exista, juzgamos que la hermenéutica debe llegar a iguales conclusiones.

5.8.4. Arbitraje obligatorio

5.8.4.1. Casos en que procede

El arbitraje se impone obligatoriamente en aquellos casos en que están prohibidos la huelga y el cierre temporal de la empresa o lockout, o sea, respecto de trabajadores que a) atienden servicios de utilidad pública, o b) desarrollan actividades cuya paraliza-ción, por su naturaleza, cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, abarque parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique imposibilidad total de recibir un servicio por un sector de la población (art. 384). También, como consecuencia de haberse dictado un decreto de reanu-dación de faenas en caso de huelga o lockout que por sus características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía nacional o a la seguridad nacional (art. 385, inc. 1º).

5.8.4.2. Designación

En caso de arbitraje obligatorio, las partes no pueden designar libremente a los árbitros. El legislador ha limitado su

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derecho, ya que solo los pueden elegir de entre los miembros de una Nómina Nacio-nal de Árbitros constituida de acuerdo con lo establecido en el Título X del Libro IV (arts. 397 a 413). Así lo ordena el artícu-lo 359, inciso 1°.

Las partes de común acuerdo podrán concurrir en cualquier momento a la Ins-pección del Trabajo para solicitar que se proceda a la designación del árbitro. Esto supone que las partes, sin haber agotado todas las posibilidades de entendimiento directo, pueden optar por nombrar árbi-tro, con el fin de no dilatar la negociación (art. 357, inc. 2°), sin embargo, lo más re-comendable es llegar al arbitraje habien-do aproximado al máximo los proyectos de las partes, ya que el árbitro tendrá que fallar entre una y otra propuesta de las partes, sin que le sea dado formular una tercera (art. 363, inc. 1°).

En los casos del artículo 384 –o sea, cuando no se aceptan huelgas ni lockout–, si ha vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior o, de no existir alguno de estos, si hubieren transcurrido 45 días desde la presentación del proyecto de con-trato en el caso de la negociación dentro de una empresa (Capítulo I del Título II del Libro IV), o 60 días en el caso de la negociación voluntaria especial con dos o más empleadores (Capítulo II del mismo Título), sin que se hubiere suscrito el nue-vo instrumento colectivo, la Inspección del Trabajo citará a las partes a un com-parendo para dentro de tercero día, con el objeto de proceder a la designación del árbitro laboral (art. 357, inc. 1°, primera parte).

Esta audiencia se celebrará con cual-quiera de las partes que asista, o aun en su ausencia, y deberá levantarse acta haciendo constar la designación del árbitro y las úl-timas proposiciones de las partes (mismo inciso, segunda parte).

La normativa anterior no es obstáculo para que las partes puedan convenir la pró-rroga que autoriza el artículo 369, inciso 1º, y continuar por más tiempo las negociacio-nes. Esta prórroga no tiene plazo legal, sino convencional.

5.8.4.3. Composición del tribunal

Según el artículo 358, El arbitraje obli-gatorio se regirá, en cuanto a la constitución del tribunal arbitral, al procedimiento a que debe ajustarse y al cumplimiento de sus resolu-ciones, por lo dispuesto en este Título –V del Libro IV– y, en lo que fuere compatible, por lo establecido para los árbitros arbitradores en el párrafo 2° del Título VIII del Libro III del Códi-go de Procedimiento Civil (arts. 636 a 643);

a) En primera instancia el árbitro será unipersonal (art. 359, inc. 1°); y de común acuerdo las partes pueden elegir a cualquiera de la referida nómina (art. 359, inc. 2°, primera parte);

b) Si las partes no se ponen de acuer-do, cada una de ellas debe hacer un lista-do, fijando un orden de preferencia entre los árbitros de la nómina a que alude el artículo 397. La Inspección del Trabajo designará al árbitro que se aproxime más a las preferencias de ambas partes. Si hay igualdad en las preferencias, decidirá el sorteo entre los que obtuvieron igualdad (mismo inciso, segunda parte);

c) Si a la audiencia no asisten las par-tes, o una de ellas, el árbitro se designa por sorteo (art. 359, inc. 3°);

d) Por excepción, si el arbitraje afecta a 3.000 o más trabajadores, el tribunal de primera instancia es colegiado, compuesto por tres árbitros, dos de ellos elegidos de la nómina y al tercero designado discre-cionalmente por el Ministro de Hacienda (art. 366, inc. 1°);

e) Los fallos de los arbitrajes obligato-rios son siempre apelables ante tribunales colegiados. Si el árbitro de primera instan-cia es unipersonal, según la norma ordi-naria, el fallo es apelable ante una Corte Arbitral, integrada por tres miembros de la nómina, designados por sorteo, ante la Inspección del Trabajo. Si en una misma empresa hubiere lugar a varios arbitrajes en la misma época, el tribunal arbitral de segunda instancia deberá estar formado por las mismas personas (art. 364, incs. 1° y 2°). Si el tribunal de primera instancia fuere colegiado, por afectar a 3.000 o más

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trabajadores, sus fallos serán apelables ante un tribunal de cinco miembros, tres de los cuales serán elegidos de la nómina de árbitros laborales por sorteo; uno por el Ministro de Hacienda y uno por la Cor-te Suprema, en ambos casos discrecional-mente (art. 366).

5.8.4.4. Constitución del tribunal arbitral

De acuerdo con los artículos 361 y 364, inciso final, el tribunal arbitral de primera o segunda instancia deberá constituirse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de su designación, la que será practicada por el Secretario del Cuer-po Arbitral. Para estos efectos el inspector del trabajo pondrá en su conocimiento la designación del o los integrantes del tribunal dentro de los tres días de su ocu-rrencia y le remitirá el expediente de la negociación.

Si el tribunal no se constituyere dentro del plazo, deberá procederse a la designa-ción de uno nuevo, siguiendo el mismo procedimiento de la designación original (art. 361, inc. 5°).

5.8.4.5. El procedimiento arbitral en el arbitraje obligatorio

Al igual que en el arbitraje voluntario, será fijado por las partes y solo en caso de desacuerdo lo hará el tribunal (art. 361, inc. 3°).

5.8.4.6. Competencia y facultades de los árbitros

De acuerdo al inciso final de los artícu-los 361, inciso 4°; 364, inciso final, y 365, inciso 1°, la competencia de los árbitros es temporal, ya que concluye si a los 30 días no han emitido fallo (o a los 40 días si se ha prorrogado fundadamente el plazo). En consecuencia, si el árbitro siguiera conociendo el asunto o fallara extempo-ráneamente, las actuaciones de éste serían nulas. En caso de cesar en sus funciones el árbitro por no haber resuelto dentro de plazo, se procede al nombramiento de

uno nuevo, de acuerdo al mismo procedi-miento que se usó para el anterior.

Según ya vimos, el artículo 362 entre-ga a los árbitros amplias facultades para investigar los hechos que estimen perti-nentes para resolver. Así, pueden requerir los antecedentes de carácter laboral, do-cumental, contable o tributario; efectuar visitas a los lugares de trabajo, asesorarse por expertos, etcétera.

5.8.4.7. Peculiaridad del fallo en el arbitraje obligatorio

Conforme al artículo 363, el tribunal estará obligado a fallar, como anticipa-mos, a favor de una de las dos proposiciones de las partes, debiendo aceptarla en su integridad. Al árbitro le está prohibido fallar por una alternativa distinta o ela-borar un fallo con proposiciones de una u otra parte.

Esta norma procura evitar que las par-tes extremen sus posturas, ya que corren el riesgo de que se falle por la proposición contraria. Hay una especie de sanción al abuso del derecho de pedir.

Con todo, el árbitro, al optar en su fallo por una u otra proposición de las partes, debe considerar o tener presen-tes el nivel de remuneraciones vigente en plaza para actividades similares, el grado de especialización y experiencia de los trabajadores y su influencia en la productividad, los aumentos de pro-ductividad en los distintos grupos de trabajadores y el nivel de empleo en las actividades de la empresa objeto de arbitraje.

Estos elementos son mencionados, como ejemplo, en el artículo 363 y ambas partes deberán tenerlos muy presentes en sus proposiciones si desean que ella sea la preferida. Lógicamente, el fallo debe ser fundado y contener iguales especifi-caciones que las del contrato colectivo, además de la regulación de honorarios (art. 363, incs. 3° y 4°, en relación con el art. 345).

El legislador quiere que el árbitro fundamente cada una de las decisiones de

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importancia, señalando las razones estima-das para optar por una u otra alternativa, evitando el capricho o la irracionalidad.

5.8.4.8. Vigencia del fallo arbitral

La sentencia arbitral tendrá vigencia a contar de la suscripción del compromiso (art. 347), sin perjuicio de que su dura-ción se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior si se hubiere hecho efectiva la huelga, y se extenderá por un mínimo de dos años, lo mismo que los contratos colectivos (art. 347, inc. 1º). De esta manera se evita que las fechas de negociación colectiva se vayan corriendo, como ocurría en el Código de 1931, en que se “planteaba el conflicto colectivo” al expirar un aveni-miento o contrato colectivo, y el nuevo avenimiento o contrato duraba un año, contado desde el avenimiento, contrato o fallo anterior. Se discutía entonces lo que se llamaba el retroactivo, esto es, qué beneficios regían durante el período no regido por el contrato primitivo –que había expirado al momento de iniciarse la nueva negociación– ni por el nuevo, que entraba a regir, en principio, desde que se llegaba a un nuevo avenimiento o contrato colectivo o fallaba el árbitro.

5.8.4.9. Mérito ejecutivo

El fallo arbitral tiene mérito ejecuti-vo, ya que se le aplica lo previsto en el artículo 349, inciso 1°, por disposición del artículo 367. Por tanto, las ejecucio-nes de los fallos se rigen por lo orde-nado en el artículo 461 del Código del Trabajo.

5.8.4.10. Costas del arbitraje

Serán de cargo de ambas partes, por mitades, según lo dispone el inciso final del artículo 363, pero las costas de la ape-lación serán de cargo de la parte vencida. Fuera de esta disposición, orientada a desalentar la apelación, no hay condena

en costas, ya que son arbitrajes laborales y no judiciales.

5.8.5. Arbitraje de segunda instancia

5.8.5.1. Advertencia previa

Los fallos de los jueces árbitros son apelables ante una Corte Arbitral, según lo dispone el artículo 364, inciso 1°, al comienzo de una normativa que debemos estimar supletoria de la voluntad de las partes en los arbitrajes voluntarios, pero forzosa en los obligatorios.

5.8.5.2. Interposición del recurso

El recurso de apelación se interpone ante el propio tribunal apelado, en un plazo de cinco días hábiles contados desde la notificación del fallo arbitral. Será fun-dado y deberá contener las peticiones con-cretas que se sometan al conocimiento del organismo de alzada (art. 364, inc. 3°).

Deducido el recurso, el tribunal de primera instancia hará llegar los autos a la Inspección del Trabajo para que se proceda a la designación del Tribunal de segunda instancia.

5.8.5.3. Composición de la Corte Arbitral

Debemos hacer la misma distinción que para la composición del Tribunal de primera instancia, y es la siguiente:

a) Si los trabajadores involucrados en la negociación son menos de 3.000, la Corte Arbitral se integra por tres miem-bros de la nómina de árbitros, designados por sorteo ante la Inspección del Trabajo (art. 364, inc. 1°);

b) Si los trabajadores involucrados son 3.000 o más, estará integrada por cinco miembros, tres de ellos designados por sorteo de la nómina de árbitros, uno desig-nado por el Ministerio de Hacienda y otro por la Corte Suprema, en estos dos casos

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discrecionalmente, o sea, puede designarse cualquier persona que reúna los requisitos para ser árbitro; no es necesario que sean miembros de la nómina de árbitros.

5.8.5.4. Funcionamiento de la Corte Arbitral

Las normas relativas al funcionamien-to y los acuerdos de la Corte Arbitral o Tribunal de segunda instancia están contenidas en los artículos 364 y 365, que les hace aplicable, en lo pertinente, lo dispuesto por los artículos 361, 362 y 363 para los árbitros de primera instancia; por ejemplo, procedimiento fijado de común acuerdo, con normas subsidia-rias, facultad para requerir antecedentes; fallar a favor de una de las dos proposi-ciones, etc.

5.8.5.5. Fallo

Al fallo de segunda instancia le son aplicables las mismas disposiciones perti-nentes del de primera instancia señaladas en el artículo 363, según lo disponen el inciso 6° del artículo 364 y el artículo 367, y las normas contenidas en los arts. 83 a 86 del Código Orgánico de Tribunales.

5.8.5.6. Pluralidad de arbitrajes

Dispone el artículo 364, inciso 2°, que en caso de haber varios arbitrajes en una misma empresa y en igual época de nego-ciación, la Corte Arbitral se integra por las mismas personas.

6. LA HUELGA Y EL CIERRE TEMPORAL DE EMPRESA (LOCKOUT)

6.1. ANTECEDENTES GENERALES

La huelga se encuentra reglamentada, junto con el cierre temporal de empresas o lockout, en el Título VI del Libro IV, artículos 369 a 385.

La reforma de la Ley Nº 19.069, in-corporada al Código de 1994, introdujo importantes modificaciones a la normativa del Código de 1987, pero sin destruir, a nuestro juicio, la esencia de un sistema. La de la Ley Nº 19.759, que rigió desde el 1º de diciembre de 2001, le introdujo enmiendas importantes, pero puntuales y dentro del sistema. Este intentó, por sobre todo, regularla jurídicamente como instancia para forzar a un acuerdo razonable sobre las relaciones colectivas de trabajo, evitando su transformación en una herramienta de lucha de clases. Con todo, las enmiendas fortalecieron la posición de la parte laboral, suprimiendo limitaciones importantes que sectores empresariales y políticos conside-raban esenciales para que la economía no perdiera el ritmo dinámico que presentaba al iniciarse 1991.

La legislación laboral dictada bajo el ré-gimen militar de excepción, contra todo lo que se diga, estuvo bien encaminada y su objetivo era regir plenamente bajo un régi-men también de plena democracia. Sin embar-go, en materia de negociación colectiva, las trascendentales reformas al sistema del Código de 1931, aunque introdujeron muchos de los avances que contemplaban el Estatuto de los Trabajadores del Cobre y la Ley Nº 16.625, sobre sindicación cam-pesina, incluyeron inicialmente una garantía o piso en la negociación –los beneficios del contrato colectivo vigente más un reajuste del 100% del IPC– que justificaba muchas li-mitaciones al derecho de huelga (fuero a los huelguistas por 60 días como máximo, presunción de renuncia, etc.). Al cabo de un tiempo, dicho piso se suprimió en cuanto a los reajustes, lo que desequilibró o empeoró la condición de la parte labo-ral, provocando fuertes críticas de origen político y social.

Una vez asumido el nuevo Gobierno, no era posible eludir las reformas y la mayoría abrumadora del país prefirió una legislación de consenso, que tuviera amplio respaldo en el Gobierno, la oposición y las principales organizaciones de empleadores y trabajado-res, en lugar de enfrentarse en una batalla por posiciones extremas o rígidas.

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6.2. LA HUELGA EN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Política de 1980 se re-fiere a la huelga en el Nº 16 del artículo 19. Allí su reconocimiento es claro, pero indi-recto. Señala el principio general de que su ejercicio no puede comprometer actividades o servicios que causen grave daño a la salud, la economía, el abastecimiento o la seguri-dad nacionales. Por eso, declara que estará prohibida a los funcionarios públicos y mu-nicipales y en las empresas o corporaciones que atiendan servicios de utilidad pública, lo cual regulará la ley, situación que segura-mente deberá debatirse con la OIT a raíz de la ratificación y vigencia de los Convenios 87 y 98, como lo estudiaremos después.

6.3. DESENLACES ALTERNATIVOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Lo común en un proceso de negocia-ción colectiva es que ocurra alguna de las siguientes situaciones:

a) Se firme un contrato colectivo, sin necesidad de arbitraje o huelga;

b) Se someta la negociación a arbitraje;c) Se renueve el contrato colectivo

anterior.Metodológicamente es posible estudiar

el contrato colectivo antes de examinar cómo se negocia, después de examinar la instancia del trato directo, o bien después de estudiar el arbitraje y la huelga. Hemos esco-gido este último camino solo por considerar que la eventualidad de una huelga está presente desde la iniciación de una negociación colectiva formal y, por otro lado, la huelga se desarrolla ordinariamente como un medio para alcanzar el mejor contrato colectivo. Por esas razones estu-diaremos el contrato al final, no obstante que el Código lo regula en el Título III de su Libro IV, artículos 344 a 351, antes de la mediación, el arbitraje y la huelga.

6.3.1. Prórroga de las negociaciones

El artículo 369 consagra el derecho de ambas partes para prorrogar la vigencia del

contrato colectivo anterior y continuar la ne-gociación si no se ha llegado a un acuerdo al cumplirse la fecha de término del contrato colectivo. Igual derecho se consagra al com-pletarse 45 o 60 días de iniciada una nego-ciación, si no hay contrato anterior y según se trate del procedimiento normal y forzoso dentro de la empresa o del voluntario con dos o más empleadores.

Para esta prórroga el legislador no ha fijado plazo, ya que las partes, en un plano de igualdad, son soberanas para dar mayor o menor plazo al contrato colectivo vigen-te –dentro del límite de cuatro años que fijó la Ley Nº 19.759–, o a los esfuerzos de llegar por primera vez a él.

Miradas las cosas según su lógica inter-na, es incontrovertible que, si la ley permi-te que el contrato colectivo dure más de dos años, aunque no más de cuatro, con mayor razón se debe permitir la prórroga convencional de algunos días para facilitar el acuerdo que seguramente se ve cerca-no, aunque todavía no logrado.

6.4. RENOVACIÓN DEL CONTRATO ANTERIOR

El mismo artículo 369, en su inciso 2°, consagra el derecho de la comisión nego-ciadora para exigir, en cualquier momen-to de la negociación, la suscripción de un nuevo contrato colectivo con las mismas estipulaciones de los contratos vigentes al momento de presentarse el proyecto. El empleador no podrá negarse a esta exi-gencia y el contrato deberá celebrarse por el plazo de 18 meses. El inciso 3º especifica que no se incluirán en el nuevo contrato las estipulaciones relativas a reajustabili-dad, tanto de las remuneraciones como de los demás beneficios pactados en dinero. Y el inciso 4° concluye: Para todos los efectos legales, el contrato se entenderá suscrito en la fe-cha en que la comisión negociadora comunique, por escrito, su decisión al empleador.

Esta disposición fue una notable inno-vación del Plan Laboral, vertebrado en tor-no a los Decretos Leyes Nos 2.756 y 2.758, de 1979, y, como lo veremos, originalmen-

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te comprendía también el reajuste de las remuneraciones y beneficios en dinero en un 100% del Índice de Precios al Consu-midor (IPC). En torno a ella se suscitaron complejas discusiones.

Como en el proceso de negociación pueden estar involucrados trabajadores que no son parte del contrato colectivo anterior, deberían entenderse como con-tratos vigentes en su caso los respectivos contratos individuales.

El derecho de la comisión negocia-dora para obligar a la renovación del contrato vigente, sin los reajustes, lo ofrece la legislación repetidas veces: a) en cualquier momento durante la ne-gociación, 2º inciso del artículo 369; b) cuando no se efectúa la votación para pronunciarse entre la huelga y la últi-ma oferta de la empresa, artículo 370, inciso 3º; c) cuando no hubiere quórum para aprobar la huelga, artículo 373, in-ciso 2° y d) cuando la huelga aprobada no se hiciere efectiva dentro del plazo le-gal (al inicio de la jornada del tercer día siguiente a su aprobación, o al término de la prórroga acordada), artículo 374, inciso 2°.

En todos estos casos se abre a los trabajadores la opción entre el contrato vigente, sin reajustes, y la última oferta legalmente vigente del empleador, que constituye la alternativa de la huelga en la votación.

El momento en que la comisión nego-ciadora puede formular esta exigencia de renovación, no es siempre el mismo:

a) Si se ejerce al no haberse efectua-do la votación de huelga en la oportunidad que corresponde, el plazo es de cinco días contados desde el momento en que debió efectuarse la votación (art. 370, inc. 3°). No olvidemos que de acuerdo al artículo 312, si el plazo vence en sábado, domingo o festivo, se prorroga hasta el día siguiente hábil;

b) Si se ejerce al no haber quórum para votar la huelga, habrá plazo dentro de los tres días desde que se efectuó la votación, con la misma ampliación eventual deriva-da del artículo 312 (art. 373);

c) Si se ejerce al no hacerse efectiva la huelga, el plazo será de cinco días, como en la letra a) del artículo 374, inc. 2°.

6.5. NOTICIA HISTÓRICA Y ALCANCE SOBRE DOS REFORMAS CLAVE AL CÓDIGO DE 1931

Conviene recordar que fue el Estatuto de los Trabajadores del Cobre (D.F.L. Nº 313, de 1956) el que introdujo en la legislación laboral chilena la opción entre la huelga y la mejor oferta del empleador. Anterior-mente las huelgas se votaban como simple rechazo de un acuerdo o un arbitraje, pero en caso de no reunirse el quórum para ella o de ser rechazada, ninguna norma aseguraba a los trabajadores la mantención de la última oferta. El Decre-to Ley Nº 2.758 recogió esta experiencia introducida por acuerdo de las partes en el Estatuto aludido y la generalizó. De allí pasó al Código de 1987, de donde la tomó y perfeccionó el actual.

Por otra parte, la opción de los traba-jadores para exigir, por su sola decisión, la renovación del contrato colectivo vigente por dieciocho meses, aunque sin reajus-tes, proviene de la reforma de 1991. Cabe advertir que: 1) es una alternativa laboral que acrecienta su valor en cuanto dismi-nuye la inflación y lo mengua cuando esta se agudiza; 2) la duración de dieciocho meses fue una simple transacción entre dos proposiciones: un año, que aceptaban los sectores laborales, y dos, que prefe-rían los empleadores, y 3) la Dirección del Trabajo ha dictaminado, con razón, que los reajustes excluidos son los establecidos conven-cionalmente; no los de carácter legal (Nº 6.601, 01/12/93).

6.6. PROHIBICIÓN DE LA HUELGA

En la normativa de esta ley, la huelga es posible como regla general en todas las empresas que negocian colectivamen-te. Por excepción, en algunas de ellas se establece el arbitraje obligatorio y queda, por tanto, excluido el derecho de huelga

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(arts. 370 y 384). Interesa destacar que no es lo mismo que una empresa no pue-da negociar colectivamente, como ocurre con las señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 304 (empresas vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional; empre-sas o instituciones cuyos presupuestos hayan sido financiados por el Estado en más de un 50% en los dos últimos años calendario y demás mencionadas en el artículo 1°, inciso 2°, del Código del Tra-bajo), y que ciertos trabajadores no puedan negociar colectivamente, aunque sí lo puedan otros de la misma empresa. Es el caso de los mencionados en el artícu-lo 305 (aprendices, gerentes, personas autorizadas para contratar o despedir, etc.). También hay trabajadores que no pueden negociar colectivamente y, con mayor razón, no pueden declararse en huelga, ya que están sometidos a un es-tatuto especial y al margen del Código del Trabajo por expresa disposición de su artículo 1°, inciso 2°, aparte de prohibir expresamente la huelga el artículo 19, Nº 16, inciso 6°, de la Constitución (fun-cionarios del Estado y de las municipali-dades).

El artículo 384 señala en forma genérica las empresas en que se puede negociar, pero no es posible declarar la huelga:

a) Las que atiendan servicios de utili-dad pública;

b) Aquellas cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

En esto, la ley solo repite la Constitu-ción (art. 19, Nº 16).

Para el caso de la letra b), la ley espe-cifica lo que la Constitución no detalla: la empresa debe comprender parte significa-tiva de la actividad respectiva del país, o bien su paralización debe implicar la imposibi-lidad total, para un sector de la población, de recibir un servicio (art. 384, inciso 2°).

El inciso 3° del mismo artículo 384 expresamente establece que en los casos señalados en las letras a) y b), si en la ne-gociación no se logra un acuerdo entre las partes, procederá el arbitraje obligatorio.

6.7. DETERMINACIÓN DE LAS EMPRESAS EN QUE DEBE PROHIBIRSE LA HUELGA

POR ESTIMARSE PERJUDICIAL AL INTERÉS PÚBLICO LA PARALIZACIÓN DE LAS FAENAS

(ART. 384, INC. 1° LETRA B)

El Gobierno, por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción, determina en el mes de julio de cada año las empresas que se encuentran en la situación de no poder declarar la huelga e incluidas en el arbitraje obligatorio (art. 384, inc. 4°).

Tratándose de la Gran Minería del Cobre, existe una disposición adicional. La prohibición de declarar la huelga y consiguiente arbitraje obligatorio la puede adoptar, por decreto, el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Defensa, Trabajo y Minería en cualquier mo-mento (art. 12 letra d) del D.L. Nº 2.759). No hay que ser muy perspicaz para prever en esta disposición una zona conflictiva luego de la ratificación de los Convenios 87 y 98.

6.8. VOTACIÓN DE LA HUELGA

6.8.1. Oportunidad para votarla

La ley quiere que la negociación colec-tiva no se dilate por largo tiempo. Por eso establece plazos para que las partes se pon-gan de acuerdo, y en caso de no hacerlo, los trabajadores deben optar por la huelga, aceptar la proposición del empleador en un plazo perentorio o exigir la prórroga del contrato por dieciocho meses, sin re-ajustes. Claro que sobre esta normativa pri-ma el acuerdo de las partes para prorrogar el plazo y proseguir con la negociación.

Para determinar el día de votación de la huelga es preciso distinguir, conforme a lo preceptuado en el artículo 370, letra b), entre:

a) Empresas con contrato colectivo o fallo ar-bitral vigente: el día de votación de huelga será dentro de los cinco últimos días de vigencia del contrato colectivo o fallo arbitral;

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b) Empresas sin contrato colectivo o fallo arbitral vigente: cinco últimos días de un total de 45 o de 60, contados desde la pre-sentación del proyecto, según si el proce-dimiento es el común y forzoso (dentro de la empresa), o el excepcional y voluntario (con dos o más empleadores).

6.8.2. Trámites previos a la votación de la huelga

Con antelación a la votación de la huelga deben realizarse las siguientes diligencias:

a) Convocatoria a la votación por parte de la comisión negociadora con a lo menos cinco días de anticipación (art. 370, inc. 2°);

b) Información de la última oferta del empleador, haciéndola llegar a cada uno de los trabajadores involucrados, o exhibiéndo-la en lugares visibles de la empresa, con una anticipación de dos días al plazo de cinco días que indica la letra b) del inciso 1° del artículo 370. En igual oportunidad debe enviar copia a la Inspección del Trabajo. Los gastos de esta información serán de cargo del empleador (art. 372, inc. 3°).

Reiteramos que los plazos de días se prorrogan al día siguiente hábil, conforme al artículo 312, si caen en sábado, domin-go o festivo.

No parece muy feliz la expresión: antici-pación de dos días al plazo de cinco días…, etc. Este último plazo de cinco días es un ámbi-to dentro del cual se debe votar la huelga. Por eso habría sido preferible decir: antes de que empiece a correr el plazo…, etc.

6.8.3. Características de la votación de la huelga

Están señaladas en el artículo 372:a) Tienen derecho a participar en

ella todos los trabajadores involucrados en la negociación. Por eso, con relación a ellos, y nada más que a ellos, se deter-minará el quórum. Así, habrá que sumar

los adherentes a la negociación, aunque no sean sindicados, y habrá que restar aquellos que no pueden negociar, aunque sean sindi-cados;

b) La votación deberá realizarse ante un ministro de fe. Debemos recordar que, conforme a los arts. 218 y 313 tienen esa calidad los inspectores del trabajo, notarios públicos, oficiales del Registro Civil y funcionarios de la Administración del Estado designados como tales por la Dirección del Trabajo;

c) La votación debe ser personal y se-creta. A este respecto, no es procedente en nuestro concepto el eventual voto ponde-rado de que trata el artículo 232, inciso 3°, entre otras razones, porque implicaría una discriminación entre afiliados y adherentes que prohíbe el artículo 323, inciso 2°;

d) En el día de la votación está pro-hibido realizar otras asambleas en la empresa o empresas involucradas en la votación;

e) Los votos deben emitirse con la expresión última oferta del empleador, o con la expresión huelga.

El inciso final del artículo 370 dispone que Para los efectos de este Libro se entiende por última oferta u oferta vigente del empleador, la última que conste por escrito de haber sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la Inspección del Trabajo respectiva.

6.8.4. Aprobación o rechazo de la huelga

6.8.4.1. La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajado-res involucrados en la negociación. Si esto no ocurriere, se entenderá que se acepta la última oferta del empleador (art. 373), sin perjuicio de la facultad reconocida por el artículo 369 para exigir la suscripción de un nuevo contrato colectivo en las mis-mas condiciones del anterior. Para ello la comisión negociadora tiene un plazo de tres días contados desde la votación. No olvidemos que si no hubiere votación, este plazo es de cinco días.

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6.8.4.2. Se entiende rechazada la huelga y aceptada la última oferta del em-pleador en los siguientes tres casos: a) el recién citado: no reunirse el quórum de la mayoría absoluta de los involucrados para aprobarla. Recordemos que en el procedi-miento especial de que tratan los arts. 334 a 343, y que afecta a más de una empresa, la votación debe hacerse empresa por empresa (art. 371); b) cuando la votación no se efectúa en la oportunidad señalada, salvo que esta no se realice por causas aje-nas a los trabajadores, caso en el cual estos dispondrán de un plazo de cinco días para proceder a ella. Un ejemplo sería el caso en que, por accidente u otra causa, no llegue el ministro de fe (art. 370, incs. 3° y 4°), y c) si la huelga no se hace efectiva en los plazos y formas legales (art. 374).

En estos tres casos hay que entender rechazada la huelga y que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador, la que tendrá que ser concretada en los res-pectivos contratos individuales de trabajo a medida que el personal se reintegre y mientras no operen en su contra causales de terminación del contrato, salvo que en cualquiera de esos casos la comisión nego-ciadora opte por renovar el contrato vigen-te, según lo hemos venido explicando.

6.8.4.3. La Dirección del Trabajo ha dictaminado: 1) si en una negociación están involucrados trabajadores sujetos a contrato colectivo y otros solo regidos por sus contratos individuales, el ejercicio del derecho a regirse por el contrato anterior implica para estos últimos la conservación de los beneficios estipulados en sus con-tratos individuales (Nº 3.557, 25-08-1983); 2) no habiéndose votado la huelga dentro del plazo fatal previsto en la ley, ni ejer-cido la opción por el contrato colectivo anterior, debe entenderse que rige la úl-tima oferta del empleador y entra a regir en la empresa un contrato colectivo cons-tituido por las cláusulas sobre remunera-ciones, condiciones de trabajo y demás beneficios contenidos en ella (Nº 3.706, 17-06-1985); 3) si se excede el plazo fatal de cinco días para votar la huelga, solo

puede exigirse la suscripción del contra-to por dieciocho meses del inciso 2º del artículo 369 (Nº 784, 28/09/1990); 4) la última oferta entregada fuera de plazo y sin las medidas de publicidad, o sin las formalidades, a que se refiere el inciso 3º del artículo 372, no puede ser tomada en consideración para los efectos de votar la huelga (Nº 6.179, 05/11/1993); 5) la última oferta del empleador no puede estar formada por dos o más proyectos de contrato colectivo alternativos o exclu-yentes (3.507, 05/06/1995); 6) no existe infracción al inciso 2º del artículo 369, cuando la comisión negociadora exige a la empresa la suscripción de un contrato inferior a la última oferta del empleador (Nº 7.165/353, 24/11/1997); 7) el pro-cedimiento de negociación colectiva en un establecimiento universitario se sus-pende durante las vacaciones de verano, invierno o fiestas patrias, en el evento de que coincida con tales períodos el día en que debe votarse la huelga (Nº 316, 19/01/1998).

6.8.5. La Ley Nº 19.759 agregó el si-guiente artículo, que por su importancia reproducimos:

Artículo 374 bis. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de acordada la huelga, sin que se haya recurrido a mediación o arbi-traje voluntario, cualquiera de las partes podrá solicitar al inspector del trabajo competente la interposición de sus buenos oficios, para facili-tar el acuerdo entre ellas.

En el desempeño de su cometido, el inspector del trabajo podrá citar a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.

Transcurridos cinco días hábiles desde que fuera solicitada su intervención, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo, el ins-pector del trabajo dará por terminada su labor, debiendo hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que el inspector del trabajo continúe desarrollando su gestión por

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un lapso de hasta cinco días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga debe hacerse efectiva.

De las audiencias que se realicen ante el inspector del trabajo deberá levantarse acta firmada por los comparecientes y el funcionario referido.

Estos buenos oficios, introducidos por la reforma que rige desde el 1º de di-ciembre de 2001, constituyen un trámite similar pero más breve que la mediación y que tiene por objeto realizar un último intento por evitar la huelga. No obstante, debe hacerse constar: i) la mediación pue-de solicitarse en cualquier momento de la negociación y solo procede a petición de ambas partes. Los buenos oficios sólo pueden tener lugar dentro de las 48 horas siguientes de acordada la huelga, siempre que no se haya recurrido a mediación o arbitraje voluntario y procede a petición de cualquiera de las partes; ii) al ser facul-tad del empleador o de los trabajadores, queda entregada a la decisión de uno u otros prorrogar indirectamente por cinco días la iniciación de la huelga. Si esto es beneficioso o perjudicial, resulta difícil de-terminarlo. Lo concreto es que la reforma de la Ley Nº 19.759 en esta materia rein-troduce una instancia de injerencia estatal en el proceso de negociación colectiva que no condice plenamente con los principios de la libertad sindical.

6.9. NORMAS PARA HACER EFECTIVALA HUELGA

6.9.1. No basta que la huelga sea acor-dada, sino que además debe hacerse efec-tiva. El artículo 374, inciso 1°, ordena que la huelga acordada debe hacerse efectiva al inicio de la jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación. Este plazo puede prorrogarse por otros diez días con acuerdo del empleador.

Nótese que el legislador no fija plazo máximo para prorrogar las negociaciones; en cambio, sí lo fija para postergar la iniciación de la huelga, ya que la condición de huelga innova sustancialmente en la condición

jurídica y laboral de las partes. En cuanto a la expresión “por otros diez días”, creemos que ella no obsta para entender que es un plazo máximo, y que bien podrían las partes convenir uno menor. Nos induce a esta interpretación el hecho de que no hay ningún plazo de diez días que como tal se prorrogue, por lo que la expresión es una simple manera de decir. Además, la ratio legis no justificaría entender que se trata de un plazo único, sino de la extensión del normal –tercer día– “(hasta) por otros diez días”.

6.9.2. Se entenderá que la huelga no se ha hecho efectiva si más de la mitad de los trabajadores de la empresa involu-crados continúa trabajando. O sea, con la mitad que se incorporen a la huelga, se cumple el quórum para hacerla efectiva (art. 374, inc. 3°). En cambio, debió acordar-se por mayoría absoluta, o sea, la mitad más uno. La ratio legis nos parece que reside en que debe presumirse el ánimo de cumplir un acuerdo válido y no hay derogación del mismo si la mitad exacta sigue trabajando y la otra mitad va a la huelga. En la incerti-dumbre, prima el acuerdo de huelga.

6.9.3. En caso de no hacerse efectiva la huelga, se entenderá que los trabaja-dores han desistido de ella y aceptado la última oferta del empleador. No obstante esto, tienen la posibilidad de ejercer el de-recho del tantas veces mencionado artícu-lo 369, inciso 2°, para renovar el contrato anterior por dieciocho meses, aunque, como se ha explicado, sin reajustes.

6.9.4. El hecho de no hacerse efectiva la huelga, sea que se opte por la última oferta o por la renovación del contrato anterior, debe ser comunicado por la comi-sión negociadora a sus representados con el fin de que se reincorporen a sus labores, dentro de los dos días siguientes a la fecha del fracaso de ella, los que hubieren pa-ralizado. Esta conclusión se infiere de los principios generales y de lo previsto en el artículo 383, inciso 2°, para el término de la huelga, que es obviamente aplicable a este caso. El trabajador que no lo haga puede

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ser despedido conforme a las normas de terminación del contrato de trabajo, si se configura causal suficiente. El reintegro se opera en las condiciones fijadas en la última oferta del empleador (mismo inc. 2º del art. 383).

6.10. VOTACIONES DURANTE LA HUELGA

6.10.1. Declarada la huelga o durante el transcurso de ella podrán someterse a votación de los involucrados las siguientes materias:

a) El último ofrecimiento efectuado por el empleador durante el transcurso de la negociación y que se encuentre subsis-tente (art. 378, inc. 1°);

b) El sometimiento de dicho ofreci-miento a mediación o arbitraje (art. 378, mismo inciso);

c) El sometimiento de la negociación a mediación o arbitraje respecto de un nuevo ofrecimiento. Este deberá formu-larse por escrito, darse a conocer a los trabajadores antes de la votación y si fuere rechazado por ellos no tendrá valor algu-no (art. 378, mismo inciso); y

d) La censura de la comisión nego-ciadora, que podrá ser convocada por el 20% de los trabajadores involucrados (art. 379).

6.10.2. En cuanto a las formalidades de estas votaciones hay que estar a lo dispues-to en los arts. 370 y 372, en lo que corres-ponda, a los que se remite el inciso 6° del artículo 378. Por tanto, como vimos en el párrafo 6.8.3:

a) La convocatoria se hará con cinco días de anticipación a lo menos, por la comi-sión negociadora, y si hay nuevo ofrecimien-to, deberá informarse a la asamblea con esa misma anticipación (art. 378, inc. 1°, en relación con los arts. 370 y 372);

b) La votación deberá ser personal y secreta;

c) Podrán participar en ella todos los trabajadores involucrados en la negocia-ción;

d) Se requerirá la presencia de un ministro de fe, cuando los trabajadores involucrados sean 250 o más;

e) No podrán realizarse asambleas el mismo día de la votación.

6.10.3. Si las materias sometidas a votación (última oferta o arbitraje) son rechazadas, la huelga continúa. Por el contrario, si se acepta la última oferta del empleador por mayoría absoluta de los in-volucrados, termina la huelga y se procede a suscribir el contrato colectivo.

Del mismo modo, si se acepta someter el asunto a arbitraje, la huelga continua-rá hasta que el empleador concurra al acuerdo y se haya firmado el compro-miso. Firmado este, cesa la huelga y los trabajadores se reintegrarán en las mis-mas condiciones vigentes al momento de presentar el proyecto (art. 378, inc. 4°). No es necesario, en cambio, que esté de-signado el árbitro y que esté constituido el tribunal arbitral. Este trámite puede demorar y el procedimiento está reglado. En cambio, no sería igual la situación en caso de arbitraje voluntario, si éste se hu-biere condicionado a su aceptación por un determinado árbitro.

6.10.4. Censura a la comisión negociadora

Como vimos, el artículo 379, com-prendido dentro del párrafo de la huel-ga, señala que en cualquier momento el 20% de los trabajadores involucrados en la negociación puede convocar a votación con el fin de obtener pronun-ciamiento sobre censura a la comisión negociadora. Para anunciarla basta la anticipación de solo 24 horas, pero se requerirá ministro de fe si negocian 250 o más trabajadores.

Planteada la censura y notificada la Inspección del Trabajo, la comisión no podrá suscribir contrato colectivo ni acor-dar arbitraje.

Como siempre, el acuerdo debe ser adoptado por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados, en votación secreta y personal.

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6.11. EFECTOS DE LA HUELGA

6.11.1. Respecto del contrato de trabajo

Durante la huelga, los efectos del contrato de trabajo se suspenden. El tra-bajador, por su iniciativa y de acuerdo con la ley, deja de concurrir al trabajo, sin que el empleador pueda poner término al contrato y obligarlo a cumplir con él. Por su parte, el empleador queda liberado de su obligación de remunerar al trabajador (art. 377, inc. 1°).

Por tanto, las partes siguen ligadas jurídicamente por el contrato, pero sus efectos quedan en suspenso.

Como es lógico, la suspensión del con-trato afecta solamente a los trabajadores que se encuentren en huelga (art. 377, inc. 1°).

En relación con las cotizaciones previ-sionales, el legislador se preocupó de que éstas fueran pagadas durante la huelga, pero se dispone que recaen en su totali-dad sobre el trabajador (art. 377, inc. 3º).

Al respecto, debe recordarse que des-pués de la reforma previsional de 1981 las imposiciones previsionales –salvo para el seguro de accidentes del trabajo– son de cargo exclusivo laboral, por lo que la disposición tiene menos trascendencia económica. De todas maneras, sería una in-consecuencia cargar al empleador durante la huelga un pago netamente laboral.

Podría alguien plantear qué ocurre en relación con el aporte patronal de 4.11% sustitutivo de la indemnización por años de servicios para los trabajadores de casa par-ticular (art. 163) y facultativa, a contar del séptimo año de relación laboral, para los demás (art. 164). En nuestro concepto no puede caber duda que durante la huelga cesa esta obligación patronal que es sustitu-tiva de “años de servicios” y no de períodos de huelga y no podría pretenderse que el empleador pague como tiempo servido el de huelga. Así, será decisión del trabajador hacer de su cargo esos aportes, para no perder antigüedad, de similar manera a lo dispuesto por el artículo 377, inciso 3º, respecto de las cotizaciones previsionales o

de seguridad. La indemnización por años de servicios no es un beneficio previsional o de seguridad social, pero si se entendiera que es tal, regiría la misma norma: durante la huelga, es de cargo laboral.

6.11.2. Respecto de los trabajadores

Por encontrarse suspendidos los efec-tos de los contratos de trabajo de los afec-tados por la huelga, la ley autoriza a los involucrados en ella para que, durante su transcurso, puedan desempeñar otro em-pleo o efectuar trabajos temporales fuera de la empresa, sin que esto signifique el término del contrato de trabajo.

Por eso, el contrato de trabajo que celebre un trabajador durante la huelga con otro empleador será plenamente vá-lido y produce todos sus efectos (art. 377, inc. 2°).

6.11.3. Respecto del empleador

El empleador sigue administrando la empresa durante la huelga, pero no podrá contratar a los trabajadores que estime necesarios para el desempeño de las fun-ciones de los trabajadores involucrados en la huelga, sino en las condiciones que señala el artículo 381, modificado por la Ley Nº 19.759.

Esta disposición es una peculiaridad de la legislación chilena. El Código de 1931 no decía nada al respecto y el asun-to se mantuvo jurídicamente indefinido en cuanto al derecho del empleador a poder contratar reemplazantes provisio-nales a los huelguistas. La Ley Nº 16.625, sobre sindicación campesina, decidió la cuestión sobre la base de la suspensión de las actividades de la empresa o predio, pero con obligación laboral de otorgar personal de emergencia.

La normativa contemplada en el Código de 1987 suponía el derecho del empleador de contratar reemplazantes provisionales, sin ninguna condición ni exi-gencia. Seguía en esto criterios del sistema

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norteamericano y rechazada en el sistema francés. La reforma de 1991, que pasó al Código de 1994, implicó una transacción, larga y difícilmente discutida, concretada en el extenso y fundamental artículo 381.

Este precepto y el siguiente contem-plan una compleja normativa que, con la importante modificación de la Ley Nº 19.759, pasamos a estudiar.

6.12. LOS ARTÍCULOS 381 Y 382. REEMPLAZOS Y REINTEGROS. REQUISITOS SEGÚN LA CALIDAD DE LA ÚLTIMA OFERTA

6.12.1. Los artículos 381 y 382 son tan decisivos y detallados que conviene repro-ducirlos íntegros antes de explicarlos.

Artículo 381. Estará prohibido el reem-plazo de los trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos:

a) Idénticas estipulaciones que las conteni-das en el contrato, convenio o fallo arbitral vi-gente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determi-nado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento;

b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Con-sumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses;

c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente de cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que esta haya finalizado.

En este caso el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesario para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho esta efectiva.

Además, en dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de haberse hecho efectiva la huelga.

Si el empleador no hiciese una oferta de las características señaladas en el inciso primero, y en la oportunidad que allí se señala, podrá con-tratar los trabajadores que considere necesarios para el efecto ya indicado, a partir del decimo-quinto día de hecha efectiva la huelga, siempre y cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo. En dicho caso, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del trigé-simo día de haberse hecho efectiva la huelga.

Si la oferta a que se refiere el inciso prime-ro de este artículo fuese hecha por el empleador después de la oportunidad que allí se señala, los trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del decimoquinto día de materializada la oferta, o del trigésimo día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos sea el primero. Con todo, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del decimo-quinto día de hecha esta efectiva.

En el caso de no existir instrumento colec-tivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el emplea-dor ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses.

Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, y el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo.

Si los trabajadores optasen por reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a lo dispuesto en este artículo, lo harán, al me-nos, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.

Una vez que el empleador haya hecho uso de los derechos señalados en este artículo, no podrá retirar las ofertas a que en él se hace referencia.

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Artículo 382. Mientras los trabajadores permanezcan involucrados en la negociación colectiva, quedará prohibido al empleador ofre-cerles individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en las circunstancias y condi-ciones señaladas en el artículo anterior.

Completa este sistema de efectos de la huelga lo dispuesto en el artículo 377, inciso 2°, que ya vimos, sobre el derecho de los huelguistas a desempeñar trabajos temporales fuera de la empresa.

Veamos ahora, ordenadamente, los casos que pueden presentarse.

6.12.2. Primer caso: Última oferta he-cha con la debida anticipación a la huelga y que conserva los beneficios del contrato anterior con reajuste del 100% del IPC, como mínimo, más el bono de reemplazo a huelguistas.

Esta situación se regula en los tres pri-meros incisos del artículo 381 y se puede resumir así:

a) La oferta contempla idénticas esti-pulaciones a las del contrato, convenio o fallo anterior, reajustadas en el 100% del IPC correspondiente al período compren-dido entre el último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instru-mento colectivo;

b) Hacia el futuro se ofrece una reajus-tabilidad mínima anual del 100% de dicho IPC, excluidos los últimos 12 meses (que, como es habitual, se rigen por lo estipulado en el siguiente instrumento colectivo);

c) Se ofrece también un bono de reem-plazo por cada trabajador contratado como reemplazante, según lo especificado en la letra c) del primer inciso del artículo 381, y

d) Se informa a los trabajadores y a la Inspección del Trabajo con dos días, a lo menos, de anticipación al momento en que empieza a correr el plazo de cinco, dentro del cual se debe votar la huelga (incs. 2° del art. 370 y 3° del art. 372).

Los efectos legales de esta oferta son: 1) El empleador puede contratar reemplazantes a partir del primer día de huelga, siempre que otorgue el bono de reemplazo señalado en la letra c) del

inciso primero del artículo 381; 2) Los trabajadores pueden reintegrarse indivi-dualmente a sus labores a partir del deci-moquinto día de haberse hecho efectiva la huelga, en las condiciones estableci-das en la última oferta del empleador (art. 381, inc. 6º).

Obviamente, el Código no señala las condiciones de trabajo de los reempla-zantes, pues se trata de un trabajo precario, urgente e impostergable en que el empleador tendrá que ver cuánto paga por él. En todo caso, las condiciones de estos con-tratos de reemplazos pueden dar luces acerca del nivel en que están planteadas las posiciones de ambas partes al momen-to de la huelga.

6.12.3. Segundo caso: La oferta, aunque se formule con la anticipación debida, no contempla la totalidad de las estipulaciones del instrumento anterior, o, aun en caso de contemplarlas, no las ofrece reajustadas en el 100% del IPC correspondiente al perío-do transcurrido entre el último reajuste y la fecha del nuevo contrato, o bien no con-sidera para el futuro una reajustabilidad anual mínima de 100% del IPC, excluidos los últimos 12 meses, pero ofrece el bono de reemplazo aludido.

Esta situación la regula el inciso 4° del artículo 381. Sus efectos son: 1) El emplea-dor solo puede contratar reemplazantes a contar del decimoquinto día de hecha efectiva la huelga; 2) Los trabajadores pueden reintegrarse individualmente a sus labores a contar del trigésimo día de hacerse efectiva la huelga.

6.12.4. Tercer caso: La oferta com-prende los reajustes del 100% del IPC, la reajustabilidad anual y el bono de reem-plazo, como en el primer caso, pero no se otorga con la anticipación legal de cinco días al momento de votarse la huelga.

Esta situación la regula el inciso 5° del artículo 381 y sus efectos son: 1) Los trabajadores podrán optar por reintegrar-se individualmente a sus labores a partir del decimoquinto día de materializada la oferta o del trigésimo día de haberse

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hecho efectiva la huelga, cualquiera sea el plazo que se cumpla primero. 2) El empleador podrá contratar a los traba-jadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados en la huelga, a partir del decimoquinto día de hecha esta efectiva.

6.12.5. Cuarto caso: La oferta se efectúa cuando no hay instrumento colectivo an-terior, pero contempla para los beneficios que se ofrecen una reajustabilidad mínima anual de 100% del IPC, excluidos los últi-mos 12 meses, y el bono de reemplazo.

La situación se rige por el inciso 6° del artículo 381 y se asimila al primer caso, o sea, al regido por los tres prime-ros incisos: 1) El empleador puede con-tratar reemplazantes desde el primer día de huelga, y 2) Los trabajadores pueden reintegrarse individualmente desde el decimoquinto día.

6.12.6. Quinto caso: La oferta no cum-ple con los requisitos del inciso 1° y tam-poco se otorga con la anticipación legal.

El caso no lo trata el artículo 381 por-que equivale a la situación producida cuan-do el empleador mantiene como última oferta la formulada en la contestación al proyecto de contrato de los trabajadores. Por lo mismo, esa oferta estará siempre en plazo, porque se habrá efectuado con mu-cha mayor anticipación que la exigida por los arts. 370, inciso 2°, y 372, inciso 3°. Por eso, el inciso 4° del artículo 372 dispone que en ese caso –o sea, cuando la oferta es la misma planteada en la contestación– no es necesario ponerla en conocimiento anticipado a la Inspección del Trabajo, pues ya la conoce a través de la copia de la contestación del empleador (arts. 329, 330, 341 y 342). Con todo, conforme a la modificación del artículo 381, no hay de-recho a contratar reemplazante, si no hay bono de reemplazo.

6.12.7. En relación con el artículo 381 puede citarse la sentencia de 22/09/2000, Nº 3777-00 de la Excma. Corte que, confir-

mando una sentencia apelada en recurso de protección que amparaba la legalidad del reemplazo de trabajadores en huelga, y deja sin efecto la resolución de la Ins-pección del Trabajo que los compelía al abandono de sus labores. Y aplicaba multa a la empresa.

6.13. DERECHO DEL EMPLEADOR A OPONERSE AL REINTEGRO INDIVIDUAL DE

LOS TRABAJADORES

El inciso 1° del artículo 383 dispone que El empleador podrá oponerse a que los tra-bajadores se reincorporen en los términos a que se refieren los artículos anteriores, siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos estos, no pudiendo discriminar entre ellos.

De esta manera el empleador no está obligado a aceptar la sustitución de los re-emplazantes por huelguistas individuales que en cualquiera de los períodos seña-lados –o sea, después del decimoquinto o trigésimo día de la huelga o del ofreci-miento, según los casos– quisieren reinte-grarse. Pero tendrá que oponerse a todo reintegro individual, o aceptar a todos los que quisieren reincorporarse.

6.14. FIN DE LA HUELGA POR EL REINTEGRO

DE MÁS DE LA MITAD DE LOS HUELGUISTAS

El inciso 2° del artículo 383 establece que la huelga termina en el mismo momen-to en que se hubieren reintegrado más de la mitad de los trabajadores involucrados en la negociación. En tal caso, los demás trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días siguientes al del término de la huelga, en las condiciones contenidas en la última oferta del empleador.

Lógicamente, el empleador no po-dría oponerse al reintegro global de más de la mitad de los huelguistas, porque equivaldría a oponerse al derecho de los trabajadores a poner fin a la huelga en las condiciones que indica la última oferta que él mismo ha hecho y mantiene vigente.

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6.15. CONDICIONES DEL REINTEGRO INDIVIDUAL

Esas condiciones son las de la última oferta vigente. La razón es simple: el em-pleador la ha formulado y el trabajador la acepta al decidir legalmente su reincorpo-ración. Además, si el empleador acepta el reintegro singular, al que puede oponerse como hemos visto, es porque no tiene objeciones a que lo hagan los demás. Lo contrario sería una discriminación que rechaza el Código y que, en algún caso, podría implicar además infracción al artículo 2º, inciso 2º (discriminación por motivos sindicales). El asunto lo rige el artículo 381, inciso 8°.

6.16. EL REEMPLAZO DE LOS HUELGUISTASY LA REGULACIÓN LEGAL DE LA HUELGA

En la realidad económica, las em-presas grandes o medianas no tienen posibilidad alguna de reemplazar al personal que ha paralizado sus labores sin enfrentar una situación inmanejable. Por la inversa, en empresas pequeñas –y con mayor razón si la desocupación es alta– el reemplazo de los huelguistas es mirado por los trabajadores como una alternativa temible.

Por otro lado, la huelga indefinida, con los huelguistas amparados por un fuero también indefinido, puede tener efectos ruinosos sobre la empresa, espe-cialmente si los trabajadores cuentan con ayuda económica solidaria de las grandes centrales.

El asunto es de gran interés teórico y práctico. Las poderosas organizaciones sindicales de los países desarrollados han preferido muchas veces la huelga abierta, sin reglamentación, y los em-pleadores han preferido sujetar la nego-ciación colectiva íntegramente al campo del Derecho, incluyendo la huelga, sea mediante preceptos legales, o a través de grandes convenios colectivos. Los Esta-dos Unidos cuentan con una reglamen-tación legal más asimilable a la chilena.

En Europa, con dos guerras mundiales dentro de su territorio en la primera mitad del siglo y un alto desarrollo –no ajeno a las ventajas de un largo período colonial– han predominado grandes convenios colectivos, con garantías que favorecen a los trabajadores en servicio, pero tienden a generar un nivel alto de desocupación. Además, las huelgas son muy duras y ocurren en escasas oportu-nidades porque ambas partes, y el país en general, sufren con estas tremen-das paralizaciones, que solo naciones de alto desarrollo resisten sin riesgo de colapsar. En países más débiles, las huelgas nacionales o muy frecuentes fácilmente destruyen las bases de una sociedad libre y conducen a reacciones autoritarias o militares, generalizando la opinión de que en ellos no se dan –sino por excepción– las condiciones para una plenitud democrática, compatible con un sostenido nivel de desarrollo. Así, el hecho porfiado es que la huelga termina siendo un recurso a la fuerza más que al derecho, que puede sorprender a cualquiera de las partes en una posición débil. Además, las exigencias extraordi-nariamente rigurosas de la competencia internacional, más el desarrollo de las comunicaciones, la información y la capacitación, están cambiando las bases de la cultura de lucha clasista que domi-nó hasta la desintegración de la URSS, como lo hemos expresado en otra parte de esta obra.

En suma, todo aconseja no abandonar los esfuerzos por llegar a una regulación legal, supletoria y razonable de la huelga y, en tal sentido, los esfuerzos realizados por el legislador chileno son altamente plau-sibles, sobre todo que ha abordado con originalidad y audacia soluciones equili-bradas, en aspectos sumamente sensibles y controvertidos. Ellos se pondrán a prueba como consecuencia de la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT. Como hemos visto, la Ley Nº 19.759 mantuvo en esencia el sistema del Código de 1994, pero lo encareció mediante la exigencia adicional del bono de reemplazo.

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6.17. PERSONAL DE EMERGENCIA

6.17.1. Obligación de proporcionarlo

El artículo 380 consagra la obligación de proporcionar personal de emergencia durante la huelga con el objeto de mante-ner aquellas actividades cuya paralización produciría un daño irreparable en los bie-nes materiales de la empresa o a la salud de los usuarios.

Del mismo artículo se deducen ciertos requisitos para hacer exigible esta obliga-ción, que serían los siguientes:

a) Tratándose de bienes materiales, el daño que se pretende evitar debe ser ac-tual, es decir, debe producirse o comenzar a producirse durante el lapso que dura la huelga, y debe ser irreparable, es decir, de tal magnitud que no pueda sustituirse o sea muy costoso;

b) Tratándose de la salud, debe refe-rirse al perjuicio causado a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud.

6.17.2. Procedimiento para proveer el personal de emergencia

a) El empleador deberá requerirlo por escrito a la comisión negociadora;

b) Esta deberá señalar al empleador los trabajadores que compondrán el equipo de emergencia, dentro de las 24 horas siguien-tes al requerimiento del empleador.

6.17.3. Reclamo

En caso de que la comisión negocia-dora se niegue a proporcionar el personal de emergencia en el referido plazo, o si proporciona un personal que el emplea-dor no acepta, éste puede reclamar a la Inspección del Trabajo dentro de cinco días contados desde la negativa de la co-misión o desde que se produce la falta o acuerdo. La Inspección deberá pronun-ciarse dentro de las 48 horas siguientes a la presentación (art. 380).

De lo resuelto podrá reclamarse ante el Juez del Trabajo, conforme al proce-dimiento fijado para los incidentes en el Código de Procedimiento Civil, con las particularidades que fijan los arts. 392 y 393, incluso la de fijar provisoriamente un equipo de emergencia, como lo establece la última de esas disposiciones.

De hecho, en nuestro sistema legal, la cuestión del personal de emergencia prácticamente no se presenta cuando el empleador formula una “oferta buena”, o sea, aquella que permite contratar reem-plazantes desde el primer día de huelga. Por la inversa, si la empresa no ha querido o podido formular una oferta que reúna las características que permita tal contratación, la cuestión cobra toda su importancia, por-que el empleador debe esperar quince días antes de estar facultado para hacerlo. Por eso decimos que el sistema vigente estimula la negociación con un buen “piso”.

6.18. CIERRE TEMPORAL DE EMPRESA O LOCKOUT

6.18.1. Concepto

El artículo 375, inciso 2°, proporciona un concepto de lockout, señalando que es el derecho del empleador, iniciada la huelga, a im-pedir temporalmente el acceso a todos los trabaja-dores a la empresa o predio o al establecimiento.

Nótese que solo cuando esta ha sido hecha efectiva nace el derecho del empleador a declarar el lockout. Es, por consiguiente, un derecho que deriva de un hecho previo y condicionante: que se haya hecho efectiva la huelga. Es lo que en doctrina se llama lockout defensivo.

Con la consagración de este derecho se libera al empleador de la obligación de dar trabajo al personal que no está involucrado en la huelga, pudiendo así paralizar toda la actividad de la em-presa o establecimiento, ya que a veces resultará insoportablemente gravoso mantener una actividad parcial de ella, pagando remuneraciones sin que haya producción.

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6.18.2. Requisitos para el cierre o lockout

El lockout puede ser total o parcial, según lo explica el inciso 3° del artícu-lo 375:

a) Lockout total: es el que afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio. Proce-de cuando la huelga afecta a más del 50% del total de sus trabajadores, o cuando paralice actividades imprescindibles para su funcionamiento;

b) Lockout parcial: es el que afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa. Los esta-blecimientos no afectados por el lockout siguen funcionando normalmente. Procede cuando la huelga afecta a más del 50% del total de trabajadores de un establecimiento, o afecta a actividades imprescindibles para su funcionamiento. Su declaración no puede alcanzar a un establecimiento que no tenga trabajadores involucrados en la huelga (art. 375, inc. 3°, y art. 376, inc. 1°).

Deben entenderse por actividades im-prescindibles aquellas que no son sustitui-bles o reemplazables y resultan necesarias de tal modo que no es posible sin ellas el funcionamiento de la empresa o estable-cimiento.

6.18.3. Duración y término del lockout

El lockout, sea total o parcial, tiene una duración determinada. La ley, en su artículo 375, inciso 6°, dispone que no podrá extenderse más allá del trigésimo día desde que se hizo efectiva la huelga, o del término de ella, según cual ocurra primero. Reiteramos, pues, que el lockout es accesorio de la huelga; no puede existir sin ella y por lo tanto, terminada la huelga, él también termina necesaria-mente.

Por lo dicho, 30 días es su máxima duración y se alcanza cuando se inicia junto con la huelga. Si el empleador re-tarda su decisión, a medida que corren los días de huelga se va acortando su duración.

6.18.4. Causales de término del lockout

De lo precedente se infiere que el lockout total o parcial termina por las si-guientes causales:

a) Por decisión del empleador;b) Por el hecho de terminar la huelga

que lo originó, ya que, según lo señala-mos, no puede haber lockout sin huelga vigente, y

c) Por haberse cumplido 30 días de huelga.

Una vez terminado el lockout, los traba-jadores no huelguistas afectados por él se reincorporan a sus trabajos en las mismas condiciones que tenían al momento de declararse este.

6.18.5. Efectos del lockout

El lockout produce los mismos efectos que la huelga respecto de los contratos de trabajo, tanto para los trabajadores como para el empleador, con una sola excepción: las cotizaciones previsionales de los trabajadores afectados por el lockout son de cargo de la empre-sa (art. 377, inc. 3°). Este punto es muy im-portante, teniendo en cuenta que durante la huelga y el lockout no se perciben remu-neraciones y desde la reforma previsional de 1981 los aportes son descuentos de la remuneración del trabajador (salvo los de accidente del trabajo y enfermedades profesionales y el 4,11% sustitutivo de la indemnización por años de servicios).

6.19. EFECTOS COMUNES DE LA HUELGA Y EL LOCKOUT

6.19.1. Aunque conceptualmente la huelga y el lockout son dos instituciones dis-tintas, ambas acarrean una paralización de la empresa y una suspensión del contrato de trabajo, por lo que no es extraño que tengan efectos comunes o inseparables.

6.19.2. Es así como la Dirección del Trabajo ha dictaminado que: 1) La huelga o el lockout solo suspende los efectos del contrato de trabajo, dejando subsistente su

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vigencia, de suerte que el tiempo que dure una u otro es computable para los efectos del feriado de los trabajadores involucra-dos (Nº 4.585, 20-11-1983); 2) También, al resolverse que el feriado de que estuviere gozando un trabajador en huelga se entien-de suspendido durante ella (Nº 4.621, 22-11-1983), hay que concluir que lo mismo ocurre con el trabajador que no estaba en huelga, pero sufrió como consecuencia de ella los efectos del cierre o lockout.

No está de más recordar que hay ju-risprudencia de la Corte Suprema en el sentido de que el tiempo de servicio que se requiere para hacer uso del feriado no im-plica necesariamente trabajo efectivo.

6.20. REANUDACIÓN DE FAENAS, PROHIBICIÓN DE HUELGA Y ARBITRAJE

OBLIGATORIO

6.20.1. Concepto de reanudación de faenas

Es el procedimiento mediante el cual el Presidente de la República ordena restablecer la actividad en una empresa afectada por huelga o lockout cuando por sus características, oportunidad o duración causare grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Esta institución aparece consagrada en el artículo 385 y concuerda con el artículo 384, que señala las empresas en que no se podrá declarar la huelga y dónde se impone arbitraje obligatorio por razones similares. Es tema sensible para la OIT.

6.20.2. Efectos

El efecto inmediato de la reanuda-ción de faenas es el cese de la huelga (y el lockout, en su caso). El empleador debe reabrir la empresa y los trabajadores volver a sus labores en las mismas condiciones vigentes al momento de presentar el pro-yecto de contrato colectivo.

El decreto de reanudación de faenas debe ser firmado por los Ministros del Trabajo y Previsión, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que asumirá en calidad de árbitro laboral, conforme a las normas del Título V referentes al arbitraje obligatorio, que ya estudiamos.

La reanudación de faenas es así un caso preciso de arbitraje obligatorio en el Código de 2003. En la del Código de 1987 origi-naba una mediación obligatoria.

6.20.3. El artículo 384 consigna el tipo de empresas cuyos trabajadores no podrán declarar la huelga. Dice el precepto citado que es de aplicación excepcional pero muy importante:

Artículo 384. No podrán declarar la huel-ga los trabajadores de aquellas empresas que:

a) Atiendan servicios de utilidad pública, ob) Cuya paralización por su naturaleza

cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.

Para que se produzca el efecto a que se re-fiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.

En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.

La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Re-construcción.

Dos comentarios haremos sobre esta importante disposición: 1) La resolución 540 del Comité de Libertad Sindical de la OIT dispone que podría prohibirse la huelga cuando existe “una amenaza

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evidente e inminente para la vida, la se-guridad o la salud de toda o parte de la población”; 2) La resolución 544 presenta un enunciado de los que podrían ser con-siderados servicios esenciales, mencionan-do hospitales, electricidad, agua, teléfonos y tráfico aéreo, y la resolución 545, espe-cifica los que no deberían considerarse esenciales (petróleo, carga y descarga en los puertos, bancos, informática para la recaudación de aranceles e impuestos, grandes almacenes, metalurgia, transpor-tes en general, frigoríficos, hoteles, cons-trucción, etc.).

7. EL CONTRATO COLECTIVO

7.1. CONCEPTO

La negociación colectiva tiene dos sa-lidas normales: la más deseable y natural es la suscripción del contrato colectivo mediante el acuerdo directo de las partes, regulado en el Título III del Libro IV del Código. De no haber acuerdo directo, el arbitraje laboral es la otra solución, que supone la participación de un tercero, como dijimos. Sabemos que la huelga no es solución, sino una instancia en busca de ella.

El acuerdo directo –medie o no una huelga– se denomina contrato colectivo y se encuentra definido en el artículo 344, inciso 2°: Contrato colectivo es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organi-zaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

Recordemos que la doctrina no es partidaria de llamar contrato colectivo de trabajo a esta institución, sino convención colectiva, ya que su objetivo no es compro-meter la prestación de servicios, como en el contrato individual de trabajo, sino a reglar la forma y condiciones en que se prestarán durante su vigencia por los tra-bajadores involucrados en la negociación respectiva.

Recordemos, también, que en el Có-digo de 1931 se llamaba contrato precisamente a lo que el nuevo Código denomina convenio colectivo en su artículo 351, o sea, al acuerdo directo e informal, solo que ese Código re-servaba tal privilegio a las organizaciones sindicales.

7.2. EFECTOS DEL CONTRATO COLECTIVO

La definición que hemos transcrito evidencia que la reforma de 1991, trans-ferida al Código de 1994, modificó el rigor del Plan Laboral de 1979, que solo permitía la negociación y la contratación colectivas dentro de la empresa. Tam-poco aceptaba que se contratara a favor de trabajadores que se incorporasen a la empresa con posterioridad a la celebra-ción del contrato. En el Código de 1994, se contempla procedimientos voluntarios, que ya vimos, para que organizaciones sindicales puedan negociar con dos o más empleadores –arts. 314 a 314 bis C y 334 a 343–, aunque no se permite de manera expresa convenir estipulaciones referidas a trabajadores que se incorporen poste-riormente a la empresa, hay facultad para extender los beneficios de un contrato co-lectivo a trabajadores que no fueron parte en la negociación y también es posible negociar nuevas plantas y grados para la empresa. Ya veremos que el Comité de Li-bertad Sindical de la OIT prohíbe las negocia-ciones voluntarias y desconfía de las forzadas, exactamente a la inversa del sentir común en Chile hasta el momento de ratificarse los Convenios 87 y 98.

7.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO COLECTIVO

a) Es un acuerdo de voluntades que culmina un proceso formal de negocia-ción colectiva;

b) En él una de las partes va a ser siempre una pluralidad de trabajadores que actúan a través de un sindicato, o sola-mente unidos para el efecto de negociar;

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c) Tiene una finalidad normativa o re-guladora: establece derechos y obligacio-nes para ambas partes y puede extenderse, en las situaciones que fija expresamente la ley, a quienes no contrataron por sí, sino por representante legítimo o, con poste-rioridad acceden a él;

d) Es un contrato a plazo fijo; una de cuyas menciones obligatorias, según el ar-tículo 345, Nº 3, es el período de vigencia, que no podrá ser inferior a dos años ni superior a cuatro, conforme lo dispone el artículo 347, inciso 1°.

7.4. CONTRATO COLECTIVO Y CONTRATO INDIVIDUAL

7.4.1. Relación entre ambos

a) Para contratar colectivamente, es decir, para participar en una negociación colectiva, es necesario haberse obligado individual y previamente con el empleador por medio de un contrato individual de trabajo.

b) De acuerdo con el artículo 348, inciso 1º: Las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos y a quie-nes se les apliquen sus normas de conformidad al artículo 346.

La expresión “en lo pertinente” es más moderada y realista que la que usaba el Código de 1987, que decía “en su totali-dad”, lo que era una demasía. Las cláusu-las que permanecen inalteradas son:

– Nombre del trabajador y del emplea-dor;

– Lugar y fecha del contrato;– Naturaleza de los servicios y lugar en

que se prestan;– Duración y distribución de la jornada

de trabajo;– Plazo del contrato.Sin embargo, se puede convenir ex-

presamente el reemplazo de las cláusulas de los contratos individuales que se refie-ren a:

– La naturaleza de los servicios, lugar y ciudad en que se presten;

– Duración y distribución de la jorna-da, y

– Plazo del contrato.c) Extinguido el contrato colectivo,

sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales (art. 348, inc. 2°), norma que tiene una excepción señalada en el mismo inciso, referida a las cláusulas de reajustabilidad de remunera-ciones y demás beneficios en dinero, y a los derechos y obligaciones que solo pue-dan cumplirse o ejercerse colectivamente. Ejemplo de esto último sería el acuerdo de hacer uso de feriado colectivo en un año determinado.

7.4.2. Las cláusulas de reajustabilidad solo pueden ser objeto de negociación expresa y no se entienden comprendidas entre los beneficios o condiciones ante-riores a los que pueden acogerse los tra-bajadores haciendo uso de la facultad del artículo 369, incisos 2° y 3°.

Recordemos una vez más que en su ori-gen el Decreto Ley Nº 2.758 contemplaba como piso para la negociación colectiva to-dos los beneficios vigentes y un reajuste del 100% del IPC respecto de todas las remu-neraciones y beneficios en dinero, lo que constituía una ventaja muy valiosa para la parte laboral y justificaba de sobra otras li-mitaciones que la legislación les fijaba en el proceso de negociación, verbigracia el tope de 60 días en la duración de la huelga.

La posterior supresión de este piso en la negociación desequilibró de alguna ma-nera el sistema del Plan Laboral de 1979 (D.L. Nº 2.758, particularmente) y con-dujo a las reformas de la Ley Nº 19.069, incorporadas al Código de 1994.

7.4.3. Solo en diciembre de 1990, en virtud de lo expuesto por el ex ministro Piñera en su obra La Revolución Laboral 5 hemos conocido entretelones de este be-neficio de un piso indexado para la nego-

5 Editorial Zig-Zag, págs. 117 a 121.

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ciación que, desde un comienzo, fue mirado como beneficio transitorio por los autores del Plan Laboral, hasta su derogación a mediados de 1982. Siempre juzgamos que fue un beneficio excepcionalmente favorable para los trabajadores y compensatorio de las restricciones que en otros aspectos imponía la legislación del Decreto Ley Nº 2.758, como la libre contratación de reemplazantes y la duración limitada a 60 días del fuero de los huelguistas. La supresión de este piso en 1982, como se ha dicho, desequilibró el sistema en perjuicio de la parte negociadora laboral y empujó las reformas transaccionales de la Ley Nº 19.069.

7.4.4. De interés es la situación que se planteaba con los acuerdos negociados individualmente que desconocían o reducían beneficios consagrados en el contrato colectivo, invocando el artículo 9° del Decreto Ley Nº 2.758, que privilegiaba la negociación individual sobre la colectiva.

Al respecto, la Ley Nº 18.372, de 17 de diciembre de 1984, agregó el siguiente inciso al primitivo artículo 6° del Decreto Ley Nº 2.200, que pasó sin alteraciones al de 1987: Las estipulaciones de un contrato individual de un trabajador regido por un contrato colectivo de trabajo no podrán signi-ficar disminución de la suma de beneficios que a él corresponden por aplicación del contrato colectivo. Este precepto es el antecedente preciso del artículo 311 del Código de 1994, que expresa: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al tra-bajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido.

La legislación refundida en el Código de 1994 suprimió la expresión “suma” porque creó dificultades prácticas de interpretación y se prefirió dejar la nor-ma general establecida, quedando las interpretaciones en cada caso a respon-sabilidad de la jurisprudencia. Se hizo constar así en el debate de comisiones del Senado.

7.5. CLÁUSULAS DE UN CONTRATO COLECTIVO

7.5.1. Las cláusulas o menciones obligatorias del contrato colectivo las consigna el artículo 345 del Código. Son las siguientes:

a) Determinación precisa de las partes a quienes afecte;

b) Normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones del trabajo que se hayan acordado. No podrán válidamen-te concluirse estipulaciones que hagan referencia a beneficios o condiciones establecidos en contratos anteriores, sin especificarlos, y

c) Período de vigencia del contrato.

7.5.2. La duración del contrato no podrá ser inferior a dos años ni superior a cuatro, según lo establece el artículo 347 modificado por la Ley Nº 19.759, que debe reproducirse por su especial interés:

Artículo 347. Los contratos colectivos y los fallos arbitrales tendrán una duración no inferior a dos años ni superior a cuatro años.

La vigencia de los contratos colectivos se contará a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo ar-bitral anterior. Si no existiese contrato colectivo o fallo arbitral anterior, la vigencia se contará a partir del día siguiente al de suscripción.

No obstante, la duración de los contratos colectivos que se suscriban con arreglo al Capítu-lo II del Título II de este Libro, se contará para todos estos, a partir del día siguiente al sexagé-simo de la presentación del respectivo proyecto, cuando no exista contrato colectivo anterior.

Con todo, si se hubiere hecho efectiva la huelga, el contrato que se celebre con posteriori-dad o el fallo arbitral que se dicte, solo tendrán vigencia a contar de la fecha de suscripción del contrato o de constitución del compromiso, sin perjuicio de que su duración se cuente a partir del día siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior o del cuadragésimo quinto o sexagésimo día contado desde la presentación del respectivo proyecto, según corresponda.

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7.5.3. De lo expuesto se infiere:

a) La ley distingue entre la vigencia y la duración de los contratos colectivos;

b) La vigencia alude al período dentro del cual son exigibles los derechos y obligaciones que en el contrato se establecen. La duración es una especie de artificio legal que busca mante-ner estables las fechas de negociación colectiva, cualquiera sea la duración del período de esta, que puede ser mayor o menor según se produzca acuerdo inmediato o demorado, con huelga o sin ella;

c) Así, los contratos colectivos y fallos arbitrales tienen una duración mínima de dos años, según el primer inciso del artícu-lo 347, pero con frecuencia tendrán una vigencia inferior;

d) En aplicación de lo dicho, si hay contrato colectivo o fallo arbitral anterior, y no hay huelga ni arbitraje laboral, el nuevo contrato rige desde el vencimiento del instrumento colectivo anterior y dura el tiempo convenido (entre dos y cuatro años), o el que fije el árbitro, contado desde esa misma fecha;

e) Si se hubiere hecho efectiva la huel-ga, el contrato que se celebre con posterio-ridad tendrá vigencia a contar de la fecha de su suscripción, pero la duración se contará des-de el vencimiento del contrato colectivo anterior. Si hubiere arbitraje como desenlace de la huelga, tendrá vigencia desde la fecha en que se constituya el compromiso, pero su duración se contará desde el vencimiento del contrato colectivo o fallo anterior;

f) Si no hubiere contrato anterior ni huelga y el procedimiento fuere el normal dentro de la empresa, la vigencia del nuevo contrato se contará desde la fecha de su suscrip-ción, lo mismo que su duración. Tal situación ocurre cuando el proceso de negociación total, hasta la suscripción del nuevo con-trato o compromiso arbitral, se alcanza a cumplir dentro de los 45 o 60 días previos a la expiración del contrato vigente, que es período reservado para negociar;

g) Si no hubiere contrato anterior y el procedimiento fuere el especial y voluntario, para negociar con dos o más empleadores, la vigencia se contará para

cada contrato desde su suscripción, pero la duración de todos ellos se contará desde el día siguiente al sexagésimo de la presen-tación del respectivo proyecto de contrato. No olvidemos que en ese procedimiento la presentación del proyecto es conjunta o única, aunque tenga peticiones distintas para cada empresa, pero los contratos se suscriben empresa por empresa;

h) Si no hubiere contrato anterior y se produjere huelga, el nuevo contrato regirá desde su suscripción, y el nuevo fallo arbi-tral desde la constitución del compromiso, pero durará desde el cuadragésimo quinto o desde el sexagésimo día a contar de la presentación del respectivo proyecto de contrato.

7.5.4. Quienes tuvimos la oportunidad de conocer las dificultades que acarrea-ba en la legislación del Código de 1931, apreciamos mejor la conveniencia de esta reforma. La normativa anterior consagra-ba –según lo anticipamos– el sistema de iniciar la negociación colectiva (se llamaba conflicto colectivo) al momento de expirar el avenimiento o contrato anterior, con lo que se corría la fecha de vencimiento del nuevo contrato en tantos días como cuantos demoraba la solución del nuevo “conflicto”. Así, al final de la negociación había que discutir el retroactivo, esto es, qué beneficios se otorgarían durante el período correspondiente a esa especie de tierra de nadie, en que había expirado el avenimiento o convenio anterior y no regía aún el nuevo.

7.5.5. La designación de un árbitro que interprete y resuelva las dificultades que surjan de la aplicación del contrato, es una cláusula facultativa, como lo expre-sa el inciso 2° del artículo 345, corrigiendo un defecto de la redacción anterior.

Tengamos presente que este árbitro es judicial y no laboral, es decir, resuelve sobre la aplicación del derecho vigente en la interpretación del contrato colectivo y no sobre el interés económico-social en disputa. El pro-cedimiento a que se sujeta este arbitraje se indica en el artículo 394, que estudia-

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remos junto al Título IX de este Libro IV (párrafos 10.1 y siguientes).

7.6. EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO COLECTIVO

7.6.1. Conforme al artículo 349, el original del contrato colectivo y sus copias auténticas autorizadas por la Inspección del Trabajo tienen mérito ejecutivo ante los tribunales. Esta norma es similar a la con-sagrada en el Código de 1931.

Interesa al respecto lo establecido en el inciso 4° del artículo 344, que ordena enviar copia de todo contrato colectivo sus-crito a la Inspección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la suscripción.

7.6.2. Esta exigibilidad del contrato colectivo es una de sus diferencias con el contrato individual de trabajo. El contrato individual no tiene mérito ejecutivo; en cambio, el contrato colectivo, como lo señalamos, tiene mérito ejecutivo por el solo hecho de haberse depositado el docu-mento en la Inspección del Trabajo.

7.6.3. Para hacer cumplir el contrato colectivo, el artículo 349 inciso 1º señala que se puede seguir, en primer lugar, el juicio ejecutivo reglado en los Títulos I (obligaciones de dar) y II (obligaciones de hacer o no hacer), del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con las simplifica-ciones que disponen el artículo 461 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 460 (se refieren a la notificación, traba de embargo y receptores). Tam-bién es posible seguir el procedimiento del Título II del Libro V de este mismo Código, artículos 474 y 475 (sanciones por infracción a las leyes y reglamentos vigentes), en los casos en que se persiga la aplicación administrativa de una multa por los inspectores o funcionarios respectivos, la que es reclamable ante el Juez del Tra-bajo y, una vez ejecutoriada, se persigue de oficio por dicho tribunal. Desde luego, de acuerdo con el artículo 349, inciso 1°, es posible seguir, ante el Juez del Trabajo, el

procedimiento ejecutivo establecido en el artículo 461 del Código del Trabajo, que se remite a los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones y simplificaciones que contempla el artículo 460, letras b), c) y d), del referido Código del Trabajo. También se puede seguir el procedimiento del Títu-lo II del Libro V de este mismo Código, artículos 474 y 475 (sanciones por infrac-ciones a las leyes y reglamentos vigentes), en los casos en que se persiga la aplicación administrativa de una multa por los inspec-tores o funcionarios respectivos, la que es reclamable ante el Juez del Trabajo y, una vez ejecutoriada, se persigue de oficio por dicho tribunal. El monto de la multa es de una a diez unidades tributarias mensuales (UTM). El inciso 3° del artículo 349 aclara, en todo caso, que nada de lo anterior obsta al ejercicio directo de sus facultades de fis-calizar contratos colectivos que correspon-de a la Dirección del Trabajo.

7.6.4. El artículo 350, para disipar cualquier duda, establece que lo dispuesto en el Título sobre los contratos colectivos se aplicará también a los fallos arbitrales que pongan término a un proceso de negociación colectiva y a los convenios colectivos que se celebren en conformidad al artículo 314. En atención a lo dispuesto en el artículo 314 C, también se aplican sus disposiciones a los convenios colecti-vos a que se refieren los artículos 314 bis, 314 bis A y 314 bis B.

8. NEGOCIACIÓN COLECTIVADE LA GENTE DE MAR

8.1. El Título VII del Libro IV del Có-digo trata del procedimiento de negocia-ción colectiva para la gente de mar.

Las particularidades de este sector, tan-to en el caso de los empleadores como de los trabajadores, ameritan una reglamenta-ción propia, que seguramente vendrá más adelante. Sin embargo, la transformación sustancial de nuestra economía, al hacer, exitosamente, de la exportación de mu-

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chos productos –no solo cobre y materias primas– la base de nuestro desarrollo, le ha otorgado a la operación de los puertos y al trabajo a bordo de naves mercantes una particular trascendencia.

8.2. Nos limitaremos a reproducir in extenso el artículo 386, que reglamenta este delicado asunto, y formular sobre él muy breves comentarios.

Artículo 386: La negociación colectiva de la gente de mar se sujetará a las reglas generales y, además, a las siguientes normas especiales:

a) No será aplicable en este caso el artícu-lo 374;

b) Las votaciones a que se refiere el Título VI de este Libro podrán realizarse, además, en cada una de las naves en que se encuentren embarcados los trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan recibido la información que establece el artículo 372.

El ministro de fe hará constar la fecha y resultado de la votación y el hecho de haberse recibido la información a que se refiere el inciso anterior, en certificado que remitirá de inmedia-to a la comisión negociadora.

Para adoptar acuerdos y computar los votos emitidos se considerarán los sufragios de todas las votaciones cuyos resultados conozca la comisión negociadora dentro de los dos días siguientes a la fecha de efectuadas, aun cuando no hubiere recibido el certificado a que se refiere el inciso anterior. La comisión comunicará estos resultados a la Inspección del Trabajo dentro de los cuatro días siguientes a la fecha de la votación, para los efectos previstos en la letra c) siguiente y en el artículo 373.

En caso de disconformidad entre las cifras que comunicare la comisión negociadora y las contenidas en el certificado emitido por el minis-tro de fe, se estará a estas últimas;

c) Acordada la huelga deberá hacerse efec-tiva a partir del sexto día contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo, en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que, encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile.

Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de común acuerdo por la comisión nego-ciadora y el empleador.

A contar de este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos a que se refiere el ar-tículo 381;

d) Las facultades que confieren a los trabajadores y empleadores los artículos 377 y 381, respectivamente, podrán ejercerse median-te la contratación temporal de la gente de mar involucrada en la negociación, siempre que la nave se encuentre en el extranjero durante la huelga.

Estos contratos subsistirán por el tiempo que acordaren las partes y, en todo caso, concluirán al término de la suspensión de los contratos de trabajo previsto en el artículo 377 o al arribo de la nave a puerto chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra primero.

Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que dentro de los tres días siguientes no se efectuare la contratación temporal a que se refiere esta letra, el personal embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto que se hubiere señalado en el contrato de embarco.

No se aplicará el inciso anterior al perso-nal embarcado que rehusare la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a las convenidas en los contratos vigentes, cir-cunstancia que certificará el respectivo cónsul de Chile;

e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso primero del artículo 380 será designado por el capitán de la nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del pro-yecto de contrato colectivo. De esta designación podrá reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal competente si no estuviere de acuerdo con su número o composición. Dicha reclama-ción deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la designación del personal de emer-gencia y se aplicará en este caso lo dispuesto en el artículo 392, y

f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley asigna al capitán de la nave, tendrán también este carácter los correspon-dientes cónsules de Chile en el extranjero, para todas las actuaciones a que se refiere este Libro. Dichos cónsules tendrán facultad para califi-car las circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la huelga en el respectivo puerto, la que ejercerán a solicitud de la mayoría de los trabajadores de la nave involucrados en la negociación.

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Un reglamento fijará las normas que sean necesarias para la aplicación de lo dispuesto en las letras precedentes de este artículo.

8.3. Como puede observarse, el tex-to transcrito solo introduce razonables adaptaciones de la normativa general a las circunstancias propias de una negociación en la cual una parte del personal involu-crado se puede encontrar embarcado y la nave respectiva hallarse en muy diversas situaciones.

Hasta el 1º de diciembre del 2001 el ministro de fe en las votaciones dentro de una nave debía ser el capitán, que por el derecho marítimo lo es para múltiples efectos. Con todo, debe recordarse que la Ley Nº 19.759, concordante al espíritu de otorgar mayor autonomía a los organis-mos sindicales, modificó el inciso 5º actual artículo 255 del Código, disponiendo que Las votaciones que se realicen a bordo deberán constar en un acta, en la que, quien o quienes determinen los estatutos (del sindicato), certi-ficará su resultado, el día y hora de su reali-zación, el hecho de haberse recibido la citación correspondiente y la asistencia registrada. Dicha acta será remitida al respectivo sindicato, el que enviará copia de la misma a la Inspección del Trabajo.

La condición de ministro de fe de los cónsules y del propio capitán –en este caso si nada dijeren los estatutos sindicales– es absolutamente conforme al derecho marítimo y a lo previsto en la letra f) del mismo artículo 386.

La contratación del propio personal huelguista como reemplazante si la nave se encuentra en el extranjero, también constituye una excepción plenamente justificada a la normativa de los arts. 377 y 381, conforme a la cual eso no es permiti-do sino en oportunidades y circunstancias muy diferentes y ajenas a la condición de la gente de mar.

En fin, las otras disposiciones especia-les de este artículo responden a motivos y adecuaciones similares y, en lo no ex-ceptuado, se aplican las normas generales (art. 386, encabezamiento).

9. PRÁCTICAS DESLEALES CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

9.1. UBICACIÓN DE LA NORMATIVA

En atención a la estrecha vinculación entre ambas “deslealtades”, preferimos considerarlas conjuntamente. El Código de 1994, siguiendo el criterio del de 1987, contempla y sanciona en el Capítulo IX, del Título I del Libro III, artículos 289 a 292, las prácticas desleales o antisindicales que atentan contra la libertad sindical, y en el Título VIII del Libro IV, artícu-los 387 a 390, las contrarias a la negocia-ción colectiva, que es una de las tareas principalísimas –aunque no la única– de las organizaciones sindicales.

La normativa del Código de 1994, modificada por la Ley Nº 19.759, mantie-ne en su esencia la anterior, pero aumen-ta de manera notable las sanciones. Para las infracciones a la libertad sindical, la graduación va de una a ciento cincuenta UTM (art. 292, inc. 1º). Para las relativas a la negociación colectiva, se mantiene la elevada escala del Código de 1994, que va de una unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales (art. 389, inc. 2º). También agrega disposiciones que son consecuencia de las reformas ya estudiadas. En especial, la Ley Nº 19.759 apunta a sancionar con nulidad la ter-minación de contrato por motivaciones sindicales.

9.2. En sus orígenes, este cuerpo de disposiciones se inspira en dar consisten-cia a muy amplios criterios de libertad sindical y de negociación colectiva. Ahora bien, la manera de concretar esos anhe-los crean indudables riesgos de abusos e incorrecciones que deben precaverse y sancionarse. Es el reiterado problema de armonizar mayor libertad –fácil de alen-tar–, con una conducta moral más estric-ta, que permita convivir en una sociedad libre. Esto es más difícil. Por ahí surgen las dificultades, las prácticas antisindicales y su atinada o abusiva invocación.

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Deduciéndola del mismo articulado del Código, creemos esclarecedora la siguiente clasificación de las prácticas des-leales que él considera:

a) Prácticas desleales del empleador que atentan contra la libertad sindical o la negociación colectiva;

b) Prácticas desleales de los trabajadores que atentan contra la libertad sindical o la negociación colectiva;

c) Prácticas desleales de las organizaciones sindicales que atentan contra la libertad sindical o la negociación colectiva;

d) Prácticas desleales de trabajadores, organizaciones sindicales y empleadores, que atentan contra la libertad sindical o la negociación colectiva;

e) Prácticas desleales contra la libertad sin-dical que pueden provenir de cualquier persona, situación que contempla el artículo 291 y que podría comprometer la responsabilidad de cualquiera de los nombrados, de funcio-narios de gobierno o de directivas políticas.

La normativa no contempla prácticas desleales provenientes de un tercero con relación a la negociación colectiva, ya que en ese Título no existe un precepto similar al artículo 291. Naturalmente que en todos los casos pueden darse situaciones que impliquen responsabilidad penal, como lo recuerdan los artículos 293 y 390, o respon-sabilidades civiles, que no tiene para qué mencionarlas la legislación laboral.

9.3. Las principales disposiciones contenidas en los referidos Títulos nos parecen las siguientes:

a) El artículo 289 detalla con ampli-tud las maniobras más frecuentes que pudieran realizar los empleadores para injerir en la vida sindical, sea amenazando o perjudicando a trabajadores en razón de su afiliación o desafiliación sindicales, sea otorgando beneficios especiales o ejercitando cualquier tipo de discrimi-nación que surta tal efecto. Ejemplo, lo señalado en la letra f), sobre extensión de los beneficios de un contrato colectivo sin el descuento del 75% que dispone el artículo 346. Como el precepto ha sido

muy modificado, aunque es muy extenso, lo reproduciremos:

Artículo 289. Serán consideradas prác-ticas desleales del empleador, las acciones que atenten contra la libertad sindical.

Incurre especialmente en esta infracción:a) El que obstaculice la formación o

funcionamiento de sindicatos de trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus dirigentes, ejerciendo presiones mediante ame-nazas de pérdida del empleo o de beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o faena, en caso de acordarse la constitución de un sindicato; el que maliciosamente ejecutare actos tendientes a alterar el quórum de un sindicato.

Las conductas a que alude esta letra se con-siderarán también prácticas desleales cuando se refieran a los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad Industrial o a sus integrantes;

b) El que se niegue a proporcionar a los dirigentes del o de los sindicatos base la infor-mación a que se refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315;

c) El que ofrezca u otorgue beneficios es-peciales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato;

d) El que realice alguna de las acciones in-dicadas en las letras precedentes, a fin de evitar la afiliación a un sindicato ya existente;

e) El que ejecute actos de injerencia sin-dical, tales como intervenir activamente en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remune-raciones;

f) El que ejerza discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin exclusivo de incen-tivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical, y

g) El que aplique las estipulaciones de un contrato o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el

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descuento o la entrega al sindicato de lo descon-tado según dicha norma dispone.

b) El artículo 387 sanciona de similar manera las acciones del empleador que utilice la negociación colectiva para injerir en la vida sindical, discriminar entre los di-versos grupos negociadores o ejercitar cualquier tipo de presión física o moral abusiva o indebi-da durante el procedimiento. Especialmente menciona la letra e) el uso abusivo del período no apto para negociar.

c) Los artículos 290 y 388 castigan como prácticas desleales del trabajador, de sus organizaciones, de uno y otras y del respectivo empleador, todo acuerdo, acti-vidad o presión física o moral que afecte el libre derecho de libertad sindical o de nego-ciación colectiva, sea respecto del empleador, de miembros de la directiva o de trabajadores afilia-dos o involucrados, según los casos. Ejemplos son la inducción al empleador para que ejecute actos de injerencia sindical, fa-voreciendo o perjudicando la aplicación de sanciones a un afiliado por no aceptar órdenes ilegales; las represalias en contra de trabajadores que ejerzan derechos de reclamo o denuncia en contra de la direc-tiva; el desconocimiento de los legítimos representantes del empleador; etc.

Importancia especial tienen las le-tras e) del artículo 290 y d) del artícu-lo 388, a los que ya hicimos alusión, introducidos por la reforma de 1991 y que sancionan la infidencia de las directivas sindicales o de la comisión negociadora respecto de las informaciones secretas a las que hubiere tenido acceso en razón de sus funciones;

d) El artículo 291 sanciona cualquier acto atentatorio contra la libertad sindical, en particular las presiones para forzar una afiliación o desafiliación, la formación o no formación de un organismo sindical, o el entorpecimiento por cualquier medio de la libertad de opinión de sus miembros. Ya dijimos que esta prohibición y sus consiguientes sanciones pueden afectar a funcionarios públicos, dirigentes políticos y otros terceros interesados en injerencias abusivas;

e) Los artículos 292 y 389 señalan las multas (entre una unidad tributaria men-sual y diez unidades tributarias anuales) por las infracciones a las prácticas des-leales, o antisindicales, como también las llama el artículo 292. El destino de estas multas será el Servicio Nacional de Capaci-tación y Empleo. Las importantes modifica-ciones a este último precepto nos obligan a transcribirlo:

Artículo 292. Las prácticas antisindica-les o desleales serán sancionadas con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta para determi-nar su cuantía la gravedad de la infracción y la circunstancia de tratarse o no de una reiteración.

Las multas a que se refiere el inciso anterior serán a beneficio del Servicio Nacional de Capa-citación y Empleo.

El conocimiento y resolución de las infrac-ciones por prácticas desleales o antisindicales corresponderá a los Juzgados de Letras del Trabajo.

La Inspección del Trabajo deberá denun-ciar al tribunal competente los hechos que esti-mare constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento, y acompañará a dicha denuncia el informe de fiscalización correspondiente. Los hechos constatados de que dé cuenta dicho informe, constituirán presunción legal de veracidad, con arreglo al inciso final del artículo 23 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1967, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la Inspección podrá hacerse parte en el juicio que por esta causa se entable.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier inte-resado podrá denunciar conductas antisindica-les o desleales y hacerse parte en el proceso. Las partes podrán comparecer personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.

Recibida la denuncia, el juez citará a de-clarar al denunciado, ordenándole acompañar todos los antecedentes que estime necesarios para resolver. Citará también a la misma au-diencia al denunciante y a los presuntamente afectados, para que expongan lo que estimen conveniente acerca de los hechos denuncia-dos.

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La citación se efectuará por carta certifica-da, dirigida a los domicilios que figuren en el informe de fiscalización y se entenderá practicada en el plazo a que se refiere el artículo 478 bis.

La referida audiencia deberá realizarse en una fecha no anterior al quinto ni posterior al décimo día siguiente a la fecha de la citación. Con el mérito del informe de fiscalización, de lo expuesto por los citados y de las demás pruebas acompañadas al proceso, las que apreciará en conciencia, el juez dictará sentencia en la mis-ma audiencia o dentro de tercero día.

Si la práctica antisindical hubiere implicado el despido de un trabajador respecto de quien se haya acreditado que se encuentra amparado por el fuero establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el Juez, en su primera reso-lución dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el in-ciso segundo del artículo 174, en lo pertinente.

Si la sentencia da por establecida la práctica antisindical o desleal, además, dispondrá que se subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha práctica; el pago de la multa a que se refiere este artículo, fijando su monto, y que se re-incorpore en forma inmediata a los trabajadores sujetos a fuero laboral separados de sus funcio-nes, si esto no se hubiere efectuado antes.

Copia de la sentencia deberá remitirse a la Dirección del Trabajo para su registro.

Por ser complementarios de este pre-cepto, debemos también transcribir los artículos 294 y 294 bis, el primero enmen-dado y el segundo introducido por la Ley Nº 19.759.

Artículo 294. Si una o más de las prác-ticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro o en el Título VIII del Libro IV, han implicado el despido de trabajadores no ampa-rados por fuero laboral, este no producirá efecto alguno.

El trabajador deberá intentar la acción correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artículo 168.

El trabajador podrá optar entre la reincor-poración decretada por el tribunal o el derecho a la indemnización establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo y, adicionalmen-te, a una indemnización que fijará el juez de la

causa, la que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la última remune-ración mensual.

En caso de optar por la indemnización a que se refiere el inciso anterior, esta será fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa.

El juez de la causa, en estos procesos, debe-rá requerir el informe de fiscalización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 292.

Artículo 294 bis. La Dirección del Tra-bajo deberá llevar un registro de las sentencias condenatorias por prácticas antisindicales o desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindi-cales infractoras. Para este efecto, el Tribunal enviará a la Dirección del Trabajo copia de los fallos respectivos

Los preceptos transcritos exigen algu-nos comentarios y aclaraciones:

i. Hay algunas imprecisiones o am-bigüedades gramaticales que confiamos sean corregidas en alguna instancia futura. Por ejemplo: en el inciso 9º del artículo 292 la redacción da la idea que el trabajador debe estar amparado por el fuero establecido en todos esos artí-culos, lo que obviamente sería un error. También en el inciso primero del artícu-lo 294, la redacción pareciera indicar que “el fuero no tendrá efecto alguno”, cuan-do la ratio legis necesariamente se alude a que “el despido o término del contrato no tendrá efecto”.

ii. No nos referimos a imperfecciones de puntuación, porque ese es un defecto demasiado generalizado en la legislación chilena (salvo naturalmente nuestro ejem-plar Código Civil);

iii. Más de fondo es el problema que se crea en el artículo 294 incisos 3º y 4º, ya que el trabajador que desee optar por el derecho de reintegro, está rechazando por ese hecho mismo la validez del término de su contrato y, por lo mismo, no podrá re-clamar indemnización alguna mientras no haya sentencia firme en el juicio, la que podría demorar un par de años o más. No vemos cómo podría firmarse un finiquito

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para pagar cantidades derivadas del térmi-no de un contrato cuya validez se objeta;

iv. Al respecto debe recordarse que la Ley Nº 19.759 modificó el artículo 169, suprimiendo el inciso 3º de la letra a), según la cual el trabajador que recibía total o parcialmente el pago de las indem-nizaciones por años de servicios aceptaba la causal de necesidades de la empresa, sin perjuicio de reclamar las diferencias que estimare se le adeudaban, respecto de lo cual podría hacer reservar en el fini-quito. Como esa norma desapareció, si el empleador paga las indemnizaciones que según él proceden, y no lo hace bajo la fe del finiquito, se corre el riesgo de que el trabajador reciba el pago, sin perjuicio de reclamar contra la causal.

f) Los artículos 293 y 390 reiteran, como dijimos, que la normativa anterior no obsta a las responsabilidades penales que procedan.

10. PROCEDIMIENTO JUDICIALEN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

10.1. El Título IX del Libro IV (arts. 391 a 396) trata del procedimiento judicial a que den origen las cuestiones contenidas en dicho Libro.

10.2. En principio, el juez competente es el letrado del Trabajo del lugar en que se encuentre la empresa, predio o estable-cimiento sujeto al procedimiento de ne-gociación, sin perjuicio de las excepciones legales, como sería el caso de las cuestiones derivadas del incumplimiento de un con-trato colectivo, si hubieren sido sometidas por las partes a un árbitro judicial, según el inciso 2° del artículo 345 (mención faculta-tiva en el contrato colectivo).

10.3. El artículo 392 señala que la reclamación en contra de lo resuelto por la Inspección del Trabajo acerca del otorgamiento de personal de emergencia (art. 380 inciso final), se tramitará como los incidentes, de acuerdo con el Código

de Procedimiento Civil, con algunas mo-dalidades, a saber: la confesión y el infor-me de peritos solo podrán solicitarse una vez por cada parte, en el plazo señalado en el artículo 90 del Código referido. Si se dirigiere en contra de los trabajadores su-jetos a negociación, bastará la notificación legal a dos de los miembros de la comisión negociadora. La sentencia que se dicte solo será apelable en el efecto devolutivo.

Cuando la gravedad del caso lo acon-sejare, el juez mismo podrá disponer pro-visoriamente, como medida precautoria, un equipo de emergencia (art. 393).

10.4. El artículo 394 establece las nor-mas del procedimiento arbitral que derivan del sometimiento a un árbitro de las cuestio-nes derivadas de la interpretación o aplicación de un contrato colectivo, de un fallo arbitral o de un convenio colectivo (art. 345 inc. 2°, en relación con los artículos 350 y 351). Es-tas se resumen así: el tribunal arbitral será unipersonal; deberá ajustarse a las normas para los árbitros arbitradores dispuestas en los párrafos 2° y 3° del Título VIII del Libro III del C.P.C.; el árbitro apreciará la prueba en conciencia y fallará con arreglo a derecho, fallo que será apelable ante la Corte respectiva de acuerdo con las normas comunes de la apelación laboral (Título I del Libro V del Código del Trabajo).

A falta de cláusula arbitral en el con-trato colectivo, las controversias que este pudiera originar competerán al juzgado del Trabajo correspondiente, según la regla general (art. 395).

10.5. En las causas cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de Letras del Trabajo y en que no existiere procedi-miento especial, se aplicará el procedi-miento general del Título I del Libro V del Código del Trabajo (art. 396).

11. LA NÓMINA DE ÁRBITROS OCUERPO ARBITRAL

11.1. Varias veces nos hemos referido a la designación de árbitros de la Nómina

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o Cuerpo Arbitral que establece el Títu-lo X del Libro IV, artículos 397 a 413, que sustituye sin modificaciones el Título X del Libro IV del Código de 1987. Esta nor-mativa es reglamentaria y más bien propia del derecho público administrativo.

Daremos una sucinta noticia de cómo se estructura el Cuerpo Arbitral.

11.2. El Cuerpo Arbitral se compo-ne de veinticinco árbitros laborales que deben integrar los respectivos tribunales en los casos de arbitraje obligatorio. Son nombrados por el Presidente de la Re-pública a propuesta en terna del propio Cuerpo Arbitral. El Presidente puede aumentar, pero no disminuir su número. Los árbitros deben estar en posesión de un título profesional de la educación su-perior y contar con experiencia calificada en la actividad económica y laboral. Su retribución corresponderá a aranceles fijados por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

No pueden ser árbitros de la nómina los funcionarios de la administración del Estado (salvo los docentes académicos); los dirigentes gremiales o sindicales; los im-plicados en el proceso de negociación que fueren llamados a arbitrar y los procesados por crimen o simple delito (art. 401).

El mismo Cuerpo Arbitral designa un consejo directivo de cinco miembros titulares y tres suplentes. Su remoción requiere dos tercios de los miembros del Cuerpo y de ella puede reclamarse ante la Corte Suprema.

El Consejo funcionará en la capital de la República.

12. SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS EMPRESAS MONOPÓLICAS

12.1. El proceso de negociación co-lectiva que hemos estudiado supone el funcionamiento de una economía social de mercado, uno de cuyos fundamentos es la libre competencia entre las empresas. Si no hay competencia, no hay mercado libre.

Por excepción –las hay más frecuentes que lo deseable– se producen en la activi-dad económica situaciones monopólicas en las cuales una empresa domina el mer-cado de tal manera que no hay regulación por la competencia. Este hecho económi-co repercute en la vida laboral y el dere-cho del trabajo debe considerarlo.

12.2. Esa es la situación que regula el artículo 414 del Código del Trabajo, según el cual:

En el caso de las empresas monopólicas, ca-lificadas así por la Comisión Resolutiva estable-cida en el Decreto Ley Nº 211, de 1973 –cuyo texto refundido fue fijado por Decreto Supremo Nº 511 (D.O. de 27 de octubre de 1980)–, si la autoridad fijare los precios de venta de sus productos o servicios, lo hará considerando como costos las remuneraciones vigentes en el mercado, tomando en cuenta los niveles de especialización y experiencia de los trabajadores en las labores que desempeñan y no aquellas que rijan en la respectiva empresa.

12.3. El precepto es de toda lógica y necesidad. En la medida en que no hay empresas competidoras, el Estado inter-viene en defensa de los consumidores fijando precios a los productos o servicios que genera el ente monopólico. Ahora, para fijar los precios debe considerar los costos por remuneraciones vigentes en el mercado, para profesiones o actividades si-milares y no las abusivamente altas o bajas que puede tener establecidas la empresa de monopolio.

13. DE LA FISCALIZACIÓN, DE LAS SANCIONES Y DE LA

PRESCRIPCIÓN

13.1. El artículo 476 del Código entrega a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento de la le-gislación laboral y su interpretación, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen. Al respecto debe tenerse presente el Decreto con Fuerza

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de Ley Nº 2, de 30 de mayo de 1967, que contiene la organización y funciones de la Dirección del Trabajo.

13.2. El artículo 477, modificado por la Ley Nº 19.759, dispone que las infracciones al Código y sus leyes com-plementarias que no tengan señalada una sanción especial, serán penadas con multa a beneficio fiscal de una a veinte unidades tributarias mensuales (UTM), según la gravedad de la infracción. En lugar de la norma contenida en la legislación anterior (incrementándose hasta en 0,15 unidad tributaria mensual por cada trabajador afectado por la infracción), el nuevo pre-cepto establece el incremento de la escala de multas: si la empresa tuviere contrata-dos cincuenta o más trabajadores, la multa se gradúa entre dos y cuarenta UTM, y si hay 200 o más contratados, el rango oscila entre tres y sesenta UTM. Esta duplica-ción o triplicación se aplicará a todas las multas que no tengan sanción especial, si la empresa tuviere el señalado número de trabajadores contratados.

13.3. No se requiere mucha perspi-cacia para caer en cuenta que esta dis-posición es involuntariamente inductiva a reducir el número de trabajadores. En efecto: a) Cualquier empresario que tenga contratados, cerca de cincuenta o cerca de 200 trabajadores, queda advertido que si llega a esa cifra, se le duplican o triplican los montos que pagan las empresas de cuarenta y nueve o menos trabajadores y de 199 o menos trabajadores, por lo que será reticente o resistente a contratar más personal; b) Técnicamente la norma está mal concebida. Sería aceptable, por úl-timo, un recargo proporcional por cada trabajador que exceda de un tope, pero no duplicar o triplicar las multas por alcanzar una cifra que se estima sanciona-ble, y c) Se nos hace difícil imaginar un sistema sancionador más inductivo a evitar el aumento de personal que el de estos cuatro primeros incisos del artículo 477, que hemos comentado.

13.4. Interesante, pero inconsistente con una política que favorezca el em-pleo, es lo prescrito en los incisos quinto y sexto. Si la empresa emplea menos de diez trabajadores, el inspector del trabajo podrá autorizar, a pedido del empleador y solo por una vez en el año, la sustitución de la multa impuesta por la asistencia obligatoria a programas de capacitación dictados por la Dirección del Trabajo, bajo sanción de duplicar la multa si no cum-pliera la obligación contraída. Esta norma nos sugiere los siguientes comentarios: a) Implica una consideración a las microem-presas, que son aproximadamente el 82% de las que existen; b) Si la medida se considera como una ventaja –pagar la multa con capacitación obligatoria–, es claro que esa ventaja se pierde si la em-presa de 7, 8 y 9 trabajadores, contrata 3, 2 ó 1, lo que evidencia el efecto perverso de una buena intención, mal concretada, y c) No nos parece un buen precedente que sea el propio ente que multa y fiscaliza el que imparte la capacitación y califica la suficiencia del alumno.

13.5. El último inciso del artículo 477 señala que las multas sobre infracción al fuero sindical serán de un monto fluc-tuante entre 14 y 70 unidades tributa-rias. Deberemos suponer que este rango sustituye al que va de una a veinte, dos a cuarenta, y tres a sesenta, de que tratan los tres primeros incisos, partiendo aquí de un nivel más alto (14 UTM) y llegando a otro tope, también mayor (70 UTM). No cabría, por consiguiente, duplicaciones o triplicaciones según el número de trabaja-dores contratados. Por la inversa, aunque la infracción sea leve o levísima, el juez partirá del mínimo de 14 UTM (cerca de $50.000, en UTM de fines de 2007).

13.6. El artículo 478, en su primer inciso, modificado por la Ley Nº 19.759, sanciona con fuertes multas la simulación en la contratación de trabajadores y los subterfugios que tengan como resultado eludir el cumplimiento de derechos labo-rales o previsionales de los trabajadores.

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La sanción que señala el texto mo-dificado por la Ley Nº 19.759 para el empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, varía de 5 a 100 UTM, sin perjuicio de lo cual el empleador y los terceros responderán solidariamente por los derechos laborales y previsionales que correspondan al traba-jador. Pero el nuevo texto no solo sube la multa, sino que suprime la exigencia de dolo en la simulación. La antigua disposición se refería al empleador que dolosamente simule… Esta supresión abre un campo extenso de responsabilidad no dolosa y altera fuerte-mente la prueba en el juicio. Ahora basta probar la “simulación”, concepto que el Diccionario de la Academia define como alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato. Más adelante, el mismo Diccionario define “si-mular”, como representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es. Ninguno de esos conceptos connotan necesariamente el dolo, como lo exigía el precepto modificado. Por ello, al margen de cómo se evalúe la enmienda, el hecho es que desmejora fuertemente la situación del empleador en una contienda no solo porque eleva las multas e indirectamente el monto de las transacciones, donde se lo acuse de simular contratación de trabajadores, sino porque la contraparte –normalmente el demandante– no tendrá que acreditar dolo, sino puramente la simulación, sobre todo porque la ley anterior lo exigía en forma expresa, y la reforma lo elimina.

13.7. En cuanto al inciso segundo del mismo precepto, también cambia la base del ilícito que sancionaba el precepto an-terior al tratar del subterfugio. Antes se san-cionaba al que utilice cualquier subterfugio para ocultar, disfrazar o alterar su individua-lización o patrimonio con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o pre-visionales… En la nueva redacción se san-ciona con multas muchísimo más altas (10 a 150 UTM en lugar de 1 a 12 UTM, más hasta un cuarto de UTM por trabajador afectado) al que “utilice cualquier subterfu-gio ocultando, disfrazando o alterando… y

que tenga como resultado eludir…”. Con este cambio de redacción parece pretenderse que la sanción opere independientemente de que se configure o no alguno de los delitos contemplados en los artículos 468 ó 473 del Código Penal, que sancionan las conductas dolosas o culpables, según los casos. De esta manera el precepto que comentamos da pie para que se sostenga que la disposición no califica la intención del sujeto, sino el resultado de su acción. Así, por ejemplo, la división de una em-presa por motivos de racionalización de sus actividades y mejor eficacia de su com-petitividad, pero que acarree como efecto no buscado la disolución de un sindicato, o su “debilitamiento”, podría motivar una acción fiscalizadora y, eventualmente, judicial.

Además, no debe olvidarse que el últi-mo inciso del artículo 478 contempla un plazo especial de prescripción de cinco años para las acciones y derechos a que dicho artículo se refiere.

13.8. El artículo 478 bis, agregado por la Ley Nº 19.481, de 3 de diciembre de 1996, es de neto carácter procesal. Simplemente lo transcribimos: Las notifi-caciones que realice la Dirección del Trabajo se podrán efectuar por carta certificada, dirigida al domicilio que las partes hayan fijado en el contrato de trabajo, en el instrumento colectivo o proyecto de instrumento cuando se trate de actuaciones relativas a la negociación colectiva, al que aparezca de los antecedentes propios de la actuación de que se trate o que conste en los registros propios de la mencionada Dirección. La notificación se entenderá practicada al sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que deberá dejarse constancia por escrito.

13.9. El artículo 479 no fue modifica-do por la Ley Nº 19.759. Castiga con las penas del artículo 202 del Código Penal el otorgamiento de certificados falsos en materia de permisos o estados de salud, o bien el uso malicioso de los mismos. En el Código de 1994 se veían juntos dos preceptos de carácter laboral penal: el

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primitivo 478 y el no enmendado 479. Hoy están más distantes en su forma y, en cierta medida, en su fondo, por ese matiz de ambigüedad que criticamos en el texto del nuevo artículo 478.

13.10. Conforme a los dos primeros incisos del artículo 480, los derechos confe-ridos por la ley laboral prescriben en el plazo de dos años, contados desde que se hicieron exigibles. En cambio, las acciones provenien-tes de los actos o contratos a que se refiere el Código prescriben en seis meses contados desde la terminación de los servicios.

La Ley Nº 19.631 (28 de septiembre de 1999) agregó un inciso tercero que dispo-ne: Asimismo, la acción para reclamar la nu-lidad del despido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 162 –que trata de las llamadas causales de caducidad del contrato de traba-jo– prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios. A su vez, el inciso cuarto establece que el derecho al cobro de horas extraordinarias pres-cribe en seis meses contados desde que debieron ser pagadas.

13.11. Conforme al importante in-ciso quinto del artículo 480: Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán en conformi-dad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil. Sin embargo, cabe advertir que conforme a la Ley Nº 19.447 (D.O. de 8 de febrero de 1996) la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos arriba indicados, suspende la prescripción cuando la pretensión manifestada en el reclamo es igual a la del recurso judicial, emana de los mismos hechos y se refiere a las mismas personas. En todos esos casos la prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los servicios.

13.11.1. En materia de prescripción subsisten algunos cabos sueltos, que ni la

doctrina ni la jurisprudencia –nos pare-ce– han atado en forma clara y segura. Veamos brevemente algunos temas:

i. El inciso primero del artículo 480 dispone que los derechos regidos por este Códi-go prescriben en el plazo de dos años des-de que se hicieron exigibles. El inciso 2º, agrega: En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Códi-go, prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios. Ahora bien, no cabe discutir que hay “derechos emanados directamente del Código (por ejemplo, el derecho al ingreso mínimo del art. 44), y derechos emanados indirectamente de él y directamente de actos o contratos celebrados conforme a él (por ejemplo, un sueldo con-tractual de tres ingresos mínimos). Ambos tipos de derechos están regidos igualmente por el Código (letra a) del art. 420), pero prescriben de manera diferente: el derecho al ingreso mínimo en dos años desde que se hizo exigible, o sea, desde el ingreso al ser-vicio, y el de tres ingresos mínimos, desde que se contempló el referido sueldo en el contrato. La ratio legis de estas dos formas de prescripción de breve plazo tiene que ver, por un lado, con el buen orden de la empresa y, por otro, con los derechos del trabajador. Para el buen orden de la empresa, es indispensable evitar las sor-presas de que aparezcan cobros legales correspondientes a una omisión o mala aplicación de la ley, que obligue a pagar diferencias por diez o veinte años de servi-cios, que podrían beneficiar, por ejemplo, a la mitad o a todos los trabajadores de la empresa, produciendo su quiebra o cierre. En cuanto al trabajador, la acción para el cobro de los derechos emanados de los contratos está protegida por el plazo de seis meses, desde que cesó la relación la-boral. Ahora bien, los derechos laborales que cobra están regidos por el Código del Trabajo, se han hecho exigibles a medida que se devengaban, pero al expirar la rela-ción laboral, en el mismo estado en que se hallaban los que no estuvieren prescritos, podrán cobrarse dentro de los siguientes seis meses. Naturalmente, el trabajador puede cobrarlos por todo el tiempo que

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estime de justicia, pero es al demandado a quien incumbirá alegar la prescripción, que no corresponda declararla de oficio. O sea, se ha conferido al trabajador una especie de plazo de gracia, para accionar libremente, sin temor a perder el empleo, dentro de los seis meses siguientes al tér-mino del contrato y sin que puedan opo-nerse excepción de prescripción por los dos últimos años de servicio. Eso explica, la expresión: en todo caso que encabeza el inciso segundo.

ii. Ahora bien, supongamos que el trabajador del ejemplo antes examinado trabajó seis años en una empresa; ganó durante el primero un ingreso mínimo y desde el segundo año se convino el pago de tres ingresos mínimos, pero el empleador no los pagó. Pretextando, por ejemplo, mal estado de los negocios, durante cinco años continuó pagando un ingreso mínimo y al cabo de seis años –uno con ingreso mínimo y cinco con un sueldo de tres– el trabajador es despedido. ¿Qué derechos tiene vigentes? En nuestro concepto, los tres ingresos mínimos por los últimos dos años de servicios los puede cobrar en cualquier momento durante los seis meses posteriores al término del contrato sin que puedan alegarle prescripción. El período anterior –tres años en que se le pagó sólo un ingreso y ganaba tres–, si el emplea-dor se excepciona en la prescripción, se transforma en obligación natural. Por otro lado, cosa que no nos incumbe aquí, los derechos previsionales prescriben en cinco años desde la terminación de los servicios (inciso 18 del art. 19 del Decreto Ley Nº 3.500).

iii. Llamamos la atención que tanto el plazo de prescripción del reclamo de nu-lidad en el caso del artículo 162 (despido sin imposiciones), como el correspondien-te a horas extraordinarias, prescriben en seis meses, pero corren desde momentos diferentes: el de nulidad, desde la suspen-sión de los servicios; el de horas extraordi-narias, desde que debieron pagarse.

iv. Las demás situaciones constan en los incisos 5º y 6º, y fueron resumidas an-teriormente.

13.11.2. En cuanto a la jurisprudencia judicial, citaremos cinco fallos que llega-ron a la Corte Suprema.

i. Sentencia de 10/06/1999, Nº 1.171-99. Confirmando fallo de la Corte de Santiago señala que en conformidad a lo dispuesto en la Ley Nº 15.386 –vigente al momento del contrato–, los derechos previsionales del trabajador prescriben en cinco años, el mismo del artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500. La Oficina Coordi-nadora comenta el fallo señalando que la C. Suprema ha resuelto en otros casos que la acción para cobrar imposiciones, por parte del trabajador, prescribe en dos años o en seis meses. Menciona como fuente las sentencias acompañadas a los siguientes memorándums de la Oficina Coordinado-ra, para quien desee profundizar el asunto: 119-1983; 127-1985; 245-1986; 227 y 231 de 1987; 190-1989; 60-1990 y 191-1991. La sen-tencia que acabamos de resumir aparece en el memorándum 142-1999.

ii. Sentencia de 10/05/2000; Nº 3.659-99, resuelve que los derechos cobrados en el caso sublite derivan del contrato de trabajo y no de la ley, y están prescritos conforme al inciso 2º del artículo 480. Lo cobrado era una diferencia de bonifica-ción pactada e indebidamente retenida, más reajustes, intereses y costas. (Se de-mandó después del plazo de seis meses, pero antes de dos años desde que los de-rechos se hicieron exigibles.)

iii. Sentencia de 07/07/99; Nº 2.120, re-chaza casación de fondo, por cuanto si hay dolo o culpa de la entidad empleadora o de un tercero, el reclamo de daño moral se rige no por el artículo 480, inciso 2º del Código del Trabajo sino con arreglo a las prescrip-ciones del derecho común, por así disponer-lo el artículo 69 de la Ley Nº 16.744.

iv. Sentencia 1.174/2001, Nº 823-01 declara inadmisibles casaciones de forma y fondo, dejando firme fallo de Corte de Santiago, conforme al cual la prescripción se interrumpe por la sola interposición del recurso, sin necesidad de notificación. La Oficina Coordinadora advierte contradic-ción entre esta sentencia y la referida en el memorándum 61-1997.

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v. Sentencia de 23/06/2001, Nº 4.907-00, decide: 1) Que la interrupción de la prescripción exige la notificación de la de-manda en forma legal, pues así lo establece el artículo 480 del Código del Trabajo al remitirse a los arts. 2523 y 2524 del Código Civil; 2) Que la indemnización por incumpli-miento del plazo de duración del contrato es un pago que deriva del incumplimiento de un contrato celebrado entre las partes, y no de un derecho regido por el Código del Trabajo; 3) En el considerando 7º se decla-ra, de paso, que tanto las indemnizaciones por años de servicio como la sustitutiva del aviso previo están afectas al tope de 90 UF. Estimamos pertinente comentar que las aludidas indemnizaciones son tarifadas; no corresponden a un perjuicio real y efectivo, sino a uno ficto, evaluado por el legislador (topes de 90 UF y 330 días). Todo ello está “regido por el Código del Trabajo”, pero se hace exigible cuando una de las partes “in-cumple un contrato” y tal incumplimiento de contrato es la causa del cobro.

13.12. Los artículos 481 y 482 facul-tan al Director del Trabajo para dejar sin efecto o rebajar multas en ciertos casos que especifica, atribución que ejercerá a solicitud escrita del interesado. La resolu-ción es reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de 15 días y conforme al artículo 474.

13.13. El último artículo permanente del Código del Trabajo fue adicionado por la Ley Nº 19.481, de 3 de marzo de 1996, y dispone:

Artículo 483. Toda persona que contra-te los servicios intelectuales o materiales de terceros, que esté sujeta a la fiscalización de la Dirección del Trabajo, deberá dar cuenta a la Inspección del Trabajo correspondiente dentro de los tres días hábiles siguientes a que

conoció o debió conocer del robo o hurto de los instrumentos determinados en el artículo 31 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que el empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo. El empleador solo podrá invocar la pérdida de los referidos documentos si hubiere cumplido con el trámite previsto anteriormente y hubiese, además, efectuado la denuncia policial respectiva.

Este precepto alude a la documenta-ción que los funcionarios del Trabajo pue-den requerir con motivo de sus labores de fiscalización y de constatación estadística, mucha de la cual debe mantenerse en dependencias de la empresa o faena visi-tada.

14. ARTÍCULOS TRANSITORIOSDEL CÓDIGO DE 1994

14.1. A la fecha, no tiene interés específico para los temas propios del derecho colectivo del trabajo lo establecido en 16 de los 17 artículos transitorios del Código de 1994. Hace excepción el artículo 12, pues, conforme a su preceptiva, las empresas del Estado, o en que éste tenga aportes, par-ticipación o representación mayoritarios, que no hubieren estado facultadas para negociar colectivamente durante la vigen-cia del Decreto Ley Nº 2.758 de 1979, solo podrán hacerlo previa autorización dada en virtud de una ley. Esta normativa cons-tituye una expresa excepción a la autori-zación general prevista en el artículo 304, inciso 1º del Código. Como lo hicimos notar oportunamente, la cuestión tendrá que examinarse a la luz de los compro-misos contraídos por Chile al ratificar los Convenios 87 y 98 de la OIT, que comen-zaron a regir el 1º de febrero de 2000 y precisamente entramos a estudiar.

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Vigencia y aplicación en Chile de los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del TrabajoC a p í t u l o Te r c e r o

VIGENCIA Y APLICACIÓN EN CHILEDE LOS CONVENIOS 87 Y 98 DE LA ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1. GENERALIDADES

1.1. La ratificación por Chile de los convenios 87 y 98 de la OIT, que Chile depositó en la sede principal de la misma (Ginebra) el 1º de febrero de 1999, pu-blicada en el Diario Oficial el 12 de mayo y que significó su vigencia en nuestro país a contar del 1º de febrero de 2000, abrió una nueva etapa en el mundo de las relaciones laborales, particularmente en lo que tiene que ver con la estructura y funciones del sindicalismo y con el ámbito y características de la negociación colecti-va. De alguna manera presionó hacia las reformas de tipo sindical contenidas en la reforma de la Ley Nº 19.759, aunque esta afirmación no avale ni contradiga el acier-to o los defectos de los textos aprobados, que ya examinamos.

1.2. La designación como Director de la OIT de un chileno, el embajador señor Juan Somavía, hizo de Chile un país especialmente interesado en los objetivos y programas de la institución que le con-firió esa alta distinción y responsabilidad. Entre ellos destaca la “purificación” del acervo de convenios internacionales apro-bados a lo largo de ochenta años de vida de la institución, muchos de los cuales se consideran obsoletos, mientras otros son materia de preocupación especial por considerarse ligados, de alguna manera, a la Declaración Universal de Derechos Huma-nos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Los instrumentos de máxima prio-ridad para la OIT, son siete: los números 29 (1930) y 105 (1957) sobre abolición de

trabajo forzoso; 100 (1951) y 111 (1958) sobre igualdad de trato y no discrimina-ción; el 138 (1973) sobre edad mínima para trabajar, complementado por el convenio 182, de reciente aprobación, y los ya citados 87 (1948) y 98 (1949) sobre libertad sindical y negociación colectiva. Estos últimos (en especial el primero) son considerados “convenios estrella” de la OIT, la cual sigue empeñada en la uni-versalización de sus normas. Advirtamos que de los 174 miembros de la OIT, 112 han ratificado ambos convenios; 121, el número 87, y 137, el número 98. Entre los 112, se cuentan Alemania, Argentina, Aus-tralia, Austria, Bélgica, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, República Dominicana, Ecuador, España, Francia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxembur-go, Países Bajos, Nicaragua, Noruega, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polo-nia, Portugal, Rumania, Rusia, Sudáfrica, Suecia, Turquía, Ucrania, Reino Unido, Uruguay, Venezuela, etc., o sea, toda Europa Occidental y gran parte de los latinoamericanos. Brasil solo ha ratificado el Nº 98 y México solo el Nº 87. Entre los países importantes que no han ratificado ninguno de los dos convenios, se hallan Estados Unidos, China e India. Canadá ha ratificado el Nº 87 y tiene en estudio el Nº 98.1 Naturalmente, estos datos se modifican, aunque no significativamente, año a año.

1 Datos al 19 de marzo de 1998; vid. M. Montt, Principios de Derecho Internacional del Trabajo, págs. 305 a 313.

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1.3. Los antecedentes mencionados, más otros propios del cuadro histórico-político en que se desenvuelve nuestro país, hacían inevitable, más temprano que tarde, la ratificación de ambos conve-nios. Nosotros consideramos que hubiera sido mejor asegurarnos previamente de la compatibilidad de nuestra legislación laboral con los criterios interpretativos de la OIT respecto de dichos documentos, pero estimamos extemporáneo adentrarnos en la etiología de una situación ya cerrada. En cambio, es de urgencia examinar los efectos y proyecciones del nuevo horizon-te creado con dicha ratificación a nuestras relaciones laborales.

1.4. Un debido esclarecimiento del asunto exige examinar varios temas muy vinculados entre sí. Mencionamos por su importancia los siguientes: a) Vigencia de los Convenios 87 y 98 de la OIT; b) Concepto de derechos esenciales que emanan de la natura-leza humana a que alude el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución Política; c) Rango y efectos de las disposiciones de los tratados amparados por dicho precepto; d) Precedencia entre los referidos derechos esenciales, y e) Valor en Chile de la jurisprudencia de los órganos fiscalizadores de la OIT.

2. VIGENCIA DE LOSCONVENIOS 87 Y 98

2.1. Siempre se entendió que, al rati-ficar un Estado miembro un convenio de la OIT, nacía para aquél la obligación de adecuar la normativa legal vigente a las exigencias del nuevo compromiso inter-nacional. Con ese fin la OIT estableció un cuidadoso procedimiento de relación con los Estados miembros tendiente a impulsarlos a ratificar los convenios e ir creando, progresivamente, un derecho internacional del trabajo, armónico con las peculiaridades de cada Estado miem-bro, pero lo más universal posible. Por lo mismo, si se entendiera que el contenido de los convenios ratificados rige automá-ticamente, apenas son ratificados, dero-

gando las normas contrarias que existan en la legislación interna de cada país, se arruinaría la filosofía del sistema en mar-cha. No tendrían sentido el reglamento de informes anuales ni las fiscalizaciones periódicas, cuya finalidad es permitir que cada Estado miembro les dé aplicación paulatina y adecuada a su sistema jurídico, su idiosincrasia, su nivel de desarrollo y demás particularidades. Por eso la Carta constitutiva de la OIT señala que, apro-bado un convenio por la Conferencia: …se comunicará a todos los Miembros para su ratificación (art. 19 Nº 5 letra a). En seguida, cada uno de los Miembros se obliga a someter el convenio en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto como sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia) a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas (art. 19 Nº 5 letra b). Los Miembros informarán al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para so-meter el Convenio a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las medidas por ellas adoptadas.2

Explica el profesor Montt Balmace-da3 que una vez cumplida la obligación de presentar el convenio suscrito para su ratificación, pueden presentarse dos situaciones:

a) El Estado miembro respectivo no obtiene el consentimiento de la autoridad competente para ratificar el convenio, y

b) El Estado miembro respectivo ob-tiene dicho consentimiento.

La situación planteada en el caso a) está regida por el art. 19 Nº 5 letra e) de la Constitución de la OIT, que dispone: Si el Miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes competa el

2 Ibíd., letra C.3 Ob. cit., págs. 126 y 127.

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asunto, no recaerá sobre dicho Miembro ningu-na otra obligación a excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Con-sejo de Administración, sobre el estado de su legislación y su práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el convenio, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o re-trasan la ratificación de dicho convenio.

Para el caso b), dispone el artículo 19 Nº 5 letra d) de la Constitución de la OIT: Si el Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio, lo que es ex-presión del principio pacta sunt servanda. Y es precisamente lo que a nuestro juicio acontece con los convenios 87 y 98. Las medidas que deben adoptarse para dar aplicación al convenio pueden ser legisla-tivas (modificar las leyes que se opongan al convenio), o puramente administra-tivas (modificar decretos, reglamentos, instrucciones) o prácticas que impliquen un quehacer gubernamental, empresarial o laboral. Pero, como se advierte, todo ello supone que la legislación del Estado miembro se mantiene vigente, mientras no sea modificada de acuerdo con el sistema jurídico vigente dentro de él, que es precisamente la situación de Chile. Naturalmente, la OIT no interfiere en la soberanía propia de cada Estado para que proceda conforme a su estatuto interno a dar cumplimiento a la obligación internacional. El deber que nace del convenio mismo, en relación con la OIT es adecuar la legislación a sus exigencias conforme a las pautas y sistemas de fiscalización discutidas entre ella y el Estado miembro. Así, las reformas al régimen sindical y de negociación co-lectiva introducidas por la Ley Nº 19.759 a contar del 1º de diciembre de 2001, tuvieron en gran medida el propósito de dar cumplimiento a este compromiso in-ternacional.

2.2. Por haber insistido algunos distin-guidos profesores en que la contradicción de una norma de los citados convenios de la OIT con otra de la legislación chilena acarrearía la tácita derogación de ésta, pondremos un ejemplo, para evidenciar la gravedad del asunto en análisis. El sistema de negociación colectiva reglada, que con-templan los artículos 315 a 333, desemboca en los artículos 369 y siguientes, relativos al ejercicio del derecho de huelga. En efecto, el empleador puede contratar reempla-zantes provisionales a los huelguistas desde el primer día de huelga, solo si ha hecho una oferta que comprenda la mantención de todos los beneficios vigentes, más un reajuste del 100% del IPC por el período comprendido entre el último reajuste otor-gado y el término del contrato colectivo que se renueva, más todavía, un sistema de reajustabilidad anual también del 100% del IPC, para el período cubierto por el nuevo contrato colectivo, excluidos los últimos 12 meses (que serán materia del contrato colectivo siguiente), más el pago del bono de reemplazo dispuesto por la reforma de la Ley Nº 19.759. Pues bien, la jurispru-dencia de la OIT rechaza la contratación de reemplazantes provisionales ajenos a la empresa.4 Consecuencia de lo dicho sería que, como no hay posibilidad de contratar reemplazantes provisionales, no existiría el estímulo empresarial para formular una oferta de solución que produzca el efecto que la citada jurisprudencia impide. Por lo mismo, al dar respuesta la empresa a la pre-sentación del proyecto de contrato, lo haría sin considerar el “piso” mencionado (con-servación de todos los beneficios, reajustes del 100%, etc.), con lo que el sistema actual se derrumbaría, para regresar a la negociación conflictiva que contemplaba el Código de 1931, donde no existía piso para negociar y los trabajadores debían pugnar por la conservación de los benefi-

4 Vid. resoluciones 570 y 581 del Comité de Libertad Sindical, en La Libertad Sindical, recopila-ción de resoluciones del CLS, OIT, 4ª edición revi-sada, 1996, pág. 128.

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cios –que se extinguían junto con el acta de avenimiento (especie de contrato colecti-vo)–, los reajustes y, a veces, alguna escala móvil, todo según el grado de inflación, que solía ser muy elevado. El régimen de la mejor oferta fue una innovación probada con éxito en la “gran minería del cobre” (Estatuto de los Trabajadores del Cobre, 1956) y generalizada por el Decreto Ley Nº 2.758, de 1959, comprendido dentro de la llama-da legislación del plan laboral.

2.3. El caso citado no es el único que se ha visto respecto de las dificultades con la jurisprudencia de la OIT, las que se harían inmanejables si en lugar de discutir adecua-ciones legislativas, partiéramos de la base de derogaciones tácitas con pérdida dramática de la certeza jurídica. En efecto, la jurispru-dencia de la OIT ampara las huelgas de solidaridad, las de protesta, las nacionales; rechaza, además, que la huelga sea solo una culminación de la negociación colectiva; exige similitud del régimen de negociación y huelga para trabajadores particulares y funcionarios públicos, etcétera. No es del caso examinar lo que ocurriría paralela y adicionalmente con otros convenios ratifica-dos por Chile, que son más de cincuenta.

2.4. Cabe hacer la salvedad que los países no tienen sistemas uniformes en cuanto a la manera de asimilar los tratados internacionales, así como estos siguen un régimen único e invariable. Se han de-nominado monistas los sistemas en que la ratificación de un convenio incorpora sus normas de pleno derecho a la legislación nacional, y dualistas, a aquellos en que la ratificación no basta para incorporarlos al derecho positivo interno. Es necesario que una ley lo haga expresamente. Los profesores Bartolomei y Euzzeby ponen como ejemplo de legislación “monista” a Francia y “dualista” a Estados Unidos de América.5 Con lo expuesto anteriormente

5 L’Organisation Internationale du Travail (OIT), Edit. Presses Universitaires de France, Que sais-je?, 1ª edición, 1997, págs. 48 y 49.

estimamos que basta para evidenciar que nuestro sistema es, en general, “dualista” y que una aplicación a él de la interpreta-ción “monista” conduciría a un desastre, por su total inadecuación a la institucio-nalidad nacional, al menos en cuanto a las relaciones con nuestra normativa laboral.

Complemento de lo anterior es el distingo entre los tratados internacionales llamados self executing, de ejecución inme-diata o vigencia in actum, porque no re-quieren normativas de complementación. Los otros –non self executing– dependen del denominado derecho interno internacio-nalmente indispensable y suponen leyes, dis-posiciones o reglamentos que deben ser dictados en virtud de la buena fe con que deben cumplirse los tratados. Es el caso preciso, a nuestro juicio, de los convenios 87 y 98 que analizamos.

2.5. La situación chilena jamás me-reció dudas a este respecto y no solo los convenios de la OIT, sino los más impor-tantes tratados internacionales relativos a los derechos humanos son expresamente non self executing, o bien suponen una nor-mativa del Estado Miembro adecuada a los sistemas dualistas. Desde luego, carecen de la especificidad adecuada para sustituir ar-tículo por artículo a la legislación vigente. Por ejemplo: el Pacto Internacional de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales vigente en Chile, dispone en su artículo 2º, Nº 1:

Cada uno de los Estados Partes en el pre-sente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, para lograr pro-gresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular, la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, gemelo al anterior, dispone a su vez en su artículo 2º, Nº 2:

Cada Estado Parte se compromete a adop-tar, con arreglos a sus procedimientos constitu-cionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposi-ciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reco-

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nocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.

Cláusula similar contempla también la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que dispone también en su artículo 2º:

Deber de adoptar disposiciones de derecho interno:

Si el ejercicio de los derechos y liber-tades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas le-gislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

En sus apuntes de clases, el profesor Cal-derón menciona, además, en concordancia con los anteriores, la Convención Internacio-nal para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 2º, letra c); Convención para la Prevención y Sanción del De-lito de Genocidio (art. V); Convención contra la Tortura (art. 2º, Nº 1). Por consiguiente, los Convenios de la OIT, que contemplan siempre un plazo mínimo de un año para que los Es-tados Partes adopten medidas de tipo legal o reglamentario y un sistema de fiscalización e informes periódicos,6 siguen una pauta muy general en la normativa internacional protectora de los derechos humanos.

2.6. En resumen, los convenios sobre derechos humanos son, por regla general, non self executing, igual que los de la OIT. Por lo demás, según principios generales de derecho, ningún Estado miembro se obliga a más de lo dispuesto en el convenio que rati-fica. Si la obligación es adecuar la legisla-ción, no puede suponerse que reemplaza ipso jure a la normativa nacional en vigor, pues en tal caso no habría nada que adecuar.

6 Vid. similar enumeración en Silva B., ob. cit., págs. 117 y 118, aunque con alcance vagamente di-ferente. El propio autor se reserva para después un estudio más a fondo (pág. 121).

Tal interpretación pugnaría con el senti-do, la letra, el espíritu, la historia y el con-texto de la obligación contraída. Otra será la conclusión, si la obligación contraída es precisa en cuanto a derogar de inmediato la ley interna, como ocurre en la norma-tiva chilena con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

3. EL CONCEPTO DE DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA (ART. 5º, INC. 2º DE LA CONSTITUCIÓN)

3.1. Empecemos recordando el texto constitucional: El ejercicio de la soberanía reco-noce como limitación el respeto a los derechos esen-ciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratifica-dos por Chile y que se encuentren vigentes.

La oración subrayada proviene del texto aprobado en el plebiscito de sep-tiembre de 1980. El resto, fue agregado por la reforma de 1989. Comprende tres afirmaciones:

1) El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

2) Es deber de los órganos del Estado respe-tar y promover tales derechos garantizados en la Constitución;

3) De igual manera, en los tratados in-ternacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Nos detendremos en la afirmación signada 1), igual al texto aprobado en el plebiscito del 11 de septiembre de 1980.

3.2. El eminente profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán la analiza acer-tadamente en el tomo IV de su Tratado de Derecho Constitucional,7 pero al final afirma:

7 Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 1997, Nº 84, págs. 104 y 105.

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El anteproyecto de la Comisión Ortúzar agregó al vocablo “derechos” el calificativo “esenciales”, sin que existan antecedentes en las Actas que expliquen esa incorporación. Eso es efectivo en cuanto a la referida Comisión, pero la explicación está en el agregado del Consejo de Estado y no de la Comisión Ortúzar, como lo anotan la profesora Luz Bulnes,8 y los profesores Blanc, Nogueira, Pfeffer y Ver-dugo.9 Ellos especifican, acuciosamente, que el Anteproyecto del Consejo de Esta-do es igual al de la H. Junta de Gobierno, salvo que esta sustituyó la expresión “su respeto a los derechos esenciales”, por “el respeto a los derechos esenciales”. Pero, en nuestro concepto, la clave de la situa-ción se halla en otra parte: en una de las Actas del Consejo de Estado, las que no fueron conocidas durante largos años. En efecto, en el acta de la sesión 56ª de dicho organismo, celebrada el 28 de noviembre de 1978, bajo la presidencia de don Jorge Alessandri y con asistencia del Vicepresi-dente, don Gabriel González Videla, y de los Consejeros Enrique Urrutia Manzano, General de Ejército Óscar Izurieta Molina, Almirante Ramón Barros González, Gene-ral del Aire Renato García Vergara, Gene-ral de Carabineros Vicente Huerta Celis y señores Juan de Dios Carmona Peralta, Hernán Figueroa Anguita, Juvenal Her-nández Jaque, Enrique Ortúzar Escobar, Carlos Cáceres Contreras, Julio Philippi Izquierdo, Pedro Ibáñez Ojeda, Guillermo Medina Gálvez, Mercedes Ezquerra Bri-zuela y Juan Antonio Coloma Correa, en la parte relativa al actual artículo 5º de la Carta Política, consta lo siguiente:

Se da lectura al artículo 5º, inciso 1º del proyecto, promoviéndose a su respecto un corto debate respecto de si conviene o no reemplazar la palabra “Nación” por ciudadanía. Oídas las explicaciones del señor Ortúzar y las distintas observaciones formuladas por los Consejeros

8 La Constitución Política… Concordancias, ano-taciones y fuentes, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edi-ción, 1981, págs. 224 y 310.

9 La Constitución Chilena, Editorial CEAL, 1990, tomo I, pág. 38.

señor(es) Philippi, Ibáñez, Urrutia, Hernán-dez, Izurieta y Figueroa, se da lectura además a los incisos 2º y 3º del artículo 5º en discu-sión, lo que amplía el debate, al compararse el contenido y alcance de estos preceptos con los correspondientes de la Constitución de 1925. El señor Presidente, por su parte, da lectura a un memorándum relativo a qué derechos deben ser protegidos por la Constitución, a cuyo respecto no puede caerse en exageraciones ni menos aún dar la idea de que los no mencionados explíci-tamente quedan fuera de tal amparo.

Finalmente el señor Philippi sugiere agregar en el inciso 3º del artículo 5º, después de la palabra “derechos”, el término “esencia-les”, a fin de evitar que se abuse de la interposi-ción del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba esta indicación, quedando en consecuencia sin cambios los incisos 1º y 2º y el 3º con la siguiente redacción:

El ejercicio de la soberanía reconoce como li-mitación su respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (subrayado evidentemente es nuestro).

Como puede observarse, los antece-dentes de la historia fidedigna del esta-blecimiento de la norma son plenamente concordantes con el sentido claro de su tenor literal, según lo previene el artícu-lo 19 del Código Civil. En efecto, según el Diccionario de la Lengua: Esencial es: 1. Perteneciente a la esencia. El alma es parte esencial del hombre. 2. Substancial, principal, notable. A su vez, Esencia es: 1. Lo que cons-tituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. 2. Lo más importante y característico de una cosa.

3.3. Por otra parte, si vemos el con-texto de la legislación, observamos que la expresión derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana no es la misma usada por la Constitución en su artículo 19, don-de se enumeran las garantías constitucio-nales. La Carta Fundamental trata: De los derechos y deberes constitucionales, como Tí-tulo del Capítulo III y en seguida, inicia la enumeración con el siguiente epígrafe:

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

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1º. El derecho a la vida y a la integridad física de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte solo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

2º. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos…, etc.

La expresión esenciales se usa expresa-mente en dos números, el 24 y el 26. En ellos se garantiza:

24º. El derecho de propiedad en sus diver-sas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Solo la ley puede establecer el modo de ad-quirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubri-dad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, cali-ficada por el legislador…, etc.

26º. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Pero en ninguna parte de estos 26 nu-merandos se usa la expresión derechos esen-ciales que emanan de la naturaleza humana. En cambio, repetidas veces insiste la Carta Fundamental en el énfasis sobre dere-chos, garantías, facultades o instituciones esenciales. Por ejemplo, en los artículos 5º, inciso 1º, 9º; 11, Nº 3; 22, 35, 41, Nº 8; 60, Nº 20; 90, etcétera.

Por ello y por lo expresado en el Nº 26 del artículo 19, las garantías constitucionales

no pueden ser afectadas en su esencia, o impedirse su ejercicio. En cambio, la ley pue-de establecer limitaciones o reglamentaciones que no lo afecten en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que no impidan su ejercicio. La ley o la jurispru-dencia deberán resolver, fijando criterios de prioridad, a cuál dar preferencia cuan-do entren en colisión, por ejemplo: el derecho a la honra y el de información; el derecho a la vida frente a la legítima defensa. Pero, en principio, los derechos en su esencia, al menos para nuestra insti-tucionalidad jurídica, pueden ser limitados, pero no impedidos, según lo vimos en el varias veces citado Nº 26 del artículo 19.

3.4. Es conveniente considerar que la norma del artículo 5º, en el texto aprobado por la Comisión Ortúzar, sin el calificativo de “esenciales”, le daba una amplitud dema-siado grande y peligrosa a la disposición, al referirse genéricamente a los “derechos emanados de la naturaleza humana”, que la lógica, la filosofía, la hermenéutica y la casuística podrían llevar demasiado lejos, hasta un grado “abusivo” como lo hizo notar el Consejo de Estado. Digamos, al pasar, que este constaba de miembros par-ticularmente experimentados y calificados: nada menos que dos ex Presidentes de la República –Jorge Alessandri Rodríguez y Gabriel González Videla; legisladores dis-tinguidos como los señores Pedro Ibáñez y Juan de Dios Carmona; un ex Presidente de la Corte Suprema, como don Enrique Urrutia; profesores de alcurnia, como los señores Juvenal Hernández, Julio Philippi y Enrique Ortúzar Escobar, etcétera. Por lo mismo, no extraña que sin poder adivinar la nueva oración que agregaría la reforma de 1989 –que trajo a colación el inmenso asunto de los tratados internacionales–, estos visionarios estadistas y sus demás co-legas tuvieron la precaución de poner el artículo 5º en armonía explícita con el cita-do Nº 26 del artículo 19, cuya referencia a las “leyes que regulen o complementen estas garantías”, deben aplicarse a los “tratados internacionales”, ya que estos se someterán para su aprobación a los mismos trámites

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de una ley que conforme al artículo 50, Nº 1). Por lo mismo –no lo olvidemos– su ratificación deberá contar con los quórum ordinarios o calificados de las leyes, según lo exija su contenido.

3.5. Por igual razón, si un tratado inter-nacional dispusiere algo contrario a la Consti-tución, requerirá una reforma constitucional previa, ya que nuestra Carta Fundamental no acepta tramitar conjuntamente reformas consti-tucionales y legales. Ello repugna al sistema constitucional vigente y lo prohíbe expre-samente la Ley Orgánica Constitucional del Congreso (Nº 18.918) que dispone, en su artículo 15, inc. 1º:

Artículo 15. No se admitirá a tramitación proyecto alguno que proponga conjuntamente normas de ley y de reforma constitucional…

3.6. Por lo mismo, descartemos en abso-luto la posibilidad que un tratado internacional pueda modificar tácitamente la Constitución chilena, porque no podría tramitarse como ley, al menos en cuanto fuere contraria a ella. Res-pecto de los que contienen solo normas de nivel de ley –ordinaria o calificada– su situación es distinta y la veremos junto con el análisis de la segunda parte de este inciso 2º del artículo 5º, agregado por la reforma de 1989.

3.7. Por lo expresado en los acápites anteriores, resulta esclarecido, sin lugar a dudas, que los derechos emanados de la naturaleza humana que gozan de amparo constitucional son solamente los esenciales. En un sentido lato todo derecho emana de la naturaleza humana, pues sin el hombre no existiría el Derecho. Pero no todos los dere-chos son de igual jerarquía, ni tampoco lo son todos los derechos humanos, ni tampoco todos los derechos humanos esenciales. Por lo mismo, el ordenamien-to que de ellos hacen el artículo 19 de nuestra Constitución, o los Pactos In-ternacionales, o la Carta de San José de Costa Rica no es arbitrario. Ni es por un descuido que el artículo 19 de nuestra Carta se inicia con el derecho a la vida (Nº 1) y termina con el de propiedad (Nos 24 y 25).

Ellos dan protección ordenada a todo ser humano en sus relaciones con los demás hombres y reafirman la primacía de la persona sobre las cosas. Ello exige un orden o recta disposición de la normativa –llamado ordenamiento jurídico– que debe precisar a quién, cómo, cuándo, dónde y con qué prioridad deben proteger o regir uno u otro, sobre todo cuando, como es frecuente, hay concurrencia o colisión entre ellos (derecho a la vida y derecho de defensa; derecho de propiedad y de-recho a salario justo; derecho a la honra y derecho a la libre opinión; derecho de reunión y derecho a la seguridad pública, etcétera).10

4. RANGO LEGAL O CONSTITUCIONAL DE LAS

DISPOSICIONES DE LOS TRATADOS AMPARADAS POR EL ARTÍCULO 5º, INCISO 2º DE LA CONSTITUCIÓN

4.1. El Derecho –ordenamiento que atribuye a cada uno “lo suyo”, su derecho– ha sido creado para hacer posible, segura, pacífica y progresista la convivencia de los hombres en sociedad. Por eso deci-mos que el hombre es sujeto de derechos, en cambio las cosas –animales, plantas, minerales, manufacturas– son objeto de derecho y, desde luego, de derecho de dominio. Las cosas pueden ser propiedad de las personas, pero estas no pueden ser propiedad unas de otras, ni menos de las cosas. La esclavitud, en esencia, consistía en considerar a ciertos seres humanos, los esclavos, como objeto de dominio, so-lución “jurídica” a que se llegó en lejana antigüedad para dejar con vida y algún tipo de estatuto civil a las poblaciones de los territorios que eran absorbidos por las conquistas de guerra. De manera que, en

10 El desconocimiento de la historia fidedigna de la expresión “esenciales” llevó a algunos a afirmar que son todas las disposiciones de los tratados –y no las que consagran derechos esenciales– las garantizadas.

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definitiva, todo derecho emana en algún sentido de la naturaleza del hombre. Así, las llamadas personas jurídicas han sido creadas por el hombre como entes ficti-cios, asimilados a las personas humanas, para poder hacer de ellas sujetos de dere-chos y obligaciones.

Pues bien, si todo derecho emana de la naturaleza humana y está referido a personas humanas, en algún sentido muy lógico, todo derecho es un derecho huma-no. Así la tierra, las arenas, los mares, los peces, aves o los animales, considerados al margen del hombre, no son objeto de nin-guna relación jurídica. No cabe un orden jurídico o de derecho a su respecto. La nebulosa de Andrómeda no tiene relación de derecho alguna con la constelación de Orión, ni Marte con las lunas de Júpiter. Pero si algún museo de Estados Unidos posee trozos de materia lunar traídos por los astronautas, los aprovecha a través de alguna regulación jurídica (soberanía, ocupación, donación, préstamo, precario, herencia, venta, ley, etcétera). Igualmente, a través de algún título jurídico llegaron al Museo de Santiago algunos aerolitos.

Surge entonces la cuestión de saber cuáles derechos humanos son amparados por la segunda oración del artículo 5º de la Constitución, agregada en la reforma de 1989 y que a continuación transcribi-mos debidamente destacada:

Artículo 5º, inciso 2º. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

4.2. No debemos apartarnos del objeto de este manual que es propio del derecho del trabajo y no del derecho constitucional. No obstante acabamos de ver cómo es de importante la modificación introducida por el Consejo de Estado a la primera oración de este inciso y cómo, desde entonces, el agregado que acabamos de transcribir enfa-

tizado, al referirse a “tales derechos”, o sea, a los mencionados en la primera oración, está reglando solo “derechos esenciales ema-nados de la naturaleza humana”. De igual manera, está ordenando respetar y promo-ver tales derechos, los esenciales, cuando están garantizados en la Constitución –principal-mente en el artículo 19– o igualmente en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

4.3. Adviértase que la disposición no se refiere a “los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, ni tampoco a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile y vigentes –por ejemplo: Pacto de Derechos Civiles y Políticos; Pacto de los Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, etcétera–, sino solo a aquellas disposiciones de los mismos que garanticen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es eso y no otra cosa lo que reza el precepto: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos…” –esos y no otros– cuan-do están garantizados en la Constitución y en los tratados referidos. Muchos tratados podrá haber sobre límites, comercio, pes-ca, aeronavegación y otros ámbitos, pero si incluyen disposiciones que garanticen derechos esenciales que emanan de la na-turaleza humana, ellas caen en el ámbito del deber de respeto y promoción, a que alude el inciso 2º del artículo 5º, al prescri-bir que los órganos del Estado –Gobierno, Congreso, Tribunales de Justicia, Admi-nistración Pública Centralizada o Descen-tralizada, Contraloría, Municipalidades, etcétera– deben respetarlos y promoverlos sin más exigencia de que estén “garanti-zados” por la Constitución o por tratados internacionales ratificados y vigentes.

4.4. Hemos visto ya qué debe enten-derse por derechos esenciales que ema-nan de la naturaleza humana, pero no existe una disposición precisa en nuestro ordenamiento jurídico que nos señale dónde están. De manera que en principio, parece que debiéramos contentarnos con

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la cuidadosa precisión introducida por el Consejo de Estado que, para evitar abu-sos, refirió la obligación que impuso a los órganos del Estado a respetar y promover solo los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana cuando apare-cen garantizados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados y vigentes, normativa que equivale a garan-tizar en su esencia los que aparecen en los citados cuerpos jurídicos. En efecto, rara vez –si es que se da el caso– se tratará de un derecho nuevo o diferente de los estatuidos.11 En cambio habrá regulacio-nes, complementos o limitaciones que no afectan al derecho en su esencia, o “condiciones, tributos o requisitos que no impiden su ejercicio”, como lo especifica el Nº 26 del artículo 19, que concuerda con el segundo inciso del artículo 5º en examen. Mencionaremos ejemplos que nos ilustran sobre el uso constitucional de las expresiones “en esencia” o “esenciales”: el primer inciso del artículo 5º prescribe que “la soberanía reside esencialmente en la Nación…”; el artículo 11, Nº 3 sanciona los delitos contra los “intereses esencia-les… del Estado…”; el artículo 22 obliga a defender “los valores esenciales de la tradición chilena”; el artículo 35 señala como “esencial requisito para que un de-creto sea obedecido, la firma del Ministro respectivo”; el artículo 41, Nº 8 alude a los “atributos o facultades esenciales del dominio”; el artículo 60, Nº 20 precisa entre las normas de carácter general que solo son materia de ley, “toda otra norma de carácter general que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”; el artículo 90 señala que las “Fuerzas Ar-madas son esenciales para la seguridad nacional…” y “esencialmente obedien-tes…”.

11 Un caso podría ser el derecho a la vida del ser humano que el Pacto de San José de Costa Rica ampara “desde su concepción”, aclarando la expre-sión de “el que está por nacer” de la Constitución Política (art. 19).

4.5. Al respecto, nos parece plausible la línea interpretativa defendida por el pro-fesor de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Ca-tólica y de la Universidad Gabriela Mistral, don Mario Calderón, que entiendo concor-dante con la de otros juristas eminentes, en el sentido de que para identificar los dere-chos esenciales que emanan de la naturale-za humana es un buen derrotero acudir a lo dispuesto en dos tratados internaciona-les, vigentes en Chile, paradigmáticos en la materia, uno de carácter universal y el otro de ámbito americano, los que distinguen entre derechos garantizados que no admiten suspensión ni siquiera en casos extraordinarios, y los que pueden ser suspendidos en las circuns-tancias extraordinarias que señalan. Se trata del artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y del artí-culo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

4.6. Con todo, interesa un alcance por su pertinencia en relación con el Convenio 87, principalmente. El derecho de asocia-ción, incluyendo expresamente el de fundar sindicatos y afiliarse a ellos, aparece consa-grado en el artículo 22 del Pacto de Dere-chos Civiles y Políticos y en el artículo 16 del Pacto de San José de Costa Rica, o sea, no figura entre los que no pueden suspenderse en ningún caso. Pero, en nuestro concepto, el equívoco deriva del amplísimo espectro que abarca este derecho de asociarse. Si fuere suspendido en forma total, la sociedad misma entraría en el caos, porque ella es la expresión misma primaria e irreductible del derecho de asociarse, lo que muchos han llamado “el contrato social”. En cambio, hay áreas (por ejemplo las fuerzas armadas o policiales) que por su naturaleza jerárquica y obediente, o hay momentos en que ciertas formas de asociación pueden ser suspendi-das (por ejemplo, en caso de catástrofe o de invasión extranjera). Entra a jugar aquí la cuestión del grado en que un derecho tan amplio y multiforme como el de asociación puede ser limitado o suspendido, sin que se admita afectarlo en su esencia. El ser humano

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es naturalmente social y esta verdad reco-nocida en todo el mundo, a lo menos desde hace 24 siglos (Aristóteles), suele no expli-citarse en cualquier ordenamiento social, como por ejemplo, en un tratado que, por ser tal, ya supone una organización que le da origen y una población regida por él. Por lo mismo, una disposición que suspendiere temporalmente durante un estado de asam-blea, por invasión extranjera, el ejercicio del derecho de asociación sindical o gremial, no parece herir la esencia de la naturaleza hu-mana. Pero si pretendiere suspenderse toda forma de sociedad humana (familiar, veci-nal, municipal, estatal, amistosa, religiosa, –educacional, religiosa– vocacional, militar, policial, etc.), aunque nada tenga que ver con el peligro –o incluso sea indispensable para conjurarlo– sería, aparte de inhumano, caótico.

4.7. Hecha esta salvedad, podrían considerarse derechos que jamás pueden suspenderse –ojo: no decimos “limitarse”– en Chile, de acuerdo con lo dispuesto en nuestra Constitución, en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y en la Carta de San José de Costa Rica, los siguientes: 1) Derecho a la vida; 2) Derecho a la integri-dad física y mental; 3) Derecho a la libertad personal, en cuanto prohíbe la esclavitud y la servidumbre; 4) Derecho a la no prisión por deudas debido a incumplimiento de una obligación contractual; 5) Derecho a la irretroactividad de la ley penal; 6) Dere-cho a la individualidad de la condición de persona humana; 7) Derecho a la libertad de pensamiento y religión; 8) Derecho al debido proceso; 9) Derecho a la protec-ción de la familia; 10) Derecho al nombre; 11) Derechos del niño; 12) Derecho a la nacionalidad; 13) Derechos políticos, y 14) Derecho a la libertad de asociación, todos ellos en esencia o grado esencial.

4.8. La función de determinar en definitiva en qué medida una cláusula de cualquier tratado internacional garantiza o no algún derecho esencial será materia que resolverán en cada caso “los órganos del Estado” encargados, según la disposi-ción agregada en 1989 al segundo inciso

del artículo 5º “de respetar y promover tales derechos”. En caso de conflicto decidirá el tribunal competente, por lo que debemos prepararnos para un even-tualmente largo proceso de elaboración jurisprudencial.

4.9. En relación con las normas de los Convenios 87 y 98 habrá que examinar cuá-les tienen el carácter de derechos esenciales y cuáles no invisten tal calidad. De ello de-rivará si son disposiciones que se aplican de inmediato, self executing, o tienen el carácter de non self executing. Resuelto ello, no debe haber vacilación: aquellas se aplican in; estas seguirán constituyendo un compromiso para que la legislación nacional se adecue a su normativa, dentro de las exigencias de la buena fe con que deben cumplirse los trata-dos internacionales (pacta sunt servanda). En todo caso, no olvidemos que es característica de las cláusulas “self executing” ser lo suficientemente concretas y precisas como para que sustituyan a los preceptos vigentes, sin dañar la coherencia de la legislación.

4.10. Con la Constitución chilena no puede haber conflicto, porque es un impo-sible jurídico aprobar un tratado interna-cional que altere la Constitución, porque obligaría a una tramitación conjunta de dos reformas: la legal y la constitucional, que siguen un curso distinto, y la tramita-ción conjunta está expresamente prohibida por la Ley Orgánica Constitucional del Congreso.12

5. EFECTO DE LAS DISPOSICIONES DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES QUE SE REFIEREN A LOS DERECHOS

ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA

5.1. Para los efectos de esclarecer esta cuestión, estrechamente ligada a la ante-

12 Ley Orgánica Nº 18.918, artículo 15.

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rior, nos parece pertinente empezar por las observaciones que formula el profesor Montt Balmaceda, experto en asuntos de la OIT. Dice el profesor Montt:

El problema que presenta la nueva norma –(art. 5º de la Constitución)– radica funda-mentalmente en determinar el rango de los tra-tados internacionales que versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-na, o, simplemente, sobre derechos humanos.

Para algunos dicha norma no solo habría otorgado rango constitucional a los referidos tratados internacionales, sino que la misma no ha venido sino a ratificar la categoría constitucional de los derechos hu-manos consagrados en dichos tratados. De este modo la referida reforma otorgaría certeza respecto de ciertos catálogos en los cuales los derechos esenciales de la persona humana están consagrados, esto es, la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ello también contribuiría a flexibilizar, en lo que dice relación con este aspecto, las reglas sobre modificación de la Constitución y así permitir la introducción de nuevos derechos por la vía de la ratificación y entrada en vigencia de tratados internacionales (el subrayado es nuestro). Otros especialistas, como don Pablo Rodríguez Grez, profesor de la Universidad del Chile, sostienen que esa posición es inaceptable, pues implicaría situar a la Constitución bajo las normas internacionales que reglan los derechos humanos. Advierte el citado profesor que en dicha posición existiría el propósito de transferir al menos parte de nuestra sobera-nía nacional, insertando en nuestro derecho a rango supremo los tratados internacionales, que a su vez están subordinados a la Consti-tución, lo que implica una soberanía bifronte o “un dios con dos caras”, una internacional y otra nacional subordinada.13

5.2. Como puede observarse, la in-terpretación del segundo inciso del artículo 5º de la Constitución, en el senti-

13 Ver M. Montt, ob. cit., nota 133, pág. 138.

do de que la sola ratificación del tratado modifica ipso jure la propia Constitución, si hubiere oposición con ella, produciría el efecto de eludir las normas que rigen su modifi-cación conforme al Capítulo XIV y que exige el quórum de dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio en cada Cámara, aparte de la ratificación del acuerdo por el Congreso Pleno. En otras palabras, para dar cabida tal hay que contradecir flagrantemente lo previsto en el citado Capítulo XIV de la misma Carta (arts. 116, 117 y 119).

5.3. Muy por el contrario, el profesor Pablo Rodríguez Grez coincide con la estructura “dualista” de nuestro sistema jurídico y de los convenios internaciona-les de la OIT (cuya vocación creadora de un derecho internacional del trabajo, tan homogéneo pero universal, como sea posi-ble, exige y ha exigido siempre cuidadosas adecuaciones a cada sistema nacional). Por eso, rechaza tajantemente la inter-pretación de que los convenios de la OIT modifican ipso jure, in actum o de inmediato la Constitución, con lo cual concordamos plenamente.

Debe concluirse, en consecuencia, que la interpretación planteada por distingui-dos colegas y que también rechazamos es errada por chocar derechamente con lo previsto en los artículos 116 y siguientes de la propia Carta. De esta manera, entre una inter-pretación que contradice frontalmente un capítulo entero de la Constitución (el XIV) y otra que armoniza con él, no puede caber duda cuál debemos preferir, siguiendo el principio general de inter-pretación establecido en el artículo 22, inciso 1º del Código Civil: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía. Abona este criterio la opinión reiterada del Tri-bunal Constitucional, que en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol 46, re-querimiento en contra de don Clodomiro Almeyda, considerando 40, señala: Que por lo demás, como lo ha sostenido este Tribunal en sentencia de 24 de septiembre de 1985, en principio debe(n) excluirse de la interpretación

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constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicación razonable determinados preceptos de la Carta Fundamental. La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella. Firman la sentencia, con-cordando unánimemente en la tesis del considerando 40, aunque divergen entre sí en la parte resolutiva –que no interesa en este informe– los ministros José María Eyzaguirre Echeverría, Presidente; Enri-que Ortúzar Escobar, Eugenio Valenzuela Somarriva, Julio Philippi Izquierdo, Luis Maldonado Boggiano, Marcos Aburto Ochoa y Eduardo Urzúa Merino.14

Otra dificultad de la tesis que critica-mos, deriva de presuponer la tramitación simultánea de una reforma legal y una constitucional, lo que –como dijimos– es un imposible jurídico en nuestro sistema y está expresamente prohibido. Cabe adver-tir que esta opción de nuestra normativa constitucional –no aceptar la ratificación de tratados que contradigan la Constitución y exi-gir, por lo mismo, la previa reforma de ella– es la que siguen países de gran experiencia internacional, como, por ejemplo, Alema-nia, España y Francia. A manera ilustrativa, citamos el artículo 54 de la Constitución francesa de la V República: Si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República, por el Primer Ministro o por el presidente de una u otra Asamblea, ha decla-rado que un compromiso internacional incluye una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificarla o aprobarla no puede proceder sino después de enmendada la Constitución15 (traducción nuestra). El tex-to francés dice: Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le

14 Fallos del Tribunal Constitucional pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992, recopilación de Rafael Larraín Cruz, Secretario del Tribunal; Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, 1993, págs. 54-106.

15 Jacques Godechot; Le Constitution de la Fran-ce, depuis 1789, Granier-Flammarion, París, 1970.

Premier ministre ou par le président de l’une ou l’autre Assamblée, a declaré qu’un engagement international comporte un clause contraire a la Constitution, l’autorisation de le ratifier ou de l’approuver ne peut intervenir qu’après la révision de la Constitution.

Con todo respeto hacia el parecer de algunos distinguidos colegas, juzgamos que la vía de afirmar una interpretación que arrase con el resto de las disposiciones que la contradicen, incluso las constitucio-nales, nos parece no solo peligrosa, sino jurídicamente inaceptable.16

5.4. En resumen: 1) Lo que antes hemos dicho de los convenios 87 y 98 no rige de igual manera para los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que se encuentren garantizados en cualquier disposición de ellos. Tales disposiciones rigen desde la vigencia de los convenios que los contengan y, si fuere el caso de algunas normas de los convenios 87 y 98, desde el 1º de febrero del año 2000 –o sea, doce meses después de su registro en Ginebra–. Desde esa fecha prevalecen sobre cualquier dis-posición legal que los contraríe, a diferencia de las demás disposiciones de ellos mismos que sigan la regla general de esperar una legislación que los adecue; 2) Deben ser no solo respetadas, sino promovidas con preferencia a toda otra norma legal, por los órganos del Estado, cada cual según su modo propio de operar; 3) Esta si-tuación jurídica no alcanza a la Constitución, por ser un imposible jurídico la aprobación de un tratado que contenga normas contrarias a ella; 4) En cambio si, por inadvertencia, al rati-ficar los convenios 87 y 98 se hubiere aprobado alguna disposición sobre un derecho humano esencial, que la Constitución no acepta –lo que es sumamente improbable–, subsistiría la obligación de procurar su reforma; 5) No sería aceptable, nos parece, la interpretación de que la disposición debe estar garantizada tanto en la Constitución como en el tratado, porque el texto

16 Silva B. cita en concordancia con Cecilia Me-dina a los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, con todos los cuales discrepa (ob. cit., págs. 128, 129 y 135-137).

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del segundo inciso del artículo 5º no establece tal doble exigencia. Basta que esté garantizado tal derecho en la Constitución “así como”, o sea, “de igual modo o manera”, “con igual efecto”, en el tratado. Si la Constitución nada dijere, rige la disposición sobre un derecho esencial in actum de inmediato que rija el tratado. Pero si la Constitución dispusiere lo contrario, solo puede subsistir la obligación internacional de modificarla, pero el tratado equivocadamente aprobado, esto es, sin reparar que contrariaba la Constitución, no tiene fuerza capaz de modi-ficarla ipso jure, por impedirlo las normas que hemos citado (Capítulo XIV y, adicionalmente, Ley Orgánica del Congreso Nacional).

6. PRECEDENCIA ENTRE LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA

HUMANA

6.1. Los derechos humanos mencio-nados en la Declaración Universal o en cualquiera de los instrumentos pertinentes conocidos, no constituyen una enumera-ción arbitraria de facultades o protecciones básicas respecto de las personas humanas. Hay necesariamente un orden entre ellos, como claramente se infiere de lo que he-mos visto en dos de los principales cuerpos jurídicos que los consagran: el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Costa Rica, donde se distingue entre de-rechos esenciales –que no pueden suspenderse nunca– y otros que admiten suspensión en las circunstancias extraordinarias que en ellos mismos se mencionan. Por eso dice Silva Bascuñán al comentar las “bases de la institucionalidad” en su Tratado (tomo IV, pág. 19): La Constitución no es, pues, un conjunto de artículos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea hermenéutica tiene que considerar en todo momento la lógica sustentada en el contexto y sintetizada en el centro definidor del Capítulo I.

6.2. Pero hay un segundo factor de preferencia, que no dice relación con la jerarquía del derecho mismo –por ejemplo, el derecho a la vida es de mayor jerarquía

que el de asociación–, sino que hay también una cuestión de grado. Así, en una situación determinada puede atentarse gravemente contra un derecho de menor jerarquía o levemente contra uno de mayor importancia y tendrá que ser resuelta la colisión casuísticamente, o sea, en el caso preciso y determinado por la autoridad que corresponda, sea administrativa o judicial, en favor de uno u otro. Por ejemplo, si para defender la vida de los niños de una escuela la autoridad prohíbe toda circulación de vehículos por la calle en que está situado el establecimiento, en lugar de exigir un límite bajo a la velocidad de circulación. Por el contrario, también puede faltarse al orde-namiento racional de respeto a los derechos humanos, si por defender la libertad de circulación mantiene un límite ordinario de velocidad, en lugar de obligar a disminuirla frente a un establecimiento escolar.

6.3. Respecto de las garantías que establece el artículo 19 de nuestra Consti-tución, juristas como el profesor Calderón y cierta jurisprudencia de los Tribunales han estimado que los numerandos del artículo 19 indican un orden de prece-dencia, de manera que el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (Nº 1) precede a la igualdad ante la ley (Nº 2) y ambos a la libertad personal y la seguridad individual (Nº 7). Más aún: también se ha resuelto que, existiendo diferencia entre el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención de San José de Costa Rica respecto de la correla-ción entre el derecho a la información y el derecho a la honra, se dio preferencia al ordenamiento del Pacto de los Dere-chos Civiles y Políticos, por ser de alcance universal en relación con el de San José de Costa Rica, que es de ámbito regional americano.17 Esta posición de alguna ma-

17 Vid. Intervención del profesor Mario Calde-rón en Seminario sobre Libertad de Emprender y Libertad de Asociarse, 20 de julio de 1999, Aso-ciación Chilena de Seguridad y Universidad Finis Terrae, y sentencia citada de la Iltma. Corte de Ape-laciones de Santiago en el caso Martorell.

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nera encuentra respaldo en las Actas de la Comisión Ortúzar18 y del Consejo de Estado.19

6.4. Volviendo al caso concreto de los Convenios 87 y 98 de la OIT, ellos tienen que ver centralmente con el derecho de asociación de los hombres que trabajan y las facultades que podrían derivarse de él, asun-to que examinaremos específicamente más adelante. Por ahora debemos recordar que conforme a lo dispuesto en el citado inciso 2º del artículo 5º, tienen especial preferencia las disposiciones de ellos que pudiesen ga-rantizar derechos esenciales amparados por ese precepto, asunto que hemos explicado latamente en los acápites anteriores (punto 2º, números 1.5.2.6 y siguientes).

6.5. Ya hemos visto que si hay dentro de los referidos convenios disposiciones que garantizan uno o más derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estas tienen prioridad sobre cualquier otra que consagre derechos que no invistan ese carácter y que lo consagren las leyes o los tratados. Además hemos expresado que ellos no primarán sobre garantías que la propia Constitución con-temple si hubiere contradicción entre ellos. Advertimos también que es muy difícil que se dé el caso de un derecho esencial garantizado por un tratado y que no esté ya reconocido por la Constitución, pero si llega a presentarse tal situación, prevalece la Constitución en el ámbito interno, so-berano, de Chile, sin perjuicio de subsistir el deber internacional de modificarla para poner término al desajuste entre el ejerci-cio de la soberanía efectuado de manera irracional o contradictoria, o del derecho de los tribunales para resolver la situación dudosa en favor de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Agreguemos que nos parece un criterio prácticamente consensuado entre los es-

18 Sesiones 96ª, págs. 30 y 31 y 106; págs. 7 a 9, respectivamente.

19 Sesión 59ª, intervención del señor Ortúzar a propósito del Nº 8 del artículo 19, pág. 364.

pecialistas que si hubiere colisión entre las exigencias de un tratado internacional ra-tificado y vigente y respecto del cual no rija la obligación de adecuar la legislación, por haberse expresamente obligado el legisla-dor a darle vigencia de inmediato –que no es el caso, desde luego, de los Convenios 87 y 98 y de la generalidad de los pactos sobre derechos humanos–, sus normas primarían sobre la ley común u ordinaria interna. Así también lo consideran Silva Bascuñán (ob. cit., pág. 124), y Calderón, en su aludida exposición. Es también lo explícitamente resuelto por la Constitución francesa de la V República, en su artículo 55.

6.6. Con lo expuesto podemos con-cluir que, según la más racional inteli-gencia del artículo 5º inciso 2º de nuestra Constitución, las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que ga-ranticen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana prevalecen sobre la legislación interna desde su vigencia, a di-ferencia de las normas de los mismos tratados que no garantizan tales derechos, las cuales ordinariamente envuelven la obligación de adecuar la legislación interna a la obligación internacional. No obstante, si en un caso sub lite el juez estimare que no hay adecuación pendiente y que el Estado se ha obligado a darle vigencia in actum y debe optar entre una norma de ley inter-na y otra del tratado, esta prevalece (Con-vención de Viena, pacta sunt servanda). Si la colisión se produjere con un precepto constitucional, prima este, sin perjuicio de la eventual obligación de modificarlo.

7. EFECTOS EN CHILE DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS ÓRGANOS

FISCALIZADORES DE LA OIT

7.1. Esta cuestión no debe merecer dudas. Lo que no aparece en el texto de los tratados ratificados y es solo creación de la jurisprudencia de los órganos fiscali-zadores de la OIT, no ha sido objeto de la ratificación de los poderes del Estado y no obliga a este. Tanto la Comisión de Expertos

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en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, que ejerce la fiscalización periódica, re-gular y ordinaria del comportamiento de los Estados miembros en relación con las obligaciones contraídas, como el Comité de Libertad Sindical, que actúa ante las reclamaciones que le sean presentadas en materia de Libertad Sindical, cumplirán sus funciones en el ámbito de sus precisas atribuciones estatutarias y en vigilancia del cumplimiento sobre lo que, en su con-cepto, los Convenios ratificados –en este caso, los numerados 87 y 98– establecen. Pero la OIT no tiene facultad alguna –ni jamás la ha pretendido– para sustituir a los poderes del Estado miembro encargado de administrar, legislar o ejercer la función jurisdiccional, atributos de la condición de Chile como Estado independiente y sobe-rano. Silva Bascuñán es concluyente a este respecto: La celebración de un tratado, que se practica haciendo uso de la soberanía interna de un Estado, no importa el abandono por este de la jurisdicción interna que permita a los tribunales nacionales resolver los conflictos a que den lugar las estipulaciones del mismo; y a estos correspon-derá la interpretación, aplicación y cumplimiento de ellas en la decisión de tales procesos.20

7.2. La circunstancia de que un pre-cepto interno de la Constitución chilena imponga determinadas obligaciones a los propios órganos del Estado de Chile en relación con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que estén garantizados en algún convenio, otorga ciertamente a la OIT el derecho a reclamar el cumplimiento de las normas que el Estado miem-bro se ha obligado a cumplir. Pero, de ninguna manera tal obligación podría suponer que la legislación interna de Chile se deroga, renace, modifica, agrava o debilita según vaya evolucionando la jurisprudencia –no siempre uniforme– de los organismos de control de la OIT. Es natural que su juris-prudencia podrá ser invocada a favor o en contra por los litigantes ante los tribuna-

20 Ob. cit., pág. 125.

les, y estos serán soberanos para acoger la jurisprudencia de los órganos de la OIT como más ajustada a las obligaciones con-traídas por Chile con ella, o bien, como no pertinente o no concordante con lo que el Convenio impone. Por su parte, la OIT considerará convincente o inconvincente la jurisprudencia de los tribunales u organis-mos competentes chilenos, y adoptará las medidas de fiscalización o sanción propias de su estatuto. Pero, lo que debe descartarse absolutamente es que la ratificación soberana por Chile de un convenio de la OIT enajene su soberanía en cuanto al derecho esencial de ejercer la jurisdicción conforme a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Constitución, o a modificar las leyes o la propia Carta por las vías que su organización soberana ha establecido. En parte alguna de sus compromisos con la OIT Chile ha renunciado a su normativa constitucional de dar cumplimiento a través de sus órganos soberanos a las obligaciones que su condición de Estado miembro y los Convenios ratificados le imponen.

7.3. Es indudable que el peso jurídi-co de pronunciamientos concordantes, reiterados y fundados de organismos de la OIT ejercerán una fuerte influencia en los criterios de los órganos propios de la soberanía chilena, particularmente el Go-bierno, los Tribunales y la Contraloría. No ocurrirá lo mismo con pronunciamientos ocasionales, contradictorios o de inconvin-cente fundamentación, si los hubiere.

Por otra parte, no olvidemos que la esencia del artículo 5º de la Constitución es la regulación de lo que se denomina limi-taciones de la soberanía. Ahora bien, son elementos constitutivos del Estado, la población, el territorio, la independen-cia y el gobierno soberano. La soberanía exige la independencia, y consiste en la facultad del Estado para organizarse en la forma que mejor le parezca y ejercer las competencias que corresponden al Es-tado. Para ello el Estado, privativamente, fija su propio estatuto constitucional y da forma a los poderes legislativo y jurisdiccional, consustanciales a su independencia. Al rati-ficar un tratado internacional –como es

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un convenio de la OIT– Chile en principio no limita su soberanía, sino que la ejercita, contrayendo las obligaciones precisas que estima adecuadas a su inserción interna-cional. Pero si el referido tratado garantiza derechos esenciales que emanan de la natura-leza humana, allí sí que hay una limitación, porque el texto de 1989, lo mismo que el de 1980, está dando aplicación a un límite que la soberanía no se autoimpone, sino que reconoce por la inviolable condición de la persona huma-na, derivada de su naturaleza espiritual y libre. Por lo mismo, poca o ninguna diferencia haría que Chile desahuciara el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, porque en esencia todos sus preceptos y deriva-ciones propias están ya reconocidos en las Garantías Constitucionales. Tampoco podría derogar estas, sin destruir junto con el artículo 1º todo el fundamento ético-jurídico de su sistema constitucional, para despeñarse hacia el totalitarismo o la tiranía. Pero, la limitación de la soberanía, como puede observarse, es algo absoluta-mente excepcional, reconocida en la Consti-tución precisamente en el artículo 5º, y no pueden aceptarse a su respecto interpreta-ciones extensivas, analógicas o implícitas. Como norma excepcional es de derecho estricto y solo se admite sobre la base de un texto expreso. No puede haber limitaciones tácitas o suben-tendidas en la soberanía de un Estado. Por eso el Constituyente acertó, con sabiduría y prudencia, al disponer que los poderes del Estado están obligados a respetar y promover sin demora, in actum, esos dere-chos esenciales, cuando están garantizados por la Constitución o por los tratados interna-cionales ratificados y vigentes.

Sin duda, el Constituyente de 1989 no pretendió contradecir al de 1980, creador de la primera oración del segundo inciso del artículo 5º en análisis, conforme a la cual esos derechos esenciales no nacen de un reconocimiento jurídico externo, sino de los derechos de la persona humana y de su natura-leza espiritual y libre. Pero ya hacia el 31 de julio de 1989 el sistema jurídico chileno y mundial estaba suficientemente maduro como para ganar en claridad y referirse a tales derechos garantizados en la Cons-

titución de 1980-1989 y en pactos inter-nacionales reconocidos universalmente y ratificados por Chile. Por lo mismo, ese agregado que en 1989 fue un progreso en cla-ridad, sin merma en contenido, no habría sido posible en un texto de la Constitución de 1833 y sin los pactos internacionales que han dado exigibilidad jurídica a la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948. Esta, a su vez, fue un intento de precisar lo que ya no se podía desconocer, después de los horrores del totalitarismo. No fue una creación jurí-dica de la Asamblea de Naciones Unidas, sino un reconocimiento universal que se imponía a la conciencia universal. Por eso también se denominó “Declaración” y no “Pacto”.

Con la nueva redacción del artículo 5º de la Carta en cuanto a exigir a los órganos del Estado respeto y promoción de “tales derechos” –los esenciales que emanan de la naturaleza humana– se dinamizó su vigen-cia y aplicación, pudiendo de igual manera exigirse su garantía, sea que los consagre algún precepto de la Constitución o de un tratado ratificado y vigente. Es obvio, que esta fuente de obligaciones –el tratado– será más fácilmente invocada ante los organis-mos internacionales que la Constitución chilena. Así, la autoridad nacional debe tener en cuenta que se compraría un fuerte problema si pretendiere desconocer puertas adentro lo que se ha comprometido inter-nacionalmente a cumplir.

No podría discutirse, desde la reforma constitucional de 1989, que tratándose de derechos humanos esenciales –o en gra-do “esencial”, lenguaje que también usa el Constituyente– garantizados por algún artículo de la Carta Fundamental o de un tratado, esas disposiciones deben ser respeta-das y promovidas sin demora, in actum, sin necesidad de ninguna ley especial de im-plementación. Con todo, podrían requerirse leyes, decretos u otras medidas para promover el derecho y darle fluida y plena aplicación. Pero, mientras se cumplan tales implementacio-nes, nadie podría impedir la vigencia de estos derechos esenciales ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión. Pocas veces esta norma del ar-

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tículo 73 de la Constitución evidencia tan claramente su trascendental significado.

En definitiva, lo previsto en el nuevo inciso del artículo 5º no es sino un desa-rrollo del deber que pesa sobre el Estado, conforme al inciso 4º del artículo 1º de la Carta Fundamental, que es pertinente e ilustrativo recordar aquí: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contri-buir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comu-nidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Por lo mismo, los correspondientes poderes del Estado se obligan a promover lo esencialmente reconocido y a las acciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales derivadas de esos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Pero siguen siendo ellos, los órganos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de Chile los que en el ejercicio soberano de sus funciones serán protagonistas de llevar adelante las ac-ciones que imponga la ratificación de un tratado, en general, mediante todas las me-didas de implementación del mismo y, por excepción, dándoles directo e inmediato cumplimiento a las disposiciones sobre los citados derechos esenciales. Por lo demás, es el propio texto del tantas veces citado inciso del artículo 5º el que señala que son los órganos del Estado de Chile los que deben cumplir la función allí asignada.

Conforme a lo expuesto, los Convenios 87 y 98 deben ser cumplidos de buena fe, según el principio pacta sunt servanda, rei-terado en la Convención de Viena. Pero ni los poderes del Estado, ni la comunidad nacional han enajenado su soberanía, para someterse a lo que los órganos de la OIT entiendan que dicen los tratados, lo cual ciertamente no obsta a que ella exija su cumplimiento, según la inteligencia que tengan de ellos sus propios organismos, como ya lo hemos explicado. Reiteramos que las derogaciones o modificaciones de la Carta Fundamental, no pueden ser presumidas ni

interpretadas en forma analógica o extensiva, por tratarse de situaciones absolutamente ex-cepcionales, según lo exige la certeza jurídica, propia de todo Estado de Derecho. La soberanía de Chile, consustancial a la condición de Estado independiente, no permite enten-der que se obliga a lo que otros organismos declaren que dice un tratado ratificado por Chile, a menos que se le haya otorgado expresamente esa competencia. La amplitud de los deberes que deriven del ejercicio de la soberanía no puede extenderse ni una coma más allá de lo expresamente establecido en los documentos ratificados por los ór-ganos soberanos competentes. En el caso de Chile, está acotada por el acto preciso y singular en que, mediante la aprobación del Congreso Nacional, se obliga, de buena fe, a lo que dice el tratado y –como dice el profesor Montt– es lo que ratifica el Presi-dente al comunicar al Director General de la OIT la obligación del Estado de aplicar el instrumento.21 Pero el Estado no se obli-ga a lo que otras autoridades u organismos, por respetables que sean, dicen que dice el tratado o convenio.

7.4. En suma: la jurisprudencia de los organismos competentes de la OIT acerca de cómo debe entenderse un convenio ratificado, no interfiere ni altera las fun-ciones propias e independencia de los ór-ganos del Estado de Chile, sin perjuicio de la influencia que su doctrina y los medios derivados de la propia institucionalidad de la OIT puedan ejercer en la conducta de Chile como Estado miembro, y del deber que recae sobre sus órganos respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según lo preceptuado por el tantas veces aludido inciso 2º del artículo 5º de la Constitución y largamen-te explicado en este capítulo.

21 Ob. cit., pág. 127.

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Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislación nacionalC a p í t u l o C u a r t o

EXAMEN DE LOS CONVENIOS 87 Y 98. SU IMPACTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

1. GENERALIDADES

El análisis de los Convenios 87 y 98 apunta ante todo a determinar si ellos contienen disposiciones que constituyan derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según lo examinado con deteni-miento en el precedente. Para ello empe-zaremos por examinar los dos convenios, siguiendo el orden de su numeración. Luego examinaremos la jurisprudencia que nos parece más relevante, atendida su calidad de ente inspirador del pensa-miento de la OIT en la materia. Por últi-mo, propondremos algunas conclusiones que vinculadas al impacto que esta nueva situación pudiere producir en la gestación de una nueva cultura laboral.

2. EL CONVENIO 87 SOBRE LIBERTAD SINDICAL

2.1. El derecho de asociación de los trabajadores “en esencia” les reconoce la posibilidad de constituir libremente organismos que los representen y de-fiendan individual o colectivamente y promuevan sus derechos y legítimos inte-reses. Esta facultad de asociarse debe ser ejercida libremente, sin temores ni pre-siones, en especial de parte de la autori-dad pública o, recíprocamente, de parte de los empresarios o los trabajadores. Decimos recíprocamente, porque también para la OIT, como está reconocido desde la definición de Aristóteles (el hombre es un animal social), el derecho de asociarse no es privativo de quienes ejercen un trabajo subordinado o dependiente –llamados

por lo común empleados, obreros o traba-jadores– ni de quienes ejerzan una tarea empresarial, directiva o independiente –como son los empleadores, empresarios, patronos o, según nuestra expresión ha-bitual, patrones–. Digamos, de paso, que al crearse la OIT hubo un intenso debate acerca de si su composición debía ser sólo bipartita –Estado y trabajadores– o tripar-tita –Estado, empleadores y trabajadores–. Impuesto el tripartismo, quedó igualmen-te consagrada la protección del derecho de asociación sindical para trabajadores y empleadores.

En Chile el asunto ha sido objeto de una conocida jurisprudencia cuando la Confederación de la Producción y el Comercio se consideró perseguida por el Gobierno del doctor Salvador Allende y pidió, con éxito, el amparo de la OIT.

2.2. La libertad sindical moderna se vincula de manera ineludible a la ley Le Chapelier, aprobada por la Convención en plena Revolución Francesa (1791). Esa ley, en defensa de la libertad de trabajo de cada individuo, quiso abolir todo vestigio de estructura gremial y significó que los trabajadores debieron enfrentar aislados unos de los otros y sin un Estado protector los agudos problemas que planteó la revo-lución industrial de fines del siglo XVIII, continuada y afianzada en el siguiente. Así el siglo XIX conoció las denodadas y sangrientas luchas de los trabajadores por recuperar su derecho sindical, mientras el anarquismo y el Manifiesto Comunista alen-taban la rebelión total y violenta contra el sistema capitalista explotador, caracterizado por la lucha del hombre contra el hombre.

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2.3. Para evidenciar la esencialidad del libre derecho de sindicación, recordemos las palabras con que inicia el Papa León XIII su famosa encíclica Rerum Novarum: Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo agita a los pueblos, era de esperar que el afán de cambiarlo todo llegara un día a derramarse desde el campo de la política al terreno, con el colindante, de la economía. En efecto, los adelantos de la industria y de las artes que caminan por nuevos derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la acumulación de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa mayoría; la mayor confianza de los obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión entre ellos juntamente con la relajación de la moral, han determinado el planteamiento de la contienda. Poco más adelante agrega el Pontífice que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las institucio-nes públicas y las leyes de la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entre-gando a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfre-nada codicia de los competidores… Añádase a esto que no solo la contratación del trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto que un número sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios.1

Pensamos que basta y sobra con lo dicho para evidenciar que la libertad sindical es un derecho reconocido uni-versalmente como esencial a las más vitales exigencias de la naturaleza humana.

2.4. El Convenio 87 fue adoptado el 9 de julio de 1948 por la Conferencia Interna-cional del Trabajo, en su 31ª reunión. En-tró a regir el 4 de julio de 1950. Los once primeros artículos del Convenio 87 son los que nos interesan para los fines de este estudio. Los citaremos y comentaremos a

1 Ocho Mensajes; B.A.C., 12ª edición, págs. 19 y 20.

continuación. Usamos el texto reproduci-do por Máximo Pacheco G. en su obra Los Derechos Humanos. Documentos Básicos.2

2.4.1. El texto, en su Parte I, “Libertad Sindical”, reza así:

Parte ILibertad Sindical

Artículo 1º: Todo miembro de la Organiza-ción Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio, se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes.

Como puede observarse, el Convenio se inicia ratificando una obligación de hacer: se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes. La redacción del precepto denota claramente que la OIT parte de la base de que en muchos Estados las disposiciones si-guientes no están en aplicación o podrían no estarlo. Por lo mismo se establece el sistema de los informes periódicos para que la Co-misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones periódicamente examine los informes anuales de los Estados miembros. La gran cantidad de convenios ratificados y la multitud de Estados miembros han con-figurado un sistema de informes anuales de los Estados y de estudios bienales de los mismos, según la pauta y agenda que fija la propia OIT. Tratándose de la libertad sin-dical, a contar de 1951 se creó el Comité de Libertad Sindical, que conoce de reclamacio-nes sobre violación de ella formuladas por cualesquiera de los estamentos representa-dos en la OIT. El 99% de los reclamos nacen de organismos sindicales de trabajadores y, por lo mismo, la jurisprudencia que dicho Comité ha sentado es una respuesta a los casos planteados ante ella.

Artículo 2º: Los trabajadores y los em-pleadores, sin ninguna distinción y sin auto-rización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

2 Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, 1987.

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Examen de los Convenios 87 y 98. Su impacto en la legislación nacional

Para apreciar debidamente el alcan-ce de este principio básico de la libertad sindical, hay que tener presente lo pres-crito en cuatro artículos complementa-rios y explicativos: el 8, el 9, el 10 y el 11. Empezamos por transcribir los tres primeros:

Artículo 8º.1. Al ejercer los derechos que se les recono-

cen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás perso-nas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.

2. La legislación nacional no menoscaba-rá ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el presente Convenio.

Artículo 9º.1. La legislación nacional deberá determi-

nar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.

2. De conformidad con los principios es-tablecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un miembro no deberá considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía garantías prescritas por el presente Convenio.

Artículo 10.En el presente Convenio el término “or-

ganización” significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.

2.4.2. Con estos antecedentes podemos adentrarnos a precisar lo que hay de esencial y no esencial en el derecho de sindicación tal como se comporta nuestra legislación a ese respecto. Para ello empe-cemos por transcribir y comentar breve-mente los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º.

Artículo 3º.1. Las organizaciones de trabajadores y

empleadores tienen derecho de redactar sus esta-tutos y reglamentos administrativos, el de elegir

libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formu-lar su programa de acción.

2. Las autoridades públicas deberán abste-nerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Lo dispuesto en este precepto está recogido en diversos artículos del Código del Trabajo: 212 y 231, que sujetan los sindicatos a la ley y sus estatutos; 221, 222, 232, 233 y 233 bis, que garantizan la liber-tad para preparar los estatutos dentro del marco de la ley; 234 y siguientes, relativos a la libre elección de los representantes sindicales; 255 y 256 a 263, referentes a la libertad de administración; preceptiva que debe relacionarse con los doce números del artículo 220, teniendo presente que la Ley Nº 19.759, vigente desde el 1º de di-ciembre de 2001, derogó gran número de disposiciones legales que reglaban la vida de los sindicatos, entregándoles la mayor autonomía para regirse por sus propios esta-tutos a lo que se determinare en los propios estatutos a su respecto. En cuanto al Nº 2 del artículo 3º del Convenio, la garantía funda-mental de libertad de asociación sindical está consagrada en el artículo 19, números 15, 16, 19 y 26 de la Constitución Política; en la irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley laboral, mientras rija el contrato de trabajo (art. 5º del Código) y en el Estatuto Orgánico de la Dirección del Trabajo, Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 29 de septiembre de 1967, que entre otras disposiciones obliga al Director del Trabajo a “c) Velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República”.

Sería inútil y enojoso seguir detallan-do la normativa vigente en Chile que sustancialmente se acomoda al precepto transcrito, en particular con las mayores liberalidades y autonomías establecidas por la Ley Nº 19.759, lo que constituye, en nuestro concepto, la parte más positiva de esta discutida reforma legal.

Artículo 4º.Las organizaciones de trabajadores y de

empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.

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Este principio está contemplado en el artículo 295 del Código del Trabajo, que en su texto vigente desde el 1º de diciem-bre de 2001 dispone:

Artículo 295. Las organizaciones sindica-les no estarán sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.

La disolución de una organización sin-dical no afectará las obligaciones y derechos emanados que les correspondan a sus afiliados, en virtud de contratos o convenios colectivos suscritos por ella o por fallos arbitrales que le sean aplicables.

Los artículos 296 a 298 complementan este precepto y no requieren comentario especial.

Sin embargo, debe advertirse que en el léxico de nuestra ley laboral la expre-sión sindicato u organización sindical no comprende a los empleadores ni a las asociaciones de ellos o de empresas, las que actualmente se rigen por el Decreto Ley Nº 2.757,3 cuerpo de normas que comprende tanto la concesión de perso-nalidad jurídica como la cancelación de la misma por vía administrativa (Minis-terio de Economía, Fomento y Recons-trucción), pero siempre con opción de reclamo judicial (según los casos al Juez de Letras de Mayor Cuantía en lo Civil de la ciudad capital de la Región en que la asociación tenga su domicilio o ante un Ministro de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción donde tenga su domicilio la organización (arts. 5º, 23, 24, 38 y otros complementarios).

Artículo 5º.Las organizaciones de trabajadores y de em-

pleadores tienen el derecho de constituir federa-ciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas, y toda organización, federación o confederación tiene derecho de afiliarse a or-ganizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores.

3 Diario Oficial de 4 de julio de 1979.

Artículo 6º.Las disposiciones de los artículos 2º, 3º y

4º de este Convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabaja-dores y empleadores.

Estas exigencias están expresamente reconocidas en los artículos 212 y 213 del Código y se reiteran en los capítulos VII y VIII, artículos 266 al 288 (tratan de federa-ciones, confederaciones y centrales).

Artículo 7º.La adquisición de la personalidad jurídica

por las organizaciones de trabajadores y de em-pleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya natura-leza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2º, 3º y 4º de este Convenio.

Tampoco se advierte conflicto entre este precepto y la normativa nacional que hemos mencionado o examinado en esta obra.

2.4.3. El texto del Convenio, en su Parte II, trata de la Protección del derecho de sindi-cación. Veremos un artículo clave:

Artículo 11.Todo miembro de la Organización Interna-

cional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garanti-zar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.

Nuestro Código del Trabajo acoge am-pliamente esta exigencia:

Artículo 212. Reconócese a los trabaja-dores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho de constituir sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen con-venientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

2.4.3.1. Habrá que discutir con la OIT si la existencia de una ley especial de asociaciones para el personal de la Administración del Estado, implica una contradicción con la garantía general del Convenio 87. Desde luego, hay reso-luciones del Comité de Libertad Sindi-cal que no admiten discriminación en

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cuanto al derecho de sindicación de los funcionarios públicos. Así lo establecen las numeradas 212, 213 y 215 de la Recopi-lación de Decisiones del Comité de Libertad Sindical.4 Además, la resolución Nº 2165 señala expresamente: el no reconocer a los trabajadores del sector público el derecho que tienen los trabajadores del sector privado a crear sindicatos, tiene como resultado el que sus “asociaciones” no gocen de las mismas ventajas y privilegios que los “sindicatos” propiamente dichos, suponiendo una discriminación con respecto a los trabajadores del sector público y sus organizaciones frente a los del sector privado y sus organizaciones. Tal situación plantea la cuestión de la compatibilidad de esta discrimi-nación con el artículo 2º del Convenio Nº 87, a cuyo tenor los trabajadores “sin ninguna distinción” tienen derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones que estimen convenientes y a afiliarse a ellas, y con los artículos 3º y 8º, párrafo 2 del Convenio.

Sostenemos que este es un asunto que debiera concertarse con la OIT. No es propiamente tema de “controversia”, sino de esclarecimiento y acuerdo. Ocurre que el legislador de la Ley Nº 19.296, dictada cuatro años antes de la ratificación del Convenio 87, debió ajustarse a la normati-va constitucional –que en su oportunidad podría discutirse si conviene o no modi-ficar–, conforme a la cual los empleados públicos no deben recibir remuneraciones y beneficios discriminatorios con cargo a los fondos fiscales (el Fisco es el único emplea-dor de todos los empleados públicos, con un solo patrimonio y sin utilidades en su operación), sino regulados según la jerar-quía, responsabilidad y complejidad de la tarea desempeñada (Escala única), más la antigüedad en el desempeño de su cargo (bienios). Nuestro sistema público no acepta que el presupuesto nacional se distribuya según la capacidad de presión de cada sector de servidores públicos, sino estrictamente según la función desempeñada y un sistema de

4 La libertad sindical, OIT, 4ª edición revisada, 1996, págs. 48 y 49.

5 Ibíd.

evaluación o calificación de la manera de cumplirla –listas 1, 2, 3 y 4–. Por lo mismo, un sistema de “negociación colectiva” como la reglada por el Código del Trabajo para el sector privado o las empresas del Estado, no se acomoda a la administración pública. Los sindicatos procuran alcanzar beneficios que, en definitiva, se relacio-nan con los resultados de una “unidad económica” llamada empresa, pública o privada. En cambio, el funcionario público no participa en los resultados de aquel sector de la Administración en que se desempeña. Trabajan para el Estado como un todo y su remuneración se relaciona con la na-turaleza y calidad del servicio prestado y no con los resultados de una “parte” de la administración pública, ni como efecto de la fuerza con que presione o la astucia con que negocie.

Con todo, hay algunas situaciones li-mítrofes o ambiguas y sectores de la admi-nistración pública suelen ser estimulados según el rendimiento económico de una actividad diferenciada y susceptible de ser medida con relativa autonomía. Es el caso, por ejemplo, del personal de Impuestos Internos: de su agilidad, eficiencia y ho-nestidad, depende de manera muy princi-pal la recaudación tributaria de la que vive el país. Por eso se hacen excepciones que de una u otra manera arrastran a funcio-narios de servicios que buscan asimilárse-les (inspectores del Trabajo o municipales; trabajadores de la Aduana, etc.). Todo ello y mucho más justifica de sobra el derecho de asociación, representación, defensa y promoción de legítimos intereses. Pero no es posible una asimilación sustancial con el derecho a negociar colectivamente, a la manera como ocurre con los trabajadores de las empresas privadas o públicas.

Estimamos que este es un tema intere-sante y se debiera arribar a una solución razonable. En efecto, miradas las cosas desde el Congreso Nacional, tanto dipu-tados como senadores necesitan saber si los mensajes del Ejecutivo que se refieren a remuneraciones comunes o especiales de los empleados públicos han sido dis-cutidos con ellos o se han elaborado sin

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siquiera oírlos. Otras veces llegan pro-yectos al Parlamento que son fruto de un claro acuerdo entre los trabajadores de un sector y el Ejecutivo, pero que implican una discriminación para con sectores de la Administración que no han contado con las influencias o los medios de presión que han favorecido a otros. De todo esto deben ser conscientes la OIT y sus órganos de fiscalización, reconociendo, además, que los países más jóvenes y débiles suelen requerir de una presencia reguladora de la autoridad pública o de la ley en mayor grado que la estatuida en países de alto desarrollo económico y cultural, donde el tripartismo inicial ha derivado hacia una especie de bipartismo preferencial y final, que también se busca en Chile, pero enmar-cado en una circunstancia histórica y de desarrollo diferente.

3. EL CONVENIO 98 SOBRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

3.1. El nombre preciso de este instru-mento es Convenio sobre el derecho de sindi-cación y de negociación colectiva, adoptado el 1º de julio de 1949 por la Conferencia General de la Organización Internacio-nal del Trabajo, en su trigésima segunda reunión. Entró a regir el 18 de julio de 1951. De sus dieciséis artículos, nos interesan los seis primeros para los efectos de este manual. De ellos, el artículo 5º repite la norma que ya estudiamos en el artículo 9º Convenio 87, sobre la no obligatoriedad de sus disposiciones a las fuerzas armadas y policiales, y el artículo 6º declara que las normas de este Convenio 98 no tratan de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado. Por con-siguiente, son cuatro los preceptos que debemos examinar. Los reproduciremos todos, antes de analizar cada uno, por la estrecha relación que hay entre ellos.

Artículo 1º.1. Los trabajadores deberán gozar de

adecuada protección contra todo acto de discri-minación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especial-mente contra todo acto que tenga por objeto:

a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

Artículo 2º.1. Las organizaciones de trabajadores y

de empleadores deberán gozar de adecuada pro-tección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su cons-titución, funcionamiento o administración.

2. Se consideran actos de injerencias en el sentido del presente artículo principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, or-ganizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un emplea-dor o de una organización de empleadores.

Artículo 3º.Deberán crearse organismos adecuados a

las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos prece-dentes.

Artículo 4º.Deberán adoptarse medidas adecuadas a las

condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el ple-no desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo.

3.2. Como se puede observar, el artículo 1º protege contra la discrimina-ción por motivos sindicales, principio recogido especialmente en el artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo y en va-rias otras disposiciones, particularmente

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en los artículos 289 a 294 sobre sanción a las prácticas desleales o antisindicales y 387 a 390 referidos a sanción de prácticas desleales en la negociación colectiva.

El artículo 2º protege contra los actos de injerencia en materia sindical y de ne-gociación colectiva, que también recoge nuestra legislación en muchas disposicio-nes, entre otras, las recién citadas sobre prácticas desleales y las que antes men-cionáramos, sobre función y atribuciones de la Dirección del Trabajo. Deben con-siderarse complementarias de las normas recién citadas, las que reglan los tribunales y el procedimiento laboral.

Los artículos 3º y 4º solo insisten en la necesidad de institucionalizar el sistema de protección de los derechos de libertad sindical y negociación colectiva mediante la creación de los organismos adecuados, aspectos ciertamente atendidos por la normativa del Código y sus leyes comple-mentarias.

3.3. Somos de la opinión que este Convenio, tal como el 87, tampoco exige reformas sustanciales en nuestra legisla-ción. Sin embargo, es necesario formular algunas consideraciones fundamentales sobre ambos, antes de examinarlos a la luz de la jurisprudencia producida por el Comité de Libertad Sindical.

3.3.1. La primera consideración apun-ta a precisar ahora si hay disposiciones de los Convenios 87 y 98 que sean de aquellas que, según el artículo 5º de la Carta Fun-damental, contienen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Dicho de otra manera, debemos esclarecer si hay alguna disposición de los citados Conve-nios que se refieran en su esencia al derecho de asociación sindical, o a alguna propiedad o facultad consustancial a él, esto es, sin la cual tal derecho no podría existir.

3.3.2. Consideramos, por las razones aducidas, que es de la esencia del derecho de asociación que ampara a todo ser hu-mano trabajador, asociarse libremente para la defensa y promoción de sus derechos como tal.

Esta libertad de asociarse sindicalmente es tan inseparable de la condición social del hombre como de la condición de ser libre y dueño de su destino se desprende la de ejercer con libertad plena el derecho de asociarse y el de emprender –solo o aso-ciado– la tarea de organizar y desarrollar una empresa. Esta no consiste en otra cosa que en una ordenación de medios personales, materiales e inmateriales, bajo una dirección, para lograr fines económicos, sociales, cultu-rales o benéficos, como lo señala el último inciso del artículo 3º de nuestro Código del Trabajo.

3.3.3. Ahora bien, no tendría sentido reconocer el derecho de asociarse si al que se asocia le fuera impedido actuar asociadamen-te, o sea, representar y ser representado en cuanto miembro de una asociación para convenir con otro u otros sujetos lo que la asociación que integra haya decidido. No otra cosa es la esencia del derecho de negociar colectivamente, o negociar aso-ciadamente, que es lo mismo. Igualmente, en cuanto a los Convenios 87 y 98, no se trata de buscar disposiciones que se refieran a un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, porque es claro que el derecho de asociarse libremente es sin discusión un derecho de esa calidad y la posibilidad de operar asociadamente tras los fines propios de la organización, es consustancial al referido derecho, llamado en este caso de asociación sindical o, más brevemente, de sindicación.

Como consecuencia de lo expresado, también resulta imposible controvertir que los Convenios 87 y 98 amparan el derecho esencial de asociarse sindicalmente y de negociar colectiva o asociadamente como grupo o sindicato. Pero cosa muy diferente es discernir en las disposiciones de los refe-ridos convenios si sus preceptos consagran en esencia tales derechos, o bien señalan las pau-tas o modalidades de aplicación a los diversos Estados. La propia OIT los considera de diferente manera, según las circunstancias de tiempo, lugar, idiosincrasia, desarrollo u otros factores, procurando hacer justi-cia al diverso grado de desarrollo y par-

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ticularidades nacionales de cada Estado miembro. Sin embargo, atendiendo a lo señalado en el tantas veces citado Nº 26 del artículo 19 de la Constitución, hay que poner criterio y buena fe para cuidar que las restricciones, reglamentaciones y modalidades no afecten al derecho en su esencia, sino que lo armonicen con otros derechos de igual o mayor jerarquía, o comprometidos en grado más sustancial, en una circunstancia determinada y, sobre todo, permitan su ejercicio razonable y equitativo por todos los miembros de la comunidad que tengan derecho a él.

3.4. Revisando el articulado del Con-venio 87, vemos que el artículo 2º ampara el principio de la libertad sindical. Podríamos decir: el derecho en su esencia. Los restan-tes, del 3 al 7, lo reglamentan y el 8 obliga a respetar la legalidad nacional, pero se-ñalando, a su vez, que esta no menoscabe las garantías del Convenio. Obviamente, no puede haber menoscabo de las garan-tías si la reglamentación busca armonizar, como ya explicamos, los derechos de cada uno con los de los demás, y la vigencia de la libertad con otros derechos que paralelamente deben custodiarse; por ejemplo, los de vida, seguridad pública, propiedad, circulación, etcétera. Algo si-milar ocurre con el Convenio 98, que es un complemento del anterior y garantiza que la libertad sindical no sea violentada por la discriminación arbitraria (art. 1º), por las injerencias indebidas (art. 2º) o la falta de voluntariedad en la negociación (art. 4º). Ahora bien, es evidente que leyes, decretos, decisiones administrativas o conductas de las partes pueden restringir, ampliar, modi-ficar, limitar o suspender momentáneamente la libertad sindical y el derecho de negocia-ción, estableciendo diferencias, regulacio-nes, exclusiones singulares o preferencias que no importen discriminaciones, injerencias o limitaciones que afecten en su esencia o de ma-nera indebida la libertad, igualdad o volunta-riedad en el obrar. Jamás, en la vida social, un derecho deja de tener alguna limitación o restricción, lo que obliga a considerar siem-pre el contexto de las circunstancias para

determinar si en un caso afecta al derecho en su esencia, o se lo limita, suspende o condiciona más allá de lo que autorizan los respectivos convenios o tratados. Frente a ello, es ilustrativo adentrarse en el examen de las jurisprudencias que van sentando los órganos especializados, técnicos o judicia-les; lo que haremos a continuación, previo un breve resumen de las que podríamos llamar conclusiones, o criterios generales, sobre el efecto de los Convenios 87 y 98 en nuestra normativa constitucional, legal, administrativa, empresarial y laboral.

3.5. NUESTRA OPINIÓN PODEMOS RESUMIRLA ASÍ

3.5.1. En general, la legislación na-cional y su reglamentación respetan los citados derechos en su esencia y, por lo mismo, no hay norma alguna que deba entenderse derogada tácitamente a contar del 1º de febrero del año 2000, como con-secuencia de lo establecido en el inciso 2º del artículo 5º de nuestra Constitución. Sin embargo, desde esa misma fecha, debe ponerse en marcha un proceso de adecuar algunas normas de nuestra legislación que, sin comprometer en su esencia el derecho de asociación, no se ajustan a los principios ordenadores de los referidos, como en gran medida lo hizo la Ley Nº 19.759 desde el 1º de diciembre de 2001. Desde la vigencia en Chile de los Convenios 87 y 98 (parecida cosa cabe decir de los que los completan, comple-mentan o detallan), se ha mantenido un trato permanente con la OIT que puede pecar de desordenado, a veces, pero que revela a todas luces un espíritu de respe-tar la normativa internacional vigente de buena fe y adecuar razonablemente a ella nuestra legislación, muy en el sentido de los compromisos contraídos con la OIT y de las exigencias de buena fe que nos impone la Convención de Viena (pacta sunt servanda y bona fide) y, antes que ella, la ética social y honorable que nos impera como país.

3.5.2. Mientras tal adecuación no se perfeccione, los tribunales naciona-

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les deben aplicar la legislación vigente. No obstante, entra en el ámbito de su soberana responsabilidad jurisdiccional decidir hasta qué punto en situaciones concretas –muchas veces ambiguas o limítrofes– las normas de un convenio vigente “en cuanto obligación interna-cional de hacer adecuaciones legislati-vas” puedan influir en el sentido, rigor o flexibilidad con que proceda el juez a aplicar una disposición que aún no rige formalmente, pero deberá regir, frente a otra que sí está vigente, pero en trance de extinguirse. Por la inversa, si hubiere algún precepto que desconociera en su esencia el derecho de asociación o de negociación, esa disposición debe entenderse derogada. Con todo, si fuere de grado constitucional, existiría el deber –funda-do en el Convenio y el derecho interna-cional– de propiciar la respectiva reforma de la Carta Fundamental. Por ejemplo, en la eventualidad de que se considerare contraria al derecho de asociación “en su esencia” la disposición constitucional que prohíbe el derecho de huelga de los empleados públicos, la OIT podría po-ner en acción todos los medios legítimos de fiscalización y presión que su propia Carta constitutiva autoriza para inducir a tal reforma, pero no podría entenderse tácitamente derogada la disposición referi-da. Chile podrá ser un infractor explícito de un compromiso y enfrentar las conse-cuencias de tal conducta, pero, por las razones que ya examinamos, vinculadas a la supremacía constitucional, nuestra Carta no puede ser modificada sino por los medios y con las formalidades que ella misma contempla.

3.5.3. Entre tanto, acogiéndose a la historia fidedigna de la introducción del vocablo esenciales en el segundo inciso del artículo 5º de la Constitución vigente,

podría proceder el recurso de inaplicabilidad respecto de cualquier disposición legal que con-travenga en su esencia un tratado o convenio amparado por dicho precepto.

3.5.4. Podrá ser materia de controver-sia decidir si una disposición legal interna –o de otro tratado internacional– afecta en su esencia alguno de los derechos que emanan de la naturaleza humana. En cam-bio, es muy improbable que haya algún derecho esencial que no esté ya amparado y vigente en nuestra normativa, dada la am-plitud de las Garantías Constitucionales y la ratificación por Chile de los Pactos sobre Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más el de San José de Costa Rica y, en relación con ellos y otros más, la Convención de Viena.

3.5.5. En cuanto a la simple colisión de derechos entre las exigencias comunes de un convenio de la OIT, donde exista disputa sobre su alcance y si la ley interna le da o no leal y adecuado cumplimiento, ya hemos visto que corresponderá a los tribunales chilenos, en cuanto órganos competentes del Estado miembro, decidir la contienda suscitada –sea entre traba-jadores y empleadores, sea entre unos u otros y el Estado–, sin perjuicio de las atri-buciones de la OIT para fiscalizar el cum-plimiento de los compromisos contraídos por los Estados miembros y procurar o sancionar los incumplimientos dentro de sus atribuciones.

3.6. A la luz de estos criterios fun-damentales, ha llegado el momento de examinar un centenar de casos, parti-cularmente ilustrativos, resueltos por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT.

manual de derecho del trabajo. tomo ii - william thayer a

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