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MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO DO

TRABALHO

5983.9 Manual de Direito Administrativo.indd 1 03/05/2018 17:56:36

Abel FerreirA lopes Filho

MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO DO

TRABALHOinspeção do TrAbAlho e o ConTenCioso

AdminisTrATivo TrAbAlhisTA


EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571 CEP 01224-003 São Paulo, SP — Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Maio, 2018

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Todos os direitos reservados

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZI X Projeto de Capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: PIMENTA Versão impressa — LTr 5983.9 — ISBN 978-85-361-9611-4 Versão digital — LTr 9372.8 — ISBN 978-85-361-9682-4

Índice para catálogo sistemático:

Lopes Filho, Abel Ferreira

Manual de direito administrativo do trabalho : inspeção do trabalho e o contencioso administrativo trabalhista / Abel Ferreira Lopes Filho. — São Paulo : LTr, 2018.

Bibliografia.

1. Direito administrativo 2. Direito do trabalho 3. Organização Internacional do Trabalho 4. Trabalho — Inspeção I. Título.

18-13999 CDU-34:331

1. Direito do trabalho 34:331


Dedico este trabalho a minha mãe Elida Feitosa, minha esposa Jéssica Gonçalves e meu filho André Lopes.

Agradeço

A minha tia Louzane Feitosa pelo apoio. E em especial à professora Débora Costa Oliveira

pelas primeiras lições de Direito do Trabalho na Universidade de Fortaleza.


Sobre o Autor

Exerceu a advocacia por seis anos até ser aprovado no 1º Concurso da Carreira de Auditor-Fiscal do Trabalho — AFT em 2003 (Lei n. 10.593/2002), cargo que exerce atualmente.

Foi também aprovado para Juiz do Trabalho do TRT da 7ª Região no ano 2000, com apenas 23 anos.

No cargo de AFT foi lotado nas Superintendências Regionais do Trabalho nos Estados do Amapá, Paraíba, Distrito Federal e Goiás. Foi Chefe Estadual da Inspeção do Trabalho. Atualmente exerce suas atividades no Contencioso Administrativo Trabalhista.

No Ministério do Trabalho e Emprego — MTE, em Brasília, foi Chefe da Divisão do Cadastro Nacional de Entidades Sindicais da Secretaria de Relações do Trabalho; assessorou o Conselho Nacional de Imigração; foi analista da Corregedoria do MTE; e, analista da Assessoria Internacional do gabinete do Ministro do Trabalho.

Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza — UNIFOR e especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário. Possui formação em Gestão Estratégica pela Universidade de Brasília — UNB e em Normas Internacionais do Trabalho pelo Centro Internacional de Treinamento da OIT, ITCILO.

Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em curso de gradua-ção e de Direito Administrativo do Trabalho em pós-graduação.

Coautor do livro: Lei da Reforma Trabalhista — Comentada Artigo por Artigo, editora JH Mizuno, 2017.

O autor é palestrante no assunto e reconhecidamente um profícuo pesquisa-dor do tema.

E-mail: [email protected]


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Sumário

Apresentação ..........................................................................................................13

Prefácio ....................................................................................................................15

Capítulo I — Breve Introdução ao Direito Administrativo do Trabalho ........19

Capítulo II — A Inspeção do Trabalho .............................................................24

2.1. Organização Internacional do Trabalho — OIT .........................................24

2.1.1. Organização e Estrutura .......................................................................25

2.1.2. Órgãos de Controle da OIT ..................................................................26

2.2. Convenção n. 81 da OIT .................................................................................28

2.3. A CLT em Face do Controle de Convencionalidade .................................31

2.4. Enquadramento Constitucional da inspeção do trabalho no Brasil .......34

2.5. Estrutura da inspeção do trabalho no Brasil ...............................................39

2.6. A carreira da auditoria-fiscal do trabalho ...................................................45

2.7. O regulamento da inspeção do trabalho .....................................................47

2.7.1. Princípios ................................................................................................47

2.7.2. Organização do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho — SFIT ..........................................................................................................48

2.7.3. Ações fiscais ...........................................................................................502.7.3.1. Ações fiscais de combate ao trabalho escravo ......................51

2.7.4. Dupla visita ............................................................................................552.7.5. Procedimento especial de fiscalização ...............................................56


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2.7.6. Atribuições e prerrogativas ..................................................................61

2.7.6.1. Verificação da relação de emprego ........................................61

2.7.6.2. Verificação do recolhimento, constituição e lançamento dos créditos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS e da contribuição social .........62

2.7.6.3. Outras atribuições e prerrogativas elencadas no RIT .........64

2.7.7. Vedações .................................................................................................68

2.7.8. Auxiliares à inspeção do trabalho .......................................................69

Capítulo III — O Contencioso Administrativo Trabalhista .........................71

3.1.1. Aplicação da CLT ..................................................................................74

3.1.2. Aplicação da Portaria n. 854, de 2015 .................................................76

3.1.3. Aplicação da Lei n. 9.784, de 1999 .......................................................76

3.1.4. Aplicação dos precedentes administrativos ......................................78

3.1.5. Possibilidade de aplicação do código de processo civil ..................78

3.2. Estrutura do contencioso administrativo trabalhista ................................79

3.3. Renúncia à instância administrativa trabalhista .........................................81

3.4. Portaria n. 854, de 2015 ...................................................................................83

3.4.1. Da organização ......................................................................................83

3.4.2. Das peças inaugurais ............................................................................83

3.4.3. Do julgamento em 1ª Instância ............................................................85

3.4.4. Do julgamento em 2ª Instância ............................................................86

3.4.5. Da possibilidade de apreciação de inconstitucionalidade .............88

3.4.6. Do processo em 1ª Instância ................................................................88

3.4.7. Dos recursos e do processo em 2ª Instância ......................................89

3.4.8. Da cobrança das multas e da dívida do FGTS e da contribuição social ........................................................................................................90

3.4.9. Das disposições gerais ..........................................................................91

Referências Bibliográficas ...................................................................................93


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Anexos

Decreto n. 4.552, de 2002 ......................................................................................99

Portaria MTE n. 854, de 2015 .............................................................................110


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ApreSentAção

A obra em questão não é fruto de dissertação de mestrado ou tese de dou-torado, representa apenas um manual da matéria, na visão de quem o elaborou. Fruto de pesquisa e interpretação normativa, jurisprudencial e da literatura, nacional e estrangeira, além da experiência empírica do autor, que por mais de vinte anos tem atuado no mundo do trabalho.

Também não se pretende esgotar o tema, o que seria impossível dadas as mais variadas possibilidades de tratamento do assunto. Nem, tampouco, se pretendeu inaugurá-lo, pois talvez o iniciante no Direito Administrativo do Trabalho ache que se trata de obra inovadora, vez que não se tem muitos livros sobre o assunto.

Porém, o Brasil tem doutrinadores de estatura nessa seara, como Nelson Mannrich (1991); Renato Bignami (2007); Jair Teixeira (2009); Rober Renzo (2007); Marcello Ribeiro (2017); Ricardo Resende (2014); Gustavo Filipe (2015), apenas para mencionar alguns.

De fato, apesar da já existente produção literária deste ramo do direito, perce-be-se que no Brasil, o Direito Administrativo do Trabalho, não está tão consolidado como em outros países.

No Direito mexicano, onde esse é um ramo já estabelecido desde os anos 1970, fruto principalmente das obras do professor Alberto Trueba Urbina, em especial o Nuevo Derecho Administrativo del Trabajo (1973), o Direito Administrativo do Trabalho é considerado um ramo do Direito do Trabalho e disciplina integrante do Direito Social, ambos havendo nascido, naquele país, com o art. 123 da Cons-tituição do México de 1917.

A Teoria del Acto Administrativo Laboral, Villarreal (2002), já consolidada no meio acadêmico, comprova que lá já se avançou enormemente.

No Brasil, ainda há um longo percurso a percorrer, sendo está obra apenas uma modesta contribuição.

Desejo uma boa leitura!

O Autor


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prefácio

nelSon mAnnrich(1)

Com muita satisfação aceitei o honroso encargo de prefaciar o Manual de Direito Administrativo do Trabalho. Seu autor, Abel Ferreira Lopes Filho, além de professor, é auditor fiscal do trabalho, desde 2004. Antes, por 6 (seis) anos exerceu a advocacia. Em 2000, foi aprovado em concurso público para Juiz do Trabalho do TRT, da 7ª região, com apenas 23 anos.

Na condição de auditor fiscal do Trabalho, Abel Ferreira Lopes Filho foi lota-do nas Superintendências Regionais do Trabalho nos Estados do Amapá, Paraíba, Distrito Federal e Goiás. Foi Chefe Estadual da Inspeção do Trabalho. Atualmente, exerce suas atividades no Contencioso Administrativo Trabalhista. No Ministério do Trabalho, ainda, foi Chefe da Divisão do Cadastro Nacional de Entidades Sindicais da Secretaria de Relações do Trabalho; assessorou o Conselho Nacional de Imigra-ção; foi analista da Corregedoria do MTE; e, analista da Assessoria Internacional do gabinete do Ministro do Trabalho.

Com esse invejável currículo, mais do que ninguém com experiência e autori-dade para escrever sobre inspeção do trabalho, em tempos de tanto descaso pelo trabalho como valor. Sem deixar de lado a erudição, para enfrentar temas complexos que estão na encruzilhada da vida econômica e social, o autor deixa claro o pano de fundo em que atua o auditor fiscal do trabalho. Para tanto, retoma e organiza conceitos básicos de direito administrativo do trabalho, colocando a inspeção do trabalho no contexto da OIT, mesmo porque a lei que rege essa instituição é a Convenção n. 81, ratificada pelo Brasil.

Na condição de acadêmico, descreve, de forma clara e didática, quem são os agentes da inspeção do trabalho, sua carreira, seus poderes e deveres, bem como

(1) Mestre, doutor e livre-docente pela USP. Professor titular de Direito do Trabalho, da Facul-dade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Presidente honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Advogado, em São Paulo.


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sua regulamentação. A partir dessa base mais conceitual, passa a enfrentar questões práticas, envolvendo o contencioso administrativo trabalhista.

Como o leitor poderá conferir, não se trata de mera transcrição de artigos da CLT, Decretos, Portarias ou meras referências a Instruções Normativas sobre fisca-lização do trabalho. Com autoridade de quem atua na linha de frente da inspeção do trabalho, oferece ao leitor visão de conjunto do funcionamento dessa singular máquina administrativa, muitas vezes desconhecida até por advogados e juízes.

Além desse viés didático e esclarecedor, o livro tem o mérito de valorizar a inspeção do trabalho, promovê-la e submeter sua atuação ao crivo da academia.

Se alguém quiser conhecer a verdadeira face do Direito do Trabalho, no âmbito de uma carreira pública, deveria exercer as funções de auditor fiscal do trabalho, por mais que o juiz do trabalho ou mesmo o procurador do trabalho lidem com a mesma matéria prima, mas sob outro viés. Diferentemente do juiz ou do procurador do trabalho, o auditor fiscal do trabalho está na linha de frente, pisando o “chão da fábrica”, interagindo com a realidade tal como ela é, sem disfarces ou manipulações dos fatos. Mesmo na busca da verdade real, tanto o juiz, quanto o procurador do trabalho, submetem-se às formalidades e lentidão do devido processo legal, e sua intervenção para responsabilizar a empresa infratora pode, em regra, demorar anos. Ao contrário do auditor fiscal do trabalho que, ao exercer poderes de polícia especial e observadas as limitações impostas pelo estado democrático de direito aos seus agentes públicos, poderá interferir e resolver algumas pendências muitas vezes no momento da fiscalização, colocando em mora o infrator. Assim, se encontrar alguma irregularidade, poderá o auditor convencer o empregador a corrigi-la de imediato ou concedendo-lhe prazo, como registrar o empregado ou introduzir escalas corretas ou mesmo ajustar a jornada ao padrão legal, apenas para exemplificar, sendo que um juiz ou procurador levariam anos para obter o mesmo resultado, na maioria dos casos. Esse dever de orientar, mais do que simplesmente punir, corresponde a um dos maiores desafios desse agente público, como preconizado não apenas pela Convenção n. 129, da OIT, relativa a inspeção do trabalho na agricultura, como pela Lei Complementar n. 123/2006(2), recentemente alterada. De acordo com o art. 55, desta Lei, a fiscalização deverá ser prioritariamente orientadora, sempre que possível. Caso o empregador se recuse, tem o auditor fiscal do trabalho como último recurso a autuação, que resultará em multa a ser imposta pelo Ministério do Trabalho.

Por óbvio, os diversos operadores do Direito do Trabalho utilizam-se de di-nâmicas diferentes e instrumentos diferenciados, mas todos voltados ao mesmo propósito: buscar a máxima efetividade do Direito do Trabalho.

(2) Conf. art. 55, com a redação da Lei Complementar n. 155/2016.


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Nos últimos anos, não se precisa fazer muito esforço para se perceber como a Justiça do Trabalho se agigantou e está se adequando para desempenhar seu papel, em face do aumento crescente de reclamações trabalhistas e para atender suas novas competências, em especial a partir da EC n. 45. Apesar de cortes orçamentários, mantém concursos públicos para manter quadro adequado de servidores e mesmo de juízes do trabalho, sem falar do aumento impressionante de desembargadores em alguns Tribunais Regionais. O mesmo ocorre com o Ministério Público do Trabalho, revigorado a partir das novas atribuições que lhe foram conferidas pela CF/1988. Conta com estrutura respeitável, não apenas do ponto de vista material e logístico, mas de modo particular com quadro de pessoal adequado às suas demandas. Os procuradores são assessorados por outros servidores, permitindo assim que essa importante instituição não só cumpra suas variadas atribuições, como passe a ocupar espaços abandonados pela própria inspeção do trabalho. É muito comum se perceber que muitas ações das inspetorias do trabalho destinam-se a atender pleitos do Ministério Público, em especial para embasar Inquéritos Civis Públicos ou mesmo executar ACP — Ações Civis Públicas. Antigos e tradicionais conflitos, em especial envolvendo greve, que antes eram revolvidos nas “mesas redondas” das antigas Delegacias Regionais do Trabalho, onde os auditores fiscais do trabalho atuavam como mediadores, agora são levados para outros fóruns. Parece que hoje há nítida preferência pelos Núcleos de Conciliação dos Tribunais Regionais do Trabalho, buscando ainda os atores sociais representantes do Ministério Público para pacificar seus conflitos, em detrimento das Superintendências Regionais do Trabalho.

Esse esvaziamento do Ministério do Trabalho, em matéria de mediação de conflitos, é uma pequena amostra da perda de seu protagonismo e de como não conseguiu se adaptar às grandes mudanças que estão ocorrendo.

De uns anos para cá, com tristeza se percebe o sucateamento sistemático do Ministério do Trabalho, não só do ponto de vista de sua estrutura física, mas também a redução contínua do número de servidores, em especial de auditores fiscais. Algumas ações, como combate ao trabalho infantil e ao trabalho análogo à de escravo, tidas como referência mundial e motivo de orgulho para os que lutam contra essa chaga social, vêm sendo desprestigiadas ultimamente. A própria crise que vive o Governo Federal, nesse momento em que não consegue sequer nomear um Ministro do Trabalho (diversas liminares estão até esse momento impedindo a posse da Deputada Cristiane Brasil, como Ministra do Trabalho), reflete o desgaste e perda de prestígio dessa instituição, que foi a principal bandeira do Governo Vargas, na década de 1930, do século passado.

A valorização da inspeção do trabalho, se depender do atual Governo, difi-cilmente ocorrerá. Ao contrário, pode-se até apostar na sua extinção, como aliás defendem alguns inspetores do trabalho, que preferem seja absorvida pela Receita Federal do Brasil, como ocorreu com a auditoria fiscal da previdência. Com essa transferência, alega-se, pelo menos a carreira estaria assegurada, ainda que ambas as instituições atuem com lógicas diferentes.


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A inspeção do trabalho é imprescindível para assegurar a efetividade das nor-mas de proteção ao trabalhador. Sem inspeção do trabalho, o Direito do Trabalho não teria coatividade, não passando de um código de conduta de cunho moral. Se esse papel tinha relevância no passado, na atualidade ainda mais se justifica, quando as reformas trabalhistas parecem levar em conta dois eixos, na dura crítica de João Leal Amado: “o da redução/compressão dos custos empresariais e o da ampliação das faculdades/poderes de gestão da mão de obra”.

Qual o papel da inspeção do trabalho, na era da globalização? A OIT, em sua Declaração sobre Justiça Social para uma Globalização Justa(3) aponta alguns parâmetros. Cabe à auditoria fiscal do trabalho o protagonismo na construção e implementação de uma agenda para o trabalho digno.

Por ocasião da Cúpula Mundial, de 2005, da Assembleia-Geral das Nações Unidas, Chefes de Estado e do Governo declararam:

[...] apoiamos vigorosamente uma globalização justa e tomamos a de-cisão de tornar as metas do emprego pleno e produtivo e do trabalho digno para todos, incluindo as mulheres e os jovens, um objectivo fulcral das nossas políticas nacionais e internacionais pertinentes, bem como das nossas estratégias nacionais de desenvolvimento.

Os desafios que atualmente enfrenta a Inspeção do Trabalho colocam-na numa encruzilhada: ou sucumbirá, atendendo a interesses escusos de toda ordem, ou se fortalecerá pela capacidade de seus agentes de contribuir para a construção de uma agenda voltada à eficácia do Direito do Trabalho.

Quando se examina o livro do Abel Ferreira Lopes Filho, nossas esperanças são renovadas com a perspectiva de revitalização dessa imprescindível instituição, no seu papel de guardiã da cidadania do trabalhador e promotora dos valores constitucio-nais do trabalho e da livre iniciativa, sem prejuízo da construção do diálogo social.

Ao Dr. Abel, os meus mais efusivos cumprimentos por sua importante contri-buição para a melhoria das relações de trabalho no Brasil.

(3) Adotada pela Conferência Internacional do Trabalho, na 97ª Sessão. Genebra, junho de 2008.


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Capítulo I

breve introdução Ao direito AdminiStrAtivo do trAbAlho

Direito Administrativo do Trabalho é o ramo do Direito do Trabalho que disciplina e estuda a aplicação das normas de proteção ao trabalho pelo Estado, enquanto Poder Executivo, incluindo o Contencioso Administrativo dele decorrente.

A partir do conceito formulado acima podemos extrair algumas conclusões iniciais. Dividindo-o em três partes temos que o Direito Administrativo do Trabalho é: 1º ramo do Direito do Trabalho; 2º disciplina e estuda a aplicação das normas de proteção ao trabalho pelo Poder Executivo; 3º incluindo o seu contencioso.

A doutrina tradicional o consagra como ramo do Direito do Trabalho, Godinho Delgado (2005), Amauri Mascaro Nascimento (2015), dentre outros, e de fato o é, possuindo inclusive princípios comuns àquele e outros próprios, devido a suas especificidades.

Podemos citar como comum o da Proteção, que divide-se em: Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador; da prevalência da condição mais benéfica; e o in dubio, pro misero. De igual forma, também deve ser observado pelas autoridades administrativas, o da Primazia da Realidade.

Como princípios próprios, que serão examinados ao longo do curso, temos o Princípio da Hermeticidade do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho; Prin-cípio da Independência de Atuação do AFT; Princípio do Livre Acesso Motivado e o Princípio da Autuação Vinculada, este último consubstanciado no art. 628 da CLT:

Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.


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Alguns autores destacam um capítulo específico ao seu estudo, como é o caso de Ricardo Resende (2014) e Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2015), por exemplo.

Há também obras dedicadas ao assunto, variando a nomenclatura de Inspe-ção do Trabalho, Nelson Mannrich (1991), Renato Bignami (2007), Rober Renzo (2007) e Marcello Ribeiro (2017), podendo também ser encontrado como Processo Administrativo do Trabalho, Jair Teixeira (2009).

Ao tratar da discricionariedade, interpretação, atos de império e poder de polícia, Renato Bignami (2007, p. 160) menciona que:

Dessa maneira, inserida no estudo do Direito Administrativo do Trabalho, a Inspeção do Trabalho tem merecido várias reflexões, principalmente de autores estrangeiros, no que diz respeito a essa discricionariedade.

Para o professor mexicano Alberto Trueba Urbina (1973), o Direito Administra-tivo do Trabalho não deve se limitar a integrar o tradicional Direito Administrativo, mas deve corresponder a uma nova função social laboral incumbida ao Estado Contemporâneo, em sua perspectiva social.

Mais ainda, para o autor, o Direito Administrativo do Trabalho, é um ramo do Direito do Trabalho e disciplina integrante do Direito Social, ambos havendo nascido, em seu país, com o art. 123 da Constituição do México de 1917.

É possível dizer também, segundo Pérez, que o Direito Administrativo do Trabalho tem forma de Administrativo, mas é Laboral na essência. El derecho ad-ministrativo del trabajo, que es ‘administrativo’ en la forma, que es “laboral” en el fondo (PÉREZ, 1952, p. 352).

Nesse diapasão, o Direito Mexicano vai mais além ao desenvolver uma TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO LABORAL (VILLARREAL, 2002), ensinando que, de fato, há uma grande relação entre o ato administrativo propriamente dito e o ato administrativo laboral, pois ambos possuem as mesmas características formais, porém este último produz efeitos não somente jurídicos, mas também sociais.

Na 2ª parte do conceito, foi dito que o Direito Administrativo do Trabalho disciplina e estuda a aplicação das normas de proteção ao trabalho pelo Poder Executivo. A Consolidação das Leis do Trabalho — CLT (1943), além do Direito Material e Processual, também tratou especificamente do assunto no Título VII, denominado Do Processo de Multas Administrativas.

De fato, cabe ao Direito do Trabalho o estudo das normas laborais, e não poderia ser diferente, porém, como o Estado, por meio do Poder de Polícia Admi-nistrativa, vai aplicá-las, é o objeto do Direito Administrativo do Trabalho.

Com efeito, temos também a Lei n. 10.593/2002, que trata da carreira da Auditoria-Fiscal do Trabalho, onde, no art. 11, são mencionadas as principais atri-buições dos Auditores:


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