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Material 3507 Ensino

Superior / Direito

Importânc

ia Social

do

ContratoPublicado em

31/08/011

!isuali"ado 57 #e"es

Por: iAul

as

Ofcial!

# Perfl

#

Materiais

(8291)

Descrição do Material

 Antes que, eventualmente, seja levantada a acusação de uma heterodoxa inversão

metodológica, ao antepor a importância social do instituto ao seu conceito

 juridicamente assentado, cabe aqui uma explicação.

O contrato é a molamestra da sociedade moderna.

!odo cidadão, em cada momento de sua vida, celebra contratos, mesmo sem

perceberse disso, muitas ve"es.

#om e$eito, ao pegar a condução para sua casa, celebra um contrato de transporte%

ao ir a um restaurante, celebra um contrato de consumo de prestação de serviços%

ao comprar uma lembrança para alguém em uma loja, celebra um contrato de

consumo de compra e venda% da mesma $orma, ao empregarse ou ao abrir uma

conta em um banco, também celebra contratos.

& o $ato social que o 'ireito pretende regular, dada a sua importância e utili"ação.

(m outra via, a própria Administração )*blica, nessa $ase histórica da chamadacrise do (stado +ocial decorrente, talve", do $im da bipolaridade pol-tica mundial,

naquilo que uru/ama denominou de 0$im dahistória01, tem deixado de atuar

diretamente na prestação de serviços p*blicos, pre$erindo adotar um novo modelo,

calcado em contratos de gestão, o que $oi chamado, por autores portugueses, de

uma 0$uga para o direito privado0.

#ontratar, portanto, é uma conduta socialmente di$undida e esperada.

O #ontrato e sua 2isão !radicional

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3uridicamente $alando, na sua concepção tradicional, o contrato é o acordo de

vontades, entre duas ou mais pessoas, com conte*do patrimonial, para adquirir,

modi$icar, conservar ou extinguir direitos.

(stabelecido tal conceito, para e$eito did4tico, resta indagar a nature"a jur-dica do

contrato.

 Ao se perquirir qual seja sua nature"a jur-dica, est4se perguntando, no $inal das

contas, o que é tal instituto para o 'ireito.

'*vidas não h4 que se trata de um negócio jur-dico, assim entendido o

acontecimento humano em que, atendido os elementos de exist5ncia, realidade e

e$ic4cia, a vontade humana é declarada para a produção de e$eitos queridos pelas

partes.

6esse tópico, $a"se homenagem ao insuper4vel )ontes de 7iranda, na construçãoda teoria dos planos do ato jur-dico aqui, especi$icamente, na modalidade dos

negócios jur-dicos, para que não haja qualquer con$usão terminológica com o ato

 jur-dico em sentido estrito não negocial1, doutrina também adotada e desenvolvida

pelos respeit4veis pro$essores 7arcos 8ernardes de 7ello, de Alagoas, e Antonio

3unqueira A"evedo, de +ão )aulo.

#omo negócio jur-dico que é o contrato deve ter os elementos de exist5ncia

declaração de vontade, com circunstâncias negociais% agente% objeto% e $orma1

para assim ser considerado.

(xistindo, a- sim é poss-vel ingressar no plano da realidade, adjetivando os

elementos existenciais para consider4los requisitos de realidade declaração de

vontade 9:2;( e de 8OA &% agente #A)A< e 9(=:!:7A'O, objeto 9>#:!O,

)O++>2(9, '(!(;7:6A'O ou '(!(;7:6?2(9% e de $orma );(+#;:!A ou

6@O '((+A (7 9(:1, quali$icaçes que se retiram do sistema positivado como

um todo, mas, em especial, do art. BCD do #ódigo #ivil de ECCE #ódigo #ivil de

BFBG art. HE1.

6este plano da realidade é que se discute, por exemplo, a ocorr5ncia de nulidades

absolutas ou relativas1, na $orma dos arts. BGGIBHD do #ódigo #ivil, o que voltar4 a

ser tratado no $inal desta prova.

'a mesma maneira, é importante mencionar que, no contrato, como negócio

 jur-dico, podem ser inseridas cl4usulas que disciplinem a sua e$ic4cia, terceiro

plano de an4lise cient-$ica do negócio jur-dico, a saber, termos condiçes ou

encargos, também chamados, por parte da doutrina, como elementos acidentais do

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negócio jur-dico.

#lassi$icação dos contratos

B. #O6!;A!O+ 8:9A!(;A:+ OJ +:6A9A=7?!:#O+1 ( J6:9A!(;A:+K nos

bilaterais nascem obrigaçes rec-procas% os contratantes são simultaneamente

credores e devedores do outro, pois produ" direitos e obrigaçes, para ambos,

sendo, portanto, sinalagm4ticos. 6a compra e venda, por exemplo, o vendedor est4

obrigado a entregar o bem, assim que recebe o preço ajustado. ;essaltese que

nesta espécie de contrato L vista, não pode um dos contratantes, antes de cumprir

a sua obrigação, exigir o cumprimento da do outro excepeito non adimpleti

contractus1. 6os unilaterais, só uma das partes se obriga em $ace da outra. 6estes,

um dos contratantes é exclusivamente credor, enquanto o outro é devedor. & o que

ocorre na doação pura, no depósito e no comodado.

E. O6(;O+O+ ( =;A!J:!O+K Os autores diversi$icam suas opinies no tocante LdiscriminaçãoK quais são os contratos a t-tulo gratuito e quais os contratos a t-tulo

onerosoM Objetivando a identi$icação, norteiase pela utilidade proporcionada pelos

contratos, enquanto outros $undam no Nnus a respectiva di$erenciação. +ão

aspectos da doutrina, que não trarei aqui L colação. Os onerosos são aqueles que

por serem bilaterais tra"em vantagens para ambos os contraentes, pois estes

so$rem um sacri$-cio patrimonial correspondente a um proveito almejado, como por

exemplo, na locação em que o locat4rio paga o aluguel para usar e go"ar do bem e

o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Os gratuitos, oubené$icos, são aqueles em que só uma das partes obtém um proveito, podendo

este, por ve"es, ser obtido por terceira pessoa, quando h4 especulação neste

sentido, como na doação pura e simples.

. #O7J!A!:2O+ ( A9(A!P;:O+K o comutativo é o tipo em que uma das partes,

além de receber da outra prestação equivalente a sua, pode apreciar

imediatamente essa equival5ncia. 6o momento da $ormação, ambas as prestaçes

geradas pelo contrato estão de$inidas, como na compra e venda. Aleatório é o

contrato em que as partes se arriscam a uma contraprestação inexistente oudesproporcional, como no contrato de seguro e no emptio speiK contrato de

aquisição de coisas $uturas, cujo risco de elas não virem assume o adquirente.

D. #O6+(6+JA:+ OJ ;(A:+K consensuais são os que se consideram $ormados

pela simples proposta e aceitação. ;eais são os que só se $ormam com a entrega

e$etiva da coisa, como no m*tuo, no depósito ou no penhor. A entrega, a-, não é

cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato.

Observese que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas aespécie ainda é ina$ast4vel diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos

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reais são comumente unilaterais posto que se limite L obrigação de restituir a coisa

entregue. (xcepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de

depósito remuneradoK a importância pr4tica est4 em que, enquanto não entregue a

coisa, não h4 obrigação gerada.

Q. #O6!;A!O+ 6O7:6A'O+ ( :6O7:6A'O+K Os nominados, também

chamados t-picos, são espécies contratuais que possuem denominação nomemiuris1 e são regulamentados pela legislação. +egundo 7aria Relena 'ini" So nosso

#ódigo #ivil rege e esquemati"a de"esseis tipos dessa espécie de contratoK

compra e venda troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão,

edição, representação dram4tica, sociedade, parceria rural, constituição de renda,

seguro, jogo e aposta, e $iançaS. Os inominados ou at-picos são os que resultam da

consensualidade, não havendo requisitos de$inidos na lei, bastando para sua

validade que as partes sejam capa"es livres1, o objeto contrato seja l-cito, poss-vel

e suscet-vel de apreciação econNmica.

G. +O9(6(+ ( 6@O +O9(6(+K anotese aqui que a classi$icação doutrin4ria se

preocupou com a $orma pela qual se d4 o consentimento das partes. Os solenes ,

também chamados $ormais, são contratos que só se aper$eiçoam quando o

consentimento das partes est4 per$eitamente adequado pela $orma prescrita na lei,

objetivando conceder segurança a algumas relaçes jur-dicas. 'e regra, a

solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos contrato1 p*blico,

lavrado nos serviços notariais cartório de notas1, como na escritura de venda e

compra de imóvel que é inclusive pressuposto para que o ato seja consideradov4lido. Os nãosolenes, ou consensuais, são os que se per$a"em pela simples

anu5ncia das partes. O ordenamento legal não exige $orma especial para que seja

celebrado, como no contrato de transporte aéreo.

T. );:6#:)A:+ ( A#(++P;:O+K os principais são os que existem por si,

exercendo sua $unção e $inalidade independentemente da exist5ncia de outro. Os

acessórios ou dependentes1 são aqueles que só existem porque subordinados ou

dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de determinada obrigação

dos contratos principais, como a caução e a $iança.

H. )A;:!?;:O+ ( )O; A'(+@OK os parit4rios são contratos em que as partes

estão em situação de igualdade no que pertence ao princ-pio da autonomia de

vontade% discutem os termos do ato do negócio e livremente se vinculam $ixando

cl4usulas e condiçes que regulam as relaçes contratuais. Os contratos por

adesão se caracteri"am pela inexist5ncia da liberdade de convenção, porque

excluem a possibilidade de debate ou discussão sobre os seus termos% um dos

contratantes se limita a aceitar as cl4usulas e condiçes previamente redigidas pelooutro, aderindo a uma situação contratual que j4 est4 previamente de$inida.

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;essaltese se tratar de um clich5 contratual, segundo normas de rigorosas, que

alguém adere, aceitando os termos como postos, não podendo $ugir,

posteriormente do respectivo cumprimento. 6os contratos de adesão, eventuais

d*vidas oriundas das cl4usulas se interpretam em $avor de quem adere ao contrato

aderente1. O #ódigo de 'e$esa do #onsumidor, em seu artigo QD, o$erece o

conceito e dispe sobre a admissão de cl4usula resolutória. +ão espécies deste

tipo de contrato, o seguro, o contrato de consórcio e o de transporte.

)rinc-pios !radicionais :ndividuais dos #ontratos

 A 'eclaração dos 'ireitos do Romem e do #idadão, da ;evolução rancesa, em

BTHF, consagrou, de $orma sacrali"ada, a propriedade privada 0Art. BT. +endo a

propriedade um direito sagrado e inviol4vel...01.

O contrato, por sua ve", dado o seu conte*do patrimoniali"ado, $oi o instrumento

h4bil para $a"er circular a rique"a, dentro do sistema capitalista liberal burgu5s, emque $oi privilegiado o direito de propriedade.

 Assim, como argutamente observado pelo )ro$. )aulo 9ui" 6eto 9Nbo, de Alagoas,

em seu artigo 0)rinc-pios #ontratuais0 em obra cocoordenada por si UO 6ovo

#ódigo #ivil e a !eoria dos #ontratos, ;eci$e, 6ossa 9ivraria, ECCS.1, bandeiras

ideológicas do (stado como a autonomia da vontade, a liberdade individual e a

propriedade transmigraramse para o 'ireito, erigindose como princ-pios, com a

pretensão de se revestir de um car4ter de atemporalidade.

(mbora, por opçes metodológicas, a denominação e a enunciação de tais

princ-pios possa variar, é poss-vel sinteti"ar tais valores, elevados a regras

 jur-dicas, em tr5s, como a seguir relacionadosK

B. )rinc-pio da 9iberdade #ontratual

#omo corol4rio da liberdade individual, no campo negocial, erigese a liberdade

contratual ao patamar de princ-pio.

6essa idéia, envolvemse tr5s modalidades distintas de liberdade contratual.

 A primeira é a própria liberdade de contratar.

(m regra, ninguém pode ser $orçado a celebrar um negócio jur-dico, pois isso

importaria em um v-cio de consentimento a macular a validade da avença.

6uma evidente $lexibili"ação de tal regra o que j4 mostra que nenhum princ-pio

pode ser encarado seriamente como uma verdade absoluta para toda e qualquer

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situação, mas sim somente como uma verdade socialmente aceita, enquanto

socialmente aceita1, o direito positivo consagrou algumas situaçes de contratação

obrigatória, como, por exemplo, em determinadas modalidades securit4rias.

 A segunda é a liberdade de com quem contratar.

 Aqui, também, se visuali"a uma ressalva, quando se veri$ica, por exemplo, a

ocorr5ncia de um monopólio na prestação de serviços, o que, por outro lado,

também é hodiernamente combatido por normas de 'ireito (conNmico, na busca

da reali"ação da livre concorr5ncia, princ-pio constitucional insculpido no art. BTC,

:2, da #arta de BFHH.

)or $im, a terceira é a modalidade de liberdade do conte*do do contrato, ou seja, a

liberdade para escolher o que se vai contratar.

'a mesma $orma, constatase $acilmente uma limitação de tal modalidade no$enNmeno do dirigismo contratual, sendo o contrato individual de emprego o

exemplo mais evidente disso, uma ve" que seu conte*do m-nimo é todo

estabelecido, no sistema brasileiro, por normas constitucionais art. TV, #IHH1 e

in$raconstitucionais #9! e legislação complementar1.

E. )rinc-pio da Obrigatoriedade do )actuado

0O contrato $a" lei entre as partes0 0)acta +unt +ervanda01.

(ste princ-pio busca garantir um m-nimo de segurança entre os contratantes, pois,

ao disporem livremente de sua vontade e, consequentemente, de seu patrimNnio,

as partes estabelecem obrigaçes que devem ser cumpridas, sob pena de total

subversão e negação do instituto do negócio jur-dico.

#omo se ver4 aqui também se vislumbra, na modernidade, uma $lexibili"ação, de

$orma a garantir a própria liberdade contratual.

. )rinc-pio da ;elatividade +ubjetiva

#omo negócio jur-dico, em que h4 a mani$estação espontânea da vontade para

assumir livremente obrigaçes, as disposiçes do contrato, a priori, somente

interessam Ls partes, não di"endo respeito a terceiros estranhos L relação jur-dica

obrigacional.

!odavia, como todos os princ-pios aqui descritos, também se veri$ica, na

modernidade, sem trocadilho, a relativi"ação do princ-pio da relatividade subjetiva,

quando se constata, por exemplo, a violação de regras de ordem p*blica e

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interesse social, como no caso da declaração de nulidade de cl4usula contratual

abusiva, em atuação judicial do 7inistério )*blico, na de$esa dos consumidores

#'#, art. QB, W DV1.

#omo visto tudo aquilo que, outrora, era tido como princ-pio do 'ireito )rivado,

re$erente a contratos, tem se $lexibili"ado em $unção de outros interesses, não

necessariamente limitados Ls partes contratantes.

(sse $enNmeno pode ser explicado, entre outros $atores, por uma mudança da

postura ideológica do aplicador do 'ireito na modernidade que passa a interpretar

todos os institutos jur-dicos civis não mais nas regras positivadas do #ódigo #ivil,

mas sim na #onstituição ederal.

& o reconhecimento da exist5ncia de um 'ireito #ivil#onstitucional, em que o

estudo daquilo que se convencionou chamar de relaçes jur-dicas privadas não tem

mais como 0sol0 do 0universo normativo0 o #ódigo #ivil, mas sim, como dito, a#onstituição ederal.

)rinc-pios #ontratuais no 6ovo #ódigo #ivil 8rasileiro

 Antes de enunciar os novos princ-pios contratuais prestigiados pelo #ódigo #ivil

brasileiro de ECCE, uma advert5ncia se impeK de $orma alguma, houve uma

negação da realidade dos princ-pios contratuais tradicionalmente consagradosX

#om e$eito, a segurança nas relaçes jur-dicas exige a perman5ncia, como regra,dos princ-pios da liberdade contratual, obrigatoriedade do pactuado e relatividade

subjetiva do contrato, pelos mesmos $undamentos pelos quais eles vinham sendo

consagrados na doutrina e jurisprud5ncia nacional.

O que não pode ser despre"ado é que sua concepção toma por pressuposto uma

visão individualista do 'ireito, que, por óbvio, se veri$icado em uma situação entre

iguais, tanto jur-dica, quanto economicamente, deve ser levada em consideração.

O que não se pode é em uma sociedade pluralista e que se prope a ser livre, justa

e solid4ria art. V, :, #IHH1, despre"ar as repercusses sociais de cada ato e

negócio jur-dico.

)or isso, podese chamar esses novos postulados como 0princ-pios sociais

contratuais0 expressão de )aulo 9ui" 6etto 9Nbo, na obra mencionada1, que não

antagoni"am os 0princ-pios individuais contratuais0, mas, sim, os limitam em seu

sentido e alcance, pela preval5ncia que se d4 ao interesse coletivo social1 sobre o

individual.

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Y unção +ocial do #ontrato

'a mesma $orma que constitucionalmente previsto para a propriedade, a 0liberdade

de contratar ser4 exercida em ra"ão e nos limites da $unção social do contrato0 art.

DEB, ##CE1.

!ratase, sem sombra de d*vida, do princ-pio b4sico que deve reger todo o

ordenamento normativo no que di" respeito L matéria contratual.

O contrato, embora aprioristicamente se re$ira somente Ls partes pactuantes

relatividade subjetiva1, também gera repercusses e por que não di"erM deveres

 jur-dicos para terceiros, além da própria sociedade, de $orma di$usa.

(m recente artigo, comentando a questão da 0quebra de contrato0 na denominada

 jornalisticamente 0guerra das cervejas0, a )ro$essora 3udith 7artins#osta $ala em

uma 0transubjetivação0 do contrato, analisando e detectando um dever jur-dico deabstenção da cervejaria concorrente e da correspondente ag5ncia de publicidade1,

em $ace da cl4usula de exclusividade $irmada entre os contratantes originais.

& importante ressaltar, na esteira do insuper4vel Orlando =omes quando

comentava a $unção social da propriedade 0'ireitos ;eais0, ;io de 3aneiro

(ditora orense1, a autonomia do princ-pio da $unção social l4 da propriedade,

aqui do contrato1, pois não se constitui em simples limitação normativa, mas sim da

própria ra"ão de ser de todas as outras regras contratuais, que devem gravitar em

torno de si, o que justi$ica a utili"ação das expresses 0ra"ão0 e 0limite0 do j4

mencionado dispositivo legal.

Y 8oaé Objetiva

O novo #ódigo #ivil brasileiro também consagrou como princ-pio b4sico regente da

matéria contratual, a boa$é objetiva.

& o que se extrai do novel art. DEE, que preceituaK

0Art. DEE. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do

contrato, como em sua execução, os princ-pios de probidade e boa$é.0

 A boa$é que se procura preservar, prestigiandose no texto legal, é a objetiva,

entendida essa como a exig-vel do homem mediano, numa aplicação espec-$ica do

critério do 0rea"onable man0, do sistema norteamericano.

6ão se trata, portanto, da boa$é subjetiva, tão cara aos 'ireitos ;eais, na $orma do

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art. BECB do ##CE art. DFC do ##BG1.

'estaquese que, nesse aspecto, o novo #ódigo #ivil pode ser considerado mais

expl-cito, no prest-gio L boa$é, que o próprio #ódigo de 'e$esa do #onsumidor,

J7A 'A+ 9(:+ 7A:+ A2A6ZA'A+ 'O )A>+, que consagra, indubitavelmente, o

instituto, mas não dessa $orma tão expressa e genérica.

Y (quival5ncia 7aterial

)or $im, no que di" respeito aos novos princ-pios sociais contratuais, h4 de se

incluir o princ-pio da equival5ncia material entre as partes.

(mbora não explicitado expressamente como os princ-pios anteriores, tal princ-pio

se encontra consagrado em diversos dispositivos, consistindo na idéia b4sica de

que, nos contratos, deve haver uma correspond5ncia, a saber, equival5ncia, de

obrigaçes entre as partes contratantes.

O princ-pio inspirador desse princ-pio contratual é, sem sombra de d*vida, o

princ-pio da isonomia, pois, sabendose utópica a idéia de igualdade real entre as

partes, é preciso tutelar mais um dos contratantes, tratandoos desigualmente na

medida em que se desigualam.

!al concepção in$luenciou, por certo, a construção da autonomia dos

microssistemas jur-dicos, como a disciplina trabalhista e a consumista, em que o

reconhecimento da desigualdade $4tica dos sujeitos impNs um tratamentodi$erenciado para, juridicamente, t5los como equivalentes materialmente.

6o ##ECCE, tal princ-pio é claro, por exemplo, na disciplina do contrato de adesão

arts. DEIDED1, no reconhecimento positivado da resolução por onerosidade

excessiva a cl4usula 0rebus sic stantibus0 impl-cita em todo contrato, agora

consagrada nos arts. DTHIDHC1 e, na disciplina genérica do negócio jur-dico, na

anulabilidade da avença por $orça do v-cio da lesão art. BQT1, em que, embora

exija um elemento subjetivo primeira necessidade ou inexperi5ncia1, não se tempositivada a exig5ncia de um dolo ou aproveitamento.

#ompreendida essa nova principiologia contratual, vale a pena, por amor L

completude da exposição, tecer algumas consideraçes classi$icatórias do contrato,

bem como expor, panoramicamente, o processo de $ormação do contrato,

passando, como prometido, por sua interpretação e produção de e$eitos.

2isão 'id4tica da 'isciplina 9egal da #ontratação

6o processo para celebração de um contrato, a sua $ormação segue,

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genericamente, um inter procedimental.

6um primeiro momento, podese $alar das tratativas para o in-cio da $ormação dos

contratos. !ais negociaçes preliminares não vinculam os potenciais contratantes,

sendo que, $ora uma violação L boa$é objetiva, não h4 que se $alar em

responsabilidade contratual, sendo os eventuais danos aqui ocorridos regidos pela

responsabilidade civil aquiliana, na $orma dos arts. BHG e FET do vigente #ódigo#ivil.

6a $ormação strictu sensu, h4 a proposta e a aceitação, na $orma prevista e

disciplinada nos arts. DETIDQ, ambas vinculantes, se tempestiva e seriamente

dedu"idas.

#elebrando o contrato, embora o #ódigo #ivil tenha tra"ido poucas e espec-$icas

regras de interpretação, não pode ser esquecida a regra genérica do negócio

 jur-dico, estabelecida no art. BBE, pelo qual Unas declaraçes de vontade seatender4 mais L intenção nelas consubstanciadasS.

 U'o que ao sentido literal da linguagem.S.

 [uanto aos e$eitos, em que pese o princ-pio j4 mencionado da relatividade

subjetiva dos contratos, a observância da sua $unção social importa no

reconhecimento de e$eitos transubjetivos do contrato, além, por certo, das

previses legais de estipulação do $ato de terceiro arts. DFIDDC1 e contrato com

pessoa a declarar arts. DGTIDTB1.

)or $im, quanto L extinção do contrato, sua 0morte natural0 se d4 com o seu

cumprimento. !odavia, o mesmo pode ser extinto por $atos anteriores ou

concomitantes L sua celebração nulidades, condição resolutiva ou direito de

arrependimento1 ou posteriores, como o distrato, a resilição unilateral, a exceção do

contrato não cumprido e a própria ocorr5ncia da cl4usula rebus sic stantibus.

)rinc-pios gerais do código de de$esa do consumidor.

(xistem princ-pios sobre a de$esa do consumidor que estão descritos na 9ei HCTH,

de BB.F.BFFC \ U'ispe sobre a proteção do consumidor e d4 outras provid5nciasS

#ódigo de 'e$esa do #onsumidor \ #.'.#. em seu artigo DV. )odem ser citados

comoK B 2ulnerabilidade, E \ 'ever do (stado, \ Rarmonia, D \ (ducação, Q \

[ualidade, G \ Abuso, T \ +erviço )*blico, H \ 7ercado.

(stes princ-pios, como dito no UcaputS do mesmo artigo DV, visariam proporcionar Uo

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito L sua dignidade,sa*de e segurança, a proteção de seus interesses econNmicos, a melhoria da sua

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qualidade de vida, bem como a transpar5ncia e harmonia das relaçes de

consumoS.

B \ 2ulnerabilidade \ pressupe que o consumidor é hipossu$uciente. O protótipo

do consumidor carente de proteção é a pessoa que, individualmente, não est4 em

condiçes de $a"er valer as suas exig5ncias em relação aos produtos e serviços

que adquire, pois tem como caracter-stica carecer de meios adequados para serelacionar com as empresas com quem contrata. & tamanha a desproporção entre

os meios que dispem as empresas e o consumidor normal, que este tem imensas

di$iculdades de $a"er respeitar os seus direitos. )or esta descrição, $ica evidente

que uma atuação sistem4tica de tutelar os consumidores se $a" necess4ria.

34 di"ia Adam +mith, em seu livro U]ealth o$ 6ationsS, que a produção deve ser

orientada para as necessidades do consumidor demanda1 e não ser voltada para a

produção em si mesma o$erta1. 7as, com o desenvolvimento tecnológico gerando

métodos so$isticados de produção por parte das empresas, incluindo as

transnacionais, acentuouse a desproporção entre produtor e consumidor, $icando

este numa situação de in$erioridade maior devido L di$iculdade de in$ormaçes,

inclusive, sobre como reinvidicar seus direitos. (m caso de reivindic4los, os meios

de que dispe são redu"idos $ace L $orça econNmica dos produtores e

$ornecedores.

(ssa massa vulner4vel de consumidores tem que ter o seu dinheiro valori"ado

quando gasto na aquisição de bens e serviços. )ortanto, h4 necessidade doconsumidor ser tutelado legalmente nesta relação. )or exemplo, atualmente, se

adquirimos um aparelho de som $abricado por uma empresa do 3apão, não h4

necessidade de irmos ao 3apão ou contratarmos um advogado no 3apão. ;esolve

se o problema diretamente com o $ornecedor, que reclamar4 do distribuidor, este do

importador e este da empresa, $abricante do aparelho de som, que tem sua $4brica

no 3apão. +e, assim não $osse, $icaria evidenciada, ao extremo, a situação de

in$erioridade do consumidor.

7as os mecanismos de ressarcimento devem ser mais céleres. R4 necessidade da

e$etiva execução de trocas, restituição com correção monet4ria do dinheiro e

abatimentos proporcionais dos preços artigo BH, W BV da 9ei HCTHIFC1, com isso

visando equiparar as desigualdades e a in$erioridade do consumidor no mercado

de consumo1.

E \ 'ever do (stado \ est4 bem expresso no artigo QV, inciso ^^^::, da

#onstituição ederalK UO (stado promover4, na $orma da lei, a de$esa do

consumidorS. )ortanto a #onstituição 8rasileira recepciona as leis que regrarem ade$esa do consumidor, bem como dispe que haja atuação estatal na de$esa do

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consumidor, competindo, con$orme re"a o artigo ED da #onstituição ederalK UL

Jnião, aos (stados e ao 'istrito ederal legislar concorrentemente sobreK 2:::

responsabilidade por dano ...1, ao consumidor...S. A #onstituição ederal di" no

artigo BQC, W QVK UA lei determinar4 medidas para que os consumidores sejam

esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviçosS, e no

artigo BTQ, W *nico, inciso :: a mesma #onstituição ederal estabelece que nas

concesses e permisses do serviço p*blico, a lei dever4 dispor acerca Udosdireitos dos usu4riosS, que são os consumidores da prestação de serviços.

O que se en$ati"a, é a de$esa do consumidor perante a atividade econNmica,

genericamente vista. _ primeira vista esse princ-pio estaria sendo cumprido, pois

h4 lei $ederal #ódigo do #onsumidor1, leis estaduais, normas correlatas, 8A#(6

consórcios, $inanceiras, bancos1, :;8, :67(!;O, #onselhos )ro$issionais,

exempli$icando, que $iscali"am e disciplinam o relacionamento do consumidor

perante a atividade econNmica em geral. )arece haver uma atuação do (stado, só

que esta não é e$iciente e deixa muito a desejar na garantia dos direitos do

consumidor.

R4 entidades que atuam, sob o ponto de vista extrajudicial, e, exempli$icando,

citamosK A \ +:+!(#O6I);O#O6 nos estados e munic-pios1, 8 \ 7inistério da

3ustiça +ecretaria dos 'ireitos (conNmicos1, # '(#O6 )ol-cia #ivil tem origem

na 'elegacia de Ordem (conNmica, na 9ei 'elegada nV. D \ tem C anos1, ' \

7inistério )*blico, ( \ Associaçes #omunit4rias, \ Associaçes de 2-timas de

ornecedor 'eterminado. (stas agem quando solicitadas ou por iniciativa própria.!emos ainda o )oder 3udici4rio que age se provocado, como um meio judicial de

de$esa do consumidor.

(xiste o sistema no sentido de proteger e$etivamente o consumidor, mas, no

momento atual, ele não age com a e$ici5ncia necess4ria, deixando muito a desejar.

\ Rarmonia \ para haver a harmoni"ação dos interesses dos participantes das

relaçes de consumo h4 necessidade de nivel4los, tratando desigualmente os

desiguais e assim alcançando o equil-brio. )ara que isso aconteça deve haver

consci5ncia de que h4 uma terceira $orça no mercado, além da ind*stria e do

trabalhoK o consumidor. [uando o consumidor passar a inter$erir no mercado, com

repercusses sobre a produção tanto sob o ponto de vista da qualidade e

quantidade como da necessidade, o mercado se tornar4 mais e$iciente sem

desperd-cio econNmico. 7as a redução das desigualdades é condição Usine qua

nonS para a harmoni"ação e equiparação entre consumidor e produtor. A $orça dos

consumidores deve ser reconhecida e se $a"er sentir no mercado. & a $orma mais

e$etiva de alcançar um mercado harmNnico, trabalhando no interesse de toda apopulação e não de uns poucos \ sejam os $ornecedores ou as poderosas

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multinacionais. Atualmente, não h4 nada preventivo, só policialesco.

D \ (ducação \ j4, em mensagem ao #ongresso Americano, 3ohn `enned/

estabelecia que o consumidor tivesse o 'ireito de :n$ormação. (sta in$ormação não

implica apenas nas in$ormaçes sobre o produto ou serviço, igualmente

necess4rias, mas, também, quanto aos direitos e deveres enquanto consumidor. O

consumidor deve saber como ressarcirse, pois isto é importante para garantir justiça individual. 6este sentido as relaçes de consumo se moderni"aram, a partir

de BFFC, no 8rasil. +ob este aspecto estamos bem mais adiantados, em termos de

legislação, do que nossos vi"inhos Argentina, )araguai e Jruguai. Além dos v-cios

redibitórios previstos no #ódigo #ivil 8rasileiro desde BFBG, h4 mecanismo 4geis,

inclusive a inversão do Nnus da prova, prevista no #ódigo de 'e$esa do

#onsumidor, que permitem a este, desde que corretamente instru-do sobre isso,

uma atuação mais e$iciente $rente ao $ornecedor ou produtor. O código de 'e$esa

do #onsumidor estendeu ao relacionamento do consumidor com os prestadores de

serviços, as mesmas regras que previu para seu relacionamento com os

produtores. (, nisto, inovou na legislação brasileira.

O consumidor, pois, deve ser educado sobre seu próprio poder, $rente aos

produtores e prestadores de serviços, para equipararse a estes em seu

relacionamento.

Q \ [ualidade \ é o princ-pio que manda incentivar o desenvolvimento de meios

e$icientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços. O produtordeve garantir que as mercadorias, além de uma per$ormance adequada aos $ins a

que se destinam, tenham duração e con$iabilidade.

 A própria O6J tem elaborado diretri"es que prev5m os direitos do consumidor no

que toca L qualidade e segurança dos produtos. Jm desempenho adequado destes

é uma exig5ncia inerente L sua exist5ncia, aliada L necessidade de durabilidade e

con$iabilidade dos produtos colocados L disposição do consumidor. A qualidade não

deve se restringir apenas ao produto e serviço prestado, mas, também, no

atendimento ao consumidor pela colocação de mecanismos alternativos vi4veis e

r4pidos1 na solução de con$litos que porventura surjam na relação de consumo.

G \ Abuso \ é o princ-pio que reprime abusos no mercado de consumo. O #ódigo

do #onsumidor criou o +istema 6acional de 'e$esa do #onsumidor +6'#1,

integrado pelos órgãos $ederais, estaduais, do 'istrito ederal e municipais e as

entidades de de$esa do consumidor artigo BCQ do #.'.#.1. O #ódigo de 'e$esa do

#onsumidor também instituiu a #onvenção #oletiva de #onsumo, para regular, por

escrito, as relaçes de consumo. (m seu artigo BCT, o #.'.#. prev5 que Uasentidades civis de consumidores, e as associaçes de $ornecedores ou sindicatos

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de categoria econNmica podem regular, por convenção escrita, relaçes de

consumo...S. (stes dois +6'# e #onvenção #oletiva de #onsumo, além dos

demais existentes, e j4 descritos, colaboram e implementam a coibição e repressão

necess4rias contra os abusos praticados no mercado, pelo uso do poder

econNmico, Umisti$icaçesS de produtos que iludam sobre a qualidade o consumidor 

na sua boa$é, utili"ação indevida de marcas e patentes, a utili"ação de

propaganda enganosa ou constrangedora para determinados grupos et4rios,sociais ou econNmicos e de cl4usulas contratuais abusivas.

T +erviço )*blico \ este princ-pio prev5 a racionali"ação e melhoria dos serviços

p*blicos. (m termos de serviço p*blico a isonomia dos usu4rios é a mais absoluta

poss-vel. [ualquer pessoa do povo pode exigir a prestação correta do serviço

p*blico porque é uma obrigação da Administração )*blica e um direito de qualquer

pessoa. &, pois, um dever da Administração )*blica, a prestação de serviços

corretos, con$igurandose esta obrigação do (stado, de bem servir, sem $avor para

qualquer pessoa, como um direito p*blico subjetivo do povo. 'eve haver uma

igualdade no atendimento L população com um atendimento satis$atório, inclusive

dos permission4rios e concession4rios. (stes, no atendimento L população, devem

tomar todas as medidas que se $i"erem necess4rias, para agili"ar a prestação dos

serviços dos quais se incumbirem.

H \ 7ercado \ este princ-pio prope o estudo constante das modi$icaçes do

mercado de consumo. 'eve haver uma pol-tica que privilegie as necessidades de

demanda e não as conveni5ncias da o$erta. )rodutores e consumidores devemadotar um conjunto de decises sobre o que produ"ir. A demanda deve ser

privilegiada ao se analisar a produção e não se avaliar a necessidade de produção

pelas conveni5ncias da o$erta. (ste é um dos pontos importantes para uma justa

relação de consumo, ou seja, satis$a"er os interesses mais modestos de $aixas

menos privilegiadas economicamente da população e, com isso, tra"endoas ao

mercado de consumo numa relação equânime. (staremos, assim, tornando mais

correta a aplicação de seu dinheiro em produtos de qualidade que estejam,

realmente, necessitando adquirir e não, indu"indoas a consumirem produtosdesnecess4rios, através de técnicas de UmaretingS sedutoras e agressivas.

 A vulnerabilidade do consumidor decorre da sua hipossu$ici5ncia. & sempre o mais

$raco. A necessidade de que o consumidor seja protegido é conseq5ncia do

reconhecimento de que existe uma grande massa vulner4vel. (sta massa é a

imensa maioria das pessoas que ao reali"ar as atividades normais da vida

cotidiana, principalmente aquelas de aquisição de bens e serviços, não estão em

condiçes, por si mesmas, de conseguir qualidade e preços adequados. &

importante, $risese, atuali"ar constantemente as noçes do que produ"ir, quanto,

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como e onde, con$orme as necessidades sociais e não de acordo com as

conveni5ncias dos produtores. O entendimento e a aplicação, nas relaçes de

consumo, dos princ-pios gerais da de$esa do consumidor auxiliam para que se

atinja estes objetivos.

$ %un&'osocial do

contrato

no

combate

a les'o

contratual$utor( Patr)cia

*ueiro"

Publicado em

/08/011

!isuali"ado +1

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Por: iAul

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Materiais

(8291)

Descrição do Material

O objetivo deste trabalho é impedir o enriquecimento il-cito na $unção social do

contrato nos certames do ordenamento, utili"ando os princ-pios e pressupostos

como arti$-cios contra o que limita e estabelece a condição de manutenção de

status de maneira il-cita.

#ontudo ser4 reali"ado de maneira especi$ica o en$oque no instituto da lesão no

ordenamento brasileiro que apresenta de $orma comparativa, a presença da lesãono #ódigo de 'e$esa do #onsumidor e no novo #ódigo #ivil 8rasileiro e suas

caracter-sticas. A seguir a preocupação $oi de en$ocar o contrato quanto aos seus

aspectos $undamentais em relação aos seus conceitos, princ-pios e suas

diverg5ncias sociais. #onsiderouse $inalmente que nas relaçes de consumo

quanto ao ordenamento jur-dico brasileiro, pode ser regulado, pois obtém

instrumentos su$icientes e capa"es na tentativa de impedir a lesão em contratos

nas relaçes de consumo, sendo um atributo de e$ic4cia capa" de manter o

contrato em pleno acordo junto a $unção social.

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:6!;O'JZ@O

O tema abordado neste trabalho tem como caracter-stica própria abordar as

polemicas e diverg5ncias envolvendo controvérsia em suas lacunas elencadas na

legislação entre o #ódigo de 'e$esa do #onsumidor e o #ódigo #ivil de $orma

concorrente quanto Ls discrepâncias existentes.

O exemplo a ser explorado de $orma intr-nseca é a lesão e os seus aspectos, comuma visão critica que o tema exige. )or ser um instituto novo no 8rasil se torna

mais interessante sua abordagem sob a lu" do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor

#'#1 quanto L $unção social do contrato.

& um tema muito abordado nos tempos atuais, mesmo não sendo tão recente o

advento do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor #'#1, no intuito de evitar o

descumprimento contratual no seu curso pretendido, ou seja, combatendo L lesão

no sentido de proteção ao principio da boa$é e equidade, não permitindo o

enriquecimento il-cito nesta possibilidade que existe, quando não se pauta em

cumprir a sua $unção social.

 A liberdade de se pactuar se pauta nas imposiçes de igualdade, da transpar5ncia

e da justiça contratual, sendo elementos caracter-sticos par ao curso pretendido na

$unção social do contrato.

 A cumulatividade desses aspectos lesão e $unção social do contrato1 no mesmo

contexto de cunho material, tra" questes controvertidas pelos doutrinadores que

ainda buscam uma solução, como por exemplo o caso da aus5ncia exacerbada

das condiçes subjetivas da lesão como impedimentos a identi$icação do instituto

em contratos consumistas abrindo leque para as discusses doutrinarias e

decisão, ambas apresentando diverg5ncias, ora em consenso ou de $orma

antagNnica de maneira mais $reqente, não sés con$ormando, então, nem os

pressupostos do #'#, nem a $unção social do contrato e seu curso pretendido.

6o âmbito consumista, muito se tem $alado e escrito sobre esses temas no

ordenamento jur-dico, na pretensão de desenvolver concluses plaus-veis pararesolução de problemas de interpretação como $ator essencial no impedimento da

aptidão de todos na busca de um consenso que remeta a uma *nica linha de

racioc-nio.

 Adiante ainda h4 o que se observar a questão cultural que engloba tudo, no que

concerne Lstrans$ormaçes socioeconNmicas no aspecto jur-dico em $ace das

peculiaridades da legislação do consumo, que adota a premissa de que o

consumidor é a parte vulner4vel nas relaçes contratuais ocorrente no mercado,

observandose as primeiras caracter-sticas que detém este instituto buscando a

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idéia de proteção em pé de igualdade do que prope o estado social , na

probidade de busca do equil-brio social.

O trabalho tem como escopo o seguinte objetivo geralK descrever os princ-pios e

pressupostos que discorram sobre a $unção social do contrato, acentuando a

importância do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor nessa relação de consumo,

desde uma descrição histórica constante evolução do conceito de contrato, desde

os tempos romanos, passando pelo liberalismo e chegando aos tempos atuais, emque a nova realidade social e econNmica determinaram o surgimento de um

contrato com per$il di$erente daquele vigorante ao tempo em que elaborado o

#ódigo #ivil diante do conservantismo antagNnico ao reconhecimento deste, junto

L idéia de contrato e as relaçes de consumo atuais para estas concluses ser4

preservado o principio da igualdade como exemplo de importância social na

relação negocial, perante a constituição preservando a toda relação negocial entre

duas ou mais partes, no contexto do ordenamento da $unção social do contrato,

limitando as condiçes de manutenção de seu status, ou maneira que impeçam aocorr5ncia do enriquecimento il-cito.

'iante disso, surge o seguinte problema de pesquisaK em situaçes de usura, o

contrato é uma $orma de prestigiar sua própria $unção socialM

(m relação ao ordenamento jur-dico brasileiro, a $unção social do contrato é capa"

de dispor de instrumentos jur-dicos capa"es de manter a devida distribuição de

rique"a, por ser contrato, devendo dessa $orma impedir o enriquecimento il-cito

quando se re$erir ao combate na lesão dos contratos.

+ão objetivos espec-$icos deste trabalhoK

'eterminar o contrato estabelecendo um paralelo entre seus conceitos, princ-pios

e aspectos sociais em sua relação com o individuo%

(stabelecer o equil-brio das prestaçes e o principio da igualdade no combate L

lesão dos contratos%

'escrever e conceituar o instituto da lesão no ordenamento brasileiro%

Analisar de $orma comparativa a explicativa, a presença da lesão no #ódigo de

'e$esa do #onsumidor e no 6ovo #ódigo #ivil ##1 brasileiro.

B. 'A 9(+@O

(m $ace da evolução do direito da obrigação na relação contratual, quanto aos

seus aspectos, a preocupação no dever de justiça é a primeira etapa do trabalho, j4 que a relação contratual se pauta pela boa$é, e a probabilidade no sentido que

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haja interesse das partes, para que não ocorra abusos ou inexecução do direito

pretendido.

O tema UlesãoS vem do latim laesio, signi$icando $erir, dani$icar, prejudicar. 6o que

concerne ao direito se per$a" quando houver preju-"o ou perda, em $ace do 'ireito

#ivil e #omercial, enquanto no 'ireito )enal se reali"a em um plano etimológico.

[uanto aos contratos, deve haver equival5ncia para a prestação que não $oi

cumprida, desde que recebida em contratos cumulativos, no sentido de designar opreju-"o so$rido por uma das partes para que se cumpra o que $oi estabelecido.

'e$inia )ereira DC, como sendo o Upreju-"o que uma pessoa so$re na conclusão

de um ato jur-dico, resultante da desproporção existente entre as prestaçes das

duas partesS

+egundo )ereira DC, no :nstituto do 'ireito ;omano, lesão e preju-"o se

encontravam em pé de igualdade quanto atribuição lesionaria que era equiparada

a uma lesão enorme em $ace de um v-cio objetivo identi$icado no contrato. As

controvérsias surgiram no instituto de 3ustiniano, através de textos primitivos dos

imperadores da época, que indagavam a proporção como lu" para se chegar a um

bom negocio acarretando em uma rescisão judicial.

 A evolução veio ocorrer somente depois da $ase da idade média anos DCC a HCC

d.#.1 com o aprimoramento do instituto somente a partir do século ^:, contra a

$orma de agir de um dos contraentes quando ao dolo pretendido, que é a lesão

reali"ada pela conduta imoral que acarretava em vicio do consentimento. [uandono momento do contrato, o preço se encontrasse abaixo dois terços do valor do

bem, o negocio tornarseia nulo, surgindo a lesão enorm-ssima a idéia almejada

era o equil-brio entre a prestação e a contraprestação na compra e venda como

assegurava a legislação canNnica.

 Aprimorouse o instituto, após o advento da ;evolução rancesa, na idade

moderna e suas idéias, que $oram contestadas ao extremo sendo equiparados

como um sistema que colaborasse somente com uma das partes no contrato,

embora houvesse os en$oques ao principio da autonomia da vontade e o da

igualdade das partes. #ontudo, o instituto $oi comparado a um sistema arcaico

desaparecendo como direito positivo na maioria dos pa-ses, retornando somente

nas primeiras décadas do século ^^.

6o direito brasileiro, con$orme 8arros D, a lesão $oi desconhecida no ## de BFBG,

com tentativa in$rut-$era de tramitação, ocorrendo de $orma esparsa durante v4rios

anos, ate a $ormação do #ódigo de 'e$esa do #onsumidor em BFFC, sendo

estabelecido de $orma mais incisiva. (m BF, o decreto EE.GEG estabeleceu uma$orma de pactuação que limitava a cobrança na taxa de juros, caso ocorrendo em

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abuso seria tipi$icado como pratica criminosa. #om a lei BQEB, de BFQB,

estabeleceu que a lesão pode ser estimada quantitativamente, vedando em

qualquer contrato a obtenção de lucro patrimonial que excedesse o quinto valor

corrente ou justo. (ste dispositivo se tornou inadequado pelas di$iculdades de se

estimar o valor corrente ou justo.

a"endo um paralelo histórico entre Ulesão enormeS e Ulesão enorm-ssimaS, 8arros

explana que a usura ocorreu de $orma discreta em meio L uma legislaçãoextravagante quanto ao nosso direito positivo estabelecendo uma equiparação

entre lesão subjetiva ou quali$icada para chegar a conclusão de que a cesura est4

associada a um contrato unilateral em sua origem $ormal.

6o instituto da lesão ser4 abordado como en$oque principal o aspecto objetivo,

sendo o elemento subjetivo importante apenas a titulo de mudança no

ordenamento jur-dico.

[uanto L sua nature"a, a lesão se $orma através de um vicio de consentimento no

negocio jur-dico. +er4 levado em conta o principio da igualdade em $ace da

vontade que dever4 ser declarada com o objetivo de manter um equil-brio na

relação contratual na prestação e na contraprestação $a"endo jus aos

pressupostos de mani$estação da vontade e a consci5ncia, não devendo haver

$alhas na $ormação do consentimento que viciam o negocio e o contrato, de $orma

unilateral ou bilateral. O aspecto da consci5ncia é muito importante, pois na

relação contratual é muito importante um esclarecimento pro$undo das diretri"es

que se $unda o contrato, para que não haja $avorecimento em $orma de abuso poruma das partes, atingindo a equidade necess4ria.

6este sentido, adu" Arnaldo ;i""ardo GTBK

(ntende como negocio de$eituoso em que uma das partes, abusando da

inexperi5ncia ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem

mani$estamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou

exageradamente exorbitante dentro da normalidade.

)ara 8ectar BCK

o instituto da lesão de acordo com a teoria b4sica das invalidades não se con$unde

com os de$eitos da vontade, pois consiste no temor determinado pelo estado da

necessidade, uma ve" que o contratante lesado quer o contrato e seus e$eitos e

compreende a desproporção entre as prestaçes.

(m relação a outros paises, as de$iniçes surgem de maneira parecida como

explica de $orma exempli$icativa +ophie 95 =ac)ech GD, considerandoa comoK Uo

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preju-"o pecuni4rio resultante de um desequil-brio ou $alta de equival5ncia entre as

prestaçes contratuaisS.

 A lesão é caracteri"ada por elementos subjetivos ou objetivos, segundo +antos B.

Os elementos subjetivos sãoK

B1 premente necessidade, ou seja, o estado de necessidade do individuo ser4

essencial para a $ormação dela, podendo a$etar a decisão. & uma situação derisco, j4 que exige uma r4pida solução do contratante, diante da eminente

necessidade de solucionar os problemas.

E1 a inexperi5ncia, que se comprova com a $alta de conhecimentos espec-$icos

pretendidas na $ormação do contrato que são indispens4veis na relação negocial.

 A comprovação da inexist5ncia ocorrer4 na celebração do contrato em $ace da

$alta de conhecimento na leitura deste.

1 aproveitamento ou vantagem quando houver m4$é na atitude do lesionante,desde que se comprove aspectos paralelos ao contrato que acarretem na

exploração il-cita por alguma ra"ão ou objetivo alheio ao contrato. Ocorrer4 quando

o contratante sabe do estado do contratado, aproveitando da situação explorao de

m4$é imoralmente, por conta da in$erioridade do contrato no momento.

D1 a leviandade, decorrente de um ato irrespons4vel na maneira de agir, ou seja,

insensato e atrapalhado, na qual o sujeito não re$lete antes de se contratar,

quando os elementos sucessórios a $ormação do contrato% não se caracteri"a

como uma atitude culposa. & uma $alta de maturidade que acarreta um preju-"o a

outra parte por apresentar alguma debilidade. (ste elemento não consta no novo

#ódigo #ivil.

34 o elemento objetivo de lesão é representado por uma prestação

mani$estamente desproporcional. #on$orme +antos EK

somente a desapropriação evidente, tão percept-vel que ninguém pode duvidar da

exist5ncia dessa desarmonia que se a$asta da normalidade, é suscet-vel daanulação ou revisão do negocio jur-dico.

[uanto ao dolo do aproveitamento a mera desproporção das prestaçes não

con$iguram a desproporção quando não ocorrer de $orma exagerada, pois

ocorrendo implicar4 em tipo penal quanto Ls regras do direito brasileiro, se

comprovado o desequil-brio exagerado. 6ão se deve con$undir a lesão com o

cerro, pois na lesão se reali"a com uma exagerada desproporção entre as

prestaçes com o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma $alsa

representação do objeto.

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6o que tange aos termos da lei quanto a caracteri"ação do vicio da lesão, regerse

L em $ace dos requisitos objetivo e subjetivo cumulativamente, ou seja, os dois

devem concorrer, sem que ocorra cada um por si só. Assim sinteti"a

7artins que Uda espécie de lesão, esta pode ser composta pelo elemento

subjetivo ou por este ultimo e também pelos elementos subjetivosS.

'iante dos modelos atuais de contrato, a lesão se evidencia com grande

importância. 2isando a proteção da parte mais $raca na relação jur-dica negocialno campo das obrigaçes. )ortanto se $a" necess4rio destacar as distinçes

quanto aos outros v-cios, pois a lesão é um $ator que inibe a preval5ncia da

vontade da parte mais $orte na relação contratual, sendo necess4rio, todavia,

distinguila de outros v-cios, con$orme 7artins DK

9esão e erroK embora em ambos sejam comum a aus5ncia da idéia verdadeira da

coisa, são di$erentes, pois o erro representa uma idéia $alsa da realidade quanto

aos aspectos negociais, a lesão se con$igura com a exagerada desproporção entre

as prestaçes como o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma $alsa

representação do objeto%

9esão e coaçãoK não h4 presença do elemento da vontade% na coação, a vontade

pode ser considerada ate inexistente, j4 que a presença da vontade aparece de

$orma muito inibida.

O autor em an4lise também distingue os v4rios tipos de lesãoK

9esão enormeK quando h4 desproporção superior L metade do justo preço na

compra e venda%

9esão especialK quando houver preju-"o em cima das partes, quanto a

desproporção da prestação pactuados no contrato de comutatividade.

9esão consumeristaK sem e$eito de tari$a, $ica a encargo do julgador, julgar se

houver ou não lesão ou abuso. (xempli$icase de acordo com o art. GV e QB do

('#.

(mbora a lesão e a teoria do imprevisto sejam institu-dos parecidas, em

decorr5ncia do mesmo objetivo que é manter a equival5ncia das relaçes

contratuais, existe uma di$erença cronológicaK na lesão o vicio se con$igura no BV

ato do contrato quanto L sua $ormali"ação, enquanto na !eoria da imprevisão

ocorrer4 L superveni5ncia dos $atos somente após a contratação acarretando em

um excesso quanto ao preço $ixado T.

O artigo BG do novo #ódigo #ivil regula o instituto ao Uestado de perigoS, segundoo qual

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a declaração de vontade considerase de$eituosa quem a emite, premido pela

necessidade de salvarse, ou a pessoa da $am-lia, do perigo ou dano grave

conhecida pela outra parte, assume obrigaçes excessivamente onerosas.

B.E (+!A'O '( )(;:=O 6O A!O '( #O6!;A!A;

O artigo BQG do 6ovo #ódigo #ivil regula o instituto ao Uestado de perigoS, segundo

o qual Ua declaração de vontade considerase de$eituosa quem a emite, providopela necessidade de salvarse, ou a pessoa da $am-lia, do perigo ou dano grave

conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosaS.

O estado de perigo se distingue da lesão, j4 que neste estar4 o risco pessoal

quanto ao negocio reali"ado, ou seja, que venha causar eminente perigo de vida

ou de grave dano L sa*de ou a integridade $-sica de uma pessoa, enquanto na

lesão o risco ser4 a$erido a danos patrimoniais em virtude de se evitar $al5ncia nos

negócios.

`egel Q explica que o ato de contratar é perigoso e que Ucada um deve suportar

seu próprio perigoS. O risco quanto a contratos que perdurem muito tempo é

eminente, pois nem sempre as prestaçes poderão ser reali"adas no $uturo, pelo

perigo de ocorrerem $atos alheios a vontade humana, denominadas

supervenientes como cat4stro$es, guerras, entre outros, que possam levar o

contrato L inadimpl5ncia.

O estado de perigo é um $undamento jur-dico utili"ado quando o negocio jur-dico j4

$oi estipulado sob essa tend5ncia no dolo subjetivo, de agir em consci5ncia em

assumir um compromisso excessivamente oneroso diante de um estado de

premente necessidade na obrigação de assumir uma responsabilidade.

)ara !hedoro 3unior G, a responsabilidade de outra parte, diante da situação de

perigo, não provem do $ato de ter sido ela a causadora do perigo. 'ecorre, isto

sim, de terse aproveitado da $ragilidade volitiva do que estava em perigo. )or isso

deve ser reali"ada a ci5ncia da parte bene$iciada que a obrigação $oi assumida

pela parte contraria para que se salve de grave dano, levandose em conta oelemento subjetivo, di$erentemente do que ocorre na lesão que é objetiva, pois não

é preciso que a outra parte saiba da necessidade ou inexperi5ncia.

+antos T esclarece que

Ua exist5ncia da lesão e do estado de perigo como $orma de anulabilidade dos

contratos, a excessiva onerosidade modi$icando e, até, resolvendo pactos, a

possibilidade de a parte descumprir o contrato e, ainda assim, ser restitu-da na

importância que pagou, como re$lete o artigo QBE, ::, do #ódigo de 'e$esa do

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#onsumidor, são mani$estaçes de que o contrato atual tem outra direção. & a

aplicação do principio da sociabilidade em todo o seu grande pure"aS.

E. A J6Z@O +O#:A9 'O #O6!;A!O

E.B );:6#>):O+ 'O #O6!;A!O

(m $ace aos estudos inerentes L matéria contratual, se $a" necess4rio L aplicação

do direito material, para se chegar a uma de$inição concreta do principio, para que

se corrobore com a di$iculdade re$erentes a este estudo, pelas di$iculdades

re$erentes as discusses e levantamentos doutrin4rios espec-$icos a esta matéria

no sentido de chegar a apontar a real dimensão da expressão que se deseja

identi$icar.

:nicialmente, é interessante salientar a importância do principio no campo das

obrigaçes, como pondera #lovis do #anto e +ilva HK

O princ-pio possui, na atualidade, grande relevância não $altando quem a$irme

haver trans$ormado o conceito de sistema e a própria teoria tradicional das $ontes

dos direitos subjetivos e dos deveres, )or isso, quase todos os escritores que

escrevem sobre o 'ireito das obrigaçes costumam dele ocuparse, muito embora

no direito 8rasileiro não haja, praticamente estudos a respeitos. O

intervencionismo estatal e os contratos de adesão t5m merecido a pre$er5ncia dos

 juristas que escreveram a respeito da teoria geral das obrigaçes. )arece

importante chamar novamente a atenção, como j4 $i" anteriormente em estudo

dedicado L teoria geral das obrigaçes.

(m $ace desta importância, é interessante demonstrar o conceito de #elso Antonio

8andeira de 7ello QDQQDG, que ensina ser o princ-pioK

o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição

$undamental que se irradia sobre di$erentes normas compondolhes o esp-rito e

servindo de critério para sua exata compreensão e intelig5ncia, exatamente por

de$inir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe con$ere tNnica elhe d4 sentido harmNnico. & o conhecimento dos princ-pios que preside a

intelecção das di$erentes partes componentes do todo unit4rio que h4 por nome

sistema jur-dico positivo F

+egundo 9obo BC, a ideologia da terceira $ase do (stado moderno

respectivamente (stado absolutista, (stado liberar e (stado social1, a

sociabilidade, contribui para justi$icar a $orça crescente dos princ-pios contratuais

t-picos do (stado social que, de alguma $orma, encontramse presentes no #ódigo

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#ivil. (sses princ-pios sãoK da boa$é objetiva, da equival5ncia material do contrato

e da $unção social do contrato.

(sses princ-pios sãoK da boa$é objetiva, da equival5ncia material do contrato, e da

$unção social do contrato e da teoria do abuso da posição jur-dica.

7as, para se chegar a um entendimento mais amplo em $ace de uma relação

material, $risar os princ-pios liberais do contrato predominantes ao (stado 9iberal1 \ da autonomia privada, da obrigatoriedade contratual e da e$ic4cia relativa

somente Ls partes, com uma importância não tão complexa quanto aos primeiros

princ-pios citados, pois a conte*do dos princ-pios $orem bastante limitados.

6o #ódigo de 'e$esa do #onsumidor #'#1, esses princ-pios são representados

por meio de expressão comoK

a1 U!ranspar5nciaS, Uboa$éS, Uin$ormaçãoSK principio da boa$é%

b1 U#ompatibili"ação da proteção do consumidor com a necessidade de

desenvolvimento econNmico e tecnológico, de $orma a reali"ar os princ-pios nos

quais se $unda a ordem econNmicaSK principio da $unção%

c1 U2ulnerabilidadeS, Uharmoni"ação de interesses no equil-brio nas relaçesSK

principio da equival5ncia material.

(m relação ao novo código civil, estes princ-pios estão dispostos da seguinte

$ormaK a1 )rincipio da boa$é objetiva art. DEE1% b1 )rincipio do equil-brioeconNmico do contrato art. DTH1, também conhecido como da equival5ncia

material% c1 principio da $unção social do contrato art. DEB1.

O princ-pio da boa$é objetiva surgiu no 'ireito ;omano, ocorrendo varias

trans$ormaçes, até os dias de hoje em decorr5ncia dos v-nculos de comunicação

variados.

Os romanos eram inovadores e sempre buscavam modi$icaçes na es$era jur-dica,

em busca de conquistas, mas sem intervençes bruscas. (les visavam sempre a

per$eição como adjetivo inerente a complexidade, ou seja, o todo só tem ra"ão de

ser visto, como todo, e não ser analisado em partesK no que tange L boa$é os

romanos acreditavam que a prud5ncia e a cautela seriam os requisitos essenciais

utili"adas pelos romanos na $orma de analisar assuntos alheios L sua es$era, sem

generali"ação. Os romanos tinham como principal objetivo atingir a justiça em um

patamar que atingisse a conservação das instituiçes em decorr5ncia de um

es$orço continuo do legislador, ou seja, que seja sempre atinente ao seu papel o

desejo da boa$é.

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 Assim descreve #outo e +ilva BB quanto ao aspecto objetivo da boa $é, na

9egislação do #ódigo #ivil de BFBGK

o princ-pio da boa$é objetiva, mesmo não positivado pelo legislador do #ódigo

#ivil 8rasileiro de BFBG, poderia ter sido aplicado, porquanto constitui o resultado

de necessidades éticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema

 jur-dico, ainda que sua utili"ação $osse di$icultada em ra"ão da lacuna legal, que

permitissem servir de re$er5ncia para que os jui"es pudessem basear suasdecises.

 A amplitude do princ-pio da boa$é não representa somente no acordo em $orma de

convenção entre duas partes no campo da obrigação, as partes são obrigadas a

guardar tanto na conclusão do contrato como em sua execução, a probidade e a

boa$é.

6o campo subjetivo boa$é subjuntiva1 representa o estado de esp-rito do agente

que se depara em uma situação envolvendo um negocio jur-dico que se presume

como a boa$é subjetiva. O elemento da vontade não é um requisito $ormal. O eixo

de analise é deslocado, ou seja, não existe o reconhecimento do animus nocendi.

O princ-pio da boa$é é uma exig5ncia a lealdade, modelo objetivo de conduta, é o

dever de $a"er de qualquer pessoa, mostrando a honestidade e lealdade do ser

humano.

Os princ-pios deveres inerentes a este principio sãoK o cuidado, previd5ncia,

segurança, aviso de esclarecimento, in$ormação e o de prestar contas.

 As de colaboração e de patrimNnio, os de emissão e segredo e por $im de atender

as $inalidades sociais.

O principio da boa$é encontrase disposto no art. DV, ::: do #ódigo do #onsumidor

no ordenamento jur-dico brasileiro. (m relação ao #ódigo do #onsumidor é uma

clausula geral de abertura, enquanto no #ódigo #ivil ##1, ela se re$ere a ambos

os contratantes. #on$orme 9obo HC, não se trata de um principio dedutivo nemdialético, e sim de uma norma diretiva aplicada em casos concretos.

6o direito das obrigaçes a boa$é objetiva é tradu"ida como uma

responsabilidade civil em relação a um contrato, j4 que as partes $irmaram a

convenção aceitando o dolo, com $inalidade de conclusão dos atos necess4rios L

sua extinção. & necess4rio o dever de cooperação, principalmente do devedor,

devendo estar atinente sempre ao principio da boa$é. Jm exemplo da boa$é

objetiva pode ser visto como dispe o artigo DE do #ódigo do #onsumidor que

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veda Lquele que dispe de um credito contra consumidor expor este ultimo a

$ormas constrangedoras de cobrança.

 A boa$é objetiva tem como objetivo proibir que se cometa abusos no campo

obrigacional, visando o direito e a equidade. As clausulas contratuais devem ser

respeitadas, sendo a boa$é objetiva dever $ormal reali"ado durante a $ormação

das clausulas contratuais, em $orma de cumprimento, ou seja, devendo ser

executado perante as clausulas contratuais, caso não aconteça, decorrer4 emabuso contra a obrigação decorrentes em lei.

 A $unção social do contrato $unciona em meio L circulação de rique"as, com o

objetivo de regular a rique"a de cada pessoa em $orma de representação jur-dica,

mormente Ls inovaçes no mundo $inanceiro visando L solidariedade social.

(m meio L vontade de cada contratante, a $unção social do contrato é combater a

incoer5ncia dos contratantes, na busca de rebater os con$litos de idéias, ou seja,

harmoni"ar o interesse de cada um perante o escopo da $unção social do contrato,

que é atingir bem comum.

 Assim, $icou estabelecido no novo #ódigo #ivil de ECCE, como direito positivo,

estabelecido em legislação diante do art. DEB, re$erente L matéria contratual,

estabelecendo que a liberdade de contratar sua exercida em ra"ão e nos limites da

$unção social do contrato.

E.E 'O #O6!;A!O ( +JA J6Z@O +O#:A9

(m meio h4 varias trans$ormaçes por que passou o contrato até os dias atuais,

cabe ressaltar que o seu conceito evoluiu a partir de sua origem, que é na

realidade social, ganhando um aspecto próprio na atualidade quanto L sua $unção

social.

O contrato é proveniente da boa$é de se pactuar mediante o elemento da vontade

entre duas ou mais partes em meio a uma realidade que busque a sobreviv5ncia,

ou seja, uma realidade complexa. 7as nem sempre a vontade do particular sesobrepe em meio de operaçes econNmicas que nem sempre caminham para um

objetivo adequado e coerente em $ace de direitos e comportamentos. A soberania

do estado não detém autonomia, mas prevalece sim o imperativo éticojur-dico,

que é resguardar a intimidade privada, ou seja, a própria sobreviv5ncia, a partir do

momento que uma sociedade evolui, consecutivamente evoluir4 também suas

relaçes econNmicas que deverão ser reguladas de $orma que se atinge a

 jurisdicionali"ação dos comportamentos e relaçes dos indiv-duos na relação

social. (m decorr5ncia desta $ormação contratual, não se pode precisar o marco

ou inicio do instituto do contrato quanto a sua organi"ação social e jur-dica quanto

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ao seu momento histórico, pois ele se $unda cumulativamente com o

desenvolvimento da civili"ação.

#om a in$lu5ncia do liberalismo econNmico na teoria dos contratos em $ace da

teoria dos contratos em meados dos séculos ^2: e ^:^, $oi implantado um

sentimento de liberdade com o triun$o da autonomia da vontade, estabelecendo o

individualismo jur-dico em con$ronto com todo sistema pol-tico, social e econNmico

medieval que assombrava a época. (m de$esa a essa in$luencia contra aarbitrariedade do absolutismo mon4rquico, con$orme ;ousseau EF, adu"iu o

seguinte en$oqueK Unenhum homem tem a autoridade natural sobre seu

semelhante, j4 que não existe $orça que produ"a direito algum, pois somente as

convençes são a base de toda autoridade do homemS.

 Assim, a nova realidade do contrato era a modi$icação do estado liberal para o

social com o $im do absoluto direito subjetivo, para que se tornasse uma idéia que

predominasse os interesses sociais sobre os individuais. #abe ao estado somente

a $unção regulamentadora como garantidor das regras de livre contratação, devido

a obedecer a princ-pios regidos pelos ordenamentos, ou seja, pela constituição

 jacente no pa-s, L igualdade se torna realidade, colocando em pé de igualdade as

partes perante uma legislação pertinente L todas camadas da civili"ação como

en$ati"a 7arques T

 A nova concepção do contrato é uma concepção social deste instrumento jur-dico,

para a qual não só o momento da mani$estação da vontade concessão1 importa,

mas onde também e principalmente, os e$eitos do contrato na sociedade serãolevados em conta e onde a condição social e econNmica das pessoas nele

envolvidos ganha uma importância.

6o direito romano, os contratos, como todos os atos jur-dicos, tinham como

caracter-stica a rigide" e sistematicidade em seu conte*doK a vontade das partes

não era um requisito que não precisava ser expresso de $orma plena, devendo ser

pertinentes quanto ao aspecto $ormal. 34 no direito canNnico, em sua $ase,

contribui de maneira satis$atória quanto L $ormação da doutrina da autonomia da

vontade, desde que começou a sustentar a tese de que a validade e a $orça

obrigatória poderiam acarretar em perigo ensejando em um descumprimento

contratual.

[uanto ao direito canNnico e seus pensamentos con$orme `houri BE, os

contratosK

9ivraramse do $ormalismo e passaram a prestigiar a declaração de vontade,

independentemente do cumprimento de qualquer solenidade. +e antes a $orma eraregra, hoje se constitui exceção. O simples consenso, então, é su$iciente para a

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$ormação do contrato. & a preval5ncia do consensualismo sobre o $ormalismo%

consensualismo esse que é adotado pelo contratual contemporâneo inclusive pelo

novo ## em seu art. BCT, que assim dispeK a validade da declaração de vontade

não depender4 de $orma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

#on$orme +antos, a limitação da autonomia de vontade seguiria no mesmo

percurso das mudanças sociais, em consonância com as mudanças sociais,

econNmicas e pol-ticas, segundo o ritmo das trans$ormaçes como a intervençãodo estado em cunho econNmico que propiciou a mudança da liberdade contratual

para um dirigismo contratual, para que houvesse uma regulamentação de uma lei

imperativa. (ssas mudanças $oram importantes para a proteção das partes que

obtiveram sucesso como por exemplo, ate meados de século ^2:::, onde pode se

evidenciar, esta $orma de se pactuar, $avorecendo o comerciante e a industria, em

virtude do avantajado capital circulante e protecionismo estatal pelo controle

econNmico reali"ado pelo estado com o dirigismo contratual.

6o entanto esta seria uma $ase passageira, pois, com o surgimento da revolução

industrial BTDC1 e pela revolução $rancesa BTHF1, o judici4rio so$rera com as

mudanças que eram inevit4veis em $ace das trans$ormaçes na matéria contratual

que passava a ser imposta por um estado liberal de maneira $orçosa. :sto

acarretou em um ressurgimento do principio da autonomia da vontade pela

revolução $rancesa de BTHF que se pre"ava pela liberdade, igualdade e

$raternidade.

#ontudo o contrato começou a ser equiparado a lei, mas na realidade socialocorreram mudanças com a volta da autonomia da volta distanciando os

contratantes em desigualdade econNmica e intelectual.

;((;(6#:A+ 8:89:O=;?:#A+

8(#`(;, Analise. !eoria =eral da 9esão nos #ontratos. +ão )auloK +avaiva,

ECCC.

=O'O, #l4udio 9ui" 8ueno de. unção social do contratoK os novos princ-pioscontratuais. +ão )auloK +araiva, ECCD.

`ROJ;:, )aulo ;. ;oque A. #ontratos e responsabilidade civil no #'#. +ão

)auloK Atlas, ECCQ.

9f8O, )aulo 9ui" 6. )rinc-pios sociais dos contratos no #ódigo de 'e$esa do

#onsumidor e no novo #ódigo #ivil. ;evista de 'ireito do #onsumidor, n. DE,

abrilIjun ECCE.

7A;!:6+, 7arcelo =uerra, op. #it, p. C.

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7(99O, #elso AntNnio 8andeira de. #urso de 'ireito Administrativo. H.ed. +ão

)auloK 7alheiros, BFFG.

6O;O6RA, ernando. O direito dos contratos e seus princ-pios $undamentaisK

autonomia privada, boa$é, justiça contratual. +ão )auloK +araivaK BFFD.

)(