CONTRATO POR ADHESIÓNLEY Nº 19.496

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de

grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZJOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILEAv. Ricardo Lyon 946, Santiago

www.editorialjuridica.clinfo@editorialjuridica.cl

Registro de propiedad intelectualInscripción Nº 110.212, de 1999

Santiago - Chile

Se terminó de reimprimir esta primera edición de 1.000 ejemplares en el mes de enero de 2002

IMPRESORES: Productora Gráfica Andros Ltda.

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1378-9

MAURICIO TAPIA RODRÍGUEZ

JOSÉ MIGUEL VALDIVIA OLIVARES

CONTRATO POR ADHESIÓN

Ley Nº 19.496

Obra premiada por la Universidad de Chile, 2000Obra premiada por la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2001

66

SUMARIOSUMARIOSUMARIO...........................................................................................................5INTRODUCCIÓN................................................................................................7I. CONTRATO POR ADHESIÓN........................................................................11

A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO..................................................11B. CONTRATO POR ADHESIÓN...................................................................15C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY................................................23

II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN............................27A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES.............................................27B. REGLAS FORMALES................................................................................29

III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓN..................33A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO.............................33B. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY........................35

IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓN..............................47A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR

ADHESIÓN............................................................................................................47B. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTOR..................51C. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULAR.............54

V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓN..............................................57CONCLUSIÓN..................................................................................................61BIBLIOGRAFIA.................................................................................................63ÍNDICE ALFABÉTICO.......................................................................................75ÍNDICE ANALÍTICO.........................................................................................81

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNLa Ley Nº 19.496, que “establece normas sobre protección de los derechos

de los consumidores” (en adelante la “Ley”)1, legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente.

Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración.

El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la “contratación masiva”, por sus funciones económicas de racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva histórica, esa “contratación masiva”, caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes.

Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales.2

Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posición del adherente ha sido determinante de la

1 La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que se analizan.

2 “Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean” (artículo 2º inciso 3º de la Ley).

99

intervención de este contrato en este siglo, mediante normas legales de “orden público de protección”3. En efecto, el cumplimiento de las funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen al adherente.

La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en las últimas tres décadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión.

Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la “Ley 26/84 de España”). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la “Directiva 93/13”), cuyas disposiciones también se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, la “Ley 7/98 de España”).

En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos “derechos de los consumidores”, contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de períodos de severa inestabilidad política, habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por

3 “La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes”. Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426

1010

ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesión.

Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de España4. Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje del Presidente de la República al Congreso (en adelante el “Mensaje”), sus normas se justificarían en la necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando “señales correctas a los agentes económicos en la toma de sus decisiones”. Por otra parte, más allá de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de “justicia social” y de “equidad”, que conducirían a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado.5

Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluirá, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado.

Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretación de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe también reconducirse a los principios generales del derecho privado.

Para efectos de orden, las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesión; sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretación y nulidad; y el concepto de contrato por adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley. En el capítulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por

4 Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido “claras directrices” para los países miembros. En realidad esa Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que cada país debe adaptar a sus “distintas realidades sociales y económicas”, no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063.

5 Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063.

1111

adhesión, los criterios que determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio, el concepto general de “cláusula abusiva” y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. En el capítulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. Finalmente, en el capítulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato.

El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.

1212

I. CONTRATO POR ADHESIÓNI. CONTRATO POR ADHESIÓNA. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDOA. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano6. La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad7, nace de la moral cristiana de los canonistas, que condenó la violación de la palabra empeñada8, de los principios de la escolástica tardía9 y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio10, quien buscando una justificación en la razón natural “llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes”11.

6 Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de Antonio Pérez, tomo I, pág. 505; y Alejandro Guzmán, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo I, pág. 712. Sin embargo, para este œltimo, aunque Gayo no definió el contrato, de sus comentarios puede deducirse que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligaciónÓ, concepto bastante cercano al moderno.

7 Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de Carlos Raœl Sanz, pág. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1» edición francesa de Manuel María Zorrilla, tomo II, volumen II, pág. 147.

8 Jacques Ghestin, citando a Rouhette: “La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. ‘El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ”. Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª edición, traducción libre, pág. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 507; y Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, pág. 120.

9 Díez-Picazo, ibidem, pág. 121.10 Segœn Díez-Picazo, esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke

y Jean Jacques Rousseau para la elaboración de la teoría del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirmó que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un ‘contratoí la génesis de la sociedad humanaÓ. Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2» edición, traducción de A. Martín Pérez, pág. 54. La misma conclusión es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 147.

11 Díez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 514.

1313

Con posterioridad, Immanuel Kant extremó esta conclusión, otorgándole un sustento metafísico12, aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y Pothier13, que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la voluntad que inspiró la codificación14, y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal proveniente de Adam Smith15, fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés Bello.16

2. Función económica. El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica mediante la cual se efectúan los intercambios17. Por medio de éste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes.18

12 Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traducción de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofía moral en La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, traducción de Pablo Ruiz-Tagle, págs. 19 y ss.

13 Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 32. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó. Derecho civil, op. cit., pág. 147.

14 Domat: “Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad”. Derecho público, Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pág. 26. Pothier: el contrato “es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus”. Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no informado, traducción de S.M.S., tomo I, pág. 7.

15 Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, 4» reimpresión de la 1» edición espa–ola, traducción de Gabriel Franco, págs. 24 y ss. Díez-Picazo: Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. Fundamentos..., op. cit., pág. 122. Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía. Derecho civil, op. cit., pág. 147.

16 "En materia de contratos... hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultosÓ. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil.

17 Su función, segœn Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentesÓ. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, traducción de la 3» edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomo I, pág. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 41. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., págs. 54 y ss.

1414

3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1, en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio19. Como señalaba Fouillée, discípulo de Kant, “quien dice contractual dice justo”20. En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad.21

Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden afectarlo22, y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas personas que celebran el contrato, y su vulneración se sanciona con nulidad.23

Esta presunción, de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada

18 En los sistemas económicos occidentales, según Patrick Atiyah, el contrato es un “instrumento de eficiencia económica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero críticamente importante, método de incremento de la satisfacción del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio ‘más ricasí... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad está construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la ‘riquezaí social... Existe una segunda razón... es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles”. An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición, traducción libre, págs. 3 y ss.

19 Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justoÓ. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I, pág. 65. También en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3» edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, pág. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1» parte, pág. 56. Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia. Fried, op. cit., pág. 47. También en este sentido, Alex Weill y Franois Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1986, 4» edición, pág. 49.

20 Citado por Ripert, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951, traducción de la 2» edición francesa del editor, pág. 148.

21 Este, segœn Díez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar ‘contrato por negociacióní, es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pág. 130.

22 Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 10.

23 Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos, por causas físicas o mentales, no están en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 132.

1515

en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. Así, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo24. Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos según una compleja trama de intercambios.25

Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristóteles26, de quien la recogió Tomás de Aquino.27 Paradójicamente, según Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula también a la filosofía de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad “se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad”.28 Con anterioridad a esta última filosofía, y desde otra

24 Para éste, “la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad”. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier, págs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti “sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: ‘Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila, señalando cada uno el suyo, y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los negros de la salí; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es así, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal”. Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 42 (nota 4).

25 Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 2» serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de Martín-Retortillo, reimpresión, págs. 155 y ss. También, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona, Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts, capítulo VI; aunque en este œltimo estudio no se encuentra perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos".

26 "Mas lo justo en las transacciones privadas, por más que consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta desigualdad, no es segœn aquella proporción [geométrica], sino segœn la proporción aritmética". Etica nicomaquea, México, Editorial Porrœa, 1998, 17» edición, traducción de Antonio Gómez, págs. 62 y ss.

27 La justicia conmutativa, que existiría en las convenciones segœn Tomás de Aquino, respondería a una proporción "aritmética” entre las partes. Suma teológica, II, II, quaestio 61, artículos 1 y 2, edición efectuada en París, Librairie Ecclésiastique et Classique DíEugène Belin, 1852, tomo IV, págs. 485 y ss.

28 The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2» edición, traducción libre, pág. 20. En efecto, segœn Kant, "se puede hacer consistir la

1616

perspectiva, David Hume también había fundado la obligatoriedad de las promesas en una noción de reciprocidad.29

Esa constatación efectuada por la antropología, así como los fundamentos filosóficos de la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti “el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad”.30 A su vez, Luis Díez-Picazo ha concluido que “nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad”.31

Más aún, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas.32

La codificación, sin embargo, sólo excepcionalmente contempló un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima proscripción de la usura),33 no como un principio general de la contratación, sino previsto para algunos tipos contractuales.34 A pesar de esta restricción, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurídicas, esta “asepsia formalista del derecho privado” no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implícita de reciprocidad en los contratos.35

4. Interpretación. Para los autores que inspiraron la codificación, el contrato libremente discutido es la expresión de la voluntad común de las partes. Por esta razón, así como la interpretación de la ley indaga la intención del legislador, según Pothier, la interpretación del contrato persigue determinar esa intención común.36

De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teoría que se propuso “reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere

noción de derecho en la posibilidad de conformar la obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova, págs. 33 y ss.

29 “Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes, cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya”. Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque, tomo II, pág. 756.

30 Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 63.

31 Fundamentos..., op. cit., pág. 47.32 Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de

Virgilio Zapatero, págs. 129 y ss.33 Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era, en el antiguo derecho, y es aœn en el

Código Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. El régimen democrático..., op. cit., págs. 151 y ss.

34 Tal es el caso del Código Civil, que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss.), para la cláusula penal (artículo 1544), para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206).

35 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss.36 Op. cit., pág. 82.

1717

para el ambiente y la conciencia social”.37 Si bien ella no influyó decisivamente en la redacción del BGB, fue determinante en la aplicación de sus normas, y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán.38

En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. Sin embargo, tal como se concluye en el capítulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos.

5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato, pues proceder de otro modo sería “traicionar la voluntad de las partes”. La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intención común, pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen “aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato”.

B. CONTRATO POR ADHESIÓNB. CONTRATO POR ADHESIÓN6. Concepto y naturaleza. Es un lugar común en la doctrina citar a

Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: “hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre... a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad”. La precisión de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es “contrato por adhesión”, puesto que “se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir”.

Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la imposición de una parte a otra, a quien, según Marcel Planiol y Ripert, sólo queda la elección entre someterse a la misma o dejar de contratar. Esa misma imposición obliga a concluir, según Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar “el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes”.

En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratación, cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artículo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carácter contractual, las definió como “conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar”. De ahí se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebración del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos.

37 Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss.38 Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, págs. 346 y ss.

1818

Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones generales es diversa. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra, de tal modo que esta última se limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido, excluyéndose de esta forma su negociación. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de éstas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijación de la cosa y el precio. Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas que integran la oferta del empresario, extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales.

A pesar de estas diferencias, ambos presentan una gran analogía, por la predisposición de su contenido, por una parte, y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente, por otra, siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. De ahí que su tratamiento indistinto sea un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. Por lo demás, la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes en este contrato, siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al “contrato por adhesión”, tal como hace la Ley.

Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento.

a) Teorías normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, afirman que el contrato por adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad, por cuanto en él “existe más bien una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplementeí”; de modo que no se trataría de un contrato, sino de “dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes”. Más aún, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carácter de “usos vinculantes”. Para Joaquín Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan “al uso mercantil normativo”.

De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándole las reglas del derecho de contratos. Por otra parte, según De Castro, admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la noción de estado de derecho.

b) Teorías contractualistas. Para éstas, en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesión a sus términos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptación pura y

1919

simple de una oferta cualquiera. En una notable síntesis de esta posición, Ripert ha concluido que “poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre... Para la formación del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades”. En esencia, para Ripert, “quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar”. No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesión, un “acto de fe” o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento.

Aunque la voluntad del adherente sea “borrosa” y se limite a la mera aceptación del contrato por adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesión es un auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. No obstante, la oferta y la imposición a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual.

Finalmente, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que el problema de los límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente. Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión, surge la necesidad de proteger sus intereses.

7. Función económica. La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento de racionalización en la contratación masiva. El objeto de este análisis impide examinar el mérito sociológico e histórico de esta conclusión, aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economía, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestación de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. En particular, su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva.

a) Reducción de costos. El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del acuerdo, es decir, en su redacción y celebración. El empresario delega en dependientes calificados la redacción de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripción, pudiendo prever la totalidad de sus costos. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminución de algunos costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo siguiente.

b) Seguridad jurídica. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen “una reglamentación de las relaciones más analítica, exhaustiva y clara”, que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución del contrato.

2020

De manera coincidente, el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir “costos de transacción”. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos y promover situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos.

De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato. El adherente, por su parte, también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente esos términos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso más conveniente contratar en términos poco favorables. Por la misma razón, tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación exhaustiva, en términos de costos y beneficios, entre la regulación de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulación legal no son usualmente apreciadas por él. La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los términos del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente.

Por último, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión, la Ley, así como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propósitos redistributivos.

8. Justicia formal y justicia material. Según lo indicado en el párrafo 6, la eficacia del contrato por adhesión se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. Del mismo modo, el consentimiento es protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de protección de incapaces, que resultan inequívocamente aplicables a este contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión, como la exigencia de “legibilidad” en su redacción. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, y por esta razón, según algunos, serían contradictorias con las que imponen límites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Esta interpretación del propósito de estas reglas descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes, como si el “regateo” fuera el modelo único de contrato eficaz.

2121

La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la “libre determinación”, es decir, que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opción entre varias. Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad económica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el párrafo anterior. Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del consentimiento, la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su función es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectuó los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensión de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es económica y sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervención legislativa de este contrato.

Adicionalmente, también desde una perspectiva económica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empíricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propósitos redistributivos son más bien utópicos.

Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que el legislador estimó dignos de protección, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden público de protección. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infracción. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la acción de nulidad y el alcance de ésta, según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho comparado que los límites al contrato por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del examen de esas reglas materiales.

Desde el punto de vista de la justicia material, de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes filosóficas.

Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión, a él se confía la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética, cercana a la noción de justo precio, sino simplemente evitar la alteración desproporcionada

2222

e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislación comparada, resulta preferible emplear la expresión “equilibrio” para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrón normativo de conducta en que resultarán relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del adherente.

Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller, que están muy lejos de la búsqueda de “un mundo de perfección”, sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. En otros términos, la conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas materiales rígidas, y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo párrafo.

Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervención del contenido del contrato por adhesión, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente.

Originalmente, más que impulsar la intervención de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerándolo anómalo en relación al modelo de contrato libremente discutido de la codificación. La imputación corriente, y a veces poco reflexiva, que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite “se obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato, que suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan”.

Posteriormente, confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este contrato, la doctrina reconoció su eficacia, pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien jurídico que debería protegerse en este contrato. En general, estas teorías aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en la conservación de un equilibrio razonable entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. Esas teorías se analizan a continuación:

a) Teorías del abuso monopólico. Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto sólo ésta garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato, no debe olvidarse que éste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva.

2323

b) Teorías vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teorías, la interdicción de ciertas condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría, según esta posición, en la sanción de ciertas cláusulas calificadas como “sorpresivas”, sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente.

Esta justificación no establece diferencias con aquel bien jurídico relativo a la libre expresión del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptación del adherente es siempre reflexiva. Más aún, la protección de la autonomía de la voluntad no es la diferencia específica de este control, sino que es una característica común a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan “derechos de los consumidores”, tales como las que imponen deberes de información, las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crédito al consumidor.

c) Teorías relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definición del bien jurídico proviene de las teorías que han impulsado la dictación de leyes especiales que protegen “derechos de los consumidores”. Para éstas, el propósito del control sería conseguir una “seguridad en el consumo”, es decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad.

A pesar de su indudable virtud demagógica, tampoco es ésta una definición adecuada, entre otras razones, porque de aceptarla no existiría ninguna diferencia con el bien protegido por la legislación antimonopolio, y porque su justificación política es inadmisible en un régimen de mercado.

d) Teorías del orden público de protección. El bien jurídico protegido también ha sido reconducido a un estatuto de protección de orden público, cuyo fundamento se encontraría en la necesidad de remediar la situación de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada débil. De esta forma, los consumidores constituirían una categoría análoga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos.

Esta posición es mayoritaria en la dogmática, que entiende el problema del contrato por adhesión como un abuso de la inferioridad económica o, según algunos, intelectual de los consumidores, a quienes se considera la parte “débil” de la relación contractual. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un “derecho del consumo” como disciplina autónoma, vinculados también a las teorías expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos económicos marxistas, populares en otra época, tales como la subordinación estructural del consumidor, la decadencia de su “soberanía” y las deficiencias de información en el mercado.

Este análisis llevó a algunos autores a afirmar que en la economía moderna la libertad contractual tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesión la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Agregan que los postulados ideológicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los códigos no se presentan en el tráfico actual, y por ello, los instrumentos clásicos del derecho civil serían insuficientes para

2424

remediar esta situación. Por consiguiente, según esta posición, es imprescindible la introducción de limitaciones que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. Esta doctrina en diversos países se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una técnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno.

De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posición en que se encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad económica conduce a reconocer esa posición, en que el empresario extiende los términos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. En esa posición el empresario deberá respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones, cuya conservación, como ha concluido la doctrina contemporánea y ratificado la legislación comparada relevante, es inequívocamente el bien jurídico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesión.

Aun siendo éste el bien jurídico protegido, la técnica que utilizan esas últimas teorías es pertinente. La alteración irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden público de protección, como hacen la legislación comparada y las normas de la Ley. Estas normas de control del contenido responden a una técnica análoga a las normas de orden público de protección de incapaces, trabajadores y arrendatarios de inmuebles urbanos, aunque, evidentemente, el fundamento de su protección es diverso.

En efecto, responden a la misma técnica porque limitan la libertad del empresario en la redacción del contrato por adhesión, en atención a intereses que el legislador ha estimado dignos de protección, sancionando con nulidad su vulneración. Los incapaces son protegidos por razones físicas, mentales, de madurez o de imprudencia constitutiva, impidiéndoles celebrar contratos o estableciendo formalidades habilitantes para su suscripción. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos, no en consideración a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. El empleador y el arrendador no se verán seriamente afectados si, por ejemplo, el contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravísima.

Las normas de orden público de protección de consumidores se fundamentan no en su pretendida “debilidad constitutiva”, sino en la diversa posición relativa de las partes en el contrato por adhesión. El empresario redacta sus términos y al adherente sólo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia económica de las partes (la parte “débil” puede ser en determinados casos un empresario), aunque usualmente esta diferencia económica será un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Al definir de este modo la técnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan sólo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus términos, es

2525

decir, de quien no puede negociar sus cláusulas; resultando útil para identificar la parte que podrá demandar su nulidad y para determinar su extensión.

Definido que el bien jurídico protegido es la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones, y que la técnica a que se recurre para cautelarlo es el orden público de protección, corresponde precisar cuáles son las vulneraciones a este bien jurídico que el derecho, con sus modestos propósitos, debe reprimir.

Desde luego, en una economía de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesión, sea ilegítima. Evidentemente en la redacción que efectúa, por la propia naturaleza de las cosas, tratará de imponer las condiciones que le sean más ventajosas. El derecho moderno, tal como hacía el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de la redacción estipulará en su favor, y de ahí que reconociendo esta realidad, la sancione atribuyéndole los riesgos de su mala redacción. Por esto, el límite, como se concluyó, sólo puede estar dado por un patrón normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo éste un parámetro rígido, deben determinarse algunos criterios para su aplicación, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posición de las partes en este contrato, y que puede conducir a abusos, por una parte, y las expectativas legítimas del adherente, por otra, criterios que son analizados detalladamente en el párrafo 23.

En primer lugar, el redactor, en atención a su nivel de información, usualmente tiene una posición de poder que le permite ofrecer e imponer los términos del contrato. Tal posición no es intrínsecamente ilícita, sino que el derecho la sanciona sólo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es útil como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudación de las expectativas del adherente, quien confía que sus términos responderán al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibición de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de cláusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales.

La buena fe, pero también el concepto de abuso, fundamenta la sanción de las cláusulas abusivas contempladas en la Ley, que constituyen una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su análisis en el párrafo 24 se efectúa sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la noción moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Código Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posición restrictiva del control del contrato por adhesión. Si bien tal omisión puede interpretarse como un intento de restricción, de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulación de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitiría extender el control a cualquier cláusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones.

2626

Sin perjuicio de ello, la decisión del legislador de omitir estos criterios y una definición general de “cláusula abusiva” puede ser atribuida más que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podrían provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeración legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propósito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeración legal y que son analizadas en los párrafos correspondientes.

Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusión que la proporcionará su aplicación práctica. No obstante, la tutela más efectiva se ha logrado en aquellos regímenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clásicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeración de cláusulas abusivas que prevén leyes especiales.

9. Interpretación. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesión excusándose en la búsqueda de su sentido. Implícitamente, la doctrina que atribuyó carácter normativo al contrato por adhesión tuvo un propósito análogo, por cuanto esa naturaleza permitiría eludir la sujeción de la interpretación incluso a la voluntad del redactor, quedando subordinada únicamente a la ley.

Una primera objeción a este control subrepticio proviene del derecho clásico, que negó a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su función a la simple constatación de su sentido. Es así que en los códigos se incluyeron normas de interpretación del contrato que, según la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Además, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que al utilizar la interpretación para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboración de criterios para su control, se elude la revisión de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista económico, también es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsión de costos que efectúa el empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesión a que se ha hecho referencia.

La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretación del contrato por adhesión debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable.

Como se expuso en el párrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesión es un verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretación contractual, que persiguen preferentemente la búsqueda de la voluntad común. Aun cuando podría sostenerse la irrealidad de una voluntad común en un contrato cuyas cláusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre será posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato, tal como sostuvo Dereux. El resto de las estipulaciones deberán interpretarse en

2727

función de esa voluntad común o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, según las normas legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad común se reduce a esas cláusulas de la esencia, pero también porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual.

Por otra parte, la doctrina especializada también ha tratado la interpretación con el propósito de examinar ciertas reglas que serían particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren esencialmente a la interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua y a la prevalencia de la estipulación negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite estructurar un sistema autónomo de interpretación del contrato por adhesión, sino que son auxiliares a las previstas en el derecho privado.

La interpretación contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida coincidente con la tradición proveniente del derecho romano que atribuyó los riesgos de la ambigüedad precisamente al estipulante. No obstante, en esa tradición se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda debía optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor, tal como lo entendió Pothier. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este último, e incluso en legislaciones comparadas ha adquirido una formulación positiva, prefiriéndose el sentido más favorable al adherente y no el más perjudicial al redactor.

La justificación de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligaría, según Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. Desde una perspectiva económica, se sustenta también en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y en la proliferación de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas.

A su vez, la preferencia de la condición particular sobre las generales, que tiene su origen en las prácticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la protección clásica del consentimiento de las partes. Al introducir una cláusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas últimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su examen. Por esta razón, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condición particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad común al extremo de insinuar una intervención oculta del contenido del contrato.

Por último, de no existir esta regla se obligaría implícitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se sometería a las incertidumbres de una interpretación judicial de las cláusulas contradictorias,

2828

lo que podría traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones.

10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesión, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento está sancionado con nulidad de la estipulación respectiva.

En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesión produzcan efectos jurídicos. En atención a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesión, fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público.

Tal como se indicó, estas normas de orden público de la Ley son establecidas en función de la naturaleza del contrato por adhesión, atendiendo a la posición relativa de las partes en él. Por ello, no se ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores, sino simples requisitos que deben cumplirse en consideración a esa naturaleza y posición de las partes, tal como han reconocido Ripert y Boulanger. Esta posición de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas normas de orden público un carácter protector de los intereses del adherente, que no se fundamenta en su debilidad constitutiva, sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Los intereses que estas normas de orden público protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien acepta pura y simplemente las condiciones generales.

Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho civil, contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según esas reglas, el incumplimiento de estas normas de orden público de protección, al estar establecidas en consideración a la naturaleza del contrato, es sancionado con nulidad absoluta. Aun siendo ésta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha asignado la titularidad de la acción exclusivamente al adherente, por el interés que protege este orden público. Según Ripert, este carácter especial de la nulidad advierte al empresario que la elección entre validez e ineficacia corresponderá privativamente al adherente, quien se transformará en “dueño” del contrato. Por esto, su carácter de orden público de protección establece en gran medida incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las prestaciones.

Esta técnica de orden público de protección permite, además, discernir la extensión de la ineficacia del contrato por adhesión, siendo regla general que sólo afecte a la estipulación viciada, salvo en cuanto el interés cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta, por tanto, ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad, en atención a que el empresario al introducir estipulaciones objetables deberá ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del contrato sin la cláusula viciada o su nulidad completa, respectivamente.

2929

C. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEYC. CONTRATO POR ADHESIÓN EN LA LEY11. Concepto. El artículo 1º Nº 6 define al contrato por adhesión como

“aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Esta norma legitima la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posición del adherente de aceptarlas pura y simplemente, sin mediar negociación. Las funciones de racionalización de costos y de seguridad jurídica que cumple el contrato por adhesión han llevado a desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrínseca y a reconocerlo como una modalidad válida de manifestación del consentimiento.

Esta definición, que no preveía la Ley 26/84 de España, le atribuye un inequívoco carácter contractual, por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes, como se infiere de su texto expreso. Como se expone a continuación, en ella están presentes los elementos esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato, al exigir que las cláusulas sean ofrecidas e impuestas por una parte a la otra, la que no puede alterar su contenido.

a) Oferta. Según la definición legal, las cláusulas que integran el contrato por adhesión son “propuestas unilateralmente” por el proveedor. Aun cuando la expresión es redundante, pues la oferta es por esencia un acto unilateral, insinúa correctamente que debe contener un proyecto completo de contrato, en cuya elaboración el adherente no participa. A pesar de que la Ley no ha reconocido explícitamente a las “condiciones generales”, en el concepto de contrato por adhesión se alude a las “cláusulas” que lo integran, expresión que además es relevante en la interpretación de su sentido y alcance de la nulidad.

b) Imposición. Si bien no está recogido literalmente en la definición, se infiere de la posición del consumidor, quien para celebrar el contrato no puede “alterar” su contenido, es decir, se encuentra en imposibilidad de negociarlo. Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la aplicación de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión.

Aunque la protección de la Ley sólo es aplicable cuando existe tal imposición, algunas cláusulas del contrato pueden negociarse individualmente, porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el carácter impositivo de las restantes. Esta conclusión es confirmada por el artículo 17 inciso 2º de la Ley, que reconoce la negociación de algunas estipulaciones del contrato por adhesión, dando prevalencia a éstas sobre las condiciones generales. Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al adherente la facultad de alterar cláusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. Así, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociación de ciertas cláusulas existiría el riesgo de que el proveedor imponga la modificación de estipulaciones consideradas abusivas por la Ley, con el propósito de evitar su aplicación; situación que podría estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad.

3030

La aparente amplitud de los términos de esta definición está restringida por otras normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben, que son analizadas en los párrafos siguientes. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses protegidos por la Ley, y resultan útiles para delimitar el alcance de las normas de orden público de protección que han sido descritas. Su propósito es, en esencia, excluir de la protección legal al empresario, que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de protección. En realidad no parecieran existir razones jurídicas ni económicas para excluir de la protección a empresarios que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es decir, en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del pequeño fabricante que adquiere una compleja máquina para incorporarla a su proceso productivo). La protección de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor trascendencia económica que la de los consumidores, como ha concluido Ulmer, y su exclusión se debe más bien a razones políticas propiciadas por quienes sostienen el supuesto “derecho del consumo”.

12. Primera restricción. Según el artículo 2º de la Ley, sus disposiciones sólo son aplicables a los actos jurídicos mixtos definidos en el Código de Comercio, en los que la calificación mercantil es, evidentemente, unilateral. Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio, es decir, perseguir la incorporación del bien o servicio en el giro de sus negocios; en cambio, para el consumidor debe ser un acto civil, es decir, su adquisición persigue utilizarlos, disfrutarlos o extinguirlos económicamente.

La cuestión acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la doctrina especializada, siendo relativamente aceptada la conclusión de que regirá el derecho civil o el derecho comercial, dependiendo de la parte de que se trate. En todo caso, lo relevante es que en ambas hipótesis se aplicarán las normas de protección de la Ley, y de manera supletoria las del derecho privado, especialmente los límites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres.

Finalmente, y a pesar de la pretensión política mencionada en el párrafo anterior, esta limitación no reduce la aplicación de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artículo 3º del Código de Comercio, pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas las actividades de intermediación de la empresa (salvo, naturalmente, las relaciones laborales, reguladas por otras normas de orden público de protección).

13. Segunda restricción. El contrato por adhesión que la Ley reconoce se suscribe entre un “proveedor” y un “consumidor”, de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión, pero no estará sujeto a las normas imperativas de la Ley. La calificación de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislación, aunque, como se concluyó, la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal, ya que sus normas de orden público de protección se fundamentan en la posición de las partes en el contrato por adhesión y no en la calidad de las personas que intervienen en él.

3131

a) Proveedor. Se definen como “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa” (artículo 1º Nº 2).

Según esta norma, son considerados proveedores tanto personas naturales como jurídicas, públicas o privadas, aunque, como es obvio, carecer de “personalidad” no constituirá una excusa admisible para eludir la aplicación de la Ley.

El requisito de “habitualidad” proviene del Mensaje y sobre él no existió discusión. En el derecho privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de “empresario profesional” utilizado por el derecho comparado y por el Código de Comercio (artículo 9º). También se relaciona con la disposición del artículo 3º de ese código, en el sentido que las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios, deben efectuarse con un afán profesional. En consecuencia, no puede ser considerado proveedor quien efectúe tales actividades en forma esporádica, aun cuando la falta de habitualidad será cuestión de apreciación jurisprudencial, en que serán relevantes factores tales como la periodicidad de la actividad, las actividades conexas y los usos comerciales.

Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial, con las restricciones de que deben ser “habituales” y estar destinadas a “consumidores”.

Finalmente, tal como se expone a propósito del concepto de consumidor, hubiera sido conveniente utilizar términos de mayor precisión, como es el de “pago”, en lugar de recurrir a las expresiones “precio” o “tarifa”. Existen contratos, como el de arrendamiento o permuta, en los cuales la retribución patrimonial tiene otra denominación, que habría quedado conceptualmente cubierta por este término. En todo caso, todas estas expresiones son redundantes en atención a que la definición de consumidor exige la “onerosidad” del acto para la aplicación de las normas de la Ley.

b) Consumidor. Se define como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios” (artículo 1º Nº 1).

Sus términos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propósito de incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. La Ley recurre a esta definición, al igual que la anterior, para la aplicación de normas tan disímiles como los deberes de información en la venta al público, las normas imperativas en las operaciones de crédito o la responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta precisión, por ello parecen más acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la

3232

aplicación de normas de protección del adherente, tal como la contenida en la Directiva 93/13.

Según la Ley, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser consumidores. Resulta discutible de su texto que los entes que carecen de personalidad, como las comunidades hereditarias o sociedades de hecho, puedan ser consumidores, aunque tomando en consideración que el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la protección (tal como ha ocurrido en la aplicación jurisprudencial del recurso de protección). A diferencia de la definición de proveedor, en el concepto de consumidor no se hace referencia explícita a si puede ser tal una persona jurídica de derecho público. En oposición a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, y en atención a la finalidad de estas normas imperativas, los organismos públicos pueden ser estimados como consumidores si cumplen los demás requisitos legales.

El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurídico “oneroso”, requisito que no se encontraba en el Mensaje y que fue introducido por la Comisión de Economía del Senado sin mayores argumentos. A pesar de que constituye, en cierta medida, una exigencia más estricta que la restricción analizada en el párrafo anterior, si el acto gratuito está estrechamente relacionado con un contrato oneroso que le sirve de antecedente, o se inserta en una política comercial del proveedor, existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal. Por otra parte, como la norma no distingue entre las categorías de actos onerosos, debe entenderse que comprende tanto a los contratos conmutativos como a los aleatorios, quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley, por ejemplo, el contrato de seguro, en lo no previsto por su legislación especial.

Así como lo expuesto a propósito del concepto de proveedor, en la regulación de tipos contractuales especiales, respecto de los cuales el derecho privado mantiene una aplicación supletoria, es esperable que se atienda de forma más rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradición. Por ello, hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos “usar” y “gozar”, cuyo significado ha sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial, en lugar de recurrir a los imprecisos y hedonistas términos “utilizar” y “disfrutar”. La vaguedad se debe exclusivamente a que estas expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España en el Mensaje, sin detenerse en su sentido.

La expresión “destinatarios finales” también fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de España, que no contemplaba la restricción indicada en el párrafo anterior, cumpliendo la función de limitar la protección a los actos que para el consumidor tuvieran carácter civil.

Por último, debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el consumidor sea un profesional, siempre que en la contratación actúe fuera de esa actividad, lo que es extensible a la definición de la Ley, pues en este caso actúa como un mero consumidor y no en su calidad de empresario.

3333

II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓNII. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESIÓNA. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALESA. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES

14. Concepto y origen histórico. Según lo indicado en el párrafo 3, la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad, que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. No obstante, en atención a que la Ley reconoce la diversa posición de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades.

En efecto, la Ley, en los artículos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho comparado, estableció reglas formales que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato, con el propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas de Rudolf von Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad.

Desde un punto de vista lógico, tal como señala Jesús Alfaro, resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la función de estas normas “fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sería contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas”. La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario.

Tal como se indicó, la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesión que ha sido superada. Históricamente, desestimadas las tesis normativistas que concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento, se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. Según esta última doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesión, el adherente podría otorgar un auténtico consentimiento. El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. Así, en Francia, los jueces se reservaban “el derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le

3535

son oponibles”. En Alemania, en cambio, se requería acreditar la “sumisión” del adherente a las condiciones generales del contrato, aun cuando ésta fuese tácita.

La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión, inspirada en esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. El artículo 1341 del Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. Según este artículo, para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria; además, tratándose de ciertas cláusulas “vejatorias”, exige su aprobación específica por escrito. Comentando estas normas, Francesco Messineo afirmó que su propósito “ha sido asegurar en la medida más amplia posible... la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la conveniencia de estipular o no”. Las posiciones críticas frente a estas normas les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley “se conforma... con una especie de presunción de conocimiento; presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las cláusulas”, circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas a la “parte débil”.

15. Justificación. La experiencia comparada, aludida en el párrafo anterior, ha mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto “derecho del consumo” con el fin de expandir la intervención material de este contrato. En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de las partes en el contrato por adhesión. Como se indicó en el párrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva.

Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las cláusulas de la esencia, según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. Aunque esta posición no es unánimemente aceptada, su mérito ha sido refrendado por la práctica, mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión, que conduce a conservar su validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad común de las partes, pero una voluntad reducida al núcleo del contrato. Por esta razón, sólo podría con

3636

algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de inserción de abusos en este contrato.

Además de estas críticas de fondo, la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento de la litigación, atenta contra la rapidez de las transacciones, y contradice el fundamento práctico del empleo del contrato por adhesión. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos propósitos redistributivos se ven frustrados.

Teniendo en cuenta estas críticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas “requisitos de inclusión”, porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. La función que cumplen los requisitos de inclusión de las condiciones generales, de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del contrato, independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Confirmando esta conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento.

La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la voluntad. La falta de claridad sobre el propósito de estas normas llevó al legislador a omitir otras reglas, comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto más relevantes que las existentes en la Ley.

B. REGLAS FORMALESB. REGLAS FORMALES16. Enumeración. Las reglas formales, descritas en el artículo 17 de la Ley,

son la escrituración, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Además, de manera errónea se incluyó una regla formal en la letra f) del artículo 16, relativa a las cláusulas que contengan espacios en blanco. Estas se analizan en los párrafos siguientes.

17. Escrituración. Esta regla obliga a que el contrato por adhesión se extienda por escrito. Una lectura superficial puede llevar a concluir que sólo las cláusulas que consten por escrito en el contrato por adhesión producen efecto respecto del adherente. Al interpretarse de esa forma, debería concluirse que la Ley declara nulos todos los contratos verbales que se celebran mediante la adhesión a condiciones generales. Este criterio no es correcto, en primer lugar, porque de la definición legal de contrato por

3737

adhesión no se desprende que la escrituración constituya una solemnidad y nada impide que la oferta del proveedor sea verbal. En segundo lugar, si bien la escrituración contribuye a dar certeza jurídica a las partes, no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al derecho contractual moderno. De aceptarse esa interpretación literalista, la celebración de contratos se vería enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos atentaría contra la rapidez de muchas transacciones comerciales y aumentaría significativamente sus costos. Por consiguiente, el alcance de la expresión “deberán estar escritos” sólo puede ser entendido como una delimitación del ámbito de aplicación de las reglas formales que establece el artículo 17, pues sólo rigen respecto del contrato por adhesión que conste de esa forma.

Esta conclusión plantea dificultades en la determinación de las reglas aplicables al contrato por adhesión que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales comparados en esta materia ha llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas fórmulas de la jurisprudencia, que exigían formalistamente la posibilidad de haber conocido por algún medio las condiciones generales antes de contratar. En realidad, el problema que se presentará es de prueba, pues si el consumidor adquiere un bien o servicio, corresponderá al proveedor acreditar qué condiciones generales rigen al contrato y el cumplimiento de las normas imperativas de la Ley. Esto, de manera adicional, estimula la escrituración del contrato por adhesión y propende a un equilibrio entre la reducción de costos que significa su omisión y la seguridad jurídica que proporciona un texto impreso.

18. Legibilidad. La Ley exige que el contrato por adhesión esté escrito de modo “legible”. En la discusión parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamaño de la letra en que debe “imprimirse” el contrato por adhesión, tal como se desprende de las expresiones del diputado Jorge Schaulsohn. A pesar de esta buena intención del legislador, la norma no determina cuál es el tamaño de los caracteres que deben considerarse “legibles”, sino por el contrario, todas las referencias a sus particularidades planteadas en su discusión fueron suprimidas. Por ello, será esencialmente labor de la jurisprudencia resolver cuándo el contrato por adhesión cumple esta regla. Aunque de manera indudable, como ha sostenido Alfaro, el tamaño de la letra puede ser un elemento determinante de la legibilidad, no es procedente restringirla al simple deber de “editar” correctamente el contrato por adhesión, como se expone a continuación.

Más allá del tamaño de la letra, esta regla se vincula con el requisito de “claridad” en la redacción, exigido en la mayoría de la legislación comparada, y entendido como la inteligibilidad de la regulación de los derechos y obligaciones del contrato por adhesión. Esta exigencia se encontraba expresamente prevista en el Mensaje: “términos claros y de fácil comprensión”, pero la Comisión de Constitución del Senado, que redactó el texto definitivo, fue categórica en suprimirla “tanto por considerarla superflua, como por las dificultades que podía producir en la práctica”. La experiencia comparada ha mostrado que esta regla no es superflua, pero no siendo públicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisión para eliminarla, es

3838

posible especular que ello obedeció más bien al antiguo afán de limitar el arbitrio judicial.

A pesar de esta restricción, la Comisión no reparó en el significado de la expresión “legible”, pues su sentido natural tiene un alcance muy superior a la “letra chica”. “Legible” es lo que se puede leer, y leer, gramaticalmente, no sólo es “pasar la vista” por lo escrito, sino también entender o interpretar un texto. De este modo, el requisito de legibilidad del contrato por adhesión no sólo insinúa que el tamaño de la letra debe facilitar su lectura, sino que permite declarar la ineficacia de cláusulas que no pudieren ser entendidas, comprendidas o interpretadas por el adherente. Además, el Mensaje sólo exigía “legibilidad” a las cláusulas, lo que fue extendido por la Cámara de Diputados a todo el contrato. Si este último, como una regulación coherente de la relación entre las partes, debe ser redactado en términos legibles, es precisamente porque se quiere indicar que su sentido general debe ser comprensible para el consumidor. De manera coherente con el propósito que persiguen estas reglas, y que ha sido descrito en el párrafo 15, más que haber leído las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida, y ello es ilusorio cuando se escriben en términos oscuros, contradictorios o poco precisos.

Entre los supuestos más usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el contrato por adhesión excesivamente extenso; el uso de conceptos jurídicos y técnicos; las largas series de excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas cláusulas a otras; las cláusulas recogidas sin ningún orden o clasificación; las referencias a reglas legales que, por su vaguedad, impidan al consumidor comprender su sentido; y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a disposición del consumidor en el acto. Incluso la redacción de condiciones generales demasiado completas puede abultar el contrato al punto de hacerlo incomprensible, tal como sucede en algunas pólizas de seguro.

Al excluir expresamente del contrato por adhesión las cláusulas redactadas sin suficiente claridad, se produce una aparente contradicción con la regla de interpretación que ordena preferir el sentido más perjudicial al redactor de una cláusula ambigua. Esta contradicción ha sido resuelta en la doctrina comparada reservando la no inclusión para los casos más graves de falta de claridad, aplicando las reglas de interpretación en los demás casos. Toda cláusula contractual debe ser objeto de interpretación, pero si a alguna no puede asignársele ningún sentido, debe concluirse que no ha quedado incluida en el contrato.

Por último, para algunos autores, como Díez-Picazo, el alcance de esta regla formal debe ser extendido para excluir del contrato por adhesión las denominadas “cláusulas sorpresivas”, que son aquellas que el adherente pudo razonablemente ignorar al momento de contratar. Sin embargo, si se considera que lo “sorprendente” de esta cláusula es estar inserta en un contexto en el que naturalmente no debía estarlo, esa noción no difiere del concepto de alteración irrazonable del equilibrio del contrato, que es el fundamento del control del contenido.

19. Idioma castellano.

3939

La Ley obliga a redactar el contrato por adhesión en “idioma castellano”. Tradicionalmente, al igual que las reglas anteriores, se ha entendido que obedece a la necesidad de resguardar el consentimiento del adherente, que resulta ilusorio cuando el contrato es redactado en una lengua extraña.

Esta regla no es absoluta, pues admite la posibilidad de introducir en el contrato términos de otros idiomas incorporados por el uso, como las expresiones comunes a una determinada actividad, aunque el alcance de esta excepción no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de Comercio.

Por otra parte, la norma también contempla la posibilidad de que el contrato por adhesión se extienda en lengua extranjera, con tal que “el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”. La utilidad de esta formalidad es sumamente cuestionable, pues del modo como ha sido prevista no sólo irroga al proveedor costos de traducción, sino que priva al texto en lengua extranjera de todo valor probatorio, ya que en la duda prevalecerá la versión castellana.

20. Espacios en blanco. La defectuosa técnica del legislador condujo a incluir en el artículo destinado a sancionar algunas cláusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las estipulaciones que contengan espacios en blanco, aunque evidentemente esta regla de la letra f) del artículo 16 consagra un requisito formal. Esta regla no se encontraba prevista en el Mensaje, su incorporación se debió a la iniciativa del senador Miguel Otero, quien sostuvo que “cuando estas cláusulas están en blanco, no hay estipulación; y, por lo tanto, no podrían llenarse con posterioridad y pasar a tener valor con efecto retroactivo. La cláusula firmada en blanco debe carecer de valor jurídico por falta de consentimiento”. Sus opiniones revelan la pobre precisión del legislador, pues es evidente que si las cláusulas contienen espacios en blanco no pueden ser consideradas “estipulaciones” y no ha correspondido regularlas en el mismo artículo que priva de todo efecto a cláusulas abusivas. Como si no fuese suficientemente claro que las cláusulas con espacios en blanco impiden al consumidor conocer los términos de la oferta, la Ley exige que estos espacios “no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato”. Estas prevenciones son inútiles, porque es obvio que si esos espacios han sido llenados no pueden seguir siendo considerados “en blanco”, y si han sido inutilizados no existirá estipulación contractual.

Además, como se expone en el párrafo siguiente, para facilitar el control de los eventuales fraudes que pudieran cometerse insertando espacios en blanco en el contrato por adhesión, la Ley obliga al proveedor a entregar copia íntegra del mismo al consumidor, lo que hace posible probar alteraciones a su texto (artículo 17 inciso final).

Finalmente, interpretando extensivamente esta regla permitiría en ciertos casos excluir las condiciones generales que no consten en el documento contractual y a las cuales se haga remisiones o referencias. El Mensaje preveía una norma en tal sentido, pero ella fue olvidada por la Cámara de Diputados. Sin embargo, a pesar de esta omisión, las reglas de legibilidad de las

4040

cláusulas, entrega de copia y esta que prohíbe las cláusulas en blanco, deben conducir a invalidar las remisiones a documentos que no se entreguen al adherente al tiempo del contrato.

21. Entrega de copia. Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el consumidor lo suscriba, aunque falte su firma. Esta norma, introducida a proposición de la Comisión de Constitución del Senado, tiene como fin evitar abusos de firma en blanco.

Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que otorgó al adherente la posibilidad de conocer las cláusulas del contrato, y el modo más sencillo de hacerlo será probando que entregó copia del contrato, por medio de un sistema de registro u otro análogo. Además, como se indicó, sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar del documento anexo en que constan las condiciones generales, si el contrato efectúa referencias o remisiones a él.

La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado simultáneamente por todos los otorgantes. En esas circunstancias, “el vendedor o quien contrata por la empresa debe entregarle un ejemplar en el que se establezca expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y queda para la firma”. En cuanto al mérito probatorio de la copia, la Ley dispone que “se le tiene por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”, lo cual significa una alteración de las reglas generales de los instrumentos privados, que exigen su reconocimiento judicial por la parte contra quien se hacen valer. Esta copia, por consiguiente, constituye plena prueba respecto de los términos contractuales, del mismo modo que lo haría si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. Así se contribuye a superar en parte la “desmedrada situación probatoria”en que usualmente se encuentra el consumidor en el contrato por adhesión.

4141

III. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO PORIII. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESIÓNADHESIÓN

A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDOA. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO22. Concepto y origen histórico. Según lo expuesto en el párrafo 3, la

codificación supuso que la justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. A su vez, como se señaló en ese mismo párrafo y en el párrafo 8, la filosofía, la antropología moderna y la doctrina jurídica de este siglo han concluido que en el contrato libremente discutido, y de la misma forma en el contrato por adhesión, subyace una noción de equivalencia entre las prestaciones. Esta noción conduce a sostener que en la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos que efectúa, el redactor del contrato por adhesión debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio entre las prestaciones, que no es una exigencia de equivalencia aritmética, sino de reciprocidad razonable entre éstas. No siendo un parámetro rígido, como se indicó, para la determinación de ese equilibrio sólo es posible elaborar criterios, tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de derecho. De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios, la Ley contiene una enumeración no exhaustiva de cláusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones y que, por tanto, deben considerarse “abusivas”.

La revisión del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propósito de la alteración irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesión. En un principio, y en particular en la doctrina alemana de comienzos de siglo, las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como atentados contra la libre competencia, en el entendido que su imposición era consecuencia de un abuso de la posición de mercado del empresario. La comprobación de que estos abusos no son privativos de situaciones de distorsión en la competencia, sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en mercados altamente competitivos, sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolución de la jurisprudencia alemana sobre el parágrafo 242 del BGB, condujo a considerar que el principio que subyace a la represión de ciertas cláusulas del contrato por adhesión es la alteración del equilibrio entre las partes de manera contraria a la buena fe, es decir, defraudando las expectativas del adherente.

Posteriormente, estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, que previó un concepto general de cláusula abusiva que atiende a una desproporción perjudicial al adherente y contraria a la buena fe, que existiría cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada. Esta ley

4343

contiene además una ejemplificación de cláusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada por la doctrina “lista negra”, y una de cláusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella, denominada “lista gris”, y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos más obvios de desproporción.

Dos años después, en Francia se promulgó una disposición que, influida por la experiencia alemana, reprimió las cláusulas del contrato por adhesión impuestas en virtud de un abuso de poder económico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. A diferencia del texto alemán, la facultad de elaborar catálogos de cláusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa, que actúa a requerimiento de la “Comisión de Cláusulas Abusivas”, que esta misma ley creó. En cumplimiento de ello, ese mismo año se publicó un listado de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia.

En 1984 en España se promulgó la Ley 26, que declaró abusivas aquellas cláusulas que, vulnerando la buena fe y el justo equilibrio, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o impliquen una posición de desequilibrio entre las prestaciones. Esta definición, que es una síntesis un tanto irreflexiva de las leyes anteriores, se complementó con una enumeración de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen, en gran medida, fuente material de la Ley.

Con posterioridad, la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley alemana), en un concepto amplio que considera abusivas las cláusulas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y en una enumeración detallada de cláusulas abusivas. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Económica Europea, sus estados miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones de esta Directiva.

23. Justificación. El control del contenido del contrato por adhesión se justifica, como se ha concluido, no en la búsqueda de una equivalencia aritmética entre las prestaciones, sino en la prohibición de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta regla no es absoluta, sino que hace referencia a un patrón normativo de conducta, sólo puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar límites, discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el contrato por adhesión. Estos límites, tal como ha reconocido la legislación comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder negociador del empresario, que subyace a la diversa posición de las partes, y a la defraudación de las expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las conductas que reprimen.

a) Abuso de poder negociador. A la posición de las partes en el contrato por adhesión subyace su diverso poder negociador. Un importante antecedente de este poder es el nivel de información que posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los términos en que contratará y los costos que de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Por más

4444

que éste sea un poder de hecho, evidentemente no es ilegítimo, sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economías masificadas. La información, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario constituye un activo, por lo que, en términos generales, no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en forma espontánea. Aunque tentadora, una regla que establezca como control de los abusos la entrega ilimitada de esa información no distaría demasiado de una decisión expropiatoria.

Siendo legítima esta posición de poder del empresario, el límite está impuesto por su abuso al redactar el contrato por adhesión, pues si bien se reconoce al que ostenta tal posición de poder la facultad de proponerlo unilateralmente, esa prerrogativa no es absoluta, sino que tiene una finalidad de racionalización económica. Por esto, lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el propósito que se ha tenido en vista al reconocerla, esto es, con el afán de perseguir una ventaja excesiva.

Esta noción de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres, no en el sentido que le atribuyó la moral cristiana, sino como un límite frente a los excesos en economías de mercado, como los que provienen del aprovechamiento indebido de información privilegiada o de una posición de poder de mercado. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en la legislación nacional, reconociéndose así a la jurisprudencia una facultad genérica, pero no ilimitada, para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque históricamente su aplicación ha sido más bien conservadora).

b) Defraudación de las expectativas del adherente. Tal como la noción de abuso, la buena fe es un límite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesión. Esta, entendida en su sentido objetivo, es decir, como la obligación de no defraudar la confianza depositada en el redactor, tiene en materia de control del contrato por adhesión una relevancia extraordinaria, por cuanto puede restringir la inserción de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes.

Ese “acto de fe” a que aludía Carbonnier, tiene una notable aplicación en este contrato, pues en atención a la escasa información y a la imposibilidad de negociar las condiciones, el adherente esperará que los términos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. Aunque modestas, estas expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razón del límite impuesto por este criterio. Así, como se expuso en el párrafo anterior, la legislación comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la validez del contrato por adhesión y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes.

En particular, el límite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se traduce en restricciones tales como las siguientes:

i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del contrato, de modo que las cláusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia, sobre los que presumiblemente ha recaído la voluntad del adherente, pueden ser estimadas abusivas.

4545

ii) El predisponente debe evitar la alteración de normas dispositivas aplicables al contrato por adhesión, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable. De Castro funda esta restricción en que las normas dispositivas tienen un cierto carácter imperativo, pues no se prevén únicamente para suplir los vacíos de la voluntad, sino que constituyen un modelo de regulación normal de la relación, que cumple una función ordenadora que no puede ser desconocida sin un motivo plausible.

En oposición a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificación que concibe al derecho dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes, en atención a que contendría una “voluntad hipotética” definida por la naturaleza del contrato. También, desde una perspectiva económica, como la mayoría de las normas del derecho patrimonial tienen carácter dispositivo, se ha imputado a esta teoría el entrabar severamente las transacciones, que deben someterse a las, en gran medida, arcaicas normas de los códigos.

A pesar de cierta validez dogmática y de alguna razonabilidad económica, estas críticas desconocen que el adherente esperará legítimamente que la redacción que efectúa el empresario al menos respetará las disposiciones legales que reflejan las condiciones corrientes que pactan contratantes ordinarios. Por ello, la justificación de este criterio está lejos del nostálgico apego a la codificación, sino más bien cercano a la pretensión de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas.

De esta forma, se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas dispositivas, para lo cual, según Karl Larenz, serán relevantes las características particulares del contrato y las contraprestaciones ofrecidas al adherente. En efecto, puede ser un fuerte indicio de la razonabilidad de las alteraciones si, por ejemplo, el proveedor las justifica en atención a los riesgos especiales que involucra la operación, o por la compensación que efectúa en beneficio del consumidor mediante una rebaja en el precio o el reconocimiento de derechos adicionales.

iii) El predisponente debe respetar los usos del comercio, siendo cuestionables las cláusulas que priven al consumidor de ventajas usuales, sobre todo cuando no es evidente la razón que se ha tenido en cuenta para apartarse de ellas.

Por último, estos mismos criterios de abuso y buena fe justifican en gran medida las normas de orden público de protección que sancionan cláusulas abusivas, descritas en el artículo 16 de la Ley, que constituye una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable, que se analizan a continuación.

B. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEYB. CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY24. Concepto de cláusula abusiva. La Ley, a diferencia de la legislación

alemana, francesa, española e italiana, no ha definido las cláusulas abusivas, limitándose a entregar un listado de estipulaciones que no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesión, a pesar de que sus

4646

disposiciones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España. Ni el Mensaje ni la discusión parlamentaria insinúan siquiera tal definición general de cláusula abusiva.

No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones como criterios que permitan excluir las condiciones generales abusivas, aunque, como se expuso, la enumeración legal se funda precisamente en esos criterios. Si bien el párrafo 4º del título II, que contiene a los artículos 16 y 17, se denomina “normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, no existe en la enumeración del artículo 16 ninguna remisión explícita a parámetros de equidad, como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesión. Como se expuso en el párrafo 8, esta omisión puede ser atribuida a la finalidad de reducir las incertidumbres que supondría una jurisprudencia equívoca sobre la materia, que usualmente irrogan costos que el empresario transfiere al precio.

La mayoría de las cláusulas mencionadas en el artículo 16 son directamente reconducibles a criterios vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador, que propenden a la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones. En efecto, en estas cláusulas, que tradicionalmente han sido consideradas lícitas en el contrato libremente discutido, queda de manifiesto que lo intrínsecamente abusivo es el hecho de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas, o privarle de derechos que naturalmente le corresponden.

La enumeración legal constituye, según el criterio elaborado por la doctrina comparada, una “lista negra” de hipótesis de desequilibrio, que deben ser sancionadas con nulidad por la jurisprudencia. En la teoría económica, la prohibición de cláusulas como éstas se fundamenta en un afán redistributivo cuya eficacia es discutible, pues los mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos usualmente, como se expuso, al adherente. Por lo demás, contribuye también al aumento de costos la deplorable redacción de estas normas, muchas de ellas transcritas ciegamente de la Ley 26/84 de España.

Aunque el texto definitivo de esta enumeración legal es pobre, en la discusión parlamentaria se propusieron redacciones peores. El senador Francisco Prat abordó esta materia desde otra perspectiva y planteó sustituir este artículo por otro que obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones importaban renuncia de derechos conferidos por las leyes, debiendo los consumidores aceptar esa renuncia expresamente, estampando su firma frente a la advertencia. Haciendo abstracción de la ambigüedad de sus términos, su propósito parecía ser más bien reemplazar el control legal por una inocente doble firma del consumidor en el contrato. Aun más sorprendente es la decisión de la Comisión de Economía, en cuyas sesiones se promovió tal indicación, que la aprobó con los votos a favor de los senadores Olga Feliú y Sergio Romero.

Si bien la Ley no otorgó a la jurisprudencia facultades amplias para controlar las cláusulas abusivas fuera de la enumeración aludida, mientras no sea enmendada ni se definan algunos criterios (lo que es más bien ilusorio),

4747

resultan inequívocamente aplicables, como se concluyó, los principios de buena fe y buenas costumbres del derecho privado, que permiten restablecer el equilibrio razonable del contrato. Sobre todo si se tiene en cuenta que la eficacia del control de la Ley es bastante teórica, como se expone en el párrafo 31, pues la validación irrestricta de la cláusula arbitral pone en riesgo su aplicación.

25. Enumeración. En el artículo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilícitas en el contrato por adhesión y sancionadas, como se expone en el capítulo final, con nulidad absoluta. Desde luego, se debe excluir la disposición contenida en la letra f) de este artículo, tal como se indicó en el párrafo 20, pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato por adhesión.

Las estipulaciones que sanciona este artículo se clasifican, en atención a su objeto, en las siguientes categorías: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el término, suspensión o modificación unilateral de sus efectos (letra a), y las que hacen más gravosa la obligación del consumidor (letra b). ii) Las que alteran las reglas generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables (letra c), y las limitaciones absolutas de responsabilidad del empresario (letra e). iii) Las que inciden en el procedimiento y en la prueba: la que invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d), y la que designa árbitro (inciso final).

26. Término, modificación o suspensión del contrato. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen” (artículo 16 letra a).

Por medio de éstas, el empresario se reserva el derecho a terminar, modificar o suspender unilateralmente el contrato, quedando el consumidor obligado a cumplir su prestación sin tener certeza de si aquél cumplirá la suya. La justificación final de esta limitación es el desequilibrio irrazonable que involucran tales facultades en un contrato por adhesión y, por esta razón, es conceptualmente extensible a cláusulas que otorguen prerrogativas análogas al redactor, como por ejemplo la que permite interpretar unilateralmente el contrato.

Esta clase de facultades, usuales en el contrato libremente discutido, entraña un peligro intrínseco en el contrato por adhesión, ya que el empresario intentará ejercerla cada vez que su ejecución le sea inconveniente. De esta forma, su inserción vulnera el principio de buena fe, por cuanto no es razonable que, a pesar de su carácter accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario. Además, en términos económicos, es él quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente excusarse en no haberlos cuantificado.

4848

El legislador, en cambio, consideró que el fundamento de la prohibición de estas facultades se encontraba en la intangibilidad de la “ley del contrato”, que justificaría sancionarlas incluso sin importar la parte a quien favorecen. Salvo el caso paradigmático de la condición meramente potestativa dependiente del deudor prohibida en los códigos, no es evidente el carácter abusivo de cláusulas que concedan tales facultades al adherente, ya que en tal supuesto no existirá abuso de poder negociador ni expectativas que puedan defraudarse. Por lo demás, la “ley del contrato” no puede ser el fundamento de esta limitación, ya que esa misma “ley” también legitima, al menos formalmente, cualquier cláusula abusiva pactada en el contrato por adhesión.

Esta norma fue transcrita de la Ley 26/84 de España, que entendía contrarias a la buena fe y al justo equilibrio “las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario” (artículo 10.1.c).2º). Sólo dos modificaciones de alguna importancia se introdujeron en la discusión parlamentaria: i) En primer lugar, el verbo “resolver” fue sustituido por la expresión “dejar sin efecto”, por cuanto, según la Comisión de Constitución del Senado, “la resolución del contrato es una causal de expiración que obedece al incumplimiento de una de las partes, situación diferente de aquella a que se quiere aludir”. A pesar de su vaguedad, el cambio tiene sentido, porque la resolución no es la única causa de extinción de los efectos del contrato (el contrato de tracto sucesivo, por ejemplo, puede ser dejado sin efecto por “terminación”). Sin perjuicio de ello, contrariamente a lo sostenido por esa Comisión, la resolución no es un efecto privativo del incumplimiento de una obligación contractual. Más aún, la resolución a que se refería la legislación española se vinculaba a una facultad discrecional, calificación que se diluye si se funda en el incumplimiento de la obligación de la contraparte. ii) En segundo lugar, la limitación se hizo extensiva a la modificación arbitraria y a la suspensión unilateral del contrato, lo que es coherente con su justificación final según se expuso.

A diferencia de la Ley, la Directiva 93/13, la legislación española y la italiana han estimado que el carácter abusivo de estas facultades desaparece si también se otorgan al consumidor, siendo esta bilateralidad razón suficiente para su inclusión en el contrato. Asimismo, otro correctivo ideado en esas legislaciones es supeditar el ejercicio de estas facultades a que se dé aviso al consumidor con una antelación razonable.

En particular, la limitación prevista en esta norma sanciona la inclusión en el contrato por adhesión de las siguientes facultades:

a) Terminación arbitraria. La Ley impide que se inserte en el contrato por adhesión la facultad de dejarlo sin efecto por el solo arbitrio de una de las partes. La forma de terminación a que alude es usualmente la resolución por voluntad de uno de los contratantes, aunque, como se expuso, también se extiende a otros supuestos, como la “terminación” del contrato de tracto sucesivo (especialmente en este último contrato las expectativas del adherente le harán confiar en su permanencia en el tiempo).

b) Modificación arbitraria. Así como la terminación, la modificación del contrato por adhesión tampoco puede depender del solo arbitrio de una de las

4949

partes. Teniendo en cuenta su peligrosidad, la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales la autorizan. Estas decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional, en que se ha exigido que la facultad de modificación se ejerza conservando su “esencialidad”.

De manera excepcional, la Directiva 93/13 y las legislaciones española e italiana autorizan la facultad de modificar el contrato de duración indefinida, con tal que se informe al consumidor con una antelación razonable y se le conceda la posibilidad de “rescindirlo”. Asimismo, en contratos relativos a servicios financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de interés u otros gastos por motivos plausibles, informando a la brevedad al consumidor y concediéndole la misma posibilidad de “rescindirlo”. En el fondo, junto con reconocer estas excepciones cierta validez a la teoría de la “imprevisión”, contemplan los resguardos que impiden su ejercicio abusivo.

c) Suspensión unilateral. También la Ley limita la estipulación que concede a una de las partes la facultad de suspender unilateralmente la ejecución del contrato. Se debe tener presente que la suspensión unilateral en la prestación de determinados servicios se encuentra sancionada por la Ley incluso cuando no ha sido pactada en un contrato por adhesión (artículo 25). Sin embargo, tratándose de algunos servicios prestados en situación de monopolio natural, la suspensión del contrato se encuentra excepcionalmente permitida por leyes especiales, facultad que la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente.

Por otra parte, la Ley contempla algunos casos en que la concesión de estas facultades al consumidor se considera legítima, y que más bien constituyen técnicas de venta ampliamente aceptadas en el comercio. Además, en términos generales, ninguna de estas facultades parece objetable si beneficia al consumidor, como se concluyó. Finalmente, también se prevé una excepción general referida a leyes especiales que reconocen tales facultades, disposición absolutamente innecesaria atendido el ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2º inciso 3º).

27. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor. Son ineficaces las cláusulas que en el contrato por adhesión “establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica” (artículo 16 letra b).

Esta limitación, tomada de la Ley 26/84 de España, tiene el propósito de impedir que se inserten en el contrato por adhesión estipulaciones que hagan más gravosa la obligación del consumidor, cuando ese mayor gravamen no se encuentra justificado en una prestación adicional. En este último caso se exige que tales prestaciones adicionales se encuentren consignadas de manera separada, de modo que el consumidor pueda aceptarlas o rechazarlas independientemente. Por ello, tal como la limitación analizada en el párrafo anterior, su ilicitud radica en la ruptura del equilibrio razonable entre las

5050

prestaciones, por cuanto el precio del bien o servicio se incrementa como consecuencia de estipulaciones accidentales que carecen de causa.

En efecto, de esta forma se impide que el proveedor inserte estipulaciones cuyo objeto sea incrementar el precio por prestaciones que están cubiertas en el pago del bien o servicio. Esta norma no prohíbe establecer sobreprecios por prestaciones adicionales no comprendidas en ese pago, siempre que consten de manera separada. En el fondo, esta limitación reprime algunas prácticas comerciales por medio de las cuales el empresario ofrece engañosamente el bien o servicio a un precio reducido que, posteriormente, se incrementa por efecto de tales estipulaciones. Indirectamente, cumple también un propósito de protección de la libre competencia, al excluir “ventas atadas” que impidan al consumidor rechazar prestaciones adicionales si desea adquirir el bien o servicio.

La Comisión de Constitución del Senado reemplazó la frase final “debida claridad”, que provenía del Mensaje, por “consignadas por separado en forma específica”, argumentando que constituía una “ligera modificación formal”. En realidad, no parece ser una modificación de esa naturaleza, sino que es consistente con la decisión política de suprimir de la regla formal indicada en el párrafo 18 la misma referencia a la “claridad”, a pesar de que en la legislación comparada constituye un patrón de comportamiento exigible al redactor. Esa expresión permitía relacionar esta norma con las que regulan el nivel de diligencia de las partes en los contratos, pudiendo esperarse una claridad razonable en la redacción e inserción de estas estipulaciones, similar a la de un hombre medio en estas situaciones. Como también se expuso, esta supresión no ha tenido el alcance de eliminar el deber de “claridad”, implícito en la exigencia de “legibilidad” del contrato por adhesión, y que es extensible a esta norma imperativa.

Por otra parte, la aludida ley española consideró, además de los servicios, accesorios, financiamiento y recargos, a los “aplazamientos” e “indemnizaciones o penalizaciones” como circunstancias que pueden hacer más gravosa la obligación del consumidor. En la transcripción de esa norma a la Ley se suprimieron acertadamente, pues no son “prestaciones”, sino sanciones que provienen generalmente del incumplimiento de alguna obligación. De ahí se desprende que, según la Ley, es lícito estipular en el contrato por adhesión cláusulas penales moratorias o compensatorias u otras indemnizaciones, salvo en cuanto sean reprochables por acarrear un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones.

Por último, la Ley mantuvo la expresión “recargo” que figuraba erróneamente en la citada ley española, y que gramaticalmente alude a una cantidad o tanto por ciento que se debe por el retraso en un pago. En realidad no se entiende cómo un “recargo” puede transformarse en una prestación adicional, pues es un efecto económico de tales prestaciones y no la causa del aumento de precio.

28. Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las estipulaciones que “pongan de cargo del

5151

consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables” (artículo 16 letra c).

Las estipulaciones a que alude esta norma alteran los principios de responsabilidad del derecho privado. Por medio de ellas, el redactor pretende transferir al adherente la responsabilidad por circunstancias que le son imputables y, eventualmente, el riesgo proveniente del caso fortuito que naturalmente no le corresponde. La justificación de su sanción radica en que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una pérdida o disminución del valor económico del bien o servicio, que no es compensada con una rebaja en el precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones. Desde una perspectiva económica, también se fundamenta en que el empresario tiene enormes ventajas comparativas para prevenir estos acontecimientos, reducir sus efectos o, cuando son estadísticamente inevitables, transferirlos al precio.

Esta limitación, también copiada por el Mensaje de la Ley 26/84 de España, careció de discusión parlamentaria que permita inferir sus supuestos de aplicación. No obstante, es posible efectuar algunos comentarios, teniendo en cuenta la experiencia comparada y las reglas generales de responsabilidad civil.

Las expresiones “deficiencias”, “omisiones” o “errores administrativos” son conceptos genéricos que aluden a faltas o errores atribuibles al cumplimiento defectuoso de obligaciones del empresario en la elaboración de los bienes o en la prestación de servicios. De esta forma, por ejemplo, en el concepto de “error administrativo” se comprende todo tipo de “errores de organización” de la empresa.

Las deficiencias, omisiones o errores pueden deberse a la actuación del consumidor, del empresario, o a un hecho ajeno a las partes. Esta norma declara nulas sólo las estipulaciones que atribuyan al consumidor los efectos de esos acontecimientos cuando sean imputables al proveedor, a un tercero o a un fortuito del cual naturalmente aquél no responde, siendo perfectamente lícito que se le atribuyan cuando sean consecuencia de su propia negligencia.

Adicionalmente, tanto la disposición española como el Mensaje exigían para la validez de la cláusula que fuera posible imputar “directamente” esos efectos al consumidor. La expresión “directamente”, en ese contexto, hacía referencia a una relación causal inmediata que en el derecho civil se vincula a la responsabilidad por negligencia. Esa exigencia fue suprimida por la Comisión de Constitución del Senado, bajo el pretexto de que era “redundante”, aun cuando su propósito encubierto fue más bien ampliar el espectro de los efectos perjudiciales que pueden atribuirse al adherente.

Sin embargo, debe tenerse presente que estas deficiencias, omisiones o errores ocurren en la organización interna de la empresa, cuya dirección está a cargo del proveedor y, por ello, sólo podrán imputarse al consumidor cuando su actuación haya sido causalmente determinante de los efectos perjudiciales. En el fondo, según las reglas generales de causalidad de la responsabilidad civil, el redactor sólo podrá imputar los efectos de esos acontecimientos cuando la actuación del adherente sea su “causa adecuada”. Por esto, la expresión no era “redundante”, sino que hacía referencia implícita

5252

precisamente a esta relación causal adecuada. Aun cuando esta calificación de la causalidad se encuentra recogida por las reglas generales del derecho civil (artículo 1558 del Código Civil), presenta el inconveniente de que la alteración convencional de esas reglas no se encuentra sancionada, debiendo inferirse su ilicitud de los criterios que fueron definidos en el párrafo 23.

A pesar de la aparente amplitud que provoca la supresión de esa expresión, no debe desconocerse que la causalidad en la responsabilidad se encuentra estrechamente vinculada a la “previsibilidad” de los efectos perjudiciales, como han sostenido Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, es decir, depende del patrón de cuidado exigible a las partes. Acerca de este patrón de cuidado, algunos autores sostienen que la diligencia que debe observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario, por cuanto no es posible exigirle la conducta del experto. Esta posición, coherente con el juicio de responsabilidad civil que toma en consideración sólo algunas particularidades de los sujetos (entre ellas la profesión), permitiría concluir que los efectos perjudiciales que pudo prever el consumidor tienen un horizonte más bien limitado y que, en este entendido, debe descartarse la validez de estipulaciones que le atribuyan efectos imprevisibles de acuerdo a ese patrón de cuidado.

Por último, y como una consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que las deficiencias, omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al consumidor son sólo aquellos que tienen como “causa adecuada” su conducta negligente, y de ninguna manera cuando existe en concomitancia un descuido imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza, según las reglas generales de la responsabilidad civil.

29. Limitaciones de responsabilidad del empresario. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que “contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio” (artículo 16 letra e).

A diferencia de la Ley, en el derecho comparado se ha considerado ilícita la inserción de cláusulas en el contrato por adhesión que limiten o eximan de responsabilidad al empresario en todos los eventos de incumplimiento de sus obligaciones. Su reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que identifican el desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, definidos en el párrafo 23, por cuanto envuelven una típica manifestación del ejercicio abusivo del poder del empresario y, a su vez, una defraudación de las expectativas del adherente que confió en contratar al menos en condiciones normales de mercado.

Desde una perspectiva económica, el fundamento de la represión de estas estipulaciones es evidente, pues es el empresario quien tiene ventajas comparativas para prever, reducir o transferir al precio los costos que provienen del incumplimiento del contrato. El argumento que sostiene la validez de estas estipulaciones en función de una rebaja en el precio ha sido desmentido por estudios empíricos que revelan que no existe relación causal entre ellas y la disminución de precio, sino que usualmente el consumidor no recibe una compensación equivalente a los riesgos que es obligado a asumir.

5353

Del mismo modo, la posición que estima que la responsabilidad de la cual se exime el empresario puede ser cubierta por un seguro, sólo sería atendible si la prima tuviera menor costo que la asunción de la responsabilidad por este último, pues de otro modo no existirían incentivos para contratarlo.

Históricamente, las cláusulas modificatorias de responsabilidad del contrato de transporte y de seguro originaron la discusión acerca de la legitimidad del contrato por adhesión y, posteriormente, del carácter abusivo de algunas de sus cláusulas. En razón de que la ineficacia de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se juzgó inicialmente con los principios del derecho clásico, resulta útil revisar el estatuto que les ha otorgado ese derecho y su aplicabilidad al contrato por adhesión.

En el contrato libremente discutido, las reglas “que determinan la responsabilidad del deudor por la culpa en que pueda incurrir en la ejecución del contrato... pueden ser modificadas... por los pactos expresos de las partes”. Salvo los casos expresamente prohibidos por la ley, son válidas las cláusulas eximentes de responsabilidad por incumplimiento total o parcial del contrato, las que aumentan o disminuyen el grado de responsabilidad, las que limitan el monto de la indemnización y las que reducen el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria. El empleo de cláusulas que limitan o eximen de responsabilidad en este contrato se ha justificado en su aptitud para estimular las actividades productivas, reducir los precios y optimizar el seguro. Desde esta perspectiva, y fundada en algunas falacias, como se indicó, su validez es defendida en el entendido que una concesión sobre la responsabilidad es compensada con una ventaja adicional, especialmente una rebaja de precio o la contratación de un seguro que garantice el resarcimiento. De este modo, responderían a un razonable arbitraje de los riesgos del contrato sin romper su equilibrio.

A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido, la doctrina ha desconfiado de estas cláusulas, por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su descuido. Respecto de esta crítica, se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del deudor no significa necesariamente que se le descargue de su obligación, puesto que no supone su extinción, sino simplemente que en caso de incumplimiento tal responsabilidad no se verá comprometida, y de ahí que sean distintas las estipulaciones de “no responsabilidad” y de “no obligación”. La doctrina francesa, sin embargo, ha evidenciado la debilidad de esta distinción, pues ambas estipulaciones persiguen, como ha afirmado Geneviève Viney, la “parálisis” del derecho a la reparación y, aun si fueran conceptualmente diversas, es difícil separar su tratamiento práctico, y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas respecto de una son igualmente aplicables a la otra. En atención a estas prevenciones, la reacción de la antigua jurisprudencia francesa contra estas cláusulas consistió en reconocerles valor limitado, entendiendo que sólo invertían la carga de la prueba, y de esa forma el deudor era responsable únicamente si el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable.

Cuando estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato por adhesión la discusión de su validez es imprescindible. La primera reacción en contra de estas cláusulas fue eminentemente formal. Así, Luis

5454

Claro sostuvo que estas estipulaciones deben constar de manera “expresa” en el contrato, y sobre todo en el contrato por adhesión; solución de naturaleza análoga a la que otorgan las reglas formales, de cuestionable efectividad según lo concluido en el capítulo segundo. Asimismo, un criterio similar al ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableció en el Código de Comercio, que dispuso la inversión de la carga de la prueba cuando los boletos impresos que entregan los empresarios públicos de transporte terrestre contengan “cláusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad”, pues éstas no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores las pérdidas que acrediten haber sufrido (artículo 229).

Con posterioridad, la doctrina de este siglo ha propendido a la exclusión de estas estipulaciones modificatorias de responsabilidad del contrato por adhesión, amparada en los principios de abuso de derecho y buena fe a que se ha hecho referencia, y que es la tendencia implícita en la Ley.

A propósito de la discusión de esta norma se aprecia la ausencia de reflexión que precedió a la aprobación de la Ley. Su redacción es idéntica a la propuesta en el Mensaje, lo cual, lejos de suponer aceptación consciente de sus consecuencias, revela una falta de espíritu crítico del legislador. A su vez, el texto fue transcrito, como los anteriores, de la Ley 26/84 de España: “Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto o servicio”. Como puede inferirse, esta norma atribuyó carácter abusivo a dos tipos de condiciones generales: las limitaciones absolutas de responsabilidad y las limitaciones, de cualquier naturaleza, relativas a la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. La Ley ha confundido en un solo supuesto las dos hipótesis reguladas por esa ley española, sometiendo la declaración de ineficacia de estas cláusulas abusivas al cumplimiento de estrictos requisitos, con el intento de reducir su ámbito de aplicación.

Este concepto de la Ley, que ha sido abandonado completamente por la legislación española, al haber consolidado en una sola limitación ambas hipótesis ha dado origen a un texto ambiguo y que contradice los propósitos protectores que declara perseguir. En primer lugar, la expresión “limitación absoluta” copiada de la ley española carece de sentido, pues si se quería aludir, como se desprende de algunas intervenciones parlamentarias, a una limitación de responsabilidad que excluya toda reparación al consumidor, hubiesen bastado las expresiones “exoneración” o “exención” que jurídicamente tienen ese sentido. En segundo lugar, la ley española contenía dos hipótesis, una era esta “limitación absoluta” de responsabilidad, y la otra, la relativa a la finalidad o utilidad esencial del bien o servicio, sin agregar ninguna calificación. Ello tenía un propósito coherente con las normas que reconocía esa ley y que establecían como derechos irrenunciables la recuperación del precio o la sustitución del bien en caso que vicios afectaran esas calidades, negando valor a cualquier estipulación limitativa o eximente de responsabilidad que privara del resarcimiento de los perjuicios provenientes de esos vicios. La Ley también contempla esa garantía en el artículo 20, aunque al confundir los supuestos indicados pareciera sólo sancionar aquellas cláusulas que eximan de responsabilidad por esos vicios y no las que la

5555

limiten. En tercer lugar, como puede inferirse de lo anterior, de la imperfecta redacción de esta norma pareciera que sólo impide exenciones de responsabilidad que priven del resarcimiento proveniente de esos vicios, sentido que le haría perder prácticamente todo alcance, pues esa prohibición ya se encuentra prevista por la Ley al establecer con carácter irrenunciable las garantías del artículo 20, que es extensiva a esa responsabilidad.

En atención a lo anterior, y como se demuestra a continuación, sólo una interpretación que considere los propósitos de la Ley y el bien jurídico protegido puede asignarle alguna utilidad a esta norma, para lo cual resulta imprescindible acudir a las reglas generales de la responsabilidad civil, con las siguientes finalidades: a) determinar si la Ley prohíbe únicamente exenciones o también limitaciones de responsabilidad; b) precisar si la eficacia de estas cláusulas dependerá del grado de diligencia que se modifica; y c) definir la categoría de las obligaciones a las que no pueden afectar esas cláusulas.

a) Exenciones y limitaciones de responsabilidad. El derecho civil distingue entre cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. Las cláusulas eximentes establecen la irresponsabilidad de una parte por los perjuicios que cause. A su vez, las cláusulas limitativas circunscriben la responsabilidad a determinadas causales o perjuicios, por un período breve, o hasta una suma determinada. En atención que la Ley se refiere imperfectamente a “limitaciones absolutas” de responsabilidad, la validez de estas cláusulas limitativas en el contrato por adhesión resulta difícil de contradecir, sobre todo si se tienen en cuenta las declaraciones formuladas durante su discusión parlamentaria. En esta materia el legislador se aparta de la experiencia española, en que la expresión “limitación absoluta” ha sido interpretada extensivamente, con el objeto de reprimir tanto exenciones como limitaciones de responsabilidad. En el mismo sentido, la legislación especial en Francia no reconoce diferencias en el régimen aplicable a una y otra clase de cláusulas modificatorias y declara a ambas ineficaces. Por esto, una interpretación adecuada de esta norma, que tome en consideración su fuente material y sus propósitos protectores debe conducir a desconocer validez a ambas cláusulas, especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresión legal y que, de acuerdo a la naturaleza del contrato, una limitación puede tener una gravedad análoga a una exención de responsabilidad.

Por lo demás, es cierto que el derecho civil considera válidas a las cláusulas limitativas, pero no cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable, ni cuando el monto a que se restringe la indemnización o el plazo durante el cual el deudor resulta responsable, sea risible o demasiado breve, respectivamente; límites inequívocamente aplicables al contrato por adhesión.

b) Grado de diligencia que se modifica. La Ley no ha modificado las reglas sobre gradación de la culpa del derecho civil, aun cuando el “proveedor” es por definición un experto en las materias sobre que contrata, lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en el juicio de responsabilidad. El deber de cuidado exigible al empresario dependerá de la calificación del contrato, según la utilidad que reporte a cada parte (artículo 1547 del Código Civil). Como la Ley nada señala, debe entenderse que se prohíben en el

5656

contrato por adhesión las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al empresario, por culpa grave, leve y levísima. No obstante, el dolo y, por consiguiente, la culpa grave, son límites comunes a todo pacto modificatorio de responsabilidad, de modo que la innovación de la Ley se refiere únicamente a las exenciones y limitaciones de responsabilidad por culpa leve y levísima.

Esta conclusión es coincidente con la tendencia general de la legislación comparada, cuyo propósito, como se expuso, es restringir la validez de cláusulas que limitan la responsabilidad del empresario en supuestos usuales de incumplimiento contractual, que generalmente provienen de culpa leve.

c) Categoría de las obligaciones. La Ley ha establecido que son ineficaces las limitaciones de responsabilidad relativas a “deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio”, es decir, se sujetan a control las cláusulas que eximan o limiten la responsabilidad del empresario por incumplimiento de su obligación de entregar el bien o de prestar el servicio “adecuado” para la finalidad que se tuvo en vista al contratar.

La legislación comparada contempla normas amplias, que ignoran el tipo de obligación cuyo incumplimiento perjudica al consumidor, declarándolas ineficaces en virtud del principio general de que todo daño debe ser indemnizado en este contrato. Incluso, como se indicó, la Ley 7/98 de España abandonó la antigua definición y considera abusiva “la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”, de modo que todo incumplimiento contractual da lugar a reparación y no es lícito al redactor excluirla.

Conforme a lo expuesto, la Ley pareciera declarar ineficaces únicamente las cláusulas en que el proveedor exime o limita su responsabilidad por incumplimiento de las denominadas “obligaciones de conformidad”. Estas obligaciones, desarrolladas por quienes sustentan un “derecho del consumo”, pretenden asegurar al consumidor la utilidad del bien o servicio que adquiere, de manera análoga a la garantía clásica con que el derecho civil protege al comprador. En efecto, mientras el Código Civil consagra como obligación de la naturaleza de la compraventa el saneamiento de los vicios redhibitorios, la Ley, siguiendo al derecho español, ha impuesto una garantía irrenunciable similar, de alcance y duración reducidos. Esta garantía permite al consumidor optar entre la reparación gratuita del bien, su reposición o la resolución del contrato, si presenta los defectos que enumera el artículo 20. Una interpretación literalista conduciría a afirmar que la Ley invalida sólo las estipulaciones que eximan o limiten la responsabilidad proveniente de esos defectos. Sin embargo, no es posible interpretar la norma de ese modo, porque la alusión a deficiencias que afecten la “utilidad o finalidad esencial” del bien o servicio debe entenderse en consideración a las expectativas del adherente, que son imprescindibles para determinar si la limitación o exención afecta o no a esas calidades. Conforme al criterio de buena fe, estas expectativas no pueden ser defraudadas, y si el empresario exime o limita su responsabilidad por los perjuicios que provienen de defectos que, según la naturaleza del contrato, menoscaben esas calidades esenciales, deberá declararse la nulidad de la cláusula.

5757

En todo caso, aun si se interpretara de forma literal esta norma, resultarían al menos inequívocamente ineficaces las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al proveedor por los perjuicios derivados de productos peligrosos, que también tiene carácter irrenunciable en la Ley, y por los daños inferidos a las personas cualquiera sea su causa, cuando afecten su integridad física o sus “derechos personalísimos”, según el principio clásico de su “incomerciabilidad”.

En síntesis, la interpretación correcta de esta norma debe conducir a la jurisprudencia a declarar ineficaces las exenciones y limitaciones de responsabilidad del empresario, cualquiera sea el grado de diligencia que alteren, y que estén referidas a vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio, para cuya definición deberán considerarse las expectativas del adherente determinadas por la naturaleza del contrato.

30. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Son ineficaces en el contrato por adhesión las cláusulas que “inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor” (artículo 16 letra d).

De la misma forma que los derechos y obligaciones, las cargas en el contrato por adhesión deben ser distribuidas equilibradamente. El carácter abusivo de esta cláusula radica en el estado de indefensión en que deja al adherente, pues de aceptarse la inversión, si no consigue acreditar que el incumplimiento del contrato es imputable a la culpa del empresario, los perjuicios que sufra no serán indemnizados. En términos económicos, esta estipulación presenta el grave inconveniente de atribuir los costos envueltos en la comprobación de los hechos a quien no posee ventajas comparativas para proveer las pruebas, pues es el empresario el que conoce mejor la naturaleza del bien o servicio y quien controla la organización encargada de cumplir el contrato.

Esta norma proviene del Mensaje y, tal como la anterior, no sufrió ninguna alteración en la discusión parlamentaria, de modo que para examinar sus supuestos de aplicación y efectos debe recurrirse a las reglas generales del derecho privado.

Tal como la generalidad de los ordenamientos jurídicos de tradición occidental, la legislación nacional atribuye al deudor y al acreedor la misma carga probatoria. Según el artículo 1698 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, y de esta forma, quien tiene interés en el juicio debe probar los hechos en que se funda, distribuyéndose equitativamente las incertidumbres del litigio.

Esta regla tiene una importante excepción en la responsabilidad contractual, por cuanto el incumplimiento de estas obligaciones se presume legalmente culpable. Esta presunción, sin embargo, como lo ha expuesto la doctrina francesa, sólo es aplicable a las obligaciones “de resultado”, es decir, aquellas en que el deudor se compromete a obtener un objetivo concreto. Por el contrario, no rige respecto de las obligaciones “de medio”, en las cuales el deudor sólo se obliga a desempeñar una conducta diligente, debiéndose acreditar la negligencia para probar el incumplimiento.

En el contrato libremente discutido, las opiniones no son uniformes en cuanto a la validez de esta cláusula. En una sentencia de 1909, redactada por

5858

Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declaró expresamente que las partes no pueden alterar las reglas del “onus probandi”, por cuanto conciernen al ejercicio de facultades propias de los tribunales, es decir, que la inversión convencional de la carga de la prueba atenta contra reglas de orden público. El criterio sostenido en esa sentencia se apoya en la doctrina del derecho procesal, pues como ha sostenido, entre otros, Giuseppe Chiovenda, los contratantes no pueden alterar la carga de prueba, porque ella incide en la actividad del juez, ajena a la voluntad de las partes. La doctrina del derecho privado ha criticado esa sentencia, afirmando que esta cláusula no altera el orden público, y que las reglas del artículo 1547 del Código Civil, que describen los grados de diligencia exigibles, pueden ser derogadas convencionalmente.

En el contrato por adhesión, en cambio, la posibilidad de dejar sin efecto la presunción de culpa contractual, debiendo el adherente asumir la comprobación de las circunstancias que originen la responsabilidad y tomar el riesgo de la falta de prueba, puede implicar la ausencia de toda reparación, como han advertido Mazeaud y Tunc. Por lo demás, en este contrato, es razonable suponer que esta cláusula no se redactará en términos que permitan identificarla claramente como inversión de la carga de la prueba. Esta cláusula suele esconderse en otras donde se reconocen determinados hechos, estableciendo de esta forma una prueba preconstituida en favor del empresario, como por ejemplo, en los casos en que previo a la entrega se obliga al consumidor a firmar un recibo de los bienes a “plena satisfacción”.

El alcance de esta norma es limitado, por cuanto sólo confirma las reglas generales que rigen la carga de la prueba, pero no mejora la posición probatoria del consumidor. La Ley ni siquiera impide que se limiten los medios de prueba que el consumidor puede emplear, cuya validez podrá ser controvertida únicamente por las nociones de buena fe y abuso de derecho.

Más allá del sentido de esta norma, existen tendencias en el derecho moderno que pretenden mejorar la posición del consumidor en relación a la prueba, al expandir las presunciones de culpabilidad e introducir regímenes cercanos a la responsabilidad estricta en ciertas áreas. Así, por ejemplo, utilizando la naturaleza de las obligaciones “de resultado”, la jurisprudencia francesa ha declarado implícitas “obligaciones de seguridad”, en las que no es necesario probar negligencia, en contratos que comprometen la integridad personal, como el de transporte de pasajeros.

31. Designación de árbitro. Si en el contrato por adhesión “se designa árbitro, el consumidor podrá

recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales” (artículo 16 inciso final).

De Castro ha advertido que “ninguna cláusula de las condiciones generales es más peligrosa que la cláusula compromisoria”, por cuanto facilita la imposición de tribunales y normas favorables a los intereses del empresario. Según este mismo autor, para el consumidor la lejanía o el costo de los

5959

honorarios del árbitro puede ser una carga insoportable, aun cuando reconoce las ventajas del arbitraje vinculadas a la rapidez del procedimiento y a la posibilidad de que materias técnicas sean resueltas por expertos.

La ilicitud de esta cláusula proviene de la parcialidad que envuelve la resolución de la controversia por un tercero que es generalmente de la confianza del empresario, y que tenderá inevitablemente a favorecerlo. Es presumible que el adherente desconoció las consecuencias de esta estipulación al aceptar el contrato, por lo que su inclusión defrauda sus expectativas, acarreando un desincentivo a la litigación. Además, en términos económicos, tal como señala De Castro, esta estipulación puede irrogar al adherente costos superiores a los envueltos en la resolución del asunto por la justicia común.

Contradiciendo la tendencia del derecho comparado, estas razones jurídicas y económicas para cuestionar su valor han sido conscientemente ignoradas por la Ley. En efecto, esta norma legitima sin restricciones la estipulación del arbitraje en el contrato por adhesión y, lo que es más grave, duplica los costos al obligar al adherente a tramitar dos juicios, uno para recusar al árbitro y otro para resolver la cuestión de fondo. De este modo, transforma en una mera declaración de principios al control material del contrato por adhesión, puesto que bastará que el empresario inserte la designación de un árbitro para que los costos de litigación hagan inobjetables los eventuales abusos de su posición de poder. Incluso, superados los costos de la recusación, como esta norma no distingue, puede estipular el redactor que el árbitro resolverá en equidad, resultando cuestionable si queda afecto o no a los límites legales. Por ello, lo lógico hubiese sido otorgar al consumidor la opción de recurrir alternativamente al árbitro o a la justicia de policía local, que tiene competencia general para la aplicación de la Ley (artículo 50).

La discusión parlamentaria de esta norma generó escasas pero vehementes intervenciones en la Cámara de Diputados, que consiguieron mantener su alcance. El diputado Jorge Schaulsohn, instando a la validación irrestricta de la cláusula arbitral, denunció que la norma del Mensaje, que facultaba al adherente a recurrir a la justicia ordinaria para el nombramiento de un nuevo árbitro, es “una cláusula (sic) completamente absurda... una aberración jurídica manifiesta, pues altera las normas de los contratos y es injusta para el comerciante, proveedor o fabricante... Una disposición de esta naturaleza no puede mantenerse, porque crearía, evidentemente, una absoluta incertidumbre jurídica”. Aunque la norma presentaba una redacción diversa en el Mensaje, su sentido era el mismo, y la totalidad de las modificaciones fueron introducidas por la Comisión de Constitución del Senado, que acogió las indicaciones del senador Miguel Otero.

Respecto de la recusación, como la Ley no considera reglas particulares, deben aplicarse las normas del derecho procesal. La Ley faculta al consumidor a recusar al árbitro sin expresión de causa, derecho que, según Francesco Carnelutti, constituye una medida preventiva, pues aunque las cualidades morales y obligaciones legales de los jueces son garantías, no es posible asegurar su imparcialidad frente a estímulos que puedan superar esos deberes. Por ello, la única “ventaja” que la Ley concedió al consumidor es la

6060

posibilidad de no expresar motivo para recusar, es decir, que no será requisito hacer valer una de las causales previstas en el Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto a la naturaleza del arbitraje, la Ley no impide que se designe un árbitro de equidad, aunque debe interpretarse que estará sujeto de todos modos a las normas de orden público de protección de la Ley, especialmente si se tiene presente que su inclusión en el contrato por adhesión no pudo sino defraudar las expectativas del adherente y ser un indicio de abuso de poder del proveedor. Tampoco existe impedimento en la Ley para que el redactor contemple la renuncia a los recursos procesales, con el límite general que no podrá renunciarse al recurso de casación en la forma por los vicios de ultra petita e incompetencia ni al recurso de queja.

En síntesis, esta norma no establece ninguna limitación efectiva a los abusos que pueden provenir de la designación de árbitro en el contrato por adhesión. La validación del arbitraje común, la onerosidad que envuelve un doble procedimiento, la falta de definición acerca de si fallará según la equidad o el derecho y la inexistencia de restricciones a la renuncia de recursos, puede transformar en retórica a los requisitos formales y controles materiales que establece la Ley.

Es entendible que en una economía de mercado se quiera incentivar la actividad productiva y comercial evitando la proliferación de incertidumbres. Como se ha concluido, el control material deseable en el contrato por adhesión se limita a repudiar las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio del contrato, pero no obliga al empresario a actuar en todo momento como el más caritativo de los contratantes, cuestión contraria a la naturaleza de las cosas y a los propósitos del derecho moderno. Lo inadmisible es la ambivalencia con que se enfrenta esta cuestión en la Ley, pues tras grandilocuentes declaraciones de protección se pone en riesgo su materialización a través de la utilización de este eventual “resquicio procesal”.

6161

IV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓNIV. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR ADHESIÓNA. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO PORA. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO POR

ADHESIÓNADHESIÓN32. Concepto. En atención, por una parte, a que las reglas formales y el control material

del contrato por adhesión han sido regulados débilmente por la Ley, otorgando una precaria protección al bien jurídico que los justifica y, por otra, a la pobre jurisprudencia sobre los criterios de buena fe y abuso de derecho, es natural que ésta sufra la tentación de intervenir el contenido de este contrato con la excusa de interpretar su sentido.

Por loables que parezcan los motivos de esta intervención, no son suficientes para violentar la naturaleza de la interpretación, que ni siquiera bajo el pretexto de restablecer un equilibrio razonable entre las prestaciones puede sustituir a las partes en el contrato. Esta conclusión, lejos de esconder un apego irreflexivo a los conceptos, se funda en las incertidumbres que generaría un control encubierto del contrato, por la carencia de criterios uniformes y, por consiguiente, de revisiones a la corrección del razonamiento de los jueces.

Por el contrario, la interpretación del contrato por adhesión debe perseguir exclusivamente la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, y por ello no difiere de la interpretación del contrato libremente discutido, que, de acuerdo a las reglas del derecho civil, debe indagar la intención de los contratantes o, como ha sostenido finamente Betti, reconstruir un acto de la voluntad por medio de la inversión de su proceso creador.

Estas reglas del derecho civil atienden preferentemente a la voluntad común de las partes, que en el contrato por adhesión, según se expuso en el párrafo 9, puede inferirse de las cláusulas de la esencia. Sin embargo, esta rudimentaria voluntad común, sumada a las expectativas del adherente, transforma a las reglas objetivas vinculadas a la naturaleza del contrato en particularmente relevantes.

Por último, como también se expuso, la naturaleza del contrato por adhesión ha justificado la aplicación de algunas reglas particulares que se han mostrado apropiadas para su interpretación, como son la que ordena preferir el sentido más perjudicial para el redactor de la cláusula ambigua y la que dispone la prevalencia de la condición particular sobre la general.

33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión. La atribución de distinta naturaleza jurídica al contrato por adhesión ha

originado la discusión acerca de las reglas de interpretación que le serían aplicables. Desde luego, no es siquiera sostenible que deban interpretarse de

6363

forma similar a las normas emanadas del poder público. Del mismo modo, la doctrina que asigna al contrato por adhesión una naturaleza normativa tiene el grave inconveniente de “atribuir al juez un poder de apreciación más amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos libremente discutidos... de este modo, el contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez”; y, en consecuencia, el propósito de reducir las incertidumbres se vería frustrado por esta desvinculación a la voluntad de las partes.

A pesar de que la voluntad del adherente se reduce a la simple aceptación de las condiciones generales, tal como se concluyó en el párrafo 6, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, si se cuestiona la existencia de una voluntad común en este contrato, no debe olvidarse que, tal como señala Dereux, al menos es presumible que en él existió consentimiento sobre las cláusulas de la esencia, de las cuales es posible extraer una cierta intención de las partes, que sería objeto de la interpretación. En consecuencia, es procedente interpretarlo de acuerdo a las reglas consagradas en el derecho civil para el contrato libremente discutido.

Adicionalmente, existen dos razones de prudencia para afirmar la inviabilidad de un sistema particular de interpretación del contrato por adhesión, promovido por quienes sustentan un supuesto “derecho del consumo”. En primer lugar, porque tratándose de un tipo contractual no previsto en el Código Civil, es preferible reconducir su tratamiento a instituciones con alguna tradición; y, en segundo lugar, porque si se pretende innovar habría sido necesario introducir reglas claras de hermenéutica, lo que es fantasioso, por cuanto la Ley, a diferencia de las leyes comparadas, ni siquiera reproduce la norma de interpretación contra el redactor prevista en ese código.

Siendo las reglas de interpretación contractual inequívocamente aplicables al contrato por adhesión, debe definirse si ellas obligan a la jurisprudencia o sólo constituyen sugerencias que podrá utilizar, pero que no la inhiben de recurrir a otras, cuestión que ha sido permanentemente discutida por la doctrina. La teoría que niega fuerza vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Código de Napoleón, sustentándose en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, que afirmaba que ellas no son normas, sino meros consejos a los jueces. Un reconocido defensor de esta posición es Giorgio Giorgi, quien atribuyó a una confusión histórica del legislador francés la inclusión de estas normas en el Código Civil, pues habrían sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas, libros que son en parte códigos y en parte recopilaciones doctrinales, siendo más propias las reglas de interpretación a esta última disciplina.

Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de entregar a la prudencia de los jueces no sólo la búsqueda del sentido del contrato, sino también la elección de los medios y propósitos que debe perseguir la interpretación, es decir, equivale a dejar a su arbitrio la determinación de su contenido; cuestión que ha sido repudiada desde la codificación. Por otra parte, las reglas de interpretación constituyen en gran medida, según ha expuesto Larenz, principios que por su propia fuerza de convicción pueden justificar decisiones jurídicas. En ese entendido, para Betti,

6464

su carácter imperativo no deriva de su naturaleza legal, sino de su sustancialidad, pues el principio que las fundamenta es “idóneo de por sí para determinar la conducta de las partes, o la del juez al menos”.

La conclusión de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun más categórica en el contrato por adhesión. La búsqueda de la intención común de los contratantes, a que obligan las normas legales, es una protección para ambas partes: para el adherente, al evitar una hermenéutica que dé preeminencia al sentido de la declaración del redactor y, para el empresario, al impedir que disposiciones inequívocas, por ejemplo, se interpreten en su contra.

Por último, también una razón procesal permite concluir que en el derecho nacional las normas de interpretación son vinculantes para los jueces, por cuanto es procedente su revisión mediante el recurso de casación en el fondo cuando se desnaturaliza al contrato.

34. Propósito de la interpretación del contrato por adhesión. Las reglas de interpretación contractual persiguen la voluntad subjetiva

de los contratantes, o bien, la obtención de su significado objetivo en un determinado momento. Desde la perspectiva subjetiva, la interpretación se orienta a indagar la verdadera voluntad de los contratantes que, según ha señalado modernamente Jorge López, se transforma en una “voluntad virtual”cuando no es posible hallarla. En cambio, desde la perspectiva objetiva, según Larenz, su propósito es buscar el “significado jurídicamente decisivo”, protegiendo la confianza del receptor de la declaración, de modo que es “decisivo” aquello que se encuentra en el “horizonte de comprensión del receptor”.

En esta discusión subyace la disputa acerca del valor que debe otorgarse a la declaración de voluntad frente a la voluntad interna, siendo ambas posiciones determinantes en legislaciones comparadas. El sistema subjetivo, proveniente de Pothier, inspiró al Código de Napoleón y a todos los códigos influidos por él. Por su parte, el sistema objetivo de interpretación, atribuido a Erich Danz, fue trascendental en la aplicación jurisprudencial de los artículos 133 y 157 del BGB.

Desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que las normas sustanciales de interpretación contenidas en el Código Civil, y que son aplicables al contrato por adhesión, atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común; en cambio, otras apelan a la naturaleza del negocio que celebraron las partes y no pueden reconducirse a esa voluntad. En el contrato libremente discutido se ha entendido que las primeras tienen preeminencia sobre las segundas, las que se deben utilizar con el propósito de desentrañar la intención común. En el contrato por adhesión es discutible que estas reglas “objetivas” tengan una mera función auxiliar en la interpretación, pues la voluntad común que se infiere de las cláusulas de la esencia es rudimentaria, siendo las expectativas del adherente, que se deducen precisamente de la naturaleza del contrato, las que debe utilizar la jurisprudencia para completar su sentido. Además, la interpretación de acuerdo a reglas objetivas presenta la ventaja de conseguir cierta uniformidad, útil para la reducción de incertidumbres en este contrato.

6565

35. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión.

Una vez definido que las reglas de interpretación del Código Civil, que son aplicables al contrato por adhesión, atienden preferentemente a la búsqueda de la intención común de los contratantes, debe determinarse si se prestará atención a las circunstancias de la relación (que es propio de una interpretación subjetiva) o se tendrán en cuenta únicamente elementos que se encuentren en la situación típica (posición más cercana a una interpretación objetiva).

No cabe duda que en un contrato libremente discutido, con negociaciones preliminares y en el que ha existido un intercambio de declaraciones entre las partes, la interpretación no puede efectuarse exclusivamente en consideración al tipo contractual, sino que debe tomar en cuenta precisamente esas circunstancias. En el contrato por adhesión, y teniendo presentes sus funciones de seguridad jurídica y de racionalización de costos, es razonable esperar que sólo excepcionalmente se consideren circunstancias especiales de la relación contractual; aunque al estar sometido a las reglas generales y no haberse pronunciado la Ley, el juez está legalmente autorizado para emplear cada una de las circunstancias que rodearon su celebración. Por ello es esperable que la jurisprudencia, mediante la introducción de algunos criterios, limite de manera prudente el espectro de las circunstancias que deberán ser tomadas en cuenta para la interpretación del contrato por adhesión, con el objeto de reducir las incertidumbres que pueden provenir de su consideración indiscriminada. Así, debieran valorarse las circunstancias cuando, entre otros casos, sean típicas de esa relación o la otra parte haya podido esperar razonablemente su ocurrencia.

36. Reglas generales de interpretación. Las reglas de interpretación aplicables a este contrato están contenidas en

los artículos 1560 y siguientes del Código Civil y en el inciso 2º del artículo 17 de la Ley. En este párrafo se examina la aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por adhesión, y en los dos títulos siguientes, las reglas particulares de hermenéutica de este contrato.

a) Intención común. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (artículo 1560 del Código Civil). Claro ha señalado que esta regla hace referencia al propósito de la interpretación contractual, siendo las demás auxiliares al fin de desentrañar la voluntad común. Si bien es efectivo que este es el propósito de las reglas de interpretación, en el contrato por adhesión, por el carácter rudimentario de la voluntad común, se debe completar el sentido de las obligaciones de las partes con las expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del contrato. Por lo demás, aplicar rígidamente esta regla al contrato por adhesión implicaría en gran medida elevar a “voluntad común” la mera declaración del redactor.

b) Interpretación auténtica. Las cláusulas del contrato podrán interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra” (artículo 1564 del Código Civil). Díez-Picazo ha sostenido, justificando esta regla, que la

6666

interpretación del contrato puede efectuarse a través de un nuevo acto jurídico, o bien, puede inferirse del “conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato”. El riesgo que presenta esta regla en el contrato por adhesión es que si el redactor ha impuesto las condiciones generales puede, de la misma manera, imponer condiciones interpretativas, en cuyo caso debe concluirse que éstas no podrán desconocer la voluntad común que yace en la esencialidad del contrato, conforme a los criterios de control del contenido que han sido expuestos. Por lo demás, la doctrina del derecho civil siempre ha repudiado la interpretación unilateral del contrato por medio de la actuación o declaración de una parte.

c) Natural extensión del contrato. “Por generales que sean los términos de un contrato sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” (artículo 1561 del Código Civil). Pothier señala que conforme a esta regla no es posible extender los efectos de una declaración a circunstancias no previstas por las partes al momento de contratar. Ello adquiere especial importancia en el contrato por adhesión, pues sus estipulaciones usualmente son cláusulas tipo aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales, no siendo procedente extender la usual generalidad de sus términos más allá de la materia particular sobre la que contrataron las partes.

d) Conservación de los efectos de la cláusula. “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (artículo 1562 del Código Civil). Si una disposición contractual es susceptible de dos o más sentidos, esto es, si es posible deducir más de una consecuencia de sus términos, debe elegirse el que otorga algún efecto jurídico a la disposición y no el que la convierte en innecesaria. Si bien se funda en una presunción de razonabilidad de las estipulaciones introducidas por las partes, y en el principio de la conservación de sus efectos, evidentemente sólo es posible aplicar esta regla cuando la cláusula del contrato por adhesión no se encuentre afecta a un vicio de invalidez, pues de lo contrario la búsqueda de sentido vulneraría normas legales de orden público.

e) Naturaleza del contrato. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato” (artículo 1563 del Código Civil). Esta regla alude a la búsqueda del sentido de la relación contractual mediante la remisión a la naturaleza del negocio celebrado, y se vincula a los artículos 1444 y 1546 del Código Civil, que describen los elementos de la naturaleza que se entienden incorporados a la relación y que obligan a las partes. Como se ha insistido, tiene enorme importancia en la interpretación del contrato por adhesión, por cuanto de las cláusulas de la esencia usualmente no podrá deducirse una intención común que otorgue sentido a todas las estipulaciones, debiendo recurrirse a las expectativas del adherente, que descansan en esta naturaleza, para completarlo. De manera adicional, la consideración de la naturaleza del contrato presenta la ventaja de reducir las incertidumbres vinculadas a la interpretación, por cuanto el empresario puede prever los costos que envuelven las reglas dispositivas del derecho civil que determinan esa naturaleza.

6767

La naturaleza del contrato alude a la distribución equilibrada entre los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos de las partes prevista por las normas dispositivas del derecho civil. Si bien no es posible concluir que la “intención común” de las partes en este contrato haya sido aceptar conscientemente cada una de esas normas dispositivas, al menos puede presumirse que el adherente confió que el sentido del contrato no sería radicalmente distinto al otorgado por esas normas.

En el derecho comparado esta regla ha sido vinculada al principio de buena fe, aunque su examen muchas veces se confunde con la integración del contrato, hipótesis que está fuera de los alcances de la interpretación y que corresponde, según se expone en el párrafo 53, a un efecto necesario de su nulidad parcial.

Una aplicación de esta regla es la norma contenida en el inciso 2º del artículo 1563: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Según ésta, deben entenderse implícitas en el contrato por adhesión las cláusulas usuales y no sólo las normas dispositivas previstas en el derecho civil, aun cuando la jurisprudencia ha sido reticente a aplicar los usos en los contratos, por cuanto sólo se les reconoce un valor dependiente de la ley que ordena expresamente considerarlos.

Esta regla de interpretación se relaciona indirectamente con la teoría que atribuye la validez de las condiciones generales a su carácter de usos comerciales, que fue analizada en el párrafo 6. La transformación de estas condiciones en usos tiene el riesgo que se desvinculen de la voluntad de las partes, resultando aplicables con independencia de ésta. No obstante, debe distinguirse entre los usos normativos que imponen determinadas cláusulas como si se tratase de un mandato legal (hipótesis de integración del contrato), y los usos interpretativos que sólo sirven de elemento de hecho para precisar la naturaleza del negocio, y que son aplicables al contrato por adhesión en virtud de esta norma.

f) Interpretación sistemática. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (artículo 1564 del Código Civil). Betti llamó a esta interpretación el “canon hermenéutico de la totalidad”, y según Díez-Picazo “es una consecuencia de la unidad lógica del contrato e impone la evitación o superación de contradicciones y antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal frente a las accesorias”. A pesar de la existencia de esta regla de interpretación, en el contrato por adhesión debe entenderse, como ha señalado Dereux, que el sentido de las cláusulas accidentales se encuentra determinado por la esencialidad del contrato. Si estas cláusulas accidentales contradicen abiertamente esa esencialidad, su represión constituye una aplicación del control de contenido del contrato y no de la interpretación de su sentido.

Puede discutirse cómo debe aplicarse esta regla si alguna de las cláusulas del contrato por adhesión está afecta a vicios de nulidad. La doctrina ha concluido que sólo puede darse significado a las restantes cláusulas si el contrato mantiene su sentido sin las viciadas, y que en caso contrario debe optarse por su ineficacia total, como se expone en el párrafo 52.

6868

g) Uso de ejemplos. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda” (artículo 1565 del Código Civil). Claro señala que “la enunciación o inclusión en la letra del contrato de uno de los casos a que es aplicable puede provenir de motivos diferentes, sea del temor de las partes de que se suscitaran dudas respecto de la aplicación del contrato al caso expresado, sea de la importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea simplemente a título de ejemplo explicativo del alcance de la obligación”. Por ello concluye que a su respecto “el argumento a contrario es peligroso y ordinariamente inexacto; y no es, por lo mismo, aceptable”. En el contrato por adhesión debe aplicarse con prudencia esta regla, pues es corriente que las condiciones generales contengan también ejemplos generales, debiendo interpretarse esa cláusula de acuerdo a la voluntad común o la naturaleza del contrato, según corresponda.

B. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTORB. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN CONTRA EL REDACTOR37. Artículo 1566 del Código Civil. Este artículo contiene dos reglas de interpretación, subsidiarias a las

anteriores tanto en el contrato libremente discutido como en el contrato por adhesión: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

En los párrafos siguientes se trata en forma sucesiva: origen histórico, justificación, naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor, los conceptos de ambigüedad, redactor, perjuicio y beneficio.

38. Origen histórico. La regla del inciso 1º del artículo 1566, según Giorgi, tiene origen en el

derecho romano, que en los contratos de venta y alquiler “quería que la duda se resolviese siempre contra el vendedor y contra el alquilador”. La expresión “in dubio contra stipulatorem” es una generalización de los glosadores. Esta regla corresponde a una de las formuladas por Pothier y fue tomada por el artículo 1162 del Código Civil francés, que dispone: “En la duda, la convención se interpreta contra aquel que ha estipulado y en favor de aquel que ha contraído la obligación”. Alfaro concluye acertadamente que en los códigos modernos “tiene el inconveniente de que, dado que el que hoy estipula no es siempre, como ocurría en el Derecho Romano, el acreedor de la prestación, la regla puede beneficiar al predisponente”.

Por su parte, la regla del inciso 2º de este artículo también tiene origen en el derecho romano, aun cuando en éste no se desvinculaba de la regla anterior, y por ello su fuente inmediata parece más bien encontrarse en las Siete Partidas: “Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer, estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra ó el pleyto escuramente, á daño dél et á pro de la otra parte”. El Código Civil

6969

francés no la contempla, aunque como señala López, “su existencia actual no es dudosa” en la jurisprudencia. El Código Civil italiano, en cambio, además de reconocer la regla anterior, fijó una norma especialmente aplicable al contrato por adhesión: “Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarán, en casos de duda, a favor del otro” (artículo 1370).

39. Justificación. La justificación de las reglas contenidas en el artículo 1566 es histórica y

conceptualmente diversa. La del inciso 1º, según ha expuesto Giorgi, tiene origen en el derecho romano que ordenaba interpretar contra el vendedor o el arrendador en las estipulaciones. Con posterioridad, la codificación, influenciada por el principio de la autonomía de la voluntad, presumió que lo normal es la ausencia de relaciones obligatorias que limiten la libertad del individuo. El contrato constituiría una excepción a este principio general, pero evidentemente sólo da origen a obligaciones si su sentido es meridianamente claro, pues de lo contrario la presunción de inexistencia de obligaciones prevalece y perjudica al acreedor.

La regla del inciso 2º, según Betti, “manifiesta una particular aplicación del principio que impone la carga de hablar claro a quien lleva la iniciativa de una declaración contractual”. Pothier reconoce este fundamento, pero no independiza su naturaleza de la regla anterior: “al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor”. Como se indicó, en el derecho moderno no siempre el acreedor es el redactor, lo que ha conducido a que esta regla se aplique con prescindencia de ese carácter.

Esta regla que atribuye la responsabilidad de la redacción al empresario no se fundamenta en la presunción de excepcionalidad de las obligaciones, sino en el principio de que nadie puede valerse de su propia torpeza para obtener una ventaja. Giorgi afirma que la “duda deberá resolverse contra el que empleó expresiones obscuras o ambiguas..., porque debe culparse a sí mismo de no haberse expresado mejor, y no puede perjudicar a la otra parte con su culpa propia”. No obstante que la doctrina ha fundado esta regla en un principio de responsabilidad, no será necesario acreditar la culpa del redactor para atribuirle los efectos de la ambigüedad, pues la alegación de no ser culpable de la mala redacción debe ser desoída en virtud del principio de buena fe que impide desconocer las consecuencias de los actos propios.

Alfaro, quien según Díez-Picazo estudió el tema “convincentemente”, sostiene que esta regla establece “una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no ha participado en la elaboración de las cláusulas contractuales, no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa formulación”. De esta forma, puede también afirmarse que el empresario, al ofrecer contratar en determinadas condiciones asume el riesgo de las deficiencias de su redacción. Esta conclusión es coherente con la teoría económica que estima que el empresario tiene ventajas comparativas para redactar el contrato en términos claros y prever los costos que suponen eventuales ambigüedades.

En todo caso, en el contrato por adhesión su justificación parece ser más cercana a lo que constituye, para Betti, un simple mecanismo legislativo que

7070

obliga a los empresarios a expresarse claramente cuando estipulen en su favor: “la justificación práctica de este criterio es clara y plausible: es interés y carga del proponente formular claramente las cláusulas insertas a su favor; si no lo ha hecho, debe soportar las consecuencias”.

40. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor. La regla del inciso 2º del artículo 1566 del Código Civil, según lo expuesto,

obedece a una antigua práctica de interpretación contra el redactor. A pesar de estar contenida en el título del Código Civil que regula la interpretación de los contratos, no es propiamente una regla hermenéutica. En efecto, no persigue desentrañar la voluntad común de las partes, sino establece una valoración entre dos intereses, optando por castigar a quien ha redactado imperfectamente el contrato. Su propósito es dirimir un problema de interpretación insalvable con las reglas a que se ha hecho referencia, por ello sólo es procedente cuando el sentido del contrato no pueda extraerse por medio de éstas.

Según lo concluido en el párrafo 33, las reglas de interpretación son vinculantes para los jueces y, en atención a ello, no es posible recurrir a reglas de interpretación distintas con el objeto de evitar la aplicación de esta interpretación contra el redactor. Sin embargo, en el contrato por adhesión, como consecuencia de la regla del inciso 2º del artículo 17 de la Ley, el juez deberá previamente buscar la intención de los contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las condiciones generales, y sólo si no es posible aplicar esta regla deberá interpretar contra el redactor.

41. Ambigüedad. Etimológicamente este término hace referencia a que la cláusula pueda

entenderse de varios modos, dando motivo a incertidumbres. La doctrina comparada ha sostenido que este concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio, es aquella redacción que da lugar a dudas o incertidumbres y, en un sentido estricto, es ambigua sólo cuando esas dudas o incertidumbres son producto de las diversas interpretaciones de que es susceptible el texto. Aun siendo didácticas estas precisiones terminológicas, la ambigüedad de la cláusula debe juzgarse de manera prudencial. Si es indeterminado su supuesto de hecho, incierto su tenor literal o susceptible de varias interpretaciones, es un fuerte argumento para sostener que esa cláusula es ambigua y que deberá interpretarse contra el redactor, pero no es posible inferir una conclusión categórica de ello. Así, por ejemplo, puede que el incierto tenor literal de la cláusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio, o que sólo uno de los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las partes.

Una cuestión distinta es si la cláusula se limita a reproducir una norma legal, pues en tal caso el redactor no responde de la ambigüedad de la estipulación, pues es imputable al legislador. Del mismo modo, es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que contienen simples ruegos o avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las partes.

Por otra parte, a propósito de este concepto, se ha sostenido que existe una aparente contradicción entre dos reglas distintas, tal como se indicó en el párrafo 18. Según el inciso 1º del artículo 17 de la Ley, para que sea válida la

7171

cláusula debe redactarse en términos “legibles”, requisito sin el cual no se entiende incluida en el contrato. En cambio, según el inciso 2º del artículo 1566, si la cláusula es ambigua se considera comprendida en el acuerdo, pero perjudicará a su redactor. Alfaro, pragmáticamente, propone reservar “la no inclusión y consiguiente ineficacia para los casos más graves de falta de claridad y aplicando la regla contra proferentem a los demás supuestos de cláusulas dudosas”.

El texto del inciso 2º del artículo 1566 señala que se interpretan contra el redactor las “cláusulas ambiguas”, sin pronunciarse acerca de si la ambigüedad afecta a una cláusula o puede también extenderse a todo el contrato. En el fondo, la ambigüedad del contrato surgirá cuando de sus cláusulas no sea posible inferir una estructura coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes. En términos generales, parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor si se desconoce el propósito integral de las partes. La existencia de un contrato absolutamente incomprensible, además de ser poco probable, hace imposible su ejecución. De acuerdo a la Ley, es más razonable suponer que si el contrato en su totalidad es ambiguo, carecerá de valor por ser “ilegible”.

Finalmente, tratándose de una cláusula o de una expresión dentro de una cláusula que disponga la regulación de una determinada materia en forma ambigua, es indiscutible que resulta aplicable esta regla. Si existen varias cláusulas ambiguas debe examinarse si pierde o no el contrato toda razonabilidad al interpretar cada una de ellas contra el redactor, debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total, según se indica en el párrafo 52.

42. Redactor. Esta regla exige que las estipulaciones sean “extendidas o dictadas por

una de las partes”, refiriéndose a quien propone y redacta materialmente los términos del contrato. A pesar de que la redacción debe provenir de una de las partes del contrato, es evidente que se aplica aun si ha sido extendida por un tercero por encargo del empresario, por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala redacción es asumido por el empresario, independientemente de quien haya sido el autor de la ambigüedad, porque el derecho supone que es imputable a éste el no haber tomado los resguardos suficientes para impedir su ocurrencia. ii) La utilización de la defectuosa redacción para obtener una ventaja es una actuación de mala fe del empresario, porque es de su cargo la custodia de la adecuada redacción que debe efectuar el tercero. iii) Si se aceptara la posición opuesta, se estaría autorizando una excusa general del empresario para eludir la aplicación de esta regla.

43. Perjuicio y beneficio. Cuando la ambigüedad se debe a la falta de explicación que ha debido dar

el redactor, debe interpretarse la cláusula contra éste. Desde esta perspectiva, la interpretación se presenta más como una sanción al redactor que como una protección a los intereses del adherente. Así, la regla se aplica cuando la ambigüedad se debe a una explicación deficiente y no cuando proviene de otras causas, como por ejemplo, de la particular incapacidad de comprensión del adherente.

7272

Que se interprete contra el redactor significará que de los varios sentidos razonablemente posibles deberá elegirse el menos favorable a sus intereses. Así, si de la redacción de la cláusula surgen incertidumbres si nacen o no derechos para el redactor, deberá interpretarse que no, y si se cuestiona si nacen o no obligaciones para éste, deberá interpretarse que existe la obligación. Asimismo, deben interpretarse extensivamente aquellas estipulaciones que impongan gravámenes y cargas para el redactor y de forma restrictiva cuando esos gravámenes y cargas sean del consumidor. Por último, a las cláusulas eximentes o limitativas de responsabilidad deberá otorgarse el sentido más restrictivo posible, de forma de hacer responsable al empresario.

Del hecho que se interprete contra el redactor no se infiere lógicamente que se beneficie al adherente, ya que a éste puede serle indiferente ese sentido. Es así que la Ley 7/98 de España, al igual que la Directiva 93/13, ha señalado expresamente que esta interpretación debe efectuarse en favor del adherente; aunque en la generalidad de los casos, naturalmente, existirá una vinculación entre el perjuicio para una de las partes y el beneficio para la otra.

Finalmente, si se pretende determinar si una cláusula se encuentra en alguno de los supuestos sancionados por el artículo 16, deberá efectuarse la interpretación más perjudicial para el adherente y la más favorable para el empresario, porque de esta forma se beneficia en último término al adherente al considerarla nula, siempre que ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato.

C. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULARC. REGLA DE LA PREVALECÍA DE LA CONDICIÓN PARTICULAR44. Artículo 17 inciso 2º de la Ley. La Ley carece de normas generales de interpretación y ni siquiera repite,

a diferencia de la legislación comparada que le sirvió de fuente material, la regla de interpretación contra el redactor. Sin embargo, este artículo sugiere un criterio que la jurisprudencia debe seguir en la interpretación del contrato por adhesión: “En los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí”.

Esta regla presume que al agregarse cláusulas al formulario, las condiciones generales dejan de reflejar la voluntad de las partes y debe dárseles preferencia cuando sean contradictorias. Constituye una evolución en el derecho de contratos, pues de ella, así como del resto de las normas de la Ley objeto de este análisis, es posible concluir que en el derecho nacional se acepta la validez de las cláusulas de estilo y, en general, la utilización de formularios o condiciones generales de contratación en la suscripción del contrato por adhesión.

45. Origen histórico. En un principio se discutió la validez de los contratos redactados mediante

formularios. En materia de seguros marítimos el uso de formularios impresos, que incluso contemplaban disposiciones que derogaban leyes, se remonta al siglo XVIII. Paralelamente a su nacimiento, surgieron las aprensiones contra esta práctica y la defensa de las estipulaciones manuscritas, pretendiendo su

7373

prevalencia por sobre las condiciones generales, fundado en la creencia de que reflejaban de mejor forma la voluntad de las partes.

Esta norma no proviene del Mensaje, su incorporación al artículo 17 se debe a una indicación promovida por el diputado Jorge Schaulsohn en conjunto con los diputados Guillermo Yunge y Andrés Chadwick, quienes la copiaron de la Ley 26/84 de España.

46. Justificación. La obligación del intérprete, tratándose de un contrato de libre discusión,

es “conciliar las disposiciones contradictorias de la convención”, según dispone el artículo 1564 del Código Civil. En cambio, en el contrato por adhesión, sobre la base de los artículos 1560 de ese mismo código y 17 inciso 2º de la Ley, debe darse preferencia a la cláusula particular, por cuanto debe “considerarse la genuina expresión de la voluntad común, ya que se introduce en el texto contractual en el momento mismo de su conclusión y generalmente de puño y letra de las partes”. Desde una perspectiva económica, esta regla se justifica en su aptitud para evitar los costos que envolvería para el empresario la revisión exhaustiva de cada contrato al momento de su suscripción.

47. Naturaleza de esta regla. Constituye una auténtica regla de interpretación, porque persigue

determinar la voluntad común de los contratantes, presumiendo que ella está reflejada de manera más fiel en las cláusulas agregadas que en las condiciones generales; teniendo en cuenta además que éstas son repetidas en el contrato ordinariamente por mero formulismo, no deteniéndose las partes en el examen de su alcance.

48. Supuestos de aplicación. Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de normas análogas del derecho comparado, es posible concluir que esta regla de interpretación de la Ley exige las siguientes condiciones para su aplicación:

a) Condición general y condición particular. Se presume que la condición introducida prima por sobre las cláusulas impresas, porque representa una estipulación que las partes han consentido en consideración al negocio en particular. El que se requiera que las cláusulas del contrato consten en “formularios impresos”, y a pesar de que usualmente ocurrirá de esa forma, puede generar incertidumbres cuando las condiciones generales estén contenidas en una forma distinta. Como el sentido de esta disposición es preferir una cláusula que ha sido introducida para ese contrato en particular, deberá entenderse que resulta en todo caso aplicable esta regla.

b) Carácter de la contradicción. La contradicción que debe existir entre las cláusulas no es necesario que sea “abierta, sino que basta con que la condición general conduzca a una modificación de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual”. Esta conclusión es evidente en la Ley, que sólo exige que sean “incompatibles”, requisito que se cumple si no tienen aptitud para concurrir en un mismo contrato. La cláusula que se agregue podrá ser incompatible con alguna de las condiciones generales o con el contrato en su totalidad, pero, como es obvio, si contradice a otra cláusula particular, no podrá aplicarse esta regla.

7474

c) Validez de ambas cláusulas. Para la aplicación de esta norma se requiere que ambas cláusulas incompatibles sean eficaces. Puede ocurrir, sin embargo, que la cláusula particular adolezca de un vicio de invalidez y deba aplicarse la condición general, que puede ser menos favorable al consumidor. Si la cláusula agregada es anulable, la alternativa es aplicar, según Alfaro, las normas del derecho dispositivo, pues mediante la condición particular quisieron apartarse de las condiciones generales; solución que constituye una hipótesis de integración del contrato que excede los propósitos de la interpretación contractual. En este sentido, la legislación española introdujo la prevención que esta regla sólo procede cuando las cláusulas particulares resulten más beneficiosas para el adherente. En la historia de esta norma de la Ley existen antecedentes que permitirían sostener, de la misma forma, que sólo operaría si la cláusula particular favorece a “la parte débil”. No obstante, tal como se indicó en el párrafo 9, esta prevención desconoce que el fundamento de esta regla está en el respeto a la voluntad de las partes, al extremo de insinuar una intervención encubierta del contenido del contrato.

d) Formalidad de la condición particular. La Ley no exige que las cláusulas que se agreguen por sobre las impresas sean manuscritas, y por ello podrán serlo incluso en forma oral. Obviamente, cuando no sean escritas el problema esencial radicará en su prueba, que deberá efectuarla, según las reglas generales, quien lo alega. Pueden plantearse dudas si las condiciones generales exigen que cualquier variación a su sentido se efectúe por escrito. La regla general en el derecho comparado estima que tal estipulación no impide a las partes efectuar modificaciones por cualquier medio.

e) Poder de representación. De acuerdo a las normas del derecho común sobre poderes aparentes, debe afirmarse la oponibilidad de las modificaciones introducidas por los auxiliares del empresario, salvo en cuanto acredite que sus actuaciones desvirtuaron ese efecto (como por ejemplo, si ha publicado advertencias sobre el alcance de los poderes). En el derecho nacional resulta aplicable el artículo 328 del Código de Comercio, que prevé ciertas hipótesis en que los apoderados, a pesar de obrar a su propio nombre, se presume que lo han hecho “por cuenta de sus comitentes”. Así ocurre cuando “el contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran” y “si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”. En estas situaciones las condiciones agregadas obligan al empresario, y los adherentes pueden, a su elección, dirigirse contra éste o contra el dependiente.

f) Oportunidad de la modificación. La Ley dispone que estas cláusulas deben “agregarse”, pero puede ocurrir que las modificaciones sean discutidas en el proceso de negociación. Según Alfaro, éstas deberían entenderse incluidas, pues lo normal es que al contrato se incorporen todos los acuerdos a que llegaron las partes con anterioridad a su celebración. Perreau plantea distinguir tres casos: “o bien las diferentes estipulaciones impresas y manuscritas están impresas en un solo y mismo acto; o bien una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa; o, en fin, una publicación impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma”. En el primero, es usual que los contratos contengan normas

7575

que solucionen esta contradicción, como en los contratos de seguro que prevén la aplicación de las condiciones generales en defecto de convención especial. Si no existe regla en el contrato, deberá preferirse la cláusula particular en atención al respeto a la voluntad común. En segundo lugar, cuando es posterior a las condiciones generales, “parece que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle su preeminencia”. Por último, según este autor, no es posible modificar el contenido de las condiciones particulares mediante una condición general posterior “sin una aceptación formal de su destinatario”.

7676

V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓNV. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESIÓN49. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley. Los requisitos formales, examinados en el capítulo segundo, y las reglas de

control del contenido, analizadas en el capítulo tercero, son normas imperativas que fijan condiciones de validez del contrato por adhesión, cuyo incumplimiento la Ley sanciona con nulidad. Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden público de protección de los intereses del adherente, que se fundamentan no en su debilidad constitutiva, sino en su posición en el contrato por adhesión, reducida a la aceptación pura y simple de las condiciones generales.

En la discusión parlamentaria se reconoció que la nulidad era la sanción de ineficacia aplicable a su incumplimiento, y no podría ser de otro modo, pues ésta es la única sanción que el derecho nacional reconoce para los actos jurídicos que vulneran el orden público. No obstante, en atención a que los términos legales son ambiguos y no efectúan una calificación categórica, algunos han sostenido que la Ley contemplaría la “inexistencia” o la “inoponibilidad” de la estipulación, sanciones de ineficacia que son tan impertinentes tratándose del incumplimiento de requisitos de validez, que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes.

Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las normas generales contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según estas normas, y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideración a la naturaleza del contrato, la nulidad que afecta a las cláusulas que los incumplen es inequívocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser ésta la nulidad aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden público protegen conducen a negar la titularidad de la acción al empresario, por una parte, y a determinar la extensión de sus efectos, por otra, como se analiza en los párrafos siguientes.

50. Nulidad absoluta. La Ley ha previsto normas de orden público de protección que deben

respetarse en el contrato por adhesión, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido en atención a la naturaleza del contrato y a la posición de las partes en él. En consecuencia, como estas normas establecen requisitos de validez “en consideración a la naturaleza” del contrato, la nulidad que procede es la absoluta, y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artículo 1682 del Código Civil).

En efecto, tal como en toda norma de orden público, en aquellas que sancionan el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe un “interés público” comprometido, que en el derecho siempre es protegido a través de la nulidad absoluta; constituyendo casos típicos de “objeto ilícito”, como ha afirmado Viney. No obstante, no puede considerarse que la “causa” del contrato esté afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas, porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al

7777

contratar, es decir, para que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos deberían ser al menos conocidos por el adherente. Por otra parte, y en relación a esta misma nulidad absoluta, la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente, pues es presumible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del Código Civil).

Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley, el juez de oficio o el ministerio público podrían solicitar su declaración. Naturalmente, para que el juez la declare de oficio se requiere que el vicio aparezca “de manifiesto” en el contrato, y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito, es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesión.

En teoría, al ser una nulidad absoluta, podría ser alegada por el empresario, pues esta clase de nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga interés. Así se satisfaría el interés público tutelado por la nulidad absoluta, aunque ello resultaría difícilmente compatible con los intereses que protegen estas normas. Sin embargo, la regla contenida en el artículo 1683 del Código Civil niega legitimidad activa a quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato y, tratándose de un empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata, será sumamente difícil probar que no conoció ni debió conocer los vicios. Esta regla, que se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios, es en el contrato por adhesión perfectamente coherente con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden público. De esta forma, como afirma Ripert, queda entregado a la discreción del adherente la subsistencia del contrato, y ello actúa como un incentivo para que el redactor se inhiba de insertar cláusulas viciadas.

Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo, lo que resulta consistente con la naturaleza del contrato por adhesión, pues si el empresario ha impuesto las condiciones generales, puede también imponer otras confirmatorias con el propósito de eludir los imperativos legales. De este modo, las “cláusulas convalidatorias” en el derecho nacional se encuentran inequívocamente prohibidas.

Finalmente, la prescripción de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez años, lo que favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor, aunque ello se consigue en desmedro de la seguridad jurídica del empresario, que se encontrará afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese largo período de tiempo.

51. Nulidad parcial. Según se ha señalado, los intereses que protegen estas normas de orden

público deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensión de la nulidad, esto es, para precisar si el vicio afectará sólo a la estipulación o se extenderá a la totalidad del contrato. Los términos empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general sólo afecta a las cláusulas abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales, y por consiguiente, no obstaría a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz.

7878

Como se expuso en el párrafo 5, en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido considerada una manifestación del principio de conservación del acto jurídico, cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes. Paradójicamente, en el derecho comparado, la conservación y el respeto a la voluntad común han justificado también la aplicación de la nulidad total.

En el contrato por adhesión, la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas normas de orden público. En este sentido, la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la protección de los intereses del adherente, pues aplicando la nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado prácticamente todos los estudios sobre esta materia. De aceptarse la nulidad total, la protección del adherente se transformaría en retórica, provocándose un serio desincentivo a la litigación, ya que éste quedaría en una posición de “tómelo o déjelo”.

El Código Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades más allá de los casos particulares en que se consagra. En este siglo, y por el desarrollo de la técnica del orden público, se ha extendido considerablemente la aplicación de esta nulidad, siendo una manifestación de tal expansión la legislación especial protectora del arrendatario de inmuebles urbanos, que ha dado lugar a abundante jurisprudencia.

Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad, la redacción de estas normas reconoce plena validez al contrato y sólo considera que las cláusulas abusivas del artículo 16, o las redactadas en infracción a lo dispuesto en el artículo 17, “no producen efecto alguno”, acogiendo la tendencia general en el derecho comparado.

Finalmente, siendo extensible la nulidad a “cláusulas” o “estipulaciones” determinadas, para juzgar su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la Ley en un sentido formal o en un sentido material, esto es, si se refieren a uno de los apartados en que se encuentra dividido el documento, o a uno de sus contenidos, sin importar cómo estén distribuidos en el contrato. La doctrina mayoritaria se inclina por un criterio material, porque de otro modo el empresario podría influir en la extensión de la nulidad redactando las cláusulas de forma conveniente a sus intereses. Los términos del artículo 16 permitirían llegar a esa conclusión, pero la lamentable inserción de la letra f), disponiendo la ineficacia de cláusulas que contengan espacios en blanco, distorsiona el sistema y podría inducir a considerar que el criterio legal es más bien formal. A pesar de esta inconsistencia, la expresión “cláusula” debe ser interpretada en la Ley en un sentido material, porque el interés que ésta protege conduce a dejar sin efecto aquellas disposiciones cuyo “contenido” resulte abusivo para el adherente o que éste no pueda razonablemente tener la posibilidad de conocer.

52. Nulidad total. Apartándose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente, la

Ley no ha consagrado una regla especial que prevea la nulidad total del

7979

contrato en caso que la ineficacia de alguna de sus cláusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, de modo que la cuestión debe resolverse de acuerdo a las reglas generales. Alguna doctrina ha criticado, por su cuestionable sentido protector, reglas como las establecidas en Alemania y España, que permitirían al empresario solicitar la nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio, forzando al consumidor a aceptar las condiciones generales. No cabe duda que la formulación excesivamente abierta de estas normas comparadas puede permitir al empresario redactar un contrato de tal manera que la anulación de alguna de sus cláusulas lo transforme en inequitativo, con el propósito de instar a su nulidad total. En todo caso, declarada la nulidad total, nada impediría al consumidor demandar del empresario indemnización de perjuicios, fundado en su “culpa in contrahendo”; aunque esta solución no sea óptima.

Con todo, estas objeciones no desvirtúan la vigencia de los principios de conservación y de respeto a la voluntad común en el contrato por adhesión, de modo que, si declarada nula alguna cláusula, el contrato deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes, debe optarse por su invalidez total. De esta forma, si la aplicación de los artículos 16 y 17 conduce a la nulidad de cláusulas de la esencia del contrato por adhesión, resulta evidente que debe declararse nulo por completo, en atención al artículo 1444 del Código Civil y a la doctrina sustentada por Dereux. Sobre el resto de las estipulaciones, es indiscutible que debe optarse por la nulidad parcial, según ha señalado Alfaro; salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones.

De acuerdo a lo expuesto en el capítulo cuarto, es posible acudir a algunos elementos objetivos de la interpretación, que hacen referencia a la naturaleza del contrato, para determinar si es conveniente sostener su nulidad total. En este sentido, es atendible la orientación que sigue la legislación comparada, y que alude a la posibilidad de “subsistencia” del contrato sin las cláusulas declaradas nulas. De esta forma, si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede mantenerse como regulación razonable de los intereses de las partes, debe invalidarse por completo.

53. Integración del contrato por adhesión. Declarada la nulidad de una cláusula, el vacío de regulación dejado por

ella debe ser integrado por el juez. El legislador no previó esta cuestión, debiendo recurrirse a las reglas generales del derecho civil. Según Díez-Picazo, si la nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley, pero ésta no establece la regulación sustitutoria, ella puede resultar de los siguientes criterios: “1º Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han establecido ellas mismas la regulación supletoria... habrá de entrar en funcionamiento esta regulación... 2º En los demás casos habrá de funcionar el Derecho legal dispositivo, pues en él existe un modelo general de regulación... 3º A falta de Derecho legal dispositivo, deberán aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe”. Por consiguiente, para integrar el contrato será necesario, en última instancia, tener presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el artículo 1546 del Código Civil y, de esta forma, cuando una cláusula sea

8080

declarada nula, el contrato deberá integrarse con el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto conforme a los usos y a la buena fe.

8181

CONCLUSIÓNCONCLUSIÓNi. El contrato por adhesión es un auténtico contrato al que resultan

aplicables las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia.

La Ley reconoce su naturaleza contractual, pero restringe el ámbito de aplicación de sus normas al contrato por adhesión celebrado entre un proveedor y un consumidor, con un fin comercial y de satisfacción de una necesidad individual, respectivamente; excluyendo esencialmente las relaciones entre empresarios.

ii. Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la naturaleza y modalidad de formación del consentimiento de este contrato, esto es, a la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y a la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, se justifica su tratamiento particular en cuanto a los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, su interpretación y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual.

La Ley efectúa un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias, lo que hace indispensable recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicación.

iii. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión constituyen normas de orden público de protección de los intereses del adherente, establecidas en atención a la naturaleza y posición de las partes en este contrato.

La Ley contempla normas de orden público de protección que prevén requisitos formales y una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión.

iv. Las reglas formales, que para el derecho clásico se justifican en la protección del consentimiento de las partes, sólo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato, porque su actuación en el mercado es usualmente irreflexiva y no puede esperarse razonablemente que comprenda y compare siempre las condiciones generales que se le ofrecen.

La Ley contempló algunas reglas formales en el artículo 17 con el propósito explícito de proteger el consentimiento. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre tratamiento impidió la inclusión de otros requisitos formales que han resultado eficaces en el derecho comparado.

v. En el contrato por adhesión, de la misma forma que en el contrato libremente discutido, subyace una noción de reciprocidad entre las prestaciones. Como el redactor está facultado para extender sus términos, en la distribución de derechos y obligaciones deberá respetar un equilibrio que no debe ser confundido con una equivalencia aritmética, sino consiste en la

8383

conservación de una reciprocidad razonable que no puede ser alterada desproporcionada e injustificadamente.

Siendo un patrón normativo de conducta, sólo es posible elaborar criterios que permitan discernir aquellas alteraciones irrazonables que deberán ser reprimidas. En la legislación y doctrina comparada han resultado útiles criterios como el abuso de la posición de poder del empresario y la defraudación de las expectativas del adherente.

Los conceptos de abuso de derecho, a través de la noción moderna de buenas costumbres, y de buena fe presentan la ventaja de estar expresamente previstos en la legislación civil, otorgándose a los jueces una facultad genérica para definir límites al contenido del contrato por adhesión. Por ello, las regulaciones comparadas más eficaces han recogido la experiencia jurisprudencial mediante normas que entregan criterios a ésta para definir la ilicitud.

La Ley contempla una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión, transcrita defectuosamente del derecho comparado, pero carece de una definición general y de criterios que permitan a la jurisprudencia efectuar un control más allá de esa enumeración, debiendo recurrirse a los conceptos tradicionales del derecho privado. Además, la validación irrestricta de la cláusula arbitral hace cuestionable la aplicabilidad tanto de estos controles como de los requisitos formales.

vi. Al contrato por adhesión resultan inequívocamente aplicables la reglas de interpretación contractual del Código Civil, que atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común. No obstante, en atención, por una parte, a que esa voluntad común en este contrato es rudimentaria y reducida a las cláusulas de la esencia y, por otra, a las expectativas del adherente, los elementos objetivos de interpretación vinculados a la naturaleza del contrato resultan particularmente relevantes.

La naturaleza de este contrato también ha justificado la elaboración de reglas particulares de interpretación, como aquella que impone al redactor las consecuencias perjudiciales de las cláusulas ambiguas y aquella que da preferencia a la cláusula particular sobre las condiciones generales, que son auxiliares a las anteriores y que en ningún caso permiten estructurar un sistema autónomo de hermenéutica de este contrato.

La Ley sólo reconoce la regla de preferencia de la condición particular sobre la general, pero ni siquiera alude a la regla de interpretación contra el redactor prevista en el Código Civil. Por otra parte, la ausencia de criterios en la Ley para controlar materialmente el contrato por adhesión genera incentivos a la jurisprudencia para efectuar un control encubierto del contenido del contrato con la excusa de la búsqueda de su sentido.

vii. La vulneración de las reglas formales y la inserción de cláusulas abusivas es reprimida con nulidad absoluta de la estipulación, subsistiendo el contrato con el resto de las cláusulas no viciadas, sanción que sólo puede ser demandada por el adherente, pues son sus intereses los protegidos por estas normas.

La Ley no contempla explícitamente esta sanción para las cláusulas que infrinjan las reglas formales o los controles materiales. Como la nulidad es la

8484

única sanción prevista por el derecho privado para el incumplimiento de requisitos de validez, es inequívocamente aplicable a este contrato. Por último, la titularidad de la acción, así como el alcance de la nulidad, pueden inferirse de la naturaleza de las normas de orden público de protección de la Ley y de las reglas generales del derecho privado.

8585

BIBLIOGRAFIABIBLIOGRAFIAAbeliuk Manasevich, René, Las obligaciones y sus principales fuentes en el

derecho civil chileno, Santiago, Editores López-Viancos-Distribuidores, 1971.Albiez Dohrmann, Klaus Jochen Exposición sucinta de la jurisprudencia

alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato [artículo 9 de la ley para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato-AGBG], Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1989, tomo XLII, fascículo III.

Albiez Dohrmann, Klaus Jochen y Collados Ais, Angela, Ley alemana para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, Nº 1, 2º cuatrimestre.

Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho chileno (título XX del libro IV del Código Civil), Santiago, Imprenta Universitaria, 1949.

Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de compraventa, Santiago, Sociedad Imprenta-Litografía Barcelona, 1918.

, Valor jurídico del silencio, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1ª parte.

, El contrato dirigido, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1ª parte.

, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943.

, Derecho civil. Teoría de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988.

Alessandri Rodríguez, Arturo, y Somarriva Undurraga, Manuel, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1942, redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic H., tomo IV, Fuentes de las obligaciones.

Alfaro Aguila-Real, Jesús, La interpretación de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1987, Nº 183-184.

, Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales, Madrid, Editorial Civitas, 1991.

Alfaro Aguila-Real, Jesús, Nota crítica. R. Bercovitz/J. Salas (eds.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fascículo I.

, Nota crítica. Protección de los consumidores y derecho de los contratos, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascículo II.

, Contradicción entre condiciones generales (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1990, tomo XLIII, fascículo I.

8787

Alfonso X, Las Siete Partidas del Rey don Alfonso El Sabio, París, Lecointe y Laserre Editores, edición de la Real Academia de la Historia, 1843, glosadas por Gregorio López, tomo IV, Partida Séptima.

Allel Carrasco, Cecilia y Vásquez Lobos, Daniel, Limitaciones a las condiciones generales de contratación, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1981.

Alpa, Guido y Dassio, Michele, Les contrats de consommateurs et les modifications du Code Civil italien, Revue Internationale de Droit Comparé, 1997, Nº 3.

Amorós Guardiola, Manuel, Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensamiento de Federico De Castro, Madrid, Anuario Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascículo III.

Anabalón Sanderson, Carlos, El juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1954.

Aristóteles, Etica nicomaquea, México, Editorial Porrúa, 1998, 17ª edición, traducción de Antonio Gómez Robledo.

Atiyah, Patrick S., The rise and fall of freedom of contract, Oxford, Clarendon Press, 1979.

, An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición.

Aylwin Azócar, Patricio, El juicio arbitral, Santiago, editado por Fallos del Mes, 1982, 4ª edición.

Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho comercial. Del comercio y del comerciante, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1998, tomo I.

Baeza Pinto, Sergio, El seguro, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, edición actualizada por Juan Achurra Larraín.

Bambach Salvatore, María Victoria, Las cláusulas abusivas, en Enrique Barros Bourie coordinador, Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991.

Barros Bourie, Enrique, Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1ª parte.

Barros Errázuriz, Alfredo, Curso de derecho civil, Santiago, Imprenta Cervantes, 1907.

Beale, Hugh, Legislative control of fairness: the directive on unfair terms in consumer contracts, en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores, Good faith and fault in contract law, Oxford, Clarendon Press, 1995.

Bello, Andrés, Código Civil de la República de Chile, Caracas, Editorial del Ministerio de Educación, 1955, tomo II.

Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto y Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.

Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto, La protección de los legítimos intereses de los consumidores, en Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano y Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.

8888

Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, La defensa contractual del consumidor o usuario en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano y Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.

Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo y Salas Hernández, Javier, coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992.

Berlioz, Georges, Le contrat díadhésion, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1976, 2ª edición.

Bessone, Mario, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Comparé, 1982, año 34, Nº 3.

Betti, Emilio, Teoria generale della interpretazione, Milán, Istituto di Teoria della Interpretazione, Dott. A. Giuffrè Editore, 1955.

, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2ª edición, traducción de A. Martín Pérez.

, En torno a una teoría general de la interpretación, Bogotá, Revista de la Universidad Externado de Colombia, 1966, volumen VII, Nº 1.

Blanco Constans, Francisco, Estudios elementales de derecho mercantil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1945, 4ª edición, tomo II.

Bourgoignie, Thierry, Introduction, en Denis Tallon coordinador, Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Comparé, 1982, año 34, Nº 3.

Broseta Pont, Manuel, Manual de derecho mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, 8ª edición.

Bullard, Alfredo, Estudios de análisis económico del derecho, La Molina (Perú), ARA Editores, 1996.

Buonocore, Vincenzo, Contratti consumatore e contratti díimpresa, Padua, Revista di Diritto Civile, 1995, XLI, Nº 1.

Caballero Sánchez, Ernesto, El consumidor de seguros: protección y defensa, Madrid, Editorial Mapfre, 1997.

Cabanillas Sánchez, Antonio, Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascículo III.

Calais-Auloy, Jean, Líinfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, Paris, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, Nº 2.

Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, Santiago, Estudios Públicos, 1996, Nº 63, traducción de la revista.

Cancino Rivas, Mario, Las condiciones generales de contratación y los aspectos contractuales de la publicidad, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992.

Carbonnier, Jean, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1ª edición francesa de Manuel María Zorrilla Ruiz, tomo II, volumen II, El derecho de las obligaciones y la situación contractual.

8989

, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1971, 2ª edición.

Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traducción de Manuel Albaladejo.

Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha Argentina, 1944, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, tomo II, Composición del proceso.

Castán Tobeñas, José, Derecho civil español común y foral, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1954, 18ª edición, y 1967, 10ª edición, tomo III, Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general.

Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, edición facsimilar, tomo XI, De las obligaciones, volumen II, tomo XII De las obligaciones, volumen III.

Clavería Gosálvez, Luis Humberto, El control de las condiciones generales de los contratos, en Juan I. Font Galán coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990.

, La predisposición del contenido contractual, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979.

, Comentario al artículo 10.4, en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y Javier Salas Hernández coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992.

Coase, Ronald H., El problema del costo social, Santiago, Estudios Públicos, 1992, Nº 45, traducción de la revista.

, La empresa, el mercado y la ley, Madrid, Alianza, 1994.Coca Payeras, Miguel, Comentario al artículo 10.1.a), en Rodrigo Bercovitz

Rodríguez-Cano y Javier Salas Hernández coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992.

, Comentario al artículo 10.2, en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y Javier Salas Hernández coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992.

Coing, Helmut, Fundamentos de la filosofía del derecho, Barcelona, Ediciones Ariel, 1961, traducción de Juan Manuel Mauri.

, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de Antonio Pérez Martín, tomo I, Derecho común más antiguo (1500-1800), y tomo II, El siglo XIX.

Colin, Ambroise y Capitant, Henri, Curso elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, traducción de la 2ª edición francesa de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 3ª edición española, tomo III.

Corral Talciani, Hernán, Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al consumidor, Valparaíso, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 1996, XVII.

9090

Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Reus, 1922-41, traducción de la 3ª edición italiana de José Casais y Santalo, tomo II.

Dávila Izquierdo, Oscar, Estudio sobre la cláusula de las pólizas de seguros que consagra la irresponsabilidad de las compañías en caso de incendios causados ípor o a consecuencia de terremotosí, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV, 1927, 1ª parte.

Davo, Hélène, Clauses abusives: loi du février 1995 transposant la directive 93/13/CEE en droit français, Holanda, European Review of Private Law, volumen V, Nº 2, 1997.

De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Civitas, 1991.

, Derecho civil de España, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, 2ª edición, Parte general, tomo I, Libro preliminar, Introducción al derecho civil.

, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo II.

, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1982, tomo XXXV, fascículo III.

, Las leyes nacionales, la autonomía de la voluntad y los usos en el proyecto de ley uniforme sobre la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, fascículo IV.

, El arbitraje y la nueva ílex mercatoriaí, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1979, tomo XXXII, fascículo I.

De Lamberterie, Isabelle; Rieg, Alfred, y Tallon, Denis, Rapport général, en Denis Tallon coordinador, Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Comparé, 1982, año 34, Nº 3.

De la Oliva Santos, Andrés y Fernández, Miguel Angel, Derecho procesal civil, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, 3ª edición, tomo II.

De Solá Cañizares, Felipe, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simón, 1963, tomo I.

Delfino, Rossella, Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto Civile, 1996, año XLII, Nº 4.

Dereux, Georges, De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1910, traductor no informado, tomo VII, 1ª parte.

Díaz Alabart, Silvia, Comentario al artículo 10.1.c), en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y Javier Salas Hernández coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992.

Díez-Picazo, Luis, Estudios sobre la jurisprudencia civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, volumen I, Parte general y derecho de obligaciones.

, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2ª edición.

9191

, Prólogo a la edición española de El principio general de buena fe, de Franz Wieacker, Madrid, Editorial Civitas, 1977.

, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo IV.

, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, Introducción. Teoría del contrato,

Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, 4ª edición, volumen I, Introducción, Derecho de la persona, Autonomía privada, Persona jurídica, y volumen II, Teoría general del contrato, La relación obligatoria en general, Las relaciones obligatorias en particular.

Domat, Derecho público, Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Juan Antonio Trespalacios, tomada de la edición efectuada en Madrid, Imprenta de Benito Caro, 1778.

Domínguez Hidalgo, Carmen, La equidad en la jurisprudencia, en AAVV, Interpretación, integración y razonamiento jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992.

Ducci Claro, Carlos, Derecho civil. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1980.

Duguit, Léon, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, Valparaíso, Edeval, 1987, traducción de Carlos González Posada.

Emparanza, Alberto, La directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1994, Nº 213.

Engel, Eduardo, Protección a los consumidores en Chile: ¿Por qué tan poco y tan tarde?, Santiago, Perspectivas en Política, Economía y Gestión, Santiago, 1998, Nº 2, volumen I.

Esmein, Paul, De las cláusulas de irresponsabilidad, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1ª parte.

Espín Cánovas, Diego, Las nociones de orden público y buenas costumbres como límites de la autonomía de la voluntad en la doctrina francesa, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1963, tomo XVI, fascículo I, enero-marzo.

Fernández Fredes, Francisco, Nueva ley del consumidor: innovaciones y limitaciones, Santiago, Perspectivas en Política, Economía y Gestión, 1998, Nº 2, volumen I.

, La regulación de la actividad económica y los derechos del consumidor. La experiencia chilena, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, Nº 33.

, Libre comercio y protección del consumidor, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, Nº 33.

, La protección jurídica de la calidad, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, Nº 33.

Figueroa Yáñez, Gonzalo, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1975, tomo II.

Fried, Charles, La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, traducción de Pablo Ruiz-Tagle.

9292

Fuller, Lon L., The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2ª edición.

Galgano, Francesco, El negocio jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa.

Galgano, Francesco, La democrazia dei consumatori, Milán, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Dott. A. Giuffrè Editore, 1981, año XXXV, Nº 1.

García Amigo, Manuel, Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de los contratos y de los contratos por adhesión, Madrid, Revista de Derecho Español y Americano, 1963-64, 2ª época, Nos 1 a 6.

, Cláusulas limitativas de responsabilidad contractual, Madrid, Editorial Tecnos, 1965.

, Sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965.

, Ley alemana occidental sobre “condiciones generales”, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978.

, La defensa de los consumidores desde el derecho privado, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1985.

García-Cruces González, José Antonio, Derecho comunitario y derecho del consumo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1989, Nº 192, abril-junio.

García Monje y Martin, Jacinto, Contratos con causa ilícita, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1964, octubre.

García Moreno, Alejo, Texto y comentario al Código Civil del imperio alemán, Madrid, Centro Editorial de Góngora, 1897.

Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Madrid, Imprenta Silverio Aguirre Torre, 1962, 4ª edición.

, Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2ª edición.Gentili, Aurelio, Líinefficacia delle clausole abusive, Padua, Rivista di

Diritto Civile, 1997, año XLII, Nº 3.Ghestin, Jacques, Les obligations. Le contrat: formation, en Jacques

Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª edición.

Giordano, Alessandro, I Contratti per adesione, Milano, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1951.

Giorgi, Giorgio, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, Editorial Reus, 1930, traducción de la 7ª edición italiana de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2ª edición española, volumen III, Fuentes de las obligaciones, contratos; y, volumen IV, Fuentes de las obligaciones (continuación y fin de los contratos).

Gordillo Cañas, Antonio, La nulidad parcial en el contrato con precio ilegal, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1975, 28-1.

Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo I.

Hérmard, Jean, Líeconomie dirigée et les contrats commerciaux, en AAVV, Le droit privé français au milieu du XX siècle, Etudes offertes a Georges Ripert, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1950.

9393

Hume, David, Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque.

Ihering, Rudolf von, El fin en el derecho (Zweck im recht), Madrid, B. Rodríguez Serra Editor, año no informado, traducción de Leonardo Rodríguez.

Jana Linetzky, Andrés y Marín González, Juan Carlos, Recurso de protección y contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996.

Josserand, Louis, Cours de droit civil positif français, París, Librairie du Recueil Sirey, 1939, tomo II, Théorie générale des obligations, Les principaux contrats du droit civil, Les suretés.

, De líesprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de líabus des droits, París, Dalloz, 1927.

Justiniano, El Digesto, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968-75, traducción de A. DíOrs, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, tomo I, Constituciones preliminares y libros 1-18, y tomo III, libros 37-50.

Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traducción de Manuel G. Morente.

Kant, Immanuel, Introducción a la teoría del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1978, traducción de Felipe González Vicen.

, Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova.

Kummerow, Gert, Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el derecho privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1956.

Lacruz Berdejo, José Luis, Estudios de derecho civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1958.

Landerretche Gacitúa, Oscar, Protección al consumidor y economía de mercado, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, Nº 33, enero.

Lalaguna E., La libertad contractual, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1972, tomo LVI, enero-diciembre.

Larenz, Karl, Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3ª edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea.

, Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I.

, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, traducción de la 4ª edición alemana de Marcelino Rodríguez Molinero.

Larroumet, Christian, Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, traducción corregida por Bernardita Briones Maira y aprobada por el autor.

León Hurtado, Avelino y Mujica Bezanilla, Fernando, Sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 16.621, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIV, 1967, 1ª parte.

León Hurtado, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963.

9494

Le Pera, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Contratos de Adhesión y Contrato Tipo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, reimpresión.

López Frías, Ana María, Clases de nulidad parcial del contrato en el derecho español, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1990, tomo XLIII, fascículo III, julio-septiembre.

López Santa María, Jorge, Cláusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor, en AAVV Instituciones de derecho civil moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1996.

, Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, 2ª edición, tomos I y II.

, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971.

Llobet I Aguado, Josep, El deber de información en la formación de los contratos, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996.

Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier.

, Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona, Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts.

Martínez de Aguirre, Carlos, Trascendencia del principio de protección de los consumidores en el derecho de obligaciones, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascículo I.

, Las nuevas coordenadas del derecho de la contratación, Madrid, Actualidad Civil, 1994, tomo II.

Mauss, Marcel, Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 1923-24, 2ª serie, tomo I, ahora en Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4ª edición francesa por Teresa Rubio de Martín-Retortillo, reimpresión.

Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, traducción de la 5ª edición francesa de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, tomo II, volumen II; y tomo III, volumen II.

Mazeaud, Henri, Léon y Jean, Lecciones de derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974, traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Parte 3ª, volumen III, Los principales contratos.

Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995, traducción de Angel Martínez Sarrión, volumen I.

Menéndez Menéndez, Aurelio, Los profesores Ulmer y Canaris, doctores honoris causa por la Universidad Autónoma de Madrid, Glosa del profesor Peter Ulmer, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1993, Nº 209, julio-septiembre.

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, traducción de la 3ª edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomos I y II.

, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europañ América, 1955, traducción de la 8ª edición italiana de Santiago Sentís Melendo, tomo IV, Derecho de las obligaciones, Parte general.

9595

Mosset Iturraspe, Jorge, Manual de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba Editores-Libreros, 1961.

Navarro Tarazón, Luis Enrique, Las condiciones generales de la contratación y el consumo, Madrid, Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1995, 2ª época, Nº 8-9.

Olavarría Avila, Julio, Manual de derecho comercial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, tomos I y II.

Oppo, Giorgio, Note sulla contrattazione díimpresa, Rivista di Diritto Civile, 1995, tomo XLI, fascículo 5.

Ortúzar Latapiat, Waldo, La libre competencia y la protección del consumidor, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1991, Nº 19.

Ortúzar Latapiat, Waldo, Ley antimonopolios, jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, 1978-1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1985.

Ossorio Morales, Juan, Crisis en la dogmática del contrato, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1952, tomo V, fascículo IV.

Otero Espinosa, Franklin, Concordancias y jurisprudencia del Código Civil chileno, Santiago, Casa Zamorano y Caperán, 1928, tomo IV.

Pagador López, Javier, La directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998.

Pa¡sukanis, Evgeni B., Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de Virgilio Zapatero.

Paz-Ares, Cándido, La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a la teoría económica del derecho), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascículo III.

Peña González, Carlos, Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1996.

Perreau, E.-H., Cláusulas manuscritas y cláusulas impresas, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1ª parte.

Pinto Monteiro, Antonio, El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1996, Nº 219.

Pinzón Sánchez, Jorge, Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas en el derecho privado colombiano, Bogotá, Universitas, 1995, Nº 89.

Pizarro Wilson, Carlos, Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1996.

, Sobre nueva normativa en materia de contratos de adhesión, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, Nº 33.

Planiol, Marcel, y Ripert, Georges, Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, Editorial Cultural, 1946, traducción de Mario Díaz Cruz, tomo VI, Las obligaciones, 1ª parte, con el concurso de Paul Esmein.

Polinsky, A. M., Introducción al análisis económico del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985.

9696

Posner, Richard, Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4ª edición.

Pothier, Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no informado, traducción de S.M.S., tomo I.

Prada Alonso, Javier, Protección del consumidor y responsabilidad civil, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998.

Prado Puga, Arturo, Distinción conceptual entre los poderes aparentes y los poderes tácitos: un ensayo de aplicación al factor o gerente, en Enrique Barros Bourie coordinador, Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991.

Puig Brutau, José, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, tomo II, volumen I, Doctrina general del contrato.

Rakoff, Todd D., Contracts of adhesion: an essay in reconstruction, Harvard Law Review, 1983, volumen 96, Nº 6, abril.

Reich, Norbert, Mercado y derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985, traducción de A. Font.

Recaséns Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, México, Editorial Porrúa, 1970, 4ª edición.

Rioseco Enríquez, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia (derecho civil y procesal civil), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1958.

Ripert, Georges, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, Bosch y Cía. Editores, 1950, traducción de José Quero Molares.

, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951, traducción de la 2ª edición francesa del editor.

, La règle morale dans les obligations civiles, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935, 3ª edición.

, Tratado elemental de derecho comercial, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1954, traducción de Felipe de Solá Cañizares, tomo I, Comerciantes.

Ripert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García Daireaux, tomo I, Parte general, El derecho-instituciones civiles; y tomo IV, Las obligaciones, 1ª parte, volumen I.

Roppo, Vincenzo, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, Padua, Rivista di Diritto Civile, 1994, tomo XL, Nº 2, marzo-abril.

Royo Martínez, Miguel, Contratos de adhesión, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascículo I.

Ruiz Muñoz, Miguel, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Valladolid, Editorial Lex Nova, 1993.

, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores en el derecho francés (una visión desde España), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascículo I, enero-marzo.

Saguès, N.M., La rupture unilatérale des contrats, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1937.

9797

Saleilles, Raymond, De la déclaration de volonté. Contribution a líétude de líacte juridique dans le code civil allemand, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929, reimpresión.

Sánchez Andrés, Aníbal, El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1980, Nº 157-158.

Santaella López, Manuel, Protección jurídica de los consumidores y contratación (aproximación al derecho europeo), Madrid, Documentación Jurídica, 1977, Nº 16.

Santos Briz, Jaime, La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, Editorial Montecorvo, 1966.

Satanowsky, Marcos, Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1957, tomo I.

Savatier, René, La théorie des obligations. Vision juridique et économique, París, Dalloz, 1969, 2ª edición.

Schmidt Hott, Claudia, Los débiles frente al derecho: los desequilibrios del poder negocial, Santiago, Gaceta Jurídica, 1998, Nº 218.

Schulz-Meinen, Werner, Notas y Comentarios. Contenido y significado de la ley alemana para la reglamentación de las condiciones generales de negocio (ley de la AGB) para el comercio latinoamericano, Santiago, Revista Chilena de Derecho, 1979, volumen 6, Nº 5-6.

Serra Rodríguez, Adela, Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1996.

Slawson, W. David, Binding promises: the late 20th-century reformation of contract law, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1996.

Smith, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, 4ª reimpresión de la 1ª edición española, traducción de Gabriel Franco.

Somarriva Undurraga, Manuel, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939.

Stazione, Pasquale, Per una sintesi unitaria nella difesa del consumatore, Padua, Rivista di Diritto Civile, 1994, tomo XL, Nº 6, noviembre-diciembre.

Stiglitz, Rubén y Stiglitz, Gabriel, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985.

Stiglitz, Gabriel, El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor en América Latina, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascículo III.

Streeter Prieto, Jorge, Influencia de la equidad en la aplicación de las leyes generales, en AAVV, Interpretación, integración y razonamiento jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992.

Tallon, Denis (coordinador), Les contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Revue Internationale de droit comparé, 1982.

Thibierge-Guelfucci, Catherine, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, Revue Trimestrielle de Droit Civil, año 96, abril-junio, 1997.

9898

Tomás de Aquino, Somme théologique, París, Librairie Ecclésiastique et Classique DíEugène Belin, 1852, tomo IV.

Tomasello Hart, Leslie, La contratación. Contratación tipo, de adhesión y dirigida. Autocontratación y subcontratación, Valparaíso, Edeval, 1984.

Torralba Soriano, Causa ilícita. Exposición sistemática de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1966, tomo XIX, fascículo III, julio-septiembre.

Torres López, J., Análisis económico del derecho, Madrid, Editorial Tecnos, 1987.

Ulmer, Peter, Diez años de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1988, traducción de Jesús Alfaro Aguila-Real, tomo XLI, fascículo III.

Uría, Rodrigo, Derecho mercantil, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1993, 20ª edición.

Uribe Holguín, Ricardo, De las obligaciones y de los contratos en general, Bogotá, Editorial Temis Librería, Colombia, 1982.

Varela, Raúl, Curso de derecho comercial, Santiago, Editorial Universitaria, 1964, tomo I.

Veloso Valenzuela, Paulina, Cláusulas abusivas, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1996.

Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, en Vial y Alberto Lyon Puelma, Actos jurídicos y personas, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1991, 2ª edición.

Villey, Michel, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de Carlos Raúl Sanz.

Viney, Geneviève, Les obligations. La responsabilité: conditions, en Jacques Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1982.

, Les obligations. La responsabilité: effets, en Jacques Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988.

Weill, Alex, y Terré, François, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1986, 4ª edición.

9999

ÍNDICE ALFABÉTICOÍNDICE ALFABÉTICO(Los números reenvían a los párrafos)Abuso de derecho, 8, 11, 21, 23;

v. también Cláusulas abusivasAbuso de poder negociador, 8,

23Aceptación, v. Contrato por

adhesiónActos de comercio, 12Actos mixtos, 12Actos propios, 39, 50Alfaro, 14, 18, 38, 39, 41, 48, 52Ambigüedad, v. Interpretación

contra el redactorArbitro, 31Aristóteles, 3Asignación óptima de recursos,

2, 7Atiyah, 2Autonomía de la voluntad, 1, 3, 8Barros, 3Bello, 1Betti, 3, 9, 32, 33, 36, 39BGB, int., 4, 22, 34Bienes, 13, 29ñproductos defectuosos, 29ñproductos peligrosos, 29ñreparación gratuita, 29ñreposición, 29ñresolución, 29Buena fe,ñactos propios, 50ñcláusulas abusivas, 24ñdefraudación de expectativas,

23ñderecho supletorio, 12ñdesequilibrio irrazonable, 8, 22ñintegración del contrato, 53ñinterpretación según la

naturaleza del contrato, 36

ñtitularidad de la acción de nulidad, 50

Buenas costumbres,ñabuso, 8, 23ñconcepto, 23ñderecho supletorio, 12Carbonnier, 6, 23Carga de la prueba, 29, 30Carnelutti, 31Causa ilícita, 50Chiovenda, 30Claro Solar, 29, 36Cláusulas,ñabusivas, v. Cláusulas abusivasñaccidentales, 6, 8ñambiguas, 9, 18, 37 y s.ñarbitrales, 31ñconcepto, 51ñcontradictorias, 48ñconvalidatorias, 50ñde la naturaleza, 6, 8, 36; v.

también Derecho dispositivoñde remisión a otros

documentos, 20, 21ñde uso común, 36ñesenciales, 6, 8, 9, 15, 23, 26,

33, 36ñque no establecen derechos ni

obligaciones, 41ñsorpresivas, 18Cláusulas abusivas, 22 y s.ñabuso de poder negociador, 8,

23ñarbitral, 31ñcategorías, 25ñconcepto, 22, 24ñcondición potestativa, 26

101101

ñdefraudación de expectativas del adherente, 8, 22, 23, 29, 36

ñjustificación de su control, 23; v. también Control del contenido

ñlimitativas de responsabilidad, 29

ñ“lista gris”, 22ñ“lista negra”, 22, 24ñmodificación arbitraria del

contrato, 26ñnulidad parcial, 9, 51ñque agravan obligaciones del

consumidor, 27ñque atribuyen al consumidor

deficiencias administrativas, 28ñque invierten la carga de la

prueba, 29, 30ñresolución del contrato, 26ñsanción de nulidad, 49 y s.ñsuspensión unilateral del

contrato, 26ñterminación arbitraria del

contrato, 26ñy justicia material, 8Código Civil francés, 1, 33, 34,

38Código Civil italiano, int., 14, 26,

38Código Civil, 1, 8, 33, 34, 35, 51ñart. 1444, 36, 52ñart. 1468, 50ñart. 1546, 36, 53ñart. 1547, 29, 30ñart. 1560, 36, 46ñart. 1561, 36ñart. 1562, 36ñart. 1563, 36, 50ñart. 1564, 36, 46ñart. 1565, 36ñart. 1566, 37, 38, 39, 40, 41ñart. 1681, 10, 49ñart. 1682, 50Código de Comercio, 12ñart. 6, 19ñart. 229, 29ñart. 328, 48

Código Orgánico de Tribunales, 31

Colin y Capitant, 6Competencia, 7, 8, 22, 27Condición potestativa, 26Condiciones generales de

contratación, 6 y s.; v. también, Contrato por adhesión,

ñclaridad, 18, 27, 39ñcomo usos del comercio, 6ñconcepto, 6ñcondición general y condición

particular, 48ñconocimiento, 8, 14, 15ñfunción económica, 7, 8ñ“letra chica”, 18ñnaturaleza jurídica, 6ñprevalencia de la condición

particular, v. Interpretación: Prevalencia de la condición particular

ñreconocimiento legal, 11ñredacción, 6, 7, 8, 9, 18, 19, 22,

39, 42ñteorías contractualistas, 6, 14ñteorías normativistas, 6, 9, 14Confianza, v. Expectativas del

consumidorConmutatividad, 3, 13Consensualismo, 1, 17Consentimiento,ñe interpretación, 9ñen el contrato por adhesión, 8ñprotección mediante reglas

formales, 14 y s.ñvicios del, 3, 5, 8ñvoluntad interna y voluntad

declarada, 34Consumidor, v. también Orden

público de protección,ñdebilidad, 8ñdefinición legal, 13ñindefensión, 30ñprofesional, 13Contratación masiva, int., 7Contrato de arrendamiento, 8,

51

102102

Contrato de salud previsional, 26Contrato de seguro, 6, 9, 13, 18,

29, 45Contrato de trabajo, 8Contrato de transporte, 6, 29Contrato libremente discutido, 1

y s.ñconcepto, 1ñconmutatividad, 3ñequivalencia de las

prestaciones, 3ñfuerza obligatoria, 1ñfunción económica, 2ñintercambio justo, 3ñinterpretación, 4ñjusticia formal y material, 3ñlesión, 3ñlimitaciones de

responsabilidad, 29ñnulidad, 5ñreciprocidad, 3Contrato por adhesión, v.

también Condiciones generales de contratación,

ñabuso de poder negociador, 8, 23

ñaceptación del, 6, 8, 11, 15ñaleatorio, 13ñclaridad, 18, 27, 39ñcláusulas abusivas, v. Cláusulas

abusivasñconcepto, 6, 11ñconmutativo, 13ñcontrol del contenido, v.

Control del contenidoñde arrendamiento, 8, 51ñde salud previsional, 26ñde seguro, 6, 9, 13, 18, 29, 45ñde trabajo, 8ñde transporte, 6, 29ñdefinición legal, 11 y s.ñdesplazamiento de los riesgos,

v. Riesgos del contrato.ñentrega de copia, 20, 21ñequivalencia de las

prestaciones, 8, 22, 23ñescrituración, 17

ñespacios en blanco, 20, 51ñfunción económica, 7ñgratuito, 13ñidioma, 19ñimposición de las cláusulas, 6,

11ñintegración, 53ñinterpretación, v.

Interpretación del contrato por adhesión

ñjusticia formal y material, 8ñlegibilidad, 18, 27, 41ñmodificación, 26ñnaturaleza, 6ñnegociación (ausencia de), 6ñnulidad, v. Nulidad del contratoñoferta, 6, 8, 11ñoneroso, 13ñprecio, 13, 23, 27, 28ñprueba, 21, 29, 30ñredacción, 6, 7, 8, 9, 18, 19, 22,

39, 42ñrequisitos formales, v. Reglas

formales del contrato por adhesiónñresolución, 26ñsuspensión, 26ñteorías contractualistas, 6, 14ñteorías normativistas, 6, 9, 14ñterminación, 26ñverbal, 17, 48Control del contenido del

contrato por adhesión, 22 y s.; v. también Cláusulas abusivas

ñbien jurídico protegido, 8ñexpectativas del adherente, 8,

22, 23, 29, 36ñjustificación, 23ñmediante la interpretación del

contrato, 9, 32ñorigen histórico, 22ñpoder negociador, 8, 23ñsanción de nulidad, 10, 49 y s.ñteorías del abuso monopólico, 8ñteorías del orden público de

protección, 8ñteorías relativas al bienestar

del consumidor, 8

103103

ñteorías vinculadas al consentimiento, 8

ñvinculación con las reglas formales, 14, 15

Copias del contrato por adhesión, 20, 21

Costos de transacción, 7, 9, 15, 17

Danz, 34De Castro, 6, 23, 31Deber de información, 8, 15Debilidad, 8“Deficiencias, omisiones o

errores administrativos”, 28Dependientes, 7, 42, 48Derecho dispositivo, 7, 8, 22, 23,

36Derechos del consumidor, 8“Derecho del consumo”, 8, 11,

15, 29, 33Dereux, 6, 9, 15, 23, 33, 36, 52Desequilibrio de las

prestaciones, 8, 23, 52; v. también Reciprocidad o Equilibrio de las prestaciones

Díez-Picazo, 3, 15, 18, 36, 39, 53Directiva europea sobre

cláusulas abusivas, int., 13, 22, 26, 43

Domat, 1Equilibrio de las prestaciones, 3,

8, 22, 23Escrituración del contrato por

adhesión, 17Esencialidad, v. Cláusulas

esencialesEspacios en blanco, 20, 51Estipulaciones, v. CláusulasExpectativas del adherente, 8,

22, 23, 29, 36Formalidades, v. Reglas formales

del contrato por adhesión y 48Formularios, 44, 45Fraude a la ley, 11, 20Fuller, 3, 8Garrigues, 6Giorgi, 33, 38, 39,

Grocio, 1Habitualidad, 13Hume, 3Idioma del contrato por

adhesión, 19Igualdad, 3, 8Ihering, 14Imprevisión, 26Incapacidades, 8Indemnización de perjuicios, 52;

v. también Responsabilidad contractual

Ineficacia, v. NulidadInexistencia, 49Inoponibilidad, 49Integración del contrato, 53Interés público, 50Interpretación: contrato

libremente discutido, 4Interpretación: contrato por

adhesión, 9, 32 y s.ñaplicación de las reglas del

Código Civil, 33ñauténtica, 36ñcarácter normativo de las

reglas de, 9, 33ñcasación en el fondo, 33ñcláusulas de uso común, 36ñconcepto, 32ñconservación de los efectos de

una cláusula, 36ñconsideración de las

circunstancias, 35ñcontra el redactor, v.

Interpretación: contra el redactorñextensiva y restrictiva, 43ñinexistencia de un sistema

particular de, 33ñintención común de las partes,

9, 32, 33, 34, 36ñnatural extensión del contrato,

36ñprevalencia de la condición

particular, v. Interpretación: prevalencia de la condición particular

ñpropósito de la, 34

104104

ñreglas generales, 32 y s., esp. 36

ñsistemática, 36ñsubjetiva y objetiva, 34ñuso de ejemplos, 36ñvinculación con el control del

contenido, 9, 32ñvinculación con la exigencia de

legibilidad, 18, 41ñvoluntad interna y voluntad

declarada, 34ñy la naturaleza del contrato, 36Interpretación: contra el

redactor, 9, 18, 37 y s.ñactos propios, 39ñambigüedad, 37 y s., esp. 41ñcontrato absolutamente

incomprensible, 41ñintención común de las partes,

40ñinterpretación extensiva y

restrictiva, 43ñjustificación, 39ñlegibilidad, 41ñnaturaleza de la regla, 40ñorigen histórico, 38ñperjuicio y beneficio, 43ñredactor, 42ñredacción por un tercero, 42ñreproducción de normas

legales, 41ñresponsabilidad, 39ñtenor literal, 41Interpretación: prevalencia de la

condición particular, 9, 44 y s.ñcondición general y condición

particular, 48ñcontradicción entre cláusulas,

48ñforma verbal de la cláusula, 48ñformalidad de la condición

particular, 48ñformularios, 44, 45ñjustificación, 46ñnaturaleza de la regla, 47ñoportunidad de la modificación,

48

ñorigen histórico, 45ñpoder de representación, 48ñpoderes aparentes, 48ñsupuestos de aplicación, 48ñvalidez de las cláusulas, 48Inversión de la carga de la

prueba, 29, 30Justicia de policía local, 31Justicia,ñdistributiva, 7, 8, 24ñen contratos libremente

discutidos, 3ñen contratos por adhesión, 8ñformal, 3, 8, 14ñintercambio justo, 3ñmaterial, 3, 8, 22Kant, 1, 3Larenz, 23, 33, 34Legibilidad del contrato por

adhesión, 18, 27, 41Lesión, 3“Letra chica”, 18Ley alemana sobre condiciones

generales del contrato, int., 22, 52Ley española sobre protección

de consumidores, int., 11, 13, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 43, 45, 52

Ley francesa sobre protección de consumidores, int., 22, 29

Ley Nº 19.496,ñámbito de aplicación, 11 y s.ñart. 1º Nº 1, 13ñart. 1º Nº 2, 13ñart. 1º Nº 6, 11ñart. 2º, 12ñart. 16, 23 y s., 51, 52ñart. 16 letra a), 26ñart. 16 letra b), 27ñart. 16 letra c), 28ñart. 16 letra d), 30ñart. 16 letra e), 29ñart. 16 letra f), 20ñart. 16 inc. final, 31ñart. 17, 14, 16 y s., 51, 52ñart. 17 inc. 1º, 41ñart. 17 inc. 2º, 36, 40, 44 y s.ñart. 20, 29

105105

ñart. 25, 26ñart. 50, 31ñcláusulas abusivas, 22 y s.ñconcepto de consumidor, 13ñconcepto de contrato por

adhesión, 11ñconcepto de proveedor, 13ñcontrol del contenido del

contrato por adhesión, 22 y s.ñhistoria de la, int.ñinterpretación del contrato por

adhesión, 32 y s.ñnulidad del contrato por

adhesión, 49 y s.ñreglas formales del contrato

por adhesión, 14 y s.Libre competencia, v.

CompetenciaLimitaciones de responsabilidad,

29; v. también Responsabilidad contractual

López Santa María, 34, 38Mala fe, 42Malinowski, 3Mauss, 3Mazeaud y Tunc, 28, 30Messineo, 14Modificación arbitraria del

contrato, 26Negociación del contrato, 6, 7, 8,

11Normas imperativas, 14, 23Normas supletivas, v. Derecho

dispositivoNulidad, 49 y s.ñabsoluta, 10, 49, 50ñacción de repetición, 50ñcausa ilícita, 50ñcláusulas “convalidatorias”, 50ñde oficio, 50ñen el contrato libremente

discutido, 5ñintegración del contrato, 53ñinterés público, 50ñministerio público, 50ñobjeto ilícito, 50ñorden público de protección, 50

ñparcial, 5, 10, 15, 51ñprescripción, 50ñtitularidad, 50ñtotal, 10, 52ñvicio manifiesto, 50Objeto ilícito, 50Obligacionesñde conformidad, 29ñde medio y de resultado, 30ñde seguridad, 30Oferta, 6, 8, 1Onerosidad, 13Orden público de protección,

int., 3, 8ñde arrendatarios, 8ñde consumidores, 8ñde trabajadores, 8ñsanción de nulidad, 10, 49 y s.,

esp 50Parte débil, 8Pa¡sukanis, 3Perreau, 48Planiol y Ripert, 6Poder negociador, 8, 23Poderes aparentes, 48Posner, 8Pothier, 1, 4, 9, 33, 34, 36, 38,

39Precio, 13, 23, 27, 28Prescripción, 50Principio de conservación del

acto jurídico, 51Productos defectuosos, 29Productos peligrosos, 29Proveedor, 7, 8, 11, 13ñabuso de poder negociador, 8,

23ñaplicación de la Ley al, 11ñdefinición legal, 13ñdependientes del, 7, 42, 48ñerrores de organización, 28ñhabitualidad, 13ñredacción de las condiciones

generales de contratación, 8, 37 y s., esp. 42

ñrepresentación, 48Prueba, 21, 29, 30

106106

Racionalidad económica, 6, 7, 8, 15, 23

Raiser, 15, 22Reciprocidad, 3, 8, 22, 23Recurso de casación en el fondo,

33Recurso de protección, 13Redacción, v. Condiciones

generales de contratación y Contrato por adhesión

Reducción de costos, 2, 7, 11, 15, 17, 29, 46

Reglas formales del contrato por adhesión, 8, 14 y s.

ñcategorías, 16 y s.ñclaridad, 18, 27ñconcepto, 14ñconsensualismo, 17ñdeber de información, 8, 15ñentrega de copia, 20, 21ñescrituración, 17ñespacios en blanco, 20, 51ñfunción probatoria, 21ñidioma, 19ñjusticia formal, 8, 14ñjustificación, 15ñlegibilidad, 18, 27, 41ñnulidad parcial, 51ñorigen histórico, 14ñremisiones a otros documentos,

20, 21ñrequisitos de inclusión de las

condiciones generales, 15ñsanción de nulidad, 10, 49 y s.ñvinculación con control del

contenido, 15Renuncia de derechos del

consumidor, 24Representación, 42, 48Resolución, 26, 29

Responsabilidad contractual, 28, 29

ñcausalidad adecuada, 28ñculpa grave, 29ñculpa in contrahendo, 52ñculpa leve, 29ñdaños personales, 29, 30ñdiligencia debida, 27, 29, 30ñdolo, 29ñexenciones de responsabilidad,

29ñindemnización de perjuicios, 52ñlimitaciones de

responsabilidad, 29ñpresunción de culpa, 30ñprevisibilidad, 28ñtransferencia de riesgos, 28ñy contrato de seguro, 29Riesgos del contrato, 7, 23, 28,

29, 30Ripert y Boulanger, int., 10Ripert, 8, 10, 50Saleilles, 6Seguridad jurídica, 7, 9, 11, 17Servicios, 13Smith, 1Solemnidades, 17Suspensión unilateral del

contrato, 26Terminación arbitraria del

contrato, 26Tomás de Aquino, 3Transferencia de riesgos, 28Ulmer, 11Urrutia, 30Usos del comercio, 6, 19, 23, 36Ventas atadas, 27Vicios del consentimiento, 3, 5, 8Vicios redhibitorios, 29Viney, 29, 50

107107

ÍNDICE ANALÍTICOÍNDICE ANALÍTICOIntroducciónCapítulo ICONTRATO POR ADHESIONA.CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO11.Concepto y naturaleza12.Función económica13.Justicia formal y justicia material14.Interpretación15.NulidadB.CONTRATO POR ADHESION16.Concepto y naturaleza17.Función económica18.Justicia formal y justicia material19.Interpretación10.NulidadC. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY

El contrato por adhesión es una nueva modalidad de contratación que se ha desarrollado

en las últimas tres décadas como consecuencia de una serie de factores tales como la

diversificación y sofistificación de los bienes, el crecimiento económico, en general.