Bestuursstrafrecht voor

gemeentejuristen

Marike Bakker

14 april 2011

Boijmans Van Beuningen

4e tranche Awb

• Introductie strafrechtelijke begrippen en

beginselen in het bestuursrecht:

– Deelnemingsvormen, legaliteitsbeginsel,

strafuitsluitingsgronden, zwijgrecht en cautie,

ne bis in idem, una via, etc

– Wetgever: interpretatie op basis van

strafrechtelijke criteria en jurisprudentie

4e tranche Awb

• Uitbreiding daderschap:• Medeplegen

• Opdracht geven en feitelijk leiding geven

• Publiekrechtelijke rechtspersonen

• Gemeente als strafrechtspecialist

Overtreding (artikel 5:1 lid 1)

• Een gedraging in strijd met het bepaalde

bij of krachtens enig wettelijk voorschrift

– Geen opzet of schuld vereist

– Strafrechtelijk onderscheid misdrijf -

overtreding

Overtreder (artikel 5:1 lid 2)

• Plegen:

– Degene die feitelijk de handeling verricht

– Functionele dader (HR 23 februari 1954, NJ

1954, 378 (IJzerdraad-arrest) en HR 24 mei

2005, NJ 2005, 434

Overtreder (artikel 5:1 lid 2)

• Medeplegen:

– Twee (of meer) personen plegen gezamenlijk

een delict

– Nauwe en bewuste samenwerking gericht op

strafbare gedraging• Opzettelijke gedraging→ dubbel opzet vereist: op delict en samenwerking

• Overtreding→ slechts opzet op de samenwerking vereist

Medeplegen

• Niet vereist voor medeplegen

– Bezitten van kwaliteit (bijvoorbeeld

vergunninghouder,drijver inrichting, belastingplichtige)

– Gezamenlijke uitvoering

Medeplegen

• Verschil met medeplichtigheid

– Geen bewuste samenwerking vereist

– Medeplichtige ondersteunt slechts de uitvoering. Medeplegers

min of meer gelijkwaardige participanten wier aandeel in

overtreding (intellectueel of materieel) van gelijke betekenis is

– Aan medeplichtige kan geen herstelsanctie of bestuurlijke boete

worden opgelegd op grond van Awb

Overtreder (artikel 5:1 lid 3)

• Overtredingen kunnen worden begaan door

natuurlijke personen en rechtspersonen

• Artikel 51 lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht is

van overeenkomstige toepassing

Daderschap rechtspersoon

• Leer van de redelijke toerekening (HR 21

oktober 2003, NJ 2006, 328, Drijfmest):

– Concrete omstandigheden van het geval

– Sfeer van de rechtspersoon:• Handelen uit hoofde van dienstbetrekking of uit andere

hoofde voor rechtspersoon

• Gedraging past in normale bedrijfsuitoefening rechtspersoon

• Gedraging is rechtspersoon dienstig geweest

Daderschap rechtspersoon

• Rechtspersoon vermocht erover beschikken of gedraging al dan

niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd

blijkens feitelijke gang van zaken door rechtspersoon aanvaard

of placht te worden aanvaard.

Aanvaarden = het niet betrachten van de zorg die in

redelijkheid van rechtspersoon kan worden gevergd met

oog op voorkoming gedraging.

Feitelijk leidinggeven (artikel 5:1

lid 3)• 2 voorwaarden (Slavenburg criteria, HR 16

november 1986, NJ 1987, 321 en 322):

– Maatregelen ter voorkoming verboden gedraging

achterwege laten, hoewel daartoe bevoegd en

redelijkerwijs gehouden;

– Voorwaardelijk opzet: bewust de aanmerkelijke

kans aanvaarden dat gedraging zich zal voordoen

en zo opzettelijk verboden gedraging bevorderen

Strafuitsluitingsgronden

• Strafrecht kent strafuitsluitingsgronden:– Rechtvaardigingsgronden (feit niet strafbaar)

• Overmacht in de zin van noodtoestand

• Noodweer

• Wettelijk voorschrift

• Ambtelijk bevel

• Ontbreken materiële wederrechtelijkheid

– Schulduitsluitingsgronden (dader niet strafbaar):• Psychische overmacht

• Noodweerexces

• Ontoerekeningsvatbaarheid

• Onbevoegd ambtelijk bevel

• AVAS

Strafuitsluitingsgronden (artikel

5:5 en 5:41)• Rechtvaardigingsgronden (artikel 5:5) zijn voor

alle bestuurlijke sancties van belang

• Schulduitsluitingsgronden artikel (5:41) zijn

alleen van belang voor bestuurlijke boete. Voor

opleggen herstelsanctie verwijtbaarheid niet

vereist (ABRvS 4 juli 2001, AB 2002,6).

Bestuurlijke boete (de)centrale

overheden• Verloop wetgeving:

– MvT: van toepassing verklaring artikel 51 lid 2 en 3→koppeling met het strafrecht betekent (vergaande) immuniteit voor overheidslichamen in het bestuurlijke boeterecht

– Derde Nota van Wijziging: verwijzing naar artikel 51 lid 2 en 3 Sr vervallen

– Aanpassingswet 4e tranche Awb: verwijzing naar artikel 51 lid 2 en 3 hersteld

Strafrechtelijke immuniteit

(de)centrale overheden• Pikmeer uitsluiting (HR 23 april 1996, NJ 1996, 513,

Pikmeer I en HR 6 januari 1998, 1998, 367, Pikmeer II)• Decentrale overheid alleen immuun als het gaat om gedragingen

verricht ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak/ter uitoefening van openbaar gezag

• Indien decentrale overheid immuun dan ook immuniteit voor opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers

• Geen immuniteit bij feitelijke uitvoering overheidstaken: HR 18 september 2007, NJ 2007, 512 (gemeente Zederik)

Strafrechtelijke rechtspraak

immuniteitExclusieve overheidstaak:

• Verlenen vergunning, handhaving en toezicht (Hof Arnhem inzake Enschede, NJ 2002, 550)

Geen exclusieve overheidstaak:

• Opleiding brandweerlieden (Rechtbank Utrecht, NJ 2003, 669)

Strafrechtelijke rechtspraak

immuniteit• Gemeente Amsterdam (Probo Koala)

• Rechtbank Amsterdam 23 juli 2010 (LJN BN2052):- OM:

Gemeente komt geen strafrechtelijke immuniteit toe, want door niet gelegitimeerd gedogen is gemeente buiten kader van haar handhavingstaak getreden (handelen buiten kader van opgedragen bestuurstaak)

- Rechtbank:

OM niet-ontvankelijk: gemeente bevoegd gezag handhaving 10.37 Wm en (ten onrechte) gedogen dat een regel wordt overtreden valt onder exclusieve bestuurstaak

Strafrechtelijke immuniteit

(de)centrale overheden

Aanwijzing Openbaar Ministerie (Stcrt. 1998, 82):

Actief opsporen, genuanceerd vervolgen

Strafrechtelijke immuniteit

(de)centrale overheden• Uitgangspunten:

• Gelijkheidsbeginsel

• Opportuniteit (167 Sv: algemeen belang of doelmatigheid)

• Vervolgingsbeslissing: ontvankelijkheid, bewijs, strafbaarheid van het feit (rechtvaardigingsgrond), contra-indicaties (effectieve politieke, bestuurlijke of bestuursrechtelijke reactie)

• Procedure (informeren Hoofdofficier van Justitie, evt. College van PG’s, sectorale toezichthouders en/of toezichthoudende hogere bestuursorgaan, evt. politieke controle-orgaan)

Strafrechtelijke immuniteit

(de)centrale overheden• Wetsvoorstel 30 538 (opheffen strafrechtelijke

immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen)

• Wijziging artikel 51 Sr: publiekrechtelijke

rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere

rechtspersonen vervolgbaar

• Wijziging artikel 42 Sr: niet strafbaar is de ambtenaar

of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit

begaat dat redelijkerwijs nodig is voor de uitvoering

van een publieke taak bij wettelijk voorschrift

opgedragen