mÓdulo iii alteraÇÕes e efeitos do contrato de emprego. · •explica-se pela aplicação da...

DIREITO DO TRABALHO

MÓDULO III

ALTERAÇÕES E EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO.

Prof. Antero Arantes MartinsAULAS “7” a “11”

DIREITO DO TRABALHO

AULA 7

ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO

CONTRATO DE TRABALHO(SUCESSÃO DE EMPRESAS)

Prof. Antero Arantes Martins

Sucessão de empresas. Introdução.

• O contrato de trabalho é um contrato de trato

sucessivo, ou seja, não se extingue com o

cumprimento da obrigação, renovando-se no

tempo.

• Dada esta circunstância, é possível que o

contrato de trabalho esteja sujeito a

modificações que ocorrem com o passar do

tempo. Estas modificações podem alcançar os

sujeitos do contrato (subjetivas) ou seu objeto

(objetivas).


• Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na

figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece

a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto

é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração

subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode

haver substituição do empregado com continuidade do

contrato de trabalho.

• Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de

trabalho implica em estudar a substituição da figura do

empregador. Daí porque este tema também é estudado

sob o título de sucessão de empresas.


• A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos

da CLT, e que estão assim redigidos:– Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa

não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

– Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica

da empresa não afetará os contratos de trabalho dos

respectivos empregados.

• Diante de tais dispositivos, passamos a analisar

as possíveis situações daí decorrentes:

Sucessão de empresas. Alteração de propriedade.

• A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessãotrabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato detrabalho.

• Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado ea pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não comseus sócios.

• Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulascontratuais firmadas entre os vendedores e os compradores dapessoa jurídica não são oponíveis a terceiros.

• Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Podeautorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza amodificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nemmesmo intervenção de terceiros.

Sucessão de empresas. Alteração de estrutura jurídica

• A alteração na estrutura jurídica da empresa pode

ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá

através da transformação, incorporação, fusão e

cisão (total ou parcial).

• Ocorre transformação jurídica quando a pessoa

jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A,

etc).

• Ocorre transformação econômica quando a

empresa altera seu ramo de atividade ou modifica

seu capital social.

Sucessão informal de empresas.

• Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontecede maneira formal. É comum que empresários, intentandolivrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoajurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ouainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passama explorar a atividade econômica sob a denominação deoutra personalidade jurídica.

• Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar ocrédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrinae pela jurisprudência como sucessão informal. Haverásucessão informal sempre que uma pessoa jurídica:

– (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior,

– (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio.


• A continuidade da exploração de atividade

econômica com identidade patrimonial é

denominada como transferência da unidade

produtiva, que é o elemento objetivo para

caracterização da transferência.

• Diz-se objetivo porque não é preciso que exista

uma relação de vontade entre o sucedido e o

sucessor cujo objeto seja a sucessão.

• A sucessão opera-se de per se, ou seja, basta que

ocorra a transferência da unidade produtiva.


• Qual é a explicação jurídica para a

obrigatoriedade do sucessor arcar com os direitos

adquiridos dos empregados do antecessor?

• Explica-se pela aplicação da teoria do aviamento

(Direito de Empresa): é o fato de o contrato de

trabalho ser elemento da organização

empresarial, compondo seu acervo patrimonial

(assim entendido como a ativo e o passivo) e com

ela se transferindo, seja qual for a forma em que

houver alteração da titularidade do negócio.


• Transferência patrimonial não pode ser

originária, ou seja, deve ser derivada.

• A aquisição originária é aquela definida em Lei

como sendo a primeira, ou seja, não pode haver

um antecessor e, assim, não pode haver sucessão:

• Desapropriação;

• Concessão de serviço público;

• Aquisição da unidade produtiva em leilão judicial

(Lei 11.101/2011): (segue)


• Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa oude suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata esteartigo:

• I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

• II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessãodo arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária,as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

• § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando oarrematante for:

• I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

• II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ouafim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

• III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

• § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidosmediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde porobrigações decorrentes do contrato anterior.

Sucessão de empresas. Responsabilidade.

Redação

anterior

Nova redação

INEXISTENTE X Art. 448-A. Caracterizada a sucessão

empresarial ou de empregadores prevista nos

arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações

trabalhistas, inclusive as contraídas à época em

que os empregados trabalhavam para a empresa

sucedida, são de responsabilidade do sucessor.

INEXISTENTE X Parágrafo único. A empresa sucedida

responderá solidariamente com a sucessora

quando ficar comprovada fraude na

transferência.


• Acaba com antiga discussão doutrinária fixando a exclusivaresponsabilidade do sucessor pelas dívidas trabalhistasdecorrentes da sucessão de empresas (art. 10) e da sucessão decontratos (art. 448).

• Pela previsão a empresa sucedida passa a não ter qualquerresponsabilidade, mesmo pelas dívidas contraídas ao tempo emque o trabalhador lhe prestou serviços.

• Cria assim, uma espécie de imunidade ou irresponsabilidade pelodescumprimento da Lei e/ou do contrato.

• Entretanto, o art. 942 do Código Civil estabelece que os bens doresponsável pela ofensa respondem pela reparação, de sorte que alegislação trabalhista, ao imputar a responsabilidade ao sucessor,não pode excluir, como de fato não exclui, a responsabilidade dosucedido pelos danos que este causou.

• O parágrafo terceiro trata de fraude e, na fraude, todos sãosolidariamente responsáveis pela reparação, nos termos do mesmoartigo consolidado.


• Estabelece o art. 942 do Código Civil.

– Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou

violação do direito de outrem ficam sujeitos à

reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais

de um autor, todos responderão solidariamente pela

reparação.

• Logo, o ofensor responde (primeira parte), assim

como todos os partícipes da fraude (segunda

parte).

• Portanto, a meu ver, o dispositivo não trouxe

novidade.

DIREITO DO TRABALHO

AULA 8

AULA PRÁTICA DE

TERCEIRIZAÇÃO, SUCESSÃO E

GRUPO ECONÔMICO


DIREITO DO TRABALHO

AULA 9

ALTERAÇÃO OBJETIVA DO

CONTRATO DE TRABALHO

e

PARALIZAÇÕES DO CONTRATOProf. Antero Arantes Martins

PRIMEIRA PARTE

ALTERAÇÕES OBJETIVAS

DO

CONTRATO DE TRABALHO.

Alterações objetivas do contrato de trabalho.

• O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco

protetor ao contrato de trabalho:

– Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita

a alteração das respectivas condições por mútuo

consentimento, e ainda assim desde que não resultem,

direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena

de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

• Decorre deste dispositivo o princípio do pacta

sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser

sempre bilaterais e não prejudiciais ao

empregado.


• Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição

Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de

trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas

das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas

tacitamente, ou seja, pela sua reiteração.

• Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando

mais benéficas, incorporam-se ao contrato de

trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas

para prejudicar o empregado.


• É sabido que a cláusula “pacta sunt servanda” temorigem no Direito Civil, e é condição parapreservação da segurança das relações contratuais.

• Para balancear o rigor desta cláusula, outra foiigualmente desenvolvida no Direito Civil: é acláusula “rebus sic standibus”, que, numa traduçãolivre, significa “as coisas ficam como estão”.

• É aplicada quando fatores externos ao contratocausam desequilíbrio entre as partes contratantes emodo que o pactuado deve ser revisto pararecompor a situação de equilíbrio.

• O Direito Civil admite que esta cláusula estáimplícita em todos os contratos.

• Tem cabimento no Contrato de trabalho?


• A resposta é negativa.• O Direito do Trabalho atribui o “risco do negócio”

exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT).• É o risco do negócio que concede ao empregador o

poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negóciocomo bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônusdo fracasso.

• Por via de conseqüência, é a justificativa jurídica paraque o empregado seja subordinado, ou seja, obedeçaordens.

• Logo, a alteração das condições de mercado queprejudiquem o andamento do negócio estão no campo dorisco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador.


• A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito deforma absoluta e incondicional engessa o contrato detrabalho, anulando, na prática, o poder diretivo doempregador que é previsto no art. 2º do textoconsolidado.

• Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudênciatem acatado, a teoria do jus variandi, buscando umainterpretação sistemática e harmônica dos doisdispositivos.

• O jus variandi é o direito que o empregador tem dealterar unilateralmente algumas condições do contrato detrabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obrana forma que melhor atenda às necessidades deprodução, porque ao empregador cabe o risco donegócio.


• É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda eo jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atuano chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulasfundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi naárea periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modusoperandi.

• Uma das características do empregado é a subordinaçãojurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador omodus operandi da prestação de serviços. Decorre daí opoder diretivo conferido ao empregador no art. 2ºmencionado.

• O empregador assume integralmente o “risco do negócio”. Épreciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim dealterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo àsnecessidades do empreendimento econômico.


• O critério tradicional, neste caso, abre espaçopara uma desconsideração total do requisitobilateralidade da alteração, e um abrandamentoquanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau deprejudicialidade.

• Registre-se, porém, que o jus variandi deve serutilizado na medida da necessidade da empresa,vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso,imotivado ou discriminatório.

• Neste sentido, podemos encontrar os seguintesentendimentos jurisprudenciais


ALTERAÇÃO DE HORÁRIO• Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno

de trabalho. Possibilidade de supressão– A transferência para o período diurno de trabalho implica a

perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ20.01.1987)

• ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO(CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) OrientaçãoJurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data depagamento. Salários. Alteração.– Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em

instrumento normativo, a alteração de data de pagamento peloempregador não viola o art. 468, desde que observado oparágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.


• REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DONEGÓCIO.

• Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. -Professor. Redução da carga horária. Possibilidade.– A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do

número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que nãoimplica redução do valor da hora-aula.

• AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL(TÁCITA) MAIS BENÉFICA

• Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornadade trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada.Servidor público.– O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e

fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedaçõesdo art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato detrabalho firmado entre as partes.

Reversão ao cargo efetivo.Redação anterior Nova redação

Art. 468 - Nos contratos individuais de

trabalho só é lícita a alteração das respectivas

condições por mútuo consentimento, e ainda

assim desde que não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado, sob

pena de nulidade da cláusula infringente

desta garantia.

X Art. 468. ...............................

Parágrafo único - Não se considera alteração

unilateral a determinação do empregador

para que o respectivo empregado reverta ao

cargo efetivo, anteriormente ocupado,

deixando o exercício de função de confiança.

X § 1o ..........................................

X § 2o A alteração de que trata o § 1o deste

artigo, com ou sem justo motivo, não

assegura ao empregado o direito à

manutenção do pagamento da gratificação

correspondente, que não será incorporada,

independentemente do tempo de exercício da

respectiva função.


• Afastou a Súmula 372, I do C. TST.– 372 - Gratificação de função. Supressão ou redução.

Limites. (Conversão das Orientações

Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SDI-1 - Res.

129/2005, DJ 20.04.2005)

– I - Percebida a gratificação de função por dez ou

mais anos pelo empregado, se o empregador, sem

justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não

poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o

princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 -

Inserida em 25.11.1996)

http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/TST/Resol/Res_129_05.html


• Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT.

• A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo

dispositivo legal em exame e não importa em

rebaixamento.

• Neste caso considera-se que o empregador é o

titular do posto de trabalho, em face da

característica especial da confiança.

Transferência

• Só é transferência a alteração de local de trabalho

que acarretar em alteração de residência (O art.

469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos,

a referência é irregular).

• Regra Geral: Vedada a transferência unilateral,

exigindo-se expressa concordância do

empregado.

Transferência

• Validade da transferência. Requisitos (§ 1º):

– Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação

da necessidade de serviço há que ser considerada

abusiva a transferência.

+– Previsão contratual explícita ou implícita

ou– Cargo de Confiança

Transferência

• A validade da transferência não se relaciona com

o pagamento de adicional, mas, sim, com a

essência do próprio ato.

• Sendo inválida a transferência o empregado pode

a ela resistir sem praticar insubordinação.

• Também é válida a transferência, neste caso

unilateral, na hipótese de extinção do

estabelecimento (§ 2º).

Transferência

• A transferência deve ser remunerada com o adicional de

no mínimo 25% sobre o valor do salário (§ 3º).

• O adicional será devido quando a transferência for

provisória. Será indevido se a transferência for

definitiva.

• A transferência será provisória quando o empregado não

alterar seu domicílio para o novo local, ou seja, quando

não houver animus de ali permancecer.

• Observar, portanto, que a literalidade do caput do artigo

(ao se referir ao domicílio) contraria o teor de seu § 3º. É

preciso harmonizar.

Transferência

• SBDI-1. OJ.113 - Adicional de transferência.

Cargo de confiança ou previsão contratual de

transferência. Devido. Desde que a transferência

seja provisória. (Inserida em 20.11.1997)

– O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou

a existência de previsão de transferência no contrato

de trabalho não exclui o direito ao adicional. O

pressuposto legal apto a legitimar a percepção do

mencionado adicional é a transferência provisória.

Alterações no contrato. Prescrição.

• PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO

CONTRATUAL. (Res. 4/1989, DJ 14.04.1989).

• Nº 294 Prescrição. Alteração contratual.

Trabalhador urbano - Cancela os Súmulas nºs 168

(RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) e

198 (Res. 4/1985, DJ 01.04.1985)

• Tratando-se de ação que envolva pedido de

prestações sucessivas decorrente de alteração do

pactuado, a prescrição é total, exceto quando o

direito à parcela esteja também assegurado por

preceito de lei.


• “Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das

relações de trabalho prescreve em cinco anos para os

trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos

após a extinção do contrato de trabalho.

• [...]

• § 2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de

prestações sucessivas decorrente de alteração ou

descumprimento do pactuado, a prescrição é total,

exceto quando o direito à parcela esteja também

assegurado por preceito de lei.”


• SUPRESSÃO DE COMISSÕES.

SALÁRIO– 248. Comissões. Alteração. Prescrição total.

Enunciado nº 294. Aplicável. Inserido em 13.03.2002

– A alteração das comissões caracteriza-se como ato

único e positivo do empregador, incidindo a

prescrição total, nos termos do Enunciado nº 294 do

TST.

TERCEIRA PARTE

NEGOCIAÇÃO COLETIVA

(Negociado sobre legislado)

Negociação coletiva. Introdução.

• Negociação coletiva é um fenômeno típico das

relações de emprego, embora possa, aqui e ali,

ser aplicável em outras relações.

• É um processo que se desenvolve em dois níveis:

– Político;

– Jurídico:

• Será político aquele desenvolvido entre o

sindicato e seus representados.

• Será jurídico enquanto formalização do ato

negocial e seus efeitos.


• Inicialmente, na fase política, a linguagem que lhe é própria é a doprocesso político, ou seja, maioria x minoria.

• Inicia-se, obviamente, pela eleição dos dirigentes sindicais, o querepresenta uma escolha política.

• O sindicato, através de sua direção estabelece a pauta de negociação,elegendo os assuntos que são de interesse da categoria.

• A negociação também é parte do processo político, pois os negocianteselegem os temas que são mais relevantes e outros que podem serconcedidos.

• Concluída a negociação, o sindicato tem que submeter o fruto danegociação (art. 612, CLT) a uma assembléia especificamenteconvocada para este fim e com quórum qualificado de:– 2/3 dos associados (para Convenção) ou interessados (para Acordo) em

primeira chamada;

– 1/3 dos associados (para Convenção) ou interessados (para Acordo) emsegunda chamada;

– 1/8 dos associados em segunda chamada para sindicatos que tenham maisde 5.000 associados.


• Daí se dizer que o objeto da negociação coletiva

é fruto da vontade dos trabalhadores porque, por

força do voto:

– Elegeram a diretoria que escolheu a pauta de

reivindicação e negociou;

– Aprovaram, por maioria, em assembléias específica e

com quórum qualificado, o resultado da negociação.

• Este é o sustentáculo político do que foi

negociado.


• Concluída a negociação e aprovada esta, passamos aoaspecto jurídico, que é a formalização em instrumentonormativo, caracterizado pela:

• Convenção coletiva:– Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de

caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatosrepresentativos de categorias econômicas e profissionaisestipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito dasrespectivas representações, às relações individuais de trabalho.

• Acordo coletivo.– § 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias

profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou maisemprêsas da correspondente categoria econômica, queestipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito daemprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

Negociação coletiva. Flexibilização.

• Na linha tradicional do Direito do Trabalho as normas coletivassempre foram aceitas quando estabeleciam condições “in melius”de trabalho, por aplicação do Princípio da Norma Mais Favorável.

• Com os acontecimentos históricos iniciados nos anos 80 do séculopassado, alterações no sistema político e, principalmente nosistema econômico, passaram a fomentar a idéia de flexibilizaçãodas condições de trabalho através da negociação coletiva.

• Por flexibilização vamos entender a negociação coletiva queestabelece condições “in pejus” em relação àquelas fixadas emLei, para adequação das relações de trabalho às condiçõesespecíficas de determinada categoria profissional.

• A Constituição Federal de 1.988, embora denominada de“Constituição Cidadã” e impregnada de Princípios de proteção aocidadão e aos seus trabalhadores, foi influenciada pelosacontecimentos de seu tempo, com inserções pontuais (expressas)de flexibilização nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, além dopolêmico inciso XXVI do mesmo artigo.

Negociação coletiva. Flexibilização expressa.

• Estabeleceu o art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da CartaMagna.– Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

– VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convençãoou acordo coletivo;

– XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horasdiárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensaçãode horários e a redução da jornada, mediante acordo ouconvenção coletiva de trabalho;

– XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado emturnos ininterruptos de revezamento, salvo negociaçãocoletiva;

• Claro está que estes dispositivos claramente autorizam aredução de direitos mediante a negociação coletiva detrabalho o que, em suma, é o conceito de flexibilização.

Negociação coletiva. Flexibilização expressa.

• A questão é saber se tais dispositivos seriam suficientespara autorizar uma ampla flexibilização do direito dotrabalho brasileiro.

• Parte da doutrina afirmou que sim, pois se é concedidoao sindicato negociar salário (VI) e jornada de trabalho(XIII), tudo o mais também seria possível, já que estesdois itens são os principais do contrato de trabalho, ouseja, o quanto de trabalho o empregado cede aoempregador (jornada) e o quanto recebe em retribuição(salário).

• Outra parte da doutrina afirmou que não, pois os incisosdeveriam ser analisados em consonância com o “caput”do próprio artigo, de sorte que a interpretação deveriaser restritiva apenas aos temas autorizados.

Negociação coletiva. Flexibilização tácita.

• Ainda mais emblemática tornou-se a interpretação doinciso XXVI do mesmo artigo, que dispõe:

– XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos detrabalho;

• Analisado assim, isoladamente, poder-se-ia dizer que aConstituição Federal havia, de fato, autorizadotacitamente toda e qualquer flexibilização.

• Entretanto, analisado sistematicamente com o “caput” aconclusão poderia ser diversa:

– Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além deoutros que visem à melhoria de sua condição social [...]

– XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos detrabalho;

Negociação coletiva. Flexibilização tácita.

• Sempre fiz a leitura no sentido de que o citadoinciso XXVInão autorizava a flexibilização indiscriminada, mas, ajurisprudência caminhou no sentido contrário.

• Surgiu então o dilema de se saber até que limite seriapossível flexibilizar.

• O Ministro Maurício Godinho Delgado desenvolveu a teoriado patamar mínimo civilizatório e, ali, a flexibilização nãopoderia chegar. Estariam ai compreendidos:– Os direitos constitucionais;

– O FGTS;

– A seguridade social

– As normas de saúde, medicina, higiene e segurança do trabalho.

• No julgamento do RE 590415 (Rel. Min. Roberto Barroso),mencionado alhures quando tratamos do PDV, maisprecisamente no item “25” daquela V. Decisão, o E. STFparece ter acolhido tal teoria.

Negociação coletiva. Flexibilização permitida

• Alguns países utilizaram-se da Lei para fixarexpressamente quais seriam estes limites, numconceito negativo.

• A reforma também assim o fez, no art. 611-B.

• Entretanto, adotou também um conceito positivo,esclarecendo aquilo que se pode negociar, talvezcom um caráter pedagógico ou, talvez, paraimpedir a jurisprudência de incluir algunsdaqueles dispositivos, por analogia ou atração, norol dos temas proibidos.

• Passamos agora a analisar a alteração legislativa.

Negociação coletiva possível

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo

de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre

outros, dispuserem sobre:

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os

limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo

de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de

que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

Negociação coletiva possível.

• O inciso I repete a Constituição Federal no seu inciso XIII. Semnovidade.

• O inciso II repete o entendimento da Súmula 85, V do C. TST que jáestabelecia a necessidade de negociação coletiva para instituição dobanco de horas. Não faz referência aos limites constitucionais, mas,parece aqui ser por esquecimento, já que a norma coletiva se sobrepõesobre a Lei, mas, não, sobre o texto expresso da Constituição.

• O inciso III traz grande novidade porque derruba entendimentoconsagrado pelo C. TST, inicialmente na OJ 342 e depois na Súmula437. Pode reduzir, mas tem que observar o limite mínimo de 30minutos. Tem que ser intrajornada (não pode ser no início e no fim).– A questão é que o intervalo é necessário à recuperação biológica do

trabalhador. A jurisprudência talvez vá exigir que esta negociação sejaacompanhada de estudo médico preventivo à aquisição de doençasocupacionais. A conferir.

• O inciso IV trata do Programa de Seguro-Emprego da Lei 13.189/2015.– Observar que esta Lei tem vigência até 31/12/2018;

– Observar que vários requisitos da Lei são de natureza fiscal e outros de naturezasocial que não se inserem no âmbito de proteção sindical e, portanto, o sindicatonão pode deles dispor.


Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de

trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros,

dispuserem sobre [...]:

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a

condição pessoal do empregado, bem como identificação

dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho

intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas

percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho

individual;


• O inciso V parece não conter grande carga delesividade, mas deve-se observar:– O plano de cargos e salários não pode consagrar a

discriminação em face do art. 7º, XXX da CF (XXX -proibição de diferença de salários, de exercício de funções e decritério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estadocivil;)

– Não conceder o rótulo de cargo de confiança a quem nãopreenche os requisitos deste conceito, pois, de forma indireta,afastaria os limites constitucionais de jornada.

• O inciso VI não tem lesividade, já que oregulamento empresarial, no Brasil, é facultativo enão há nenhuma norma que trate do tema.Obviamente o regulamento empresarial não podese sobrepor à Lei (art. 444, CLT). Atua no vazio daLei.


• O inciso VII pode ser perigoso porque a representação dostrabalhadores no local de trabalho acabou de ser instituída e, porse configurar uma ameaça ao sindicato, este pode negociar suaextinção ou esvaziar suas funções.

• Inciso VIII: Teletrabalho e trabalho intermitente não podem ficarpiores do que a Lei já regulamenta e, portanto, não há risco aqui.

• Sobreaviso não tem regramento legal, salvo para os ferroviários ede forma precária. Também não visualizo risco neste tópico.

• Inciso IX:

– Lembrar a garantia de salário mínimo na CF para remuneração variável.

– Lembrar que gorjeta é do trabalhador e não do empregador, de sorte que aregulamentação deve tratar da forma de pagamento e não da apropriação dovalor.

– Remuneração por desempenho individual não pode, na prática, inviabilizara isonomia salarial e deve utilizar, ainda que por analogia, os critériosobjetivos fixados para os prêmios.


Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho

têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem

sobre [...]:

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia de feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem

licença prévia das autoridades competentes do Ministério do

Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente

concedidos em programas de incentivo;

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.


• O inciso X pode ser perigoso porque a classeempresarial luta muito para a adoção do regime deregistro por exceção, ou seja, anota-se o cartão de pontoapenas quando ocorrer hora extra. Não havendoanotação, presume-se a jornada normal.

• Se acolhida, além de prejudicar a prova, derrubaria aSúmula 338, inciso I e especialmente o inciso III do C.TST.

• Entendo não ser possível, já que o inciso trata demodalidade de registro da jornada e não de “nãoregistro” da jornada.

• O inciso XI me parece inofensivo, já que é possível acompensação de feriado trabalhado por outro dia quenão o feriado.


• O inciso XII é um verdadeiro absurdo. Deve serconjugado com o inciso XVII do art. 611-B que nãopermite negociação sobre normas de medicina, saúde ehigiene do trabalho.

• O inciso XIII vem na mesma linha do art. 60, parágrafoúnico, que já estabeleceu a ausência de autorização noregime 12 x 36. Entretanto, para os demais será precisonegociação coletiva.

• Quanto ao inciso XIV, chamo apenas a atenção para oque já se disse para prêmios, quadro de carreira pormérito e para prêmio de incentivo por desempenhopessoal: Critérios Objetivos.

• Quanto ao inciso XV nada muda. A legislação atual jáconfere exclusivamente à negociação coletiva oscritérios para fixação de PLR.

Negociação coletiva. Exame de validade.

CLT: Art. 611-A: § 1o No exame da convenção coletiva ou do

acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o

disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.

CLT: § 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de

trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a

conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico,

respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro

de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da

intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

CC: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.


• A inconstitucionalidade do art. 8º, III da CLT para o qualo art. 611-A, 1º consolidado se remete é tamanha quedispensa declaração. Deve ser simplesmente ignorado,pois trata de invasão do legislativo na atuação dojudiciário, violando a independência entre os poderes.

• O negócio jurídico deve ser analisado tanto nos seuselementos essenciais, que estão no art. 104 do CPC,quanto nos aspectos de anulabilidade do negócio,consubstanciados pelo vício na manifestação de vontade.

• O que o artigo indica é que a Justiça do Trabalho nãopode invalidar uma norma jurídica apenas porque seuconteúdo não é conveniente ou interessante aotrabalhador (no que concordo). A limitação, entretanto,fica limitada a este tópico.


• Elementos essenciais:

• Agente capaz:

– Envolve não só a licitude da existência do sindicato como,também, sua representatividade sobre a categoria e, ainda, acapacidade de quem assinou a norma em nome do convenente;

• Objeto lícito, possível e determinado ou determinável:

– Envolve quase tudo. Exemplos: Negociou tema vedado naprópria lei (ilícito); fixou obrigações não compatíveis com arealidade fática (impossível); criou obrigações genéricas semdeterminação (indeterminado) e sem critérios para que sejaposteriormente determinado (indeterminável)

• Forma prescrita em Lei

– Não seguiu o processo político de formação da negociação;não registrou no órgão competente.


• Mesmo não estando expresso na Lei, o julgadordeve analisar, ainda, se não houve vício naformação da vontade (erro, dolo, coação, fraude,simulação ou lesão – art. 157 do CC) capaz deproduzir defeito no negócio jurídico que leva àsua anulação.

• Embora mal redigida, a pretensão do legislador éno sentido de que a Justiça do Trabalho nãosubstitua os convenentes na sua vontadeintrínseca de escolher o que lhes é melhor oumais conveniente.

Negociação coletiva possível§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas

recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não

ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio

jurídico.

§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a

convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a

proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo

de vigência do instrumento coletivo.

§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de

convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver

a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem

repetição do indébito.

§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo

coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em

ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas

desses instrumentos.


• §2º - Nunca foi necessária a indicação de contrapartidasrecíprocas, eis que a norma coletiva é analisada pela teoria doconglobamento. Entretanto, é possível que se faça negociaçãoassim. E, a ausência de indicação de contrapartida expressa a umaredução drástica de direito pode levar à anulação do negóciojurídico por lesão (art. 157, CC).

• §3º - Fixa contrapartida específica, qual seja, garantia de emprego.

• Penso, entretanto, que houve um equívoco do legislador naexpressão “ou”. Queria dizer redução de salário e jornada.

• Com “ou” posso considerar que a diminuição da jornada (que éboa para o trabalhador), enseja a contrapartida específica degarantia de emprego? Acho que não. Este parágrafo foi inspiradono art. 5º, §1º, inciso V da Lei 13.189/2015 que trata da reduçãode salário e jornada.

• Entretanto, é possível aplicar se houver redução do intervalointrajornada porque, neste caso, a alteração é prejudicial aotrabalhador.


• §4º - Parece corolário lógico da nulidade dacláusula é que tal efeito a alcance como um todo.Assim, embora não seja necessária a indicação decontrapartida específica, em havendo, tal seráigualmente anulada.

• Não haverá, entretanto, devolução do que já foipago ao trabalhador por conta da cláusulaanulada.

• §5º - Litisconsorte necessário em ação individualpraticamente inviabilizará o seu exercício. Aconferir.

NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL

Redação

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Nova redação

Nihil X Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de

convenção coletiva ou de acordo coletivo

de trabalho, exclusivamente, a supressão

ou a redução dos seguintes direitos:

Negociação coletiva impossível.

• Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção

coletiva ou de acordo coletivo de trabalho,

exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes

direitos:

• Rol taxativo? Exclusivamente.

• Proibição somente para redução ou supressão de

direitos, não havendo tal ilicitude para criação ou

ampliação de direitos.

• Com poucas variações, o rol envolve os dispositivos do

art. 7º da Constituição Federal.

• Passamos a analisar aqueles de maior relevância:


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Nova redação

Nihil X Art. 611-B. [...]

I - normas de identificação profissional, inclusive as

anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego

involuntário;

III - valor dos depósitos mensais e da indenização

rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

(FGTS);

IV - salário mínimo;

V - valor nominal do décimo terceiro salário;

VI - remuneração do trabalho noturno superior à do

diurno;


• Relevante no inciso I é a anotação na CTPS que nãopode ser dispensada. Por ser o primeiro direito dotrabalhador, é fundamental que não esteja sob qualquerforma de negociação, já que é esta providência quepromove a inclusão social e garante ao trabalhador acondição de empregado.

• Destarte, não se pode negociar que o empregado, nomundo real, não seja empregado no mundo jurídico.

• Seguro desemprego é verba de natureza assistencial edecorre de programa estatal. Logo, infensa à negociaçãode quem quer que seja.

• Salário mínimo e FGTS são elementos que compõe ochamado “patamar mínimo civilizatório” já mencionadoanteriormente.


• O salário mínimo é relevante não apenas paraempregado e empregador, mas, sim, para toda asociedade.

• Garante não só a dignidade do trabalhador e desua família como, também, o funcionamento daprópria economia.

• FGTS é a “jabuticaba” brasileira para justificar apossibilidade de dispensa arbitrária. É supervalorizado, mas, não, como instrumento deproteção ao trabalhador e, sim, como instrumentode proteção ao chamado “direito potestativo” doempregador em rescindir o contrato de trabalho.


• Inacreditável a expressão “nominal” quando se refere ao13º salário.

• Parece que o legislador pretende dizer que é possível aredução real do salário se o valor nominal forpreservado.

• Como já tivemos oportunidade de mencionar, a própriareforma produziu situação em que o trabalho noturnonão será remunerado de forma superior ao diurno (12 x36 incluindo a redução da jornada noturna e suasprorrogações), o que, entretanto, espera-se ver afastadopela doutrina.

• De qualquer sorte o dispositivo garante aimpossibilidade de negociação coletiva quanto àsuperioridade da remuneração, mas, não, o percentuallegal de 20% (vinte por cento).


Redação

anterior

Nova redação


VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime

sua retenção dolosa;

VIII - salário-família;

IX - repouso semanal remunerado;

X - remuneração do serviço extraordinário superior, no

mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;

XI - número de dias de férias devidas ao empregado;

XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um

terço a mais do que o salário normal;

XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e

vinte dias;

XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;

XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos específicos, nos termos da lei;


• Verifica-se que em várias situações o legisladorreformista fez um “copia e cola” da ConstituiçãoFederal.

• Quando diz que não se pode negocia a proteção dosalário “na forma da lei”, estaria dizendo que, nãohavendo lei, é possível negociar a retirada de proteçãoao salário? Evidente que não! Exemplo de texto feito àspressas, sem nenhuma técnica e que, portanto, merecepouquíssimo respeito sob o ponto de vista dainterpretação gramatical.

• O fato é que a negociação coletiva não pode retirarformas de proteção ao salário, nomeadamente, inserirformas de descontos e retenções além daquelasautorizadas pela própria Lei.


• Salário família, salário-maternidade e salário-paternidade sãobenefícios estatais de natureza assistencial que não estão afetosaos interesses dos negociantes;

• DSR’s e quantidade de férias são normas de proteção biológica dotrabalhador e, evidentemente, não podem ser negociadas nemcoletivamente, que se dirá individualmente (ver comentário arespeito quando se analisou a divisão das férias em três períodos).

• O adicional de 50% sobre as horas extras, embora de naturezapatrimonial, serve como instrumento de desestímulo aoempregador para exigir horas extras de seus empregados e, assim,sua finalidade também é, por via oblíqua, a proteção biológica doempregado.

• Quanto à mulher, é evidente que se nem mesmo a Lei pode criarformas de discriminação direta ou indireta em razão do gênero,não poderia a negociação coletiva assim agir. Trata-se de proteçãoa direito fundamental assegurado, entre outros, no art. 5º daConstituição Federal.


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anteriorNova redação


XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no

mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas

em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do

Trabalho;

XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,

insalubres ou perigosas;

XIX - aposentadoria;

XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;

XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de

trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os

trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a

extinção do contrato de trabalho;

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e

critérios de admissão do trabalhador com deficiência;


• O inciso XVII é de fundamental importância. Porprimeiro porque, como já se disse anteriormente, oBrasil tem elevadíssimo índice de acidentes de trabalhoe esta situação produz terríveis efeitos não apenas para otrabalhador e sua família, mas, também, para a sociedadee para a Previdência Social.

• É importante que as condições de proteção ao ambientede trabalho sejam fortemente protegidas, inclusive com autilização de procedimentos para obtenção de tutelacoletiva.

• Obviamente, entretanto, “saúde, higiene e segurança ” émuito mais do que a proteção ao meio ambiente detrabalho, podendo-se ai enquadrar outros itens deproteção ao trabalhador.


• Aposentadoria é instituto de natureza assistenciale decorre de programa estatal. Logo, infensa ànegociação de quem quer que seja.

• Seguro contra acidentes de trabalho fica a cargoexclusivo do empregador. Não podecompartilhar.

• Prazos prescricionais são inegociáveis pararedução, mas podem ser alargados.

• Proteção contra discriminação salarial nuncapoderá ser negociada, seja para trabalhadorescom deficiência ou não.


Redação

anteriorNova redação

Nihil X Art. 611-B. [...]XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de

dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na

condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;

XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício

permanente e o trabalhador avulso;

XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador,

inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer

cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo

coletivo de trabalho;

XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele

defender;

XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e

disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da

comunidade em caso de greve;

XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;


• A proteção à infância e à adolescência é medidade civilidade da sociedade e, neste quadro, aproibição ou forte restrição ao trabalho infantil émedida que se impõe. Obviamente não poderiaser objeto de negociação coletiva.

• O inciso XXVI tem por finalidade evitar oretorno da negociação de cláusula que estabeleçao financiamento compulsório dos sindicatos.

• O direito de greve, sua oportunidade de exercícioe a manutenção daqueles considerados essenciaisdevem ser definidos em Lei para preservar aprópria categoria e também a sociedade.


Redação

anterior

Nova redação


XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390,

392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta

Consolidação.

Nihil X Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e

intervalos não são consideradas como normas de

saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do

disposto neste artigo.


• Item XXX – São dispositivos de proteção ao trabalho damulher, transcritos no anexo. Aqueles que foramalterados pela reforma foram analisados oportunamente.

• Parágrafo único. Como já se disse anteriormente, nãopode o legislador alterar a natureza das coisas. Jornada eintervalo são regras de proteção biológica e, portanto,devem estar sujeitas à vedação quanto à negociaçãocoletiva.

• Se o entendimento supra não prevalescer as partesconvenentes deverão dispor, no mínimo, de elementosque demonstrem que o aumento da jornada ou reduçãodo intervalo não será prejudicial, sob o ponto de vistabiológico, naquele setor/empresa/categoria.

• Uma negociação sem esses elementos de convicção seriaaltamente inconsequente.

Ainda negociação coletiva

Redação anterior Nova redação

Art. 614. [...]§ 3º Não será

permitido estipular duração

de Convenção ou Acôrdo

superior a 2 (dois) anos.

X Art. 614. [...] § 3o Não será

permitido estipular duração de

convenção coletiva ou acordo

coletivo de trabalho superior a

dois anos, sendo vedada a

ultratividade.

Art. 620. As condições

estabelecidas em Convenção

quando mais favoráveis,

prevalecerão sôbre as

estipuladas em Acôrdo.

X Art. 620. As condições

estabelecidas em acordo

coletivo de trabalho sempre

prevalecerão sobre as

estipuladas em convenção

coletiva de trabalho.


• O prazo de dois anos para vigência dos instrumentosnormativos está relacionado à mutabilidade dascondições de trabalho.

• Com a exigência do “comum acordo” para utilização dodissídio coletivo de natureza econômica (Art. 114, 2º,CF), o C. TST havia alterado o entendimento da Súmula277 para fixar a utratividade da norma coletiva naausência de outra que lhe substituísse, o que já estavasuspenso por decisão liminar do Ministro GilmarMendes. A reforma, agora, veda expressamente aultratividade que, como se sabe, nunca foi tradição noBrasil.

• O Art. 620 da CLT eliminou a aplicação da norma maisfavorável, consagrando a teoria da especificidade emdetrimento da teoria do conglobamento.

QUARTA PARTE

PARALIZAÇÕES

DO

CONTRATO DE TRABALHO.

Introdução.

• Tratando-se o contrato de trabalho de um

contrato de trato sucessivo, está este sujeito a

paralisações na sua execução, em virtude de

diversos fatores que dependem (ou não) da

vontade das partes.

• Estas paralisações podem ser classificadas como

interrupção, suspensão e suspensão atípica do

contrato de trabalho.

• Em qualquer situação estarão paralisadas as

obrigações do empregado.

Interrupção.

• Temos interrupção quando estão paralisadas as

obrigações do empregado, mas mantidas as

obrigações patronais.

• Em outras palavras o empregado não é obrigado

a trabalhar, mas o empregador é obrigado a

remunerar.

• Exemplos típicos: Férias, Descansos Semanais

Remunerados (DSR’s), licenças remuneradas,

afastamentos previdenciários durante os 15

primeiros dias.

Suspensão.

• Temos suspensão quando estão paralisadas as

obrigações do empregado e também as

obrigações patronais.

• Em outras palavras o empregado não é obrigado

a trabalhar e o empregador não é obrigado a

remunerar.

• Exemplos típicos: licença maternidade; licenças

não remuneradas; greve (ainda que considerada

não abusiva), suspensão das atividades por

motivo de força maior.

Suspensão Atípica.

• Temos suspensão atípica quando estão paralisadas as

obrigações do empregado e também a principal

obrigação patronal.

• Em outras palavras o empregado não é obrigado a

trabalhar e o empregador não é obrigado a pagar salário,

mas, subsistem obrigações acessórias.

• Exemplos típicos: Afastamento para cumprimento do

serviço militar obrigatório (FGTS); afastamento de

acidente de trabalho e/ou doença profissional após o 16º

dias (FGTS); cláusulas normativas que prevêem o

fornecimento de benefícios durante o afastamento não

remunerado, etc.

Paralisações no contrato a termo.

• Tratando a hipótese de contrato por prazo

determinado, qual o efeito da ocorrência de

fatores de interrupção e/ou suspensão do contrato

de trabalho?

• Duas teorias:

– O contrato finda-se no termo estipulado, já que assim

previamente contratado;

– O período de interrupção e/ou suspensão do contrato

tem igual efeito na contagem do prazo. Findo o

período, retoma-se pelo prazo faltante.


• Art. 472 - O afastamento do empregado em

virtude das exigências do serviço militar, ou de

outro encargo público, não constituirá motivo

para alteração ou rescisão do contrato de trabalho

por parte do empregador.

• ...

• § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o

tempo de afastamento, se assim acordarem as

partes interessadas, não será computado na

contagem do prazo para a respectiva terminação.


• A solução passa pela verificação das razões quelevaram as partes a celebrar um contrato a termo:

• Se, por exemplo, destinava-se à obra certa e/ou aacréscimo extraordinário de serviços, então aextinção é automática porque o motivo dacontratação não existe mais.

• Se, por outro lado, destinava-se à experiência,por exemplo, é possível a prorrogação, desde queassim tenham acordado as partes (aplicaçãoanalógica do art. 472, § 2º da CLT), a fim decompletar o período de prova.

DIREITO DO TRABALHO

AULA 10

PODERES DO EMPREGADOR


Poderes do empregador.

• Poder diretivo.

• Relação entre os artigos 2º e 3º da CLT.

Subordinação jurídica: Transferência do modus

operandi a outrem.

• Justificativa do Poder diretivo:

Risco da atividade econômica.


• Poder regulamentar.

– Regulamentação interna das relações de trabalho.

– Normas gerais ou individuais, escritas ou verbais.

– Plano de Cargos e Salários, Regimento Interno, Ordens de

Serviço, etc., como fonte de direito. Súmula 51 TST.

– Leis estaduais e municipais.

– Os regulamentos internos aderem ao contrato de trabalho como

cláusulas que ali estivessem escritas desde que exercidas

dentro dos limites do poder diretivo (veremos adiante) e

quando forem mais benéficas ao empregado (art. 444, CLT),

de sorte que aquelas normas que estiverem fora destes limites

serão consideradas cláusulas contratuais contra legem e não

produzirão efeitos.


• Quando o Estado ou a Prefeitura, em suas administrações diretas,autárquicas ou fundacionais contratam empregado estão sedespindo da condição de “Estado” e rebaixando-se à condição departicular, eis que firmam relação jurídica de direito privado,posto que regida pela CLT.

• Logo, as Leis, Decretos, Ordens de Serviço, etc., emanadas peloente contratante não incidem nestas relações jurídicasefetivamente como “normas jurídicas”. Se assim fosse, estariasendo violado o art. 22, I da Constituição Federal.

• Estas podem incidir no contrato de trabalho, mas com o mesmotratamento que se dê ao regimento interno da empresa. Devem,portanto, sofrer a limitação afeta ao poder diretivo do empregadore àquela prevista no art. 444 da CLT.


• Poder Fiscalizatório. Decorrência lógica.

• De nada adianta ter o poder de ordenar, se não for

possível fiscalizar o cumprimento das ordens que

daí emanam.


• Poder Disciplinar.

• Modalidades de punição.

• Requisitos para punição

– Falta grave

– Proporcionalidade

– Imediatidade

– Nexo Causal

• Informalidade na apuração. Súmula 77 TST.

• Inquérito para apuração. Decenal e Dirigente Sindical

Limites aos poderes do empregador.

• Ao poder diretivo.

– Art. 483, CLT.

• Ao poder Regulamentar

– Art. 444, CLT

• Ao poder de fiscalização.

– Art. 1º, III e IV; 5º, III e X, ambos da CF e art. 373-

A, VI da CLT.

• Ao poder Disciplinar.

– Os decorrentes dos requisitos para aplicação.


• Ao Poder Diretivo

• É certo que o empregado é subordinado e, portanto, o

empregador tem o poder de emitir ordens.

• O art. 483, a, da CLT, entretanto, considera justa causa

patronal a determinação que:

• a) Sejam contrárias à Lei;

• b) Sejam contrárias aos bons costumes;

• c) Extrapolem os limites do contrato;

• d) Extrapolem os limites da força do empregado.


• AO PODER REGULAMENTAR

• O art. 444 da CLT estabelece que as normas contratuais

são de livre estipulação, desde que colidentes com as

normas de garantia mínimas previstas no ordenamento

jurídico e nas normas coletivas.

• Este é o limite do poder regulamentar. O empregador

não pode regulamentar em violação à tais garantia.

• Ex: PCS que preveja, para adesão, a renúncia aos

reajustes salariais previstos na Convenção Coletiva.


• AO PODER DE FISCALIZAR

• No Brasil não há regramento próprio para

delimitar o poder de fiscalização do

empregado.

• Há um conjunto de Princípios, agasalhados

pela Constituição Federal, que estabelecem

os limites relativos desta atuação.


• Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela

união indissolúvel dos Estados e Municípios e do

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de

Direito e tem como fundamentos:• III - a dignidade da pessoa humana;

• IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

• Art. 5º - ...• III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante;

• X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação;


• Daí surgem os limites relativos do exercício do poder de

fiscalização, quais sejam, a dignidade da pessoa

humana, a vedação a tratamento degradante e a

preservação da intimidade.

• Neste sentido, leciona Maurício Godinho Delgado:

– “Nesse quadro, é inquestionável que a Carta Constitucional de

1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da

prestação de serviços que agridam à liberdade e a dignidade

básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocam-

se, frontalmente, com o universo normativo e de princípios

abraçado pela Constituição...”


• As questões mais intrigantes a este respeito versam

sobre a revista íntima e o monitoramento eletrônico.

– Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a

corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao

mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos

acordos trabalhistas, é vedado:

– VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas

empregadas ou funcionárias.

• Com base no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput,

Constituição Federal), é possível estabelecer que a

vedação não se dá apenas à mulher, mas ao empregado

em geral.


• AO PODER DISCIPLINAR

• a) Vedado punir conduta não tipificada;

• b) Vedado punir com desproporção;

• c) Vedado punir com retardo;

• d) Vedada punição sem nexo causal;

• e) Vedada punição não prevista em Lei, em

especial:


• A punição em pecúnia;

• A transferência.

• O rebaixamento de função;

• O rebaixamento de salário;

• Colocar o empregado em funções

degradantes.

• Exemplos deste último: negar trabalho;

contar pombos; colocar em sala de vidro

para exposição vexatória, etc.

DIREITO DO TRABALHO

AULA 11

DISCRIMINAÇÃO E AÇÕES

AFIRMATIVAS.


Discriminação e ações afirmativas.

• Conceito de igualdade.

• Distinção entre igualdade formal e igualdade

material.

• Conceito de discriminação: “... do ponto de vista

etimológico, significa o caráter infundado de uma

distinção.”

• O elemento essencial na caracterização da

discriminação está no termo “infundado”,

posto que, como veremos mais adiante, é

possível a existência de distinções fundadas.


• Elementos que compõe a discriminação:

• Racismo: O racismo é uma teoria que sustenta asuperioridade de certas raças em relação a outras, ouseja, a crença na existência de uma hierarquia entre asraças humanas.

• Esteriótipo: É a repetição de chavões que, emborainverídicos, são tidos como verdades inquestionáveis euniversais, como por exemplo: asiáticos são inteligentes;judeus são sovinas; baianos são preguiçosos; etc.

• Preconceito: Significa formar um conceitoantecipadamente. Ter uma opinião formada antes deverificar o fato. O preconceito é individual e oesteriótipo e, normalmente, uma idéia coletiva.


• Direta ou indireta:

• Discriminação direta: é estabelecido um

tratamento desigual e não fundamentado. Aqui há

sempre intencionalidade.

• Discriminação indireta: consiste em adotar uma

regra de tratamento aparentemente neutra, mas,

que, no resultado final, privilegia um

determinado seguimento. Aqui a intencionalidade

não é requisito para configuração.


• Positiva ou negativa:

• A discriminação negativa tem por escopo

estabelecer um desfavor à pessoa

discriminada, acentuando as desigualdades

sociais.

• A discriminação positiva tem por finalidade

estabelecer vantagens a um grupo de

pessoas, ocasionando desvantagens a todos

os demais.


• Ações Afirmativas:

• o Princípio da Igualdade deve ser visto sob sua ótica

real (material) e não meramente formal.

• “Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de

medidas legais, políticas sociais e programas

instituídos com a finalidade de corrigir as

desigualdades e promover a igualdade de

oportunidades.”

• São mecanismos que possam reduzir o quanto

possível as desigualdades reais, através de

desigualdades jurídicas em prol dos desfavorecidos.

Discriminação contra a Mulher. Histórico.

• O tratamento da mulher em relação aos homens sempre

foi historicamente diferenciado. Nas sociedades antigas

a mulher sempre foi vista como um ser inferior sob

vários aspectos.

• Em algumas culturas esta visão, infelizmente, ainda

subsiste em pleno século XXI. Mesmo em nossa cultura,

há certa discriminação velada em relação à mulher, já

que o Brasil é uma sociedade ainda patriarcal.

• O trabalho da mulher esteve por muitos anos vinculado

às tarefas do lar ou pequenas atividades correlatas.

Discriminação contra a Mulher. Histórico. Continuação.

• Surgiu como opção na chamada Revolução Industrial,como substituição à mão-de-obra masculina, não como aconcessão de oportunidade de igualdade no tratamento,mas como fator de redução do custo da mão-de-obra eisque, nos seus primórdios, o capitalismo era denominadode capitalismo selvagem.

• Atualmente existem duas formas de proteção contra otrabalho da mulher. A primeira, que estabelece aigualdade, vedando a discriminação negativa.

• A segunda, que leva em consideração dasparticularidades do sexo feminino, que importa numconjunto de normas de proteção, diferenciando de formapositiva.

Discriminação contra a Mulher. Legislação.

• Embora se tenha atualmente superado tais

questões, com o avanço da mentalidade também

nos aspectos físicos e domiciliar, ainda são

necessárias algumas medidas de proteção, em

especial no que se refere à gestação e à

maternidade.

• A Constituição Federal mantém a proteção à

maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º,

XVIII), política de incentivo ao emprego (art. 7º,

XX) e aposentadoria privilegiada (art. 201, § 7º).

Discriminação contra a Mulher. Legislação.

• A CLT mantém o Capítulo III (artigos 372 a 401)destinado apenas ao regramento do trabalho da mulher.É bem verdade que muitos destes dispositivos já estãosuperados, ou porque se tornaram obsoletos, ou porqueforam incrementados por maiores proteções em outrasnormas específicas. Especial atenção do art. 373 da CLTque trata da vedação da discriminação negativa sobvários enfoques.

• A Lei 9.029/95 estabelece que a discriminação emrelação à gestação e/ou a exigência de atestado deesterilização ou gravidez na admissão ou no curso docontrato de trabalho constitui crime e garante àempregada o direito de retornar ao trabalho ouindenização em dobro.

Lei 9.029/95

• Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatóriae limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou suamanutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses deproteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º daConstituição Federal.

• Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

• I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaraçãoou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou aestado de gravidez;

• II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador,que configurem;

• a) indução ou instigamento à esterilização genética;

• b) promoção do controle de natalidade, (...).

Lei 9.029/95

• Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por

ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta

ao empregado optar entre:

• I - a readmissão com ressarcimento integral de

todo o período de afastamento, mediante

pagamento das remunerações devidas, corrigidas

monetariamente, acrescidas dos juros legais;

• II - a percepção, em dobro, da remuneração do

período de afastamento, corrigida

monetariamente e acrescida dos juros legais.

Portador do Vírus HIV. Introdução.

• O que se tem, como regra geral, é que a dispensaarbitrária ou sem justa causa será protegida se e quandoo legislador vier a promulgar a Lei Complementar a quealude o inciso I do art. 7º da Constituição Federal. Atélá, basta que o empregador pague a indenização de 4vezes àquela prevista na Lei do FGTS (era de 10%), oque se convencionou chamar de “multa de 40% sobre oFGTS) nos termos do art. 10 do ADCT.

• Tem-se deste conjunto que a doutrina e a jurisprudêncianacional adotam o critério no sentido de que o ato dedispensar é um direito potestativo do empregador.

• Entretanto, este direito encontra limites. Algunsexpressamente previstos no ordenamento jurídico(dirigente sindical, membro da CIPA, gestante,acidentado).

Portador do Vírus HIV.

• No caso do portador do vírus HIV não há normalegal que lhe garanta o emprego ou posto detrabalho.

• A jurisprudência, entretanto, vem aplicando poranalogia a Lei 9.029/95 acima mencionada paragarantir o empregado no posto de trabalho,adotando a tese da “discriminação presumida”.

• Esta presunção, entretanto, é relativa. Admite-seprova do empregador no sentido de que haviajustificativa (disciplinar, econômica ou técnica)para a dispensa.

Portador de doenças crônicas.

• Igual tratamento jurídico têm sido dado aos portadores

de doenças crônicas, já que a dispensa obsta o exercício

do direito junto à previdência social.

• Se a doença é profissional, ou seja, tem nexo causal com

o trabalho desenvolvido, a garantia do emprego é

prevista nos arts. 20 e 118 da Lei 8.213/91.

• Se a doença não é profissional, mas crônica, é possível

sustentar a tese da dispensa obstativa para manutenção

do posto de trabalho, até porque o art. 168 da CLT exige

exame médico demissional.

Portador de doenças crônicas.

• Doença que cause estigma ou preconceito:

• Súmula 443:

• DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.

EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE.

ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À

REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado

em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado

portador do vírus HIV ou de outra doença grave que

suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o

empregado tem direito à reintegração no emprego.

mÓdulo iii alteraÇÕes e efeitos do contrato de emprego. · •explica-se pela aplicação da...

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