medenİ hukuk ders notlari · web viewmedenİ hukuk ders notlari toplumsal dÜzen kurallari başta...
TRANSCRIPT
MEDENİ HUKUK DERS NOTLARI
TOPLUMSAL DÜZEN KURALLARI
Başta hukuku kuralları olmak üzere bütün toplumsal düzen kurallarının amacı, toplumda
düzeni sağlamaktır. İnsanlar bira arada yaşamak zorundadırlar. Bu zorunluluk ta çıkar
çatışmalarını beraberinde getirmektedir. Çıkar çatışmalarının önlenerek düzen, barış ve
güvenliğin sağlanması toplumsal düzen kurallarıyla mümkün olmuştur. Bu düzen kuralları
ahlak, din, örf ve adet görgü kuralları olarak sıralanabilir. Hukuk kuralları kronolojik
sıralamada en son sırada yer almaktadır. Çünkü hukuk kurallarının varlığı için devletleşme
aşamasının gerçekleşmesi gerekmektedir. Şimdi bu düzen kurallarına kısaca göz atalım.
Ahlak kuralları
Ahlak kuralları betimsel anlamıyla bir toplumda var olan, uyulmakta olan kurallar ifade eder.
Normatif anlamıyla ise ahlak, kuralları uyulması gereken davranış kuralları anlamına gelir.
Ahlak kurallarını diğer davranış kurallarından ayıran en önemli yönü ahlak kurallarının, iyiye
yönelmiş eylemi talep eden kurallar olmasıdır. Ahlak kurallarının kaynağı veya koyucusu
insan iradesi toplumun kendisidir. Hepimiz doğarak katıldığımız toplumda ahlak kurallarını
hazır olarak buluruz. dahil olduğumuz toplumsal gruplar değiştikçe, yeni ahlak kurallarıyla
karşı karşıya kalırız. Ailede öğrendiğimiz ahlak kurallarının yanına sokaktan, okuldan,
işyerinden öğrendiğimiz ahlak kuralları eklenir. Ahlak kurallarının bir kısmı kişinin kendi iç
dünyasına yöneliktir. Özü sözü bir olmak gibi. Bu tür ahlak kuralları sübjektif olarak
nitelendirilir. Ahlak kurallarının bir kısmı ise diğer bireylerle olan ilişkilerimize yöneliktir.
Kimsenin canına mal el uzatmamak gibi. Bunlarda objektif ahlak kuralları olarak
nitelendirilir. Ahlak kuralları toplumdan topluma farklılık gösterebileceği gibi zaman
içerisinde de değişebilmektedir. Ahlak kurallarına uymamanın sonucu nedir? Bir ahlak
kuralına uyulmamasının iki tür sonucu olabilir. Birincisi, kişinin kendi içinde yaşadığı
çelişkiden kaynaklanan vicdan azabıdır. İkincisi ise, toplumun genel ahlaki yargılarına aykırı
hareket edilmesi durumunda ortaya çıkan ayıplanma, kınanma ya da dışlanmadır. Kısaca
ahlak kurallarına uymamanın yaptırımı manevidir, maddi değildir.
Din Kuralları
Tarihin her çağında ve bütün toplumlarda bir din anlayışı var olmuştur. Fakat dinin ne olduğu
ya da tanımı üzerinde bir fikir birliğinden söz edilemez. Honer, Hunt ve Okholm (2003, s.
258) dini “insanın doğasına, evrenin yapısına, insanların nasıl yaşaması gerektiğine,
1
gerçeklik ve değerlerle ilgili doğruları araştırmanın en iyi yöntemlerine ilişkin birbiriyle içten
bağlantılı bir inançlar kümesi ve bu inançlar tarafından belirlenen tutumlar ve pratikler”
olarak tanımlamaktadırlar. Dinlerin kaynağı, bazen Tanrı, bazen de doğaüstü güçler ya da bir
öğreticinin öğretisidir. Dinler, mensuplarından belirli şekillerde davranmalarını ister. Bu
davranışların bir kısmı salt dinî karakterde iken bir kısmı da gündelik yaşama ilişkindir. Bir
dinin mensubunun, din kurallarına aykırı davranmasının sonucu manevi yaptırımdır. Bu
yaptırım hem bu dünyada hem de öte dünyada bir azaba maruz kalmak korkusudur. Eğer bir
dinin kuralları devlet tarafından uygulanan maddi yaptırıma bağlanırsa, kişilerin din
kurallarını ihlal etmeleri durumunda insanlar eliyle ve dünyevi araçlarla cezalandırılmaları
gündeme gelir. Bir dinin kurallarını hukuk kuralı olarak belirleyen devlete teokratik devlet
veya din devleti denir. Aslında teokratik devlet nitelemesinden ziyade dine dayanan bir
‘hukuk düzeni’ nitelemesi daha doğru olacaktır.
Örf ve Âdet Kuralları
Davranışlarımızı yönlendiren bazı kuralların kaynağı bizzat toplumsal uygulamalardır. Bu
uygulamalar toplumda yerleşerek, belli bir yörenin veya ülkenin ortak toplumun ortak kuralı
hâline gelmiştir. Kuralın kim tarafından ve ne zaman konulduğu bilinmez. Bu davranışların
kural haline gelmesi için toplumun büyük çoğunluğu tarafından kabul görmesi ve çok uzun
zamandan beri uygulanması gerekmektedir. Öyleyse örf ve âdet kuralları adı verilen bu
kuralların en önemli iki özelliği, başlangıcı bilinemeyecek kadar eskiden beri uygulanıyor
olması ve toplumda bu şekilde hareket edilmesi gerektiği yönünde bir inancın bulunmasıdır.
Örf ve âdet kuralları, özellikle modernleşmemiş toplumlarda bireylerin davranışlarını
belirleyen kuralların başında gelmektedir. Örf ve âdet kuralları sosyalleşme sürecinde kişiden
kişiye, nesilden nesile aktarılır. Bu kurallara uymamanın sonucu manevi yaptırımdır. Bu da
ayıplanma ya da dışlanma şeklinde ortaya çıkar. Fakat bazen de linç etme şeklinde daha ağır
yaptırımlarla karşılaşılması da mümkündür.
Örf ve âdetler ile ahlak ve din kuralları ile çoğu zaman iç içe geçmiştir. Hatta bazen bir
kuralın ahlak kuralı mı, din kuralı mı yoksa örf ve âdet kuralı mı olduğuna karar vermek zor
olmaktadır. Sosyal düzen kuralları arasında ayırım yapabilmek için ahlak kurallarının insan
davranışlarını iyi ve kötü olarak nitelendirdiğini dikkate almak gerekir. Her şeye rağmen bu
kuralların bir kesişme noktasının bulunduğu gözden kaçırılmamalıdır.
2
Hukuk Kuralları
Hukuk kuralları da diğer düzen kuralları kurallar gibi bireylere, belli bir şekilde davranma
veya davranmama yükümlülüğü getirmektedir. Yani hukuk kuralları emir verir veya yasaklar.
Hukuk kuralları toplumda bireylerin davranışlarını ve ilişkilerini düzenleyen ve uyulması
devlet zoruna (müeyyide=yaptırım) bağlanmış olan kurallar bütünüdür. Hukuk kuralları
konulurken o toplumun değer yargıları, inançları dikkate alınmak zorundadır. Söz konusu
toplumun ahlak, örf adet ve din kurallarına taban tabana zıt hukuk kuralları toplum tarafından
benimsenmez ve uygulanabilir olmaktan çıkar. Bu nedenle diğer düzen kuralları hukuk
kurallarına kaynaklık eder, zemin oluşturur, hukuk kuralları bu düzen kurallarından beslenir.
Hukuk Kurallarının Nitelikleri
Hukuk kurallarının 4 temel özelliği vardır. Bunlar 1.Hukuk kuralları iki taraflıdır. Bir hukuk
kuralı en azından 2 kişiyi kapsar ya da karşı karşıya getirir. Hukuk kuralları geneldir. Bir
hukuk kuralı varsa bu herkesi ilgilendirir. O toplumda yaşayan herkesi kapsar gelmektedir.
Hukuk kurallarının genelliği aynı zamanda kişilik dışı olması anlamına da gelmektedir. Kişiye
özel hukuk kuralı konulamaz. (İstisnai durumlar vardır örn. Mustafa Kemal Atatürk’ün
mareşal ilan edilmesi, Aşık Veysel'e maaş bağlanması gibi.)
Hukuk kuralları soyuttur. Önceden bilinmeyen ilerde olabilecek olaylara uygulanır. Yani önce
kural konulur. Sonradan anlaşmazlık çıkarsa uygulanır. Soyut olmasının sebebi ileride kim
tarafından kullanılacağının bilinememesindendir. Son olarak, hukuk kurallarının ihlal
edilmesi durumunda, devlet eliyle uygulanan maddi yaptırıma bağlanmasıdır. Hukuk
kurallarının diğer düzen kurallarından ayır edilmesini sağlayan bu niteliğidir. Devlet eliyle
yaptırıma bağlanmamış bir kural hukuk kuralı değildir, olsa olsa temenni, arzu ya da istek
olur.
Hukuk, dört şekilde anlamlandırılır. Bunlardan ilki A) Pozitif Hukuktur: Belli bir ülkede
belli bir zaman diliminde uygulanan yazılı ve yazısız hukuktur. B) Mevzu Hukuk) : Belli bir
ülkede belli bir zaman diliminde uygulanan yazılı hukuktur. Yazısız bölümü örf ve adet
hukukudur. Mevzuat Hukuku da denir. C) Doğal Hukuk: Olması gereken hukuk, ideal
hukuktur. Doğada kendiliğinden var olan, insanın doğasına en uygun, her zaman ve mekânda
geçerli olan evrensel hukuktur. Hukukun maddi yönünden çok teorik ve felsefi boyutuna
vurgu yapar. D) Tarihi Hukuk: Belli bir ülkede belli bir zaman diliminde uygulandıktan sonra
yürürlükten kalkmış hukuka tarihi hukuk denir. Örneğin Mecelle-i Ahkam-ı Adliye.
3
Hukukun İşlevleri ve Amaçları
Hukukun insan ve toplum yaşamına katkısı, hukukun işlevleri olarak anılır. Gerçekleştirmek
istediği hedefleri ise hukukun amaçları olarak isimlendirilir. Hukukun belli başlı amaç ve
işlevleri toplumsal düzeni sağlama, güvenliği, sağlama, barışı sağlama, özgürlüğü sağlama,
eşitliği sağlama ve adaleti sağlama şeklinde sıralanabilir. Şimdi bunlara kısaca bir göz atalım.
Toplumsal Düzeni Sağlama: Diğer tüm sosyal düzen kuralları gibi hukuk kurallarının da
birincil amacı toplumsal düzeni sağlamaktır. Kuralın olmadığı toplumlarda kaçınılmaz olan
çıkar çatışmaları kargaşa, karmaşa ve anarşiye sebep olacaktır. İşte hukuk kuralları devlet
eliyle maddi yaptırıma bağlanarak bu kargaşa, karmaşa ve anarşiyi önlemeyi hedeflemektedir.
Roma hukukçularının dile getirdiği ‘Ubi societas ibi ius’ ‘Nerde toplum varsa orada hukuk da
vardır’ özdeyişi ile toplumların hukuksuz olamayacağı ifade edilmiştir.
Barışı Sağlama: Yukarda bahsedilen çıkar çatışmaları toplumda barışı olumsuz
etkileyebilecektir. İnsanlar daima veya genellikle kendi çıkarlarını gerçekleştirmeye çalışırlar
ve bu sırada başkalarının çıkarlarını ihlal ederler. İnsanlar arası ilişki sürekli bir mücadeledir.
Çıkar çatışması adını verdiğimiz bu mücadele kurallarla sınırlanmazsa, güçlünün zayıfı
ezmesi, hakkı olduğunu iddia edenin yaptırımı kendisinin belirleyip uygulaması – ki keyfi
şiddet anlamına gelmektedir- söz konusu olacaktır. Bu durum da toplumsal barışı ortadan
kaldıracaktır. İşte hukuk kuralları devlet eliyle uyguladığı yaptırımla bu kargaşa ve karmaşa
ortamına son verir. Elbette ki hukukun ve devletin karmaşa ve kargaşaya sebep olan çıkar
çatışmalarını tamamen engellemesi mümkün değildir. Fakat çıkar çatışmalarının insanların
hayatlarını ve giderek toplumsal yaşamı yıkıcı bir hâle dönüşmemesi, hukuk düzeninin
sağladığı barış sayesinde mümkün olur.
Güvenliği Sağlama: Hukuk koyduğu kurallar ve uyguladığı yaptırımlarla hak ve
özgürlüklerini güvence altına alır. Hak ve özgürlükleri güvence altına alan kuralların ihlali
etkin bir şekilde yargılama konusu yapılabiliyor ve uygulanan yaptırımlarla kuralların en az
ihlali sağlanabiliyorsa hukuk düzeni altında yaşayan insanların can ve mal güvenliği büyük
ölçüde güvenliğe kavuşmuş demektir. Yani insanlar gündelik yaşamlarını sürdürürken
kendilerini daha az tehdit altında hissederler. Yine hukuk kuralları, yazılı ve kamuya açık
kurallar olduklarından bireylerin geleceğe yönelik plan yapmalarını mümkün kılar. Ayrıca
yargılama makamlarının belli olması, yargılama usulünün belirlenmiş olması, yaptırımların
önceden bilinebilir olması, yazılı ve kamuya açık kurallar hukukun güvenliği sağlama
4
fonksiyonunu yerine getirmesini sağlarlar. Hukuk kuralları sayesinde belirsizliğin olmadığı
toplumlarda insanlar kendilerini daha az tehdit altında ve dolayısıyla daha güvende hisseder.
Eşitliği Sağlama: Hukuk düzeninin önemli bir işlevi de eşitliği sağlamasıdır. Hukuk
kurallarının özelliklerinden bahsedilirken genel nitelikte oldukları üzerinde durulmuştu.
Hukuk kurallarının sahip olduğu bu genellik özelliği, aynı durumda bulunan insanların aynı
muameleye tâbi tutulması sonucunu doğurmaktadır. Bir hukuk düzeni, bir kişinin arzuladığı
gibi adil ve ahlaki olmasa bile adaletin en basit formu diyebileceğimiz eşitlik, genel kurallar
aracıyla sağlanmış olur. Hukukun sağladığı eşitlik ‘kanun önünde eşitlik’tir. Aynı zamanda
benzer durumdaki bireyler arasında eşitliktir. Örneğin 18 yaşından küçüklere sigara ve içki
satılması yasağı gibi.
Özgürlüğü Sağlama: Hukukun işlevlerinden bir diğeri de, özgürlüğü sağlamasıdır. Aslında
hukuk kuralları ile özgürlük kavramı birbiriyle çatışan iki kavram gibi gözükmektedir. Çünkü
hukuk kuralları kişilere belli şekilde davranmalarını emreder yahut yasaklar koyarak onları
belli şekillerde davranmaktan men eder. Kurallara uyulmaması halinde ise yaptırımların
uygulanması söz konusu olur. Bu durumda hukuk kurallarının özgürlük sağlamaktan çok
özgürlüğe yönelmiş bir tehdit olarak algılanabilir. Fakat sınırsız ve mutlak özgürlük toplumda
karmaşa ve kargaşaya neden olacaktır. Hukuk kuralları getirdiği düzenlemeler ve
sınırlamalarla özgürlüğün varlığını ve sürekliliğini sağlarlar. Yani hukukun sağladığı özgürlük
sınırları çizilmiş fakat sürekli bir özgürlüktür.
Hukukun barışı, güvenliği, eşitliği ve özgürlüğü sağlama işlevlerinin bulunması, her hukuk
düzeninin mutlaka barışı, güvenliği, eşitliği ve özgürlüğü sağladığı anlamına gelmez. Ancak
hukuk, sırf var olmakla, bu işlevler aracılığıyla söz konusu değerlerin geliştirilme zeminini
oluşturur.
Kamu Hukuku Özel Hukuk Ayrımı: Hukuk kuralları nitelikleri ve konuları göz önünde
tutularak çeşitli dallara ayrılmıştır. Bunlardan en önemlilerinden olan kamu hukuku ve özel
hukuk ayrımının hangi ölçüte dayanacağı tartışmalara yol açmışsa da ana hatlarıyla kamu
gücüne ve otoritesine sahip olan kuruluşların (Devlet,belediye,üniversite) bu otoriteye tabi
şahıslarla veya birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen kuralların kamu hukukuna; kişilerin
eşit şart ve yetkilere tabi kimseler olarak kendi aralarındaki ilişkileri düzenleyen kuralların ise
özel hukuka girdiği söylenebilir. Bu konuda Hukuka Giriş dersinde ayrıntılı olarak değinildiği
için burada hangi hukuk dallarının kamu hukuku hangilerinin özel hukuk alanına girdiği
üzerinde durulacaktır. Kamu Hukuku Dalları: Anayasa Hukuku, İdare Hukuku, Ceza
5
Hukuku, Ceza Usul Hukuku, Mali Hukuk, Devletler Hukukudur. Özel Hukuk Dalları: Medeni
Hukuk, Ticaret Hukuku, Milletlerarası Özel Hukuk, Deniz Hukuku.
Medeni Hukukun Konusu ve Dalları
Yürürlükteki hukuk kurallarından bir toplumdaki gerçek ya da tüzel kişilerin toplumsal
ilişkilerinde ön plana çıkan haklarını konu alır. Bir ülkedeki vatandaşların kişisel durumlarını,
ailevi ilişkilerini, mallar üzerindeki hak ve yetkilerini, diğer şahıslara olan borç ilişkilerini,
ölümlerinden sonra miraslarının akıbetini düzenleyen kuralların yer aldığı hukuk dalıdır.
Kişinin doğumdan ölümüne kadar geçen süreçteki sosyal ve ekonomik ilişkileri düzenler
Tarihte Roma vatandaşlarına uygulanan hukuka jus civile adı verilmiştir. Buradaki civile
şehirli anlamına gelen “civitas”dan gelmiştir. İşte bu yurttaşlara ait özel hukuk kaidelerinin
bulunduğu hukuk kurallarına “medeni hukuk” denmiştir. Medeni Hukuk Kişiler Hukuku, Aile
Hukuku, Eşya Hukuku ve Miras Hukuku alt dallarını oluşturmaktadır.
Medeni Hukuk Yürürlük Kaynakları
Medeni Hukukun yürürlük kaynakları MK. Madde 1’de belirtilmiştir. Burada sadece Medeni
Kanun değil bunun dışındaki yürürlük kaynaklarının da nazara alındığı anlaşılır. Hukukun
yazılı kaynakları kanun, kanun hükmündeki kararnameler, uluslararası anlaşmalar, tüzük ve
yönetmeliklerdir. Kanun koyucu Yazılı hukuk kurallarına öncelik tanımış, fakat kanunda
uygulanacak hüküm bulunamazsa bu boşluğun örf ve adetle burada da bulunamazsa hâkimin
koyacağı kural ile doldurulması imkanı öngörülmüştür. Hakim bu uygulama faaliyeti
sırasında mahkeme kararlarından bilimsel görüşlerden doktrinden yararlanacaktır.
Kanun, Anayasanın yetkili kıldığı yasama organı tarafından Anayasaca belirlenmiş yöntem
ve biçimlere uygun olarak kabul edilip yürürlüğe konulan genel, sürekli ve soyut yazılı hukuk
kuralıdır. Kanunlar soyut ve geneldir. Kanun belirli bir kişiye özgü değil aynı nitelikteki
bütün olay ve kişilere uygulanır. Kanunlar süreklidir. Bu bir ilke olup yürürlüğe giriş ve
kalkışına kadar aynı nitelikteki tüm olaylara uygulanır. Genel kanun ve özel kanun ayırımları
vardır. Kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen geniş kapsamlı yasalara genel kanun, bu
kanunun düzenleme alanına giren belirli bir hukuki ilişkiyi ayrıntılara girerek düzenleyen
kanunlara ise özel kanun denir. Medeni Kanun genel bir kanundur. Dernekler Kanunu ise özel
bir kanundur.
6
Kanunların hazırlanması ve yürürlüğe girmesi; yasama organının görevidir. Bu konudaki
yetkiyi Anayasanın 7.maddesi düzenleme altına almıştır. AY.nın 88.maddesi ise kanun teklifi
ve tasarısı verme yetkisinin Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinde olduğunu düzenler.
Bakanlar kurulu tarafından yapılan yasa önerisine yasa tasarısı, milletvekillerinin önerisine
yasa teklifi (kanun teklifi)denir. Bunların görüşülmesi usulleri iç tüzük ile belirlenir. Söz
konusu bu öneri ve tasarılar yasama meclisi komisyonlarında görüşüldükten sonra Genel
Kurulda görüşülür. Daha sonra maddelere geçilmesi oylanır. İkinci aşamada maddeler tek tek
oylanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karara varılır. Ancak karar yeter sayısı
üye tamsayısının ¼+1 inden az olamaz. Kanunun bir sistematiği, kenar başlığı, gerekçesi,
konuluş amacı ve milli karakter taşıması gereklidir.
Kanunların yürürlüğe girmesi için bazı işlemlerin yapılması gereklidir. Yasama meclisinde
kabul edilen yasaları yayımlama yetkisi cumhurbaşkanınındır. Kabul edilen yasalar on beş
gün içinde Resmi Gazetede yayımlanır. Cumhurbaşkanı eksiklik görürse aynı süre içinde
Meclise gerekçesini de belirterek geri gönderir (veto eder). Bütçe kanunları geri
gönderilemez. Meclis geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse yeniden geri gönderilme
yetkisi yoktur Cumhurbaşkanınca onaylanıp yayımlanır. Buna karşılık Meclis değişiklik yapar
ise aynı süreç tekrar işler. İlke olarak hazırlanan yasada yürürlük tarihi belirtilir. Bazı
kanunlar ise derhal yürürlüğe girmesi gerekir bu yüzden bu metinlerde yayın tarihinde
yürürlüğe girer ibaresi bulunur. Eğer herhangi bir ibare yoksa bu kanun veya tüzük Resmi
Gazetede yayını takip eden 45.günün sona ermesi ile yürürlüğe girmiş olur. Yayımlanan
kanun bağlayıcı nitelik kazanır. Kanunlar, anayasaya aykırı olamaz.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanun medeni hukukun asli yazılı kaynağıdır. Yine Medeni
Kanun’un 5. Maddesi düzenlemesi le Türk Borçlar Kanunu da medeni hukukun asli yazılı
kaynağıdır. Yine Dernekler Kanunu, Vakıflar Kanunu, Soyadı Kanunu, Kat Mülkiyeti
Kanunu, gibi düzenlemeler de medeni hukukun yazılı kaynakları arasındadır..
Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri; Kural olarak yasama yetkisi devredilemez ise de yasa
çıkarmadaki zaman alıcı işlemlerin yoğunluğu yüzünden değişen ekonomik ve sosyal
ihtiyaçlara cevap verebilecek hukuk kurallarının acele yürürlüğe konması gereği
Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerini gündeme getirmiştir. Bu kapsamda Cumhurbaşkanı
olağan dönemde yalnızca ekonomik ve sosyal nitelik taşıyan kararname çıkarma yetkisine
sahipse de; olağanüstü hal döneminde çekirdek haklar hariç tüm haklar Cumhurbaşkanlığı
kararnameleri ile düzenlenebilmektedir. Bununla birlikte yalnızca kanunla düzenlenmesi
7
gereken alanlarda Cumhurbaşkanı kararname çıkaramaz ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı
kararnameleri arasında çelişki olması durumunda kanunlar kararnamelerden daha üsttün kabul
edilmektedir.
Yönetmelikler, Devlet içinde Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev
alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara
aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilir. Yönetmelik çıkarmak için kanun ile
yetkilendirme yapılmaz. Yönetmelikler idari ve uygulama yönetmelikleri olarak ikiye ayrılır.
İdari yönetmelikler düzenli yönetim için gereklidir. Kapsam sınırlıdır ve idarenin iç
ilişkilerini düzenler. Uygulama yönetmelikleri ise kanun ve tüzüğün öngördüğü açık bir
hükme dayanılarak çıkarılır ve o kanunu tamamlama amacı taşır. Bağlayıcıdır ve kanunda
ilgili yönetmelik için Resmi Gazetede yayımlama şartı varsa yayınlanır böyle bir şart yok ise
yayınlanmaz. Danıştay’ın yargısal denetimine tabidir. Yönetmelikler ilgili kanun ve
anayasaya aykırı olamaz.
Hukukun yazısız kaynağı olan örf ve adet hukuku toplum tarafından aynı doğrultuda ve
sürekli benimsenmiş, tekrarlanma sonucu yerleşmiş ve uyulması zorunlu kurallar
topluluğudur. Bu kurallar yazılı değildir, fiilen uygulanan pozitif hukuk kuralıdır. Bir konu
hakkında yazılı yasal düzenleme yok ise örf ve adet kurallarına bakılır Medeni Kanun
1.madde bu konuyu düzenler. Yazılı düzenleme varsa örf ve adete bakılmaz. Söz konusu bu
kurallar nitelik açısından diğer yazılı kurallar gibi soyut, genel ve objektiftir, bilinen
kurallardır ve zorlayıcı özelliği bulunmaktadır. Zorlayıcılık özelliğinden maksat kanun
koyucuya düzenlediği konu hakkında yazılı düzenleme yaptırabilmesidir. Yazılı hukuk
kurallarından emredici hukuk kurallarına aykırı olamaz. Bir örf-adet hukuku kuralının
doğumu için iki şartın bulunması gerekmektedir. Bunlar:
• Sürekli Uygulama: Bir olay karşısında ilgililerin davranış tarzının aynı tip olaylarda sürekli
olarak tekrarlanmasıdır. Buna örf-adet hukuku kuralının maddi unsuru da denir.
• Doğan Geleneğe Uymanın Zorunlu Olduğu Kanısının Yerleşmesi: Bir geleneğin örf-adet
hukuku kuralı olabilmesi için toplumda bu geleneğe uyulmasının mecburi olduğu kanaatinin
yerleşmiş olması gerekir. Bu da örf-adet hukuku kuralının manevi unsuru denir.
Hâkimin Hukuk Yaratması, Hâkimin önüne gelen olayın çözümüne ilişkin ne kanunda ne
de örf ve adette bir hüküm yoksa bu durumda hâkim, Medeni Kanun’un kendisine verdiği
8
yetkiyle, hukuk yaratacaktır. Medeni Kanun’un 1.maddesi “Kanun, sözüyle ve özüyle
değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve
âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse
ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından
yararlanır” hükmünü düzenlemiştir. Hâkimin Hukuk Yaratmasında, hâkim iki şekilde hareket
edebilecektir. Ya kıyas yoluyla ya da kendisi bizzat bir hukuk kuralı yaratarak söz konusu
boşluğu doldurur. Kıyas, kanunda var olan bir hükmün ya da hükmün içerisinde var olan bir
ilkenin hakkında hiçbir hüküm olmayan benzer bir olaya uygulanmasıdır. Hâkimin yarattığı
hukuk kuralı bir kanun hükmü değildir ve kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil etmez.
Hâkimin yarattığı hukuk kuralı üst yargı denetimine tabi değildir. Hâkimin yarattığı hukuk
kuralı diğer hâkimleri ve hatta bizzat kuralı yaratmış olan hâkimi dahi bağlamaz. Benzer bir
olayda uygulanma zorunluluğu yoktur.( Bu ilkenin tek istisnası içtihadı birleştirme
kararlarıdır. İçtihadı birleştirme kararları Yargıtay dahil bütün hakimleri bağlayıcıdır.).
MEDENİ HUKUK KURALLARININ UYGULANMASI
Hukuk kurallarının ister yazılı olsun ister yazısız olsun somut olaya uygulanması, bu hukuk
kurallarının nerede, ne zaman ve nasıl uygulanacağını belirler. Hukuk kurallarının nerede
uygulanacağı yer açısından uygulanmasını, ne zaman uygulanacağı zaman bakımından
uygulanmasını ve nasıl uygulanacağı ise anlam bakımından uygulanması anlamına gelir.
Kanunlar kural olarak, ülke sınırları içinde uygulanır. Buna kanunların yerselliği ilkesi denir.
Kamu ve ceza hukukunun uygulanması bakımından vatandaş ve yabancı ayrımı
yapılmamaktadır. Söz konusu hukuk dalları, kamu menfaati, düzeni ve barışı koruma
amacında olduklarından herkese eşit olarak uygulanır. Ancak devlet yönetimi ile ilgili
hükümler yabancılara uygulanmaz. Seçimlere katılma gibi haklardan yabancılar yararlanmaz.
Özel hukuk alanında ise kişilerin özel ilişkileri düzenlendiğinden yabancının milli kanunu
hukuki olayın durumuna göre uygulanır. Ancak yabancı kişinin milli kanunu ile bulunduğu
ülke kanunu arasında kanun uyuşmazlığı çıktığında Devletler Özel Hukukunda kabul edilmiş
bağlama kurallarına bakılır. Bunun anlamı, Türk Medeni Kanunu Türkiye’de ve yurt dışındaki
Türk vatandaşlarına uygulanacak, yabancılar içinse kendi milli kanunları uygulama alanı
bulacaktır.
Kanunların zaman bakımından uygulanmasından amaç kanunların yürürlükte kaldıkları süre
içinde uygulanmasıdır. Yürürlükten kalkması ise çeşitli şekillerde olabilir. Anayasa
9
mahkemesince eğer anayasaya aykırı görülerek iptal edilirse söz konusu hükümler
yürürlükten kalkar. TBMM’de kanunları ya da tüzükleri yürürlükten kaldırabilir. Bazen de bir
kanun ya da tüzük yürürlük süresini kendi tayin eder. Örneğin ”Bu kanun yayım tarihinden
itibaren 5 yıl boyunca yürürlükte kalır” ibaresi vardır. Bir kanun hükmünün zımnen (örtülü)
yürürlükten kaldırılması ise eski hükmün yürürlükten kaldırıldığını açıklayan yeni bir hüküm
koymadan aynı zamanda eski hükmün uygulanmasını imkansız kılan yeni bir kanun hükmü
koyulması ile olur. Ancak bazı hallerde eski tarihli kanun ile yeni tarihli kanun arasında
geçişin ne şekilde yapılacağı açık değildir.
• a)İlk kural kanunların geriye yürümemesi kuralıdır. Yeni kanun eski kanun yürürlükte
bulunduğu zaman meydana gelen olaylara uygulanmaz.
• b)İkinci kural; eski kanunun yeni kanun yürürlükte olmasına rağmen etkisini
kaybetmemiş olmasıdır. Eski kanun zamanında usulüne uygun ve kesin olarak
kazanılmış haklar var olmaya devam eder. Çünkü kişiler yasal bir düzen içinde bu
haklarını kazanmışlardır ve hukukun güvenirliliği ve hukuk devleti olmanın
gerektirdiği yükümlülük kazanılmış hakların korunmasını gerektirmektedir.
• Yeni tarihli kanunun içerdiği kamu düzeni ve genel ahlaka dair hükümler eski kanuna
göre kazanılmış haklar ile çelişki içinde ise yeni tarihli kanun uygulanır. Medeni
Kanunun kabulünden önce birden fazla evlilik yasal iken bu kanunun kabulü ile
yasaklanmıştır. Ancak eski kanun zamanında yapılan çok eşli evlilikler kazanılmış hak
olduğundan kabul edilmiştir. Buna rağmen evliliğin sona erme şekli ile ilgili hukuki
düzenleme ise yeni kanuna tabidir. Eski kanunda yer alan boşanma hükümleri kamu
düzenine aykırı kabul edilmiştir.
• Tarafların istekleri içinde olmayan hukuksal düzenlemelere yeni kanun uygulanır.
Örneğin zamanaşımı sürelerinde yeni kanun ile değişiklik yapılmış ise bu kanuna
uyulur. Eski kanuna göre açılmış bir dava süresince yeni kanun yürürlüğe girerse yeni
kanunun hükümlerine göre yargılama sürer.
• Ceza hukukunda ise suç işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna tabidir. Suç işlendiği
tarihte kanunun suç saymadığı fiil yeni kanun ile suç sayılsa dahi sanığa ceza
verilemez. Eski kanun zamanında işlenen bir suça yeni kanun suça daha ağır ceza
verse bile uygulanmaz. Ancak yeni kanun sanık lehinde hüküm içeriyorsa uygulanır.
10
Kanunların anlam yönünden uygulanması soyut olan hukuk kurallarının somut olaylara
uygulanmasıdır. Bu açıdan hukuk kurallarının yorumlanması önem taşımaktadır. Bu şekilde
hukuk kurallarının ne anlama geldiği saptanabilir. Ayrıca hakimin kanun boşluğu doldurması
ve takdir yetkisi de hukuk kurallarının uygulanması ile doğrudan ilişkilidir.
Kanun Hükümlerinin Yorumlanması: Kanun hükmünün anlamının tespitine o hükmün
yorumlanması (tefsir edilmesi) denir.Bu anlamı tespit eden makama göre de yorum çeşitli
adlar alır. Yasama organı tarafından yapılırsa “yasama yorumu” (teşrii tefsir) adını alır. Bu
yorum kişileri ve mahkemeleri bağlayıcı bir etki yapar. 1924 Anayasasında buna imkan
verilirken şimdiki anayasamızda bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Hakimler tarafından
davayı çözerken yapılan yoruma da “yargı yorumu” (kazai tefsir) adı verilir. Bilim
adamlarının yaptığı yorumlara ise “bilimsel yorum “ denir. Bilimsel yayınlarda yapılan
yorumlar yargıyı bağlamaz ancak yol gösterici rol oynar.
Yorumda Başvurulacak Yöntemler (Yorum metotları)
a) Söze Göre Yorum, Lafzi Yorum: Kelimelerin sözlük anlamlarını, metin içindeki
yerlerini, cümlenin kuruluş tarzını esas olan yorum yöntemidir. Bu yöntemin özelliği
yasanın sözlerine bağlı kalınmasıdır. Bu yöntem, her zaman hükmün amacına uygun
sonuç vermemesi yüzünden yetersiz kalabilmektedir.
b) Amaçsal Yorum: Amaçsal yorumun bir diğer adı gai yorumdur. Kanunlar uygulandığı
zamanın gereklerine ve anlayışına göre yorumlanır. Kanunlar yürürlüğe girdikleri andan
itibaren onu hazırlayanlardan bağımsız nitelik taşır. Bu yüzden uygulandığı zamanın
şartlarına uygun yorum sağlıklı bir yorum yöntemidir.
c) Tarihsel Yorum: Kanun yapıcının söz konusu kanun yapılırken izlediği amaç araştırılır.
Amacın tespiti için ise kanunun hazırlık evresindeki çalışmalara bakmak gerekir. Bu
yönteme özel yorum yöntemi adı da verilir. Ancak uzun ve zahmetli bir yoldur ve her
zaman toplumun ihtiyacını karşılamaz. Toplum devamlı değişen bir yapılanmadır bu
yüzden bu şekilde yapılacak yorumun günün şartlarına uyup uymayacağı belirsizdir.
d) Karma Yorum: Asıl olarak bir kanunun yorumu için yukarıda sayılan tüm metotlardan
yararlanılmalıdır. Lafzi yorum kullanılırsa düzenleme konusu ve gerekleri göz ardı
edilir, tarihsel yorum yapılırsa zamanın değişimlerine bakılmaz sadece amaçsal yorum
yapılırsa bu kez uygulayıcının keyfi olma tehlikesi ortaya çıkar. Bu yüzden tüm
yöntemlerden yararlanmak yorum yaparken esas alınmalıdır.
11
Kanunların Benzetme (Kıyas) Yoluyla Uygulanması
Kanunun belirli olaylar ile ilgili bilinçli ve kasıtlı olarak bir düzenleme yapmadığı araştırma
sonucu anlaşılırsa kanun boşluğundan söz edilemez. Kıyas yani örnekleme metodu ile
kanunun yapısından ve metin yapısından hareketle mantık kullanılarak bir sonuca varılması
gerekir. Kanun koyucu; belirli bir konuda bir kural koyduğu halde bu konuya benzer bir
konuda kural öngörmemişse bu olaya da söz konusu kuralın uygulanacağı kabul edilir. Bazı
hallerde kanun kıyas yapılacak hukuki olayı madde metninde belirtebilir.
Öncelikli Kanıt, Evleviyet; Belirli bir somut olay için öngörülmüş olan bir kanun hükmünün, o
olaya çok benzeyen başka bir olayda uygulanmasının çok belirgin olduğu hallerde uygulanır.
Örneğin; ehliyetsiz kişinin mal satışı yapamayacağını belirten yasa hükmü aynı kişinin
yapacağı bağışlar içinde uygulanır.
Karşıt Kavram Kanıtı, Zıt Anlam, Bir kanun hükmünün kapsamı daraltılarak sadece somut bir
olaya uygulanması ve kanunda kasıtlı bir hüküm bulunmayan benzer bir olaya
uygulanmamasıdır. Kanun koyucu bu düzenlemeyi bilerek yapmamıştır. Örneğin evlenme
reşit olmayan kişinin reşit olmasını sağlarken nişanlılık için aynı kural söz konusu değildir.
Hukuk Boşluğu
Hukuk boşluğu bulunan hallerde hakimin hukuk yaratmasından söz edilir. Kanun boşluğu ve
hukuk boşluğu kavramlarını birbirinden ayırmak gerekir. Hukuk boşluğunda hakimin olaya
uygulayabileceği yazılı yada yazısız bir hukuk kuralı bulunmamaktadır. Kanun boşluğu ise
kanunda aranılan bir düzenlemenin yapılamamış olmasını ifade eder. Kanun boşluklarını şu
şekilde sınıflandırabiliriz;
a)Bilinçli Boşluk-Bilinçsiz Boşluk: Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından
bilinerek ve istenerek bırakılmış boşluktur. Örneğin gayrimenkul mülkiyetinin devri
belli şekle ve sebebe bağlı iken menkul mülkiyetinin devrinin geçerli bir iktisap
nedenine bağlı olup olmadığı konusunda hüküm yoktur. Bilinçsiz boşluk ise; kanun
12
koyucunun isteği dışında meydana gelen boşluktur. İhmal veya önceden
öngörülemeyen bir hukuki durumun ortaya çıkması ile oluşabilir.
b)Açık Boşluk -Örtülü Boşluk: Belirli bir olay ile ilgili olarak kanunda
uygulanabilecek hüküm yok ise açık boşluktan söz edilir. Örtülü kanun boşluğu ise,
kanunda bir hüküm vardır ancak bu hükmün lafzı ve ruhu birbirine uymamaktadır.
Diğer bir deyişle örtülü boşlukta kural vardır ancak mantıksal ve vicdani anlamda
tatmin edici değildir.
Hakim kanunda boşluk var diyerek davaya bakmaktan vazgeçemez bu boşluğu doldurması
gereklidir. Ancak kanun boşluğu kıyas veya yorum ile giderilebiliniyorsa burada kanun
boşluğundan söz edilemez. Bu durumda hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur. Kanun
boşluğu olan olay ile ilgili örf ve adet kuralı var ise de hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.
HUKUK KURALLARININ İHLALİNE BAĞLANAN YAPTIRIMLAR
Yaptırım (müeyyide) herhangi bir kuralın koymuş olduğu emir ve yasaklara uygun surette
hareket etmeme, onun yap dediğini yapmama veya yapma dediğini yapma halinde önceden
belirlenmiş tepkidir. Bireyleri bir kuralın koymuş olduğu emirlere uygun biçimde davranmaya
veya onun yasakladığı davranışlarda bulunmaktan kaçınmaya zorlayan böyle bir tepkiyle, bir
yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Örneğin, okullardaki disiplin yönetmelikleri sınavlarda
kopya yapmayı yasaklamıştır. Bir öğrenci bu yasağa rağmen kopya yapmaya kalkışırsa, bir
yaptırımla karşılaşır. Yaptırım o sınavdan sıfır alma ve ayrıca disiplin kovuşturmasına uğrama
şeklinde ortaya çıkar. Öğrencilerin sınavlarda kopya çekmeye kalkışmasını önleyen şey,
böyle bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Kısaca tanımlayacak olursak Yaptırım, Bir
kimsenin kanunda yer alan emredici kurala uymaması halinde bozulan düzenin tekrar eski
haline getirilmesini amaçlayan devlet gücüdür. Yani, kuralı ihlal edene uygulanacak olan
sonuçtur.
Sosyal hayatı düzenleyen kuralların hepsinin bir yaptırımı vardır. Bu yaptırım çeşitli
şekillerde ortaya çıkar. Din, ahlak, örf ve adet ve görgü kurallarının yaptırımları manevi
yaptırımdır. Hukuk kurallarının yaptırımının ise, manevi değil, maddi yaptırım olduğundan
daha önce bahsetmiştik. Şimdi hukuk kurallarının özelliğini oluşturan maddi nitelikteki
yaptırımların türlerinin neler olduğu üzerinde duracağız. Medeni hukuk alanındaki
yaptırımları yokluk, geçersizlik (butlan), iptal edilebilirlik ve tazminat olarak sıralayabiliriz.
Aşağıda bu yaptırım türleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
13
Yokluk, hukukun bir işlemin var olması için öngördüğü kurucu unsurların eksikliği yokluk
yaptırımı ile sonuçlanır. Bir hukuki işlemin hukuki anlamda hayat bulması, doğması, hukuk
alanına çıkması için gerekli olan unsurlardan bir ya da bir kaçının olmaması o hukuki işlemin
hiç yapılmamış sayılmasını sonuçlar. Kısaca kurucu unsurlarında eksiklik olan hukuki işlem
varlık kazanamaz. Yokluk yaptırımına maruz kalmış bir hukuki işlemin geçerli olup olmadığı
tartışılamaz. Yokluk medeni hukuk alanındaki en ağır yaptırım türüdür. Yokluk yaptırımının
en tipik örneği resmi memur önünde yapılmayan evliliklerdir. Resmi memur önünde
yapılmayan bir evlilikten kişilerin beş çocukları, on beş torunları olsa, üzerinden elli yıl geçse
bile evlilik hiçbir zaman varlık kazanmamıştır.
Yok hükmünde olan bir hukuki işlemin geçersizliğini sağlamak için bir dava açılmasına gerek
yoktur. Yokluk yaptırımına tabi hukuki işlemden herhangi bir hak ya da borç doğmaz. İlgili
herkes, her zaman hukuki işlemin yokluğunu ileri sürebilir. Fakat bu işlemin yokluğunun
tespitinden menfaati olanlar açacakları bir menfi tespit davası ile, işlemin yokluğunun
tespitini hakimden isteyebilir.
Geçersizlik (Hükümsüzlük, Butlan), Bir hukuki işlemin hukuk dünyasında varlık kazanıp,
hukukun öngördüğü geçerlilik şartlarındaki eksiklik nedeniyle tarafların istediği sonuçları
doğuramaması yaptırımıdır. Geçersizlik yaptırımında hukuki işlem varlık kazanmıştır fakat
hükümlerini icra edememektedir. Yapılan işlem baştan itibaren geçersizdir. Üzerinden belli
bir zamanın geçmesi işlemi geçerli hale getirmez. Geçersizlik kendi içinde, mutlak geçersizlik
( butlan ) ve kısmi geçersizlik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bunlara bir göz atacak
olursak;
Mutlak Butlan, hukukun öngördüğü geçerlik kurallarının eksikliği sonucu oluşan
hükümsüzlüktür. Bir hukuki işlem, kanunun emredici kurallarına, ahlak ve adaba, kişilik
haklarına aykırı ise o işlemin mutlak butlanla sakat olması söz konusudur ve işlem baştan
itibaren geçersizdir1, sonradan hukuka uygun hale getirilmesi de mümkün değildir. TMK 15.
madde ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuç doğurmayacağını
düzenleyerek mutlak butlan yaptırımına tabi tutmuştur. Yine resmi şekilde yapılmayan
taşınmaz satım sözleşmesi de mutlak butlanla sakatlanmıştır, geçerli değildir.
1 Evlilik için istisnai bir durum vardır. Eğer evlilik kurucu şartlara uygunsa (resmi kişi önünde ve ayrı cinsiyetlerle yapılmışsa) sanki gerçekmiş gibi hüküm ve netice yaratır. Butlanla sakat olduğu kararı alınırsa en baştan geçersiz olma gibi bir durum söz konusu değildir. Yani bir evlilik butlanla sakat olsa bile meydana gelmiştir. Bu hüküm evliliğin geçmişini ortadan kaldırmaz, geleceğini ortadan kaldırır. Kararın alındığı andan itibaren evlilik geçersizdir.
14
Mutlak butlanla sakatlanan işlem baştan itibaren geçersiz olduğu için, zaman içerisinde
geçerlilik kazanıp hukuki sonuç doğuramaz. Mutlak butlan, tarafların icazeti, edimlerin ifa
edilmesi ya da hukuka aykırılığın ortadan kaldırılmasıyla da geçerlik kazanamaz. Ancak
taraflar mutlak butlanla sakatlanan işlemi tekrar geçerli şekilde yaparak istedikleri hukuki
sonuca ulaşabilirler.
Mutlak butlan kamu yararı endişesi taşıdığından bir davada taraflar ileri sürmese bile hakim
re’sen dikkate almak zorundadır. Mutlak butlan menfaati olan herkes tarafından ileri
sürülebilir. Herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmediği için her zaman ileri sürülebilir. .
Mutlak butlanın ileri sürülmesinin sınırını hakkın kötüye kullanılması çizer. Mutlak butlanı
ileri sürmek hakkın kötüye kullanılmasını oluşturuyorsa ileri süren korunmaz.
Yokluk yaptırımı ve mutlak butlan arasında hukuki sonuçları açısından çok fazla farka
olmamakla birlikte; Aile ve Miras Hukuku açısından bu fark çok belirgin bir şekilde ortaya
çıkmaktadır. Mutlak butlanla sakatlanmış evlilikler, hakim kararıyla ortadan kaldırılıncaya
kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur. Evliliğin butlanına sebep olabilecek
nedenler TMK 145. Maddede sayılmıştır. Bunlar: 1. Eslerden birinin evlenme sırasında evli
bulunması, 2. Eslerden birinin evlenme sırasında sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden
yoksun bulunması, 3. Eslerden birinde evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı
bulunması, 4. Esler arasında evlenmeye engel olacak derecede hısımlığın bulunması. TMK
156.maddede “ Batıl bir evlilik ancak hakimin kararıyla sona erer. Mutlak butlan halinde bile
evlenme, hakimin kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurur” düzenlemesi
yer almaktadır. Olum bağlı tasarrufların iptalini ve dava hakkını TMK 557ve 558. Maddeler
düzenleme altına almıştır. Buna göre ölüme bağlı bir tasarruf 1. Tasarruf miras bırakanın
tasarruf ehliyeti bulunmadığı bir sırada yapılmışsa, 2. Tasarruf yanılma, aldatma, korkutma
veya zorlama sonucunda yapılmışsa,
3. Tasarrufun içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemeler hukuka veya ahlaka aykırı ise, 4.
Tasarruf kanunda on görülen şekillere uyulmadan yapılmışsa iptali için dava açılabilir. Yani
ölüme bağlı tasarrufun hüküm doğurması ancak bu konudaki bir mahkeme kararıyla olabilir.
Fakat yok hükmündeki evlilikler baştan itibaren hiçbir hüküm doğurmazlar ve bu konuda bir
mahkeme kararına da ihtiyaç yoktur.
Kısmi Butlan, bir hukuki işlemin bir kısmının geçerli bir kısmının ise geçersiz olduğu
durumlardır. Bu gibi durumlarda işlemin bir kısmı geçerli iken diğer bir kısmı hükümsüzlük
yaptırımına tabidir. Fakat burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta söz konusu hukuki
işlemin batıl olan kısmı çıkarıldıktan sonra geriye kalan kısmın geçerli olarak hukuki sonuç
doğurabilmesidir. Türk Borçlar kanunun madde 27 “ Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka,
15
kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak
hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin
geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça
anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur” diyerek konuyu düzenleme
altına almıştır. Örneğin, faizli ödünç para verme sözleşmesinde faiz oranı aşırı olarak
belirlenmişse; faizi düzenleyen hüküm geçersiz kabul edilip ödünç para verme sözleşmesinin
geçerli olması söz konusu olabilecektir. Yine ithali için kota öngörülen bir hammadde
ithalinde miktar kota aşılacak şekilde belirlenmişse, sözleşmenin tamamı değil, kotayı aşan
miktar hükümsüz olacaktır.
İptal Edilebilirlik (Nisbi Butlan), bir hukuki işlemin bünyesindeki sakatlık ve eksikliklere
rağmen baştan itibaren geçersiz olmayıp tarafların iradeleri yönünde hukuki sonuç
doğurmasıdır. Bu durumda işlemin geçersizliğinin ilgililerce ileri sürülüp ortadan
kaldırılması gerekir. Mahkemenin işlemin geçersizliğine ilişkin verdiği karara kadar işlem
geçerli olarak hukuki sonuçlarını doğuracak, karardan itibaren baştan itibaren geçerli olacak
şekilde ortadan kalkacaktır. Mutlak butlanda kişilerin bu yaptırımı ileri sürmeleri her zaman
mümkünken, iptal edilebilirlik de taraflar ancak belli bir süre içinde iptal davası açabilirler.
Ayrıca, mutlak butlan davalarında kamu menfaati söz konusu iken iptal davalarında tarafların
menfaati, bireysel yarar söz konusudur. Kanun koyucu, iptal davası açabilmek için işlemi
yapan kişide irade sakatlığı aramıştır. TMK 148, 149, 150 ve 151. Maddelerde evliliğin iptal
nedenleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre evlenme sırasında geçici bir sebeple ayırt
etme gücünden yoksun olan es, evlenmenin iptalini dava edebilir (Madde 148). Yine
evlenmeyi hiç istemediği veya evlendiği kişiyle evlenmeyi düşünmediği halde yanılarak bu
evlenmeye razı olmuşsa, esinde bulunmaması onunla birlikte yasamayı kendisi için çekilmez
bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmişse yani hataya düşmüşse
evlenmenin iptalini dava edebilir (Madde 149). Evlenen eşlerden birisi esinin namus ve
onuru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası
tarafından aldatılarak evlenmeye razı olmuşsa, davacının veya altsoyunun sağlığı için ağır
tehlike oluşturan bir hastalık kendisinden gizlenmişse (aldatılmışsa) evlenmenin iptalini dava
edebilir (Madde 150). Kendisinin veya yakınlarından birinin hayatı, sağlığı veya namus ve
onuruna yönelik pek yakın ve ağır bir tehlike ile korkutularak evlenmeye razı edilmiş es,
evlenmenin iptalini dava edebilir (Madde 151). Bu durumlarda nisbi butlanı ileri sürerek
evliliği sona erdirme hakkı yalnızca iradesi sakatlanan tarafa tanınmıştır.
Tazminat, medeni hukuk alanında en sık rastlanılan yaptırım türlerinden birisidir. Bir fiil ya
da hukuki işlemin hukuka aykırılığı nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesi yaptırımı
16
tazminat olarak adlandırılır. Tazminat, bir haksız fiilden doğabileceği gibi sözleşmeye
aykırılıktan da doğabilir. Kişilik hakları hukuka aykırı olarak ihlal edilen kimse Hukuka aykırı
olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karsı korunmasını
isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha ustun nitelikte özel veya kamusal yarar ya da
kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik
haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır (Madde 24). Davacı, hakimden saldırı
tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri
devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir. Davacı bunlarla birlikte,
düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de
bulunabilir. Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı
dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz is görme hükümlerine göre kendisine
verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır (Madde 25).
TBK madde 49’a göre kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı
gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka
aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Tazminat
maddi ve manevi tazminat olmak üzere sınıflandırılabilir.
a)Maddi Tazminat, zarar gören kimsenin mal varlığında meydana gelen eksilmenin, zarar
veren tarafından aynen veya nakden giderilmesidir. Aynen tazmin malın, zarar görmeden
önceki değeri, durumu nasılsa, bu durumun para dışında benzer bir değerle eski haline
getirilmesidir. Örneğin; kırılan bir camın taktırılması, bozulan bir eşyanın tamir ettirilmesi
veya yenisinin teslim edilmesi aynen tazmindir. Nakden Tazmin, mal varlığında uğranılan
eksilmenin para ile giderilmesidir.
b)Manevi Tazminat, zarar görenin kişilik değerinde iradesi dışında meydana gelen
eksilmenin, çekilen sıkıntının, kederin dindirilmesi, verilen acının telafi edilmesi için zarar
veren tarafından ödenmesi gereken paradan ibaret tazmin şeklidir. Manevi tazminat istemi,
karsı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş
olmadıkça mirasçılara geçmez.
17
DÜRÜSTLÜK KURALI VE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI
Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı hukuki ilişkilerin içeriğini
düzenlemektedir. Dürüstlük kuralları belirli bir makam tarafından konulmamışlardır ve yazıl
da değillerdir. Dürüstlük kurallarını önüne gelen uyuşmazlıkta hakim tarafların bir talebi
olmasa da kendiliğinden uygulamak zorundadır. TMK m.2’de yer alan “Herkes haklarını
kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır”
şeklindeki düzenlemesi insan davranışlarına yöneliktir. Dürüstlük kuralları (objektif iyi niyet
kuralları), dürüst, normal, orta zekalı, makul kişilerin, toplum içinde karşılıklı güvene, ahlaka
ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucunda ortaya çıkan ve toplumun ihtiyaçlarıyla iş
hayatının gereklerine uygun olduğu ölçüde herkesçe benimsenen yazılı olmayan kuralların
tümünü ifade etmektedir. Bir hak sahibi hakkını kullanırken, bir borçlu borcunu ifa ederken
bu esaslara uygun davranıp davranmadığı belirlenecektir. Dürüstlük kuralları, esas itibarıyla,
kişilere hem haklarını kullanırken hem de borçlarını ifa ederken dürüst ve doğru davranmak
yükümlülüğünü yüklemektedir. TMK m.2 hükmü, sadece hak sahipleri ve borçluların uyması
gereken bir ilke değil, aynı zamanda hakimler açısından da uyulması gereken genel bir ilkedir.
Her hukuki olayda kişilerin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken dürüst
davranıp davranmadıklarını hakim takdir edecektir. Hakim, kişilerin dürüst davranıp
davranmadıklarını belirlerken, dürüst, namuslu, makul, hareketlerinin sonuçlarını
düşünebilen, sorumluluğunun kapsamını bilen bir varsayımsal kişinin ne şekilde hareket
edebileceğini göz önünde bulundurmak zorundadır. Bir hakkın kullanılması, sözleşmeye
dayalı olabilir. Sözleşmenin tarafları, sözleşmeden doğan ilişkide birbirlerine verdikleri söz ve
taahhütleri yerine getirmekle yükümlüdürler. Sözleşme yapıldıktan sonra, sözleşmeye ilişkin
hal ve şartlarda önemli değişiklikler ortaya çıksa ve bu nedenle de borçlunun ifa edeceği edim
daha da ağırlaşsa bile ahde vefa ilkesi gereği sözleşmenin aynen ifa edilmesi gerekir. Ancak
bu durum mutlak değildir. Bazen ahde vefa ilkesinin uygulanması dürüstlük kurallarına aykırı
sonuçlar ortaya çıkarabilir. Özellikle sözleşme yapılırken önceden öngörülemediği için
sözleşmede hükme bağlanmamış olan olağanüstü bir halin sonradan ortaya çıkması halinde
sözleşmenin aynı şartlarla yerine getirilmesi borçlunun ciddi şekilde zarar görmesine yol
18
açabilir. Bu durumda sözleşmedeki mevcut hükümlere göre ifanın istenmesi dürüstlük
kurallarına uygun olmaz. Böyle bir durumda hakim borçlunun talebi üzerine sözleşmeyi yeni
durum ve şartlara uygun olarak değiştirmeli, sözleşmeden dönülmesine imkân tanımalı ya da
dürüstlük kurallarının gerektirdiği hallerde ileriye etkili sonuçlar doğuracak şekilde
sözleşmenin feshine karar vermelidir. Emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) denilen bu
yaklaşıma uygun olarak Türk Borçlar Kanunu’nun 480. maddesinin ikinci fıkrasında eser
(istisna) sözleşmesinde ücretin götürü olarak tespit edilmiş olduğu hallere ilişkin olarak şu
hükme yer verilmiştir: “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca
göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına
engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hakimden sözleşmenin yeni koşullara
uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde
sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda
yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.”
Medeni Kanun ’da düzenlenen dürüstlük kurallarına ilişkin hüküm genel niteliktedir. Bu
yüzden her hukuki olay ve hukuki ilişki için ayrı ayrı dürüstlük kurallarına uygun hareket
tarzını önceden belirlemek mümkün değildir. Fakat yine de, dürüstlük kurallarının işlevini
tespit etmek mümkündür. Hukuki işlemlerin yorumunda ilk olarak o hukuki işlemin
taraflarının irade açıklamaları dikkate alınır. Ancak, bu açıklamalarla irade sahibinin ne
demek istediğinden çok, dürüst, doğru, namuslu ve orta zekâlı bir kimsenin bu irade
açıklamalarından nasıl bir anlam çıkaracağı araştırılır. Güven ilkesinin ışığında, hukuki
işlemlerin ve özellikle sözleşmelerin yorumu bu şekilde yapılır. Bir hukuki işlem yapılırken
tarafların, kapsamını belirledikleri esaslı noktalar dışında kalan ikinci derecedeki (tali)
noktalar hakkında da hakim işin niteliğine göre, bu ikinci derecedeki noktaları belirlerken
dürüstlük kurallarını göz önünde bulunduracak ve hayatın normal akışına göre dürüst, makul,
hukuka saygılı, orta zekâlı bir kişinin ne gibi hususları ikinci derece koşullar olarak
belirleyeceğini dikkate alarak taraflar arasındaki hukuki işlemin tali noktalarını tespit
edecektir. Taraflar bir sözleşme yapılmadan önceki aşamada da dürüstlük kurallarına
uymalıdır. Bu aşamada taraflar özellikle sözleşmenin yapılmasına etkili olacak hususlar
hakkında birbirlerini bilgilendirmelidir.
Bir emredici hukuk kuralının hukuka aykırı bir fiil için öngördüğü yaptırımdan korunmak
amacıyla kanunda yer alan bir başka kuraldan yararlanarak yasaklanmış sonucu elde etmeye
kanuna karşı hile denmektedir. Kanuna karşı hilede esasen bir hukuk kuralı, dürüstlük
kurallarına aykırı kullanılmaktadır. Kanun koyucu, kişilere tanıdığı hakların belirli sınırlar
19
çerçevesinde kullanılmasını öngörmektedir. Bu sınırların belirlenmesi yönünden de dürüstlük
kuralları öne çıkmaktadır. Aynı şekilde kanun koyucu, bir hukuki kurumu düzenlerken o
hukuki kurumun amaca uygun kullanılmasını da istemektedir. Bu yönde bir hukuki kurumun
amacı dışında kullanılması da dürüstlük kurallarına aykırı düşer (örneğin; vatandaşlık elde
etmek için evlenme).
Hakkın Kötüye Kullanılması Türk Medeni Kanunu 2. maddesinin ikinci fıkrasında, diğer
bir önemli ilkeyi, hakkın kötüye kullanılmasını düzenlenmiştir. Bu fıkra hükmü, “Bir hakkın
açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindedir. Kanun, 2. maddesinin
birinci fıkrasında hakların dürüstlük ilkesine uyularak kullanılmasını emretmekte, ikinci
fıkrasında da dürüstlük kuralına uyulmamasının ne tür sonuçlar doğuracağını ortaya koyarak
bunun için gerekli koşulları belirtmektedir. Her iki hüküm birbirinden tamamen ayrı olmakla
birlikte, aralarında müşterek yanlar da mevcuttur. Hakkın kötüye kullanılması, dürüstlük
ilkesine sıkı surette bağlı bulunmaktadır. Maddenin hakkın açıkça kötüye kullanılmasını
yasaklayan ikinci fıkra hükmü doğrudan doğruya hakime yöneliktir. Bir hak, sahibi tarafından
iyi niyetle kullanıldığı takdirde hukuk düzenince korunmaya layıktır. Ancak sahibi hakkını
kötüye kullanıyorsa hukuk düzeninin korumasından yararlanamaz. Hakkın kötüye
kullanılmasını yasaklayan hukuk kuralı emredici nitelikte olup, davada ileri sürülen olgular
göz önünde bulundurularak hakim tarafından doğrudan dikkate alınacaktır.
Hakkın kötüye kullanılmasından bahsedebilmek için gerekli koşullar şunlardır: 1- Hukuk
düzeni (kanun) tarafından tanınmış bir hakkın varlığı, 2- Bu hakkın (haklı bir menfaatin
yokluğu, hakkın sosyal veya ekonomik amacından saptırılması gibi) açıkça dürüstlük kuralına
aykırı olarak kullanılması, 3- Hakkın dürüstlük kuralına aykırı kullanılmasından başkalarının
zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olmaları. Bir hakkın kullanılması
başkalarının menfaatlerini zarara uğratmış olsa bile her zaman hakkın kötüye kullanılması
teşkil etmeyebilir. Örneğin bir kişinin maliki olduğu bir arsa üzerine gerekli yapı iznini alarak
inşaat yapması ve bunun sonucunda evimizin önündeki manzaranın kapanması bu şekilde
değerlendirilmelidir. Bu şartlar esas alınmak kaydıyla sırf başkasına zarar vermek amacıyla
hareket edilmesi, menfaatler arasında aşırı dengesizlik bulunması ve yaratılmış olan güvene
aykırı hareket edilmesi de hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin uygulamada sıkça karşılaşılan
örneklerdir.
Medeni Kanun hakkın kötüye kullanılması halinde hukuki korumayı ortadan kaldırarak genel
bir yaptırım öngörmüştür. Bu yaptırımın yanı sıra bazı özel yaptırımların da TMK’da
20
düzenlendiği görülmektedir. Örneğin, TMK’nın 186. maddesinde evlilik birliğinin eşlerce
beraber yönetileceği hükme bağlanmış olmakla birlikte, 190. maddede, eşlerden birinin birliği
temsil yetkisini aşması veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalması halinde hakimin, diğer
eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabileceği ya da sınrlandırabileceği düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bir başka örnek olarak, vasinin, görevini ağır surette savsaklaması, yetkilerini
kötüye kullanması veya güveni sarsıcı davranışlarda bulunması ya da borç ödemede acze
düşmesi halinde vesayet makamınca görevden alınacağını düzenleyen TMK 482. madde de
gösterilebilir.
Hakkın Korunması Kısaca hak, kişinin hukuk düzenince korunan menfaatleridir.
Dolayısıyla hak sahibinin hakkı ihlâl edildiğinde hukuk düzenince korunması gereği ortaya
çıkmaktadır. Günümüzde modern hukuk sistemlerinde hakların devlet eliyle korunması ilkesi
benimsenmiş olup, hak sahibi hakkını devletin yargı organları önünde dava açarak ve bu
organların zorlamasıyla elde edebilmektedir. Kanun ancak çok istisnai hallerde kişinin kendi
hakkını doğrudan doğruya korumasına müsaade etmiştir. Bu ihtimal ya hakka saldırana karşı
korunmak ya da ileride doğacak bir tehlikeye karşı korunmak amacıyla ortaya
çıkabilmektedir.
Savunma Türleri
Savunmada davalının ileri sürebileceği itirazla def’i arasında iki fark mevcuttur. Birincisi
itirazdan farklı olarak def’ide hak mevcut olmakla birlikte bazı haklı sebepler dolayısıyla hak
artık dava yoluyla hiç veya geçici olarak elde edilemez hale gelmektedir (alacağın
zamanaşımına uğramasında olduğu gibi). İkincisi; itirazı hakimin re’sen dikkate alması
gerekirken, def’i hakim tarafından re’sen dikkate alınamaz, davalının def’inin varlığını ileri
sürmesi gerekir.
Hakkın Bizzat Sahibi Eliyle (Kişinin Kendisi Tarafından) Korunması Kanun çok istisnai
durumlarda, kişinin hakkını bizzat kendisinin korumasına izin vermektedir. Bu istisnai haller
arasında haklı savunma (meşru savunma / meşru müdafaa), zaruret (ıztırar) hali ve kuvvet
kullanma (ihkakı hak) sayılabilir. Haklı savunma (meşru savunma / meşru müdafaa), TBK
m.64’te aynı kavramla ve Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 25. maddesinde de “meşru
savunma” başlığı altında düzenlenmiştir. Meşru müdafaa olarak da yerleşmiş olan haklı
savunmada, bir kişinin hayatına, özgürlüğüne, beden tamlığına, haysiyetine veya malına
yönelik bir saldırıda, o kişiye belirli şartlar altında kuvvet kullanarak bu saldırıyı uzaklaştırma
imkânı verilmektedir. TBK m. 64 birinci fıkrasında, “Haklı savunmada bulunan, saldıranın
21
şahsına veya malına verdiği zarardan sorumlu tutulamaz” demektedir. TCK m.25’te de
“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya
tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı
biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” hükmü yer
almaktadır. Kişi haklı savunmada, kendi kişiliğine veya malına yahut bir başka kişinin
kişiliğine ya da malına karşı yapılan hukuka aykırı ve halen devam eden bir saldırıyı defetmek
için ölçülü ve uygun bir savunmada bulunursa, verdiği zarardan dolayı tazmin yükümlülüğü
doğmayacağı gibi bu şekilde işlenen fiilden dolayı kendisine ceza da verilmez.
Zaruret (ıztırar) halinde, bir kişi kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar
tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar vermektedir. Böyle bir durumda
hakim, ortaya çıkan zararı tazmin yükümlülüğünü hakkaniyete göre belirleyecektir (TBK
m.64/2). Evinde çıkan yangından kaçmak için balkondan yan daireye geçip komşusunun kapı
ve penceresini kırmak zorunda kalan kişinin durumu bir zaruret halidir. Zaruret halinde bu
kişi verdiği zararı hakkaniyete uygun olarak ödemekle yükümlü olacaktır
Kuvvet (güç) kullanma (ihkakı hak), bir kişinin hakkını bizzat kuvvet kullanarak koruması
TBK 64. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen şartların varlığı halinde hukuka aykırı
sayılmamaktadır. TBK m.64/3 hükmüne göre, “Hakkını kendi gücüyle koruma durumunda
kalan kişi, durum ve koşullara göre o sırada kolluk gücünün yardımını zamanında
sağlayamayacak ise ve hakkının kayba uğraması nı ya da kullanılmasının önemli ölçüde
zorlaşmasını önleyecek başka bir yol da yoksa, verdiği zarardan sorumlu tutulamaz”. Kuvvet
kullanmaya ilişkin TBK m.64/3 hükmünün özel bir hali TMK’nin 981. maddesinde yer
almaktadır. Bu hükme göre, zilyet (bir şeyi fiilen elinde bulunduran kişi) bütün gasp ve saldırı
fiillerini, durumun haklı gösterdiği derecede kuvvet kullanarak defetmek hakkına sahip
bulunmaktadır. Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak,
taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini
koruyabilecektir. Ancak Kanun, zilyedi, durumun haklı göstermediği derecede kuvvet
kullanmaktan menetmektedir.
Hakkın Korunmasında ispat Yükü
İspat, bir olayın veya olgunun varlığı veya yokluğu hakkında hakimin kanaat sahibi olmasına
yönelik bir ikna faaliyetidir. Bir davada davacı, bir hakkın varlığını, davalı da böyle bir
hakkın yokluğunu ileri sürmektedir. Dava, iddia ve savunma olmak üzere iki kısımdan
meydana gelmektedir. Davacı talebini çeşitli iddialara dayandırır. Davalı da bu iddialara karşı
22
kendisini savunur. Bunu yaparken davalı da savunmasını çeşitli iddialara dayandırmaktadır.
İddia ve savunmalardan oluşan davayı bir sonuca bağlamak zorunda bulunan hakim, ya
davayı kabul etmek suretiyle davacının haklılığına veya davayı reddetmek suretiyle davalının
haklı olduğuna karar verecektir. Bunun için hakimin, öncelikle birbirine karşıt iddialardan
hangisinin doğru ve gerçeğe uygun olduğu konusunda bir kanaat sahibi olması gerekir. Bu ise,
hakime sunulan delillerle (kanıt / beyyine) sağlanır. Deliller usul hukukunun konusunu
oluştururlar. İspat ve deliller konusu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 187 ve
devamı hükümlerinde düzenlenmiştir.
Bir davada ortaya çıkan en önemli sorun, iddia ve savunma olarak ileri sürülen olguları kimin
ispat edeceğidir. Türk Medeni Kanunu da bu önemli sorunu, ispat yükü denilen bir ilkeye
bağlamıştır. TMK m.6’da düzenlenmiş olan bu ilkeye göre, “Kanunda aksine hüküm
bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla
yükümlüdür. ”Bir davada davacı iddiasını dayandırdığı olguların varlığını, davalı da
savunmasını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlüdür. TMK’nın 6.
maddesinde hükme bağlanmış olan “taraflardan her birini”, “hakkını dayandırdığı olguların
varlığını” ispatla yükümlü tutan ilkenin bazı istisnaları bulunmaktadır. Esasen TMK m.6,
“kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça” kuralıyla bu istisnaların var olabileceklerini
ortaya koymuştur. Böyle bir durumda, istisnalar lehine olan kimse, ispat yükünden kurtulmuş
olacaktır. Bu sebeple, ispat yükü istisnai hallede ters çevrilmekte ve iddia edenin değil, karşı
tarafın bu iddianın aksini ispat etmesi söz konusu olmaktadır. Bu istisnalara değinecek
olursak;
a) ispat yükünün kanun hükmü ile yer değiştirmesi: Bazı hallerde ispat yükü, bir kanun
hükmü ile değiştirilmiş olabilir. Haksız fiillerde, bazı koşulların yanı sıra, haksız fiilde
bulunan kimsenin kusurunun da ispat edilmesi zorunlu olduğu halde (TBK. m. 49),
sözleşmelerde, edimin ifa edilmemesinde borçlu, kusursuz olduğunu ispat ile yükümlü
tutulmuştur (TBK. 112). Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri de kusursuz olduklarını
ispatlamadıkça, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri
zararlardan sorumlu tutulmaktadırlar (TTK m.553/1).
a) Karineler sebebiyle ispat yükünün yer değiştirmesi: Karine, kanun tarafından mevcut ve
belli olarak kabul edilen bir olaydan, bir olgudan, bilinmeyen bir olayın, bir olgunun
varlığı hakkında sonuç çıkarılmasıdır. Lehine karine olan kişi de ispat yükünden
kurtulmakta, sadece karineyi ileri sürmesi yeterli sayılmaktadır. TMK’nın 3. maddesinde
23
düzenlenmiş olan, “... asıl olan iyi niyetin varlıdır” şeklindeki iyi niyet (sübjektif iyi
niyet) karinesi, TMK’nın 13. maddesindeki “yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl
hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun
biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme
gücüne (temyiz kudretine) sahiptir” hükmüyle getirilen ayırt etme gücü karinesi, TMK
m.285’in düzenlediği “Evlilik devam ederken veya evliğin sona ermesinden başlayarak
üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır” şeklindeki babalık karinesi, bu yönde
örnek olarak gösterilebilir. Yine TMK’nın 7. maddesi “Resmî belgelerle ispat” başlığı
altında, “Resmî sicil ve senetler, belgeledikleri olguları n doğruluğuna kanıt oluşturur.
Bunların içeriğinin doğru olmadığının ispatı, kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça,
herhangi bir şekle bağlı değildir” hükmüne yer vermektedir. Bu durumda hakkın
kaynağını teşkil eden olgu, resmî bir sicile (örneğin; nüfus siciline, tapu siciline) veya
resmî bir senede (örneğin; tapu senedine, noter senedi) dayandırılıyorsa, bunların doğru
olmadığının ispatı, karşı tarafa düşecektir. Ayrıca, TMK’nın 7. maddesinin ikinci
fıkrasına göre, kanunda başka bir düzenleme bulunmuyorsa, bu ispat herhangi bir şekle
de bağlı değildir.. Bu maddedeki düzenleme de resmî sicil ve resmî senetler hakkında bir
karineye işaret etmektedir. İddiasını resmî sicil ve resmî senetlere dayandıran taraf,
karineden yararlandığı için iddiasını ispat zorunda kalmayacaktır.
İyiniyet İlkesinin Türk Medeni Kanun’unda düzenlenişi
TMK m.3’te yer alan “Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan
iyi niyetin varlığıdır” şeklindeki hüküm, içi boş bir genel hüküm niteliği taşır. Bu hüküm ile
herkesin iyiniyetli olduğu varsayılarak kabul edilmiştir. Bu düzenlemeye göre iyi niyet
kavramı, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir sebebin varlığı veya o
hakkı kazanma için gerekli olan bir unsurun yokluğu hakkında gerekli özeni göstermesine
rağmen kişide var olan, makul görülebilen bir yanlış bilgi ya da bilgisizliği ifade eder. Kişinin
bir olayda bilgisiz olması, ancak bu hususu düzenleyen özel bir hüküm mevcut olursa bir
anlam ifade eder. Dolayısıyla, iyi niyet sadece kanunun iyi niyeti düzenlediği durumlarda
ortaya çıkmaktadır. Bir kişinin iyiniyetli olduğunu ileri sürmesi onun mutlaka iyiniyetli
olduğu anlamına gelmez. Kanunda iyi niyete ilişkin yer alan düzenlemeler, sadece iyi niyetin
varlığına ilişkin kanuni karine teşkil ederler. İyiniyetli kişi iyi niyetin varlığını ispat etmek
zorunda değildir. Ancak karşı taraf, iyiniyetli olduğunu ileri süren kişinin bu iddiasının aksini
ispat edebilir. Diğer ifade ile iyini yet karinesi nedeniyle iyiniyetli olduğunu ispat etme
24
yükünden kurtulmuş kişinin karşısında diğer taraf onun iyiniyetli olmadığını ispat etmek
zorundadır. TMK. m.3 ikinci fıkrasında yer alan, “Ancak, durumun gereklerine göre,
kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz” şeklindeki
hüküm çerçevesinde karşı taraf, bir hakkı kazanmakta olan kişinin iyiniyetli olmadığını, onun
kendisinden beklenen özeni göstermemiş olduğunu ispat etmek suretiyle ortaya koyacaktır.
İyi niyet, sadece mal varlığı haklarında değil, kişilik haklarının (örneğin; aile hukuku ile ilgili
bir kısım hakların) doğması, kazanılması, hüküm ve sonuçların meydana getirmesinde de
önemli rol oynar. İyi niyet en çok hakların devren kazanılmasında rol oynar. İyi niyetin
unsurları üçe ayrılarak incelenebilir: 1. Kişi hatalı (yanlış) bir bilgiye sahip veya bilgisiz
olmalıdır. 2. Bu hatalı (yanlış) bilgi veya bilgisizlik kendi kusurundan ortaya çıkmış
olmamalıdır. Başka bir ifade ile mazur görülebilir bir hatalı (yanlış) bilgi veya bilgisizlik
bulunmalı; gereken özenin gösterilmesi ihmal edilmiş olmamalıdır. 3. Bu hatalı (yanlış) bilgi
veya bilgisizlik; ya yalnız hakkın doğumu veya kazanılması anında bulunmalı ya da devamlı
olarak mevcut olmalıdır.
İyiniyetin Sonuçları
İyi niyetin en önemli sonucu (hükmü), hakların kazanılmasını sağlamasıdır. Gerçekten iyi
niyet, bir hakkın kazanılması için gerekli olan şartların mevcut olmamasına veya hakkın
geçişini engelleyen sebeplerin varlığına rağmen, o hakkın geçerli bir şekilde kazanılmasına
imkan sağlamaktadır. Yani, bir hakkın kazanılması için gerekli olan unsurlar mevcut olmasa
dahi, iyiniyetli davranan kişi, bu hakkı geçerli olacak bir şekilde kazanmış olur. Ancak bazı
istisnai hallerde kişi iyiniyetli de olsa, hakkı kazanması söz konusu olmayacaktır. Bu istisnai
haller; iyi niyetin, daha öncelikli korunması öngörülmüş olan yararlarla çatışması nedeniyle
ortaya çıkmaktadır. Bu istisnai haller, ayırt etme gücü bulunmayanın, malı çalınanın ve malı
elinden rızası olmadan çıkmış olan kişinin korunmasına ilişkindir:
Ayırt Etme Gücü Bulunmayan Kişinin Korunması: Bir hakkı iyi niyetle kazanabilecek bir
kişinin menfaati, ayırt etme gücü bulunmayan bir kişiden hakkı kazanabilmesinde hukuk
düzeni tarafından ilk sırada korunmamıştır. Burada Kanun, bir hakkın iyi niyetle
kazanılmasından önce, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin menfaatlerini öne alarak onu
korumaktadır. Gerçekten TMK m.15’te bu yönde, “Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı
kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz”
şeklindeki hükme yer verilmiştir.
25
Malı Çalınanın Korunması: Çalınmış olan bir malın temliki halinde, gerçek malik, iyiniyetli
kişiye de takipte bulunabilir. TMK 989. maddede taşınırı çalınan, kaybolan ya da iradesi
dışında başka herhangi bir şekilde elinden çıkan zilyedin, o şeyi elinde bulunduran herkese
karşı beş yıl içinde taşınır davası açabileceğini hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin ikinci
fıkrasına göre bu taşınır, açık arttırmadan veya pazardan ya da benzeri eşya satanlardan iyi
niyetle edinilmiş ise iyiniyetli birinci ve sonraki edinenlere karşı taşınır davası, ancak ödenen
bedelin geri verilmesi koşuluyla açılabilecektir.
Malı Elinden Rızası Olmadan Çıkmış Kimsenin Korunması: Malvarlığı kendisinin rızası
olmadan elinden çıkmış kişiyi de kanun koyucu, iyiniyetli kişiden önce korumaktadır.
Malvarlığının bir kişinin rızası olmadan elinden çıkması, üç halde söz konusu olur:
a) Malı kaybolmuş kişinin korunması: Bir kimsenin mal varlığından kaybolmuş bir şeyi bulan
iyiniyetli kişi, Kanun’da aranan bazı yükümlülükleri yerine getirmemişse bulduğu eşya
üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz. TMK m.769 hükmüne göre, “Kaybedilmiş bir şeyi
bulan kimse, malın sahibine, sahibini bilmiyorsa kolluk kuvvetlerine, köylerde muhtara
bildirmek veya araştırma yapmak ve gerektiğinde ilan etmek zorundadır. Bulunan şey önemli
ölçüde değerli ise her halde kolluk kuvvetlerine veya muhtara bildirmek gerekir. Oturulan bir
evde veya iş yerinde ya da kamu hizmeti görülen yerde bir şey bulan kimse, bunu o yer
sahibine veya kiracıya ya da kamu hizmeti görülen yerde denetim ve gözetim ile görevli
olanlara teslim etmek zorundadır.”
b) Malı çalınmış kişinin korunması: Bir kimsenin malvarlığından bir şey çalınmışsa, malı
çalan da ondan satım ve benzeri yollardan alan kişi de iyiniyetli olsalar bile o mal üstünde
herhangi bir hak kazanamaz.
c) Malı gasp edilen kişinin korunması: Bir kimsenin malvarlığından bir şey gasp edilmişse, ne
malı gasp eden ve ne de ondan satım ve benzeri yollardan elde eden kişi, iyiniyetli olsa bile, o
mal üstünde herhangi bir hak kazanamaz. Yalnız, bulunmuş, çalınmış ve gasp edilmiş malı bir
pazar veya aleni bir müzayededen almış olan iyiniyetli kişiden, ödediği bedel verilmek
koşuluyla, malın iadesi istenebilecektir (bkz. TMK m.989/2).
İyiniyetli olma, özellikle eşya hukuku, aile hukuku, miras hukuku ve borçlar hukukunda
önemli sonuçlar doğurmaktadır. Eşya Hukukunda iyiniyetli olma ayni hakların, özellikle de
mülkiyet hakkının kazanılmasında etki etmektedir. Mülkiyet hakkı açısında iyi niyetin
sonuçlarını taşınır ve taşınmazlar için ayrı ayrı inceleyeceğiz.
26
Taşınırlar Üzerinde Mülkiyet Hakkının İyi niyetle Kazanılması
Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye
elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerden oluşur (TMK
m.762). Taşınırlar üzerindeki mülkiyet hakkının iyi niyetle kazanılıp kazanılamayacağı, o
taşınır malın sahibinin elinden rızası ile çıkıp çıkmamasına göre belirlenmektedir.
Sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlarda, bir eşyanın sahibi o eşyayı bir hukuki işlem
(kullanım ödüncü TBK m.379; saklama sözleşmesi TBK m.561) ile belli bir süreliğine bir
başkasına vermiş olmaktadır. Bu tür eşyalara bırakılmış eşyalar denilmektedir. Bir kişi bir
taşınırını kiraya vermiş ya da rehin olarak bırakmışsa bu eşyalar da sahibinin elinden isteğiyle
çıkmış demektir. TMK m. 988 hükmü, bir taşınırın emin sıfatıyla zilyedinden o şey üzerinde
iyi niyetle mülkiyet veya sınırlı ayni hak edinen kimsenin ediniminin, zilyedin bu tür
tasarrufta bulunma yetkisi olmasa bile korunacağı yönündedir. Bir kişinin eşyasını elinde
bulunduran (zilyedi olan) bir başka kişiden o eşyanın mülkiyet hakkını kazanan kişinin iyi
niyetini bu Kanun hükmü korumaktadır. Bu durumda iyiniyetli olarak eşyayı (o eşyanın
gerçek hak sahibi olmadığını bilmediği kişiden, bilgisizliğinde bir kusuru olmaksızın) satın
alan kişinin o eşya üzerindeki mülkiyet hakkı korunmaktadır. Sonuçta, hak sahibi olmayan bir
kişiden taşınırın mülkiyetini bu şekilde iyi niyetle elde etmiş kişilere karşı, eşyayı kendi isteği
ile elinden çıkarmış kişinin eşyanın iadesini talep etmesi mümkün olmayacaktır.
Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlarda ise sahibinin elinden isteği dışında çıkan
mal (eşya), çalınmış, kaybedilmiş veya iradesi dışında başka herhangi bir şekilde elinden
alınmış örneğin; elinden zorla alınmış (gasp edilmiş)] malı (eşyayı) ifade eder. TMK m.989
hükmüne göre, taşınırı çalınan, kaybolan ya da iradesi dışında başka herhangi bir şekilde
elinden çıkan zilyet, o şeyi elinde bulunduran herkese karşı beş yıl içinde taşınır davası
(istihkak davası) açabilecektir. Ancak bir taşınır malı beş yıl süre ile davasız ve aralıksız iyi
niyetle ve malik sıfatıyla (malik olduğu inancıyla) zilyetliğinde bulunduran kişi, zamanaşımı
yoluyla bu sürenin sonunda o taşınır malın maliki olur (TMK m.777/1). Bu durumda kişinin
mülkiyet hakkını kazanabilmesi için, iyiniyetli olması, bu iyi niyetin (bir dava açılmadan ve
hukuken bir kesinti olmadan) davasız ve aralıksız sürmesi ve beş yıllık bir sürenin geçmiş
olması şartları aranacaktır. Zilyetliğin irade dışı kaybedilmesi halinde zilyet, bir yıl içinde
malı (eşyayı) ele geçirir veya açacağı dava yoluyla onu yeniden elde ederse zamanaşımı
kesilmiş olmaz (TMK m.777/2).
27
TMK, sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlarda iyiniyetli kişileri koruyarak hakkı
kazandırdığı halde, sahibinin isteği dışında elinden çıkan taşınırlarda iyiniyetli kişiyi değil,
asıl hak sahibini korumakta ve hakkın iyiniyetli kişi tarafından kazanılmasına müsaade
etmemektedir. Diğer ifade ile böyle bir durumda kanun koyucu, eşyası elinden isteği dışında
çıkmış olan hak sahiplerinin menfaatini, iyiniyetli kişilerin menfaatlerinden üstün tutmaktadır.
Kanun koyucu TMK m.989’da düzenlenen hükme bir istisna getirmiştir. O da 990. maddedeki
hükümdür. Bu düzenleme uyarınca “Zilyet, iradesi dışında elinden çıkmış olsa bile, para ve
hamiline yazılı senetleri iyi niyetle edinmiş olan kimseye karşı taşınır davası açamaz.”
Sahibinin elinden isteği dışında çıkan şey para ya da hamiline yazılı senet (örneğin; çek, pay
senedi) ise (bu durumu bilmeyen) iyiniyetli kişilerin para ya da bu tür senetleri edinmeleri
mümkün olabilecektir.
Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlarda asıl hak sahibinin mülk,yet hakkını
öncelikli olarak koruyan kanun koyucu, iyiniyetli kişileri tamamen korumasız bırakmamıştır.
TMK 989. maddenin ikinci fıkrasında bu hususta “Bu taşınır, açık artırmadan veya pazardan
ya da benzeri eşya satanlardan iyi niyetle edinilmiş ise iyiniyetli birinci ve sonraki edinenlere
karşı taşınır davası, ancak ödenen bedelin geri verilmesi koşuluyla açılabilir” hükmüne yer
vermektedir. Bu şekilde iyi niyetli kişi ancak ödediği bedel kendisine iade edilirse eşyayı geri
verecektir.
Taşınmazlar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Kazanılması
Taşınmazlar TMK 704. maddede sayılmıştır. Bunlar; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfada
kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerdir.
Taşınmaz üzerinde ayni haklar (mülkiyet ve sınırlı ayni haklar) kural olarak tapu siciline tescil
ile kazanılır. TMK m.7 hükmü gereğince tapu sicili resmi sicillerden olduğu için doğruluğu
hakkında bünyesinde bir adi karine barındırmaktadır. Bunun amacı, tapu sicilindeki kayıtlara
herkesin doğrudan güvenebilmesini sağlamaktır. Esasen bu güven Kanun tarafından da
doğrudan korunmaktadır. TMK m. 1023’te bu yönde, “Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle
dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur”
hükmüne yer verilmektedir. Görüldüğü üzere taşınmazlarla ilgili olarak tapu siciline güven
ilkesi benimsenmiştir. Bir kişi iyi niyetle, tapu sicilindeki kayıtlara güvenerek bir hukuki
işlem yapmışsa Kanun tarafından korunmakta ve hak sahibi olmaktadır. Bir kişi, bir taşınmazı
iyi niyetle fakat geçerli bir hukuki sebep olmaksızın (devre yetkili olmayan bir kişiden) satın
almışsa, bu taşınmazın mülkiyetini kazanamaz.
28
Ancak TMK 712. madde, iyiniyetli olan kişinin, taşınmazı on yıl süre ile davasız ve aralıksız
(zilyet olarak) elinde bulundurması halinde, onuncu yılın sonunda taşınmazın mülkiyetini
(olağan) zamanaşımı yoluyla kazanmasına imkân vermektedir. Görüldüğü üzere iyi niyet
burada tek başına mülkiyetin kazanılmasına yetmemektedir. İyi niyetin yan ısıra, bu iyi
niyetin davasız ve aralıksız devam etmesi ve bu şekilde on yıllık sürenin de geçmiş olması
gerekmektedir.
Taşınırlar üzerindeki mülkiyet hakkının iyi niyetle kazanılıp kazanılamayacağı, o taşınır malın
sahibinin elinden rızası ile çıkıp çıkmamasına göre belirlenmektedir. Oysa taşınmazlarda tapu
siciline güven ilkesinin işlemesi sonucu iyi niyet hak kazanmada sınırlı rol oynamaktadır.
Aile Hukukunda İyi niyetin Sonuçları
Aile hukukunda da iyi niyetin sonuçları evliliğin butlanına karar verilmesinde ortaya
çıkmaktadır. Örneğin, evliyken yeniden evlenen bir kimsenin önceki evliliği mutlak butlan
kararı verilmeden önce sona erer ve ikinci evlenmede diğer eş iyiniyetli ise (yani evlendiği
kişinin halen evli olduğunu bilmiyorsa) artık ikinci evliliğin butlanına karar verilemez (TMK
m.147/3).
Borçlar Hukukunda İyi niyetin Sonuçları
Borçlar hukukunda iyi niyetin sonuçları açısından “alacağın devri (alacağın temliki)” örnek
verilebilir. Alacağın devri, bir alacağın alacaklı tarafından yazılı şekilde bir başkasına
devredilmesidir (TBK m.184). Bu devrin gerçekleşebilmesi için borçlunun izninin alınmasına
ihtiyaç yoktur. Borçluya, alacağın devredilmiş olduğu haber verilirse borcunu artık yeni
alacaklıya ödemesi gerekir. Ancak borcun devredildiği kendisine bildirilmemişse, eski
alacaklısına iyi niyetle borcunu ödemekle borcundan kurtulmuş olur. Bu yönde TBK m.186
hükmü şu şekildedir: “Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından
kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya; alacak birkaç kez devredilmişse, son devralan
yerine önceki devralanlardan birine iyi niyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur.” Böyle bir
durumda alacağın başkasına devredilmiş olduğu bilgisi kendisine verilmemiş olan borçlu
bilgisizliği nedeniyle iyiniyetlidir ve Kanun da onu korumaktadır. Borçlu iyiniyetli olarak
borcunu eski alacaklısına ödemiş ise yeni alacaklının borcun kendisine ödenmesini ondan
istemesi mümkün olmayacaktır.
29
KİŞİLER HUKUKU
Hukuksal anlamı ile kişi, haklardan yararlanabilen ve borç altına girebilen varlıkları ifade
eder. Kişiler, gerçek ve tüzel kişiler olmak üzere iki ana kategoride toplanmaktadır. Gerçek
kişiler, insan denilen canlı, biyolojik varlıklardır. Tüzel kişiler ise, gerçek kişilerce
oluşturulan, ancak kendisini Kişiler oluşturan gerçek kişilerden ayrı, onlardan bağımsız ayrı bir
hukuku, ayrı bir varlığı bulunan yapay, varsayımsal kişiliklerdir. Kişiler hukuku Türk Medeni
Kanunu'nun ilk kitabını oluşturmaktadır.
Kişiliğin başlangıcı ve sona ermesi, işlem ve eylem ehliyetleri, hısımlık ilişkileri, yerleşim
yeri, kişiliğin korunması, şahsi hal sicilleri, dernek ve vakıf gibi tüzel kişilere ilişkin konular
kişiler hukukunun konusunu girmektedir.
GERÇEK KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI VE SONA ERMESİ
I)Genel Olarak: Kişilik çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar (MK.mad.27).
Tam doğum: Doğumun ne zaman tamamlanmış olduğu konusunda kanunda bir işaret yoktur.
Genel olarak çocuğun bütün organları ile birlikte ana rahminden ayrılmasını ifade eder. Sağ
doğum ise çocuğun kısa bir süre dahi olsa anadan bağımsız yaşamış olmasıdır. Bunu tespit tıp
biliminin konusudur.
Medeni Kanunumuz kişiliğin kazanılması için tam ve sağ doğum dışında başka bir şart
aramamıştır. Fransız Medeni Kanununda aranan yaşayabilme kabiliyeti bizde aranmamıştır.
Tıbben hayatının devam etmesi olanak dışı bulunan çocuk doğduğunda kişilik kazanmış
sayılacaktır. Ayrıca doğan yaratığın insan şeklinde olması da gerekli değildir kabul edilene
göre insanı insan yapan bir insandan üremiş olmasıdır. Her doğumun bir ay içinde nüfus
memurluğuna bildirilmesi gereklidir. Bu sürenin aşılması hak kaybına neden olmaz, idari para
cezası yaptırımı uygulanır. Nüfus memuru bu doğumu nüfus siciline işler ve bir hüviyet
cüzdanı verir. Çocuğun tam ve sağ olduğunu ispat yükü bunu iddia edenin üstündedir.
30
II)Ceninin Durumu: Kişilik çocuğun tam ve sağ olarak doğması ile başlarsa geriye etkili
olarak hüküm ifade eder. Çocuk sağ olarak doğmak şartıyla rahme düştüğü andan itibaren
medeni haklardan yararlanır. Bu an ananın gebe kaldığı andır. Kanun cenin tam ve sağ
doğmuş olarak bir hak süjesi olarak görmektedir. Özellikle ceninin mirasçılık imkanı kanun
tarafından korunur.(MK.mad27/2 ).Ceninin vasiyetname ve miras sözleşmesi ile iradi mirasçı
olarak atanması da mümkündür. Ayrıca ceninin sağ doğumdan önce uğradığı zararların
tazmini istemi hakkı da vardır. Bu çerçevede cenin sağ ve tam doğuncaya kadar miras
bölüşümü ertelenir. Sağ ve tam doğarsa mirastan hak kazanır. Bunun için bir saniye bile
yaşamış olması yeterlidir. Ancak ölü doğum gerçekleşirse mirastan pay alması söz konusu
olmaz.
Kişiliğin Sona Ermesi
Prensip olarak kişilik ölümle sona erer. Ayrıca ölüsü bulunmamakla beraber, hayatta olmadığı
sanılan kimseler için çeşitli durumlara göre özel kurallar konulmuştur. Bunlar ölüm karinesi
ve gaiplik kararıdır.
1)Ölüm: Ölüm hayatın sona ermesidir. Bu andan itibaren kişilik de sona erer bununla birlikte
kişinin sahip olduğu şahıs varlığı hakları da sona erer mal varlığı hakları ise mirasçılara
intikal eder. Ölün anının ne zaman olduğunu Medeni Kanun Tıp bilimine bırakmıştır. Tıp bu
konuda iki yöntem kabul etmektedir.
a)Biyolojik Ölüm: Eski öğreti tarafından kabul edilen bu yöntemde genel olarak kalp
atışlarının ve solunumun durması ile ölümün vuku bulduğu kabul edilir. Fakat tıbbın gelişimi
ile bu iki unsurun yapay olarak sağlanabilmesi ile yeni bir yöntem ortaya çıkmıştır. Bu da
beyinsel ölümdür.
b)Beyinsel Ölüm: Beyin hücrelerinin ölmemesi ile müdahalelerle insanın kan dolaşımı ve
solunumu sağlanabilir. Fakat bu hücrelerin ölümüyle bugünkü tıp teknolojisi ile insanı
yaşatmak mümkün değildir. Bu da beyinsel ölümdür. Fakat ölüm anının kesin olarak
tespitinde sorunlar yaşanabilir. Beyin hücreleri kalbin ve solunumun durmasından sonra bir
süre daha çalıştığı ifade edilir. Bu süre içinde hasta kurtarılmaya çalışılıp başarıya
ulaşmamışsa ölüm anı beyinin fonksiyonunu yitirdiği an mı yoksa kalp ve solunumun
durduğu an mı olduğu tartışmalıdır. Bugün için genel kabul gören yaklaşım beyin ölümünün
gerçekleştiği anı ölüm anı olarak kabul etmektedir.
31
2)Ölüme Bağlanan Hukuki Sonuçlar: Ölüm ile kişilik sona erer. Bu andan itibaren hak
kazanılması ve borç altına girilmesi söz konusu olamaz. Şahsa bağlı haklar sona ererken mal
varlığı hakları mirasçılara intikal eder. Şahsa bağlı hakların son bulması ile ölenin özel
hayatına ve şerefine ilişkin koruma hakları gibi haklar onun adına dava edilemez. Ancak daha
önce ölen tarafından açılmış bir dava mirasçılar tarafından takip edilebilir.
Ceset bir maddedir fakat hukuk alanında bir eşya olarak telakki etmez. Kişi hayatta iken
ölüme bağlı tasarrufla cesedini tıp bilimi için yapılacak araştırmalara tahsis edebilir. Ölenin
geride kalan yakınları da cesedi karşılıksız olarak tıbbi amaçlara hizmet için tıp kurumlarına
bağışlayabilir. Aksine bir vasiyet yoksa kornea gibi ceset üzerinde herhangi bir değişiklik
yapmayan dokular alınabilir. Fakat ölü sağlığında ölümünden sonra kendisinden organ veya
doku alınmasına karşı olduğunu belitmişse organ veya doku alınamaz. Günümüzdeki
düzenlemeyle kişi sağlığında organlarını bağışlasa dahi ölümünden sonra mirasçıları izin
vermezse organları alınamaz. Kaza veya doğal afet sonucu ölmüş bir kişinin yanında
kimseleri yoksa uzmanlar kurulu raporu ile vasiyet ve rıza aranmaksızın organ veya doku
nakli yapılabilir. Cesedi tespit ve teşhis edilen kişinin öldüğü en geç on gün içinde nüfus
memuruna bildirilir.
3)Ölüm Karinesi: Bir kişinin öldüğü sonucuna ancak cesedinin bulunması ve cesedin o
kişiye ait olduğunun belirlenmesiyle varılır.Fakat kimi olaylarda olayların içinde olanların
ölümüne muhakkak nazariyle bakılır. Mesela bir uçağın havada infilak etmesiyle yolcular
uçakla beraber parçalanır ve cesetleri bulunamaz. Bu gibi durumlar için T.M.K.mad 30 ölüm
karinesi kabul etmektedir. Buna göre cesedi bulunamayan bir kimse ölümüne muhakkak
nazariyle bakılmayı icap edecek ahval içinde kaybolmuş ise o kimse hakikaten ölmüş
addolunur.
Bu şekilde kaydına ölü geçen şahıs düşük bir ihtimal da olsa hayatta ise T.M.K.mad63’de yer
alan hükme göre terekesini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak geri alabilir ve ölüm kaydını
sildirebilir.
Eğer ölüm kaydı verilen kişi evli ise ve eşi bu kayıttan sonra ikinci bir evlilik yapmış ise bu
evliliğin akıbeti tartışmalıdır. Bazıları evliliğin ölüm karinesine dayanan ölüm kaydı ile değil
ölüm ile sona erdiğinden hareketle ikinci evliliğin mutlak butlan nedeniyle geçersiz olacağını
ve bu durumun savcı dahil her ilgili tarafından ileri sürülebileceğini savunmaktadır. Daha
baskın olan görüş ise kişinin kütüğüne ölü kaydı düşülmesiyle kişiliğin ve evliliğin sona
32
erdiğini, geride kalan eşin tekrar hiçbir hukuki işleme gerek kalmaksızın evlenebileceğini dile
getirmektedir.
4)Gaiplik Kararı: Bir kimse ölümüne mutlak nazariyle bakılacak durumda olmamakla
beraber ölüm tehlikesi içinde kaybolmuşsa veya kendisinden uzun zamandır haber
alınamıyorsa ve böyle bir kimsenin ölmüş olması ihtimali kuvvetli ise kanun o şahsın
gaipliğine karar verilmesi ve böylece kişiliğin sona ermesine bağlanan sonuçların aynen
olmasa bile uygulanması imkanını kabul etmiştir.(T.M.K mad 31). Bunun için bazı şartlar
aranmaktadır.
aa-Gaiplik kararı isteyebilmek için gerekli şartlar:
aaa)Ortadan kaybolma kişinin yaşadığı çevreden kaybolarak hayatta olup olmadığının kesin
olarak belirlenememesini ifade eder.T.M.K. iki şekilde gaiplik kararı istenebileceğini kabul
eder. Ölüm tehlikesi içinde kaybolma ve çoktan beri kendisinden haber alınamama.
Ölüm tehlikesi kişinin muhakkak surette ölü olduğu anlamına gelemez zira ölüm muhakkak
surette ise gaiplik kararına değil ölüm karinesine dayanılması söz konusu olur. Çoktan beri
haber alınamama konusunda da gelecek haberin mutlaka kaybolanın gönderdiği bir haber
olması gerekmez. Başkasından gelen haberlerde kaybolanın gaip olmadığını belirten haberler
varsa söz konusu şahsın gaip olmadığını gösterir.
bbb)Kaybolan kimsenin ölümü pek muhtemel olmalıdır. Her ölüm tehlikesi içinde kaybolan
için gaiplik kararı istenemez. Soyut olaydaki şartlar kaybolan kişinin ölümünü kuvvetli bir
ihtimal dahilinde göstermeli, kaybolanın hala hayatta olduğunda şüpheler uyandırmalıdır.
Ölüm tehlikesi ortaya çıkmış bir olay şeklinde cereyan edebileceği gibi soyut olarak bir
durumun niteliğinden de anlaşılabilir. Kaybolan kişinin bindiği geminin açık denizde fırtınada
batması birinci yırtıcı hayvanların yaşadığı ıssız bir ormanda seyahat etmesi ikinci olaya
örnek olabilir.
ccc)Belirli süreler geçmiş olmalıdır. Ölüm tehlikesi içinde kaybolma halinde gaiplik kararı
istenebilmesi için tehlike anından itibaren bir yıl geçmesi gereklidir. Tehlike anı bir anda ise
bu anın bitiminden itibaren bir yıl hesaplanır fakat bu tehlike anı bir süre devam ediyorsa
mesela ıssız ormandaki seyahat 2 sene sürüyorsa bu sürenin bitiminden itibaren 1 yıl sonra
gaiplik kararı istenebilir. Uzun süredir haber alınamama durumunda gaiplik kararı
istenebilmesi için son alınan haberden itibaren 5 yıl geçmesi gerekmektedir. Son haber
kaybolanın kesin olarak sağ olduğunu belirten haberdir.
33
bb-Gaiplik kararı istemeye yetkili olanlar:
T.M.K.31’e göre bu kimseler hakları ölüme bağlı olan kimselerdir. Kaybolan kimsenin
öldüğü tespit edilince bu ölüm dolayısıyla çeşitli haklar kazanacak olanlar veya haklarını ileri
sürecek olan kimseler hakları ölüme bağlı olan kimselerdir. Bunların başında mirasçılar ve
lehine vasiyet yapılan kişiler gelir. T.M.K.mad 530’a göre hazineye de gaiplik kararı aldırmak
için yetki tanımıştır. Alacaklıların ve eğer gaip kişi vesayet altında ise vasinin gaiplik kararı
aldırıp aldıramayacakları tartışmalıdır.
cc-Gaiplik kararı vermeye yetkili ve görevli mahkeme:
T.M.K.mad 31 de düzenlenmiştir. Gaibin Türkiye’deki yerleşim yeri mahkemesidir. Yoksa
nüfus sicilinde kayıtlı olduğu o da yoksa babasının kayıtlı olduğu mahkemedir. Bunlar da
yoksa Milletlerarası özel hukuka göre Ankara, İstanbul ya da İzmir mahkemelerinden birinde
yapılır. Görevli mahkeme sulh hukuk mahkemesidir.
dd-Mahkemece uygulanacak usul:
Kendisine başvurulan hakim gaip hakkında bilgisi olan kişileri yapacağı ilan ile mahkemeye
davet eder. Bu sure, ilk ilanın yapıldığı günden başlayarak en az altı aydır. Aynı zamanda bu
ilan kaybolan kişiye de eğer belirtilen sürede mahkemeye başvurmazsa kendisi hakkında
gaiplik kararı çıkacağını bildirir. Gaiplik kararı talebi nizasız kaza olarak görülür. Bekleme
süreci içinde gaip ortaya çıkarsa veya öldüğü tarih ortaya çıkarsa gaiplik talebi düşer. Gaiplik
kararı verilmesinden sonra gaip ortaya çıkarsa bu kararın bir hükmü kalmaz.
ee-Gaiplik kararı ve sonuçları:
Yapılan ilan süresi içinde gaibin hayatta olduğu veya ölmüş olduğu hususunda bilgi veren
çıkmazsa hakim gaiplik kararı verir. Gaiplik kararı nüfus idaresine bildirilir ve sicile gaiplik
kararı düşülür. Böylece gaibin kişiliği sona erer. Normal olarak bir kişinin öldüğü iddia
ediliyorsa, iddia sahibi bunu ispat etmekle yükümlüdür. Gaiplik kararı kişinin öldüğüne dair
bir karine teşkil eder. Ancak ortada ispat edilmiş kesin bir ölüm söz konusu olmadığından
hukuki sonuçlar gaibin ortaya çıkabileceği veya öldüğü tarihin saptanabileceği göz önünde
tutularak düzenlenmiştir. Gaiplik kararı geriye etkili olarak hüküm ifade eder. Böylece
kaybolan kişi ölüm tehlikesi yahut son haber gününden itibaren gaip olmuş sayılır ve hukuki
sonuçlar bu andan itibaren doğar.
aaa)Miras hukuku açısından sonuçlar:
34
Gaiplik kararı verilmesi ile gaibin şahsa bağlı hakları sona erer, malvarlığı hakları ise ölüm
tehlikesi veya son haber tarihinden itibaren gaibin mirasçısı durumunda bulunanlara o anda
kendiliğinden intikal etmiş sayılır.
Kanun mirasçıları ve mirastan yararlanan diğer kimselerin mirastan alacakları malları
gerektiğinde ortaya çıkan gaibe veya ölüm tarihi belli olduğu ve buna göre mirastaki hak
sahibi değiştiği takdirde tercih edilecek olan bu kimselere iade edeceklerine dair bir teminat
göstermelerini aramıştır. Ancak teminat belirli sürelerle sınırlanmıştır ve gaiplik hükmü ölüm
tehlikesi içinde gaip olmaktan ileri gelmişse 5 yıl, çoktan beri haber alınamamaya dayanıyorsa
15 yıl ve her halde gaibin 100 yaşına varacağı süre içinde gösterilir. Bu 5 yılın başlangıcı,
mirasa el konulduğu gün ve 15 yılın başlangıcı alınan son haber tarihidir.
Gaibe bir miras düşmüşse, mirasçılar gaip yokmuş gibi kabul edilerek belirlenir; düşen miras
payı bu mirasçılara teminat karşılığı tevdi olunur.
bbb)T.M.K. 94’e göre gaibin eşi gaiplik kararı alındıktan sonra evliliğin feshi davası açamaz
ancak gaiplik kararı nüfusa tescil olunmuş ise nüfus idaresine başvurarak evliliğin feshinin de
tescilini talep edebilir.
Evliliğin feshi kararı ile veya gaiplik kararının tescilinden sonra evliliğin feshinin tescili ile
evlilik birliği sona ermiş olur. Sonradan gaip çıkagelirse evlilik birliğini devam ettirmek
istiyorlarsa yeniden evlenmeleri gerekir. Evliliğin feshinden sonra gaibin eşi evlenmişse, bu
evliliği gaip dönse bile geçerli olarak devam eder; gaibin ortaya çıkması geçersizlik sebebi
teşkil etmez.
Evliliğin feshi istenmemişse evlilik birliği devam eder. Buna rağmen eşi gaibe mirasçı
olmaktadır. Gaip ortaya çıkarsa yeni bir işleme gerek olmadan eşler evli olarak yaşamaya
devam ederler.
Evlilik devam ederken gaibin eşi bir çocuk doğurursa bu çocuk kanunen baba olarak gaibe
bağlanmış olmaktadır. Gaiplik kararının hatta evliliğin feshi kararının çocuğun nesep
durumuna doğrudan doğruya etki yapıp yapmayacağı kanunda düzenlenmediği için
tartışmalıdır.
ff-Gaiplik kararının hükümsüzleşmesi:
Gaip ortaya çıkarsa veya hayatta olduğu anlaşılırsa, gaiplik kararı hükümsüz hale gelir. Bu
hususun tespitini, hakkında gaiplik kararı bulunan kimse veya herhangi bir ilgili,
35
mahkemeden isteyebilir. Gaiplik kararının hükümsüzleşmesi ile kararın sonuçları ortadan
kalkar. Mirasa el koymuş olanlar malları geri vermekle yükümlü olurlar. Gaibin ölümünün
kesinleşmesi ile gaiplik kararı hükümsüzleşir.
III)Sağlığın ve Ölümün İspatı
1)Genel Kural:
Bir kimsenin bir hak kazanması veya hakkını kullanması diğer bir şahsın hayatta olmasına
veya ölmüş olmasına bağlı ise o kimse iddiasını ispat zorundadır.
2)İspat Kuralları:
a)T.M.K.mad 29’a göre doğum ve ölüm nüfus sicilindeki kayıtlarla ispat olunur. Dolayısıyla
nüfus kaydına dayanan kimse başka bir şey ispat etmekle yükümlü değildir. Nüfus kaydının
doğru olmadığı iddiasından olan taraf iddiasını ispatla yükümlüdür.
b)Nüfus kaydı yoksa bir kimsenin varlığını iddia eden bunu kanıtlamakla yükümlüdür. Bir
kimsenin varlığı sabit ise artık onun ölmediğini ispat, varlığını iddia edene değil öldüğünü
ispat bunu iddia edene düşer
c)Hangisinin evvel veya sonra öldüğünü tayin mümkün olmaksızın ölenler aynı anda ölmüş
sayılır. Buna birlikte ölüm karinesi adı verilir. Birlikte ölmüş sayılanlar birbirlerine mirasçı
olamazlar.
d)Ölüm karinesine dayanarak nüfus siciline ölüm kaydı düşürülmüşse, artık ölümü iddia eden
bu kaydı öne sürer, başka bir şeyi ispat zorunda değildir. Fakat nüfus siciline işlenmiş olmasa
dahi bir şahıs hakkında ölüm karinesine dayanan kimse karine için aranan şartları, yani ölüme
muhakkak nazariyle bakılmayı gerektiren olay içinde kaybolmayı ispat ederse sözü geçen
şahsın öldüğünü ispat etmiş gibi ölümün sonuçlarına dayandırabilir. Karineyi çürütmek karşı
tarafa düşer.
Kişisel durum, bu amaçla tutulan resmî sicille belirlenir. Bu sicilin tutulmasına ve zorunlu
bildirimlerin yapılmasına ilişkin esaslar, ilgili kanunda gösterilir. Kişisel durum sicili,
Devletçe atanan memurlar tarafından tutulur. Sicil kayıtlarını tutmak ve örnek vermek bu
memurların görevidir. Yabancı memleketlerdeki Türkiye temsilcilerine, Dışişleri Bakanlığının
önerisi, İçişleri Bakanlığının katılması ve Başbakanlığın onayı ile nüfus memurluğu yetkisi
verilebilir. Kişisel durum sicilinin tutulmasından doğan zararlar, kusurlu memura rücu
36
Kişinin Ehliyetleri
Hak Ehliyeti Fiil Ehliyeti
edilmek kaydıyla, Devletçe tazmin edilir. Tazminat ve rücu davaları, kişisel durum sicilinin
tutulduğu yer mahkemesinde açılır.
KİŞİNİN EHLİYETLERİ
Geniş anlamda kişiliğin içeriğini iki önemli ehliyet etkilemektedir. Bunlar, kişinin hak sahibi
olabilme yeteneği, yani hak ehliyeti ile kişinin sahip olduğu hakları bizzat kullanabilme
yeteneği yani fiil ehliyetidir.
Hak ehliyeti, “kişi olma” niteliğinin karşılığıdır ve doğumla birlikte kazanılan ehliyettir. Bu
itibarla, kişilikten ayrılması mümkün olmayan bir ehliyet niteliğindedir. Hak ehliyeti, hak
sahibi olabilme ve borç altına girebilme ehliyetidir. Dolayısıyla, her insan buna sahiptir. Hak
ehliyetinde kural, hukukun sınırları içinde genellik ve eşitliktir. Bugün, hiçbir çağdaş hukuk
düzeni insanı, hak ehliyetinden yoksun bırakmamaktadır.
Fiil ehliyeti ise, kişinin kendi fiilleriyle, kendi isteği ile ve kendisi için hak ve borç
edinmesidir. Bu ehliyete kişi, doğuştan sahip olmadığı gibi, herkes de sahip değildir. Ancak
kanunda belirtilen şartları taşıyan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Fiil ehliyeti, fiillerinin
sonuçlarını anlayabilecek ve serbestçe hareket edebilecek düşünce ve irade sahibi olan
kişilerde bulunabilir. Zira hukuk, ancak hareketinin sebep ve sonuçlarını bilen ve serbest
iradeyle hareket edebilen kişilerin fiillerine bir sonuç bağlayabilir.
Hak ehliyeti, kişinin haklara ve borçlara sahip olabilme ehliyetidir. Kişi, hak sahibi varlık
anlamına geldiği için hak ehliyeti, kişiliğin çekirdeğini oluşturur. Hak ehliyeti, kişinin
iradesinden ve davranışlarından bağımsız olarak, kişi olma vasfı nedeniyle kazanmış olduğu
37
bir ehliyettir ve kişiye tanınan bir hak olmayıp, hak sahibi olabilmenin bir şartıdır. Hak
Ehliyeti “kişi olma” niteliğinin karşılığı olduğundan, doğumla birlikte kazanılan ehliyettir.
Kişiliğin içeriğinin en başta gelen unsuru haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarı, yani hak
ehliyetidir. Bu durum, gerçek kişiler kadar, tüzel kişiler hakkında da geçerlidir. Hak ehliyeti,
tüm kişilere, yaşı, fikri veya bedeni gelişmesi göz önünde tutulmadan, tanınan bir ehliyettir.
Kişinin hak ehliyetinden kısmen veya tamamen vazgeçmesi mümkün değildir. Bu ehliyet,
herkese, herhangi bir davranışta bulunulmadan tanındığı için pasif bir ehliyettir. Fakat şu
hususu da önemle belirtmek gerekir ki, insanın hangi haklara sahip olacağı hukuk düzeni
tarafından tespit edilir. Bu bakımdan hak ehliyeti içerik yönünden kesin olarak belirli değildir.
Hak ehliyeti, mirasçı olabilme ehliyetini, davaya taraf olma ehliyetini vs. içinde toplayan bir
üst kavramdır. Örneğin; davaya taraf olabilme ehliyeti, hak ehliyetinin usul hukukundaki
yansımasıdır. Taraf ehliyeti, kişinin hukuki koruma isteyebilme ehliyetidir. Bir diğer
anlatımla, kişinin özel hukuk tarafından kendisine tanınan haklarının korunmasını sağlamak
üzere mahkemelerde “ davacı” sıfatıyla dava açabilme ve kendisine karşı davalı olarak dava
açabilme iktidarıdır.
Hak ehliyeti, hak süjesinin hakları bulunabileceğini ve borçlara sahip olabileceğini ifade eder;
bir diğer ifade ile hak süjesinin haklara ve borçlara sahip olma iktidarını gösterir. Bu
itibarladır ki, hak ehliyeti iki yönlü bir içeriğe sahiptir. Şöyle ki; hak ehliyeti aktif yönüyle,
kişilerin haklara sahip olabilme iktidarını, pasif yönüyle ise borçlara sahip olabilme iktidarını
ifade eder. Hak ehliyetinin pasif yönü, kişinin kendi fiil ve işlemleriyle bizzat kendi aleyhine
borçlar yaratabileceği, bir diğer ifadeyle, fiil ehliyetine de sahip olabileceği anlamına gelmez.
Aynı şekilde, söz konusu pasif yön, kişinin borçlarının bizzat kendisi tarafından yerine
getirilmesinin gerektiğini göstermez. Zira bunun için kişinin aynı zamanda fiil ehliyetine de
sahip olması şarttır. Hak ehliyetinin bu pasif yönü, sadece kişinin borçları bulunabileceğini ve
bu borçlara karşı da bizzat ve kendi malvarlığı ile sorumlu olacağını ifade eder.
Hak ehliyetinin içeriğini oluşturan haklar ve borçlar, kişilere sadece özel hukuk tarafından
tanınmış olan haklar ve borçlardır. Medeni Kanun, 8. maddesindeki “ Her insanın hak ehliyeti
vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil
olmada eşittirler” ifadesiyle ve özellikle de her insan demek suretiyle özel hukuk bakımından
olan hak ehliyetinden söz eder. Bu itibarla, özel hukuktan doğan hakların dışında kalan
haklara ve borçlara sahip olabilmenin hak ehliyeti ile hiç ilgisi yoktur. Zira her insanın,
doğduğu günden itibaren kamu hukukunun tanıdığı bütün haklara sahip olması söz konusu
olmayıp, kamu haklarından ve özellikle de siyasi haklardan kural olarak herkes yararlanamaz.
38
Bir insanın kişi olması, kamu hukukundan doğan haklara ve borçlara sahip olabilmesi için
yeterli değildir. Bunlara sahip olabilmek için, gerekli olan diğer şartların da bulunması
gerekir; örneğin, yabancı olmamak veya belli bir yaş olgunluğuna erişmiş bulunmak, kamu
haklarına ve özellikle siyasi haklara sahip olabilmek için aranılan şartların en başta
gelenleridir.
Hak Ehliyetinin Temel İlkeleri
Medeni Kanunun 8. maddesi bütün insanların aynı hak ehliyetine sahip olduklarını ifade
etmektedir. Bu itibarla, hak ehliyetine ilişkin iki temel ilke mevcuttur: genellik ilkesi ve eşitlik
ilkesi
A- GENELLİK İLKESİ: Hak ehliyeti yönünden genellik prensibi, MK. m. 8 / I’de “ Her
insanın hak ehliyeti vardır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bunun anlamı; din, dil, ırk, cinsiyet,
renk, sosyal sınıf, düşünce, yabancılık vb. gibi farklar gözetilmeksizin her insanın hak
ehliyetine sahip olduğudur. Görüldüğü üzere, hak ehliyetine sahip olabilmek için, hukuk
karşısında kişilik kazanmış olmak yeterlidir. Zira hak ehliyeti, tıpkı kişilik gibi “ doğumla
başlar” ve ölümle ortadan kalkar”. Sağ doğmak şartıyla her insan, doğumu anından itibaren
hak ehliyetine de sahip olur. Hatta sağ doğmak şartıyla kendisine gebe kalınmış olan çocuk
( cenin), dahi hak ehliyetini ana rahmine düştüğü andan itibaren kazanmış olur. Günümüzün
çağdaş hukuk sistemlerinde hak ehliyetinden herkes yararlanır. Medeni Kanunumuzun 8.
maddesi karşısında Türk hukukunda hak ehliyeti bakımından insanlar arasında bir ayrım
yapılamaz. Türkiye’de her insan aynı zamanda hak ehliyetine de sahiptir. Söz konusu genellik
ilkesi, 1948 tarihli Avrupa İnsan Hakları Evrensel Beyannamesiyle de bir kez daha ifade
edilerek pekiştirilmiştir.
B- EŞİTLİK İLKESİ: Eşitlik ilkesi, herkesin aynı kapsamda hak ehliyetine sahip olmasını
gerekli kılar. Bir diğer ifade ile herkes, hiçbir ayrım yapılmadan eşit olarak hak ehliyetine
sahiptir. Belirli imtiyazlı haklar getirerek, bunların belirli kişilerce kazanılmasını saplayacak
tarzda hak ehliyeti açısından bir çeşitlemeye gitmek yasaktır, zira arzu edilen kişiler arasında
bir fırsat eşitliği yaratmaktır. MK. m. 8 / II ‘de yer alan eşitlik ilkesi, herkesin kanun
karşısında eşit muamele görmesi gerektiği yolundaki anayasal prensibin ( Anayasa m. 10 )
özel hukuka yansımasıdır. Görüldüğü üzere, her insan hak ehliyetine sahiptir ve hak
ehliyetine sahip olma bakımından insanlar birbirine eşittir. Herkes diğeri ile aynı derecede hak
ve borçlara sahip olmak hakkından yararlanır. Kişilerin ve özellikle de gerçek kişilerin hak
ehliyetlerinin kapsamı, kural olarak birbirine eşittir. Fakat buradaki eşitlik ilkesinden,
39
“aynilik” anlaşılmamalıdır. Eşitlik ilkesi, eşit olanlara eşit muamelede bulunmak anlamına
gelmekte olup, bu ilkenin mutlak bir mahiyeti yoktur. Zira 8. maddede, insanlar arasındaki bu
eşitliğin “hukuk düzeninin çizdiği sınırlarla sınırlanmış” olduğu da belirtilmektedir.
FİİL EHLİYETİ
T.M.K 9. maddede fiil ehliyetinin tanımı yapılmamış “ Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi
fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” İfadesine yer verilmiştir. Fiil ehliyeti; bir
kimsenin iradi davranışla hukuki sonuç meydana getirebilmesini ifade eder. Bir diğer
ifadeyle; fiil ehliyeti, kişinin bizzat kendi filleriyle kendi lehine haklar yaratmak, bu hakları
sınırlamak veya ortadan kaldırmak ve kendi fiilleriyle kendisini borç altına sokmak
iktidarıdır. Kısaca; kişinin, kendi fiilleriyle hak ve borçlar kurabilmesi, bunlara son
verebilmesi ya da yeni hukuki durumlar yaratabilmesidir. Fiil ehliyeti; davranışlarının
sonuçlarını idrak eden, olaylar hakkında bilgi sahibi olduktan sonra, iradesiyle serbestçe karar
veren ve verdiği karara uygun olarak davranan veya böyle davrandığı kabul edilen makul
kişilere tanınan ehliyettir.
Fiil ehliyetine ilişkin genel kurallar esas itibariyle, Medeni Kanunun 9 – 16. maddelerinde
düzenlenmiştir. Ancak, Medeni Kanunda, bunlardan başka fiil ehliyetine ilişkin çeşitli
hükümler de bulunmaktadır. Söz konusu hükümlerden bir kısmı M.K. 9 – 16’daki fiil
ehliyetini tamamlar, bir kısmı ise fiil ehliyetini daraltan veya hukuki sonucu değiştiren bazı ek
kayıtlar getirir. Fiil ehliyetini düzenleyen kurallar emredici olduğundan aksi kararlaştırılamaz.
Hiç kimse, fiil ehliyetinden kısmen veya tamamen vazgeçemez. Ayrıca, fiil ehliyeti de hak
ehliyeti gibi sadece Medeni Hukuka ilişkin bir kavram olmadığından M.K. m. 9 – 16
hükümleri hukukun diğer dallarında da uygulanmaktadır.
Hak Ehliyetinden Farkı
Gerek hak ehliyeti, gerekse fiil ehliyeti, kişilerin hak sahibi olmalarını ve yükümlülük altına
girmelerini öngörür. Her iki ehliyet de birbiri ile sıkı ilişki içindedir. Ancak bu iki kavram
arasında belli bazı farklar bulunmaktadır. Şöyle ki; Her insan, hak ehliyetine sahiptir. Hak
ehliyetinde kural, hukukun sınırları içinde genellik ve eşitliktir. Fakat kişi, fiil ehliyetine
doğuştan sahip olmadığı gibi, herkes de sahip değildir. Ancak kanunda belirtilen şartları
gerçekleştiren kişiler fiil ehliyetine sahiptirler. Görüldüğü gibi, fiil ehliyeti için önemli olan,
kişinin hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesi değildir. Zira bunlara kişi, kişiliğinin
40
oluşmasından itibaren hak ehliyeti dolayısıyla sahiptir. Fiil ehliyetinde önemli olan kişinin
kendi fiilidir. Kişi, kendi fiili sonucu hak edinebiliyor ya da borç altına girebiliyorsa, fiil
ehliyetine sahiptir. Buna karşılık, hak sahibi olabilmesi ya da borç altına girebilmesine kendi
fiili yeterli olmayıp, fiile yasal temsilcisinin de katılması ya da yasal temsilcisinin fiili onun
adına yapması gerekiyorsa kişinin fiil ehliyeti yoktur.
Sağ doğmak şartıyla her insan, doğumu anından itibaren hak ehliyetine de sahip olur. Hatta
sağ doğmak şartıyla kendisine gebe kalınmış olan çocuk ( cenin ), dahi hak ehliyetini ana
rahmine düştüğü andan itibaren kazanmış olur. Oysa fiil ehliyeti sonradan kazanılan bir
ehliyettir. Kişi, belirli niteliklere sahip olduğu anda bu ehliyeti kazanır.
Hak ehliyeti ile fiil ehliyetinin birbirinden tamamen farklı ve bağımsızdır. Esasında her iki
ehliyet de, kişiliğin en önemli ve en esaslı iktidarlarını oluşturur. Bununla beraber, her
kişilikte mutlaka her iki ehliyetin bir arada bulunması gerekmez. Kişilik, fiil ehliyeti
bulunmaksızın da var olabilir; bir diğer ifadeyle, kişinin sadece hak ehliyetine sahip
bulunması, hukuken hak süjesi olmasına engel değildir. Zira her kişinin hak ehliyeti vardır,
kişiliğin esasını, özünü de zaten hak ehliyeti oluşturur.
Fiil Ehliyetinin İçeriği
Fiil ehliyeti, kişinin özel hukuktan doğan hakları bizzat kullanmak ve kendi fiilleriyle kendi
leh veya aleyhine özel hukuk tarafından düzenlenen hak ve borçları yaratmak iktidarıdır. Bu
bağlamda, fiil ehliyetinin içeriğine aşağıdaki ehliyetler girmektedir:
A) Hukuki İşlem Ehliyeti
Hukuki işlem; hukuk düzeni tarafından öngörülen belli bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla
irade açıklamasında bulunmaktan doğan bir hukuki olgudur. Kişiler yapacakları hukuki
işlemlerle kendilerini alacaklı veya borçlu kılarlar Hukuki işlemler; bir hak yaratmak, bir borç
yüklenmek, mevcut bir hakkın veya borcun bir başkasına devir ve temlik edilmesini sağlamak
amacıyla yapılır. Hukuki işlem ehliyeti ise; fiil ehliyetinin hukuki işlem yapabilme tarzındaki
görünümüdür. Bir diğer ifadeyle; kişinin, bir hukuki işlemle, kendisini geçerli olarak hak
sahibi yapabilmesi ve borç altına sokabilmesine hukuki işlem ehliyeti adı verilir.
Fiil ehliyetine sahip bulunan her kişi, kural olarak, hukuki işlem ehliyetine ve dolayısıyla
“sözleşme ehliyetine” ne de sahiptir. Hukuki işlem ehliyeti; borçlandırıcı işlem yapabilme
ehliyetini ( sözleşme ehliyeti ) kapsadığı gibi tasarruf işlemi yapma ehliyetini de kapsar.
41
Taahhüt işlemi sonucunda, kişinin malvarlığının pasifi artmakta olup, bu bağlamda kişinin fiil
ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Tasarruf işlemi ile bir kimsenin malvarlığının aktifinde
azalma ortaya çıkar. Tasarruf işleminin yapılabilmesi için, tasarruf ehliyetine sahip olmak
şarttır.
B) Hukuka Aykırı Fiillerden Sorumlu Olma Ehliyeti
Bu ehliyet, kişinin borca aykırı davranışlarından ve haksız fiillerden sorumlu olmasını kapsar.
Haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti; bir kimsenin hukuk kurallarına aykırı fiilleri
sonucunda başkalarına verdiği zararlardan bizzat sorumlu tutulabilme ehliyetidir. Bir diğer
anlatımla söz konusu ehliyet, haksız fiiller sonucunda üçüncü kişilerin uğradığı zararlardan,
bizzat haksız fiili işlemiş olan kişinin kendi malvarlığı ile sorumlu olmasını ifade eder.
C) Dava Ehliyeti
Dava ehliyeti; fiil ehliyetinin usul hukukundaki görünüm şekli olup, bir kimsenin bizzat veya
atayacağı vekili vasıtasıyla mahkemelerde davacı veya davalı olarak bulunma ve yargılama
hukukuna ilişkin hakları kullanarak ikrar, yemin, sulh, kabul v.s gibi yargılama hukuku
işlemlerini bizzat yapabilme iktidarıdır. Fiil ehliyetine sahip olmayanların dava ehliyeti
yoktur. Onun yerine yasal temsilcisi, dava ehliyeti olmayanı temsil eder. Bunun tek istisnası,
kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara ilişkin yasal temsilci dava
açamaz.
FİİL EHLİYETİNİN ŞARTLARI
Fiil ehliyetine sahip olabilmek, kanunen bazı şartların bulunmasına tabi tutulmuştur. Hak
ehliyetine sahip bulunan herkesin, aynı zamanda mutlaka haklarını bizzat kullanma iktidarına,
yani fiil ehliyetine de sahip olması gerekmez. Zira bir kimsenin kendi fiilleriyle kendi lehine
haklar ve aleyhine borçlar yaratabilmesi için, belli bir olgunluk çağına gelmiş olması
zorunludur. Fiil ehliyeti ve ehliyetsizliğin şartları M.K. m. 10 ve 14 ‘de belirtilmiştir.
Madde 10 : “ Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”
Madde 14 : “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.”
Medeni Kanunun 10. maddesi göz önüne alındığında, fiil ehliyetinin iki olumlu ve bir de
olumsuz olmak üzere üç şartının bulunduğu görülür. Olumlu şartlar; erginlik ve ayırt etme
42
Erginlik Ayırt Etme Gücü Kısıtlı olmama
gücü ( temyiz kudreti ); olumsuz şart, bir diğer ifadeyle kişide bulunmaması gereken şart ise
kısıtlı olmamadır.
A- Erginlik
Ergin, kanunun öngördüğü erginlik yaşına erişmiş veya kanunun öngördüğü başka bir yolla
ergin durumuna getirilmiş olan kimsedir. Bir diğer ifadeyle; erginlik, belli bir yaşa gelme ya
da kanunen o yaşa gelmiş sayılmadır. Erginliğini kazanan kimseye ergin denir.
2) Erginliğin Türleri
M. K. m. 11 ve 12’ye göre üç türlü erginlik vardır: normal erginlik, evlenme ile kazanılan
erginlik, kazai erginlik.
a- Normal Erginlik: Erginliğin kazanılmasındaki ana kural, M.K. m. 11’de öngörülmüştür.
Buna göre; erginlik, 18 yaşın doldurulmasıyla kazanılır. 18 yaşını dolduran kimse, başka bir
işleme gerek olmadan, kanun gereği ( ipso iure ) ergin olur. Yaş küçüklüğü sebebiyle velayet
ya da vesayet altında ise, velayet ve vesayet durumları kendiliğinden sona erer.
b- Evlenme İle Kazanılan Erginlik: Medeni Kanunun 11. maddesinin 2. fıkrasına göre; “
evlenme kişiyi ergin kılar” . Türk hukuk sisteminde, evlenme yaşı erginlik yaşının altındadır.
Şöyle ki; Medeni Kanunun 124. maddesine göre, erkek veya kadın 17 yaşını doldurunca,
kanuni temsilcisinin iznini alarak evlenebilir. Olağanüstü durumlarda, çok önemli sebeplerin
bulunması halinde, 16 yaşını bitiren kadın veya erkeğin evlenebilmesi imkânı vardır. İşte
yukarıdaki durumlardan hangisi olursa olsun, kişi evlenmekle 18 yaşını tamamlamadan ergin
olacaktır. Zira kanun evlenen bir kimsenin hala ana ve babasının velayeti ( veya vesayet )
altında kalmasını uygun görmemiştir.
Erginlik, evlendirme memuru önünde evlenme işleminin tamamlanmasıyla kazanılır.
Evlenebilmek için ayırt etme gücüne sahip olmak da şart olduğundan, ergin olmadan evlenmiş
olan kişi, evlenme sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte başkaca bir işleme gerek kalmaksızın
Fil ehliyetinin şartları
43
kanun gereği tam fiil ehliyetini de kazanmış olur. Evlenmenin henüz normal erginlik yaşına
gelmemiş olan küçükleri kendi fiilleriyle kendi leh ve aleyhlerinde hak ve borçlar yaratmaya
ehil kılar.
Evlenme henüz 18 yaşını doldurmamış, fakat normal evlenme yaşına erişmiş olan küçükleri
ergin kılar. Bu itibarladır ki; sadece yaş küçüklüğüne dayanan vesayet, evlenmeyle sona erer.
Yoksa evlenme mevcut olan kısıtlılık durumunun ortadan kalkmasını gerektiren bir sebep
değildir. Bir diğer ifadeyle, evlenen ergin kişi kısıtlı idiyse, yine kısıtlı kalmakta devam eder,
tam fiil ehliyetine sahip kişi durumuna gelmez. Zira kısıtlama kararının nasıl kalkacağı
konusunda Medeni Kanunda özel hükümler vardır ( M.K.m. 470 ).
Mevcut evliliğin küçük olan eşin henüz 18 yaşını doldurmasından önce herhangi bir sebeple
ortadan kalkması halinde, bu durumun evlenmeyle kazanılmış olan erginlik üzerinde hiçbir
etkisi olmaz. Evlenmenin boşanma, ölüm ya da gaiplik ile sona ermesi kazanılan erginliği
etkilemez; söz konusu erginlik, evlenmenin bu sebeplerden biri ile sona ermesi halinde dahi
devam eder. Ayrıca şu hususu da belirtmek gerekir ki; evlenme, mutlak butlan ( M.K. m.
145 ) veya nisbi butlan ( M.K. m. 148 ) sebeplerinden biri ile sakat olsa bile evlenen küçük
ergin olur. Zira bu şekilde sakat bir evlenme butlan veya iptal kararı verilinceye kadar geçerli
evlenmenin sonuçlarını doğurur ( M.K.m. 156 ). Fakat butlan veya iptal kararından sonrası
için evlenme ile kazanılan erginliğin sürüp sürmeyeceği tartışmalıdır. Bu konudaki baskın
görüş; evliliğin mutlak butlan sebeplerinden biri ile sona ermesi halinde, erginliğini
evlenmeyle kazanan eşin, iyi ya da kötü niyetli olması hali için bir ayrım yapar. M.K.m. 156
ve 158 hükümlerine dayanan bu görüşe göre; mutlak butlan sebebiyle sona eren evlilikle
kazanılan erginliğin devam edebilmesi için, erginliği kazanan eşin iyi niyetli olması gerekir.
Butlan sebebine göre ayrım yapan bir görüş de akıl hastalığı ve ayırt etme gücüne sahip
olmamadan doğan butlan hallerinde, ya da evliliğin hile, hata veya tehditle yapılmış olması
halinde evlenme ile kazanılan erginliğin kaybedilmesi, diğer hallerde muhafaza edilmesi
gerektiğini savunmaktadır. Bu konuda bir diğer farklı görüş ise, sadece anne ve babanın
rızasının alınmaması nedeniyle ortaya çıkan butlan halinde erginliğin devam etmeyeceği,
diğer tüm hallerde devam edeceği yönündedir. Son olarak, doktrindeki bir diğer görüş,
evliliğin butlan veya iptal kararı ile sona ermesi üzerinde erginliğin kaybedileceği, iyi niyetin
bu hususta bir etkisi olmayacağını savunmaktadır. Bu görüşün tam aksini savunan yazarlara
göre ise; evliliğin hükümsüzlük yaptırımı dolayısıyla sona ermesi, evlenmeyle kazanılan
erginliği sona erdirmez.
44
Evliliğin butlan veya iptal kararı ile sona ermesi durumu konusundaki yukarıdaki tüm
tartışmalara rağmen, diğer eşin ölümü veya boşanma ile evliliğin son bulması konusunda
doktrinde genel bir kabul söz konusudur. Şöyle ki; evlenmenin diğer eşin ölümü veya
boşanma ile sona ermesi halinde, evlenme ile kazanılmış erginlik sona ermez.
c- Hakim Kararıyla Kazanılan Erginlik ( Kazai Rüşt )
Medeni Kanunumuzun 12. maddesi, bazı şartlarla 18 yaşını doldurmayan bir küçüğün
mahkeme kararı ile ergin kılınabileceğini kabul etmektedir. Ergin kılınma kurumu, hukuk
tarafından hayat zorunluluklarının etkisiyle düzenlenmiştir. Zira, henüz velayet veya vesayet
altında bulunan fakat kendi hayatını düzenleyebilecek, işlerini çevirebilecek olgunluğa
erişmiş bir küçüğün, bazı hallerde tek başına kendi işlerini üstlenmesi gerekli olabilir. İşte bu
hallerde küçük küçüklükten kurtarılma ihtiyacındadır. Erginlik kararı bunu sağlamaktadır.
Görüldüğü üzere; ergin kılınma bu gibi küçüklerin kendi başlarına haklarını kullanmalarına
veya borç altına girmelerine imkân yaratan ve böylece onlara büyük ölçüde yarar sağlayan bir
kurumdur.
Medeni Kanunun 12. maddesine göre; “ on beş yaşını dolduran küçük kendi isteği ve velisinin
rızası ile mahkemece ergin kılınabilir”. Ergin kılınma; henüz 18 yaşını doldurmamış bulunan
ayırt etme gücüne sahip bir küçüğün mahkeme kararıyla erginliğine hükmedilmesi demektir.
Hakkında erginlik kılınma kararı verilen küçük bu suretle tam fiil ehliyetini kazanmış olur.
Ergin Kılınmanın Şartları
Aşağıda belirtilen şartlar gerçekleştiği takdirde mahkeme erginlik kararı verecektir:
a) 15 Yaşın Doldurulmuş Olması: Bu şart, ergin kılınmanın esaslı ve en başta gelen şartıdır.
Zira 15 yaşın doldurulmasından önce ergin kılınma isteminde bulunamayacağı gibi, hâkimin
ergin kılınmaya karar vermesi de mümkün değildir. 15 yaşını doldurmuş olması, istem anında
değil, karar anında aranır. Bu bağlamda; daha 15 yaşını doldurmamış olan bir kimse de
erginliğe karar verilmesi için mahkemeye başvurabilir, ancak karar 15 yaşını doldurmadan
verilemez.
b) Küçüğün İstemde Bulunması: Ergin kılınmayı isteme kişiye sıkı surette bağlı olan
haklardandır. Bu itibarladır ki; istemde bulunma hakkı küçüğe aittir ve bizzat kendisi
tarafından kullanılır. Bu bağlamda, küçüğün istemi olmaksızın ergin kılınmasına
hükmedilemez ve söz konusu hakkın yasal temsilci aracılığıyla kullanılması da mümkün
45
değildir. Fakat şu hususu da vurgulamak gerekir ki; mahkemeye başvurunun mutlaka bizzat
kendisi tarafından yapılmış olması zorunlu olmayıp, kanuni temsilcisinin başvurusunun kabul
edilerek işleme konulması gerekir. Ama bundan sonraki aşamada, küçüğün bu konudaki
isteğini belirten rızasının alınması şarttır. Küçüğün bu konudaki istemi herhangi bir şekle
bağlı değildir.
c) Yasal Temsilcinin Katılması: Küçüğün velayet altında bulunması halinde, kanun, yargısal
erginlik kararı için velinin rızası aranmıştır. Zira kazai erginlik kararı ile veli velayet hakkını
kaybetmektedir. Bu bağlamda, hem ana hem babanın rızası birlikte aranır.Ana ve babadan
sadece biri velayet hakkına sahipse, çocuğun hakim kararı ile ergin kılınması için, sadece
velayet hakkına sahip olanın izni aranır ( M.K.m. 348 ). Velinin, çocuğun yararına uygun
olmasına rağmen rıza göstermekten kaçınması durumu, doktrinde tartışmalıdır. Şöyle ki; bazı
yazarlar, bu halde bir hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olduğunu, hakimin rızaya
bağlı kalmadan karar vermesi gerektiğini ileri sürmektedirler. Diğer bir görüş ise, bu durumu
velayetin kaldırılması sebebi olarak kabul etmektedir. Doktrindeki bir diğer görüş ise, bu
görüşlere karşı çıkarak, rıza gösterilememesinin bir hakkın kötüye kullanılması durumu teşkil
etmeyeceğini savunmaktadır. Zira rıza, velayet hakkını sona erdirmektedir. Velayet hakkı ise,
velinin kendi çıkarlarına hizmet eden bazı unsurlar taşımakta olup, bundan vazgeçmek
istememek, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez.
Medeni Kanun’da vasiye ilişkin hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Ancak bu durum, ergin
kılınmada vasinin hiç rolü olmadığı anlamına gelmez. M.K. m.463 b. 6’ya göre; küçüğün
ergin kılınmasına önce, vesayet makamı olan sulh mahkemesinin, daha sonra da denetim
makamı olan asliye mahkemesinin izin vermesi gerekmektedir.
c) Küçüğün Menfaati: Kanunda açıkça belirtilmiş olmamakla birlikte, maddenin amacından,
hakimin küçüğün ergin kılınmasına karar vermesi için, yargısal erginliğin küçüğün
menfaatine olmasını araştırması gerekmektedir. Bu bağlamda; Medeni Kanunun 12.
maddesinden, yukarıdaki şartların gerçekleştirilmesinin mutlaka erginlik kararı verilmesini
gerektirmeyeceği, hakimin kararın verilmesinde takdir yetkisinin bulunduğu sonucu
çıkarılabilir. Görüldüğü üzere; hükümde hakimin takdir yetkisini hangi çerçevede kullanacağı
açık olmamasına rağmen, doktrinde hakimin takdir yetkisini kullanırken, küçüklükten
kurtarılmanın çocuğun yararına olduğu sonucuna varması halinde erginlik kararı vermesi
gerekli görülmektedir.
46
d) Mahkeme Kararı: Yargısal erginlik kararı, küçüğün yerleşim yerindeki asliye hukuk
mahkemesi tarafından verilir. Mahkeme tarafından erginliğe karar verilmesi, bir çekişmesiz
yargı işlemidir. M.K. 470 / II’ye göre; vesayet altındaki küçüğün ergin kılınmasına karar
verilmişse, küçüğün hangi tarihte ergin olacağını mahkeme ilan eder. Söz konusu ilan, ergin
kılınmanın geçerlik şartı olmayıp, bir düzen kuralıdır. Bu bağlamda, ilan yapılmasa bile
( mahkeme kararında başka bir tarih saptanmamışsa), erginlik, karar kesinleştiği anda
kazanılmış olur.
Ergin Kılınmanın Sonuçları
Hakim kararıyla erginliğine karar verilen kişi, tam fiil ehliyetine sahip olur. Bir diğer ifadeyle,
kararla birlikte erginliğin bütün hukuki sonuçlarından yararlanır. Velayet ve vesayet son
bulur. Bütün haklarını kendi başına kullanma hakkına kavuşur; bunları kullanmak için kural
olarak, kimsenin rızasını almak zorunda değildir. Yargısal erginliğine karar verilen kimse,
kanunda açıkça aksi düzenlenmemişse, her türlü hukuki işlemi yapabilir.
Ancak, şu hususu önemle vurgulamak gerekir ki; erginliğin mahkeme kararıyla kazanılmış
olması, belirli bir işlem için öngörülmüş bulunan bir özel yaşın yerine geçmez. Bir diğer
ifadeyle; bizzat hak sahibi tarafından kullanılması kanundan dolayı belli bir yaşın
doldurulması şartına bağlanmış olan haklarını kullanabilmesi için, aranılan yaşı fiilen
doldurmuş olması şarttır. Örneğin; 15 yaşını doldurmuş bulunan bir küçük mahkemece ergin
kılındığı takdirde, evlenebilmek için, 17 yaşını doldurmak zorundadır. Bu bağlamda, şu
noktaya dikkat çekmek gerekir ki; ergin kılınma, küçüğün 18 yaşını doldurmuş olduğu
anlamına gelmez. Küçük, aynı yaşında kalmaya devam eder.
Ergin kılınma, ergin kılınmış olan kişiden hiçbir surette geri alınamaz. Ancak, mahkeme
kararıyla ergin kılınmış olan kişide daha sonra ehliyetinin kısmen veya tamamen
kaldırılmasını gerektirecek hallerin ortaya çıkması, kendisinin M.K. m. 405 vd.
hükümlerindeki sebeplere dayanılarak kısıtlanması veya M.K. m. 429 hükmü uyarınca
kendisine bir yasal danışman atanması sonucunu doğurur.
B- Ayırt Etme Gücü ( temyiz kudreti )
Kişinin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme
yeteneğine ayırt etme gücü denir. Görüldüğü üzere, ayırt etme gücünün iki unsuru vardır:
idrak ( bilinç ) ve irade. İdrak, kişinin hareketlerinin sebep ve sonuçlarını değerlendirebilme
yeteneğidir. İrade unsuru ise, kişinin idrak ettiği bir hususu dış âlemde gerçekleştirebilmek
47
için harekete geçebilmesi yeteneğidir. Burada önemli olan, kişiyi harekete yönelten iradenin
serbest olmasıdır. Bir diğer ifade ile kişinin iradesi oluşurken, dış etkenlere karşı koyabilecek
güce sahip olması gerekir. Bu güç yoksa ayırt etme gücünün bulunduğundan söz edilemez. Bu
bağlamda, kişi, yaptığı değerlendirmenin sonucunu dışarıya açıklayacak bir iradeye sahip
olmalı, belli bir gayeyi gerçekleştirmek amacı ile bir karara varabilmelidir.
Ayırt Etme Gücünün Nisbiliği
Ayırt etme gücü nisbi bir kavramdır. Bu bağlamda, her olayda ayrı ayrı tespit edilmesi
gerekir. Bir diğer ifade ile, ayırt etme gücü sorunu ortaya çıktığı zaman hakim, söz konusu
kişinin genel olarak makul surette hareket edip etmediğini, her zaman dış etkenlere karşı
koyacak iradi güce sahip olup olmadığını araştırmaz. Zira, hakimin saptayacağı husus, kişinin,
söz konusu işlem sırasında ayırt etme gücüne sahip olup olmadığıdır. Bu itibarladır ki; bir
kimse, belirli bir olay yönünden ayırt etme gücüne sahip kabul edilirken; aksine başka bir
olayda bundan yoksun olduğu sonucuna varılabilir. Görüldüğü üzere, ayırt etme gücünün
varlığı, belirli bir kişi açısından değil, onun belirli bir davranışına, durumuna ilişkin olarak
tespit edilir.
İşlem sırsında ayırt etme gücünün geçici ya da sürekli olarak kaybedilmiş olduğunun önemi
yoktur. Fakat kural bu olmakla birlikte, biri Aile hukukunda, diğeri haksiz fiiller alanında
olmak üzere iki istisnası bulunmaktadır. Aile hukukunda, evlenme sırasında sürekli olarak
ayırt etme gücünden yoksunluk mutlak butlan sebebi sayılırken ( M.K. m. 145 b. 2 ); evlenme
merasimi sırasında geçici olarak ayırt etme gücünden yoksunluk bir nisbi butlan sebebidir
( M.K. m. 148 ). Diğer istisna ise, Borçlar Kanunu’nun 54. maddesinin ikinci fıkrasında
öngörülmüştür. Şöyle ki; ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kimse, bu haldeyken
vermiş olduğu zarardan, kural olarak sorumludur. Bu sorumluluktan kurtulmak istiyorsa, ayırt
etme gücünün kaybında kendisinin bir kusurunun olmadığını ispat etmek zorundadır.
Ayırt Etme Gücünü Ortadan Kaldıran Haller
Madde 13: “Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da
bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun
olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.”
Medeni Kanunun 13. maddesi, ayırt etme gücünü olumsuz olarak tanımlamıştır. Bir diğer
ifadeyle; kişinin ne zaman ayırt etme gücüne sahip olduğunu değil de, hangi durumların ayırt
etme gücünü ortadan kaldırdığını saymış ve bu durumlardan birinin içinde bulunmayan
48
kişinin ayırt etme gücüne sahip olduğunu belirtmiştir. Kanunun ayırt etme gücünü olumsuz
olarak açıklamasının sebebi; ayırt etme gücünün varlığının kural, yokluğunun ise istisna
olmasıdır. Zira istisnaların ise özel olarak tanımlanması gerekir. Görüldüğü üzere, kanunda
belirtilen belli durumların varlığı halinde, kişilerin ayırt etme gücüne kural olarak sahip
olmadığı kabul edilir. Bir diğer ifadeyle, bu hallerin varlığı halinde kişilerin ayırt etme gücüne
sahip olmadıkları yolunda bir karine söz konusudur. Bu durumlardan birinin varlığı halinde,
hakim, söz konusu olayda, kişinin makul surette hareket edip etmeyeceğini araştıracak;
olumsuz sonucuna ulaştığı takdirde ayırt etme gücünün olmadığına karar verecektir.
M.K.m.13’e göre; ayırt etme gücünü ortadan kaldıran haller şunlardır:
a- Yaş Küçüklüğü
Yaş küçüklüğü, makul surette hareket edebilme yeteneğini etkilediği ölçüde ayırt etme
gücünün yokluğuna sebep olur. Medeni Kanun, kişinin hangi yaştan itibaren ayırt etme
gücüne sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmemiştir. Bu bağlamda, küçüğün yaşının ayırt
etme gücünü etkileyip etkilemediği hususu her olayın özelliğine göre, ayrı ayrı
değerlendirilmelidir. Örneğin; 7 yaşındaki bir çocuğun bir kalem satın alırken, ayırt etme
gücüne sahip olduğu söylenebilirse de, aynı sonuca bu öğrencinin bir ev almaya kalkması
halinde varılamaz. Sonuç olarak, ayırt etme gücü göreceli bir kavram olup, her davranışın
niteliği ve önemi ile çocuğun yaşı ve gelişme derecesine göre takdir edilmesi gerekir.
b- Akıl Hastalığı
Akıl hastalığı; bir kimsenin akli, ruhi ve iradi fonksiyonlarının marazi olarak bozulmasıdır.
Akıl hastalığı tıbbi bir kavramdır. Fakat şu hususu da vurgulamak gerekir ki; tıbbın akıl
hastalığı olarak kabul ettiği her hastalık, fiil ehliyeti yönünden önemli değildir. Bir diğer ifade
ile akıl hastalığı her zaman ayırt etme gücünü ortadan kaldırmaz. Akıl hastalığının ayırt etme
gücünü ortadan kaldırması için, kişinin o olayda makul surette hareket edip etmediğinin
tespiti gerekmektedir. Örneğin; sara hastası olan bir kişi akıl hastasıdır. Fakat hastalığının bazı
dönemlerinde, ayırt etme gücüne sahip olmaktadır. Bu dönemlerde makul surette hareket
etmek iktidarı olduğu için, o dönemlerde ayırt etme gücüne sahiptir. Sonuç olarak, akıl
hastalıklarında her olayda, ayırt etme gücünün var olup olmadığı hususunun araştırılması
gerekir. Bir kimsenin akli durumunun tespiti maddi bir olay, buna karşılık, bu durumun ayırt
etme gücüne etkisinin tespiti ise hukuki bir olaydır. Bu bakımdan hukuki bir durum olan ayırt
etme gücünü hakim takdir eder. Ancak, çoğu kez hakim, kendi duyuları ile ya da tanık
49
beyanları ile bunu tespit edemez. Bu bağlamda, ayırt etme gücünün tartışmalı olduğu hallerde,
maddi vakıa olan akli durumun tespiti için bilirkişiye başvurur. Fakat, belirtmek gerekir ki;
hakim bilirkişinin vermiş olduğu raporla bağlı değildir. Hakim, ayırt etme gücünün varlığı ya
da yokluğuna işaret eden tüm olayları göz önünde bulundurarak bir sonuca varır.
Akıl hastalığının ayırt etme gücünü kaldıracak nitelikte olmasının istisnası evlenmede ortaya
çıkar. Şöyle ki; evlenmede ayırt etme gücünü ortadan kaldırıp kaldırmadığına bakılmaksızın,
sağlık kurulu raporu ile, evlenmek için bir tıbbi sakınca bulunmadığı belgelenmedikçe, ayırt
etme gücünü ortadan kaldırıp kaldırmadığına bakılmaksızın her türlü akıl hastalığı kesin
evlenme engeli olarak öngörülmüştür ( M.K. m. 133 ).
c- Akıl Zayıflığı
Akli melekelerin yeteri kadar gelişmemiş ya da sonradan zayıflamış olmasına akıl zayıflığı
adı verilir. Bu kişilerin davranışları tamamen başkasının etkisi altında olmaktadır. Akıl
zayıflığının, ayırt etme gücünü tamamen ortadan kaldırması için, akıl zayıfı olan kişinin,
makul surette hareket edememesi gerekmektedir. Örneğin; akıl zayıfı olan kişinin, arkadaşının
etkisi altında kalarak, bütün malvarlığını sağlığında ona hibe etmişse bu işlemin geçersizliği
tespit ettirilebilir.
d- Sarhoşluk
Sarhoşluk, kişinin makul surette hareket edebilme, düşünebilme ve dış etkenlere karşı
koyabilme yeteneğini ortadan kaldırması nedeniyle M.K. m. 13’te ayırt etme gücünü
etkileyici bir durum olarak kabul edilmiştir. Belirtmek gerekir ki; içilen içki miktarı ya da
türünün önemi yoktur. Önemli olan, ayırt etme gücünü etkilemiş olmasıdır. Bu bakımdan
alkolik olan bir kimsenin mutlaka ayırt etme gücünden yoksun olduğu söylenemez.
Görüldüğü üzere, sarhoşluk, işlem ehliyetini kesin olarak etkilerken, B.K. m. 54/II haksız fiil
sorumluluğu yönünden bir istisna getirmektedir. Şöyle ki; içki sonucu geçici olarak temyiz
kudretini kaybeden kimse, bu hale kendi kusuru ile düşmediğini ispat etmedikçe, vermiş
olduğu zarardan sorumlu tutulur.
e- Benzer Sebepler
Kanun koyucu, M.K. m. 13’te, “ …bunlara benzer sebeplerden biriyle…” demek suretiyle,
sadece maddede yazılı hususların değil de, makul surette hareket edebilme iktidarını ortadan
kaldıran her hususun ayırt etme gücünü ortadan kaldırabileceğini ifade etmiştir. Benzer
50
sebeplere örnek olarak; uyuşturucu madde kullanma, ipnotizma, uyurgezerlik, ateş nöbetleri
gösterilebilir. Buna karşılık, hırs veya aşırı kızgınlığın akla uygun biçimde davranmaya engel
olması 13. maddede öngörülen benzer sebep kapsamına girmemektedir. Ayrıca şunu da
belirtelim ki; Türk – İsviçre Hukukunda yaşlılık tek başına ayırt etme gücünü kaldıran sebep
olarak düzenlenmemiştir.
Ayırt Etme Gücünün İspatı
Ayırt etme gücünün varlığı karinedir. Bu sebeple, onun yokluğunu iddia eden ve bundan
kendisine haklar çıkartan bir kimse bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Ayırt etme gücünün
karine olduğu kanunda düzenlenmiş değildir. Bu husus, ayırt etme gücüne sahip olmanın
kural, sahip olmamanın ise istisna olduğuna ilişkin hayat tecrübelerinden kaynaklanır. Ancak,
bundan doğan karine, aksi ispat edilinceye kadar geçerlidir.
Ayırt etme gücünü engelleyen sebebin bir sebebin varlığını yani, yaş küçüklüğü, akıl
hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk durumunu veya benzer bir sebebin varlığını iddia eden ispat
etmelidir. İspat edilen bu durumda ayırt etme gücünün bulunmaması hayatın normal akışına
uygun ise, sözü geçen durumun ayırt etme gücünü kaldırdığını ayrıca ispat etmek gerekmez.
Bu durumda söz konusu fiilin yapıldığı sırada ayırt etme gücünün bulunduğunu ispat, bu
istisnai durumu iddia edene düşer. Eğer ispat edilen sebebin ayırt etme gücünü kaldırması
hayatın normal akışına uygun değilse, sözü geçen durumun akla uygun biçimde davranabilme
yeteneğini engellediğini de ayırt etme gücünün bulunmadığını iddia eden ispat edecektir.
Ayırt etme gücünün yokluğunun ispatı, herhangi bir şekle bağlı değildir; tanıklara
başvurulabilir.
Bir kimsenin akli durumunun tespiti maddi bir olay, buna karşılık, bu durumun ayırt etme
gücüne etkisinin tespiti ise hukuki bir olaydır. Bu bakımdan hukuki bir durum olan ayırt etme
gücünü hakim takdir eder. Ancak, çoğu kez hakim, kendi duyuları ile ya da tanık beyanları ile
bunu tespit edemez. Bu bağlamda, ayırt etme gücünün tartışmalı olduğu hallerde, maddi vakıa
olan akli durumun tespiti için bilirkişiye başvurur. Nitekim; M.K.m. 409/f. 2’de akıl hastalığı
ve akıl zayıflığına dayalı kısıtlama kararının resmi sağlık kurulu raporu ile verileceği hükme
bağlandığından bu sebeplere dayalı ayırt etme gücünden yoksunluğun en yetkili kurum olan
Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını gerektirdiği uygulamada yerleşmiştir. Fakat, belirtmek
gerekir ki; hakim bilirkişinin vermiş olduğu raporla bağlı değildir. Hakim, ayırt etme gücünün
varlığı ya da yokluğuna işaret eden tüm olayları göz önünde bulundurarak bir sonuca varır.
51
C- Kısıtlı Olmamak
Bir kimsenin fiil ehliyetine sahip olması için aranan olumsuz şart, o kimse hakkında kısıtlılık
kararının alınmamış olmasıdır. Kısıtlılık; bir kimsenin kanunda öngörülen muayyen
sebeplerden birine dayanarak, mahkeme kararı ile fiil ehliyetinden tamamen veya kısmen
yoksun bırakılmasıdır. Kısıtlılık kararı sadece ergin kişiler için alınabilir. Zira küçükler zaten
tam fiil ehliyetine sahip bulunmadıklarından kısıtlanmalarına gerek yoktur. Küçükler esas
itibariyle velayet altında bulunurlar; velisi bulunmayan küçüğe, kısıtlanmasına gerek
olmaksızın, vesayet makamı ( sulh mahkemesi ) tarafından bir vasi atanır.
Kısıtlama Sebepleri
Kısıtlama kişisel özgürlük için ağır sonuçlar getiren bir önlem olduğundan ancak kanunda
sınırlı olarak sayılan sebeplerin varlığı halinde kısıtlama kararı alınabilir. Kısıtlamanın
koruma düşüncesinden hareketle yapılması öngörülmektedir. Öncelikle ilgilinin, sonra üçüncü
kişilerin, bu bağlamda özellikle ilgilinin ailesinin korunması amaç edinilmelidir. Sadece
ilgilinin denetlenmesini öngören bir kısıtlama kararı kabul edilemez.
Ergin olan bir kimsenin hangi sebeplere dayanılarak kısıtlanabileceği M.K.m. 405 vd.
hükümlerinde tahdidi olarak düzenlenmiştir. Bu maddelere göre kısıtlama sebepleri şunlardır:
Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı ( M.K. m. 405 )
Savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı ( M.K. m.
406 )
Bir yıldan fazla özgürlüğü bağlayıcı bir ceza ( hapis ) ile hüküm giyme ( M.K. m. 407)
İsteğe bağlı kısıtlama ( M.K. m. 408 )
a) Akıl Hastalığı veya Akıl Zayıflığı
52
Madde 405/I’e göre; “Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya
korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini
tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır”.
Görüldüğü üzere; sadece akıl hastası veya akıl zayıfı olma tek başına kısıtlama için yeterli
değildir; ayrıca M.K. m. 405’te öngörülen durumlardan birinin de bulunması gerekir.
Örneğin; kişi akıl hastası olmasına rağmen, işlerini kendisi görebiliyorsa, sürekli korunma ve
bakıma muhtaç değilse ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokmuyorsa, sırf akıl hastası
ya da akıl zayıfı olması nedeniyle kısıtlanamaz. Ayrıca, kısıtlama için, akıl hastalığı ya da akıl
zayıflığının sürekli olması gerekir.
Şu hususu da önemle vurgulama gerekir ki; akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle
kısıtlamaya karar verilebilmesi için; M. K. m. 409/ II’ye göre, resmi sağlık kurulu raporunun
bulunması şarttır. Hakim, kurul raporunu göz önünde tutarak kısıtlanması istenen kişiyi
dinleyebilir.
b) Savurganlık, alkol veya uyuşturucu bağımlılığı, kötü yaşam tarzı, kötü yönetim
Madde 406: “Savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya
malvarlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme
tehlikesine yol açan ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olan ya da
başkalarının güvenliğini tehdit eden her ergin kısıtlanır.
Savurganlık, gelir ve kazancına uygun düşmeyen tarzda düşüncesizce tüketimde bulunma
eğilimini; alkol ve uyuşturucuya bağımlılık, içki ve uyuşturucu düşkünlüğünün bağımlılık
haline gelmesini; kötü yaşam tarzı, ahlaka aykırı bir yaşayışı; kötü yönetim, bir kimsenin
bilgisizliği veya aczi yüzünden ekonomik varlığını tehlikeye düşürecek şekilde davranmasını
ifade eder.
Yukarıdaki durumların kısıtlama sebebi olabilmesi için, sadece varlıkları yeterli olmayıp,
ayrıca kişinin kendisini ya da ailesini darlık ya da yoksulluğa düşürme tehlikesine yol açması
ve bu sebeple sürekli yardım ve bakım ihtiyacının bulunması ya da başkalarını tehlikeye
sokması da gerekmektedir.
c) Bir yıl ya da daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet
Madde 407: “Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan her
ergin kısıtlanır.”
53
Bu durumda, hükmü yerine getirmekle görevli olan makam, mahkûmun cezasını çekmeye
başladığını vesayet makamına haber vermekle yükümlüdür ( M.K. m. 407 / II ). Vesayet
makamı da bunun üzerine kısıtlama kararı verecektir.
d) İlgilinin Talebi
Madde 408: “Yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği veya ağır hastalığı sebebiyle işlerini
gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden her ergin kısıtlanmasını isteyebilir.”
Bu hükme göre; yaşlılığı, sakatlığı veya deneyimsizliği sebebiyle işlerini gereği gibi
görmekten aciz olan bir kimse, kendi isteği üzerine kısıtlanır. Fakat öncelikle şunu belirtmek
gerekir ki; istek üzerine kısıtlamaya karar verilebilmesi için, talepte bulunan kişinin ayırt etme
gücüne sahip olması gerekir. Ayrıca, ilgili serbest iradesi ile bu isteğini yapmış olmalı ve
sadece talep anında değil, karar anında da iradesi bu yönde olmalıdır. Yaşlılık, sakatlık ve
deneyimsizliğin ilgilinin kişisel işlerini olduğu gibi mali işlerini de gerektiği gibi yürütmesini
engellemesi durumunda kısıtlama kararı verilir.
Son olarak, şu hususu da önemle vurgulamak gerekir ki; isteğe bağlı kısıtlama kararı bir kere
verildikten sonra, artık bu kararın verilmesini gerektiren şartlar ortadan kalkmadıkça
kaldırılamaz.
Kısıtlamanın Etkisi
Geniş anlamda kısıtlama, erginliğin sonuçlarının ortadan kalkması ve tam fiil ehliyetinin
yetkili makam eliyle geri alınması olarak tanımlanabilir. Kısıtlama kararı, ilgili kişi için yeni
bir hukuki statü yaratan hukuki bir işlemdir. Bir diğer ifadeyle; kısıtlanmış olan kimsenin,
kendi fiilleriyle kendi lehine hak ve aleyhine borç yaratabilme ehliyeti mahkeme kararıyla
kısmen veya tamamen kaldırılmış olur. Ayrıca kısıtlama kararı diğer bir yönüyle de, ilgilinin
üçüncü bir kişinin koruması altına alınması sonucunu doğurmaktadır.
Kısıtlanan kimse ya ana ve babasının velayeti altına konulur veya ona bir vasi atanır ( M.K.
m. 419 ). Kısıtlıyı temsil etmek, mallarını yönetmek, gerektiğinde onu gözetmek, kısıtlı adına
hukuki işlemler yapıp onu üçüncü kişilere karşı temsil etmek üzere atanan yasal temsilciye
vasi adı verilir ( M.K. m. 413 ). Fakat yukarıda da bahsedildiği gibi, kısıtlıya bir vasi atanıp
54
vesayet altına koymak yerine, onun ana ve babasının velayeti altına konması da mümkündür
( M.K. m. 335/II, 419/II).
Medeni Kanunun 410. maddesine göre; kısıtlama kararı kesinleşince hemen kısıtlının
yerleşim yeri ile nüfusa kayıtlı olduğu yerde ilan olunur. Ayrıca, söz konusu hükmün ikinci
fıkrasına göre de; kısıtlama, iyiniyetli üçüncü kişileri ilandan önce etkilemez. Bir diğer
ifadeyle; kısıtlama kararının üçüncü kişilere karşı ifade edebilmesi için, ilan edilmiş olması
şarttır. Kısıtlama kararı ilan edilmiş olmadıkça, iyiniyetli kişiler kısıtlıyı tam ehliyetli bir
kimse olarak kabul etmekte haklıdırlar. Bu itibarla da kısıtlı, bu kişilere karşı tam ehliyetliler
gibi sorumlu olur, yani yasal temsilcinin rıza veya muvafakatini almaksızın yapmış olduğu
hukuki işlemler geçerlidir ve kendisi bunlardan doğan edimleri yerine getirmeye mecbur
tutulur.
FİİL EHLİYETİ AÇISINDAN KİŞİLERİN SINIFLANDIRILMASI
Yukarıda da görüldüğü üzere fiil ehliyetine sahip olma belli şartlara bağlanmıştır. İşte fiil
ehliyeti yönünden kişilerin ayrımı, fiil ehliyeti için gerekli bu şartların tümüne sahip olma ya
da olmamaya göre yapılır. Kişi, iradesini serbestçe ve mantıklı bir şekilde kullanma
ehliyetinden yoksun ise fiil ehliyetine sahip olamaz. Kanun, tam ve sağlıklı iradesi olmayan
kişiyi, tam ve sağlıklı iradeye sahip kişi karşısında daha fazla korumuştur.
Kişileri, sahip oldukları fiil ehliyetine göre 4 grupta toplamak mümkündür:
I- TAM EHLİYETLİLER
Medeni Kanunun 10. maddesine göre, “ ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin
kişinin fiil ehliyeti vardır.” O halde, kısıtlı olmamak şartıyla ergin olan ve ayırt etme gücüne
sahip bulunan kişilerin fiil ehliyeti tamdır, bir diğer ifadeyle bunlar, “tam ehliyetliler”
kategorisini oluştururlar. Bu kişiler; fiil ehliyetinin içeriğine giren tüm ehliyetlere, örneğin,
hukuki işlem ehliyetine, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyetine, dava ehliyetine ve tasarruf
ehliyetine de sahiptirler. Böylece, her türlü hukuki işlemi bizzat yapabilecekleri gibi, bütün
haklarını da bizzat kullanabilirler.
II- TAM EHLİYETSİZLER
A. GENEL OLARAK
55
Tam ehliyetsizler, ayırt etme gücünden mahrum kimselerdir. Ayırt etme gücüne sahip
olmayan kişiler, hukuken kabul edilen geçerli bir irade açıklamasında bulunma iktidarından
yoksundurlar, yapmış oldukları fiil ve hareketlerin sebep ve sonuçlarını kavrayacak bir akli
melekeye sahip değillerdir. Bu kategorideki kişiler, ister ergin ister küçük olsun ayırt etme
gücü bulunmayanlardır. Eğer küçük veya kısıtlı ise onun adına ve hesabına hareket eden bir
yasal temsilci zaten bulunmaktadır. Eğer kısıtlanmamış bir ergin kişi ise sürekli ayırt etme
gücüne sahip olmama yasal bir kısıtlama sebebi olduğundan, ona bu şekilde kısıtlama kararı
verilerek yasal temsilci atanır.
Medeni Kanunun 15. maddesinde, ayırt etme gücünden yoksun kişilerin fiilinin kural olarak
hukuki sonuç doğurmayacağı düzenlemesi yer almıştır. Buna göre; kural olarak, ayırt etme
gücü bulunmayan kimselerin fiilleri ve özellikle hukuki işlemleri geçersiz olduğu gibi, ayırt
etme gücüne sahip bulunmayanlar haksız fiillerinden ve borca aykırı davranışlarından da
sorumlu tutulmazlar. Fakat bu kuralın istisnaları bulunmaktadır.
B. İŞLEM EHLİYETİ AÇISINDAN TAM EHLİYETSİZLERİN DURUMU
1) Tam Ehliyetsizlerin İşlemlerinin Hükümsüzlüğü Kuralı
Ayırt etme gücü olmayanların yaptıkları tasarruflar, hukuki bir hüküm ifade etmeyip, batıldır
( kesin hükümsüzlük ). Söz konusu geçersizlik, tam ehliyetsizin bütün hukuki işlemleri ve
hukuki işlem benzeri fiilleri açısından söz konusu olur. Bir diğer ifadeyle, tam ehliyetsizlerin
borçlandırıcı işlemleri, tasarruf işlemleri, tek taraflı hukuki işlemleri ( bir yenilik doğuran
hakkın kullanılması, temsil yetkisi verilmesi ) kesin olarak hükümsüzdür. Ayrıca, beyan
muhatabı olarak pasif durumda olmasına rağmen, kendisine yöneltilen bir irade beyanı hukuki
sonuç doğurmaz. Zira yöneltilmesi gerekli irade beyanları açısından hem beyanda bulunanda
hem beyan muhatabında ayırt etme gücü aranmaktadır.
Görüldüğü üzere; tam ehliyetsiz tarafından yapılan herhangi bir hukuki işlem kesin
hükümsüzdür. Bu sebeple, zamanaşımıyla düzelemeyeceği gibi, yasal temsilcinin izin ya da
icazet vermesi ile de geçerlik kazanamaz. Aynı şekilde tam ehliyetsizin ayırt etme gücünü
kazandıktan sonra, kendisinin işleme icazet vermesi de söz konusu olamaz. Bu bağlamda, söz
konusu işlemin geçerlik kazanması isteniyorsa, işlemin yeniden yapılması gerekir.
Ayırt etme gücüne sahip olmama itiraz niteliğinde olduğu için, hakim bunu re’sen göz önüne
alacağı gibi, tam ehliyetsiz olan kişinin yasal temsilcisi, ilgililer ya da fiil ehliyetini
56
kazandıktan sonra işlemi yaparken tam ehliyetsiz olan kişi de ileri sürebilir, meğer ki kesin
hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olsun.
Tam ehliyetsizle işlem yapan kimsenin iyiniyetli olması, bir diğer ifadeyle onun ayırt etme
gücüne sahip olmadığını bilmemesi ve bilebilecek durumda olmaması, işleme geçersizlik
kazandırmaz. Görüldüğü üzere, tam ehliyetsizlik ya da ayırt etme gücünün yokluğu karşısında
iyi niyet korunmaz. Zira kanun koyucu, tam ehliyetsizin korunmasının gerekliliğini, kural
olarak, karşı tarafın ya da iş hayatının güvenliğinin korunmasından daha üstün görmektedir.
Ayrıca şu hususu da önemle vurgulamak gerekir ki; ayırt etme gücünün yokluğu sebebiyle
kısıtlanma halinde, kısıtlama kararının ilan edilmemiş olması, karşı tarafın iyi niyet iddiasında
bulunmasına temel olamaz. Şöyle ki; M.K. m. 410/II hükmüne göre; kısıtlama, iyiniyetli
üçüncü kişileri ilandan önce etkilemez. Bir diğer ifadeyle; iyiniyetli üçüncü kişinin, hakkında
kısıtlama kararı verilmiş olan kişiyle yapmış olduğu hukuki işlemler kısıtlama kararının
ilanından önce hüküm ve sonuç doğurur. Fakat bu kural, ayırt etme gücünün yokluğu halinde
uygulanmaz. Bu bağlamda, ayırt etme gücü yokluğu nedeniyle hakkında kısıtlılık kararı
verilmiş olan kişiyle iyiniyetli üçüncü kişi arasında yapılan hukuki işlem, kısıtlama kararının
ilanından önce de geçersizdir. Zira bir yandan ayırt etme gücüne sahip olmama başlı başına
bir kesin hükümsüzlük sebebidir. Diğer yandan da, fiil ehliyeti olmayan kişinin çıkarlarının,
karşı tarafın çıkarlarından hatta kamu düzeninden daha üstün tutulduğu 15. maddenin
amacından açık olarak anlaşılır.
Yukarıda değinildiği gibi, tam ehliyetsizin yaptığı hukuki işlem başlangıçtan itibaren
hükümsüzdür. Söz konusu hükümsüz işleme dayanılarak bir edim yerine getirilmişse, edimin
geri verilmesi duruma göre istihkak talebi veya sebepsiz zenginleşme talebi ile sağlanabilir.
Şöyle ki; ayırt etme gücünün yokluğu halinde tasarruf işlemi hukuki sonuç
doğurmayacağından, tam ehliyetsizin devretmek istediği hakkı karşı taraf kazanamayacağı
gibi, tam ehliyetsiz de kendisine kazandırılmak istenen hakkı kazanamayacaktır. Bu halde,
karşı tarafa teslim olunan taşınır mal malik tarafından istihkak davası ile geri istenebilir
( M.K. m. 683). Bir taşınmaz söz konusu ise, tapu kütüğünün düzeltilmesi davası ile tescilin
düzeltilmesi sağlanır. Taşınır mal, malı teslim alan tarafından tüketilmişse, istihkak talebi
yerine, sebepsiz zenginleşme talebi söz konusu olur.
Tam ehliyetsiz olan bir kimseden bir şeyi iktisap eden kimsenin, bunu iyiniyetli bir üçüncü
kişiye devir etmesi halinde, üçüncü kişinin iktisabının geçerli olup olmayacağı, şeyin taşınır
ya da taşınmaz olmasına göre değişmektedir. Şöyle ki;
57
Tam ehliyetsiz bir kimseden bir taşınırı devralan kimsenin bunu iyiniyetli bir üçüncü kişiye
devretmesi halinde, üçüncü kişi 5 yıllık zamanaşımının sonunda mülkiyeti kazanır. Zira ayırt
etme gücünün yokluğu, taşınırın hak sahibinin elinden Medeni Kanunun 989 maddesi
anlamında rıza dışı çıkmış sayılmasını gerektirir.
Taşınmazlar yönünden ise uygulanacak hüküm, Medeni Kanunun 1023. maddesidir. Buna
göre; tapu sicilindeki yolsuzluğun sebebi ayırt etme gücünden yoksunluk olsa bile, tescile
güvenerek taşınmazı devralan iyiniyetli üçüncü kişi mülkiyeti derhal kazanır. Bu durum, hem
tapu sicilinin aleniyeti ve sicile güvenin gereğidir, hem de M.K. m. 1023 yolsuzluğun
sebepleri yönünden bir ayrım yapmaz. Ayırt etme gücünden yoksun bulunan kişilerin
hukuki işlem ehliyeti olmadığı gibi dava ehliyetleri de yoktur. Bu itibarla, davalarda davacı ya
da davalı sıfatıyla hazır bulunarak, örneğin yemin, sulh, kabul vs. yargılama hukukuna giren
işlemleri bizzat yapmaları mümkün değildir. Şunu da önemle belirtmek gerekir ki; tam
ehliyetsizin yapacağı hukuki işlemler kesin hükümsüz olacağı için, tüm işlemleri onun adına
yasal temsilcisi yapar.
2) Kesin Hükümsüzlük Kuralının İstisnaları
Yukarıda da açıkladığımız gibi, tam ehliyetsiz kimseler tarafından yapılan hukuki işlemler
kesin hükümsüzdür. Ancak, M.K. m. 15 kanunun bu kurala getirdiği istisnaları saklı
tutmuştur. Zira ayırt etme gücünden yoksun bulunan kişilerin hukuki durumuyla ilgili genel
ilke, M.K. m. 15’te “ kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme
gücü bulunmayan kimsenin fiilleri sonuç doğurmaz” şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü
üzere; madde ifade biçimi itibariyle bu ilkenin mutlak olmadığını, birtakım istisnalarının da
bulunduğunu belirtmektedir.
a. Hukuki İşlem Dışı Haller: Medeni Kanunun 15. maddesi, tam ehliyetsizin irade
açıklamasıyla bir hukuki sonuç doğurmasını engeller. Bir diğer ifadeyle, bir hakkın
kazanılması ya da bir borcun doğması için hukuki sonuca yönelmiş bir iradeye gerek olduğu
hallerde, M.K. m. 15 bu iradeyi kesin olarak hükümsüz sayar. Zira ayırt etme gücüne sahip
olmayan bir kimsenin geçerli iradesinden ve dolayısıyla da geçerli bir irade açıklamasından
söz edilemez.
Bu bağlamda, hukuki sonucun doğması için irade beyanına gerek olmayan hallerde, M.K. m.
15 tam ehliyetsizin hak sahibi olabilmesini engellemez. Dolayısıyla, hukuk düzeninin
sonucun doğması için makul ve bilinçli, hukuki sonuca yönelik bir iradeyi aramayıp, sadece
58
objektif olarak olaya sonuç bağladığı hallerde, tam ehliyetsiz de hak sahibi olabilir. Örneğin,
tam ehliyetsiz bir kişi işleme ( M.K. m. 775 ) ya da karışma ve birleşme ( M.K. m. 776 )
yoluyla bir taşınırın mülkiyetini kazanabilir. Zira burada herhangi bir irade beyanı
aranmamıştır, işleme, birleşme, karışma fiillerinin bulunması yeterlidir. Hukuki sonuç bir
maddi fiile bağlanmıştır. Dolayısıyla kişi, fiil ehliyetine sahip olmasa da hukuki sonuçlar
kendiliğinden doğacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar, “zamanaşımı ile mülkiyeti kazanma” konusu için geçerli değildir.
Zira zamanaşımıyla mülkiyeti kazanmada ayırt etme gücünün bulunması gerekli olup, malik
gibi hareket etme iradesinin bulunması gerekmektedir. Aynı durum mülkiyetin terk yoluyla
kaybında da geçerlidir. Çünkü burada terk iradesine gerek vardır.
Ayırt etme gücü bulunmayanların iradelerinden bağımsız olarak doğan diğer sonuçlar olarak
şunlar sayılabilir: Bir kimsenin oturduğu yerin onun yerleşim yerin olarak kabulünü öngören
M.K. m. 20 f. 2’deki varsayım, kişinin fiil ehliyetine sahip olmasını aramamıştır. Bir diğer
sonuç da, ayırt etme gücü bulunmayan bir kişiden velayet hakkının kaldırılmasının mümkün
olabilmesidir ( M.K. m. 348 ). Zira velayet hakkının alınması velayet altındaki küçüğe karşı
bazı ödevlerin fiilen yerine getirilmemesine bağlı olup, kusura bağlı değildir.
b. Dürüstlük Kuralından Doğan İstisna: Tam ehliyetsizin yaptığı hukuki işlemin kesin
hükümsüz olduğunun kabulü, tam ehliyetsizi korumak amacıyla öngörülmüştür. Eğer karşı
taraf, hukuki işlemin geçersizliğini iyi niyet kurallarına aykırı bir şekilde ileri sürüyorsa, bir
diğer ifadeyle davranışı hakkın kötüye kullanılması durumu teşkil ediyorsa, o kişi işlemin
geçersizliğini ileri süremez. Zira bu durumda, M.K. m. 15’teki düzenlemenin amacına aykırı
davranışmış olur. Örneğin; Tam ehliyetsiz A ile bir satış akdi yapan B, işlemin geçersizliğini,
A’nın ayırt etme gücü olmadığını öğrendikten sonra da ileri sürmemiştir. Fakat malın
değerinin birden düşmesi üzerine B, akdin geçersizliğini ileri sürerse, bu davranışı hakkın
kötüye kullanımı niteliğindedir.
Görüldüğü üzere, kesin hükümsüzlüğü ileri sürme hakkı, amacından saptırılıyorsa, bir diğer
ifadeyle bu hak tam ehliyetsize zarar vermek amacıyla kullanılıyorsa, M.K. m. 2/II bunu
engeller ve işlem tam ehliyetsiz biri tarafından yapılmış olmasına rağmen geçerli olarak kabul
edilir.
Belirtmek gerekir ki; hakkın kötüye kullanılması yasağı iki taraflı işler. Bir diğer ifadeyle,
sadece tam ehliyetsize karşı kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması
59
sayılmaz. Aksine, tam ehliyetsizin temsilcisi ya da temyiz kudretini kazandıktan sonra bizzat
onun tarafından karşı tarafa kesin hükümsüzlüğün ileri sürülmesi de hakkın kötüye
kullanılmasının şartlarını oluşturabilir. Örneğin; ayırt etme gücüne sahip olmayanın alıp
yararlandığı ödünç paranın geri verilmesi gerekince, yapılan ödüncün batıl olduğunun ileri
sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması durumu teşkil eder.
c. Evlenme: Medeni Kanunun 125. maddesine göre, ayırt etme gücü olmayan kimselerin
evlenmesi yasaktır. Eşlerden biri ya da her ikisi evlenme merasimi yapılırken sürekli olarak
ayırt etme gücünden yoksun olmalarına rağmen her nasılsa evlenirlerse, bu evlenme mutlak
butlanla batıl olur ( M.K. m. 145 b.2 ). Ancak, kanun evlenmenin kamu düzeni ile yakından
ilgili olmasını göz önünde bulundurarak, tam ehliyetsizin yapmış olduğu diğer işlemlerdeki
gibi, evlenmeyi kendiliğinden hükümsüz kabul etmemiş ve M.K. m. 156’da özel bir
düzenleme getirmiştir. Bu hükme göre; batıl bir evlilik ancak hakim kararıyla sona erer.
Butlan kararına kadar evlilik, geçerli bir evlenmenin tüm sonuçlarını doğurur. Bu bakımdan
evlenmenin butlan kararı geçmişe etkili değildir. Görüldüğü üzere; böyle bir evliliğin sona
erdirilmesi için butlan davası açılması ve butlan kararı alınması gereklidir. Zira, hakim butlanı
re’sen dikkate alamaz ve söz konusu evlilik butlan kararına kadar geçerli bir evlilik gibi
hüküm ve sonuç doğurur. Buna göre; evlilik birliği içinde doğan çocuğun nesebi sahih olur.
Hakim kararı verildiği andan itibaren ileriye yönelik olarak hüküm ve netice yaratır. Şunu da
belirtmek gerekir ki; evlenirken ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin sonradan ayırt etme
gücünü kazanması halinde, artık her ilgili veya savcı butlan davası açamaz, sadece evlenirken
ayırt etme gücü bulunmayan eş bu davayı açabilir ( M.K. m. 147 / f.2 ).
Eşlerden birinin, evlenme merasimi sırasında ayırt etme gücünü geçici olarak kaybetmiş
olması halinde durum farklıdır. Şöyle ki; bu halde Medeni Kanunun 148. maddesine göre
evlenme, mutlak butlanla değil nisbi butlanla sakattır. Bu durumda, evlenmenin sakatlığını,
mutlak butlandan farklı olarak ( savcı dâhil ) her ilgili değil, sadece nisbi butlana dayanma
hakkı olan eşler ya da yasal temsilci, M.K. m. 152’de ileri öngörülen süreler içinde ileri
sürebilir. Bu süreler içinde iptal istenmezse, evlenme geçerli hale gelir. İptal davası açma
hakkı, iptal sebebinin öğrenildiği veya korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başlayarak
altı ay ve her halde evlenmenin üzerinden beş yıl geçmekler düşer.
d. Ölüme Bağlı Tasarruflar : Tam ehliyetsiz tarafından yapılan ölüme bağlı tasarruflar da
kendiliğinden kesin hükümsüz olmazlar. Evlenmede olduğu gibi ölüme bağlı tasarruflar da
ancak hakim kararı ile hükümsüz hale getirilir ( M.K. m. 557 b. 1 ). Karar, geçmişe etkili
60
olup, mirasın açılmasından itibaren hüküm ifade eder. Söz konusu hükümsüzlüğü ileri sürme
hakkı, sürelere bağlanmıştır. Bu hükme göre, iptal davası açma hakkı, tasarruf ve butlan
sebebinin ve hak sahibi olmanın öğrenilmesinden itibaren 1 yıllık ve her halde
vasiyetnamelerde açılmalarından diğer ölüme bağlı tasarruflarda ise, mirasın geçmesinden
itibaren, iyiniyetli davalıya karşı 10, kötü niyetli davalıya karşı 20 yıllık hak düşürücü süreye
tabi tutulmuştur. Ayrıca hükümsüzlük, defi olarak her zaman ileri sürülebilir Ayrıca şu hususu
da önemle belirtmek gerekir ki; kişinin mirasçı olabilmesi için fiil ehliyetine sahip olması
aranmaz. Mirasçı, kural olarak, herhangi bir işlem yapmadan mirası iktisap ettiği için, sadece
hak ehliyetinin varlığı yeterlidir.
3) Tam Ehliyetsizin Temsil Edilmesi
a) Genel Olarak
Tam ehliyetsizler kategorisine giren kişilerin yasal temsilcileri, onlar adına hukuki işlemler ile
yargılama hukukuna ilişkin işlemleri yapmak yetkisine sahiptirler. Temsilcinin temsil yetkisi
doğrudan doğruya kanundan doğduğu içindir ki bunlara “ yasal temsilci” adı verilir. Yasal
temsilciler, tam ehliyetsizleri üçüncü kişilere karşı temsil ettikleri gibi mahkemelerde de
temsil ederler ve haklarını onların adına kullanırlar. Tam ehliyetsizler kanunda belirtilen
istisnalar dışında hiçbir hukuki işlem yapamazlar. Tüm işlemlerin onlar adına yasal temsilci
( veli ya da vasi ) tarafından yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda, ayırt etme gücü olmayan
kişi, onun adına davranan yasal temsilcisi aracılığı ile hak kazanır ve borç altına girer. İşlemin
bizzat yasal temsilci tarafından yapılması zorunludur. Onun, ayırt etme gücüne sahip olmayan
kişinin yaptığı hukuki işleme izin ya da icazet ile katılması söz konusu olamaz. Bir diğer
ifadeyle, yasal temsilcinin bizzat yapmadığı bir işleme rıza göstermesi, işlemi kesin hükümsüz
olmaktan hiçbir zaman kurtarmaz.
Kural, tüm işlemlerin tam ehliyetsiz adına yasal temsilci tarafından yapılması olmakla
beraber, Medeni Kanun bazı işlemlerin yasal temsilci tarafından dahi yapılmasını
yasaklamıştır. Söz konusu yasak işlemler, Medeni Kanunun 449. maddesine göre;
Önemli bağışlamada bulunma
Vakıf kurma
Kefil olma
b) Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Haklar
61
Doktrinde genel olarak kabul edilen tanıma göre; başkasına devredilemeyen, miras yoluyla
geçmeyen, hak sahibinin kişiliğini yakından ilgilendiren, bizatihi mali bir değer taşımayan ve
kural olarak yasal temsilci tarafından kullanılmayıp, bizzat hak sahibi tarafından kullanılması
gereken haklara kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere,
doktrinde kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların bizzat hak sahibi tarafından kullanılması gerektiği
ve bu nedenle de yasal temsilci tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı kabul
edilmektedir.
Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak şunlar gösterilebilir: ergin kılınma, kişiliğin
korunması ile ilgili tüm davalar, adın değiştirilmesi talebi, nişanlanma, nişanı bozma, nişanın
bozulması dolayısıyla manevi tazminat talebi, evlenme, boşanma davası açma, evlenmenin
feshi davası açma, bazı boşanma sebeplerinde af, ana ve babaların çocuklarla kişisel
ilişkilerinin düzenlenmesini istemeleri, ortak hayatın tatilini isteme, soy bağının reddi, evlat
edinme, evlilik dışı çocuğun tanınması, babalık davası açma, vesayet altındaki kişinin vasinin
işlerine karşı sulh mahkemesine itirazı, vesayetin kaldırılmasını isteme, ölüme bağlı tasarruf
yapma, manevi tazminat davası açma.
Bu haklar, diğer haklar gibi ayırt etme gücü olmayan kişi tarafından bizzat kullanılamaz.
Doktrinde tartışma yaratan husus ise, bunların tam ehliyetsizin yasal temsilcisi tarafından
kullanılıp kullanılamayacağıdır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların tam ehliyetsizlik durumunda
hiçbir istisna olmaksızın kullanılmaması, gerek kişiliğin saygınlığı, gerekse tam ehliyetsizin
korunma ihtiyacı açısından elverişli olmayan sonuçlara yol açmaktadır. Bu nedenle doktrinde,
kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların ikiye ayrılarak değerlendirilmesi gerektiği ve sadece mutlak
anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsilin mümkün olamayacağının kabulü
savunulmaktadır. Buna karşılık, nisbi anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsil
yolunun açık olması en başta tam ehliyetsizin menfaatleri açısından gerekli görülmektedir.
Mutlak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda, yasal temsil kesin olarak işlemez. Bu bakımdan ayırt
etme gücünün yokluğu halinde, yasal temsilci bu hakları tam ehliyetsiz adına kesin olarak
kullanamaz. Mutlak anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı haklara örnek olarak; nişanlanma,
evlenme, evlilik dışı doğan çocuğun tanınması, babalık davası açma, soy bağının reddi ölüme
bağlı tasarruf yapma ve bunu geri alma, zina yapan eşi af, evlat edinme gibi haklar
verilmektedir.
Nisbi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda durum farklıdır. Şöyle ki; bu hakları, ayırt etme gücüne
sahip olması halinde hak sahibi bizzat kullanır. Buna karşılık, hak sahibi ayırt etme gücüne
62
sahip değilse, hak, yasal temsilci tarafından onun adına kullanılır. Nisbi kişiye sıkı sıkıya
bağlı haklara örnek olarak, kişiliğin korunmasına ilişkin dava açma, ergin kılınma istemi,
tanımaya itiraz ve evlat edinme örnek gösterilmektedir.
Diğer yandan, doktrinde mutlak anlamda kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların çevresinin geniş
tutulmasının tam ehliyetsizi hak ehliyetinden yoksun hale getireceği gerekçesi ile, kanunda
aksine açık hüküm olmayan hallerde kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsilci tarafından
kullanılması da kabul görmektedir.
Ayrıca, tam ehliyetsize karşı Aile hukuku alanına giren kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili
dava açılması halinde yasal temsilcinin bu davada tam ehliyetsizi temsil etmesinin mutlaka
gerekli olduğu belirtilmektedir. Yargıtay da tam ehliyetsizler aleyhine açılan boşanma
davalarında yasal temsilcilerin davalı konumundaki tam ehliyetsizi temsil etmesinin bir
zorunluluk olduğunu belirtmektedir2. Ayrıca Yargıtay, tam ehliyetsizin yasal temsilcisinin
bazı durumlarda tam ehliyetsiz adına boşanma davası açabileceğini kabul etmektedir. Yüksek
Mahkeme, bu gibi durumlarda kural olarak, tam ehliyetsizin çıkarını ölçü olarak almakta ve
onun çıkarının korunması ve zarara uğramasının engellenmesinin gerektiği hallerde yasal
temsilciye dava açma hakkını vermektedir. Örneğin; “ hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı
davranış” ( M.K. m. 162 ), “ suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme” ( M.K. m. 163) boşanma
nedenlerine dayalı olarak Yargıtay, tam ehliyetsizin yasal temsilcisinin boşanma davası
açabileceğini kabul etmektedir3.
C. SORUMLULUK EHLİYETİ AÇISINDAN TAM EHLİYETSİZLERİN HUKUKİ
DURUMU
1- Ana Kural
Borçlar Kanununun 41. maddesine göre; kişinin hukuka aykırı fiillerden sorumlu
tutulabilmesi için kusurlu olması gerekmektedir. Kusurdan söz edebilmek için ise ayırt etme
gücünün varlığı şarttır. Tam ehliyetsizlerin ise ayırt etme gücü bulunmadığı için kusurlarından
söz edilemez. Bu itibarla, tam ehliyetsizlerde ana kural, hukuka aykırı fiillerden sorumlu
olmamalarıdır.
2- İstisnalar
2 Yarg. 2.HD. 1.4.1971, 1924/2145; Yarg. 2.HD. 15.9.1975, 6688/67633 Yarg. 2.HD., 3.6.1964, 2642/3059; Yarg. 2.HD., 3.3.1947, 5923/1219
63
Ana kural, ayırt etme gücüne sahip olmayanların hukuka aykırı fiilinden sorumlu
tutulmamaları olmasına rağmen, bu kurala birtakım istisnalar getirilmiştir.
a) Kusursuz Sorumluluk Halleri: Kusursuz sorumluluk hallerinde, kişinin hukuka aykırı
fiilinden sorumlu tutulması için kusurlu olması aranmaz. Şöyle ki, bu sorumluluk hallerinde,
objektif olarak hukuka aykırı bir fiille zarar verilmesi yeterli görülmekte, fiili yapanın kusuru
bir sorumluluk şartı olarak aranmamaktadır. Bu hallere örnek olarak; istihdam edenin ( B.K.
m. 55 ), hayvan sahibinin ( B.K. m. 56,57 ), bina malikinin ( B.K. m. 58,59), motorlu taşıt
işletenin ( KTK. m. 85) ve taşınmaz malikinin ( M.K. m. 730) sorumluluğu gösterilebilir. Bu
hallerde, kusur aranmayıp, sadece hukuka aykırı fiilin ve zararın varlığı yeterli olduğu için,
tam ehliyetsiz de bu yolla vermiş olduğu zarardan sorumludur.
b) Hakkaniyet Sorumluluğu: Borçlar Kanunumuz kusura dayanan sorumluluk hallerinde
dahi hakkaniyet gerektiriyorsa hakime, ayırt etme gücüne sahip olmayan kimseyi hukuka
aykırı fiil ile verdiği zararın tamamen veya kısmen tazminine mahkum edebilme imkanı
tanımaktadır. Şöyle ki, B.K. m. 65’e göre “Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme
gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.”
Bu hükmün amacı, zarar gören kişiyi, zarara sebebiyet veren kişi ayırt etme gücüne sahip
olsaydı yararlanabileceği tazminat hakkına sahip olamamaktan doğan olumsuz sonuçlara karşı
korumaktır. Burada kanun koyucu, taraflar arasında bir denge kurarak zarar göreni sırf karşı
tarafın ayırt etme gücüne sahip olmaması nedeniyle zarara uğramasından korumak istemiştir.
Bu nedenle hakim, somut olayda tarafların mali durumlarını dikkate alarak karar vermek
zorundadır.
Görüldüğü üzere, kusurlu sorumluluk hallerinde kural, ayırt etme gücüne sahip olmayanın
hukuka aykırı fiilinden sorumlu tutulmaması olmakla beraber, hakkaniyet gerektiriyorsa, bu
kişilerin yine de vermiş oldukları zararlardan sorumlu tutulmaları mümkündür. Hakim, haksız
fiilin diğer unsurlarının gerçekleştiği somut bir olayda, tam ehliyetsizi tazminata mahkum
etmenin hakkaniyete uygun olup olmadığı hususunda takdir yetkisine sahiptir. Örneğin;
zengin bir akıl hastasının kendisine bakan bir kimseyi yaralaması halinde, hakim, hakkaniyet
gereği akıl hastasını tazminat ödemeye mahkum edebilir. Zira tam ehliyetsizin varlık durumu
ile zarara uğrayanın varlık durumları arasındaki açık dengesizlik, akıl hastasının hakkaniyet
gereği sorumlu tutulmasını gerektirir. Tam ehliyetsizin hakkaniyet gereği sorumlu
tutulabilmesi için, ayırt etme gücünün kaybının sürekli ya da geçici olmasının önemi yoktur.
Ayrıca, tam ehliyetsizler tarafından sebep olunan manevi zararlar da bu kapsamdadır.
64
Ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi, ancak ayırt etme gücüne sahip olsaydı sorumlu
tutulabilecek idiyse, hakkaniyet gereği sorumlu olur. Bir diğer ifadeyle, fiil ancak ayırt etme
gücüne sahip olan bir kimse yönünden kusurlu sayılacak nitelikte ise B.K. m.. 65 uygulanır.
Buna karşı, ayırt etme gücüne sahip olan kimse söz konusu fiilden sorumlu tutulamıyorsa,
ayırt etme gücü olmayan kimse de B.K. m.. 65 B’e göre, sorumlu tutulamaz.
c- Ayırt Etme Gücünün Geçici Olarak Kaybında Sorumluluk
Tam ehliyetsizlerin hukuka aykırı fiillerinden sorumlu olmayacakları kuralının bir diğer
istisnası B.K. m. 54/II’de öngörülmüştür. Bu hükme göre; ayırt etme gücünü geçici olarak
kaybeden kimse, bu durumdayken vermiş olduğu zararlardan sorumlu olur. Bir diğer ifadeyle,
kişinin geçici olarak ayırt etme gücünü kaybetmesi, onun verdiği zarardan sorumlu olmasını
engellemez. Bu durumda olan kişi zarardan sorumlu olmak istemiyorsa, bu duruma kendi
kusuru ile düşmediğini ispat etmelidir. Örneğin; bir kimsenin içki içerek ya da uyuşturucu
madde kullanarak ayırt etme gücünü kaybetmesi halinde, bu duruma kendi kusuruyla düşmüş
olduğu için verdiği zararlardan sorumlu olur. Buna karşılık, elleri kolları bağlanıp, arkadaşları
tarafından zorla içki içirilen bir kimse, ayırt etme gücünü kendi kusuruyla kaybetmemiş
olacağı için, vermiş olduğu zarardan sorumlu tutulamaz. Ancak, bu durumu ispat etmesi
gerekmektedir.
D. Tam Ehliyetsizin Sebepsiz Zenginleşme Halinde Sorumluluğu
Sebepsiz zenginleşme, haklı bir sebep olmadığı halde başkası aleyhine zenginleşme olarak
tanımlanmaktadır. Sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen B.K. m. 77 ye göre “Haklı bir sebep
olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi
geri vermekle yükümlüdür “. Burada önemli olan bir malvarlığının, diğer bir malvarlığı
aleyhine çoğalmasıdır. Bir diğer ifade ile sebepsiz zenginleşme ve dolayısıyla da geri verme
borcunun doğabilmesi için, iradeye bağlı bir fiil aranmaz. Önemli olan, geri verme borcu
altına giren kişinin malvarlığında sebepsiz bir artma olmasıdır. Bu bakımdan sebepsiz
zenginleşme hükümleri tam ehliyetsizlere de uygulanır. Bir diğer ifadeyle, sebepsiz
zenginleşen tam ehliyetsiz olsa bile geri verme borçlusu olur. Örneğin; tam ehliyetsizle
yapılan bir sözleşmenin ifası halinde karşı taraf, sözleşme kesin hükümsüz olduğu için, bunu,
borç olmayan şeyin ifasına dayanarak geri ister. Eğer, zenginleşme tam ehliyetsiz aleyhine
ise, geri alma alacaklısı odur.
65
III- SINIRLI EHLİYETSİZLER
A. GENEL OLARAK
Sınırlı ehliyetsizler ayırt etme gücüne sahip küçükler ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardır.
Bu kategoride ehliyetsizlik asıl, ehliyet istisnadır. Bir diğer ifadeyle, bunlar ehliyetsizdirler,
fakat bazı hususlarda ehliyetsizlikleri sınırlandırılmıştır. Bu nedenle, “sınırlı ehliyetsiz” terimi
bu gruba giren kişilerin bazı alanlarda tek başlarına işlem yapabilme ehliyetine sahip
olmalarını ifade etmektedir. M.K. m. 16/I, c. 1, ana kuralı koyup onların ehliyetsiz olduklarını
belirtmiş; M.K. m. 16/I,c.2 ve ikinci fıkra, fiil ehliyetine sahip oldukları alanları
düzenlemiştir. Buna göre; ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, karşılıksız kazanmalar
ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden ve ika ettikleri haksız fiilden sorumlu olma
açısından tam fiil ehliyetine sahiptirler. Bunun dışında ise, ana kural yürür, bu bağlamda,
sınırlı ehliyetsizin geçerli bir işlem yapabilmesi için, yasal temsilcinin işleme herhangi bir
yolla katılması gerekir.
Sınırlı ehliyetsizler için kanun tarafından temsilciler öngörülmüştür. Küçükler için velayet
kurumu, kısıtlılar için de vesayet kurumu kanunda düzenlenmiştir ( M.K. m. 335, M.K. m.
404 vd.). İstisnaen kısıtlanmış bir kişi de velayet altına alınabildiği gibi, velayet altında
bulunmayan küçük de vesayet altına alınabilir. İşte gerek velayet hakkını kullanan veli,
gerekse vesayet hakkını kullanan vasi sınırlı ehliyetsiz için yasal temsil yetkisine sahiptir
( M.K. m. 342, M.K. m. 448). Bir diğer ifadeyle, sınırlı ehliyetsizlerin fiil ehliyetleri tam
değildir. Bu itibarladır ki, bu kişiler adına hukuki işlemlerde bulunmak ve onların haklarını
kullanmak üzere bir yasal temsilcinin bulunmasına gerek vardır. Sınırlı ehliyetsizlerin
durumunu hukuki işlem ehliyeti ve sorumluluk ehliyeti açısından ayrı ayrı değerlendirmek
gerekir:
B- HUKUKİ İŞLEM EHLİYETİ AÇISINDAN SINIRLI EHLİYETSİZLERİN
DURUMU
1) YASAL TEMSİLCİNİN RIZASINA BAĞLI İŞLEMLER
a) Genel Olarak
Ana kural; sınırlı ehliyetsizin yapacağı işleme yasal temsilcinin katılması zorunluluğudur.
Kanun koyucu sınırlı ehliyetsizlerin iradelerinin varlığını kabul etmiş ancak bu iradenin tam
66
ve sağlıklı olduğunu kabul etmemiştir. Bu nedenle sınırlı ehliyetsizleri, yaptıkları hukuki
işlemlerde tam ehliyetliler karşısında korumuştur. Zira M.K. m. 16/I, c. 1’e göre; “ Ayırt etme
gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcinin rızası olmadıkça kendi işlemleriyle borç
altına giremezler”. Görüldüğü üzere, hüküm sınırlı ehliyetsizi koruma amacı amacını
gütmekte, sınırlı ehliyetsizin kendi işlemi ile borç altına girmesinin geçerliliğini yasal
temsilcinin iradesine bırakmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki; bu hüküm sadece borç altına
girmeden söz ettiği için yeterli değildir. Hükmün amacı, sınırlı ehliyetsizi korumak olduğuna
göre, amaca göre bir yorumla, sınırlı ehliyetsizin sadece borçlanma işlemi yaparken değil,
tasarruf işlemi yaparken de yasal temsilcinin rızasını alması gerektiği sonucuna varmak
gerekir. Sınırlı ehliyetsizin yapacağı borçlanma ve tasarruf işlemine yasal temsilcinin
katılması kamu düzenine ilişkin olduğu için emredici bir kuraldır. Bu bakımdan sözleşme ile
bertaraf edilemez.
Sınırlı ehliyetsizlerin, sadece borçlanma ve tasarruf işlemleri yapması yönünden değil, davaya
taraf olması yönünden de yasal temsilcinin rızası aranır. Bir diğer ifadeyle, sınırlı ehliyetsiz
kural olarak, ancak yasal temsilcisinin rızası ile dava açabilir. Aynı şekilde davalı olması
halinde de yasal temsilci tarafından temsil edilir. Zira davada usul işlemleri yapabilme de fiil
ehliyetine dâhildir. Bu bakımdan, sınırlı ehliyetsizin, yasal temsilcinin izni olmadan dava
açması halinde, mahkeme, M.K. m. 451/II gereği, yasal temsilciye, iradesini açıklaması için
bir süre verir. Bu süre içinde yasal temsilci onay vermezse, davaya devam edilemez. Sınırlı
ehliyetsizin davalı olması halinde de davaya ilişkin tüm işlemlerin yasal temsilciye yönelik
olarak yapılması gerekir. Ayırt etme gücüne sahip küçük ve ayırt etme gücüne sahip
kısıtlıda asıl olan ehliyetsizliktir. Bu yüzden ehliyet noksanının rıza ile giderildiğini ispat
yükü, bunu iddia eden kişidedir ( M.K. m. 6 ).
Yasal temsilcinin rızasını gerektiren sınırlı ehliyetsizin işlemleri ile yasal temsilcinin temsil
yetkisine dayanarak sınırlı ehliyetsiz adına yaptığı işlemleri birbirinden ayırmak gerekir.
Rızaya bağlı işlemler rıza verilince, sınırlı ehliyetsizin kararlaştırdığı içerik ile geçerlidir;
yasal temsilcinin bu içerik üzerinde bir etkisi yoktur. Yasal temsilcinin sınırlı ehliyetsiz adına
yaptığı hukuki işlemin içeriğinin belirlenmesinde ise yasal temsilcinin iradesi etkilidir; ancak
hukuki sonuçlar sınırlı ehliyetsiz üzerinde doğar.
b) Yasal Temsilcinin Rızasının Hukuki Mahiyeti
Yasal temsilcinin işleme rıza göstermesi değişik şekillerde olur.
67
Yasal temsilcinin rızası, hukuki işlem yapılmadan verilmişse izin,
Yasal temsilci, sınırlı ehliyetsiz ile birlikte işlemi yapıyorsa işleme katılma,
Yasal temsilcinin onayı işlem yapıldıktan sonra verilmişse icazet ( onay ) adını
alır.
İzin ya da icazet, sınırlı ehliyetsizin yaptığı hukuki işlemin hüküm ifade etmesini sağlayan
tamamlayıcı bir unsurdur, ehliyet noksanlığını giderici bir fonksiyona sahiptir. Rıza, bir defa
verilip işlem tamamlanınca, geri alınması mümkün değildir. Ancak işlem tamamlanıncaya
kadarki süreçte rızanın geri alınması mümkündür.
Yasal temsilcinin rızası tek taraflı irade beyanı olup, yenilik doğuran bir hak niteliğindedir.
Medeni Kanunun 451. maddesine göre, yasal temsilci izin ya da onayını açık ya da örtülü
olarak verebilir. İşlem şekle bağlı olsa bile, izin ya da icazet şekle bağlı olmadan verilebilir.
Örneğin; ana ve babanın çocuğuna bir oyuncak almak için hiçbir sınırlama getirmeden para
vermeleri halinde çocuğun geçerli bir şekilde borç altına gireceğini söyleyebiliriz. Çünkü
anne ve babanın örtülü ( zımni ) olarak bu para miktarınca borç altına girmesine rıza verdiğini
kabul etmek gerekir.
İzin belirli bir işlem ya da işlemler grubu için verilebilir. Belirli bir işlem için verilen izin, o
işleme bağlı tüm sonuçları da içerir. Örneğin; bir fotoğraf makinesi satın alınmasına ilişkin
izin, sadece satım işleminin yapılmasına değil, buna bağlı olarak satım bedelinin ödenmesi
( ya da alınması ) ve mülkiyetin devralınmasını ( ya da devredilmesi ) da içerir. Fakat kural bu
olmakla birlikte, yasal temsilci rızasını sınırlayıp bir kısmi izin de verebilir. Yasal temsilcinin
birden çok işlem için izin vermiş olması halinde, ya işlemlerin tümünün amacının aynı olması
ya da belirli talimatlarla işlemlerin sınırlanmış olması gerekir. Bir diğer ifadeyle, birden çok
işlem için verilen iznin, sınırlı ehliyetsizi bütün işlemleri yapacak duruma getirmemesi
gerekir. Zira böyle bir halde kişi, ehliyet yönünden tam ehliyetli durumuna gelir ki bu da,
M.K. m. 16/I’in amacına aykırı olacağı için geçersizdir. Örneğin; ergin olmayan bir kimsenin
bir geziye çıkması halinde, yasal temsilci bu seyahat ile ilgili tüm işlere izin vermiş sayılır.
Buna karşılık onun, bu gezi sırasında çok pahalı bir kamera almasına da izin vermiş
sayılmasının kuşkuyla karşılanması gerekir. Çünkü böyle bir satım işlemini, gezi ve ona bağlı
işlemlerle aynı amaçta görmek çok zordur.
Yasal temsilci işlem yapılmadan önce rızasını açıklamamış ve işleme de katılmamışsa,
vereceği onayla ( icazetle ) işleme geçerlik kazandırabilir ( M.K. m. 451). Onay da izin gibi
68
şekle bağlı değildir ve niteliği itibariyle kurucu yenilik doğuran bir irade açıklamasıdır.
Geçmişe etkilidir ve işlem onayın verilmesiyle yapıldığı andan itibaren geçerli olur ya da
onayın verilmemesi halinde yapıldığı andan itibaren geçersiz olur. Onaya ilişkin irade
açıklaması, sınırlı ehliyetsiz ya da onunla işlem yapan üçüncü kişiye yöneltilebilir. Ancak,
karşı tarafın iradesini açıklaması için yasal temsilciye süre verdiği hallerde iradenin ona
yöneltilmesi zorunludur. İşlemi yaptıktan sonra yasal temsilci iradesini henüz açıklamadan
sınırlı ehliyetsiz tam fiil ehliyetini kazanırsa işleme kendisi de onay verebilir. Bir diğer
ifadeyle, işlem tam fiil ehliyetini kazanan sınırlı ehliyetsizin onayı ile geçerlilik kazanır. Bu
onay olmaksızın işlem kendiliğinden geçerli hale gelmez.
c) Rızayı Gösterecek Kişi ya da Makam
Sınırlı ehliyetsizin yaptığı hukuki işlemin geçerli olmasını sağlayacak rıza, velayet altındaki
küçükler için veli, vesayet altındaki kısıtlılar için vasi tarafından verilir. Velayet altında
bulunan sınırlı ehliyetsizlerde rızanın, velayet hakkına sahip ana ve baba tarafından birlikte
gösterilmesi gerekir ( M.K. m. 336/I ). Velayet hakkı, ana babadan birinin ölümü halinde sağ
kalana; boşanmada ya da velayetin kaldırılmasında velayet hakkının kendisine verildiği tarafa
ait olacağı için, sağ kalan ya da velayet hakkı kendisine verilen ana ya da babanın rızası
yeterli olacaktır. Fakat, şu hususu da belirtmek gerekir ki; çocuk ile baba veya anne arasında
yahut anne ve babanın yararına olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak işlemle çocuk
borç yüklenecek ise, işlemin yapılmasına çocuk adına bir kayyımın katılması ve işlemi
hakimin onaylaması gerekir ( M.K. m. 345). Kural olarak; vesayet altındaki sınırlı
ehliyetsizlerin hukuki işlemleri yasal temsilcilerinin rızasına tabi olduğu halde, bazı
durumlarda, yasal temsilcinin rızasından başka, vesayet ve denetim makamlarının da izni
gerekmektedir.
MADDE 462.- Aşağıdaki hallerde vesayet makamının izni gereklidir:
1. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir ayni hak kurulması,
2. Olağan yönetim ve işletme ihtiyaçları dışında kalan taşınır veya diğer hak ve değerlerin
alımı, satımı, devri ve rehnedilmesi,
3. Olağan yönetim sınırlarını aşan yapı işleri,
4. Ödünç verme ve alma,
5. Kambiyo taahhüdü altına girme,
69
6. Bir yıl veya daha uzun süreli ürün ve üç yıl veya daha uzun süreli taşınmaz kirası
sözleşmeleri yapılması,
7. Vesayet altındaki kişinin bir sanat veya meslekle uğraşması,
8. Acele hallerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh
olma, tahkim ve konkordato yapılması,
9. Mal rejimi sözleşmeleri, mirasın paylaştırılması ve miras payının devri sözleşmeleri
yapılması,
10. Borç ödemeden aciz beyanı,
11. Vesayet altındaki kişi hakkında hayat sigortası yapılması,
12. Çıraklık sözleşmesi yapılması,
13. Vesayet altındaki kişinin bir eğitim, bakım veya sağlık kurumuna yerleştirilmesi,
14. Vesayet altındaki kişinin yerleşim yerinin değiştirilmesi.
MADDE 463.- Aşağıdaki hallerde vesayet makamının izninden sonra denetim makamının da
izni gereklidir:
1. Vesayet altındaki kişinin evlat edinmesi veya evlat edinilmesi,
2. Vesayet altındaki kişinin vatandaşlığa girmesi veya çıkması,
3. Bir işletmenin devralınması veya tasfiyesi, kişisel sorumluluğu gerektiren bir ortaklığa
girilmesi veya önemli bir sermaye ile bir şirkete ortak olunması,
4. Ömür boyu aylık veya gelir bağlama veya ölünceye kadar bakma sözleşmeleri yapılması,
5. Mirasın kabulü, reddi veya miras özleşmesi yapılması,
6. Küçüğün ergin kılınması,
7. Vesayet altındaki kişi ile vasi arasında sözleşme yapılması.
Yukarıda anılan vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesini; denetim makamı ise asliye hukuk
mahkemesini ifade etmektedir. Bu işlemlerde vesayet ve denetim makamının izni, işlemin
hüküm ifade etmesini sağlayan bir tamamlayıcı unsurdur.
70
d) İcazetin Etkisi
İzin alınmadan yapılan işlemin hüküm ifade edebilmesi yasal temsilcinin onay ( icazet )
vermesine bağlıdır. Bu durumda, işlem yapıldığı andan yasal temsilcinin iradesini açıkladığı
ana kadar olan devre içinde askıda hükümsüzdür. Askıda hükümsüzlük; kurucu unsurları ve
geçerlilik şartları tamam olan ve bu nedenle geçerli kabul edilen bir hukuki işlemin hukuk
âleminde sonuçlarını doğurabilmesinin bu işlem dışında gerçekleşecek bir koşula
bağlanmasıdır. Bu durumda, sınırlı ehliyetsiz işlemle bağlı değilken, karşı taraf, işlemle
bağlıdır. Bir diğer ifadeyle, yasal temsilcinin rızası olmaksızın sınırlı ehliyetsiz ile bir hukuki
işleme girişmiş bulunan karşı taraf, bu işlemle adeta bozucu bir şartla bağlanmış olur. Bu
bozucu şart, yasal temsilcinin yapılmış olan işleme icazet vermemesi halidir. Bu bağlamda
karşı tarafın bağlılığı az çok bir belirsizlik durumu gösterir. İşte ayırt etme gücüne sahip
küçük veya ayırt etme gücüne sahip kısıtlı ile işleme girişen taraf, durumun bir an önce
belirlilik kazanması amacıyla gereken onayı vermesi için yasal temsilciye uygun bir süre tayin
eder veya mahkemeye tayin ettirir ( M.K. m. 451/II). Daha önce veya kendisine tanınan bu
süre içinde yasal temsilci onay verirse, hukuki işlem baştan itibaren hüküm ifade eder; icazet
işlemin yapıldığı ana kadar geriye yürür. Bir diğer ifadeyle işlem yapıldığı andan itibaren
geçerli olur.
Fakat yasal temsilci onay vermeyeceğini beyan eder veya tanınan sürede onay vermezse işlem
askıda hükümsüzlükten kesin hükümsüzlüğe dönüşür. Böylece,
İşlemin askıda hükümsüz olduğu devrede, karşı taraf söz konusu işlemle bağlı iken
( tek taraflı bağlamazlık), icazetin verilmemesi ile kesin hükümsüz hale gelmesiyle
işlemle bağlı olmaktan kurtulur.
M.K. m. 452/I’e göre; her iki taraf da almış olduklarını geri verir. Geri verme duruma
göre istihkak talebi veya sebepsiz zenginleşme talebi ile sağlanır. Şöyle ki; alınan
şeyler malvarlığında aynen mevcut ise geri verme istihkak hükümlerine göre olur,
yani her iki taraf da aldıklarını aynen geri verirler. Buna karşılık alınan şeyler aynen
malvarlığında bulunmuyorsa, geri verme sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre olur.
Geri vermenin kapsamı açısından M.K. 452’de, sınırlı ehliyetsiz ve karşı taraf
yönünden bir ayrım öngörülmüştür. Buna göre; işlemin karşı tarafı aldığı şey
yönünden tam bir tazminat ödemek zorundadır. Sınırlı ehliyetsiz ise, sadece kendi
menfaatine harcanan ya da geri isteme zamanında malvarlığında mevcut olan
71
zenginleşme tutarını ya da iyi niyeti olmaksızın elden çıkarmış olduğu miktarı tazmin
etmek zorundadır. Sadece bir halde sınırlı ehliyetsiz de karşı tarafın uğramış olduğu
zararın tümünü tazmin etmek zorundadır. Şöyle ki; M.K. 452/II’ye göre; vesayet
altındaki kişi fiil ehliyetine sahip olduğu hususunda diğer tarafı yanıltmış ise, onun bu
yüzden uğradığı zararlardan sorumlu olur. Sınırlı ehliyetsizin kendisini tam ehliyetli
gibi göstermesi nedeniyle sorumlu olması için karşı tarafı yanıltmak kastını taşıyarak
hareket etmesi ya da somut olayın şartlarının sınırlı ehliyetsizin karşı tarafın dikkatini
çekmesini gerektirdiği söylenebilmelidir. Eğer karşı tarafın bu sözleşmeyi yapmasında
sınırlı ehliyetsizin hukuka aykırı görülebilecek bir hareketi rol oynamamışsa ve zararla
bu hareket arasında illiyet bağı bulunmuyorsa zarar tazmini talebinde bulunamaz.
e) Üçüncü Kişinin İyiniyetinin Etkisi
Ana kural, sınırlı ehliyetsizlik karşısında üçüncü kişinin iyi niyetinin korunmamasıdır. Zira
kanun sınırlı ehliyetsizin korunmasında iyi niyetin korunmasına oranla daha üstün bir menfaat
görmektedir. Ana kural bu olmakla beraber, M.K. m. 410 göz önünde bulundurularak, ayırt
etme gücüne sahip küçükler ile yine ayırt etme gücüne sahip kısıtlıların durumunu ayrı ayrı
incelemek gerekir:
Ayırt etme gücüne sahip küçükler yönünden yukarıda sözü edilen kural kesinlikle yürür. Bir
diğer ifadeyle, yasal temsilcinin işleme onay vermemesi halinde, ayırt etme gücüne sahip
küçüğün durumu tam ehliyetsize benzer ve işlem kesin hükümsüz olup, karşı tarafın iyi niyeti
korunmaz. Buna karşılık, ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar yönünden iyi niyetin korunup
korunmaması, kısıtlama kararının ilan edilmiş olup olmamasına bağlıdır. M.K. m. 410 / II’ye
göre, kısıtlama kararı ancak ilanla üçüncü kişilere karşı hüküm ifade eder. Buna göre;
kısıtlama kararı ilan edilmemişse, üçüncü kişi iyiniyetli olduğunu ileri sürebilecektir.
Kısıtlama kararının ilan edilmesiyle birlikte artık iyi niyet iddiası dinlenmeyecektir. Belirtmek
gerekir ki; bu kural ancak kısıtlının ayırt etme gücüne sahip olması halinde uygulanır.
Kısıtlama, ayırt etme gücü yokluğuna dayanıyorsa, üçüncü kişinin iyi niyet iddiası dinlenmez.
72
2) SINIRLI EHLİYETSİZİN YASAL TEMSİLCİSİNİN RIZASINA BAĞLI OLMADAN
TEK BAŞINA YAPABİLECEĞİ İŞLEMLER
Bu başlık altında ana kuralın istisnası ele alınacaktır. Buna göre aşağıdaki hallerde sınırlı
ehliyetsiz, yasal temsilcisinin iradesine gerek olmaksızın tek başına işlem yapabilir.
a) Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Haklar
Medeni Kanunun 16. maddesinin 1. fıkrasında, sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcilerinin
rızasına gerek olmadan kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kendi başlarına kullanabilecekleri
hususu düzenlenmiştir. Bu itibarla, sınırlı ehliyetsizlerin kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları
kendileri adına yasal temsilcileri tarafından hiçbir surette kullanılamaz. Bir diğer ifadeyle,
kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar, sınırlı ehliyetsizin istisnai olarak ehliyetli sayıldığı hallere girer
ve bu sebeple de yasal temsile gerek olmadan kullanılabilirler. Bu bağlamda, yasal temsilcinin
rızasına bağlı olmadan sınırlı ehliyetsiz tarafından kullanılabilecek haklara örnek olarak
şunlar gösterilebilir: nişanın bozulması ve manevi tazminat talebi, zina yapan eşi af, soy
bağının reddi davası, tanımanın iptali davası, evlat edinmeye rıza verme, kişilik haklarına
saldırı nedeniyle koruyucu dava açma hakkı, kısıtlanmış bir kimsenin vasinin tasarrufuna
karşı şikâyet hakkı, kısıtlamanın kaldırılmasını talep etme.
Görüldüğü gibi sınırlı ehliyetsiz kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları tek başına kullanabileceği gibi,
bunlara ilişkin davaların açılmasında da yasal temsilcinin rızasına gerek yoktur.
Bununla beraber, Medeni Kanun kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan çok önemli sonuçlar
doğurmaya elverişli olan bazılarının kullanılmasını istisna olarak yasal temsilcinin rızasına
tabi tutmuştur. Yasal temsilcinin rızasına tabi tutulan bu haklar, rıza verilince yine hak sahibi
olan sınırlı ehliyetsiz tarafından bizzat kullanılacaktır; bir diğer ifadeyle yasal temsilcinin bu
hakların kullanılmasında sınırlı ehliyetsizi temsil etme yetkisi söz konusu değildir. Ancak,
yasal temsilci bu hakkın kullanılmasına rıza gösterip göstermemek yetkisine sahiptir. Söz
konusu kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların yasal temsilcinin rızası olmaksızın kullanılması
geçerli değildir ve yapılan işlemin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Ancak, yasal temsilcinin
haklı bir sebep olmaksızın rıza göstermekten kaçınması, hakkın kötüye kullanılması
mahiyetinde değerlendirilir ve M.K. 2/II hükmü uyarınca hukuk düzenince korunmaz. Rıza
göstermeyen yasal temsilci, vasi ise, onun bütün kararlarına karşı olduğu gibi bu kararına
karşı da vesayet makamına, yani sulh hukuk mahkemesine M.K. m. 461 uyarınca şikâyette
bulunulabilir. Kaldı ki; ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların veli veya vasisinin
73
evlenmeye izin vermemesi durumunda mahkemeye başvurma hakkı ile ilgili olarak M.K. m.
128 hükmünde ayrıca açıklık da söz konusudur.
Yukarıda sözü edilen, yasal temsilcinin rızasına bağlı olarak kullanılabilecek olan kişiye sıkı
sıkıya bağlı haklar özellikle şunlardır: Nişanlanma, evlenme, adın değiştirilmesini talep, evlat
edinilme, ergin kılınma.
b) Karşılıksız Kazanmalar
M.K. m. 16 c. 2 sınırlı ehliyetsizlerin karşılıksız kazanmalar yönünden tek başlarına hareket
edebilecekleri hükmünü getirmiş, sınırlı ehliyetsizin kendisi için bir yüküm doğurmayacak
hukuki fiil ve işlemlerde yasal temsilcisinin rızasına bağlı olmadığını ifade etmiştir.
Karşılıksız kazanma sağlayan işlemler, bir kimseye herhangi bir yükümlülük yüklemeksizin
sadece hukuki birtakım yararlar ve haklar sağlarlar. Kazandırmanın ne yolla olduğunun önemi
yoktur. Sınırlı ehliyetsizler bir hukuki işlem sonucu karşılıksız kazanma elde edebilecekleri
gibi, bir hukuki işlem benzeri ya da maddi bir fiille de kazandırma temin edebilirler. Bu
bakımdan önemli olan, kazanmaya neyin temel olduğu değil de sınırlı ehliyetsizin hiçbir
yüküm altına girmeden malvarlığının artması ya da malvarlığındaki bir azalmaya engel
olmasıdır.
Kazandırmanın karşılıksız olup olmadığının ölçüsü iktisadi değildir. Önemli olan, işlemin
hukuki niteliği gereği, bir yüküm getirip getirmediği ya da bir yüküm getirebilecek nitelikte
olup olmadığıdır. Bu bağlamda karşılık getirmeme ölçüsü hukuki olup, ekonomik değildir.
Dolayısıyla, bir kazandırmanın sınırlı ehliyetsize sağladığı yararın, ona yüklediği külfetten
çok fazla olması, işlemi karşılıksız hale getirmez. Ne kadar yararına olursa olsun, işlemin en
ufak bir yüküm yüklemesi kazandırmayı karşılıksız olmaktan çıkartır ve artık sınırlı ehliyetsiz
bu işlemi tek başına yapamaz. Örneğin; ekonomik bakımdan ne kadar büyük yararlar sağlarsa
sağlasın, satım sözleşmesi daima karşılıklı ( ivazlı ) bir işlem olarak kabul edilir. Zira
sağladığı ekonomik yarara karşılık, alıcı veya satıcı durumunda bulunan tarafa daima hukuken
bir takım borçlar ( edimler ) yükleyen sözleşme mahiyetindedir.
Görüldüğü gibi işlemin karşılıksız olup olmadığı, yalnızca hukuki bakımdan, bir diğer
ifadeyle bir kimseye yükümlülük veya edim ( borç ) yükleyip yüklemediği esasına göre
belirlenir. Bu bağlamda ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının bir işlemi kendi başına
yapabilmesi için söz konusu olan işlemin hukuki mahiyeti itibariyle kendisine sadece hukuki
yararlar ve haklar sağlamaya yönelik bir işlem olması zorunludur. İşte, sınırlı ehliyetsizler, bu
74
nitelikteki, kendilerine hukuki yarar sağlayan işlemleri bizzat yapabilirler. Zira böyle bir
işlemi yapmak için yasal temsilcilerinin rızasını almak zorunda değillerdir. Bu işlemlerin tipik
örneğini, “ bağışlama sözleşmesi” oluşturur. Zira bağışlama, karşılığında bir edim taahhüt
edilmeksizin bir malın tamamını veya bir kısmını diğer bir kimseye devretmek demektir. O
halde, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı, yasal temsilcinin rızasını almaya gerek
olmaksızın kendisine yapılan bağışı kabul edebilir. Fakat bu halde bile, kanun, sınırlı
ehliyetsizi zararlı bağışlamalardan korumak amacıyla, sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisine
yapılan bağışlamaya itiraz imkânı vermiştir ( B.K. m. 236/II).
Sınırlı ehliyetsizler, ayrıca, karşılıksız olmaları şartıyla, yararlarına bir borç ikrarını, alacaklı
sıfatıyla kefalet sözleşmesini ya da kendilerini borçtan kurtaran ibra sözleşmesini tek başına
yapabilecekleri gibi, kendisi için bir yükümlülük doğurmayan, haklarını korumaya yönelik
her türlü irade beyanında bulunabilir ( ayıp ihbarı, ihtar..). Şu hususu da belirtmek gerekir ki;
işlemin sonradan bazı yükümler ya da rizikolar getirmesi onun karşılıksız olma niteliğini
ortadan kaldırmaz. Örneğin; bağışlanan bir at için sonradan ortaya çıkan bakım masrafları ya
da bağışlanan bir taşınmaz için vergi ödenmesi, kazandırmanın karşılıksız olmasını
engellemez.
c) Sınırlı Ehliyetsizin Temsilci Olarak İşlem Yapması
Sınırlı ehliyetsizler, yasal temsilcilerinin rızası olmadan kendileri için yapamayacakları
işlemleri, başkalarının doğrudan temsilcisi olarak yapabilirler. Medeni Kanunda, sınırlı
ehliyetsizlerin rızai temsilci olarak işlem yapabileceklerine ilişkin bir hüküm bulunmamakla
beraber, M.K. m. 16’nın amacı bu sonuca varılmasını haklı gösterir. Zira bu hüküm, sınırlı
ehliyetsizlerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadan malvarlıklarını etkileyecek işlem
yapmalarını yasaklar. Oysa başkalarının doğrudan temsilcisi olarak hareket ettikleri zaman,
sınırlı ehliyetsizlerin kendileri değil, temsil ettikleri kişi borç altına girer. Bir diğer ifadeyle,
doğrudan temsilci sıfatıyla hareket eden sınırlı ehliyetsizin yaptığı işlem etkisini temsil ettiği
kişinin malvarlığında gösterir. Bu bakımdan, kendileri için bir yüküm doğması söz konusu
olmaması nedeniyle, temsilci olarak hareket ettikleri durumlarda, yaptıkları işlemin geçerliliği
için yasal temsilcisinin rızasının aranmasına gerek yoktur.
75
d) Ehliyetin Genişletildiği Durumlar
Ana kural, sınırlı ehliyetsizin borçlandırıcı ya da tasarruf işlemleri yaparken yasal
temsilcisinin iznini alması olmakla beraber, aşağıda sayılan hallerde yetkisi genişletildiği için
bu rızaya gerek yoktur:
1- Ana ve babanın rızası ile ev dışında yaşayan bir çocuk, ana ve babası tarafından bir
meslek veya sanatla uğraşması için kendi malından verilen kısmın üzerinde ya da
kendi kişisel kazancını yönetme ve bunlardan yararlanma hakkına sahiptir ( M.K.
m. 359/I).
2- Sulh mahkemesinin bir meslek veya sanatı tek başına yürütmesi için izin verdiği
vesayet altındaki kimse, bunun gereği olan her türlü tasarrufu tek başına yapabilir
ve bu tasarruflardan dolayı bütün malvarlığı ile sorumlu olur ( M.K. m. 453).
3- Vesayet altındaki kimse, kendi tasarrufuna bırakılan malları ve vasinin arzusuyla
çalışmasından elde ettiği kazancı üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir
( M.K. m. 455)
Ayrıca anne ve babanın yönetim hakkı alınarak çocuğa yapılan kazandırmalarda da eğer
çocuk temyiz kudretine sahipse yönetim hakkına sahiptir ( M.K. m. 357/ f.2). Ölüme bağlı
tasarruf yoluyla çocuğun saklı payı anne babanın yönetimi dışında bırakılmışsa aynı sonuç bu
mallar için de doğar ( M.K. m. 358 ).
3) SINIRLI EHLİYETSİZLERİN HİÇ YAPAMAYACAKLARI İŞLEMLER ( YASAK
İŞLEMLER )
MADDE 449.- “Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda
bulunmak yasaktır.” Bu hükme göre, vasi vesayet altındaki kişi adına, kefil olamaz, vakıf
kuramaz ve önemli bağışlarda bulunamaz. Bu noktada şu hususu da önemle belirtmek gerekir
ki; vasinin yapamayacağı bu işlemler için vesayet altındaki sınırlı ehliyetsize de izin vermesi
mümkün değildir. Bir diğer ifadeyle, söz konusu işlemler; ne yasal temsilcinin rızasıyla sınırlı
ehliyetsiz, ne de onun adına yasal temsilcisi tarafından yapılabilir. Zira bu işlemler, hiçbir
karşılık almadan vesayet altındaki kimsenin malvarlığını azaltan işlemlerdir. Ayrıca belirtelim
ki; vesayet altındakilere ilişkin M.K. m. 449 hükmü, M.K. m 342/f.3 ‘deki yollama uyarınca
velayet altındakilere de uygulanır.
76
C- SINIRLI EHLİYETSİZLERİN HUKUKA AYKIRI FİİLLERDEN
SORUMLULUĞU
Medeni Kanunun 16. maddesinin ikinci fıkrası, “ ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar
haksız fiillerinden sorumludurlar” hükmünü taşımaktadır. Kusurun bir kişiye isnat
edilebilmesi bakımından ayırt etme gücünün varlığı yeterli olduğu için sınırlı ehliyetsizler
haksız fiillerinden ve borca aykırı davranışlarından doğan zararlardan dolayı sorumlu olurlar.
M.K. m. 16/II ’de sadece haksız fiil ifadesi kullanılmasına rağmen bu hükmün uygulama alanı
haksız fiillerden daha geniştir. Şöyle ki; kanunda kusura sonuç bağlanan bütün durumlarda bu
hüküm uygulama alanı bulacaktır. Bu nedenle, sözleşmelerde borca aykırılık altında kusura
bağlanan bütün sonuçlardan sınırlı ehliyetsiz de sorumlu olacaktır. Aynı şekilde sınırlı
ehliyetsizlerin sözleşmenin yapılmasından önceki kusurlu davranışlarından da ( culpa in
contrahendo) sorumlulukları vardır.
IV- SINIRLI EHLİYETLİLER
Medeni Kanunun 429. maddesine göre; kısıtlanması için yeterli sebep bulunmamakla beraber
korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlanması gerekli görülen ergin bir kimseye, kanunda
belirtilen hallerde görüşü alınmak üzere bir yasal danışman atanır. Sınırlı ehliyetliler ayırt
etme gücüne sahip, ergin ve hakkında kısıtlılık kararı alınmamış kimselerdir. Fakat kanun
koyucu yine de bu kişilerin menfaatlerini göz önünde tutarak fiil ehliyetlerini sınırlandırmış
ve bazı işlemleri yaparken onaylarının alınması veya mallarının idaresi için kendilerine yasal
danışman atanmasını uygun görmüştür. Bu gruba giren kişilere sınırlı ehliyetliler adı verilir.
Sınırlı ehliyetlilerde asıl olan fiil ehliyetidir. Bir diğer ifadeyle, sınırlamadan farklı olarak
danışman atanması bir kimsenin ehliyetini genel olarak kısıtlamaz. Bu kişiler, kanunda
sayılan belli bazı işlemler dışında kalan konularda tam fiil ehliyetine de sahiptirler. Bu
itibarladır ki; ehliyetlerinin “ sınırlı” olduğundan söz edilir. Sınırlılık da özellikle hukuki
işlem ehliyeti alanındadır.
M.K. m. 429’da iki tür yasal danışmanlık düzenlenmiştir: oy ( katılma ) ve yönetim ( idare)
danışmanlığı. Bunun yanında öğretide bu iki danışmanlığın birlikte olacağı da kabul
edilmektedir ( karma danışmanlık ).
A) OY ( KATILMA ) DANIŞMANLIĞI
Kendisine oy danışmanı atanan kimsenin fiil ehliyeti tamdır. Ancak, M.K. m. 429/I, b. 1 –
9’da sayılan işlemleri yapabilmesi için yasal danışmanın oyuna ( görüşüne ) ihtiyaç vardır.
77
Yasal danışman rızasını izin, icazet ya da işleme katılma şeklinde açıklar. Rızanın
açıklanması şekle tabi olmayıp, örtülü (zımni) de olabilir.
Görüldüğü üzere, sınırlı ehliyetliler M.K. m. 429/I’de sayılan işlemleri yapabilmek için
danışmanın görüşünü almak zorundadırlar. Bu işlemler şunlardır:
Dava açma ve sulh olma
Taşınmazların alım satımı ve taşınmaz üzerinde başka bir ayni hak kurulması
Kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi
Olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri
Ödünç verme ve alma
Ana parayı alma
Bağışlama
Kambiyo taahhüdü altına girme
Kefil olma
Şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki; oy danışmanı yasal temsilci olmadığı için, sınırlı
ehliyetli adına bu işlemleri tek başına bizzat yapamaz. Bu bağlamda, işlem yine kendisine
danışman atanan kişi tarafından yapılır, yasal danışman sadece bu işleme muvafakatini
bildirmek hakkına sahiptir. Bir diğer ifadeyle, onun görevi, sınırlı ehliyetli tarafından yapılan
işlemin geçerli olması için yapılan işleme rıza göstermekle sınırlıdır. Kendisine oy danışmanı
atanan kişi, sayılan bu hukuki işlemleri oy danışmanının olumlu oyunu almak suretiyle bizzat
yapar; yani bu işlemler onun adına oy danışmanı tarafından yapılmaz.
Yukarıda sayılan hukuki işlemlerin oy danışmanının olumlu oyu alınmaksızın yapılmış olması
halinde, bunun yaptırımı “tek taraflı bağlamazlıktır”. Bir diğer ifadeyle, sınırlı ehliyetli kişi
söz konusu işlemle bağlı değildir, fakat karşı taraf bağlıdır. Bu işlemler, sonradan oy
danışmanının icazet vermesiyle her iki taraf için de bağlayıcı yani geçerli hale gelir. İcazet
verilmez ise, yapılmış olan işlem her iki taraf için de geçersiz işlem haline dönüşür.
Görüldüğü üzere, buradaki yaptırım, sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcilerinin rızasını
almadan yapmış oldukları hukuki işlemlerin tabi olduğu hükümsüzlük derecesinin aynıdır.
78
B) YÖNETİM ( İDARE ) DANIŞMANLIĞI
Kendisine yönetim danışmanı atananlar, mallarını yönetim hakkından yoksun hale gelirler.
Bir diğer ifadeyle, mallarının yönetimi ile ilgili işlemler açısından kendisine danışman atanan
kişi kısıtlanmış gibidir. Fakat şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki; yönetim
danışmanlığında kendisine danışman atanmış olan kişi, malvarlığının geliri üzerinde istediği
gibi tasarrufta bulunabilir. Bu açıdan fiil ehliyetinde bir sınırlama yoktur. Sınırlama,
malvarlığının sermaye bölümü yönünden kendisini gösterir. Şöyle ki; kendisine yönetim
danışmanı atanmış olan kişinin, malvarlığının sermaye bölümü üzerinde tasarrufta bulunması,
onu yönetmesi yasaklanmıştır. Bu işler yasal danışman tarafından yapılır. Görüldüğü üzere,
yönetim danışmanı, oy danışmanından farklı olarak, malvarlığının sermaye bölümü ile ilgili
işlemler yönünden, kendisine yasal danışman atanmış kimseyi temsil yetkisine sahip de
bulunmaktadır. Bu bağlamda, yönetim danışmanı, malvarlığına ilişkin işlemleri bizzat
yapabileceği gibi, izin ya da icazet ile kendisine yönetim danışmanı atanan kişi de yapabilir.
Kısaca özetlemek gerekirse; yönetim danışmanı kişinin malvarlığını idare eder. Gerekli
işlemleri tek başına kendisi yapabilir, bu işlemlerde sınırlı ehliyetliyi temsil eder.
Malvarlığının geliri üzerinde ise, sınırlı ehliyetli serbestçe tasarruf eder.
C) KARMA YASAL DANIŞMANLIK
Kanunda yer almayan ve fakat doktrinde kabul edilen bir diğer durum ise karma yasal
danışmanlık olup, bu danışmanlık, yasal danışmanlığın iki türünün birleştirilmesi sonucu
oluşur. Buna göre; kendisine yasal danışman atanan kimsenin, malvarlığının sermaye bölümü
üzerinde tasarrufta bulunması tamamen elinden alınır ( yönetim danışmanlığı); gelirleri
üzerinde ise ancak M.K. m. 429 b.1-9 dışında kalan işlemleri yasal danışmanın oyuna gerek
olmadan yapabilir ( oy danışmanlığı ).
79
KİŞİSEL HAL
1-Genel Bakış:
Toplum içinde bir kişiyi diğerinden ayırmaya o kişinin ferdi ailevi ve siyasi durumunu tayine
yarayan birçok özellikleri vardır. Adı yaşı cinsiyeti evlilik durumu gibi. İşte bu özelliklerin
tümü kişinin halini(statüsünü) belirtir. Kişinin hali ve bunları meydana getiren unsurlar o
kimsenin özellikleri olduğuna göre başkasına devredilemezler.
a)Ferdi hali meydana getiren unsurlar: Kişinin adı cinsiyeti yaşı bu grupta yer alır.
b)Ailevi hali meydana getiren unsurlar: Kişinin evli veya bekar dul veya boşanmış olması
hısımlık ilişkileri de bu grupta yer alır.
c)Siyasi hali meydana getiren unsurlar: Kişinin vatandaşlık ve hemşehrilik durumu mahkum
olup olmaması da bu grupta yer alır.
Kişinin ferdi ve ailevi hali dar anlamda kişinin hali veya kişinin medeni hali olarak da ifade
edilir. Bir kişinin hali onu toplum içindeki durumunu belirlemeye yaradığı cihetle onun şahsı
kadar toplumu da ilgilendirir. Bu yüzden kişisel hali düzenleyen kurallar kamu düzeninin
ilgilendirdiği için emredici hukuk kuralı niteliği taşırlar.
Kişinin Adı: Bir kişinin hüviyetinin tespitinde ilk bakılacak unsur onun adıdır. Ad üzerindeki
hak kişilik haklarının bütün özelliklerini taşır mutlaktır devredilemez; uzun süre kullanılmasa
dahi devam eder. Ad üzerindeki hakkı sahibi istediği gibi kullanabilir. Bunun sınırı üçüncü
kişilerin haklı menfaatidir. Ad sahibi olma hakkı sadece gerçek kişilere tanınmış olmayıp aynı
zamanda tüzel kişilerin de sahip olduğu haktır. Tüzel kişilerde ad üzerindeki hukuki
korumadan yararlanır. Adın çeşitleri:
a)Soyadı: Nesilden nesile intikal eden ve bir kişinin bir soya bir aileye bağlılığını ifade eden
addır.
80
b)Öz ad: Aynı ailenin fertlerini birbirinden ayırmaya yarayan addır. Tek bir kelimeden ibaret
olabileceği gibi birden çok kelimeden de teşekkül edebilir.
c)Müstear ad(takma ad; mahlas)Bir kimsenin belirli bir iş yaptığı bir faaliyette bulunduğu
sırada gerçek adının yerine kullandığı takma addır.
d)Lakap: Üçüncü kişiler tarafından keyfi olarak bir kişinin adının yanına eklenen veya adı
yerine kullanılan ve böylece o kişiyi nitelendiren bir addır.
e)Ticaret Unvanı: T.K.mad.41/2 uyarınca her tacir ticaret işletmesine ilişkin işlemleri ticaret
unvanı ile yapmaya ve işletmesi ile ilgili senet ve diğer evrakı bu unvan altında imzalamaya
mecburdur. Ticaret kanununun bu hükmü uyarınca kullanılan ticaret unvanı da bir addır.
Soyadı ya nesep bağı ile ya evlenme ile ya da evlat edinme yolu ile ya da idari kararla
kazanılır. Soyadı kanunu çıktığı zaman seçerek de soyadı kazanma imkanı tanınmıştır.
aa)Nesep bağı yoluyla: Evlilik içinde doğan çocuk doğar doğmaz babasının soyadını kazanır.
Bu hüküm emredici olmakla birlikte evlilik sona ermiş ve çocuğun velayeti anne tarafından
alınmışsa bu durumda anne çocuğa kendi bekarlık soyadını verebilmektedir. Evlilik dışı
çocuklardan babaları tarafından tanınanlar veya kişisel sonuçlarıyla babalığa hüküm alınarak
babalarına gayrı sahih nesep bağıyla bağlananlar babalarının soyadını alırlar. Evlilik dışı
çocuğun nesebi ana bananın evlenmesiyle düzelmişse çocuk babasının soyadını alır. Evlilik
dışı çocuk babaya gayrı sahih nesep yoluyla bağlanmamış ise veya nesebi düzelmemişse
ananın soyadını alır. Ana başka bir erkekle evliyse çocuk anasının kızlık soyadını alır.
bb)Evlenme Yoluyla: Evlilik bağı kurulur kurulmaz kadın kocanın soyadını alır. Bu hüküm de
emredici gibi görünse de son yapılan değişikliklerle evlenen kadının kendi soy ismini
kullanmasına izin verilmiştir. Boşanma ile evlilik sona ererse kadın bekarlık soyadına geri
döner. Şayet kadının menfaatine uygun düşerse kadının talebiyle hakim kocasının soyadını
taşımasına izin verir. Ancak koca şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını talep
edebilir. Evliliğin butlan kararı ile sona ermesinden sonra kadın önceki soyadına döner.
cc)Evlat edinme yoluyla: Bir kimse başka biri tarafından T.M.K.hükümlerine göre evlat
edinilince evlatlık kendisini evlat edinenin soyadını alır. Evlat edinilenin reşit olması sonucu
etkilemez. Evlat edinme ilişkisi sona ererse evlatlık eski soyadına döner. Evlat edinenin
ölümü evlatlık ilişkisini sona erdirmediğinden evlatlık evlat edinenin soyadını taşımaya
devam eder.
81
dd)İdari karar ile: Soyadı kanunu gereğince kendiliğinden bir soyadı seçmeyenlerle anası
babası belli olmayanlara soyadı idari makamlarca bir kararla verilmiş söz konusu kişiler
soyadlarını bu idari kararla kazanmışlardır. Nüfus kanunun 21.maddesine göre de anası babası
belli olmayan çocukların soyadını nüfus memuru koyar.
ee)Soyadı seçme yoluyla:2 Ocak 1935 tarihinde yürürlüğe giren soyadı kanunu ile her Türk
için soyadı taşıma yükümlülüğü getirilince iki yıl içinde soyadı seçme imkanı tanınmıştır.
b)Öz adın kazanılması:
aa)Evlilik içi çocuk için: Evlilik içi doğan çocuğun adını velayet hakkına sahip baba ve anası
koyar. Ana ve babadan biri ölmüşse yahut temyiz kudreti yoksa yahut velayeti haiz değilse
çocuğun adını diğeri tek başına koyar. Ana babanın her ikisi de ölmüşse veya velayet hakları
kaldırılmışsa edilmişse çocuğun adını vasi koyar. Ana baba çocuğun adını yasal çerçeve
içinde dilediği gibi seçebilir.
bb)Evlilik dışı doğan çocuk için: Evlilik dışı çocuklar için öz adı kimin koyacağı hakkında bir
hüküm yoktur. Çocuğun velayet anaya verilmişse ana, babaya verilmişse babanın çocuğa öz
adı koyacağı şayet bir vasi tayin edilmişse vasinin bu işlemi gerçekleştireceği kabul edilir.
cc)Ana babası bilinmeyen çocuklar için: Bu durumda öz adı nüfus memuru koyar.
c)Müstear adın kazanılması: Bu konu tartışmalıdır. Bizce müstear ad ilk kullanımla
kazanılmış olmaktadır. d)Lakabın kazanılması: Lakabın genel bir tarzda kullanılması ve bir
kimsenin bu lakapla tanınmış olması ile lakap kazanılmış olur.
Adın Değiştirilmesi: Öz ad ve soyadı nüfus kütüğüne yazılmakla belirlenmiş olur. Adın
değiştirilmesi doğru olarak kütükte kayıtlı adın değiştirilmesi bir ek yapılması bir harfin
çıkarılması hallerinde söz konusu olur.
a)Adın değişmezliği kuralı: Bir kimse zorunlu olarak taşıdığı öz adını dilediği gibi dilediği
zaman değiştiremez. Çarpışmakta olan toplumsal yararla kişisel yararı bağdaştırmak üzere
kanunumuz adın değiştirilmesini ancak haklı bir sebep bulunması halinde müsaade etmiştir.
b)Ad değişikliğini haklı kılan sebepler: Haklı sebeplerin neler olacağı hakkında önceden bir
şey söylemek imkanı yoktur. Herhâlde dürüstlük kuralına göre kişinin o adı taşımamakta bir
yararı varsa adının değiştirilmesine cevaz verilmelidir. Aileden birinin önemli suç işlemesi
82
halinde diğer bireylerin ad değiştirme yönündeki istekleri haklı görülebilir. Veya din ya da
uyruk değiştirilmesi halinde adın değiştirilmesi talebi de haklı görülebilir.
c)Usul: Dava ilgilinin “oturduğu yer”(yerleşim yeri) asliye hukuk mahkemesinde açılır. Dava
Cumhuriyet Savcısı ve nüfus baş memuru veya nüfus memuru huzuruyla görülür ve karara
bağlanır. Mahkeme kararına karşı taraflar Yargıtay’a başvurabilir.(Temyiz yolu açık) Ad
değiştirmek kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Hakkın şahsen kullanılması gerekir. Ve
kullanmak için temyiz kudretinin varlığı yeterlidir. Mahkeme kararı ile kabul edilen değişiklik
nüfus siciline kayıt ve ilan olunur.
d)Adın değiştirilmesine itiraz: Bir kişinin adının değişmesi yüzünden bir başka kişi zarara
uğrarsa bu kişi değişikliği öğrendiğinden itibaren 1 yıl içinde değişiklik kararına itiraz
edebilir. İtiraz ad değişikliğine karar veren mahkemeye yapılır. Soyadını değiştirenin yalnız
eşiyle reşit olmayan çocuklarının da birlikte soyadlarının değişeceği kabul edilir.
Ad üzerinde hakkın korunması: T.M.K.25.maddesi kişinin adının iki çeşit tecavüze karşı
korunması imkanını düzenlemiştir. Adın ihtilafa meydan vermesi ve adın gaspı. Ad
üzerindeki hak bir kişilik hakkı olduğundan ada tecavüz kişilik hakkına da tecavüz teşkil eder.
a)Adın ihtilafa meydan vermesi halinde koruma: Bu bir kimsenin bir adı taşıyamayacağı
itirazı ile karşılaşmasıdır. Bu hallerde kanun adın sahibini korumak için kendisine o adı
taşımaya ve kullanmaya hakkı olduğunun tespitini hakimden talep hakkını tanımıştır.
b)Adın gaspı halinde koruma: Adın gaspından maksat bir kimsenin hakkı olmadan başkasının
adını kullanmasıdır. Fakat özellikle bir kişiyi belirlemeyen başkalarının da sahip olduğu bir
adın bir ürüne verilmesi adın gaspı değildir. Gasp halinde adı haksız olarak kullanan kimsenin
bu konuda kusuru bulunsun bulunmasın, kanun, adın sahibine adının haksız yere
kullanılmasına son verilmesini talep etme hakkı tanımıştır. Uymayan mütecavize karşı
“tecavüzün men edilmesini dava hakkı edilebilir. Adın tecavüze uğrayacağı hakkında
inandırıcı belirtiler varsa önleme davası da açılabilir. Şayet adı gasbeden kimse kusurlu ise
adın sahibi ayrıca eğer uğradığı bir zarar varsa bu zararın tazminini isteyebilir.
c)Kişiliği koruyan davalardan yararlanma: Adın sahibini küçük düşürecek şekilde bir eşyaya
ya da hayvana verilmesi kişiliğe tecavüz teşkil eder ve kişiliği koruyan davalardan
yararlanılabilir.
83
KİŞİLİĞİN KORUNMASI
Hukuk düzeni kişilere sadece hak ve borç sahibi olabilme yeteneğini tanımamakta onlara bu
kişiliği oluşturan esas değerlere karşı yönelmiş saldırılara karşı kendini koruma hakkı da
tanımaktadır. Bir kişinin özellikleri hak ve fiil ehliyeti hürriyeti bedeni ve manevi varlıkları
onun kişiliğini meydana getirir. Kişilik insanın insan olması dolayısıyla ayrılmaz bir biçimde
sahip olduğu hakları içerir. Bunlar para ile ölçülemeyen devredilemeyen mirasçıya geçmeyen
mutlak haklardır. Kişiliğe bağlı nedenlerin tümü üzerindeki hakkı belirtmek üzere genel
kişilik hakkı deyimi kullanılmaktadır. Genel kişilik hakkını somut münferit görünüşlerine
münferit kişilik hakları denir. Kişilik hakkının belirleyici özelliği bu kişiliğe tecavüz
edilmemesini istemek yetkisidir. Kişiliğin korunmasını isteme hakkı sadece gerçek kişilere
tanınmış bir hak olmayıp tüzel kişilerin de yararlanacağı bir haktır.
Kişilik haklarının nitelikleri
a)Kişilik hakları mutlak hak karakteri taşımaktadır. Bu nedenle tecavüz eden herkese karşı
ileri sürülebilir.
b)Kişilik hakları şahıs varlığı haklarına dahil olduklarından hiçbir şekilde maddi değere sahip
değildirler. Ancak bir kişilik hakkına saldırı maddi ya da manevi zarara uğramaya yol açabilir.
Bu durumda zararın tazminini isteme hakkı da doğar.
c)Kişilik hakları kişinin kişiliğinden ayrılmaz bir karakter taşıdığından vazgeçilmesi ve
devredilmesi mümkün değildir.
d)Bu hakların mirasçıya geçmesi de mümkün değildir.
e)Bu haklar zamanaşımına uğramaz ve hak düşürücü süre de işlemez. Ancak kişilik haklarına
saldırı nedeniyle kazanılan alacak hakkı zamanaşımına uğrar.
f)Kişilik hakları esas olarak savunma sağlayan haklardır. Yani kişiye 3.kişilerden gelen
saldırılara karşı korurlar.
Kişilik Hakkının Kapsamı: İnsan varlığını nitelendiren değerlerin teker teker sayılması
mümkün değildir. Biz en önemli kişilik haklarına değineceğiz. Bunlar kısaca:
1-Kişilik hakkının konusu olan değerler:
a)Ad: Kişinin adı üzerindeki hakkı münferit bir kişilik hakkıdır.
84
b)Hayat sağlık ve vücut tamlığı: Kişinin hayatı sağlığı ve vücut tamlığı kişiliğine dahildir.
Hayat hakkının en temel hakkı olduğu kuşkusuzdur. Kişinin vücut bütünlüğü de mutlak ve
saygı gösterilmesi gereken değerlerden biridir.
aa)Tıbbi müdahaleler: Kişinin sağlığına kavuşmak için tedaviye rıza göstermesi, doktorun
müdahalesinin hukuka aykırı olmasını engeller. Fakat tedavi ve koruma amacı olmayan tıbbın
gelişmesine hizmet eden deneysel amaçlı uygulamalar hastanın üzerinde rızası olsa dahi
kullanılamaz hukuka aykırı olur. Vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı aynı zamanda insan
haklarının da bir parçasıdır. Bu çerçevede kişinin işkence görmesi vücut bütünlüğüne saldırı
teşkil eder. Kişinin hem fiziki hem ruhi değerleri vücut bütünlüğüne dahildir. Örneğin birisini
yaralamak ona hastalık geçirmek vücut bütünlüğüne saldırı olduğu gibi kişinin ruhi dengesini
sarsmak da aynı anlama gelir.
bb)Organ ve doku nakli: Alıcıya sağlık kazandırmak için canlıdan veya cesetten organ veya
doku alınarak aktarılması üstün bir amaca hizmet ederken verici yönünden kişilik haklarına
müdahale anlamına gelir. Kanun canlı kişiden organ naklini ancak hayat için zorunlu olmayan
ve verilmesi halinde kişinin yaşama şansını ve yaşama biçimini etkilemeyecek organlar için
mümkün kılmaktadır. Canlı kişiden organ alınması vericinin 18 yaşını doldurması ve temyiz
kudretine sahip olması şartına bağlıdır. Ölüden organ alınması esas olarak onun sağlığında
verdiği rızaya bağlıdır.
cc)Cinsel faaliyete ilişkin müdahaleler:
aaa)Kural olarak kişinin üreme sonucunu doğuran faaliyetlerine müdahale hukuka aykırıdır.
Kişinin ancak iradesi ile bu faaliyetlerine müdahale edilerek bu faaliyetleri engellenebilir.
bbb)Cinsiyet değişikliği: Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak
mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için,
istem sahibinin on sekiz yasını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel
yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı acısından zorunluluğunu resmi sağlık kurulu
raporuyla belgelemesi şarttır. Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir
cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması
halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.
c)Faaliyet özgürlüğü: Kişinin hürriyeti hak ve fiil ehliyeti kişiliğin kapsamına girer. Herkes
hayat faaliyetlerini özgürce düzenlemek hakkına sahiptir. Bu özgürlüğün içine herhangi bir
85
yerde kalma veya oradan ayrılma herhangi bir işi yapma gibi özgürlükler de girer. Bu
özgürlüğün sınırı kamu düzeni ile ilgili düzenlemelerdir.
d)Haysiyet ve şeref: Kişinin haysiyeti ve şerefi de genel kişilik hakkının kapsamı içindedir.
Kişinin insan olmak sıfatıyla sahip olduğu bütün özellikler ve sahip olduğu diğer niteliklerin
olmadığı veya eksik olduğu fikrini uyandıran ve toplumda küçük düşürmeyi hedefleyen tüm
söz yazı ya da resimle yapılan beyanlar şeref ve haysiyetin ihlali niteliği taşır. Bir kişi
hakkında hakaret teşkil edecek sözler söylenmesi veya saygınlığını tehlikeye düşüren
doğruluğu ispat edilemeyen iddialarda bulunulması şeref ve haysiyete tecavüz teşkil eder.
Asılsız ihbarlar da kişiliğe tecavüz teşkil eder. Bu kavramın çerçevesi kişinin sosyal ve
mesleki konumuna bağlı olarak da değişebilmektedir. Şeref ve haysiyete saldırının o kişinin
adı hedef alınarak yapılması şart değildir. Adı anılmasa dahi 3.kişiler nezdinde tanınmasını
sağlayacak işaretler kullanılmış olması da şeref ve haysiyete saldırı teşkil eder.
e)Resim ve Ses: Kişinin resmi üzerindeki hakkı da kişilik haklarına girer. Resim kavramına
kişinin bir fotoğrafta filmde veya televizyonda tespit edilmesi ve gösterilmesi girdiği gibi
fırça ya da kalemle yapılan resim veya karikatürleri de girer. Kişinin rızası olmadan ve
menfaatine aykırı olarak bir resmin kullanılması kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüz teşkil
eder. Ancak kamuya mal olmuş kişilerin basında veya aktüalite filmlerinde haber amacı ile
resimlerinin yayınlanmasında kişilik hakkına tecavüz söz konusu olmaz. Kişinin sesinin
yayınlanmasında da aynı esaslar geçerlidir.
f)Kişinin sırları: Kişinin gizli tutulmasında menfaati bulunan sırları da kişilik hakkının içinde
girer. Kişinin bu sırlarına “gizlilik alanı da denmektedir. Gizlilik alanına kişinin kendisi ile
ilgili kişisel mektup ve yazıları girdiği gibi gizli kalmasında menfaati bulunan bütün sırları
girer. Bir kimsenin rızası olmadan bir sırrını öğrenerek yayan kimse kişilik hakkına tecavüzde
bulunmuş olur. Örneğin sağlık durumuna ilişkin bir açıklama veya mesleki konuda
bilinmemesi istenen bir durumun açıklanması kişilik haklarının ihlali ile sonuçlanabilir.
g)Özel hayat: Kişinin özel hayatının başkaları tarafından bilinmesini istememesi korunmaya
değer bir menfaattir. Diğer insanlarla paylaşılmamış olan olaylar için kişinin kamuya kapalı
bir çevreye sahip olabilmesi kişiliğine dahil bir unsurdur. Özel çevresindeki hayat tarzına
kişinin rızası olmadan yapılacak müdahaleler de tecavüz teşkil eder. Telefonların dinlenmesi
veya özel hayata ilişkin olayların kamuya açıklanması vs.de kişilik hakkına tecavüz teşkil
eder. Kamuya mal olmuş kişilerin sıradan kişilere göre sınırlanmış özel hayat ve gizlilik
alanları vardır. Kabul edildiğine göre kamuca tanınan bir kişinin toplum içindeki mevkiine
86
ilişkin önemli sonuçlar elde edilecekse özel hayatının uygun biçimde öğrenilmesinde
toplumun çıkarı vardır ve bu oranda özel hayatına ilişkin olarak yapılacak açıklamalar kişilik
hakkına tecavüz teşkil etmez.
KİŞİLİĞİN KORUNMASI YOLLARI
T.M.K.mad.23-24’le kişilik iki türlü tecavüze karşı korunmuştur. T.M.K.mad.23 kişiliği
hukuki işlemlere karşı korumakta T.M.K.mad.24 ise haksız fiille yapılan tecavüzlere karşı
korumaktadır.
A-Kişiliğin hukuki işlemle yapılan tecavüze karşı korunması: Kimse hak ve fiil
ehliyetlerinde kısmen de olsa feragat edemez. Kimse hürriyetini devredemeyeceği gibi
hürriyetini kullanmayı hukuk ve ahlaka aykırı derecede kısıtlayamaz. Hükmün amacı kişilerin
serbest iradeleriyle düzenleyebilecekleri hukuki işlemlerin sınırını çizmektir. Yani bir kişinin
hak ve fiil ehliyetinden ya da sadece birinden tamamen veya kısmen feragat ettiği konusunda
yapacağı hukuki işlem, yükleneceği bir taahhüt batıldır. T.M.K.mad.23/2’ye göre kişi
hürriyetini de devredemez. Yani köleliği kabul edemez. Kişinin iktisadi varlığını ahlaka aykırı
sayılacak derecede tehlikeye sokacak ağır taahhütleri bu hükme aykırı sayılırlar. Bir kimsenin
gelecekteki bütün alacaklarını rehnettiği veya devrettiğini belirten bir sözleşme de batıldır.
Ayrıca sözleşmelerin çok uzun süreli olması da hürriyetin aşırı ve ahlaka aykırı şekilde
kısıtlanması sonucunu doğurduğu takdirde T.M.K.mad.23’ün uygulanma alanına girer. Kimse
hayatını sona erdirecek bir anlaşama yapamaz. Vücut tamlığını ihlal edecek bir sözleşme de
ancak hukuka ve ahlaka aykırı olmadığı sürece geçerli olabilir. T.M.K.mad.23 emredici bir
hukuk kuralı olduğundan hakim tarafından re’sen nazara alınmalıdır.
B-Kişiliğin tecavüze karşı korunması: Kişinin hayatı sağlığı ve vücut tamlığının şeref ve
haysiyetinin resminin sesinin özel hayatının gizliliğinin sırlarının vs. hukuka aykırı tecavüze
karşı korunmasından söz edilir.
Hukuka Aykırılık: Bir kimsenin şahsiyetine yöneltilmiş bir tecavüz bir mutlak hakkı ihlal
etmesi sebebiyle hukuka aykırı olabilir. Kişiliği korumaya yönelik her türlü hukuk kuralına
aykırılık hukuka aykırılık anlamına gelir. Ancak hukuka aykırılığı kaldıracak bir sebebin
varlığı failin davranışını şahsiyete hukuka aykırı davranış teşkil etmekten kurtarır.
87
Hukuka Aykırılığı kaldıracak Sebepler: Maddede hukuka aykırılığı kaldıracak sebepler olarak
şunlar belirtilmiştir:
-Mağdurun rızası
-Üstün nitelikte bir özel yarar
-Üstün nitelikte bir kamu yararı
-Kanunun verdiği yetki
a)Mağdurun rızası: Mağdurun rızası muteber olmak kadıyla haksız fiillerde genellikle hukuka
aykırılığı kaldıran bir sebeptir. Ancak bu rızanın hukuka aykırılığı kaldırabilmesi için sınırları
belirlenmiş bir müdahaleye ilişkin olması gereklidir. Yani kişilik hakkından genel olarak
vazgeçmek veya kişilik haklarına gelebilecek her türlü saldırıya rıza verilmesi geçerli değildir
Bu rızanın geçerli olabilmesi için 3 şartın varlığı gereklidir.
aa)Kişilik hakkından vazgeçme iradesinin açık olarak belirtilmiş olması gereklidir.
bb)Verilen rızanın vazgeçme iradesinin öngörülebilecek şartlarda bilinçli ve serbest irade ile
verilmiş olması gerekmektedir.
cc)Verilen rıza ahlaka aykırı olmamalıdır.
Şahsiyete tecavüz konusunda rıza özellikle tıbbi müdahalelerde önem kazanmaktadır.Hasta
rıza verecek durumda olmadığı için kanuni temsilciden alınan rıza hastanın rızasının yerini
tutamaz. Ancak belirtmek gerekir ki tıbbi müdahalelerde kural rızanın alınması olmakla
birlikte gecikmede sakınca bulunan hallerde rıza alınmadan da müdahalelerde bulunulabilir.
Tedavi amaçlı değil de deneysel amaçlı müdahalelerde rızanın hukuka aykırılığı kaldırıp
kaldırmayacağı tartışmalıdır.
Şahsiyetine tecavüz riskini taşıyan bir faaliyete katılan kimsenin bu risk kapsamına giren
muhtemel tecavüzlere muvaffakiyet var sayılır.(Boks güreş).Rızanın müdahaleden önce ya da
en geç müdahale sırasında verilmesi gerekir. Ancak rıza her zaman geri alınabilir. Rızanın
geri alınmasından vazgeçmek geçerli değildir.
b)Üstün nitelikte bir özel yarar:24.maddenin yeni metninde belirtildiği gibi üstün nitelikte bir
özel yararın varlığı halinde şahsiyete tecavüz hukuka aykırı değildir. Bu üstün nitelikteki
yarar bizzat mağdura ya da faile veya bir 3.şahsa ait olabilir.
88
aa)Hayatının kurtulması için ameliyat edilmesi zorunluluğu bulunan kimseden rıza
alınamıyorsa alınmadan ameliyatın yapılması hastanın üstün nitelikteki yararına dayanır.
Diğer taraftan hastanın açıkça karşı çıkmasına rağmen onun üstün yararı gözetilerek ona tıbbi
müdahalede bulunulmasının hukuka aykırı olup olmadığı tartışmalıdır.
bb)Failin veya bir üçüncü şahsın üstün yararının tecavüzün hukuka aykırılığını kaldırması bu
tecavüzün meşru müdafaa kapsamına girmesi halinde söz konusu olur. Hak arama hürriyeti de
şahsiyete tecavüzdeki hukuka aykırılığı korunan üstün yarar sebebiyle kaldırır. Fakat bu
hürriyetin kötüye kullanılması halinde hak arama hürriyeti bu tecavüzün hukuka aykırı
olmasını engellemez.
cc)Üstün nitelikte kamu yararı: Üstün nitelikte kamu yararı bulunan hallerde de bir kimsenin
şahsiyetine yapılan tecavüz hukuka aykırı değildir. Bir suçtan mahkum edilenin hapse
atılması bir salgın hastalıkta aşı olma zorunluluğu bu gibi durumlardır. Konu, kitle iletişim
araçları ile şahsiyete vaki tecavüzlerin hukuka aykırı sayılıp sayılmaması açısından özel bir
önem arz eder. Basının iki işlevi vardır. Kamuoyu için önem arz eden konularda halkı
bilgilendirme ve özel olarak önemli hususlarda eleştiri yaparak kamuoyunu yönlendirme
işlevi. Basın bu bilgilendirme işlevi içinde kamuoyunun öğrenmekte yararı olduğu bütün
gerçekleri verme hakkına sahiptir. Eleştiri işlevi yerine getirilirken değer yargıları gerçek
olgulara dayandırılmalıdır. Tecavüze uğrayanın şahsiyet hakkının korunmasına ilişkin yararı
ile kamuoyunun haber alma ve aydınlatılmadaki yararından hangisinin daha üstün olduğunun
tespiti gerekir. Hakim takdir yetkisini kullanarak vardığı sonucu objektif gerekçelere
dayandırmak zorundadır. Bu hususta doktrinde veya daha önceki olaylara ilişkin mahkeme
içtihatlarında benimsenmiş çözümlerden de yararlanmalıdır. Eğer yayımlanan haber veya
eleştiri gerçekleri yansıtmıyorsa veya haber ve eleştiride kamuoyunu aydınlatma görevi dışına
çıkılıp şahsın şeref ve haysiyetine tecavüz teşkil eden ifadelere yer verilmişse hukuka
aykırılık unsuru varlığını sürdürür. Bir kimsenin özel hayatına ilişkin gerçek bir olayın
açıklanması şahsiyet hakkına tecavüz teşkil ederse de o kimsenin topluma mal oluş derecesi
farklı sonuca ulaşılmasına yol açabilir. Fakat bu davranışlarda kamuoyunu aydınlatma
fonksiyonunun dışına çıkılması özellikle o şahsı küçük düşürme amacı güdülmesi davranışın
hukuka aykırı sayılması sonucunu doğurur. Bu çerçevede kamuya mal olmuş kişilerin özel
hayatlarına ve sır alanlarına giren olaylar üstün bir kamu yararı bulunmadıkça herhangi bir
habere konu olmayacaktır. Keza kamuya mal olmuş kişilerle ilgili gerçek dışı açıklamaların
hukuka aykırı olduğu da şüphesizdir. Gerçek dışılık verilen haberin hiç vuku bulmamış ir
olaya ilişkin olmasından, olayın gerçekte başka türlü cereyan etmiş olmasından veya bir
89
olaydaki bazı unsurların gizlenmesinden veya bazı unsurlar ilave edilerek nakledilmesinden
ileri gelebilir. Gerçek dışı haberin yazanın haberin gerçek dışı olduğunu bilmemesi ve bilecek
durumda olmaması bu haberin meydana getirdiği şahsiyete tecavüzün hukuka aykırılığını
etkilemez.
d)Kanunun verdiği yetki: Kamu makamlarının kamu hukukunu düzenleyen kanunlara
dayanan yetkilerini kullanmaları bu yetkinin bir şahsın şahsiyetine tecavüz teşkil etmesi
halinde hukuka aykırılığını kaldırır. Dilekçe hakkını kullanarak şikayet veya ihbarda bulunan
kimse bu şikayet veya ihbara konu olan kimsenin şahsiyet hakkına hukuka aykırı bir biçimde
tecavüzde bulunmuş sayılmaz. Fakat bu ihbar veya şikayet uydurma olaylara dayanılarak
yapılmışsa yetki kötüye kullanılmış ve şahsiyete hukuka aykırı bir biçimde tecavüzde
bulunulmuş olur. İddia ve savunma hakkının da (hak arama hürriyeti) kullanılması da bu hak
kullanılırken yapılan tecavüzün hukuka aykırılığını kaldırır. Fakat korunmak istenen hakla
bağlantısı bulunmayan beyanlar hukuka aykırı tecavüz teşkil edebilir. TBMM üyeleri Meclis
çalışmalarında söyledikleri sözlerden ileri sürdükleri düşüncelerden ve bunları meclis dışında
tekrarlamaktan ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Buna mutlak dokunulmazlık veya
yasama sorumsuzluğu denir.B.K.mad.52’de öngörülen meşru müdafaa hakkının
kullanılmasının da bu müdafaa fiilinin karşı tarafın şahsiyet hakkına (özellikle vücut
tamlığına) tecavüz teşkil etmesi halinde bu tecavüzdeki hukuka aykırılığı kaldıracağına
yukarıda değinilmiştir. Bu da kanunda öngörülmüş bir yetkidir.
Şahsiyetine Tecavüz edilen kişiye tanınan dava hakları: Şahsiyete tecavüzde; tecavüzün
men’i, maddi tazminat, manevi tazminat ve tecavüzden elde edilen kazançların vekaletsiz iş
görme hükümleri uyarınca talep edilmesi davaları tanır. Ayrıca doktrin tecavüzün önlenmesi
ve tecavüzün hukuka aykırılığı tespiti davalarını da kabul eder.
Davacı ve davalı sıfatı: Bu davalarda kişilik hakkı saldırıya uğrayan veya uğramış kişi davacı
sıfatına sahiptir. Gerçek veya tüzel kişi olması fark etmez.
Mirasçılar kural olarak miras bırakanın dava hakkına sahip değildirler. Ancak miras bırakanın
daha önce açmış olduğu davaya devam edebilirler. Diğer yandan miras bırakana yapılan
saldırı eğer mirasçıların kişilik haklarına saldırı teşkil ediyorsa onlar da dava açabilirler.
Mümeyyiz küçük ve mahcurlar (kısıtlılar) kanuni temsilcilerinin izni olmaksızın bu davayı
açabilirler. Bunların kanuni temsilcilerinin ancak küçük veya kısıtlının açık veya zımni rızası
90
ile bu davaları açabilecekleri kabul edilmektedir. Mümeyyiz olmayan küçük ve mahcurlar
kendi adlarına hareket edemeyeceklerinden onları korumak amacıyla kanuni temsilcilerinin
bu davaları açmaları mümkündür. Bu davalarda davalı sıfatı kişilik hakkına saldırıda bulunan
şahıs veya mirasçılarına aittir.
Davalar:
aa)Tecavüze son verilmesi davası: Davanın amacı devam eden tecavüze sona erdirmeye
davalının mahkum edilmesidir.
aaa)Şahsiyeti teşkil eden unsurlardan herhangi birine hukuka aykırı tecavüz vuku bulması
halinde bu dava açılabilir. Fakat ancak tecavüz devam ediyorsa bu dava söz konusu olur. Bir
şahsın bir resminin bir vitrinde teşhir edilmesinin sona erdirilmesi talebi bu davaya konu
teşkil eder. Bu davanın açılması için tecavüzün haksız olması yeterlidir. Ayrıca tecavüzde
bulunanın kusurlu olması gerekmez. Kanaatimizce tecavüz teşkil eden bir olgu failin
iktidarında bulunduğu sürece tecavüzün durdurulması failin iktidarının etkisinin dışında
etkisini sürdürdüğü sürece tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti ve kararın yayınlanması ile
etkinin giderilmesi söz konusu olacaktır. Sona erdirilmesinden sonra da etkisi devam
edecekse tecavüzün sona erdirilmesi talebi ile birlikte tecavüzün etkilerinin bertaraf edilmesi
için mahkeme kararının yayınlanması da talep edilebilir.
Sona ermiş tecavüzün tekrarlanması tehlikesi varsa bu takdirde tecavüzün sona erdirilmesi
değil tecavüzün önlenmedi talep edilecektir. Bazen bir tecavüzün sona erdirilmesi devamını
önlemekten öteye yeni bir tecavüzü de kendiliğinden önlemiş olur.(fotoğraf filminin yok
edilmesi).Aynı davada iki talebin birlikte ileri sürülmesine bir engel yoktur.
bbb)Tecavüz devam ettiği sürece tecavüzü son erdirme davası açılabilir. Diğer bir ifade ile
zamanaşımı veya hak düşürücü süre söz konusu değildir.
ccc)Tecavüzü sona erdirme davasını şahsiyeti tecavüze uğrayan kişi açabilir. Bu kişi
mümeyyiz değilse onun adına kanuni mümessili dava açabilir. Bir davranış birden fazla
kişinin şahsiyet haklarına tecavüz teşkil ediyorsa tecavüze uğrayanlardan her biri
diğerlerinden bağımsız olarak tecavüzün durdurulmasını dava edebilir. Şayet tecavüzü yapan
kişi birden fazla ise tecavüzün durdurulması davası içlerinden birine birkaçına veya hepsine
açılabilir.
91
bb)Tecavüz tehlikesinin önlenmesi davası: Şahsiyet hakkına tecavüz tehlikesi karşısında
bulunan kimsenin tecavüz tehlikesinin önlenmesini talep edebileceği belirtilmiştir. Bu davaya
kısaca tecavüzün önlenmesi davası denilir. u dava ile hakimden davalının tecavüz teşkil
edebilecek davranıştan kaçınmaya mahkum etmesi talep edilir. Tecavüz tehlikesinin
önlenmesi davasının açılması için tecavüz tehlikesi yaratan kişinin kusurlu olması
gerekmemektedir.
aaa-Böyle bir dava ancak şahsiyete hukuka aykırı tecavüz tehlikesi ciddi ve yakın ise
açılabilir.(şeref ve haysiyeti lekeleyici bir kitabın basılması).Tehlike varlığını sürdürdükçe
dava açılabilir. Tehlike sona ermişse bu dava açılamaz.
bbb-Tecavüz tehlikesini önleme davasını bu tehlikeye maruz olan kişi açabilir. Mümeyyiz
değilse kanuni temsilcisi de açabilir.
ccc-Tecavüzün önlenmesi davasında hakim davalıyı tecavüz teşkil eden davranıştan
kaçınmaya mahkum edecektir.Dikkat edilmesi gereken husus hakim tarafında verilecek
önleme kararının iki taraf için de adil olması gereken bir karar olmasıdır. Failin mahkeme
kararına rağmen tecavüzde bulunması maddi ve manevi tazminat davalarında özellikle
kusurlu sayılması açısından etkili olur.
cc)Tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti davası ve kararın ilanı talebi: Bu dava genel
nitelikteki tespit davasının şahsiyetin korunmasında özel olarak düzenlenmiş ve sona eren bir
tecavüzün etkisinin devam etmesi haline açılacaktır.
aaa)Dava açabilecek olanlar ve davalılar bakımından tecavüze son verme davasında
verdiğimiz izahat burada da dikkate alınmalıdır.Sona eren tecavüzün etkisi devam ettiği
sürece tespit davası açılabilir. Aradan çok uzun zaman geçmesi artık etkinin kalkmasına yol
açmışsa dava açılamaz.
bbb) Tespit davasında hakimden istenen karar sadece evvelce vuku bulmuş olan tecavüzün
hukuka aykırılığını tespite yöneliktir.
ccc)Sona ermiş tecavüzün hukuka aykırılığının tespiti ve kararın ilan yolu ile tecavüzün sona
eren etkisinin bertaraf edilmesi bir bakıma manevi tatmin de sağlar.
ddd)Hakim “gerekli” görerek kararın yayınlanmasını kabul ederse yayının nerede ve ne tarzda
yapılacağını verilen hükümde belirtmelidir. Kanun kararın yayınlanması yerine 3.kişilere
92
bildirilmesi yolunu da öngörür. Bu yola tecavüzün etkilerinin çok sınırlı bir çerçevede devam
etmesi halinde başvurulması düşünülebilir.
dd)Maddi tazminat davası: Şahsiyet hakkına hukuka aykırı bir tecavüz yüzünden maddi zarara
uğrayan kimsenin bu zararın tazminini talep etmesi maddi tazminat davasının şartlarının var
olmasına bağlıdır.
aaa)Adın gaspı, nişanın bozulması, evlenmenin butlanı ve boşanma vücut tamlığına tecavüz
ve haksız rekabet gibi şahsiyet haklarına tecavüzde maddi tazminatın özel olarak düzenlendiği
hallerde bu uygulamalara ilişkin hükümler uygulanacak diğer haller ve belirtilmemiş
hususlarda haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümler uygulanacaktır.
bbb)Şahsiyet hakkına tecavüz nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini için hukuka aykırı
tecavüz maddi zarar tecavüzle zarar arasında uygun illiyet bağı arandıktan başka failin kusur
veya bir kusursuz sorumluluk bulunması hali aranacaktır. Haksız fiil hükümlerine dayanan
davalar için - Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği
tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın
geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir
zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır
(B.K.mad. 72). Şahsiyete tecavüz sebebiyle maddi tazminat davasını zarara uğrayan şahıs
mümeyyizse kendisi değilse kanuni temsilcisi açabilir. Tazminat talebi başkasına temlik
edilebilir ve mirasçıya intikal edebilir.
ccc)Maddi tazminat davası tecavüze son verilmesi hukuka aykırılığı tespit eden kararın
yayınlanması manevi tazminat ve kazancın verilmesi davaları ile birlikte açılabilir, tecavüzün
önlenmesi davası ile birlikte açılması söz konusu olamaz.
ee)Manevi Tazminat davası: Şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüzden doğan acı, elem ve
ıstırabın giderilmesi amacını güder.
aaa)Manevi zararın telafisi amacıyla öngörülen temel çözüm tazminat olarak tayin edilen bir
miktar paranın tecavüze uğrayana sağlayacağı maddi imkanlarla onun acı elem ve ıstırabının
giderileceği fikrine dayanır. Hakim manevi tazminatı takdir ve tayin ederken mağdurun
çektiği elem ve ıstıraptan başka failin kusur derecesini mağdurun müterafik kusuru varsa
bunun derecesini dikkate alacaktır. Hakim bütün unsurları göz önünde tutarak manevi
tazminat olarak ödenecek para miktarını takdir ve tayin edecektir. Fakat hakim davacını
talebiyle bağlı olduğu cihetle hal ve şartlara göre takdir ettiği tazminat miktarı daha yüksek
93
olsa dahi talep edilen miktardan daha fazlasının ödenmesine karar veremez. Buna mukabil
hakimin bütün unsurları göz önüne alarak davacının talep ettiği miktardan daha az tazminata
karar vermesi mümkündür. Manevi tazminat olarak hükmedilecek paranın adalete aykırı
olarak çok düşük olması ya da tecavüz fiili iyi ki vuku bulmuş dedirtecek kadar da yüksek
tutulmamalıdır.
bbb)Kusursuz sorumluluk hali bulunmadıkça maddi tazminatta olduğu gibi manevi tazminatta
da sorumluluk kusur esasına dayanır. Manevi tazminat davasını şahsiyet hakkına yapılan
tecavüzden manevi zarar gören şahıs açılabilir. Manevi zarara uğrayan şahıs mümeyyiz ise
izne tabi olmadan mümeyyiz değil ise kanuni temsilcisinin iznini alarak davayı açabilir.
Manevi zarara uğradıktan sonra temyiz kudretini kaybedenler adına kanuni mümessilleri
manevi tazminat davası açabilir. Şayet bir fiil birden çok şahsın şahsiyet haklarına doğrudan
tecavüz teşkil ediyorsa bu şahıslardan her birinin uğradığı zararın tazminini dava
edebileceğine tereddüt yoktur. Manevi zararın ve illiyet bağının tespiti söz konusu tecavüz
teşkil eden fiilin hayat tecrübelerine göre olayların normal akışında ileri sürülen manevi
zararı meydana getirmeye elverişli olduğu hususunda hakimin kanaatinin sağlanması ile
olacaktır. Bir diğer yön de kişinin işgal ettiği makamın kişiliğine yapılan müdahaleye
katlanmasını gerekli kılabilmesidir. Kusura dayanan sorumlulukta kusurun ispatı şahsiyete
tecavüz teşkil eden fiilin işleniş tarzını belirleyen delillerin kusurun varlığı hususunda hakime
vereceği kanaatle sağlanır. Diğer bir ifade ile maddi tazminat davalarında kusurun ispatına
ilişkin kurallar manevi tazminat davasında da uygulanır. Manevi tazminat davasının
zamanaşımı kural olarak B.K.mad.72’e tabidir.
ff)Tecavüzden elde edilen kazancın verilmesi davası:3444 sayılı kanunla T.M.K.’ya ilave
edilen madde 24/a bu imkanı açıkça belirtmekte ve tecavüzden elde edilen kazançların
vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edilebileceğini ifade etmektedir.
aaa)Bu imkanın önemi mağdurun elde edemeyeceği bir kazancın failin tecavüz sayesinde elde
etmiş olması halinde görülür. Şayet mağdurun elde edebileceği bir kazancı tecavüz sayesinde
fail elde etmiş ise mağdurun mahrum kaldığı bu kazanç zarar kapsamına girer ve sorumluluk
şartları varsa maddi tazminat davası ile talep edilebilir. Buna mukabil mağdurun elde
edemeyeceği bir kazancı fail tecavüz sayesinde elde etmiş ise mağdur için bir zarar söz
konusu olmayacağından maddi tazminat davası da açılamaz. Bu kazanç ancak
B.K.mad.414’ten kaynaklanan bu dava uyarınca talep edilebilir.
94
bbb)Şahsiyete tecavüz alanında bu hükmün en fazla mağdurun isminin veya resminin hukuka
aykırı kullanılması veya haksız rekabet sonucu elde edilecek kazançlarda uygulanma alanı
bulacağı söylenebilir.
ccc)Bu dava için failin kusurlu olması gerekmediği çoğunlukla kabul edilmektedir. Buna
mukabil bu davanın zamanaşımının B.K.mad.60 veya 66’ya tabi olacağı ifade edilmektedir.
Şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüz sebebiyle açılacak davalara yetkili mahkeme
Davacı şahsiyet haklarının himayesi için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri
mahkemesinde de dava açabilir. Saldırganlar birden fazla ise hepsine karşı tek dava
açılmalıdır. Davalıların yerleşim yerleri ayrı yerlerde ise dava, davacının yerleşim yerinde
veya haksız fiilin işlendiği yerde açılabilir. Zira bu iki mahkeme hepsi açısından yetkilidir.
Aynı fiil birden çok kişinin şahsiyet hakkına tecavüz teşkil ediyorsa her biri ayrı dava
açabileceği gibi birlikte de dava açabilirler Birlikte dava açacak olanlar bu davayı davalının
yerleşim yerinde içlerinden birinin yerleşim yerinde veya haksız fiilin işlendiği yerde
açabilirler.
95
KİŞİSEL HAL SİCİLLERİ
Bir kimsenin kişisel hallerinin düzenlendiği sicillere kişisel hal sicilleri adı verilir. Bu siciller
sayesinde gerek devlet gerek kişinin kendisi açısından kişisel hali kolayca belirlenmesi imkanı
sağlanmış olur. Her Türk vatandaşı Türkiye’deki yerleşim yerinin veya sonradan yerleşim
yeri olarak edindiği yerin nüfus memurluğuna kendisini yazdırmaya ve bir nüfus cüzdanı
almaya mecburdur. Reşit olmayanların nüfus olaylarını yazdırıp nüfus cüzdanlarının
alınmasına veli ya da vasi ödevlidir. Doğum, ölüm, evlenme, boşanma, gaiplik, nesep tashihi
tanıma evlat edinme evlatlık sözleşmesinin kaldırılması ve yer değiştirme olaylarının
bildirilmesi yükümlüğü kanunda ayrı ayrı belirtilmiştir. Yükümlülüğü yerine getirmeyenlere
para cezası öngörülmüştür.
Kişisel Hal sicilleri ve tutulması: Nüfus kütükleri ilçe esasına göre tutulur. Her mahalle ve
köy için ayrı kütükler tutulur. Bu kütüklerin tutuluş şekilleri ve bütün belgelerin formülleri
yönetmelikle belirlenir.
a)Doğum Kütüğü: Bu kütük nüfus dairesinde tutulan doğum tutanaklarının tümünden oluşur.
Doğumu en geç bir ay içinde nüfus memurluğuna bildirmek gerekir. Bu beyan iki tanık
yanında sözlü olarak yapılır. Ölü doğan çocuklar nüfus kütüğüne kayıt edilmezler. Bunlar
hakkında doğum tutanağı düzenlenmez.
b)Ölüm Kütüğü: Bu kütük ölüm tutanaklarının bir dizi haline getirilmesiyle oluşturulur. Her
ölüm ve bulunan her ölü T.M.K.41’e göre en çok 10 gün içinde nüfus memuruna bildirilmesi
gerekir. Ölüm hangi yerde vuku bulmuş ise o yerin nüfus memurluğuna bildirilir, ölüm yeri
bilinmiyorsa ceset nerede bulunmuş ise oranın ölüm bir taşıt içinde olmuşsa bu taşıttan
çıkarıldığı yerin nüfus memurluğuna bildirilir.
96
c)Yer değiştirme kütüğü: Bu kütük yer değiştirme tutanaklarının bir dizi haline
getirilmesiyle oluşur. Nüfus kanunu yerleşim yerinin değiştirilmesi halinde yeni yerleşim yeri
edinilen yere varış tarihinden itibaren 2 ay içinde aile kütüğünü yeni yerleşim yeri
nakledilmesi zorunluluğunu getirmiştir.
d)Evlenme Kütüğü: Bu kütük evlenme belgelerinden oluşur. Evlenme tarihinden başlayarak
1 ay içinde evlenme akdini yapanlar örneğine uygun 3 nüsha evlenme bildirisini bulunduğu
yer nüfus memurluğuna onlar de erkekle kadının kayıtlı olduğu nüfus memurluğuna
göndermekle yükümlüdür.
e)Boşanma Kütüğü: Bu kütük boşanma belgelerinin bir kütük haline getirilmesiyle oluşur.
Boşanma kararını veren mahkemenin başkâtibi kararın kesinleştiği andan itibaren 30 gün
içinde 3 nüsha karar örneğini bulunduğu yer nüfus müdürlüğüne bu müdürlükte kararı
kocanın kayıtlı bulunduğu nüfus memurluğuna gönderir. Burada kararlardan biri merkez
arşive diğeri de bayan eşin kaydının nakledileceği yer nüfus idaresine gönderir.
f)Kayıt ve yaş tashihi kütüğü: Nüfus kanunu kayıt ve yaş belgelerinin de bir kütük haline
getirilmesini amirdir.
g)Diğer kişisel hal değişiklikleri kütüğü: Yukarıda belirtilen kişisel hal kütüklerinin dışında
kalan kişisel hal değişikliklerine ilişkin belgelerin de bir kütük haline getirilmesi gerekir.
h)Aile kütüğü: Yukarıda sayılan münferit kütükler yanında bir de aileye bağlı kişilerin bütün
kişisel hallerini toplu olarak gösteren bir kütük tutulur. Her mahalle ve köy için farklı aile
kütüğü tutulur. Aynı soydan gelen aynı soyadını taşıyan fakat ayrı yaşayan aileler için ayrı
kütük tutulur. Aile kütükleri ailedeki tüm bireylerin adlarını, cinsiyetlerini, yaşlarını,
babasının anasının soyadlarını, sağ olup olmadıklarını, doğum yeri ve tarihlerini, vücuttaki
değişikliklerini, okur-yazar olup olmadıklarını, medeni hallerini, ve diğer kişisel hal
değişikliklerini gösterir. Aile kütüklerinde kayıtlı fertlerin evlat edinilme veya evlenme
hallerinde kayıtları kapanır. Ailenin kaydı ise yer değiştirmeler, ailenin bütün fertlerinin
ölmesi, kızların ve kadınların evlenmesi ile kapatılır.
Sicil tamamlayıcı kayıtlar ile kişisel hal değişikliklerinin kütüğe işlenmesi: Sicili
tamamlayıcı kayıtlar N.K.47.mad “meslek sanat din ve herhangi bir arıza sebebiyle vücuttaki
şekil değişiklikleri ile nüfus kütüklerine yazılması gerektiği halde her nasılsa yazılmamış ve
dayanağı belgede kalmış olan ana baba adı, doğum yeri, cinsiyet ve soyadı gibi haller “olarak
ifade edilmiştir. Bunlar ilgililerin bağlı bulundukları daire kurum ve işyerinden köy ve
97
mahalle ihtiyar kurulundan alacakları belge ve ilmühaber üzerine en büyük idare amirinin
emri ile aile kütüklerine işlenir.
Cinsiyet değişikliğinin kütüğe işlenmesi: Kanunlara uygun bir şekilde cinsiyetini değiştiren
kişilerin bu durum değişiklikleri ilgili kütüğe işlenir. Örnek, Nil Alkoçlar isimli oyuncunun
cinsiyetini değiştirerek erkek olması.
Kütükteki yanlışın düzeltilmesi: Nüfus kütüklerindeki yanlışların düzeltilmesi için
hakimden karar alınması gerekir. Yaş, ad soyadı ve diğer kayıt değiştirme davalarına
bakmaya ilgilinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi yetkilidir. Düzeltme davası
Cumhuriyet başsavcısı ve nüfus başmüdürü veya memuru huzuru ile görülür ve karara
bağlanır. Nüfus memuru her safhada yargılamada bulunabilir ve gerekli gördüğü takdirde
temyiz yoluna da başvurabilir. Kesinleşen karar üzerinde aile kütüğünde düzeltme ilgilinin
künyesi hizasındaki düşünceler sütununa yazılarak yapılır.
Nüfus Kütüklerine ilişkin ilkeler:
a)Sicil kayıtlarının bütünlüğü ilkesi: Kişisel hal ve kütüklerinin ayrıntılı ve düzenli bir
biçimde tutulması ile güdülen amaç tüm ülke içindeki veya dışındaki vatandaşların kişisel hal
ve değişikliklerin tam ve toplu olarak belirtilmesidir.
b)Kamuya kapalılık ilkesi: T.M.K.’daki diğer sicillerin aksine nüfus kütükleri kamuya açık
siciller değildir. Nüfus kütükleriyle dayanaklarının ancak nüfus baş memuru ve sorumlu
memurlarla denetleme ve teftişe yetkili olan kimseler görüp inceleyebilirler. Askerlik şubesi
ve adalet mercilerinin dışında mahallin en büyük idare amirinin yazılı emri olmadıkça hiçbir
daireye kopya özet ve bilgi verilemez.
c)Nüfus kayıtlarının ispat gücü: Kişisel hal sicilleri de resmi sicillerin ispat gücüne sahiptir.
Bunlara dayanılarak tespit edilmiş olayların bir hukuki işlem olduğunu aksi sabit oluncaya
kadar itibarda olacaklarını belirtmiştir. Nüfus kaydının yokluğu ölüm ve doğumun
belirlenmesi için açılan davanın reddini gerektirmez.
HISIMLIK
Hısımlık bir kişinin belirli bir kişi grubu içinde belirli hale gelmesini sağlayan önemli bir
ilişkidir ve esas itibariyle bir kişinin bir soya bağlılığını ifade eder. Bu anlamdaki hısımlığa
kan hısımlığı denir. Bundan başka bir kişinin eşinin kan hısımları ile de hısım olacağı kabul
edilmiştir. Buna da sıhri hısımlık (kaim ya da kayın hısımlığı) da denir. Nihayet bir kimsenin
98
bir başkası tarafından evlat edinilmesi ile de kan hısımlığına benzer bir ilişkinin sözleşme ile
kurulduğu ifade edilir. Buna cali (yapmacık) veya sun’i hısımlık denir.
Kan hısımlığı:
a)Kan hısımlığı birbirinden üreyen veya ortak bir asıldan üreyenlerin aralarındaki bağı ifade
eder.
aa)Usul füru hısımlığı: Birbirinden üreyenlerin hısımlığına denir. Büyük baba oğlu
ve torunu arasındaki hısımlık. Bu hısımlık düz çizgi şeklinde gösterilir. Bunun için düz çizgi
kan hısımlığı da denir. Usul yerine üstsoy füru yerine de altsoy da denir.
bb)Civar hısımlığı: Ortak asıldan üreyenlerin hısımlığına denir. Yeğenler arasındaki
hısımlık böyledir. Buna da yan çizgi hısımlığı da denir. İki civar hısmının bir tek kökleri ortak
ise bunlar yarım kan civar hısmıdır. İki kökleri ortak ise tam kan civar hısmı olurlar.
b)Hısımlık derecesi: T.M.K.mad.17’ye göre hısımlığın derecesi nesillerin adedi ile ölçülür.
Pratik bir ifade ile iki kişi arasındaki hısımlık derecesi aralarındaki çizgi sayısına göre
belirlenir. Civar hısımlığı 2.dereceden başlar.
c)Kan hısımlığına bağlanan hukuki sonuçlar:
1-Evlenme yasağı: Usul füru arasında evlenme kesinlikle yasaktır.3.dereceye kadar olan civar
hısımlarının da evlenmesi yasaktır. Evlilik 4. derece kan hısımlarından başlar.
2-Dernekte oy kullanma yasağı: Dernek üyeleri dernekle usul füru arasındaki işlerde oy
kullanamazlar.
3-Vasi olmada: Vasi olarak atanmada kan hısımlığı tercih sebebidir.
4-Mirasçılık: T.M.K.kanuni mirasçılık ve mahfuz hisseli mirasçılık sıfatını kan hısımlığına
göre belirlemektedir.
5-Nafaka ödeme yükümlülüğü: Herkes yardım etmediği takdirde kötü duruma düşecek usul
ve füruuna yardım etmekle mükelleftir.
6-Tanıklıktan kaçma: Hukuk ve ceza davalarında usul füru ile 3.dereceye kadar olan civar
hısımları mahkemede tanıklık yapmaktan kaçınabilir.
99
7-Hakimin davaya bakma yasağı ve davaya bakmaktan kaçınabilmesi: Hâkimin usul ve füru
ve 3.dereceye kadar olan civar hısımlarının taraf olduğu davalara bakması yasaktır. Diğer
taraftan hakim 4.dereceye kadar olan hısımlarının taraf olduğu davaya bakmaktan kaçınabilir.
8-Anonim ortaklıkta denetçi olamama: Anonim ortaklığında yönetici olanların usul füru
olanların denetçi olamayacakları kabul edilmiştir.
Sıhri Hısımlık:
a)Anlamı: Bir kimsenin eşinin kan hısımları ile arasındaki hısımlıktır. Halk dilinde yerleşmiş
ifade ile kayın hısımlığı olarak da ifade edilir. Bir kimsenin kayınpederi veya kaynanası o
kimsenin usül füru sıhri hısmıdır. Eşin erkek kardeşi civar sıhri hısmıdır. Sadece bir eşin kan
hısımları ile diğer eş sıhri hısım olabilir. İki eş arasında hısımlık yoktur ve bir eşin hısımları
ile diğer eşin hısımları arasında da bir hısımlık bağı yoktur. Evliliğin boşanma ve butlan kararı
ile sona ermesi doğmuş olan sıhri hısımlığı sona erdirmez.
b)Sıhri hısımlığın derecesi: Sıhri hısımlığın dereceleri kan hısımlığının dereceleri ile aynıdır.
Bir eşe kan hısımları hangi derecede hısım ise diğer eşe de o derecede sıhri hısım olur.
c)Sıhri hısımlığın hukuki sonuçları:
1-Evlilik sona ermiş olsa bile eşlerin birbirlerinin usül füru kan hısımları ile evlenmelerine
engeldir.
2-Vasi olarak atanmada sıhri hısımlık tercih sebebidir.
3-Usul hukukunda usül füru veya 2.derecede dahil civar sıhri hısımlığı tanıklıktan kaçınma
sebebi olarak görülmüştür.
4-Davanın usül füru veya 2.derece dahil civar sıhri hısımları ile ilgili olması halinde hakimin
davaya bakması yasaktır.
Evlat edinmeden doğan hısımlık:
Evlat edinenle evlatlık ve evlatlığın altsoyu arasında kan hısımlığına benzeyen bir sun’i
hısımlık doğar. Evlatlık ilişkisi evlat edinme sözleşmesi ile doğar. Evlat edinmeden doğan
evlatlık ilişkisi sadece evlat edinenle evlatlık ve evlatlığın füruu arasında oluşur. Evlatlık bağı
sona erdirilirse bu bağ ortadan kalkar. Miras hukuku açısından evlatlık ve altsoyu evlat
edinene mirasçı Olurlar; evlat edinenin kan hısımlarına mirasçı olamazlar. Diğer taraftan evlat
100
edinen evlatlığa mirasçı olamaz. Ancak evlat edinenle evlatlık sözleşme ile mirasçılık hakkını
kaldırabilirler. Evlatlık ilişkisi sona erince buna bağlı hısımlık da sona erer.
Evlat Edinmeye İlişkin Genel Koşullar
Bir küçüğün evlat edinilmesi, evlat edinen tarafından bir yıl sureyle bakılmış ve eğitilmiş
olması koşuluna bağlıdır. Evlat edinmenin her halde küçüğün yararına bulunması ve evlat
edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir bicimde zedelenmemesi de
gerekir (Madde 305).
Esler, ancak birlikte evlat edinebilirler; evli olmayanlar birlikte evlat edinemezler. Eslerin en
az beş yıldan beri evli olmaları veya otuz yaşını doldurmuş bulunmaları gerekir. Eslerden biri,
en az iki yıldan beri evli olmaları veya kendisinin otuz yaşını doldurmuş bulunması koşuluyla
diğerinin çocuğunu evlat edinebilir. Evli olmayan kişi otuz yasını doldurmuşa ise tek basına
evlat edinebilir (Madde 307). Otuz yaşını doldurmuşa olan es, diğer esin ayırt etme gücünden
sürekli olarak yoksunluğu veya iki yılı askın sureden beri nerede olduğunun bilinmemesi ya
da mahkeme kararıyla iki yılı aşkın sureden beri eşinden ayrı yasamakta olması yüzünden
birlikte evlat edinmesinin mümkün olmadığını ispat etmesi halinde, tek basına evlat
edinebilir.
Evlat edinilenin, evlat edinenden en az on sekiz yaş kukuç olması şarttır (Madde 308). Ayırt
etme gücüne sahip olan küçük, rızası olmadıkça evlat edinilemez.
Vesayet altındaki kukuç, ayırt etme gücüne sahip olup olmadığına bakılmaksızın vesayet
dairelerinin izniyle evlat edinilebilir. Evlat edinme, küçüğün ana ve babasının rızasını
gerektirir.
Şu iki durumda ana ve babadan birinin rızası aranmaz: l. Kim olduğu veya uzun sureden beri
nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa, 2.
Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa (Madde 311).
Evlat edinenin altsoyunun açık muvafakatiyle ergin veya kısıtlı aşağıdaki hallerde evlat
edinilebilir. 1. Bedensel veya zihinsel özrü sebebiyle sürekli olarak yardıma muhtaç ve evlat
edinen tarafından en az beş yıldan beri bakılıp gözetilmekte ise, 2. Evlat edinen tarafından,
küçükken en az beş yıl sureyle bakılıp gözetilmiş ve eğitilmiş ise, 3. Diğer haklı sebepler
mevcut ve evlat edinilen, en az bes yıldan beri evlat edinen ile aile halinde birlikte yasamakta
ise. Evli bir kimse ancak esinin rızasıyla evlat edinilebilir.
101
Evlat edinme işlemi ile birlikte ana ve babaya ait olan haklar ve yükümlülükler evlat edinene
geçer. Evlatlık küçük ise evlat edinenin soyadını alır. Evlat edinen isterse çocuğa yeni bir ad
verebilir. Ergin olan evlatlık, evlat edinilme sırasında dilerse evlat edinenin soyadını alabilir.
Esler tarafından birlikte evlat edinilen ve ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüklerin nüfus
kaydına ana ve baba adı olarak evlat edinen eslerin adları yazılır.
Evlatlığın, miras ve başka haklarının zedelenmemesi, aile bağlarının devam etmesi için
evlatlığın naklen geldiği aile kütüğü ile evlat edinenin aile kütüğü arasında her turlu bağ
kurulur (Madde 314).
İKAMETGÂH
Kavram ve önemi:
Yerleşim yeri bir kişinin bir yere bağlılığını ifade eden kavramdır. Yerleşim yeri bir kişinin
kanundaki şartlar uyarınca bir yerle olan ilişkisidir. Yerleşim yerinin önemi herkesin bir
yerleşim yeri olması ilkesini gerekli kılmıştır. Bunun yanında herkesin ancak tek bir yerleşim
yeri bulunması ilkesi yer almıştır. Birincisine yerleşim yerinde gereklilik ilkesi ikincisine
yerleşim yerinde teklik ilkesi adı verilir.
Yerleşim yerinde gereklilik ilkesi ve yerleşim yerinin çeşitleri: T.M.K.sisteminde her kişi
zorunlu olarak bir yerleşim yerine sahiptir. Aslolarak yerleşim yeri bir kişinin niyetinin
değerlendirilmesi ile tespit edilir. Bu tarzda belirlenen yerleşim yerine ihtiyari yerleşim yeri
(isteğe bağlı) denilmektedir. Fakat böyle bir yerin tespit edilememesi durumunda kanun
yerleşim yeri sayılacak yeri tayin eder. Bu tarzda tespit edilen yerleşim yerine
itibari(saymaca)yerleşim yeri denir.
a)İhtiyari yerleşim yeri: T.M.K. ihtiyari yerleşim yeri yerleşmek niyetiyle oturulan yer
olarak ifade etmektedir. İki unsurun gerçekleşmesiyle belirlenebilir.
aa)Birinci unsur oturulan yerdir. Objektif unsur da denilir. Bir yerde oturmak geçici olarak bir
yerde bulunmaktan öteye bir ilişki kurmak anlamına gelir. Yerleşme niyetinin bulunması bu
yere yerleşim yeri sıfatını kazandırır. Aksi halde burası konut (mesken )durumundadır.
bb)Oturulan yere yerleşim yeri sıfatını kazandıracak “yerleşme niyeti” ne sübjektif unsur
denir. Yerleşme niyeti bir kimsenin söz konusu yeri yaşamasının; kişisel ilişkilerinin, aile
hayatının, mesleki faaliyetinin merkezi kılmasından anlaşılır. Yerleşim yerinin varlığını kabul
etmek için yerleşme niyetinin daimi olması da gerekmez. Yerleşmek niyeti ile kurulan bir
102
yerin yerleşim yerinin kurulması için bu yerin bir ev olması şart değildir, bir otel odası da
mümkündür.
b)İtibari Yerleşim yeri: Bir kimse ancak yeni bir yerleşim yeri kurmakla eski yerleşim
yeriyle olan ilişkisine son verir. Bir kimse eskiden oturduğu yerden kesin olarak ayrılmış
fakat henüz yerleşmek niyeti ile yeni bir yer seçememişse böyle bir yer seçinceye kadar artık
oturmadığı ve yerleşme niyetini kaldırdığı eski yerleşim yeri onun yerleşim yeri addolunur.
Keza yerleşim yeri belli olmayanların fiilen oturdukları yer yani meskenlerinin bulunduğu yer
yerleşme niyeti bulunmasa bile onların yerleşim yeri addedilir. İşte bu tarzda kanunun
addettiği yerlere “itibari yerleşim yeri” denir.
c)Kanuni yerleşim yeri: Aslolan herkesin ihtiyari bir yerleşim yerine sahip olmasıdır. Fakat
bazı hallerde kanun bir kişinin yerleşim yerini başkalarına bağlı olarak tayin eder. Bu takdirde
kanuni yerleşim yeri söz konusu olur. Bu tarzda bağımlı yerleşim yeri evli kadınlar ile velayet
vesayet altındakiler için söz konusudur.
aa)Evli kadının yerleşim yeri:
aaa)Genel olarak: Evli kadının yerleşim yeri kocasının yerleşim yeridir. Kanuni istisnalar
saklı kalmak kaydıyla karının yerleşim yerini kocanınkinden farklı bir yerde kurmasına imkan
yoktur.
bbb)İstisnalar: Kocanın yerleşim yeri belli değilse karısı bağımsız bir yerleşim yeri kurabilir.
Hüküm ancak kocanın yerleşim yerinin bilinmemesiyle uygulanır. Karının kocasından ayrı
yaşamamakta haklı olduğu hallerde de ayrı bir yerleşim yeri kurma yetkisi vardır.4 ayrı halde
böyle bir yetki kazanılır.
-Hakim ayrılığa hükmetmişse,
-Evlilik birliğini korumak için tedbir olarak ortak hayata son vermişse,
-Boşanma veya ayrılık davası açılmışsa dava süresince kadın ayrı bir yerleşim yeri
kurabilir.
bb)Velayet altındaki çocuklar: Velayet altındaki çocukların yerleşim yeri velayeti haiz ana
babanın yerleşim yeridir. Bu hakka ana babadan biri haizse yerleşim yeri ona göre düzenlenir.
Ananın ayrı bir yerleşim yeri kurmaya hakkı olduğu durumlarda çocuğun yerleşim yeri
babaya göre belirlenir. Velayeti haiz olanların ölümü ile velayetin sona ermesi halinde vesayet
altına alınıncaya kadar velisine göre belirlenmiş yerleşim yerine bağlı kalacağı kabul edilir.
Velayet hakkı sahibinin yerleşim yeri belli değilse ve çocuk başka bir yerleşim yerine bağlı
103
değilse temyiz kudretine sahip olmak kaydıyla çocuk ihtiyari bir yerleşim yeri kurabilir.
Velayet hakkı sahibinin fiilen velayet hakkından feragat ettiği hallerde çocuğun yerleşim
yerinin velayete bağlı olarak tayinine doktrinde istisnalar getirilmiştir. Buna göre velayeti
fiilen kim kullanıyorsa yerleşim yeri ona göre belirlenir. Evlilik dışı çocuğun velayet hakkı
ana babadan hangisine veriliyorsa yerleşim yeri da buna göre düzenlenir. Evlilik dışı çocuk
velayet değil de vesayet altına konulmuşsa yerleşim yeri vesayet makamının bulunduğu
yerdir. Vesayet altındaki kimsenin yerleşim yerini değiştirmesi sulh mahkemesinin izni ile
olur.T.M.K.396 uyarınca sulh mahkemesi tarafından bir meslek ya da sanatla uğraşmasına
izin verilen kişilerin bağımsız yerleşim yeri kurması uygun görülmelidir. Vesayet altında
bulunan evli kadının yerleşim yeri vesayet makamının bulunduğu yer değil kocasının yerleşim
yeridir.
Yerleşim yerinde teklik ilkesi: Bir kimsenin ancak bir tek yerleşim yeri bulunması ilkesi
yerleşim yerinden beklenen amacın görülmesini sağlar. Bir kimsenin bir yerleşim yeri bir
ticarethanesi, ticarethanenin bir şubesi olur.
Yerleşim yerinin Hukuksal Önemi:
Gaiplik kararını gaibin son yerleşim yeri mahkemesi verir
Evlenecek kişiler yerleşim yeri nikah memuruna başvururlar
Boşanma ve ayrılık davasına bakmaya eşlerden birinin son yerleşim yeri veya son altı
aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesi yetkilidir
Para borçlarının ifa yeri alacaklının yerleşim yeridir
Kural olarak davalar davalının yerleşim yerinde açılır
GENEL OLARAK TÜZEL KİŞİLER
Ortak bir amacın sürekli olarak gerçekleşmesini sağlamak amacıyla örgütlenmiş, başlı başına
bir varlığı olan, hukuk düzenince kendilerine haklara ve borçlara sahip olma yeteneği tanınan
kişi ve mal topluluklarına Tüzel kişi denir. Diğer bir ifadeyle Tüzel kişilik, belli bir amaca
ulaşmak için bağımsız bir varlık olarak örgütlenmiş olup haklara ve borçlara sahip olabilen,
hukuk düzenince tanınmış, kişi ve mal topluluklarıdır.
104
TÜZEL KİŞİLİĞİN KURULUŞ SİSTEMLERİ
1. Serbest Kuruluş Sistemi
Hukuk düzenince önceden belirlenmiş olan şartlara uygun olarak kurucuların, iradelerini
açıklama anında tüzel kişilik kurulmuş olur, başka bir resmi işleme ve devletin iznine ihtiyaç
yoktur. Tüzel kişiliği kuracak kişiler kurma iradelerini açıklar. Tüzel kişi kurulmuş olur
2. İzin sistemi
Adından da anlaşılacağı üzere bu sistemde bir tüzel kişiliğin kurulabilmesi için devletin o
tüzel kişiliğin kurulabilmesine izin vermiş olması aranmaktadır. Tüzel kişiliğin kuruluş anı,
iznin verildiği andır. İzin makamı yönetim ya da yargı makamı olabilir. İzin verip vermeme
konusu makama aittir. İtiraz edilemez, yargıya gidilemez. Örneğin 5362 sayılı Esnaf Ve
Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu 4. Maddesine göre odalar, oda kurulmak istenilen
yerde çalışmakta olan sanat, hizmet ve meslek sahipleri ile esnaftan en az beş yüz kişinin
isteği ve Sanayi Ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulabilir.
3. Tescil sistemi (Normatif sistem)
Bu sistemde tüzel kişiliğin kurulmasına yönelik asgari şartlar önceden mevzuatla
belirlenmiştir. Tüzel kişiliğin kurulmasında bu şartlara uyulup uyulmadığı resmi makamlar
tarafından incelenir. Burada asıl olan gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediğidir, eğer
şartlar gerçekleşmişse idarenin takdir yetkisi olmadan tüzel kişilik kurulur. Başvuruyu haksız
yere kabul etmeme yargı yoluna başvuru sonucunu doğurur. Vakıfların ve ticari ortaklıların
kuruluşu tescille olur.
TÜZEL KİŞİLİĞİN KAZANILMASI
Tüzel kişilik her bir türü için yasada belirtilen unsurların gerçekleşmesi ile kazanılır.
Dernekler kuruluş bildirimini, dernek tüzüğünü ve gerekli belgeleri en büyük mülki
amire verdiklerinde.
Vakıflar, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescille
105
TÜZEL KİŞİNİN EHLİYETLERİ
1. Hak ehliyeti: Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de hak ehliyeti vardır. Tüzel kişiler, cins,
yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara
ve borçlara ehildirler (MK.m.48). Tüzel kişiler aslında insanlara özgü olanlar dışında diğer
medeni haklara sahip olabilir ve borç altına girebilirler. Sadece tüzel kişilere özgü medeni
haklar da vardır, mesela üyelerinden aidat ödemesini isteme hakkı, üyelikten çıkarma hakkı
bunlara örnek verilebilir.
2. Fiil ehliyeti: Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip
olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar (MK.m.49). Tüzel kişilerin de fiil ehliyetlerini
kullanabilmeleri için belirli organlara sahip olmaları gerekir. Hangi organların zorunlu olarak
bulunması gerektiği kanunlarda belirtilmektedir. Dernekler için genel kurul, denetleme kurulu
ve yönetim kurulu zorunlu organ olarak kabul edilmiştir, vakıflarda ise tek zorunlu organ
yönetim kuruludur. Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır (MK.m.50).
Tüzel kişilerde bulunması zorunlu organlar haricinde amacına ulaşabilmek için gerekli
olduğunu öngördüğü bazı iradi organlara da bünyesinde yer vermesi mümkündür. Örneğin
derneklerde haysiyet divanı, danışma kurulu iradi organlardır. Tüzel kişilerin fiil ehliyetleri
amaçlarıyla sınırlanmıştır, yani bir tüzel kişi amacıyla yakın ilişkisi olmayan hukuki işlemleri
gerçekleştiremez.
Tüzel kişiler, organlarının tüzel kişi organı sıfatıyla hareket ederken ve organlık görevlerini
ifa ettikleri sırada başkalarına vermiş oldukları zararlardan sorumludurlar. Organlar, hukukî
işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar (MK.m.50). Ancak
organlar, organ sıfatıyla hareket etmemişlerse bu durumda bu zarar tüzel kişilikten istenemez.
Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar (MK.m.50/3). Burada tüzel
kişilikle beraber organların da sorumluluğundan bahsedildiği için, müteselsil sorumluluk
öngörülmüştür.
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
Medeni Kanun da bütün tüzel kişiliklere ilişkin olarak sona erme sebepleri belirtilmemiş,
sadece derneklere ve vakıflara özgü sona erme sebeplerinden bahsedilmiştir. Bunlardan birisi
dağılma, diğeri ise fesih (dağıtılmadır.)
106
1. Dağılma, Belirli hallerde başkaca herhangi bir işleme gerek olmaksızın tüzel kişiliğin
kendiliğinden sona ermesi halidir. Bu haller şunlardır:
a. Amacın gerçekleşmiş olması
b. Amacın gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesi(MK.m.87), (MK.m.116)
c. Sürenin sona ermesi (MK.m.87)
d. Yönetim kurulunu kuramayacak hale gelmiş olma (MK.m.87)
e. Acze düşmüş olma (MK.m.87)
f. Olağan genel kurul toplantısının üst üste iki defa yapılamaması (MK.m.87)
g. İlk genel kurul toplantısının yapılamaması (MK.m.87)
h. Üye sayısının öngörülen sayının altına düşmesi
2. Dağıtılma (Fesih), Bir tüzel kişiliğin bir kararla sona erdirilmesi halidir. Dağıtılma iki
şekilde olur:
a. Kendi yetkili organ kararıyla dağıtılma: Genel kurul, her zaman derneğin feshine karar
verebilir (MK.m.88).
b. Yargı organının kararıyla dağıtılma: Burada ikili bir ayrım söz konusudur.
1) Amacın sonradan hukuka veya ahlaka aykırı hale gelmesi: Amacı hukuka veya ahlâka
aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz(MK.m. 47/3). Derneğin amacı,
kanuna veya ahlâka aykırı hâle gelirse; Cumhuriyet savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine
mahkeme, derneğin feshine karar verir. Mahkeme, dava sırasında faaliyetten alıkoyma dahil
gerekli bütün önlemleri alır (MK.m.89).
Yasak amaç güttüğü veya yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı
sonradan yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa; vakıf, denetim
makamının ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır
(MK.m.116).
2) Kanunların emredici hükümlerine uyulmamış olması: yetkili merciler tarafından yapılan
yazılı isteme rağmen, kuruluş bildiriminde bulunmayan derneğin dağıtılması bu duruma örnek
verilebilir. Dernek ve vakıfların dağıtılması kararını verecek olan mahkeme asliye hukuk
107
mahkemesidir. Ancak siyasi partiler de kişi topluluğu niteliğinde olmasına karşın
kapatılmalarına anayasa mahkemesi tarafından karar verilebilir.
c. İdari organ kararıyla dağıtılma: Yabancı dernekler, uluslararası alanda işbirliği
yapılmasında yarar görülen hâllerde ve karşılıklı olmak koşuluyla kültürel, ekonomik ve
teknik konularda bilgi veya teknolojilerinden yararlanılmak üzere, Bakanlar Kurulunun
izniyle Türkiye'de faaliyette bulunabilirler, şube açabilirler, üst kuruluşlar kurabilirler,
kurulmuş üst kuruluşlara katılabilirler (MK.m.92). bu şartlara uygun olarak kurulmuş olan bir
dernek mevzuata aykırılık ya da kamu yararı gözetilerek aynı usul izlenmek suretiyle içişleri
bakanlığınca kendisine verilen izin kaldırılmak suretiyle dağıtılmış olur.
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
Tüzel kişiliğin sona ermesiyle birlikte öncelikle tasfiye süreci işlemeye başlar. Tüzel kişinin
malvarlığının tasfiyesi, kanunda ve kuruluş belgesinde aksine hüküm bulunmadıkça, terekenin
resmî tasfiyesine ilişkin hükümlere göre yapılır (MK.m.53).
Tüzel kişiliğin mallarının ne olacağı kuruluş belgesinde belirtilmiş ya da yetkili organı
dağıtmaya karar verirken malların durumunu da kararlaştırmışsa bu durumda bir sorun yoktur.
Tüzel kişinin malvarlığı yani tasfiye sonucunda nihai olarak arta kalan malları, kanunda veya
kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça ya da yetkili organı başka türlü karar
vermedikçe, en yakın amacı güden kamu kurum veya kuruluşuna geçer. Bu malvarlığı olanak
ölçüsünde daha önce özgülendiği amaç için kullanılır (MK.m54). Hukuka veya ahlâka aykırı
amaç güttüğü için kişiliği mahkeme kararıyla sona eren tüzel kişinin malvarlığı her hâlde ilgili
kamu kuruluşuna geçer.
DERNEKLER
Derneğin Kurulması: Dernekler, en az yedi gerçek kişinin kazanç paylaşma dışında belirli
ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek
suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır (MK.m.56). Üye ve amaç
unsurları bir derneğin kurulabilmesi için gerekli unsurlardır. Dernek kurucularının fiil
ehliyetine sahip olması gerekir (MK:m.57/2). Derneğin amacı ekonomik olmayan ya da
kazanç paylaşmaktan başka bir amaç olmalıdır çünkü ekonomik amaçlarla veya kazanç
108
paylaşmak amacıyla ancak şirketler kurulabilir. Derneğin amacı hukuka ve ahlaka aykırı
olamaz.
Dernekler, kuruluş bildirimini, dernek tüzüğünü ve gerekli belgeleri yerleşim yerinin
bulunduğu yerin en büyük mülkî amirine verdikleri anda tüzel kişilik kazanırlar (MK.m.59).
Kuruluş bildirimi ve belgelerin doğruluğu ile dernek tüzüğü, en büyük mülkî amir tarafından
altmış gün içinde dosya üzerinden incelenir.
Kuruluş bildiriminde, tüzükte ve kurucuların hukukî durumlarında kanuna aykırılık veya
noksanlık tespit edildiği takdirde bunların giderilmesi veya tamamlanması derhâl
kuruculardan istenir. Bu istemin tebliğinden başlayarak otuz gün içinde belirtilen noksanlık
tamamlanmaz ve kanuna aykırılık giderilmezse; en büyük mülkî amir, yetkili asliye hukuk
mahkemesinde derneğin feshi konusunda dava açması için durumu Cumhuriyet savcılığına
bildirir. Cumhuriyet savcısı mahkemeden derneğin faaliyetinin durdurulmasına karar
verilmesini de isteyebilir (MK.m.60).
Derneklerin kuruluş amaçları ekonomik olmaktan çok belirli bir manevi amacı
gerçekleştirmek ise de dernekler bu amacına ulaşabilmek için ekonomik faaliyetlerde
bulunabilirler mesela bir okulu yaptırma ve yaşatma derneğinin kantin işletmesi buna örnek
verilebilir.
Derneğin İşleyişi
1. Derneğin Zorunlu Organları: Derneğin zorunlu (kanuni) organları genel kurul, yönetim
kurulu ve denetim kuruludur.
a. Genel kurul: Derneğin en yetkili ve en yüksek organı derneğe kayıtlı üyelerin oluşturduğu
genel kuruldur (MK.m.73). Dernekler, tüzüklerinin gazetede yayımlandığı günü izleyen altı
ay içinde ilk genel kurul toplantılarını yapmak ve zorunlu organlarını oluşturmakla
yükümlüdürler (MK.m.62). Bu zorunluluk yerine getirilmediği takdirde dernek kendiliğinden
dağılmış sayılır.
Genel kurulun ne zaman ve hangi sıklıkta toplanacağı dernek tüzüğünde belirtilir. Genel
kurul, tüzükte belirtilen zamanda yönetim kurulunun çağrısı üzerine toplanır. Olağan genel
kurul toplantılarının en geç iki yılda bir yapılması zorunludur (MK.m.74). Genel kurul,
yönetim veya denetim kurulunun gerekli gördüğü hâllerde veya dernek üyelerinden beşte
birinin yazılı başvurusu üzerine, yönetim kurulunca olağanüstü toplantıya çağrılır (MK.m.75).
109
Bütün üyelerin bir araya gelmeksizin yazılı katılımıyla alınan kararlar ile dernek üyelerinin
tamamının kanunda yazılı çağrı usulüne uymaksızın bir araya gelerek aldığı kararlar
geçerlidir. Bu şekilde karar alınması olağan toplantı yerine geçmez (MK.m.76). Genel kurul,
yönetim kurulunca, en az on beş gün önceden toplantıya çağrılır. Bu amaçla toplantının günü,
saati, yeri ve gündemi, yerel bir gazete ile ilân edilir ve aynı zamanda üyelere bir yazıyla
bildirilir (MK.m.77). Genel kurul toplantıları, tüzükte aksine hüküm olmadıkça, dernek
merkezinin bulunduğu yerde yapılır (MK.m.78).
Genel kurul, üyeliğe kabul ve üyelikten çıkarma hakkında son kararı verir; dernek organlarını
seçer ve derneğin diğer bir organına verilmemiş olan işleri görür. Genel kurul, derneğin diğer
organlarını denetler ve onları haklı sebeplerle her zaman görevden alabilir (MK.m.80). Genel
kurul kararları, toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğuyla alınır. Şu kadar ki, tüzük
değişikliği ve derneğin feshi kararları, ancak toplantıya katılan üyelerin üçte iki çoğunluğuyla
alınabilir (MK.m.81). Hiçbir dernek üyesi, dernek ile kendisi, eşi, üstsoyu ve altsoyu
arasındaki bir hukukî işlem veya uyuşmazlık konusunda alınması gereken kararlarda oy
kullanamaz (MK.m.82).
Toplantıda hazır bulunan ve kanuna veya tüzüğe aykırı olarak alınan genel kurul kararlarına
katılmayan her üye, karar tarihinden başlayarak bir ay içinde; toplantıda hazır bulunmayan her
üye kararı öğrenmesinden başlayarak bir ay içinde ve her hâlde karar tarihinden başlayarak üç
ay içinde mahkemeye başvurmak suretiyle kararın iptalini isteyebilir. Diğer organların
kararlarına karşı, dernek içi denetim yolları tüketilmedikçe iptal davası açılamaz (MK.m.83).
b. Yönetim kurulu: Derneğin yürütme ve temsil organıdır; bu görevini kanuna ve dernek
tüzüğüne uygun olarak yerine getirir (MK.m85). Yönetim kurulu, beş asıl ve beş yedek
üyeden az olmamak üzere dernek tüzüğünde belirtilen sayıda üyeden oluşur (MK.m.84).
c. Denetim kurulu: Üç asıl ve üç yedek üyeden az olmamak üzere dernek tüzüğünde
belirtilen sayıda üyeden oluşur. Denetim kurulu, denetleme görevini, dernek tüzüğünde
belirtilen esas ve usullere göre yapar; denetleme sonuçlarını bir raporla yönetim kuruluna ve
genel kurula sunar (MK.m.86). 32
2. Derneğin İradi Organları: Derneğin zorunlu organları dışında oluşturulan organlara,
haysiyet divanı, danışma kurulu vb. kurullar örnek verilebilir. Ancak, bu organlara zorunlu
organların görev, yetki ve sorumlulukları devredilemez (MK.m.72/2).
110
Derneklerde Üyelik
1. Üyeliğin Başlangıcı: Hiç kimse, bir derneğe üye olmaya ve hiçbir dernek de üye kabul
etmeye zorlanamaz (MK.m.63). Fiil ehliyetine sahip bulunan her gerçek kişi, derneklere üye
olma hakkına sahiptir (MK.m.64). Türkiye'de yerleşme hakkına sahip olan yabancı gerçek
kişiler, karşılıklı olmak koşuluyla dernek kurabilirler veya kurulmuş derneklere üye
olabilirler. Onursal üyelik için bu koşul aranmaz. (MK.m.93).
Yazılı olarak yapılacak üyelik başvurusu, tüzükte başkaca bir düzenleme yoksa, dernek
yönetim kurulunca en çok otuz gün içinde karara bağlanır ve sonuç yazıyla başvuru sahibine
bildirilir. Başvurusu kabul edilen üye, bu amaçla tutulacak deftere kaydedilir (MK.m.64/2).
2. Üyeliğin Sona Ermesi: Üç şekilde gerçekleşir. Bunlar üyelikten çıkma, çıkarılma ve
üyeliğin kendiliğinden sona ermesidir.
a. Üyelikten çıkma (İstifa): Hiç kimse, bir derneğe üye olmaya zorlanamaz. (MK.m.63) Hiç
kimse, dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Her üye altı ay önceden yazılı olarak bildirmek
kaydıyla, dernekten çıkma hakkına sahiptir (MK.m.66).
b. Üyelikten çıkarılma (İhraç): Derneğin bir üyesini üyeliğinden çıkartmasına, çıkarılma ya
da ihraç adı verilir. Çıkarılma işleminin yapılması ancak bir kararla olabilir. Tüzükte üyelerin
çıkarılma sebepleri gösterilebilir. Tüzükte çıkarma sebepleri gösterilmişse, çıkarma kararına
bu sebeplerin haklı sayılamayacağı iddiasıyla itiraz edilemez. Tüzükte çıkarma
düzenlenmemişse üye, ancak haklı sebeple çıkarılabilir. Bu çıkarma kararına, haklı sebep
bulunmadığı ileri sürülerek itiraz edilebilir (MK.m.67). Genel kurul, üyelikten çıkarma
hakkında son kararı verir (MK.m.80/1).
c. Üyeliğin kendiliğinden sona ermesi: Üyelik için kanunda veya tüzükte aranılan nitelikleri
sonradan kaybedenlerin dernek üyeliği kendiliğinden sona erer(MK.m.65). 33
Üyelerin Hakları: Dernek üyeleri eşit haklara sahiptirler. Dernek, üyeleri arasında dil, ırk,
renk, cinsiyet, din ve mezhep, aile, zümre ve sınıf farkı gözetemez; eşitliği bozan veya bazı
üyelere bu sebeplerle ayrıcalık tanıyan uygulamalar yapamaz. Her üyenin, derneğin
faaliyetlerine ve yönetimine katılma hakkı vardır. Dernekten çıkan veya çıkarılan üye, dernek
malvarlığında hak iddia edemez (MK.m.68).
111
a. Katılma hakları: Bu hakkın kapsamı içerisine üyenin oy hakkı, genel kurulu olağanüstü
toplantıya davet hakkı, genel kurul toplantısında gündeme ek madde koydurma hakkı
girmektedir.
b. Yararlanma hakları: Üyeye derneğin tesislerinden ve faaliyetlerinden yararlanma imkanı
sağlar.
c. Koruma hakları: derneğin amacını koruma hakkı, şikayet hakkı, istifa hakkı, itiraz hakkı
Üyelerin Yükümlülükleri:
a. Sadakat yükümlülüğü: Üyeler, dernek düzenine uymak ve derneğe sadakat göstermekle
yükümlüdürler. Her üye, derneğin amacına uygun davranmak, özellikle amacın
gerçekleşmesini güçleştirici veya engelleyici davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür
(MK.m.71).
b. Ödenti (aidat) verme yükümlülüğü: Üyelerin ödenti verme borcu tüzükle düzenlenir.
Tüzükte düzenleme yoksa üyeler, dernek amacının gerçekleşmesi ve borçlarının karşılanması
için zorunlu ödentilere eşit olarak katılırlar. Dernekten çıkan veya çıkarılan üye, üyelikte
bulunduğu sürenin ödentisini vermek zorundadır. Onursal üyeler ödenti vermek zorunda
değildir (MK.m.70).
DERNEĞİN SONA ERMESİ
1. Kendiliğinden Sona Erme (MK.m.87) : Dernekler, aşağıdaki hâllerde kendiliğinden sona
erer:
a. Amacın gerçekleşmesi, gerçekleşmesinin olanaksız hâle gelmesi veya sürenin sona ermesi,
b. İlk genel kurul toplantısının kanunda öngörülen sürede yapılmamış ve zorunlu organların
oluşturulmamış olması,
c. Borç ödemede acze düşmüş olması,
d. Tüzük gereğince yönetim kurulunun oluşturulmasının olanaksız hâle gelmesi,
e. Olağan genel kurul toplantısının iki defa üst üste yapılamaması. Her ilgili, sulh hâkiminden,
derneğin kendiliğinden sona erdiğinin tespitini isteyebilir.
112
2. Genel Kurul Kararı ile Sona Erme (MK.m.88): Genel kurul, her zaman derneğin feshine
karar verebilir.
3. Mahkeme kararı ile Sona Erme (MK.m.89): Derneğin amacı, kanuna veya ahlâka aykırı
hâle gelirse; Cumhuriyet savcısının veya bir ilgilinin istemi üzerine mahkeme, derneğin
feshine karar verir. Mahkeme, dava sırasında faaliyetten alıkoyma dahil gerekli bütün
önlemleri alır. Hemen belirtelim ki derneklere ilişkin ayrıntılı düzenlemeler özel kanun olan
5253 Sayılı DERNEKLER Kanunu’nda düzenlenmiştir.
VAKIFLAR
Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca
özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır. Bir malvarlığının bütünü veya
gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar
vakfedilebilir. Derneklerde olduğu gibi vakıflara da üyelik mümkündür.
Vakfın Kuruluşu: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla açıklanır.
Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır
(MK.m.102/1). Bir amaca tahsis edilmiş olan mal veya hak topluluğunun hukuken vakıf
olarak nitelendirilebilmesi, dört unsurun bir arada bulunmasına bağlıdır. Bu unsurlar;
1. Vakfeden unsuru: Vakfeden kişi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişilerde olabilir. Vakfı
kuracak olan kişinin tam ehliyetli veya sınırlı ehliyetli olması gerekir; sınırlı ehliyetsizler
vakıf kuramazlar. Vakıf kurmak sınırlı ehliyetsizler için yasak işlemlerdendir. Sınırlı
ehliyetsizlerin vakıf kurması ancak vasiyet yoluyla olur, bunun için de ayırt etme gücüne
sahip olan küçüğün on beş yaşını bitirmiş olması gerekmektedir (MK.m.502).
2. Amaç unsuru: Vakıflar, belirli ve sürekli bir amaca özgülenmiş mallardan oluşan bir
topluluktur. Vakfın amacı manevi olabileceği gibi ekonomik de olabilir. Bu amacın sürekli ve
belirli olması gereklidir. Vakfın amacının hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gereklidir
(MK.m.47/2). Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel
ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da
cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz (MK.m.101/4).
113
3. Mal Unsuru: Mal unsurundan kasıt vakfın amacının gerçekleştirmeye yeterli ve uygun bir
mal veya hakkın varlığıdır. Vakfın amacına özgülenen mal menkul veya gayrimenkul
olabileceği gibi hisse senetleri, alacak hakları vb. haklar da olabilir.
4. İrade açıklaması: Vakıf kurma iradesi, resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla açıklanır.
Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır
(MK.m.102/1). Vakıf senedinde vakfın adı, amacı, bu amaca özgülenen mal ve haklar, vakfın
örgütlenme ve yönetim şekli ile yerleşim yeri gösterilir (MK.m.106). Resmî senetle vakıf
kurma işleminin temsilci aracılığıyla yapılması, temsil yetkisinin noterlikçe düzenlenmiş bir
belgeyle verilmiş olmasına ve bu belgede vakfın amacı ile özgülenecek mal ve hakların
belirlenmiş bulunmasına bağlıdır(MK.m.102/2).
Mahkemeye başvurma, resmî senet düzenlenmiş ise vakfeden tarafından; vakıf ölüme bağlı
tasarrufa dayanıyorsa ilgililerin veya vasiyetnameyi açan sulh hâkiminin bildirimi üzerine ya
da Vakıflar Genel Müdürlüğünce re'sen yapılır (MK.m.102/3).
Vakfın İşleyişi: Vakfın bir yönetim organının bulunması zorunludur. Vakfeden, vakıf
senedinde gerekli gördüğü başka organları da gösterebilir (MK.m.109).
Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen mal ve haklar yeterince belirlenmiş ise,
diğer noksanlıklar vakfın tüzel kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini gerektirmez.
Bu tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece tamamlattırılabileceği gibi;
kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu üzerine, olanak varsa vakfedenin görüşü
alınarak vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılır. Tescili istenen vakfa ölüme bağlı
tasarrufa özgülenen mal ve haklar amacın gerçekleşmesine yeterli değilse; vakfeden aksine bir
irade açıklamasında bulunmuş olmadıkça bu mal ve haklar, denetim makamının görüşü
alınarak hâkim tarafından benzer amaçlı bir vakfa özgülenir (MK.m.107).
Vakıfların, vakıf senedindeki hükümleri yerine getirip getirmedikleri, vakıf mallarını amaca
uygun biçimde yönetip yönetmedikleri ve vakıf gelirlerini amaca uygun olarak harcayıp
harcamadıkları Vakıflar Genel Müdürlüğünce ve üst kuruluşlarınca denetlenir (MK.m.111).
VAKFIN SONA ERMESİ
Amacın gerçekleşmesi olanaksız hâle geldiği ve değiştirilmesine de olanak bulunmadığı
takdirde, vakıf kendiliğinden sona erer ve mahkeme kararıyla sicilden silinir. Yasak amaç
güttüğü veya yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı sonradan
114
yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa; vakıf, denetim makamının
ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır (MK.m.116).
Vakıf malları üzerinde zilyetlik yoluyla kazanma hükümleri uygulanmaz (MK.m.117).
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
115