Esp. Legal :Exp. Nº : Cuaderno : CautelarEscrito : Nº 01Sumilla : MEDIDA CAUTELAR FUERA DE

PROCESO.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA.-

S. P.

EMPRESA DE TRANSPORTES PERU EXPRESS S.R.L., debidamente representada por su Gerente General Don JULIO VICTORIANO CABRERA MOLINA, identificado con DNI Nº 00408281 con dirección domiciliaria en C.P.M. La Natividad, Av. Pinto Nº 1961, Provincia y Departamento de Tacna, señalando domicilio para todos los efectos procesales en la Calle Presbítero Andía Nº 60 de esta ciudad, a Ud., respetuosamente Decimos:

I. DEL NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS DEMANDADOS:

Que, teniendo legitimidad para obrar, y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 39 y siguientes del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo” y

Pág. 1

demás disposiciones conexas de la Ley Nº 27584, que aprueba la “Ley del Proceso Contencioso Administrativo” recurro a su Despacho, a fin de solicitarle Tutela Cautelar, con el objeto de que se dicte Medida Cautelar fuera del Proceso; la misma que la dirijo en contra de:

1. El Ministerio de Economía y Finanzas (Órgano al que se encuentra

subordinado el Tribunal Fiscal y la SUNAT); a quien se le deberá notificar en el Jirón Junín Nº 319 Cercado de Lima.

2. La Sala Especializada en Tributos Aduaneros del Tribunal Fiscal, integrado por los vocales Don Marco Huamán Sialer (Vocal

Presidente); Doña Elizabeth Winstanley Patio (Vocal) y Don José Martel Sánchez (Vocal) con domicilio en Avenida Diez Canseco N° 258, del Distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.

3. La Intendencia de la Aduana de Tacna (SUNAT), debidamente representada por el Intendente (e) Don Hugo Barrera Tello con dirección domiciliaria en Mz. A, LT-5 y LT-6 Parque Industrial del Distrito, Provincia y Departamento de Tacna, librándose para tal efecto el exhorto conforme a ley.

Con citación de:

Procurador Público de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) con dirección domiciliaria Jirón Miró Quesada Nº 212 Cercado de Lima.

Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas con dirección domiciliara en el Jirón Lampa Nº 277, Quinto Piso, Cercado de Lima.

A quienes se les deberá emplazar con esta Medida Cautelar una vez que sea ejecutada, conforme a lo previsto por el segundo párrafo del Artículo 637 del Código Procesal Civil, de

Pág. 2

aplicación supletoria a este proceso, y bajo responsabilidad; librándose para tal efecto los exhortos suplicatorios, que correspondan con arreglo a Derecho.

II. DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA PREVIA:

Que, en observancia de las normas pertinentes de la Ley Nº 27584, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1067, la Ley Nº 29364 y el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”, concordante con lo previsto por el Artículo 157 del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, modificatorias y disposiciones conexas, con la expedición de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08570-A-2009 de fecha 28.08.2009, notificada el 26.11. 2009, se tiene por agotada la vía administrativa por ser el Tribunal Fiscal la última instancia administrativa en materia tributaria, cumpliéndose con ello con uno de los presupuestos legales que exige la ley de la materia.

III. DEL PETITORIO:

Que de conformidad con lo prescrito por el Artículo 38 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS que aprueba el “Texto Único Ordenado de de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo prescrito por el Artículo 610 y siguientes del Código Procesal Civil (considerando que la presente

Solicitud Cautelar contiene un asunto de puro Derecho: Contravención en sede administrativa del “PRINCIPIO

DEL NE BIS IN IDEM” y Control Difuso), se le solicita a vuestro honorable Despacho, se sirva dictar:

Pág. 3

III.1. Medida Cautelar de no Innovar fuera del Proceso (Pretensión

Cautelar Principal) , a fin de que se disponga suspender los efectos de las siguientes Resoluciones:

La Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08570-A-2009 de fecha 28.08.2009, mediante la cual en el punto 2 se resuelve confirmar el Artículo Primero de la Resolución Jefatural de División Nº 275 de fecha 23.07.2008 emitida por la Intendencia de Aduana de Tacna.

La Resolución Jefatural de División Nº 00275 de fecha 23.07.2008 que en su Artículo Primero se declaró infundado el reclamo presentado por la Empresa recurrente en contra del Artículo 6 de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008.

La Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008, que en su Artículo 6 se dispone sancionar con suspensión de actividades por el término de seis (6) meses a la Empresa recurrente, de conformidad con lo normado por el Artículo 39 de la Ley de Delitos Aduaneros.

Hasta la culminación con sentencia definitiva del proceso principal (Proceso Contencioso Administrativo) , que se presentará luego de ejecutada la medida cautelar ante vuestro honorable Despacho, de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del Artículo 336 del Código Procesal Civil, con la correspondiente remisión de los oficios a los co-demandados, así como a la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de esta ciudad para su conocimiento, y propósito de esta Solicitud Cautelar.

Pág. 4

III.2. Y alternativamente (Pretensión Cautelar Alternativa) , en el supuesto caso de que se ejecute la sanción administrativa de suspensión de actividades por el término de seis (6) meses en contra de la Empresa , se dicte Medida Cautelar de Innovar Fuera del Proceso disponiéndose la suspensión de las precitadas Resoluciones Administrativas, y como consecuencia de ello, se reponga el estado de hecho y de Derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la Demanda (continuación de actividades de la Empresa), remitiéndose el Oficio correspondiente a los co-demandados y a la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones para los fines de Ley, así como de la pretensión cautelar.

IV. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA CONCESIÓN DE LA MEDIDA CUTELAR:

A. DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (FUMUS BONI IURIS).-

Que el numeral 1) del Artículo 39 del Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo exige como uno de los requisitos para la concesión de la medida cautelar la Apariencia o Verosimilitud del Derecho invocado, que implica ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la Medida Cautelar y el perjuicio que causaría a mi representada la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

Sobre el particular debe tenerse

presente que mi representada la Empresa de Transportes Perú Express SRL es

una empresa privada que se dedica al transporte de pasajeros, cubriendo la ruta

Tacna-Arica-Tacna que cuenta con dieciocho (18) socios en la actualidad, quienes

Pág. 5

tienen a su cargo unidades vehiculares para la prestación del servicio de transporte

internacional antes señalado, que a su vez ostenta una autorización por parte de la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de esta ciudad, conforme se puede advertir de la Resolución Directoral Nº 950-2009-DRTC.T/GOBIERNO REGIONAL-TACNA de fecha 28.10.2009, en consonancia con el Convenio de Transportes de Pasajeros por carretera entre Tacna (Perú) y Arica (Chile) aprobado por Decreto Supremo No. 053-2005-RE, con más de 20 años de servicio en el rubro de transportes.

Que, a mi representada como

consecuencia de los hechos suscitados el 19.02.2008 (incautación

de mercancías en el Complejo fronterizo Santa Rosa) , en el vehículo de placa de rodaje AK-5311 de propiedad de la Empresa (conducido por el Sr. Fernando Chata Calli, chofer

que no ostenta la condición de socio de la Empresa y que ha sido sancionado con suspensión de la licencia de

conducir y con una multa de $ 528.18) , se le impuso primigeniamente la SANCIÓN DE INTERNAMIENTO TEMPORAL DEL REFERIDO VEHÍCULO POR UN PERIODO DE SESENTA (60) DÍAS CALENDARIO (Primera sanción

administrativa aplicada a la Empresa) , conforme a lo previsto por el literal e) 1 del Artículo 35 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008) , concordante con el literal a) 2 del Artículo 41 del dispositivo legal acotado, conforme así se puede advertir del Acta de Incautación Nº 00325 y del Artículo 1 de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G0000/2008-000456 de fecha 02.06.2008, mediante la cual se sanciona con internamiento en vías de regularización del vehículo de placa de

1 Artículo 35°.- SancionesLa infracción administrativa será sancionada conjunta o alternativamente con:e) Internamiento temporal del vehículo, con el que se cometió la infracción.

2 Artículo 41°.- Internamiento del medio de transporteCuando las Empresas de Servicio Público de Transporte de Pasajeros o Carga a través de sus conductores, cualesquiera que sea el vínculo contractual, transportistas individuales o particulares, utilicen su vehículo para la comisión de las infracciones establecidas en la presente Ley, se les aplicarán las siguientes sanciones:a) Internamiento del vehículo por un período de sesenta (60) días calendario

Pág. 6

rodaje AK-5311 por el término de sesenta (60) días calendario (sanción administrativa que se le ejecuto la Empresa y que no fue materia de impugnación, quedando en este

extremo la referida Resolución de Intendencia Ejecutoriada) , para seguidamente a través de la precitada Resolución de Intendencia en su Artículo 6° (luego de haberse

ejecutado la primera sanción administrativa) , ser objeto de una nueva sanción administrativa, al disponerse la sanción de SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES (Segunda sanción

administrativa que se pretende ejecutar a la empresa, por el mismo hecho o causa de la primera sanción ya

ejecutada) , de conformidad con lo normado por el Artículo 39 3 de la Ley de Delitos Aduaneros; situación que no hace mas que configurar una abierta contravención al “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM” , en su doble configuración, tanto en su perspectiva material (por haber sido sancionada la

empresa 02 veces por un mismo hecho a través de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G0000/2008-000456 de

fecha 02.06.2008) y en su perspectiva procesal (por haber sido sometida la empresa a dos procedimientos administrativos, el primero que concluyo con la sanción impuesta y ejecutada de internamiento temporal del vehiculo de la empresa de placa de rodaje AK-5311 por el lapso de 60 días calendario y el segundo que concluyo con la RTF Nº 08570-A-2009, con el que se confirmo la segunda sanción de suspensión de actividades por el término de 6 meses, cuya suspensión de sus efectos se peticiona a través de esta solicitud

cautelar) , de acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias publicadas en su página web (www.tc.gob.pe) , y recogidas en la obra del Dr. James Reátegui Sánchez titulado “La Garantía del Ne Bis In Idem en el ordenamiento jurídico-penal” , Editorial Jurista Editores E.I.R.L. Primera Edición Noviembre del 2006, Páginas 119-173, cuyas sentencias se acompañan a esta solicitud cautelar para que sean merituadas al momento de resolverse la petición cautelar.

Como se podrá advertir de los actuados que se aparejan a esta solicitud cautelar, LA EMPRESA

3 Artículo 39°.- SancionesLas personas que transportan mercancías vinculadas a la infracción administrativa tipificada en la presente Ley, tendrán las siguientes sanciones:Si la persona jurídica tiene como objeto social el transporte, adicionalmente se le aplicará la suspensión de sus actividades por el término de seis (6) meses.

Pág. 7

RECURRENTE ACATÓ LA PRIMERA SANCIÓN ADMINISTRATIVA (INTERNAMIENTO TEMPORAL DEL VEHÍCULO DE PLACA DE RODAJE AK-5311 POR EL PERIODO DE 60 DÍAS

CALENDARIO), INDEPENDIENTEMENTE DE HABER CUESTIONADO LOS HECHOS SUSCITADOS Y EN LOS QUE SE HA VISTO INVOLUCRADA, POR EL ACCIONAR DEL SR. FERNANDO CHATA CCALLI, CHOFER DE LA UNIDAD VEHICULAR DE PROPIEDAD DE LA EMPRESA (QUE SE

REITERA UNA VEZ MÁS, NO ES SOCIO DE LA EMPRESA CONFORME SE PUEDE ADVERTIR DE LA RELACIÓN DE SOCIOS QUE APARECE EN LA PARTIDA REGISTRAL DE LA EMPRESA QUE SE ADJUNTA SOLICITUD

CAUTELAR). PERO ES EL CASO QUE CON LA RESOLUCIÓN DE INTENDENCIA Nº 172-3G0000/2008-000456 DE FECHA 02.06.2008 EN SU ARTÍCULO 6°,

SE NOS IMPONE UNA SEGUNDA SANCIÓN ADMINISTRATIVA (suspensión de actividades por el término de 6 meses), SIN CONSIDERAR DE QUE SE ENCUENTRA PROSCRITO, POR NO DECIR PROHIBIDO APLICAR DOS SANCIONES POR UN MISMO HECHO, conforme así lo preconiza el “PRINCIPIO DEL NE BIS IN

IDEM”, que encuentra su respaldo constitucional en el numeral 134 del Artículo 139 de la Constitución Política del Estado, concordante con lo previsto por el numeral 105 del Artículo 230 de la Ley Nº 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, en la que literalmente se enfatiza como uno de los principios de la potestad sancionadora

administrativa, el “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”, que 4 Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

5 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Pág. 8

postula que “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Administrativamente, a la Empresa recurrente ya se le impuso y se dio cumplimiento a la sanción administrativa de internamiento temporal del vehículo de placa de rodaje AK-5311, que dispuso la Intendencia de la Aduana de Tacna como consecuencia de los hechos suscitados el pasado 19.02.2008, resultando arbitraria y reprochable, desde la perspectiva constitucional, que a la Empresa se le vuelva a imponer otra sanción por el mismo hecho como es el caso de la sanción de suspensión de actividades por el término de seis (6) meses. De lo

expuesto, se colige que en el caso de autos se está contraviniendo el “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”, por advertirse la concurrencia de la triple identidad (sujeto,

hecho y fundamento) para que opere el precitado principio como una garantía del administrado, en este caso de mi representada, respecto al ejercicio del Derecho Sancionador (Ius Puniendi), solicitando al Colegiado, para la concesión de esta Medida Cautelar, la aplicación del

Pág. 9

Control Difuso, conforme a lo dispuesto en los Artículo 516 y 1387

de la Constitución Política del Estado, en concordancia con lo normado en el numeral 1) del Artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, para el caso de autos, referente a los Artículos 35, literal e) de la Ley de los Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008

publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 19.06.2003), que contempla la sanción administrativa de internamiento temporal del vehículo con el que se cometió la infracción y el Artículo 39 numeral b) segundo párrafo que contempla la sanción de suspensión de actividades por el término de seis (6) meses del cuerpo legal acotado, que es una norma que contraviene el “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”, así como el Artículo 139 numeral 13 de la Constitución Política del Estado (prohibición de revivir procesos

fenecidos con resolución ejecutoriada, por cuanto, mi representada consintió dicha sanción impuesta mediante

el Artículo 1° de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G0000/2008-000456 de fecha 02.06.2008).

Todos estos hechos, no hacen más

que demostrar que la Apariencia o Verosimilitud del Derecho

Invocado por mi representada, por cuanto, los demandados con la

expedición de los actos administrativos que se van a cuestionar en el

proceso principal, a iniciarse luego de ejecutada esta medida

cautelar, no hacen más que imponer con la segunda sanción

administrativa una sanción arbitraria e inconstitucional en contra de

la Empresa, que tiene las características de arbitraria e irrazonable,

6 Artículo 51°.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

7 Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Pág. 10

vulnerándose con ello, la Libertad de Empresa, el Derecho al

Trabajo, el Derecho al Debido Proceso, porque LA SEGUNDA SANCIÓN ADMINISTRATIVA QUE ESTARÍA PRÓXIMA A EJECUTARSE, VA A GENERAR SERIOS PERJUICIOS IRREPARABLES A LA EMPRESA Y A LOS SOCIOS QUE LA INTEGRAN (PARTICIPACIONISTAS Y PROPIETARIOS DE LAS UNIDADES VEHICULARES QUE

PRESTAN EL SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL QUE CUBRE LA RUTA TACNA-ARICA-TACNA) , ASÍ COMO TAMBIÉN A LOS USUARIOS DEL SERVICIO QUE PRESTA

MI REPRESENTADA (PÚBLICO EN GENERAL) , Y AL ENTORNO FAMILIAR PORQUE TALES UNIDADES VEHICULARES CONSTITUYEN HERRAMIENTA DE TRABAJO PARA LOS SOCIOS, CUYO DAÑO SERÍA IRREPARABLE, DE NO CONCEDERSE ESTA MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDERSE LA EJECUCIÓN DE ESTA SEGUNDA SANCIÓN ADMINISTRATIVA (SUSPENSIÓN DE

ACTIVIDADES POR EL TÉRMINO DE 6 MESES).

La concesión de esta Medida Cautelar conforme a los hechos planteados y a la Apariencia del Derecho que le asiste a la Empresa, no generaría ninguna afectación al interés público o a terceros, sino muy por el contrario, la Empresa continuaría con la prestación del servicio de transporte terrestre internacional cubriendo la ruta Tacna-Arica-Tacna. En sentido contrario, LA NO CONCESIÓN DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR GENERARÍA UN PERJUICIO IRREPARABLE PORQUE EXISTEN NORMAS DE ORDEN PÚBLICO (TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1578 DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL CÓDIGO TRIBUTARIO, CONCORDANTE CON LO NORMADO POR EL

8 Artículo 157.- Demanda Contencioso-AdministrativaLa presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria.

Pág. 11

ARTÍCULO 259 DEL DECRETO SUPREMO Nº 013-2008-JUS, QUE APRUEBA EL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), QUE HABILITAN A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (INTENDENCIA DE ADUANAS DE TACNA), DISPONER LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, EN ESTE CASO DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS QUE CONTIENEN LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES POR EL TÉRMINO DE SEIS (6) MESES, POR CUANTO, LA SOLA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN NO IMPIDE LA VIGENCIA NI LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, SALVO QUE SE DICTE UNA MEDIDA CAUTELAR QUE DISPONGA LA CONTRARIO.

B. DEL PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA).-

Que, de acuerdo a lo normado por el numeral 2) del Artículo 39 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, para la concesión de esta Medida Cautelar es necesario justificar o fundamentar la solicitud de obtener una decisión preventiva, por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable como literalmente señala la precitada norma legal. Sobre el particular, resultaría inútil esperar una decisión en el proceso principal, que tenga a bien iniciar mi representada para que se disponga la nulidad e insubsistencia de las Resoluciones Administrativas, que avalan y dan un soporte a la arbitraria sanción de suspensión de actividades por el término de seis (6) meses, impuesta a la Empresa recurrente en sede administrativa, por cuanto, de acuerdo a lo normado por el tercer párrafo del Artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, concordante con lo previsto por el

9 Artículo 25.- Efecto de la Admisión de la demandaLa admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario.

Pág. 12

Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, sería inminente la ejecución de la referida sanción, por cuanto, como se ha señalado anteriormente, con la sola interposición de la Demanda y su admisión no se impide o se interrumpe la vigencia ni la ejecución del acto administrativo cuestionado, salvo que se dicte una

Medida Cautelar que disponga la contrario. Del mismo modo, la ejecución de las Resoluciones Administrativas, generaría un perjuicio irreparable a la Empresa, a los socios que la integran y a las familias de los mismos, así como de los usuario del servicio de transporte terrestre internacional que brinda la Empresa, de no disponerse la suspensión de tales actos administrativos hasta las resultas del proceso principal, sin dejar de tenerse presente que a los socios se les estaría privando del Derecho al Trabajo y de su herramienta de trabajo, por el término de seis (6) meses, de ejecutarse la sanción dispuesta por la Intendencia de la Aduana de Tacna. En otras palabras, se generaría toda una problemática, con la ejecución de la arbitraria, indebida e inconstitucional segunda sanción administrativa que se le pretende ejecutar a mi representada.

Finalmente, DEBE TENERSE PRESENTE QUE EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR LA CARGA PROCESAL QUE EXISTE EN EL PODER JUDICIAL TIENDE A DILATARSE, LO QUE IRÍA EN DIRECTO PERJUICIO DE MI REPRESENTADA, para obtener una oportuna e inmediata

Pág. 13

decisión para que se interrumpa la ejecución de la sanción administrativa cuestionada con la tramitación de una Medida Cautelar dentro del proceso, por obtener sentencia favorable, conforme a lo previsto por el Artículo 615 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria al Proceso Contencioso Administrativo.

C. DE LA PERTINENCIA DE LA SOLICITUD CAUTELAR PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR.-

Que, la Medida Cautelar que se

postula en autos, como pretensión cautelar principal es una Medida Cautelar de No Innovar que se encuentra regulada en el Artículo 687 10 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al Proceso Cautelar, que se somete a las reglas del Proceso Contencioso Administrativo; el mismo que literalmente señala que ante la inminencia de un perjuicio irreparable puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de Derecho, presentada al momento de la admisión de la Demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se pone en conocimiento al Colegiado, que la sanción administrativa de suspensión de actividades de seis (6) meses a la fecha no se ha ejecutado o dispuesto su ejecución por parte de la Intendencia de Aduanas de Tacna, en razón de que mi representada presentó una solicitud de ampliación y/o aclaración al Tribunal Fiscal (Sala Especializada en Tributos Aduaneros)

respecto al fallo contenido en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº

10 Artículo 687.- Prohibición de Innovar Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

Pág. 14

08570-A-2009 de fecha 28.08.2009; petición que fue desestimada mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 00712-A-2010 de fecha 21.01.2010 (notificada a mi representada el 09.02.2010). En consecuencia, como pretensión cautelar principal, se postula una medida de no innovar ante la inminencia de la ejecución de la sanción administrativa antes señalada, con el objeto de que se dicte una decisión preventiva, para conservar la situación de hecho o de Derecho presentada al momento de la admisión de la Demanda; es decir, que la Empresa continúe sus actividades prestando los servicios de Transporte Público Internacional, cubriendo la ruta Tacna-Arica-Tacna.

Del mismo modo, como pretensión cautelar alternativa y dada la inminencia del perjuicio irreparable, en el supuesto caso de que antes de la expedición de la decisión preventiva, se llegue a ejecutar la sanción administrativa, se está solicitando la concesión de la Medida Cautelar Innovativa, prevista en el Artículo 682 11

del Código Procesal Civil, para que se disponga la suspensión de las precitadas Resoluciones Administrativas (véase ítem III.1 del Acápite III del Petitorio) , y como consecuencia de ello, se reponga el estado de hecho y de Derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la Demanda

(continuación de actividades de la Empresa), para que la Empresa y sus socios no se vean perjudicados porque las unidades vehiculares constituyen herramienta de trabajo para la Empresa y los socios, así como de los que de ellos dependen ( 18 familias que se quedarían sin trabajo, sin

11 Artículo  682.- Medida Innovativa.-Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Pág. 15

considerar el personal administrativo que labora en la empresa, ni el efecto que causaría a

nuestros usuarios del servicio de transporte).

Que, la Medida Cautelar incoada en esta solicitud es la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión, por cuanto, se persigue evitar que el perjuicio sea irreparable, para mi representada en base a los argumentos ya esgrimidos. Máxime aún si se considera que la Administración Tributaria (Intendencia de la Aduana de Tacna), no tendrá reparo alguno en disponer la ejecución de la sanción administrativa (suspensión de actividades por el término de 6

meses) ante la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de esta ciudad, por cuanto, de acuerdo a lo normado por el tercer párrafo del Artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Tributario, concordante con lo previsto por el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, sería inminente la ejecución de la referida sanción, en razón de que como se ha señalado anteriormente, con la sola interposición de la Demanda y su admisión no se impide o se interrumpe la vigencia ni la ejecución del acto administrativo cuestionado, salvo que se dicte una Medida Cautelar que disponga la contrario, que es el interés de mi representada con la presentación de esta solicitud cautelar.

Que de no concederse esta medida cautelar, se estaría contraviniendo el “PRINCIPIO DEL DERECHO A LA

TUTELA PROCESAL EFECTIVA”, así como del “PRINCIPIO DE TUTELA

CAUTELAR” porque se pondría a mi representada en estado de indefensión, en razón de que se estaría legitimizando una abierta contravención al “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”, reconocido en la Constitución Política y en las Leyes, cuya observancia, que debe cautelar y garantizar el Colegiado, con la aplicación del Control Difuso,

Pág. 16

conforme a lo previsto por el numeral 1)12 del Artículo 9 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, para inaplicar, al caso de autos, normas infraconstitucionales (literal e del Artículo 35 de la Ley de los

Delitos Aduaneros concordante con el segundo párrafo del literal b del Artículo 39 del cuerpo legal acotado) , prefiriendo las normas constitucionales que desarrolla y garantiza el “PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”, en salvaguarda de los Derechos fundamentales que le asisten de mi representada.

Todos estos requisitos de procedibilidad, que concurren copulativamente para la concesión de la Medida Cautelar, no hacen más que sustentar la petición cautelar que le asiste a la Empresa recurrente.

V. DE LA FUNDAMENTACION JURÍDICA:

Se ampara la presente medida cautelar en las normas legales que se detallan a continuación:

1. Constitución Política del Perú.- 1.1 Artículo 139 numeral 13 (Prohibición de revivir procesos fenecidos con

Resolución ejecutoriada). En el caso de autos, con la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008, de acuerdo a lo dispuesto en su Artículo 1°, se le aplicó la sanción de internamiento temporal del vehículo de placa de rodaje AK-5311; sanción que no fue impugnada por la Empresa recurrente, contraviniendo dicho precepto constitucional, los co-demandados al imponerme la sanción de suspensión de

12 Artículo 9.- Facultades del Órgano JurisdiccionalSon facultades del órgano jurisdiccional las siguientes:1.- Control Difuso

En aplicación de lo dispuesto en los Artículos 51 y 138 de la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso.

Pág. 17

actividades por el término de seis (6) meses, en mérito a lo dispuesto por el Artículo 6 de la precitada Resolución de Intendencia.

1.2 Artículo 51 (Jerarquía de las Normas: la Constitución prevalece sobre toda norma legal,

la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente).

1.3 Artículo 138 segundo párrafo (Función Jurisdiccional: En todo proceso, de

existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la

primera).

2. Ley Nº 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”.-Artículo 230 Inciso 10 (“PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM”: No se podrá imponer sucesiva o

simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se

aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento).

3. Ley Nº 28008 “Ley de los Delitos Aduaneros”.-3.1. Literal e) del Artículo 35, que regula la sanción de

internamiento temporal del vehículo con el que se cometió la infracción administrativa.

3.2. Literal b) Segundo Párrafo del Artículo 39, que regula la sanción de suspensión de actividades de la persona jurídica por el término de seis (6) meses.

4. Ley Nº 27584 “Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”, modificatorias y disposiciones conexas.-

5. Decreto Supremo N° 013-2008-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”.-

5.1. Artículo 9 numeral 1) sobre la aplicación del Control Difuso como facultades del Órgano jurisdiccional en el Proceso Contencioso Administrativo;

Pág. 18

5.2. Artículo 10 (Competencia Territorial);5.3. Artículo 11 (Competencia Funcional);5.4. Artículo 25 (Efecto de la admisión de la demanda);5.5. Artículo 38 (Oportunidad de las Medidas Cautelares);5.6. Artículo 39 (Requisitos de las Medidas Cautelares); y5.7. Artículo 40 (Medidas Cautelares de Innovar y No Invocar).

6. Decreto Supremo No. 135-99-EF, que aprueba el “Texto Único Ordenado del Código Tributario”, modificatorias y disposiciones conexas:

6.1. Artículo 157, tercer párrafo (la presentación de la Demanda no interrumpe la

ejecución de los actos o resoluciones de la administración tributaria).

7. Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, que aprueba el “Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil”, modificatorias y disposiciones conexas.-

6.1. Artículo 608 y siguientes (Proceso Cautelar, requisitos características,

contracautela y otro);

6.2. Artículo 682 (Medida Cautelar Innovativa); y6.3. Artículo 687 (Medida Cautelar de No Innovar).

VI. DEL OFRECIMIENTO DE CONTRACAUTELA:

Que de conformidad con lo previsto en el segundo y tercer párrafo del Artículo 39 del Decreto Supremo Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo”, y en atención a la naturaleza de la pretensión cautelar y en mérito a la firma legalizada del representante legal de la Empresa recurrente, ofrecemos Caución Juratoria de naturaleza personal, por el monto que estime el Juzgado, para asegurar el pago de los probables daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida solicitada.

Pág. 19

VII. DE LA OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD CAUTELAR:

Que encontrándose mi representada dentro del término de tres meses de notificada la Resolución del Tribunal

Fiscal No. 08570-A-2009, que se le ha notificado a la empresa el pasado 26.11.2009,

cuyo plazo para la interposición de la demanda, estaría por vencerse el 27.02.2010, en observancia de lo dispuesto por el Segundo Párrafo del Artículo 157 del Código Tributario, es que se presenta esta solicitud cautelar ante vuestro honorable despacho, para que sea estimada en su oportunidad, siendo constancia de la notificación de la precitada Resolución del Tribunal Fiscal para efectos de la caducidad de la acción y del derecho que le asiste a mi representada, lo consignado en el Segundo Párrafo de la parte considerativa de la Resolución del Tribunal Fiscal No. 00712-A-2010 de fecha 21.01.2010, notificada a mi representada recientemente el 09.02.2010 (en la que

se señala que se nos ha notificado R.T.F No. 08570-A-2009 el 26.11.2009 ) , porque no tenemos en nuestro poder la Constancia de notificación de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08570-A-2009, solicitándole al Colegiado, se sirva merituar lo anteriormente señalado.

VIII. DE LOS MEDIOS PROBATORIOS:

Se ofrecen como medios probatorios de la medida cautelar, el mérito de la documentación siguiente:

1. Copia xerográfica simple de la Escritura de Constitución Social de la empresa recurrente.

2. Copia xerográfica legalizada de la Partida Registral Nº 11002101 de la empresa recurrente, en la que aparece inscrita la designación de los representantes legales de la empresa, en el

Pág. 20

rubro “nombramiento de mandatarios”, Asiento C00007 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Tacna.

3. Copia certificada de la Partida Registral Nº 11002101, de la empresa recurrente, en la que aparece inscrita la relación de socios de la empresa con sus correspondientes participaciones, en el rubro “aumento de capital y modificación del estatuto, asiento B000011 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Tacna.

4. Copia xerográfica legalizada de la Resolución Directoral No. 950-2009-DRTC-T/GOBIERNO REGIONAL-TACNA de fecha 28.10.2009, mediante la cual la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Tacna, autoriza la solicitud de renovación del permiso de operación a la empresa recurrente, para prestar el servicio de transporte de pasajeros en el corredor internacional entre Tacna (Perú) – Arica (Chile), por el periodo de cinco 5 años, conforme lo franquea la normatividad vigente aplicable al servicio de transporte terrestre de pasajeros, con la flota vehicular de la cual es propietaria mi representada en número de 21 unidades vehiculares, con 105 cupos.

5. Copia xerográfica legalizada de la Tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje AK-5311, de propiedad de mi representada (unidad vehicular involucrada en los hechos que dieron lugar a la imposición

de las sanciones administrativas de la que fue objeto la empresa por parte de la Intendencia de la

Aduana de Tacna), la misma que se encuentra en la relación de la flota vehicular, autorizada por la Dirección Regional de Comunicaciones de Tacna, mediante Resolución Directoral No. 950-2009-DRTC-T/GOBIERNO REGIONAL-TACNA.

Pág. 21

6. Copia xerográfica legalizada de la Notificación N° 41-2010-SUNAT-3G0040 de fecha 08.02.2010, y su anexo la RTF N°712-A-2010, que fue recepcionada el 09.02.2010 (véase que en la

referida RTF se consigna en el segundo párrafo de su parte considerativa, que la empresa recurrente

ha sido notificada con la RTF Nº 08570-A-2009, el 26 de noviembre del 2009), prueba suficiente para acreditar la notificación de la referida Resolución (para mayor abundamiento véase página web del Tribunal Fiscal, en la que aparece publicada las

mencionadas resoluciones administrativas).

7. Copia xerográfica simple de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08570-A-2009 de fecha 28.08.2009 y su constancia de recepción por parte de nuestro Abogado Patrocinante, mediante la cual en el punto 2 se resuelve confirmar el Artículo Primero de la Resolución Jefatural de División Nº 275 de fecha 23.07.2008 emitida por la Intendencia de Aduana de Tacna.

8. Copia xerográfica legalizada de la Resolución Jefatural de División Nº 00275 de fecha 23.07.2008 que en su Artículo Primero se declaró infundado el reclamo presentado por la Empresa recurrente en contra del Artículo 6 de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008.

9. Copia xerográfica legalizada de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008, que en su Artículo 6 se dispone sancionar con suspensión de actividades por el término de seis (6) meses a la Empresa recurrente, de conformidad con lo normado por el Artículo 39 de la Ley de Delitos Aduaneros.

10. Copia xerográfica simple de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, respecto al “Principio Del Ne Bis In Idem”, que es el fundamento medular en que reposa la presente solicitud cautelar, extraída de la obra del Dr. James Reátegui

Pág. 22

Sánchez titulado “La Garantía del Ne Bis In Idem en el ordenamiento jurídico-penal”, Editorial Jurista Editores E.I.R.L. Primera Edición Noviembre del 2006, Páginas 119-173.

IX. DE LOS ANEXOS:Se acompaña como ANEXOS de la

Medida Cautelar, la documentación siguiente:

ANEXO 1-A : Tasa Judicial por Medida Cautelar y Comprobantes de Pago por Derecho de Notificación Judicial, en numero suficiente para los fines de Ley.

ANEXO 1-B : Copia xerográfica simple del Documento Nacional de Identidad del representante legal de la Empresa recurrente.

ANEXO 1-C : Copia xerográfica simple de la Escritura de Constitución Social de la empresa recurrente.

ANEXO 1-D : Copia xerográfica legalizada de la Partida Registral No. 11002101 de la empresa recurrente, en la que aparece inscrita la designación de los representantes legales de la empresa, en el rubro “nombramiento de mandatarios”, Asiento C00007 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Tacna.

ANEXO 1-E : Copia certificada de la Partida Registral No. 11002101, de la empresa recurrente, en la que aparece inscrita la relación de socios de la empresa con sus correspondientes participaciones, en el rubro “aumento de capital y modificación del estatuto, asiento B000011 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Tacna.

Pág. 23

ANEXO 1-F : Copia xerográfica legalizada de la Resolución Directoral No. 950-2009-DRTC-T/GOBIERNO REGIONAL-TACNA de fecha 28.10.2009, mediante la cual la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Tacna, autoriza la solicitud de renovación del permiso de operación a la empresa recurrente, para prestar el servicio de transporte de pasajeros en el corredor internacional entre Tacna (Perú) – Arica (Chile), por el periodo de 5 años, conforme lo franquea la normatividad vigente aplicable al servicio de transporte terrestre de pasajeros, con la flota vehicular de la cual es propietaria mi representada en número de 21 unidades vehiculares, con 105 cupos.

ANEXO 1-G : Copia xerográfica legalizada de la Tarjeta de propiedad del vehículo de placa de rodaje AK-5311, de propiedad de mi representada (unidad vehicular involucrada en los

hechos que dieron lugar a la imposición de las sanciones administrativas de la que fue

objeto la empresa por parte de la Intendencia de la Aduana de Tacna), la misma que se encuentra en la relación de la flota vehicular, autorizada por la Dirección Regional de Comunicaciones de Tacna, mediante Resolución Directoral No. 950-2009-DRTC-T/GOBIERNO REGIONAL-TACNA.

ANEXO 1-H : Copia xerográfica legalizada de la Notificación N° 41-2010-SUNAT-3G0040 de fecha 08.02.2010, y su anexo la RTF N°712-A-2010, que fue recepcionada el 09.02.2010 (véase que en la referida RTF se consigna en el segundo párrafo de su

parte considerativa, que la empresa recurrente ha sido notificada con la RTF Nº 08570-A-

2009, el 26 de noviembre del 2009), prueba suficiente para acreditar la notificación de la referida Resolución (para mayor abundamiento

Pág. 24

véase página web del Tribunal Fiscal, en la que aparece publicada las mencionadas resoluciones administrativas).

ANEXO 1-I : Copia xerográfica simple de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 08570-A-2009 de fecha 28.08.2009 y su constancia de recepción por parte de nuestro Abogado Patrocinante, mediante la cual en el punto 2 se resuelve confirmar el Artículo Primero de la Resolución Jefatural de División Nº 275 de fecha 23.07.2008 emitida por la Intendencia de Aduana de Tacna.

ANEXO 1-J : Copia xerográfica legalizada de la Resolución Jefatural de División Nº 00275 de fecha 23.07.2008 que en su Artículo Primero se declaró infundado el reclamo presentado por la Empresa recurrente en contra del Artículo 6 de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008.

ANEXO 1-K : Copia xerográfica legalizada de la Resolución de Intendencia Nº 172-3G000/2008-000456 de fecha 02.06.2008, que en su Artículo 6 se dispone sancionar con suspensión de actividades por el término de seis (6)

meses a la Empresa recurrente, de conformidad con lo normado por el Artículo 39 de la Ley de Delitos Aduaneros.

ANEXO 1-L : Copia xerográfica simple de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, respecto al “Principio Del Ne Bis In Idem”, que es el fundamento medular en que reposa la presente solicitud cautelar, extraída de la obra del Dr. James Reátegui Sánchez titulado “La Garantía del Ne Bis In Idem en el ordenamiento jurídico-penal”,

Pág. 25

Editorial Jurista Editores E.I.R.L. Primera Edición Noviembre del 2006, Páginas 119-173.

POR LO EXPUESTO:

Pedimos a Ud., Señor Presidente, se sirva acceder a lo incoado, atendiendo a la brevedad posible esta solicitud cautelar fuera del proceso, por asistirnos la razón y el Derecho.

PRIMER OTROSI DIGO: Que, de estimarse esta solicitud cautelar, y estando a lo invocado en la pretensión cautelar (petitorio), se le solicita a vuestro Despacho se sirva cursar oficio a la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de esta ciudad, así como a la Intendencia Regional de la Aduana de Tacna, poniendo en conocimiento de la decisión preventiva (acompañado copia certificada del

Concesorio de la Medida Cautelar) , para que la sanción administrativa de suspensión de actividades por el término de seis (6) meses, impuesta a la Empresa recurrente, no se ejecute por las razones ya esgrimidas.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Se adjuntan copias suficientes de la medida cautelar y sus anexos para la notificación de las partes, conforme a Ley, luego de ejecutada la Medida Cautelar.

Tacna, 12 de Febrero del 2010

Pág. 26