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MINISTÉRIO PÚBLICO DE PERNAMBUCOPROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DA CAPITAL

GABINETE PROMOTOR DE JUSTIÇA ATUANTE JUNTO ÀS VARAS DAS EXECUÇÕES PENAIS

Seminário Justiça e Doença Mental. Painel: Medida de Segurança

Seminário Justiça e Doença Mental. Painel Medida de Segurança. Brasília/DF.

1. Introdução 32. Ocorrências 33. No nosso ordenamento jurídico atual 44. Distinção entre pena e medida de segurança 45. Princípio da legalidade – reserva legal - 56. Requisitos para a medida de segurança 56.1. Prática de fato típico punível 5

56.3. Periculosidade do agente 66.4. Ausência de imputabilidade plena 67. Espécies de medidas de segurança. Duas espécies no Código Penal 67.1. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico 67.2. Sujeição a tratamento ambulatorial 78. Estabelecimentos 88.1. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico 88.2. Estabelecimento adequado 88.3. Local com dependência médica adequada 88.4. HCTP em Pernambuco (Fotos) 9

1510. Prazo de duração da medida de segurança 1611. Execução, suspensão e extinção da medida de segurança 1712. Substituição da pena por medida de segurança 1812.1. Susbstituição de pena por medida de segurança 1812.2. Superveniência de doença mental do condenado 1812.3. Conversão de tratamento ambulatorial em internação 19

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6.2. Constatada a existência de excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a ausência de prova, temos ai o impedimento à aplicação de medida de segurança.

9. Prescrição e extinção da punibilidade

13. Cessação de periculosidade



1. Introdução

A Reforma Penal de 1984. Entendendo que o sistema duplo binário era inservível, nos trouxe o sistema vicariante, objetivando eliminar definitivamente a aplicação dupla de pena e medida de segurança aos imputáveis e semi-imputáveis.

A aplicação conjunta de pena e medida de segurança afronta o princípio ne bis in idem.

Fundamento da pena – exclusivamente a culpabilidade.

Fundamento da medida de segurança – periculosidade aliada a incapacidade penal do agente.

2. Ocorrências

Antes da importante reforma penal, ocorriam situações absurdas – violência – uma delas era uma pena determinada – outra indeterminada chamada medida de segurança.

Sentenciado cumpria pena e continuava no mesmo lugar cumprindo a medida de segurança nas mesmas condições em que havia cumprido a pena.

3. No nosso ordenamento jurídico atual

O imputável que praticar uma conduta punível sujeitar-se-á somente à pena correspondente; o inimputável, à medida de segurança, e o semi-imputável, o chamado “fronteiriço”, sofrerá pena ou medida de




segurança, isto é, ou uma ou outra, nunca as duas, como ocorria no sistema duplo binário. As circunstâncias pessoais do infrator semi-imputável é que dirão qual a resposta penal necessária: se a sua situação demonstrar a necessidade de maior tratamento, cumprirá medida de segurança; porém se esse estado não se manifestar no caso concreto, cumprirá a pena do delito praticado, com a redução do artigo 26, parágrafo único. Cabe avisar que sempre será aplicada a pena correspondente à infração penal cometida e, somente se o infrator necessitar de “especial tratamento curativo”, como diz a lei, será aquela convertida em medida de segurança. Em outros termos, se o juiz constatar a presença de periculosidade (periculosidade real), submeterá o semi-imputável à medida de segurança.

4. Distinção entre pena e medida de segurança

4.1. As penas têm caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.

4.2. As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado; Só findam quando cessar a periculosidade do agente.

4.3. As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando necessitarem de especial tratamento curativo.

5. Princípio da legalidade – reserva legal -




A medida de segurança se submete ao princípio da legalidade –art. 5º, XXXIX, CF, referentes ao cumprimento da pena.

Não existe debate quanto à submissão das medidas de segurança ao princípio da reserva legal, grifados nos arts. 5º, inc. XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal, referente ao crime e à pena. Todo cidadão tem o direito de saber antecipadamente a natureza e duração das sanções penais – pena e medida de segurança – a que estará sujeito se violar a ordem jurídico-penal, ou, em outros termos, vige também o princípio da anterioridade legal, nas medidas de segurança.

6. Requisitos para a medida de segurança

6.1. Prática de fato típico punível - É essencial que o agente tenha praticado um ilícito típico.

6.2. Constatada a existência de excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e a ausência de prova, temos ai o impedimento à aplicação de medida de segurança.

6.3. Periculosidade do agente – É indispensável que oagente que praticou o delito seja dotado de periculosidade. Periculosidade pode ser entendida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade. É juízo de probabilidade – tendo por base a conduta anti-social e a anomalia psíquica do agente – de que este voltará a delinqüir. O Código Penal prevê dois tipos de periculosidade: 1) periculosidade presumida – quando o sujeito for inimputável, nos termos do art. 26, caput-; 2) periculosidade real – também dita judicial ou reconhecida




pelo juiz, quando se tratar de agente semi-imputável (art. 26, parágrafo único), e o juiz constatar que necessita de “especial tratamento curativo” -.

6.4. Ausência de imputabilidade plena – O agente imputável não pode sofrer medida de segurança, somente pena. E o semi-imputável (excepcionalmente) estará sujeito à medida de segurança, caso necessite de especial tratamento curativo, caso contrário, também ficará sujeito somente à pena: ou pena ou medida de segurança, nunca as duas.

7. Espécies de medidas de segurança. Duas espécies no Código Penal.

7.1. Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico

Chamada de medida detentiva, que, na falta de hospital de custódia e tratamento, pode ser cumprida em outro estabelecimento adequado. A nova terminologia trazida pela reforma de 1984 não alterou as condições dos deficientes manicômios judiciários, eis nenhum Estado brasileiro construiu novos estabelecimentos. É aplicável tanto aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis (arts. 97, caput, e 98 do CP) que necessitem de especial tratamento curativo.

7.2. Sujeição a tratamento ambulatorial

A medida de segurança detentiva é a regra, mas pode ser substituída por tratamento ambulatorial, “se o fato previsto como crime for punível com detenção”. Consiste na sujeição a tratamento ambulatorial, através do qual são ofertados cuidados médicos à pessoa




submetida a tratamento sem internação, que poderá tornar-se necessária, para fins curativos, nos termos do § 4º do art. 97 do Código Penal.

O tratamento ambulatorial é apenas uma possibilidade que as circunstâncias pessoais e fáticas apontarão ou não a sua conveniência. A punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial, sendo necessário examinar as condições pessoais do agente para constatar a compatibilidade ou incompatibilidade com a medida restritiva. Se as condições forem favoráveis, a substituição deve ser feita.

Não é a imputabilidade ou semi-imputabilidade que norteará a aplicação de uma ou de outra medida de segurança, e sim a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, que se for de detenção permite a aplicação de tratamento ambulatorial, desde que as condições pessoais recomendem.

O tratamento ambulatorial não é imutável, pois, em qualquer fase, poderá ser determinada a internação, para fins curativos (art. 97, § 4º).

O semi-imputável tem duas alternativas: redução obrigatória da pena aplicada (art. 26, parágrafo único) ou substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial) (art. 98).

A internação deverá ocorrer em hospital de custódia e tratamento ou, à sua falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96 do CP). Já o tratamento ambulatorial deverá ser realizado também em hospital de custódia e tratamento, mas, na sua falta, em “outro local com dependência médica adequada” (art. 101 da LEP).




8. Estabelecimentos

8.1. Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

Eis um problema, apesar da boa intenção do legislador, nenhum Estado brasileiro investiu na construção de novos estabelecimentos.

8.2. Estabelecimento adequado

É subjetivo, pois a Lei não expressa quando fala que o internado tem direito de ser “recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares”, para submeter-se a tratamento (art. 99 do CP). Hoje por apresentarem “características hospitalares”, os manicômios judiciários são considerados “estabelecimentos adequados”.

8.3. Local com dependência médica adequada

Não há definição do que seja o local com dependência médica adequada e não há distinção do estabelecimento adequado, enquanto este se destina à internação, aquele se destina ao tratamento ambulatorial (art. 101 da LEP). Na prática, uns substituem os outros; é tudo a mesma coisa.

8.4. HCTP em Pernambuco (Fotos)




9. Prescrição e extinção da punibilidade

O art. 96, parágrafo único, do CP, ao determinar que, “extinta a punibilidade, não se impõe a medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta”, fixa que todas as causas extintivas de punibilidade (art. 107) são aplicáveis à medida de segurança, incluindo a prescrição.

Convém registrar que o prazo prescricional das medidas de segurança são aqueles dos arts. 109 e 110 do CP, e, para fins de contagem do prazo prescricional, deve-se distinguir o inimputável do semi-imputável.

O semi-imputável recebe uma condenação, e o juiz fixa a pena justa para o caso, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção




do crime, individualizando-a (art. 59 do CP). A pena, além de ser uma sanção menos grave, estabelece o marco da prescrição in concreto e, o limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida. Substituída a pena por medida de segurança, está durará no máximo o tempo de condenação, não indeterminadamente como estabelecido injusta e inconstitucionalmente nosso Código Penal. Entendo que, jamais o juiz poderá, tratando-se de semi-imputável, aplicar direto a medida de segurança, sem antes condenar o agente a uma pena determinada.

O inimputável não é condenado, ao contrário, é absolvido e recebe a medida de segurança. Assim, não há fixação da duração da privação da liberdade, que fica indeterminada. Sou da corrente que entende tal situação é uma inconstitucional prisão perpétua e entendo que essa medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo abstratamente cominado a delito praticado, segundo entendimento de Flávio Gomes.

10. Prazo de duração da medida de segurança

As duas espécies de medida de segurança – internação e tratamento ambulatorial – têm duração indeterminada, e perduram enquanto não for constatada a cessação da periculosidade, através de perícia médica. A lei não limita o prazo máximo de duração, e o prazo mínimo estabelecido de um a três anos, é apenas um dado para a realização do primeiro exame de verificação de cessação de periculosidade.

Atualmente existe o entendimento majoritário que a medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito, sendo esse “o limite da intervenção estatal, título de pena, ou título de medida”, na liberdade do indivíduo,




embora não haja previsão no Código Penal, e adequação seja a proibição constitucional do uso da prisão perpétua.

11. Execução, suspensão e extinção da medida de segurança

A medida de segurança só pode ser executada depois do trânsito em julgado da sentença (art. 171 da LEP). Para início da execução é indispensável a expedição de guia de internamento ou de tratamento ambulatorial (art. 173) da LEP).

OBS: A reforma penal de 1984 aboliu a medida de segurança provisória ao não repetir o disposto do art. 80 do CP de 1940.

A suspensão da medida de segurança está sempre condicionada ao transcurso de um ano de liberação ou desinternação, sem a prática de “fato indicativo de persistência” de periculosidade (art. 97 § 3º, do CP). Somente se esse período transcorrer in albis será definitivamente extinta a medida suspensa ou “revogada”, como diz a lei.

Assim, sendo comprovada pericialmente a cessação da periculosidade, o juiz da execução determinará a revogação da medida de segurança, com a desinternação ou a liberação, em caráter provisório, e aplica as condições próprias do livramento condicional (art. 172 da LEP). A rigor a revogação não passa da suspensão condicional da medida de segurança, pois, se o desinternado ou liberado, durante um ano, praticar fato que indique persistência de periculosidade, será restabelecida a medida de segurança suspensa. Somente se ultrapassar esse período sem referência negativa a medida de segurança será definitivamente extinta.

A lei fala em “fato” indicativo da persistência da periculosidade e não em crime.




12. Substituição da pena por medida de segurança

Em duas situações a pena aplicada pode ser substituída por medida de segurança (semi-imputabilidade ou superveniência de doença mental), e, em uma, a própria medida de segurança – tratamento ambulatorial – pode ser convertida em internação.

12.1. Susbstituição de pena por medida de segurança

Somente será possível quando se tratar de condenado semi-imputável, que necessitar de especial tratamento curativo, jamais de um imputável. A substituição é exceção, que poderá ocorrer se o condenado necessitar de especial tratamento curativo (art. 98). Não se admite que o juiz afirme desde logo a medida de segurança, sem concretizar na sentença a pena aplicável, ainda que a recomendação pericial seja pela necessidade do tratamento curativo. Vejamos:

a) O art. 26, parágrafo único, determina que “a pena pode ser reduzida...”, e o art. 98 estabelece que, na hipótese do dispositivo citado, “a pena privativa de liberdade pode ser substituída”. Logo, a pena tem que ser aplicada para poder ser reduzida, ou então, se for o caso, substituída.

b) Somente a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança, pois o art. 98 exclui as demais modalidades de penas.

12.2. Superveniência de doença mental do condenado




Quando ocorrer superveniência de doença mental, o condenado deve se recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, em não havendo, a outro estabelecimento adequado. O art. 41 do Código Penal determina (com apoio do art. 183 da LEP), que nessa hipótese, a substituição da pena por medida de segurança, cujo cumprimento passa a reger-se pelas normas de cumprimento de dita medida e não mais pelas normas de execução da pena.

Tanto na hipótese anterior, de réu semi-imputável, como nesta, de superveniência de doença mental, a medida de segurança não poderá ter duração superior ao correspondente à pena substituída. Entendo, na hipótese de, ao esgotar-se o prazo inicialmente que fixado na condenação, o paciente ainda não se achar recuperado, sem poder ser liberado, em razão de seu estado de saúde mental, deverá, obrigatoriamente, ser colocado à disposição do juízo cível competente.

12.3. Conversão de tratamento ambulatorial em internação

Não é propriamente uma substituição – de pena por medida -, mas sim uma conversão de uma medida em outra.

É possível que um condenado, por crime apenado com detenção, receba, em substituição, o tratamento ambulatorial. Porém, na prática, pode-se constatar que não se adaptou o semi-imputável ao tratamento ambulatorial, necessitando de “especial tratamento curativo”. Deve-se converter o tratamento em internação, medida adequada – art. 97, § 4º do CP e 184 da LEP -.

13. Cessação de periculosidade




A medida de segurança vigora por tempo indeterminado, até cessar a periculosidade, constatada através de perícia médica (art. 97, § 1º, do CP). O prazo mínimo estabelecido de um a três anos, é apenas um marco para a realização do primeiro exame pericial.

A determinação legal é de que o exame seja feito no fim do prazo mínimo fixado na sentença e, depois de ano em ano. É o exame legal obrigatório. O juiz da execução pode determinar de ofício, a repetição do exame, a qualquer tempo. Tal determinação oficial, a qualquer tempo, só pode ocorrer depois de decorrido o prazo mínimo. Antes de esgotado o prazo mínimo, o exame somente poderá ser realizado por provocação do Ministério Público ou do interessado (procurador ou defensor), jamais de ofício. A provocação e a decisão devem ser fundamentadas.

A Lei de Execução Penal garante o direito de contratar médico particular, de confiança do paciente ou de familiares, para acompanhar o tratamento, e se houver divergências entre o médico oficial e o particular, serão resolvidas pelo juiz da execução (art. 43 e parágrafo único da LEP). Médico particular participar da realização do exame de verificação de cessação da periculosidade, como assistente técnico, tem base no princípio da ampla defesa (art. 5º, IV, CF). Entendo que a LEP é omissa com relação ao tema.

Marcellus de Albuquerque UgiettePromotor de Justiça das Execuções Penais/PE

Especialista em Ciências Jurídicas e Criminais eProfessor de Direito Penal e Processo Penal


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