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MEDIDAS TECNOLOGICAS DE PROTECCION DE DERECHOS DE AUTOR EN EL
ENTORNO DIGITAL A LA LUZ DE LA REALIDAD COLOMBIANA
MARIA CECILIA RICARDO AYERBE
Tesis de Grado
Director: Doctor Rafael H. Gamboa Bernate
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA
2004
INTRODUCCION
A través de la historia el hombre ha buscado la mejor manera de distribuir la información y
para ello se ha valido de la tecnología, inventos como el de la televisión, la radio y en
nuestros días el Internet son una prueba de ello.
Esta globalización y en cierta medida liberación cultural comunicativa ha traído enormes
beneficios y así mismo un gran cúmulo de problemas y peligros que ha hecho necesaria una
nueva cultura de responsabilidad en la distribución de información. Es necesario que frente
a cualquier tipo de innovación exista un sincero planteamiento respecto de las cosas que
cambian con el nuevo hallazgo, bien sea porque se vuelven obsoletas o porque generan la
necesidad de reformar o desarrollar cierto tipo de mecanismos que impidan una violación a
los derechos de los demás en procura de mi derecho a la obtención de información.
Siguiendo este planteamiento y frente a la aparición de Internet que permite consultar
cualquier tipo de información y tener acceso en cuestión de segundos tanto a obras literarias
como artísticas se ha buscado un mecanismo que permita compartir esta información sin
que se atente contra los derechos de autor o se contribuya en cierta forma a su violación.
Internet es considerado como un mundo abstracto e intangible, que se traduce en un cierto
anonimato que creen tener quienes navegan en Internet y que facilita a las personas en
2
muchas ocasiones a no actuar con responsabilidad e incluso cometer ilícitos, como sucedió
en el caso de Napster, donde los usuarios obtenían música gratis al copiarla de manera
ilegal.
En este sentido el tratadista Ralph Oman ha dicho que “en este nuevo entorno, cada
consumidor que se conecta es un autor, un editor y un infractor en potencia, las tres cosas
al mismo tiempo o en diferentes momentos”.1
Sin embargo la misma tecnología nos permite identificar a quienes se encuentran detrás de
un computador, el Doctor Rafael H. Gamboa Bernate sostiene que “para hablar de Internet
hay que tener en mente que siempre frente a un computador hay una persona que se
encuentra ubicada físicamente en un lugar geográfico y que ésta persona muy seguramente
se encuentra sujeta a una serie de regulaciones de algún Estado”2.
La tecnología no solo permite esta ubicación del usuario, sino que también ha creado un
tipo de herramientas que impiden o hacen más difícil la violación de los derechos de autor
en este entorno digital. Estas herramientas son las llamadas medidas tecnológicas de
protección que no son otra cosa que “toda técnica o dispositivo o componente que, en su
funcionamiento normal, este destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o
1 OMAN, Ralph. “El imperativo de la responsabilidad compartida en Internet”. Boletín de Derecho de Autor, Paris: Unesco, 2/1998, p. 29. 2 GAMBOA BERNATE, Rafael. “Derecho de Internet y Telecomunicaciones”. Universidad de los Andes, Bogotá , 2003, p. 243.
3
prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de
autor o los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley”3.
Pero la sola aplicación de la tecnología no es suficiente para impedir la violación que
usuarios de Internet hagan de los derechos de autor, debe buscarse en la ley la respuesta
oportuna y clara a esta violación; y ha sido precisamente este el motivo de esta trabajo, en
el que realizaremos un análisis sobre la conveniencia de aplicar las normas existentes al
entorno digital, además de analizar y discutir temas que consideramos importantes como
los derechos morales y patrimoniales del autor, las excepciones o limitaciones a estos
derechos y las medidas tecnológicas de protección.
Tocaremos así mismo temas de actualidad como el software, el software libre, las bases de
datos, los Tratados OMPI de Internet y las conocidas Directivas Norteamericana (Digital
Milenium Copyright Act) y Europea (Directiva Europea sobre Derechos de Autor y
Derechos Afines en la Sociedad de la Información).
En el desarrollo de este objetivo hemos dividido esta tesis en tres capítulos, el primero
sobre Derechos de Autor, expone de forma general lo que se conoce como este Derecho, su
definición, características, naturaleza jurídica, limitaciones etcétera. Este capítulo viene a
ser la presentación de un marco introductorio para entrar a desarrollar el tema de los
derechos de autor en el entorno digital y las medidas tecnológicas de protección.
3 Directiva Europea sobre Derechos de Autor y Conexos, Capítulo II, Artículo 6, Numeral 3
4
En el segundo capítulo se realiza una aproximación al tema de la protección de los
Derechos de Autor en el entorno digital y para ello exponemos la Organización Mundial de
Propiedad Intelectual (OMPI) y sus tratados de Internet, la Digital Millenium Copyright
Act Norteamericana (DMCA) y la Directiva Europea sobre Derechos de Autor, que
consagran tanto los derechos morales del autor como las medidas tecnológicas de
protección.
Finalmente el tercer y último capítulo abarca el tema de la Protección de los Derechos de
Autor en el Entorno Digital Colombiano, recopilando temas tratados en el primer capítulo
pero analizados bajo la óptica del entorno digital y conteniendo un aparte muy importante
sobre la consagración de las medidas tecnológicas de protección en nuestro ordenamiento.
5
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION P. 2
1. DERECHOS DE AUTOR P. 18
1.1 ANTECEDENTES Y UBICACIÓN NORMATIVA P.18
1.2 DEFINICION Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE AUTOR P. 24
1.3 NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE AUTOR P. 26
1.3.1 Teoría del Derecho de Propiedad P. 27
1.3.2 Teoría del Derecho sobre Bienes Inmateriales P. 29
1.3.3 Teoría del Derecho de la Personalidad P. 29
1.3.4 Teoría del Derecho de Autor como Derecho Moral y Patrimonial P. 29
6
1.3.5 Teoría de los Derechos Intelectuales P. 30
1.3.6 Teoría del Derecho de Autor como Monopolio de Explotación P. 31
1.3.7 Conclusión P. 32
1.4 CRITERIOS ORIENTADORES DEL DERECHO DE AUTOR P. 33
1.4.1 Originalidad de la Obra P. 33
1.4.2 Protección de la expresión de las ideas P. 35
1.4.3 Titulares del Derecho de Autor P. 35
1.4.4 Desprotección de derechos exclusivos de utilidad o fin industrial P. 36
1.4.5 Protección no sujeta a formalidades P. 36
1.5 CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR P. 37
1.5.1 Derechos Morales P. 37
7
• Generalidades (Características y Facultades) P. 37
• Derecho Moral en Obras con Pluralidad de Autores P. 40
Obra en Colaboración P. 40
Obra Colectiva P. 41
1.5.2 Derechos Patrimoniales P. 41
• Generalidades P. 41
• Facultades de los Derechos Patrimoniales P. 43
Derecho de Reproducción P. 43
Derecho de Comunicación Pública P. 44
Derecho de Transformación P. 45
Derecho de Seguimiento P. 45
• Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor P.46
Derecho de Cita P. 47
Reproducción para Enseñanza P. 47
Reproducción para Bibliotecas o Archivos P. 48
Reproducción para Actuaciones Judiciales o Administrativas P. 50
Reproducción o Comunicación Pública para Artículos de Actualidad P.51
8
Reproducción y Difusión de Acontecimientos de Actualidad P. 51
Reproducción o Comunicación de Obras Orales fines de información P. 52
Reproducción o Comunicación Pública de Obras Artísticas situadas
permanentemente en lugar público P. 53
Grabaciones Efímeras por Organismos de Radiodifusión P. 54
Representación o Ejecución de Obras por razones de Enseñanza P. 54
Transmisión o Retransmisión Simultánea P. 55
Publicación del Retrato P. 55
Copia para Uso Personal y sin fines de lucro P. 56
Anotación y Recolección de Lecciones o Conferencias P. 56
Reproducción de Normas Jurídicas P. 57
Utilización de Obras en el Domicilio Privado P. 57
• Vigencia de los Derechos Patrimoniales P. 58
• Dominio Público P. 58
• Transferencia de Derechos Patrimoniales P. 59
Por acto entre vivos P.60
Por causa de muerte P. 60
Transferencia Open Legis P. 60
9
Presunción de transferencia P. 60
• Extinción de los Derechos de Explotación P. 61
1.6 DERECHOS DE AUTOR EN COLOMBIA P. 62
1.6.1 Constitución P. 62
1.6.2 Decisión 351 de 1993 P. 63
1.6.3 Ley 23 de 1982 P. 63
1.6.4 Ley 44 de 1993 P. 64
1.6.5 Decreto 1360 de 1989 P. 64
1.6.6 Decreto 460 de 1995 P. 64
1.6.7 Decreto 162 de 1996 P. 65
1.7 DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL P. 66
10
1.7.1 El Software P. 66
• Generalidades P. 66
• Discusión sobre la paternidad del Software P. 69
• Reproducción Ilícita del Software P. 70
• Reproducciones Permitidas P. 71
Derecho de Cita P. 71
Reproducción para enseñanza P. 72
Reproducción para Bibliotecas o Archivos P. 72
Reproducción para actuaciones judiciales o administrativas P. 73
Reproducción o Comunicación pública de artículos de actualidad P. 73
Reproducción y Difusión de acontecimientos de actualidad P. 74
Copia para uso personal P. 75
Utilización de Obras en domicilio privado P. 75
Fijación en la memoria del computador y copia de seguridad P. 75
• Derechos Morales P. 76
• Titulares de la Obra P. 77
11
• Sanciones Penales P. 78
1.7.2 Software Libre u Open Source P. 79
• Significado de la palabra Software Libre P. 81
• Facultades del Software Libre P. 82
1.7.3 Bases de datos P. 83
• Generalidades P. 84
• La Titularidad P. 86
• La importancia del Hábeas Data en las Bases de Datos P. 87
• Directiva Europea 96/9/CE sobre Bases de Datos P. 89
2. DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL A NIVEL INTERNACIONAL
P. 95
12
2.1 ANTECEDENTES P. 95
2.2 OBJETO DEL CAPITULO P. 96
2.3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDDA INTELECTUAL P. 97
2.3.1 Tratado OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) P. 98
2.3.2 Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT)
P. 101
2.4 COPYRIGHT NORTEAMERICANO P. 104
2.4.1 La Digital Millenium Copyright Act P. 105
• La Prohibición sobre el Acto de Eludir las Medidas Tecnológicas de Protección
P. 107
• Las Prohibiciones sobre Dispositivos que Permiten eludir las Medidas Tecnológicas
de Protección de la DMCA P. 109
• Excepciones P. 111
A) Al Derecho de Autor Norteamericano P. 111
13
Fair Use P. 112
Parody, Burlesque and Satire P. 112
Free Speech P. 112
B) A la Digital Millenium Copyright Act P. 113
Bibliotecas sin ánimo de lucro P. 113
Actividades de Inteligencia y Aplicación de la Ley por el Gobierno P. 113
Ingeniería Inversa P. 114
Investigación sobre Encriptación P. 115
Protección de Menores P. 115
Protección de los Sistemas de Identificación Personal P. 116
Pruebas de Seguridad Informática P. 116
2.4.2 Exposición de Casos presentados bajo la DMCA P. 117
• Real Networks Inc vs. Streambox Inc. P. 117
• Universal City Studios vs. Reimerdes P. 119
2.5 DIRECTIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN LA
SOCIEDAD DE LA INFORMACION DE LA UNION EUROPEA P. 122
14
2.5.1 La Prohibición de eludir Medidas Tecnológicas de Protección P. 127
2.5.2 La Prohibición sobre los Dispositivos que permiten eludir las Medidas
Tecnológicas de Protección P. 128
2.5.3 Excepciones contenidas en la Directiva P. 129
• Relacionadas con el Derecho de Reproducción P. 129
• Relacionadas con los Derechos de Comunicación y Puesta a Disposición del
Público P. 131
2.5.4 Conclusiones P. 136
3 PROTECCION DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL
COLOMBIANO P. 139
3.1 INTRODUCION P. 139
3.2 DERECHOS MORALES DEL AUTOR P. 140
15
3.3 DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR P. 147
3.4 DOMINIO PUBLICO P. 151
3.5 MEDIDAS TECNOLOGICAS DE PROTECCION P. 152
3.5.1 Prohibición de Eludir las Medidas Tecnológicas de Protección P. 154
3.5.2 Prohibición sobre los Dispositivos que Permiten Eludir las Medidas Tecnológicas
de Protección P. 155
3.6 EXCEPCIONES P. 157
3.6.1 Derecho de Cita P. 158
3.6.2 Reproducción para Enseñanza P. 158
3.6.3 Reproducción para Bibliotecas y Archivos P. 159
3.6.4 Reproducción para Actividades Judiciales o Administrativas P. 160
3.6.5 Reproducción o Comunicación de Artículos de Actualidad P. 160
16
3.6.6 Reproducción de Acontecimientos de Actualidad P. 161
3.6.7 Reproducción de Obras situadas en lugar público P. 162
3.6.8 Grabaciones Efímeras por parte de Organismos de Radiodifusión P. 163
3.6.9 Copia para Uso Personal P. 164
3.6.10 Utilización de Obra en Domicilio Privado P. 165
3.7 ANALISIS DE CASOS INTERNACIONALES MAS RELEVANTES A LA LUZ DE
LA LEGISLACION COLOMBIANA P. 165
3.7.1 Real Network Inc. vs. Steambox Inc. P. 166
3.7.2 Universal City Studios vs, Reimerdes P. 167
3.7.3 Kabushiki Kaisha Sony Computers Entertainment vs. Steves P. 168
CONCLUSIONES P. 170
BIBLIOGRAFIA P. 174
17
1. DERECHOS DE AUTOR
Este capítulo tiene por objeto servir de introducción y de esquema general al tema de los
derechos de autor en el entorno digital y al tema de las medidas tecnológicas de protección.
A lo largo del mismo encontraremos la presentación de hechos y normas sobre derecho de
autor que nos limitaremos a citar, pues mal admitirían ser manipuladas y, casos en los
cuales nos detendremos a hacer un comentario o análisis más exhaustivo por considerarlo
de importancia para el objeto de nuestra tesis o porque llegamos a la conclusión de que un
debate sobre el mismo sería más beneficioso que simplemente dejarlo pasar por alto.
Comencemos entonces por los antecedentes y la ubicación normativa para el tema de los
derechos de autor.
1.1 ANTECEDENTES Y UBICACIÓN NORMATIVA
Para hablar de Derechos de Autor, es necesario remitirse a lo que conocemos como
Propiedad Intelectual y que es definida como “una disciplina normativa que protege las
creaciones intelectuales provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza humanos, dignos
18
de reconocimiento jurídico”4. De tal calidad participan las obras literarias y artísticas, los
inventos y los signos mercantiles distintivos.
En nuestra legislación su protección jurídica la contiene el artículo 671 del código civil que
establece “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.”
Este término de Propiedad Intelectual, que puede llamarse el género, esta dividido en sus
dos especies, la Propiedad Industrial y los Derechos de Autor.
La Propiedad Industrial tiene por objeto la protección de las invenciones o nuevas
creaciones, marcas de fábrica o de comercio, los diseños industriales, los modelos de
utilidad, el nombre comercial, la enseñanza y la represión de la competencia desleal. Su
finalidad es Industrial, necesita de registro para constituirse. La Patente de Invención se
concede por el término de veinte (20) años contados a partir de la fecha de presentación de
la solicitud (Artículo 50 de la Decisión 486)5. Los modelos de utilidad se conceden por diez
10 años a partir de la fecha de presentación de la solicitud (Artículo 84 de la Decisión
486)6, los diseños industriales por diez (10) años a partir de la fecha de presentación de la
4 RENGIFO GARCIA, Ernesto. Propiedad Intelectual: El moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, II Edición, página 23. 5 Decisión Andina 486, Artículo 50: “La patente tendrá un plazo de duración de veinte años contado a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud en el País Miembro”.
6 Decisión Andina 486, Artículo 84: “El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el respectivo País Miembro”.
19
solicitud (Artículo 128 de la Decisión 486)7 y los esquemas de trazado de circuitos
integrados diez años (Artículo 98 de la Decisión 486)8.
Los Derechos de Autor protegen las obras literarias, científicas y artísticas9, en donde debe
siempre presentarse un aporte intelectual, el registro no es constitutivo de derecho y sólo
sirve de medio probatorio. El término de protección es el de la vida del autor y 80 años
más,10 cuando se trata de persona natural, y si se trata de una persona jurídica el término de
protección es de 50 años desde la primera publicación11.
La evolución histórica de la protección de la Propiedad Intelectual y los Derechos de Autor
ha sido constante en nuestra legislación. Encontramos por ejemplo preceptos a este respecto
7 Decisión Andina 486, Artículo 128: “El registro de un diseño industrial tendrá una duración de diez años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el País Miembro”. 8 Decisión Andina 486, Artículo 98: “El derecho exclusivo sobre un esquema de trazado registrado tendrá una duración de diez años contados a partir de la más antigua de las siguientes fechas: a) el último día del año en que se haya realizado la primera explotación comercial del esquema de trazado en cualquier lugar del mundo, o b) la fecha en que se haya presentado la solicitud de registro ante la oficina nacional competente del respectivo País Miembro. La protección de un esquema de trazado registrado caducará en todo caso al vencer un plazo de 15 años contado desde el último día del año en que se creó el esquema”. 9 Ley 23 de 1982, Artículo 1: “Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la presente Ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. También protege esta Ley a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor”. 10 Ley 23 de 1982, Artículo 21: “Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutaran de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años...” 11 Decisión 351 de 1993, Artículo 18: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59, la duración de la protección de los derechos reconocidos en la presente decisión, no será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o protección de la obra, según el caso”.
20
desde la Constitución de 1811 que hizo referencia a los inventores al determinar que "la ley
debe fijar recompensas para los inventores y velar por la conservación de la propiedad
exclusiva, por tiempo señalado, de su descubrimiento o de sus producciones”, y en la
Constitución de 1886 se dedicó un artículo a la protección de la propiedad Literaria y
Artística12.
La Constitución de 1991 no se quedó atrás y en su artículo 61 afirma que “El estado
protegerá la propiedad intelectual por tiempo y mediante las formalidades que establezca
la ley”. Así mismo, pueden encontrarse otros artículos afines como los que aluden a la
competencia normativa13, a la libre competencia14 entre otros.
Pero la consagración no ha sido solo constitucional, sino que nuestro gobierno ha celebrado
varios tratados o convenios sobre propiedad intelectual que han sido ratificados por el
Congreso, entre ellos puede citarse el Convenio de Berna que es el mayor instrumento
internacional para la protección de las obras literarias y artísticas.
Sobre este convenio es importante mencionar sus tres principios básicos: (I) El primero es
el principio del trato nacional o de asimilación, según el cual las obras originadas de uno de
12 Constitución de 1886, Artículo 35:"Será protegida la propiedad literaria y artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley...”. 13 Constitución Política de 1991, Artículo 150, numeral 24: “le corresponde Al Congreso de la República... regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual”.
21
los Estados contratantes tendrá que ser objeto, en todos y cada uno de los demás Estados,
de la misma protección que concedan a sus propios nacionales15.
(II) El segundo principio es el de la protección automática, en virtud del cual el goce y
ejercicio de los derechos no están subordinados a ninguna formalidad y ambos son
independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra16.
(III) El tercer principio es el de la independencia de la protección, esto es, la protección en
el país de origen se regirá por la legislación nacional; sin embargo aun cuando el autor no
sea nacional del país de origen de la obra protegida por el Convenio de Berna, tendrá en ese
país los mismos derechos que los autores nacionales17.
En adición al anterior, con la Ley 48 de 1975 Colombia adhirió a la Convención Universal
sobre Derechos de Autor de 1952 y sus dos protocolos y a través de esta misma Ley, el
Congreso aprobó la suscripción a la Convención de Roma de 1961 sobre protección de los
artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de
radiodifusión18.
14 Constitución Política de 1991, Artículo 333: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común... La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades...”. 15 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 37. 16 Ibid, pag, 38. 17 Ibid. 18 Ibid.
22
En lo que se refiere a convenios dentro de la Comunidad Andina, tenemos la Decisión 351
de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que reguló los derechos de Propiedad
Intelectual, estableciendo un régimen común de propiedad intelectual para todos los países
miembros del Pacto Andino, sin embargo su artículo 144 prescribe que “los asuntos sobre
propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por la
legislación nacional de los países miembros”.
Por tratarse esta Decisión de una norma comunitaria, prevalece sobre el derecho de los
Estados miembros (Colombia entre otros) y representa un derecho único de aplicación para
todos los demás. A este respecto el doctor Ernesto Rengifo en su obra Propiedad
Intelectual, el Moderno Derecho de Autor, nos comenta “El derecho de los ordenamientos
jurídicos de los países miembros del Pacto Andino, en materia de propiedad industrial,
sólo se aplica en dos casos: a) cuando exista silencio en el derecho comunitario o derecho
de la integración y b) cuando exista expresa remisión de la norma comunitaria al derecho
nacional interno”19. Tenemos entonces que la Decisión 351 hace parte del ordenamiento
jurídico interno de los países miembros del Pacto Andino y en caso de desavenencia entre
ellas y una norma nacional, prevalece la norma comunitaria.
1.2 DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE AUTOR
19 Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena: Concepto consignado dentro del Proceso No. 2-IP-88 del 25 de mayo de 1988. Suspende la Decisión 351 de 1993, la aplicación del artículo 12 de de la Ley 23 de 1982.
23
El Derecho de Autor hace parte de un capítulo denominado Propiedad Intelectual y es un
derecho personal por antonomasia, con matices económicos y patrimoniales. Este derecho
de autor se traduce en la relación básica que existe entre un autor y su obra, que al provenir
del intelecto humano goza de reconocimiento jurídico y protección legal desde el mismo
momento de su creación20.
Su objeto de protección son las obras literarias, artísticas o científicas y a estas se han unido
los llamados derechos conexos, dentro de los cuales se ubican las interpretaciones y
ejecuciones de los artistas interpretes o ejecutantes, los fonogramas y las producciones de
los organismos de radiodifusión21.
Esta relación del autor con su creación intelectual como es mencionado en el párrafo
anterior, nace desde el primer momento en que se crea la obra, no es necesaria su
inscripción. La inscripción cumple por lo tanto un papel secundario pero no menos
importante de dar publicidad y servir como medio probatorio. La Ley 44 de 1993 en su
artículo 4 establece que el Registro Nacional del Derecho de Autor tiene por objeto el de
dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieren o cambien
20 La Profesora Delia Lipzyc ha definido al Derecho de Autor como la “rama del derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de una actividad intelectual…”LYPZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos, capítulo 1, Introducción, pag, 11. 21 Ley 23 de 1982, Artículo 1.
24
ese dominio, así como dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de propiedad
intelectual y a los actos y documentos que a ellos se refiere22.
Otro aspecto del derecho de autor, es que le otorga al creador un cúmulo de facultades tanto
patrimoniales como morales que permiten explotar en forma exclusiva su producción
intelectual y que se traducen en un tipo de propiedad del titular sobre su obra.
Esta explotación a esa “propiedad” del derecho de autor contiene limitaciones en cuanto al
alcance y el ejercicio objeto de protección, siempre que los derechos de una persona no
pueden ir en contravía del desarrollo cultural de la sociedad y como en toda propiedad, esta
debe cumplir una función social. Lo anterior tiene consecuencias como que la duración de
las facultades patrimoniales tienen una limitante en el tiempo, no pasa igual con las
facultades morales que son imprescriptibles y respecto de los derechos exclusivos de
explotación, están limitados por razones de enseñanza, investigación, cultura, crítica e
información.
Para hacer una simple mención de las facultades que el derecho de autor proporciona al
creador de la obra, debe decirse que son de dos tipos, económicas o patrimoniales y
22 Ley 44 de 1993, Artículo 4: “El registro de las obras y actos sujetos a las formalidades del artículo anterior tiene por objeto: a) Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y b) Dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derechos de autor y derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere”.
25
extramatrimoniales o morales. Las facultades patrimoniales son: (I) derechos de
disposición, (II) reproducción, (III) comunicación pública y (IV) transformación23.
Las facultades morales o extrapatrimoniales, consagradas por ser la obra una creación
intelectual del autor, son (I) perpetuas, (II) inalienables e (III) irrenunciables y comprenden:
(I) el derecho de paternidad, que trata el reconocimiento, es decir a que se indique el
nombre o seudónimo del autor siempre que se realice cualquier utilización de la obra, (II) el
derecho de integridad, que se refiere a la posibilidad de oponerse a deformaciones,
mutilaciones o modificaciones, cuando los actos puedan causar o causen perjuicios al honor
o reputación de la obra o se desmerite, (III) el derecho al inédito, que se refiere a la
conservación de la obra en anónima, (IV) el derecho de modificación que puede ser antes o
después de su publicación y (V) el derecho al arrepentimiento, retirándola de circulación o
suspendiendo cualquier forma de utilización24.
1.3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE AUTOR
23 Ley 23 de 182, Artículo 12, modificada por la Decisión 351 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena: “El autor, o en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes ....e) la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”. 24 Ley 23 de 1982, Artículo 30.
26
No ha sido fácil determinar la naturaleza jurídica del derecho de autor, este aspecto se ha
convertido en un punto de convergencia que ha dado lugar al planteamiento de diferentes
teorías, que hemos querido exponer a continuación de manera breve25.
1.3.1 Teoría del Derecho de Propiedad: “la idea de asimilar el derecho de autor a la
propiedad arranca de los mencionados decretos de la revolución francesa, que
consagraron el derecho de representación de obras dramáticas y de reproducción de las
literarias y de la idea revolucionaria según la cual la propiedad más sagrada, más
personal, la menos susceptible de contradicción, es la de los productos del ingenio”26.
“Entre el concepto de propiedad común y el derecho de autor existen diferencias, como ha
afirmado, Josserand, “la propiedad es un concepto plástico y flexible y sus posibilidades
de adaptación a nuevos fenómenos jurídicos es inagotable, su plasticidad es infinita. El
reconocimiento de una propiedad que recaiga no sobre cosas, sino sobre obras..., es la
consecuencia de un proceso de desarrollo y extensión de la misma idea de propiedad. La
propiedad intelectual es el derecho de poder gozar el resultado del propio trabajo”27.
25 La Profesora Delia Lipzyc dice que “La índole de las facultades que conforman el contenido del derecho de autor dificultaron la determinación de su naturaleza jurídica, dando lugar a extensos debates y a conclusiones muchas veces opuestas, que enriquecieron y contribuyeron de forma decisiva al desarrollo de la materia”. Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones UNESCO, pag. 19. 26 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 63. 27 Ibid
27
“Entre la propiedad común y el derecho de autor existen diferencias fundamentalmente en
cuanto a su objeto, contenido y duración e incluso el término propiedad expresa una
relación jurídica cuyo contenido es esencialmente patrimonial y el derecho de autor tiene
un doble contenido, patrimonial y moral”28.
“En el derecho de autor el poder jurídico no recae sobre un objeto corporal, sino que su
objeto es la creación intelectual; y su doble contenido patrimonial y extrapatrimonial hace
referencia a un cúmulo de facultades de explotación exclusiva que detenta el creador e
igualmente comporta un haz de facultades perpetuas, imprescriptibles, inalienables e
irrenunciables, ajenas al derecho de dominio. En consecuencia, de existir un acto de
enajenación total sobre la obra, el autor sigue conservando un control sobre ella porque
de acuerdo con la doctrina del derecho moral la obra siempre permanece unida a la
personalidad de su creador”29.
“La duración del derecho de autor esta fijada en la ley y suele ser la vida del autor y un
término posterior a su muerte en favor de sus herederos; en tanto que la duración de la
propiedad material es perpetua, salvo que su titular decida transferir el bien sobre el cual
ejerce su derecho”30.
28 Ibid 29 Ibid
28
1.3.2 Teoría del Derecho sobre Bienes Inmateriales: “su desarrollo se debe a Josef Kohler,
para este tratadista, los derechos sobre las cosas incorporales se deben agrupar en dos
categorías: de un lado, el derecho de autor y de patente, los cuales no pueden llamarse
propiedad, sino que serian “derechos inmateriales” y de otro lado los derechos sobre el
nombre, sobre la enseña, sobre las marcas etcétera, que deberían calificarse como
“derechos individuales” y no serian otra cosa que el mismo derecho de personalidad.
Sobre esos derechos inmateriales surgen derechos absolutos, no confundibles con los
derechos reales, precisamente por la inmaterialidad del objeto”31.
1.3.3 Teoría del Derecho de la Personalidad: “según esta tesis todas las facultades que
corresponden al autor provienen de la protección de su personalidad expresada en la obra.
El precursor de esta tesis fue Kant, quien consideró que el derecho de autor no era sino la
manifestación del derecho de la personalidad consistente en la posibilidad de impedir que
otro le haga hablar en público sin su consentimiento”32.
1.3.4 Teoría del Derecho de Autor como Derecho Moral y Patrimonial: “el contenido del
derecho de autor aparece reflejado en prerrogativas o facultades tanto patrimoniales como
morales, pero ambas imprescindibles y conformando un todo inseparable. La obra es un
30 Ibid 31 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 65.
29
bien económicamente explotable y un producto de la personalidad de su creador. Esta es la
razón por la cual el derecho de autor se ubica en una zona mixta entre los derechos
patrimoniales y los de la personalidad, formando una unidad indisoluble de intereses del
creador reconocidos y tutelados por el ordenamiento jurídico”33.
1.3.5 Teoría de los Derechos Intelectuales: “el tratadista Edmond Picard, sostuvo que los
derechos intelectuales comprenden los derechos sobre obras literarias y artísticas, los
inventos, los modelos y dibujos industriales, las marcas de fábrica y las enseñas
comerciales. Pero las obras literarias y artísticas permanecen inexorables en el tiempo, a
diferencia de las demás, que por el hecho de ser objeto de aplicación industrial pueden ser
fácilmente sustituidas por el progreso técnico. Esta teoría fue expuesta por Ambroise Colin
y H. Capitant, quienes manifestaron que “aunque los derechos del patrimonio, ambos
numerosos e importantes, son los derechos reales y los derechos de crédito, no son, sin
embargo, los únicos. Hay una categoría de elementos de riqueza que no pueden entrar ni
en uno ni en otro, de aquellas dos clases. Se le denominan derechos intelectuales. Son
aquellos que tienen los autores, escritores o artistas sobre sus obras, los derechos de los
inventores sobre sus inventos, los de los comerciantes e industriales sobre sus marcas de
fábrica, privilegios de invención, dibujos, nombre y clientela de la casa entre otros.”34.
32 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 66. 33 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 68.
30
1.3.6 El Derecho de Autor como un Monopolio de Explotación: “para el Copyright
angloamericano el derecho de autor es un derecho de monopolio de explotación. Los
derechos anglosajones no experimentaron la necesidad de sustituir la noción tradicional
de la propiedad para explicar la naturaleza del derecho exclusivo del autor sobre su obra,
a diferencia de los juristas continentales. Tampoco han visto la necesidad de separar la
obra de su soporte material porque el Copyright no protege la obra por ser una emanación
de la personalidad del creador, sino simplemente porque ella ha adquirido una entidad
objetiva sobre la cual el autor ejerce un claro derecho de dominio. En el sistema
angloamericano la fijación de la obra sobre un soporte material es condición previa de
protección. Antes de la publicación se detenta el sole right sobre el manuscrito; después de
publicado este no existe un derecho moral independiente. La obra se protege en otros
términos, a través de la legislación del Copyright y la personalidad del autor mediante las
vías jurídicas que ofrece el common law, como la difamación o la competencia desleal”35.
“El Copyright es calificado como un monopolio limitado en virtud del cual el titular esta
facultado para impedir que cualquier otro copie o explote ilegalmente el trabajo sobre el
cual el disfruta de unos derechos exclusivos”36.
34 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 70. 35 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 71. 36 RENGIFO, GARCIA, Op. Cit., pag. 71.
31
1.3.7 Consideramos que luego de esta breve exposición sobre las diferentes teorías que han
surgido alrededor de la naturaleza jurídica de los derechos de autor, lo más acertado no es
considerar de manera separada las posiciones, sino por el contrario lograr tomar los
elementos más interesantes de ellas y lograr así la respuesta a esta discusión.
En este orden de ideas el aporte más importante de la teoría del Derecho de Propiedad, es
que reconoce no solo la existencia de un vínculo moral de protección entre el autor y su
obra, sino una propiedad que le hace posible exigir sus derechos. En lo que se refiere a la
teoría sobre Bienes Inmateriales, puede decirse que su importancia esta en el reconocerle a
los derechos morales que surgen en cabeza del autor, la calidad de absolutos, y por tanto
perpetuos, inalienables e irrenunciables. El aporte de la teoría del Derecho de la
Personalidad y del Derecho de Autor como Derecho Patrimonial y Moral, esta muy ligado a
la teoría sobre Bienes Inmateriales, siempre que sostienen que el derecho de autor es la
manifestación de la personalidad y que esta manifestación tiene dos matices, una moral y
otra patrimonial.
Creemos necesario resaltar el aporte de la teoría del Derecho de Autor como Monopolio de
Explotación, en tanto permite entender el mecanismo que maneja el derecho del Copyright
anglosajón, donde un requisito previo a la protección es que la obra sea plasmada sobre un
soporte material; además de no hacer esa diferencia entre los derechos patrimoniales y
morales, que se entienden interdependientes.
32
Finalmente, debemos hacer una pequeña reflexión de la situación que se presentaría en el
caso en que el autor haya cedido sus derechos patrimoniales y sólo mantenga sus derechos
morales. ¿Que sucede entonces cuando yo como creador de una obra vendo o cedo mis
derechos patrimoniales, y un tercero ajeno la publica sin el consentimiento del nuevo
propietario de los derechos patrimoniales? ¿Es factible que yo como autor interponga una
demanda por esto, si en la publicación del tercero estoy siendo reconocido como autor? La
respuesta, opinamos que debe ser negativa, siempre que quien debe interponer demanda es
quien tenga la legitimación activa y en este caso quien la tiene es el nuevo propietario de
los derechos patrimoniales, no el autor, a quien se le esta reconociendo su autoría y por
tanto no es afectado en sus derechos morales.
Nos aventuramos a decir que puede ser este el punto que toman los Norteamericanos para
en el fondo sólo reconocer la importancia de los derechos patrimoniales del autor, y en
cierta medida proteger sólo los morales en caso de fraude, pues no ven aplicación práctica
de otro modo, o mejor, no encuentran la comerciabilidad en los derechos morales del autor.
1.4 CRITERIOS ORIENTADORES DEL DERECHO DE AUTOR
1.4.1 La Originalidad de la Obra: como su mismo nombre lo indica significa que para que
una obra sea protegible debe ser original. Su sustento jurídico se encuentra contenido en el
33
artículo 671 del código civil, “las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autor. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”.
El producto de la obra debe ser inventivo de su creador sin que esta cualidad signifique que
se trate de formas o expresiones previamente inexistentes, simplemente significa que no sea
una copia o una reproducción total o simulada de la obra. La obra debe ser el resultado de
la creatividad y el esfuerzo humano.
Para conocer la opinión de los estudiosos en el tema hemos querido citar a la Profesora
Delia Lypzic, quien anota en su libro que, “en materia de derecho de autor la originalidad
reside en la expresión –o forma representativa- creativa e individualizada de la obra, por
mínimas que sean esa creación y esa individualidad. No hay obra protegida si ese mínimo
no existe”.
Sobre el mismo punto el Doctor Rengifo comenta en su obra Propiedad Intelectual, el
Moderno Derecho de Autor señala que“en relación con una obra, la originalidad significa
que esta es una creación propia del autor y no copiada de otra obra en su totalidad o en
parte esencial”, y “la originalidad no debe confundirse con la novedad; la preexistencia de
una obra similar, desconocida para el autor, no afecta la originalidad de una creación
34
independiente. En el caso de una obra derivada la originalidad radica precisamente, en el
método particular de adaptación de la obra preexistente” 37.
1.4.2 El Derecho de Autor no Protege las ideas sino la expresión de las ideas: significa lo
anterior que lo protegible es la forma en que se expresa una obra literaria, artística o
científica, siempre que se entiende que las solas ideas son de dominio público.
Desde los comienzos de la institución del Derecho de Autor, se ha sostenido que el objeto
de su protección es la creación de una obra proveniente del intelecto humano y no las ideas
contenidas en la creación. Como lo anota la Profesora Lypzic, las ideas son libres y no
constituyen obras38.
De lo anterior se deriva la posibilidad de retomar la idea plasmada en una obra, siempre que
si se le desarrolla de forma individual aplicándole ese carácter personal que le da el autor,
será una creación nueva y por tanto original y susceptible de protección por el derecho de
autor.
37 Citado por el autor en la página 88 de su libro y tomado de la página virtual de la OMPI, www.ompi.org. 38 LYPZIC, Delia. Op. Cit., pag.62, “Las ideas no son obras y , por ende su uso es libre”.
35
1.4.3 El titular original de un derecho de autor siempre es la persona natural (autor) que
crea la obra, sin que esto no signifique que puede ceder sus derechos patrimoniales a una
persona jurídica que debe acreditar la manera en que estos derechos fueron adquiridos.
Este criterio orientador toma importancia en el estudio de las obras de soporte lógico o
software que llevan a conflictos en la titularidad de la obra, por que pese a ser desarrollada
por personas naturales, sus titulares son por lo general personas jurídicas, tema de discusión
que trataremos más adelante cuando toquemos el estudio del software y sus controversias.
1.4.4 El derecho de autor no protege los derechos exclusivos sobre la utilidad o fin
industrial que resulte de utilizar las ideas o las expresiones de la obra. Esto significa que si
en una obra se describe, se plasma o se muestra la mejor manera de aplicar un sistema, el
autor no puede impedir que una persona interesada en el asunto ponga en práctica los
sistemas descritos en la obra.
1.4.5 La protección del derecho de autor no está sujeta a formalidades. Como se ha venido
anotando a lo largo del capítulo y como es de conocimiento general, la obra nace desde el
mismo momento en que es creada. Este punto ha sido reconocido en las diferentes
legislaciones y en especial en el Convenio de Berna que establece que “el goce y ejercicio
de estos derechos no está subordinado a ninguna formalidad”, y en lo que se refiere a
36
nuestra legislación, la ley expresamente reconoce que el derecho de autor surge para el
titular desde el momento en que crea la obra, aclarando que el registro no es un requisito
para la protección, sino para la publicación y oponibilidad frente a cualquier controversia
que se presente en el futuro.
1.5 CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR
El Derecho de Autor no solo permite que el titular de la obra se beneficie económicamente
de su explotación, sino que por ser el resultado del intelecto del autor proyecta su
personalidad y le otorga una serie de facultades personales. Esta es la razón para afirmar
que, el Derecho de Autor tiene un doble cometido que se traduce en los Derechos Morales
y los Derechos Patrimoniales
1.5.1 Derechos Morales
• Generalidades
37
El derecho de autor es la relación existente entre el autor y su obra, tiene un doble
contenido económico o patrimonial y extrapatrimonial o personal. Al contenido
extrapatrimonial se le conoce como derecho moral y como lo sostiene la Profesora Lipzyc,
“protege la personalidad del autor en relación con su obra”, que le otorga cierto control
sobre ella.
Los Derechos Morales se caracterizan por ser inalienables, irrenunciables, perpetuos e
imprescriptibles39. La inalienabilidad significa que no puede enajenarse, la
irrenunciabilidad se refiere a que son derechos a que el titular no puede renunciar y en caso
de renuncia esta no es válida, la perpetuidad es la calidad de duración ilimitada y la
imprescriptibilidad se refiere a que son derechos que no pueden prescribir, es decir, que no
caducan.
Estas facultades morales le permiten al autor exigir que su nombre o seudónimo sea
mencionado y aparezca en lugar visible de la obra siempre que ésta sea reproducida,
comunicada al público, transformada o distribuida por cualquier forma (Derecho Moral de
Paternidad)40.
Este derecho a la paternidad consiste en que se reconozca como creador de la obra a su
autor, persona que será titular de los derechos. Este reconocimiento como creador, debe
39 Ley 23 de 1982, Artículo 30: “El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable...”
38
hacerse durante la vida del autor y aún después de su muerte, es decir que ni los herederos
ni nadie pueden dejar de hacerlo.
Puede también el autor impedir que se realicen deformaciones, cambios, mutilaciones y en
general cualquier modificación sobre su obra, cuando estas conductas causen o puedan
causar perjuicio a su buen nombre, a su honor o a su reputación o si la obra pierde su
naturaleza y se desmerita (Derecho Moral de Integridad)41. A este respecto se ha dicho que
la naturaleza de este derecho es aplicable en beneficio del autor como del público, en tanto
el primero tiene el derecho de impedir que su pensamiento y la expresión de sus ideas sea
modificado y el público tiene a su vez el derecho de conocer la obra auténtica.
Adicionalmente, el autor podrá optar por mantener su obra inédita o anónima hasta cuando
él lo determine (Derecho Moral a la Ineditud y al Anonimato)42. Es la facultad que tiene el
autor de decidir si da a conocer su obra y de que manera.
Puede además el autor retirar o suspender la circulación por cualquier medio de su obra, así
haya autorizado tal circulación previamente (Derecho Moral de Arrepentimiento)43. Cuando
el autor hace uso de esta prerrogativa, debe proceder a indemnizar los daños y perjuicios
que con su actuación pueda causar a terceros. El autor puede en determinado momento
40 Ley 23 de 1982, Artículo 30:, numeral a. 41 Ley 23 de 1982, Artículo 30, numeral b. 42 Ley 23 de 1982, Artículo 30, numeral c. 43 Ley 23 de 1982, Artículo 30, numeral e.
39
considerar que su obra ya no es apta o que su pensamiento ha cambiado de tal forma que
desea retirar la obra, en ambos casos puede hacerlo previa indemnización a quien tenga los
derechos de explotación de la obra. Es importante mencionar que esta facultad de retracto
sólo la tiene el autor y no se consagra jamás para los herederos.
Finalmente el autor tiene la facultad de modificar la obra antes o después de su publicación
(Derecho Moral de Modificación)44. Nuestra legislación consagra que siempre que se
realice una nueva edición debe procurársele al autor la oportunidad de hacer las reformas
que considere necesarias o las correcciones que crea tienen lugar. En el evento en que las
mejoras sean realizadas una vez la obra se encuentre corregida en pruebas, debe el autor
reconocerle al editor el mayor costo de la impresión.
Estos derechos morales del autor no pueden ser cedidos ni transmitidos por el autor, y
cualquier disposición contractual o convencional sobre los mismos se tendrá como no
escrita. En nuestra legislación, se encuentran consagrados en la Decisión 351 de la
Comisión del Acuerdo de Cartagena y en la Ley 23 de 1982.
• Derecho Moral en Obras con Pluralidad de Autores
44 Ley 23 de 1982, Artículo 30, numeral d.
40
Obra en Colaboración: aquella producida en forma conjunta por dos o más personas
naturales cuyos aportes no pueden ser separados.45
Obra Colectiva: la producida por un grupo de autores por iniciativa y bajo la dirección de
una persona natural o jurídica, encargada de coordinarla, divulgarla y publicarla bajo su
nombre.46
1.5.2 Derechos Patrimoniales
• Generalidades
Los Derechos Patrimoniales son las facultades de orden económico y pecuniario que le
permiten al autor disponer libremente de su derecho a explotar su obra o autorizar a
terceros para que lo hagan. Estas facultades patrimoniales son independientes unas de otras
y siempre que el autor las cede a terceros debe hacerlo de manera expresa, elevándolo a
escritura pública o en documento privado autenticado ante notario.
45 Ley 23 de 1982, Artículo 8 y 18. 46 Ley 23 de 1982, Artículo 8.D, 20.
41
Estas facultades patrimoniales a diferencia de las morales tienen duración limitada en el
tiempo y sólo son restringidas por las excepciones que la Ley establece de manera expresa.
Los Derechos Patrimoniales se encuentran enunciados en el articulo 13 de la Decisión 351
de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: “El autor, o en su caso, sus derechohabientes,
tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento
b) La comunicación publica de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las
palabras, los signos, los sonidos o las imágenes,
c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,
arrendamiento o alquiler,
d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin
autorización del titular del derecho,
e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.
Derecho de Disposición
42
Como se consagra en la Decisión 351, el derecho patrimonial del autor puede ser
transmitido por causa de muerte47, como por acto entre vivos y a título gratuito como
oneroso. Esta transmisión puede ser total o parcial48.
Es importante recordar que los actos de enajenación del derecho de autor deben constar en
escritura pública o en documento privado reconocido ante Notario (Artículo 183, Ley 23 de
1982). La Ley 44 de 1993 que modifica la Ley 23 establece que los actos dispositivos
deben inscribirse en el Registro Nacional de derechos de autor para que sea oponible a
terceros.
La cesión puede darse también a través de contratos laborales donde de manera expresa se
establezca que las obras que cree el trabajador para el empleador, teniendo como
presupuesto el contrato laboral, pertenezcan al empleador siendo suficiente el contrato.
• Facultades de los Derechos Patrimoniales
Derecho de Reproducción: el artículo 14 de la Decisión 351 establece que “se entiende por
reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la
obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”.
47 Decisión 351 de 1993, Artículo 29 48 Ley 23 de 1982, Artículos 182 y 183.
43
El derecho de reproducción comprende (i) la edición por imprenta o cualquier otro
procedimiento de artes gráficas o plásticas, (ii) la reproducción mecánica de obras a manera
de grabaciones sonoras como fonogramas o de fijaciones audiovisuales, (iii) la
reproducción reprográfica, (iv) la realización de ejemplares tridimensionales de una obra
bidimensional y al contrario la realización de uno o más ejemplares bidimensionales de una
obra tridimensional y (v) la inclusión de una obra o parte de ella en un sistema de
ordenador49.
Finalmente existe la reproducción no autorizada de una obra, cuando existe un grado de
similitud objetiva entre los dos trabajos y una conexión causal entre la obra del demandante
y la obra del demandado.
El Derecho de Comunicación Pública: es la facultad del autor de comunicar al público su
obra.
La Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena la define como: “se entiende por comunicación
pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo
lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de
ellas”50.
49 LIPZYC, Delia. Op. Cit., pag, 179. 50 Decisión 351 de 1993, Artículo 15.
44
Existe comunicación pública siempre que la obra es puesta a disposición de la comunidad o
de una pluralidad de personas que pueden tener acceso a ella, en el evento en que la
comunicación se presente dentro de un ámbito familiar o doméstico, esta existirá siempre
que este ámbito se encuentre conectado a una red de difusión de cualquier tipo.
Esta comunicación pública puede a su vez ser directa o indirecta; la primera se presenta
siempre que la comunicación es en vivo, como la representación de una obra musical o
teatral y la indirecta se presenta cuando la obra ha sido fijada en un soporte, como por
ejemplo los discos.
Derecho de Transformación: se refiere a la facultad del autor para adaptar, arreglar o
hacerle cualquier modificación a su obra.
Este derecho no puede confundirse con el derecho moral a la integración de la obra, en
tanto el derecho de transformación es una facultad patrimonial en virtud de la cual el autor
tiene la atribución exclusiva de autorizar la explotación de la obra transformada; mientras
que el derecho a la integración de la obra es una facultad extrapatrimonial que persigue que
la obra refleje la personalidad de su creador.
Derecho de Seguimiento: definido por el artículo 16 de la Decisión 351: “Los autores de
obras de arte y, a su muerte, sus derechohabientes, tienen el derecho inalienable de
obtener una participación en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en subasta
45
pública o por intermedio de un negociante profesional en obras de arte. Los Países
Miembros reglamentarán este derecho”.
Este derecho ha sido conocido también como derecho de participación o “droit de suite” y
como lo consagra la Decisión 351, es el derecho que tienen los autores de percibir una parte
del precio de las ventas sucesivas de los originales de sus obras.
• Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor
Como lo mencionamos anteriormente, los derechos patrimoniales del autor estan
restringidos por una serie de limitaciones y excepciones previstas de manera taxativa por la
Ley. Estas limitaciones no afectan los derechos morales del autor y obedecen algunas a
razones de política social y otras se consagran para asegurar el acceso a las obras y así
satisfacer el interés general de la comunidad51.
Estas limitaciones pueden clasificarse en dos tipos, aquellas en las que la utilización de la
obra se permite de manera libre y gratuita y aquellas en que hay que pagar por la utilización
51 LIPZYC, Delia, Op. Cit., pag, 219: “…Algunas han sido motivadas por razones de política social y otras por la necesidad de asegurar el acceso a obras y su difusión a fin de satisfacer el interés público general…”
46
de la obra, pese a realizarse de manera libre52. Estas últimas han sido clasificadas en
licencias legales y licencias obligatorias53.
A continuación haremos una breve exposición de las limitaciones consagradas de manera
expresa en nuestra legislación:
Derecho de Cita: se refiere a “citar en una obra otras obras publicadas, siempre que se
indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los
usos honrados y en la medida justificada por el fin que persiga”54.
El derecho de cita es una limitación universalmente aceptada, debe tener por objeto fines
docentes o de investigación y siempre incluir el nombre del autor y la fuente de la cita.
Este derecho, permite citar la obra de un autor aunque de manera limitada, pues la
trascripción de los pasajes necesarios no puede ser tantos ni tan seguidos que
razonablemente pueda considerarse como una reproducción simulada y sustancial y
siempre que no puede causarse un perjuicio al autor de la obra.
52 Ibid. 53 Licencia Legal: es un tipo de licencia no voluntaria en donde la remuneración debida al autor se fija de manera legal. Licencias obligatorias: aquellas en que pese a ser libre su utilización, la remuneración debida al autor es fijada por este. 54 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 a.
47
Reproducción para enseñanza conforme a los usos honrados y sin fines de lucro:
“reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de
exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga,
artículos lícitamente publicados en periódico o colecciones periódicas, o breves extractos
de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los
usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro”55.
Se permite que la utilización de obras literarias o artísticas a título de enseñanza sea mayor
que en el caso de las citas, siempre y cuando se emplee en obras destinadas a enseñanza.
Estas ilustraciones pueden provenir de publicaciones, emisiones de radiodifusión o
grabaciones sonoras o visuales, y al igual que en el derecho a la cita debe indicarse la
fuente y el autor.
Reproducción para Bibliotecas o Archivos: “reproducir en forma individual una obra por
una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni indirectamente fines de
lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la
biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines:-preservar el
ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o-sustituir, en la
55 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 b.
48
colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado,
destruido o inutilizado”56.
Se permite que las bibliotecas públicas reproduzcan una copia de obras protegidas que se
encuentren en sus colecciones o archivos siempre que se utilicen para uso exclusivo de sus
lectores o cuando sea necesario para su conservación o para sustituir la obra cuando esta se
ha perdido o para el servicio de préstamo a otras bibliotecas públicas, que a su vez tienen la
posibilidad de reproducirlas también en una copia única y nuevamente para uso exclusivo
de sus lectores.
Frente a esta limitación surgen diferentes interrogantes como que pasa con las copias
parciales o totales que sacan los visitantes a las bibliotecas? Si se hace una lectura
cuidadosa de la limitación podríamos concluir que esta copia total o parcial a las obras de la
biblioteca pero realizada por sus visitantes no esta cobijada, siempre que como lo anota la
doctora Rodríguez Moreno la finalidad de esta excepción es: “(1) preservar el ejemplar de
la obra o reemplazarlo si éste ha sido objeto de destrucción, inutilización o pérdida o si se
encuentra agotado en el mercado local, (2) facilitar el préstamo a otras bibliotecas o
archivos, los que al recibir su copia pueden a su vez realizar otra si ello es necesario para
su conservación y si tal copia se destina a la utilización por sus lectores, (3) sustituir el
ejemplar de la obra perteneciente a otra biblioteca o archivo, que ha sido objeto de
56 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 c.
49
destrucción, inutilización o pérdida o se encuentra agotado en el mercado local57”; y en
ningún momento se menciona las copias hechas por los usuarios de la biblioteca.
Sin embargo consideramos que puede llegar a ser permitida la realización de copia de las
obras, y la respuesta dependería del uso final que se les de a estas. Resulta diferente si se
trata de un uso personal o con el fin de ilustrar sobre determinado tema, o cuando la copia
se realiza con fines de enseñanza, (caso en que se prevé una excepción distinta) o si por el
contrario la copia se utiliza para ser vendida o distribuida a otras personas. En los primeros
casos creemos que la copia es válida y se permite, pues se trata de hacer un uso noble de
ella y para esto no se atenta contra los derechos del titular de la obra, en cambio en el
último caso se transgreden los derechos del autor y puede por tanto ser sancionado este
actuar.
Reproducción para actuaciones judiciales o administrativas: “reproducir una obra para
actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se
persiga”58.
Se permite la reproducción de la obra, pero como requisito base que su uso sea necesario
dentro de los procesos judiciales o para los órganos legislativos y administrativos del
57 MORENO RODRIGUEZ, Sofía. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, pág. 90. 58 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 d.
50
Estado. Nuevamente debe resaltarse que es fundamental indicarse la fuente y el nombre del
autor.
La Doctora Rodríguez sobre esta excepción en particular nos comenta que “puede suceder
que en un determinado juicio se necesite presentar como prueba una obra protegida; el
juez competente dispondrá en tal caso de la facultad de ordenar su reproducción en la
medida justificada para los fines del proceso, sin requerir la autorización del autor. Lo
contrario podría ocasionar dilaciones e incluso llevar a las partes a desistir de ciertos
elementos probatorios, en vista de la dificultad que puede implicar la adquisición del
permiso del autor”59. Creemos que sin embargo sobre el particular es importante que se
guarde con sumo cuidado temas como restricciones legales, documentos privados,
seguridad nacional, y secretos industriales que pueden poner en desventaja y peligro a la
parte que las alega si no se guarda con sumo cuidado esta información, pues en caso de que
se filtre el daño puede ser inmenso e irreparable.
Reproducción o comunicación pública de artículos de actualidad, siempre y cuando no
exista reserva: “reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o
transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o
religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que
59 RODRIGUEZ MORENO. Op. Cit, pag. 97.
51
tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la
transmisión pública se hayan reservado expresamente”60.
Se permite la reproducción de los artículos siempre que sobre estos no exista ningún tipo de
reserva, es decir que no estuviese expresamente prohibido y en el caso en que se permita la
reproducción debe citarse el autor y la fuente.
Reproducción y difusión de acontecimientos de actualidad por razones de información:
“reproducir y poner al alcance público, con ocasión de las informaciones relativas a
acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, cinematografía o por la
radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales
acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información”61.
La publicación de acontecimientos por estos medios como la fotografía es libre siempre
que, se trate de informaciones sobre hechos de actualidad o acontecimientos de interés
público que se hubieren desarrollado en público.
Reproducción o comunicación pública de obras orales con fines de información sobre
hechos de actualidad: “reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública
de discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos
60 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 e. 61 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 f.
52
pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar
pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la
medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos
a la publicación de colecciones de tales obras”62.
Se permite la publicación en la prensa periódica, la radiodifusión o la televisión de los
discursos, sermones entre otros, pronunciados en público o ante debates judiciales o leídos
en asambleas, siempre que sobre estos no exista una propiedad previa y expresamente
reservada. El último aparte de este artículo se refiere a que lo anterior no significa que
sobre las obras de este género se puedan hacer publicaciones en colecciones separadas sin
la autorización de sus autores.
Esta excepción nos hace preguntarnos que pasa en el caso en que las noticias publicadas
hagan mención a temas como la privacidad o el buen nombre? Son estos temas noticia y
pueden por tanto ser publicados sin autorización de las personas que afectan? Creemos que
la respuesta tiene que ser negativa, pues no existe excepción alguna que pueda permitir se
afecten derechos personalísimos como el buen nombre o que vulneren el aspecto privado de
la vida de quienes por ejemplo por ser famosos puedan ser perjudicados con la publicación
de noticias sobre ellos.
62 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 g.
53
Reproducción o comunicación pública de obras artísticas situadas en forma permanente en
un lugar abierto al público: “realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o
transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de
bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre
situada en forma permanente en un lugar abierto al público”63.
Para que sea permitida su reproducción debe cumplirse con el requisito que se trate de
obras que se encuentren de manera permanente en vías públicas, calles o plazas.
Grabaciones efímeras por parte de los organismos de radiodifusión: “la realización, por
parte de los organismos de radiodifusión, de grabaciones efímeras mediante sus propios
equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre
la cual tenga el derecho para radiodifundirla. El organismo de radiodifusión estará
obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación
nacional”64.
Estas grabaciones efímeras se refieren a la posibilidad de fijar obras literarias, musicales
entre otras, con la finalidad de utilizarlas en la programación de las emisiones propias del
organismo de radiodifusión y siempre que sean hechas por él mismo y con sus propios
63 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 h. 64 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 i.
54
medios. El carácter efímero se lo da la transitoriedad de la grabación, pues debe ser
destruida una ves se ha realizado la emisión.
Realizar la representación o ejecución de obras por razones de enseñanza: “realizar la
representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de
enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por
la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto
exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de
alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución”65.
Nuevamente se demuestra que el requisito fundamental para considerar que se trata de una
excepción es precisamente que se trate de actividades académicas, docentes donde el fin es
satisfacer las necesidades de política social y que no se trate de una actividad lucrada.
Transmisión o retransmisión de una obra siempre y cuando sea simultanea con la
radiodifusión original: “la realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un
organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que
tal retransmisión o transmisión pública sea simultanea con la radiodifusión original y que
la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones”66.
65 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 j. 66 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 k.
55
El artículo es claro al definir que la transmisión o la retransmisión de la obra debe ser
siempre simultánea a la original, es decir ocurrir al mismo tiempo por tanto sin ningún tipo
de alteración.
Publicación del retrato con fines de interés público: “la publicación del retrato es libre
cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”67.
No tiene mayor explicación, el retrato debe tener fines científicos, culturales o didácticos,
nuevamente es un ingrediente social y debe haber sido desarrollado en público.
Copia para uso personal y sin fines de lucro: “Es licita la reproducción, por cualquier
medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo
ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”68.
Esta limitación se convierte en punto de controversia y discusión en lo que se refiere a las
excepciones al derecho de autor. Es controvertido porque debe ser claro que el uso personal
se refiere a una sola persona y no confundirse con el uso privado que es el que se da al
interior de una comunidad específica, además que solo puede ser reproducido en un solo
ejemplar y que este haya sido adquirido de manera lícita por quien tiene acceso a la
excepción. La discusión entonces nace en las copias que se hacen de obras dispuestas en
67 Ley 23 de 1982, Artículo 36. 68 Ley 23 de 1982, Artículo 37.
56
Internet o de bases de datos o software; discusiones que trataremos en el momento de
referirnos a cada una de estas obras.
Anotación y recolección de las lecciones o conferencias de los profesores: “las
conferencias o lecciones dictadas en establecimiento de enseñanza superior, secundaria o
primaria, pueden ser anotadas y recogidas libremente por los estudiantes a quienes están
dirigidas, pero es prohibida su publicación o reproducción integral o parcial, sin la
autorización de quien las pronunció”69.
Estas anotaciones deben ser tomadas por el alumno y no puede en ningún caso publicarlas o
reproducirlas sin la autorización del autor, llámese el profesor titular de la cátedra o
conferencista.
Reproducción de normas Jurídicas: “es permitido a todos a reproducir la constitución,
leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y
decisiones judiciales, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición
oficial, siempre y cuando no este prohibido”70.
69 Ley 23 de 1982, Artículo 40. 70 Ley 23 de 1982, Artículo 41.
57
Utilización de las obras en el domicilio privado sin ánimo de lucro: “es libre la utilización
de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro”71.
En esta excepción es importante tener claro que se entiende por domicilio privado72,
siempre que es este el que da la pauta a la utilización libre de la obra y al igual que en otras
excepciones, es requisito el que no se cobre por su utilización.
• Vigencia de los Derechos Patrimoniales
Los derechos de explotación no son perpetuos, el doctor Ernesto Rengifo ha dicho que se
trata de “una medida política, legislativa tendiente a buscar un punto de equilibrio entre
los intereses económicos de los creadores y el interés general de la cultura y la
información”.
Los Derechos Patrimoniales en la legislación latinoamericana siempre surgen en cabeza de
una persona natural a menos que exista un negocio jurídico con una persona jurídica. Por lo
anterior, en principio su vigencia es la vida del autor más ochenta años más, pero si en
71 Ley 23 de 1982, Artículo 44. 72 Domicilio. Der. Civil. Lugar donde una persona se considera que reside permanentemente. Privado: que es estrictamente personal. GUILLIEN y VICENT. Diccionario Jurídico. Bogota: Editorial Temis.
58
cambio se trata de una persona jurídica, la duración se determina desde la fecha de la
primera publicación, es decir de 50 años desde la primera publicación73.
Si los Derechos de Autor fueron transmitidos por un acto entre vivos, estos corresponden a
los adquiridos durante la vida del autor y veinticinco años después de su muerte, contando
el tiempo restante para los herederos hasta que se completen los 80 años.
• Dominio Público
La obra se encuentra en el dominio público cuando sobre ella nadie puede ejercer derechos
exclusivos de explotación y, en consecuencia, puede ser utilizada o explotada por cualquier
persona.
Pertenece al dominio público las obras cuyo periodo de explotación esté agotado; las obras
folclóricas y tradicionales de autores desconocidos; las obras cuyos autores hayan
renunciado a sus derechos, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la
república74.
73 Decisión 351 de 1993, Artículo 18, segundo parágrafo: “...Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. 74 Ley 23 de 1982, Artículo 187.
59
Las obras de dominio público no son de propiedad del Estado. Pueden ser utilizadas por
cualquiera sin que nadie adquiera derechos exclusivos sobre ellas; pero sobre sus
modificaciones o transformaciones si se adquieren derechos exclusivos: “El que tomando
una obra del dominio público la adapta, transporta, modifica, compendia, parodia o
extracta de cualquier manera su sustancia, es titular exclusivo de su propio trabajo; pero
no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen, compendien la misma
obra, siempre que sean trabajos originales, distintos del suyo”75.
• Transferencia de Derechos Patrimoniales
Es posible que el autor ceda sus derechos patrimoniales de explotación a otra persona,
pudiéndose tratar de una persona natural o jurídica. Esta transferencia de derechos puede
hacerse por uno de los siguientes negocios:
1. Por acto entre vivos: Regulada en el artículo 182 y 183 de la Ley 23 de 1982, se refiere a
la posibilidad que tiene el autor de ceder sus derechos, pudiéndose tratar de una cesión
gratuita como una donación u onerosa como un tipo de compraventa. Para que esta cesión
sea válida se requiere de documento privado con reconocimiento de firma y contenido ante
notario público o de una escritura pública. Para que resulte oponible es necesario su registro
ante la Oficina de Derechos de Autor.
75 Ley 23 de 1982, Artículo 16.
60
2. Por causa de muerte: Regulada en el artículo 29 de la Decisión Andina 351 de 1993 y es
el caso de una sucesión, donde a sus herederos se les transmite el derecho que sobre la obra
tenía su autor.
3. Transferencia Open Legis: Regulada en el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, se refiere al
mandato legal que opera únicamente para funcionarios públicos que al elaborar una obra
automáticamente cede sus derechos al Estado.
4. Por presunción de transferencia: Regulada en el artículo 10 de la Decisión Andina 351 y
el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, un ejemplo de esta sería la obra por encargo. Para que
se presente esta presunción de transferencia es necesario que se cumpla con dos requisitos,
el primero, que la obra sea determinada o determinable y el segundo, que exista un
cronograma de trabajo. A los dos requisitos anteriores debe agregarse la formalidad de un
contrato de cesión de derechos patrimoniales.
• Extinción de los Derechos de Explotación
Los derechos de autor se extinguen por el vencimiento del plazo de protección, por la
renuncia del titular de los derechos y por expropiación.
61
La renuncia, por ser un acto dispositivo, debe expresarse por escrito (escritura pública o
documento privado reconocido ante notario) y registrarse en la Oficina de Registro de la
Dirección Nacional del Derecho de Autor para efectos de oponibilidad ante terceros76.
Esta renuncia la puede hacer el autor o sus herederos, y la de estos últimos es válida
siempre que no atente contra las obligaciones que hayan sido adquiridas con anterioridad;
esta renuncia es solamente aplicable a los derechos patrimoniales, toda vez que los
derechos morales son perpetuos.77
La Ley 23 de 1982 establece la extinción de los derechos por expropiación: “antes que el
plazo de protección haya expirado, podrán expiarse los derechos patrimoniales sobre una
obra que se considere de gran valor cultural para el país, y de interés social o público,
siempre que se pague justa y previa indemnización al titular del derecho de autor”78.
76 Ley 44 de 1993, Artículo 6: “Todo acto en virtud del cual se enajene el derecho de autor, o los derechos conexos así como cualquier otro acto o contrato vinculado con estos derechos, deberá ser inscrito en el registro nacional del derecho de autor como condición de publicidad y oponibilidad ante terceros”. 77 Ley 23 de 1982, Artículo 30, parágrafo 1º.: “...Los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo”. Ley 23 de 1982, Artículo 183: “Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberá ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente ley”. Ley 23 de 1982, Artículo 188: “Para los efectos del numeral tercero del artículo anterior, la renuncia por los autores o herederos, a los derechos patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse. Siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”. 78 Ley 23 de 1982, Artículo 80.
62
1.6 DERECHOS DE AUTOR EN COLOMBIA
Este capítulo ha venido presentando una breve exposición de los derechos de autor y su
desarrollo en la legislación colombiana; por lo que a continuación, se hará una breve
enunciación de las diferentes normas, leyes y convenciones que tienen aplicación en
nuestro ordenamiento jurídico.
1.6.1 Artículo 61 de la Constitución Política: “El Estado protegerá la propiedad intelectual
por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. El derecho de autor en
nuestra legislación goza de amparo no solo legal sino constitucional.
1.6.2 Decisión Andina 351 de 1993: reconoce la adecuada y efectiva protección a los
autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario,
artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el
mérito literario o artístico o su destino; incluye la protección de los Derechos Conexos a
que hace referencia el capítulo X de la presente Decisión (Artículo 1).
Por tratarse de una norma comunitaria tiene efecto coercitivo y se integra a los
ordenamientos jurídicos nacionales prevaleciendo sobre el derecho de los Estados
miembros. Cuando un asunto encuentre regulación en la norma comunitaria, la legislación
interna no es aplicable, a menos que el asunto no se encuentre íntegramente regulado, o
63
cuando la norma comunitaria remita de forma expresa a la legislación interna de cada
Estado.
1.6.3 Ley 23 de 1982: conocida como la Ley de derechos de autor, consagra que los autores
de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma
prescrita por la presente Ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común.
Esta Ley incluye la protección a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de
fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor.
Como mención importante la Ley consagra el funcionamiento en la capital de la república
de una Dirección del Derecho de Autor, que tiene a su cargo la Oficina de Registro y las
demás dependencias necesarias para la ejecución y vigilancia del cumplimiento de la
presente Ley y de las demás disposiciones concordantes que dicte el Gobierno Nacional en
uso de su facultad ejecutiva.
1.6.4 Ley 44 de 1993: modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de
1944. Entre sus novedades se encuentra el artículo primero (1º) que consagra que los
empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de
Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquier entidad de derecho público.
64
1.6.5 Decreto 1360 de 1989: regula los programas de computador y establece que de
acuerdo con la Ley 23 de 1982, el soporte lógico (software) se considera como una creación
propia del dominio literario (Artículo 1) y comprende uno o varios de los siguientes
elementos: el programa de computador, la descripción de programa y el material auxiliar
(Artículo 2).
1.6.6 Decreto 460 de 1995: reglamente el Registro Nacional de Derecho de Autor y regula
el Depósito Legal.
Establece que el Registro Nacional de Derecho de Autor es competencia de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor, que es unidad administrativa con carácter único para todo el
territorio nacional. Aclara que el registro tiene como fin brindar a los titulares del derecho
de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad de sus derechos así como
a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la Ley, y dar
garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y derechos conexos y
a los actos y documentos que a ellos se refieren.
Sobre el Depósito Legal establece que se trata de la obligación que se le impone a todo
editor de obras impresas, productor de obras audiovisuales y productor de fonogramas en
Colombia y a todo importador de obras impresas, obras audiovisuales y fonogramas, de
65
entregar para su conservación en las entidades y por las cantidades determinadas,
ejemplares de la obra impresa, audiovisual o fonograma producido en el país o importados,
con el propósito de guardar memoria de la producción literaria, audiovisual y fonográfica y
acrecentar el patrimonio cultural.
1.6.7 Decreto 162 de 1996: reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44 de
1993, en lo relacionado con las Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor o de
Derechos Conexos. Permite a los titulares de derecho de autor o de derechos conexos,
“…formar sociedades de gestión colectiva sin ánimo de lucro que tengan las siguientes
finalidades:
a) Administrar los derechos de los socios y de los confiados a su gestión, de acuerdo con
sus estatutos;
b) Procurar los mejores beneficios y seguridad social para sus socios;
c) Fomentar la producción intelectual y el mejoramiento de la cultura nacional”.
1.7 DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL
1.7.1 El Software
66
• Generalidades
El software o soporte lógico ha sido definido como “el conjunto de instrucciones
expresadas mediante palabras, códigos, planes o de cualquier otra forma, que al ser
incorporados en un dispositivo de lectura automatizado y traducidos en impulsos
electrónicos, pueden hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtenga
determinado resultado”79.
Resulta importante diferenciar el computador de su programa, siempre que el primero es la
máquina que sirve para almacenar y procesar información, y el segundo es el que permite
controlar o condicionar la operación de un computador para que realice las tareas
deseadas80.
Los sistemas de computación se pueden clasificados en hardware y software. El hardware
es la máquina, la unidad física y su protección le corresponde al régimen de patentes. Por el
contrario el software al no ser un producto sino un programa de computador para que este
realice determinada tarea, no es patentable. Su inmaterialidad no se identifica con objetos
tangibles y en general tampoco desarrolla un alto grado de invención u originalidad81.
79 LIPZYC, Delia. Derechos de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, 1993: Ediciones UNESCO, pag. 104. 80 RENGIFO GARCIA, Op. Cit., pag, 199.
67
En el momento de aparición del software y cuando este comenzó su desarrollo fue visto
más como un arte o destreza que como un proceso industrial, y ha sido esta la razón por la
cual el software ha encontrado en las legislaciones modernas su protección dentro del
ámbito de los derechos de autor.
En este sentido, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), ha dicho que su
protección es necesaria en la medida que los ordenadores adquieren cada vez mas
importancia en la esfera científica, tecnológica y comercial, así como en otros sectores de la
actividad humana y que el soporte lógico representa la mayor parte de las inversiones en
informática y su elaboración exige un esfuerzo de alto nivel82 y el Tratado TRIPS a su vez
provee que la protección de los programas de computador se enmarca dentro de la
protección de los derechos de autor.
Dentro de las legislaciones internacionales poder citar la Directiva Europea para la
protección del software83 que en su artículo primero consagra la protección a los programas
de ordenador mediante los derechos de autor84.
81 Consideraciones del laudo Arbitral entre Laboratorios California S.A. Vs. System Software Associates Inc y SSA Colombia S.A., Bogotá, Enero 19 de 2001. 82 RENGIFO GARCIA, Op. Cit., pag, 201. 83 Texto completo de la Directiva puede consultarse en la página: www.onnet.es/ley0046.htm 84 Directiva Europea 91/250/CEE sobre protección jurídica del software, Artículo 1: “De conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva, los Estados miembros protegerán mediante derechos de autor los programas de ordenador como obras literarias tal como se definen en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas…”
68
Ahora bien, y en lo que se refiere a nuestra legislación, la protección del software se ubica
en el artículo 2 de la Ley 23 de 1982. Este artículo fue redactado de manera tan amplia, que
permite la inclusión del software dentro de las protecciones del derecho de autor85. El
Decreto 1360 de 198986 buscó por su parte describir de manera más concreta los programas
de computador, y la Decisión 351 de 1993 terminó de llenar los vacíos normativos,
estableciendo que el software es una obra del ingenio humano protegida por la
normatividad del derecho de autor, dejando clara su protección por una disposición legal.
• Discusión sobre la Patentabilidad del Software
Habiendo expuesto que la tendencia mundial a la protección del software se ubica dentro de
los derechos de autor o copyright, no puede desconocerse el enorme interés que existe en
las compañías norteamericanas y japonesas por obtener la aplicación de patentes para el
software.
Las autoridades norteamericanas han adoptado hace ya algunos años una aproximación
liberal en el sentido de admitir la patente de invenciones relacionadas con el software. La
85 Ley 23 de 1982, Artículo 2 “los derechos del autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación…” 86 Decreto 1360 de 1989, Artículo 1 “De conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, el soporte lógico (software) se considera como una creación propia del dominio literario”.
69
pauta para esta admisión estaría en demostrar el nivel necesario de novedad e inventiva al
igual que su aplicación industrial.
Hoy en día la situación en los Estados Unidos de América respecto de la protección del
software es que pese a ser consagrada su protección por el copyright, el desarrollo
jurisprudencial ha permitido que sea posible su protección bajo el sistema de patentes. Es
natural que esta situación se produzca en cuanto las compañías más importantes de
software son precisamente las norteamericanas. En cuanto a la legislación Inglesa, el
software por regla general es protegido por el copyright y sólo cuando busca una aplicación
industrial se permite la protección a través de patentes.
Nuestra posición a este respecto es claramente contraria al derecho norteamericano, no
consideramos que el software deba buscar su protección en las patentes, pues el software
pese a ser creaciones originales del intelecto humano, no reúnen el requisito de novedad y
por lo general, están desarrollados con elementos incluidos anteriormente en otros
programas. Es además importante tener en cuenta que el trámite administrativo para la
obtención de la patente es generalmente largo y dispendioso y los programas de software se
desarrollan día a día con tal velocidad que al momento de obtener la patente muy
seguramente ese software se considerará obsoleto.
Sin embargo, creemos que la protección al software si debe ser menor que la que se le
otorga a las obras artísticas o literarias precisamente por la velocidad en que son
70
desarrollados e implementados, pues hay que recordar que la limitante en el tiempo a los
derechos de autor tiene por objeto el permitir el acceso del público a las obras y de alguna
manera permitir su conocimiento útil.
• Reproducción Ilícita del Software
La Decisión 351 establece en su artículo 25 que “la reproducción de un programa de
ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos,
con excepción de la copia de seguridad.”
Significa este artículo que a diferencia de lo que ocurre con las limitaciones a los derechos
de autor de obras literarias y artísticas en que se permite la utilización de copia para uso
personal (siempre que sea para uso exclusivo y personal y sin ánimo de lucro), en lo que se
refiere al software, la limitación no es expresa pues una norma especial consagra que para
que la reproducción para uso personal sea legal debe haberse dado el consentimiento con
anterioridad del titular de los derechos.
Este artículo es de gran importancia siempre que lleva a la discusión de si la consagración
de las limitaciones y excepciones propias del derecho de autor son per se, aplicables al
software. Creemos que un tema tan importante no debe quedar sin planteamiento ni
71
sugerencia de solución y por esto a continuación hacemos una breve exposición de las
limitaciones que serían aplicables al software y nuestro comentario sobre la favorabilidad o
desfavorabilidad de su aplicación.
1. Derecho de Cita: se refiere a “citar en una obra otras obras publicadas, siempre
que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan
conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que persiga”.
El derecho de cita no es aplicable al software siempre que si un individuo va a crear un
nuevo software no necesita citar el software anterior, el tomará las ideas que como ideas
son de dominio público y realizará simplemente un nuevo trabajo de adaptación para
buscar llenar las expectativas del público o de quien tenga interés.
2. Reproducción para enseñanza conforme a los usos honrados y sin fines de lucro:
“reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de
exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se
persiga, artículos lícitamente publicados en periódico o colecciones periódicas, o
breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se
haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra
transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.
72
El software no puede ser reproducido para enseñanza conforme a los usos honrados y sin
fines de lucro, pues hay que recordar que el mercado de utilización de estos programas se
da no solo al interior de empresas sino que un cliente muy importante es precisamente las
entidades educativas. Aquí vale la pena analizar la permisión del uso del software libre,
open source o código abierto, que permite que las entidades desarrollen el software más
conveniente sin ningún tipo de restricción excepto el permitir que su uso sea libre y que
quien este interesado en él pueda a su vez realizar las adaptaciones o mejoras que crea
convenientes.
3. Reproducción para Bibliotecas o Archivos: “reproducir en forma individual una
obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni
indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la
colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice
con los siguientes fines:-preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío,
destrucción o inutilización; o-sustituir, en la colección permanente de otra
biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado”.
Al igual que la limitación anterior es ingenuo pensar que una compañía de software permita
sin consentimiento anterior que su programa sea reproducido, esta limitación por tanto debe
ser concordante con el artículo 25 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena y
permitirse la reproducción pero siempre de manera expresa por el titular de los derechos.
73
4. Reproducción para actuaciones judiciales o administrativas: “reproducir una obra
para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin
que se persiga”.
No vemos como un software pueda ser reproducido para actuaciones judiciales, aquí tal vez
sea más indicado decir que en el momento en que se presente una controversia entre
titulares de derechos de software puede permitirse el citar apartes en que un elemento que
constituye el software sea utilizado de manera deshonesta o en el caso de que sea pirateado.
5. Reproducción o comunicación pública de artículos de actualidad, siempre y cuando
no exista reserva: “reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión
o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica,
política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras
radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción,
la radiodifusión o la transmisión pública se hayan reservado expresamente”.
Creemos que es posible la mención de aspectos del software en artículos de actualidad
siempre que no se revelen datos que permitan al público acceder al software sin permiso de
su titular y aquí nuevamente es importante el tema del software abierto que permite a sus
usuarios realizar adaptaciones a su conveniencia pero permitiendo el uso libre y la posible
modificación por parte de otros, sin que signifique que se permita revelar datos que lleven a
74
descargar el programa sin autorización del titular, pues como lo veremos más adelante el
software libre por ser libre no es necesariamente gratuito.
6. Reproducción y difusión de acontecimientos de actualidad por razones de
información: “reproducir y poner al alcance público, con ocasión de las
informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía,
cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas
u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de
la información”.
Esta limitación no es aplicable al software, siempre que como soporte lógico de un
programa de computador, lo máxime que se podría hacer en esta materia es darle la
publicidad o referencia a manera de comentario sobre el o los software que se encuentran
en el mercado.
7. Copia para uso personal y sin fines de lucro: “Es licita la reproducción, por
cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el
interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”.
La copia para uso personal es permitida siempre que por razones de seguridad sea necesario
realizar un back up, sin embargo creemos que esta copia debe ser permitida en la licencia
de uso del programa.
75
8. Utilización de las obras en el domicilio privado sin ánimo de lucro: “es libre la
utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin
ánimo de lucro”.
Es libre la utilización del software en domicilio privado siempre que si se trata de software
propietario su uso se procure conforme a la licencia de uso que se acordó entre el titular de
derechos y el usuario de la obra, de otra forma se permite el uso de manera libre del
software libre, open source o código abierto pero igualmente siguiendo los lineamientos
que impone este tipo de software.
9. Fijación en la memoria del computador y copia de seguridad: se permite la
reproducción de los programas de computador siempre que sea necesario para la
utilización del programa o en la medida en que sea destinado a sustituir una copia
legítimamente adquirida87.
Es requisito vital que se trate de un programa que ha sido adquirido de manera legal y que
la fijación sea necesaria para su uso.
87 Decisión 351 de 1993, Artículo 24: “El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa...b) Sea con fines de archivo…destinado a sustituir la copia legítimamente adquirida…”
76
• Derechos Morales
Como hemos visto el software pese a estar protegido por el régimen de derechos de autor,
tiene un tratamiento especial en ciertos aspectos por su naturaleza. Uno de estos aspectos es
el tema de los derechos morales, que se han limitado para evitar que se presenten abusos
por parte del titular de los derechos del software y siempre que pueden causar perjuicios e
inestabilidad comercial.
En este orden, los derechos morales que se consagran para el software se encuentran
expuestos en la Decisión 351 y son solamente los derechos de paternidad y de integridad88.
El derecho de paternidad como lo sabemos es el derecho del autor para que se reconozca
como creador de la obra, y el derecho de integridad es el que le permite al autor impedir
cualquier cambio o deformación que se pretenda.
Finalmente y para terminar, mencionar que es aconsejable la inscripción con el objeto dar
publicidad al derecho de los titulares y dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos
de derecho de autor y a los actos y documentos que a ellos se refiere.
• Quien es el autor de la obra
77
• En el tema del software se presenta un punto de controversia sobre quien se entiende
como autor de la obra. Como se sabe los titulares de los derechos morales y
patrimoniales del software son generalmente las grandes empresas que se dedican a su
desarrollo, por mencionar solamente una tenemos a Microsoft.
Sin embargo, no siempre es claro quien es el autor del software, pues no es cierto que se
trate de la empresa por el simple hecho de que sea esta quien brinde los elementos para su
desarrollo y creación y quien sea el empleador. Por tanto, consideramos de vital
importancia que se examine el aspecto contractual entre el empleador y los empleados.
Solamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo del software podrá ser la empresa
la titular del derecho y considerársele como autor, de lo contrario y en el evento en que un
software sea desarrollado por un trabajador pero por iniciativa propia, por ejemplo para
implementarlo en su área de trabajo, el autor del software será el empleado y no la empresa
empleadora.
• Sanciones Penales
Al ser el software una obra protegida por el derecho de autor, la Ley 23 de 1982,
modificada parcialmente por la Ley 44 del 5 de febrero de 1993 y a su vez modificada por
88 RENGIFO GARCIA. Op. Cit., pag. 235.
78
la Ley 599 del año 2000, contempla un régimen penal de sanciones. El artículo 271 de la
mencionada Ley establece que “incurrirá en prisión de dos a cinco años y multa de 20 a
1000 salarios legales mínimos mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en
la ley:
1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular,
reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico,
fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte,
almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o
distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.
…3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas
de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y
expresa del titular de los derechos correspondientes…”
1.7.2 SOFTWARE LIBRE U OPEN SOURCE
79
El software libre a diferencia del software propietario, es de libre utilización por contar con
un código abierto (open source) que permite realizar cualquier modificación o adaptación al
programa89.
El movimiento del software libre puede decirse comienza en el año 1971, cuando Richard
Stallman comenzó su carrera en la Universidad de Massachussets – MIT. Stallman trabajó
en un grupo que utilizaba software libre y en el cual los investigadores eran libres de
cooperar unos con otros para buscar desarrollar un mejor programa que se adecuara a las
necesidades de cada quien, sin embargo fue el comercio de los computadores el que hizo
que el software propietario tuviera una mayor comercialización90.
En 1985 nace la Fundación de software libre – FSF, cuyo objetivo principal fué el
desarrollo del software libre apoyado en el uso de EMACS y en el proyecto GNU. Esta
fundación sin ánimo de lucro buscó la manera de lograr que el sistema de software libre
fuese aplicable en cualquier tipo de computador, surgiendo entonces el GNU/LINUX, un
programa perfeccionado por un estudiante finlandés de la Universidad de Helsinki, Linus
Torvalds91.
89 RIOS RUIZ. Wilson. Derecho de Internet y Telecomunicaciones: Aspectos Legales del software libre o código abierto, Universidad de los Andes, pag. 643. 90 GAITAN GUERRERO, Manuel. Revista La propiedad inmaterial No. 6: El software libre y su impacto en las economías latinoamericanas. Universidad Externado de Colombia, pag.71. 91 GAITAN GUERRERO, Manuel. Op.Cit.
80
Siguiendo con el objetivo de la fundación Trovalds dio a conocer su programa a través de
Internet, invitando a quien tuviese interés a acceder a él para implementarle mejoras.
Compañías como IBM y Hewlett Packard así como Netscape han invertido gran cantidad
de dinero en investigación del programa tanto así, que se ha convertido en el principal rival
de Microsoft92.
Actualmente el software libre continua ganando adeptos en empresas y personas que
consideran que este programa es la solución a sus problemas por tener la posibilidad de
realizarle las mejoras y adaptaciones necesarias para cumplir con sus expectativas laborales
y comerciales. En los Estados Unidos de Norteamérica el 39 por ciento de los profesionales
utilizan open source en sus trabajos y una gran mayoría lo hacen con el consentimiento de
sus empleadores93. Así mismo las tiendas más corrientes como Burlington Coat Factory,
emplean LINUX para su sistema de puntos de servicio y sistemas de búsqueda como
Google o Yahoo se basan en el software libre94.
El incremento en los usuarios de LINUX es enorme, tanto así que se dice que en Alemania
su utilización asciende al 11 por ciento, el Reino Unido un siete por ciento, seguida de
países como Australia y Canadá cada uno con el seis por ciento y Francia y Holanda con el
cuatro por ciento95.
92 Ibid. 93 Revista Wired Magazine: Artículo sobre Open Source, Diciembre de 2002. 94 RIOS RUIZ, Wilson. Op. Cit. 95 Revista Wired Magazine. Op. Cit.
81
• Significado de la Palabra Software Libre
El software libre significa que se trata de un programa de software o soporte lógico pero
que al tener el código fuente abierto permite que sus usuarios realicen cualquier tipo de
modificación, mejora, adaptación, estudio o simple uso pero siempre bajo la condición de
no introducir ningún tipo de restricción al nuevo software que resulte. Esto último es lo que
se conoce como copyleft96.
En ningún caso la palabra libre significa que sea gratuito, pues es posible que se encuentren
software libre por los que haya que pagar un precio para accederlos o así mismo encontrar
algunos que sean gratuitos.
• Facultades del Software Libre
El software libre como ya lo anotamos permite al usuario actividades de estudio, de mejora,
de modificación entre otros. Actividades estas que se pueden clasificar en cuatro grupos de
facultades que a continuación exponemos:
96 El copyleft tiene como fin mantener la libertad de copia del desarrollo del software libre, por ello impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios o cualquier otra actividad sobre el software agregar restricciones propias. Tomado de GUEREO GAITAN, Manuel. El software libre y su impacto en las economías latinoamericanas, Revista La Propiedad Inmaterial No.6, Universidad Externado de Colombia, pag. 73. La cláusula de copyleft consagra que nadie se puede apropiar de las modificaciones a menos que se utilice en el ámbito privado. Tomado de GUEREO GAITAN, Op. Cit., pag.72.
82
1. Ejecutar el programa con cualquier propósito: esto significa que el software libre al
tener un código de acceso abierto nos permite correr el programa sin importar el
propósito para el que lo estemos haciendo.
2. Estudiar su funcionamiento y adaptarlo: como lo hemos venido mencionando, entre
las funciones que permite el software libre esta la de estudio y adaptación a las
necesidades que el usuario tenga.
3. Distribuir y redistribuir copias: se le permite al usuario el distribuir copias del
software libre y de su código abierto, siempre con la condición de no imponer
restricciones para su acceso o de impedir las libertades que tenía con anterioridad.
Esta distribución o redistribución puede ser a su vez gratuita u onerosa.
4. Mejorar el software libre y ponerlo a disposición del público: así como es permitido
realizar modificaciones para adaptación del programa, así también se puede
mejorarlo, nuevamente condicionado a no imponer ningún tipo de limitación u
restricción.
Creemos que podemos concluir diciendo que al permitir el software libre la realización
de estas actividades es un software de dominio público, siempre que sobre el nadie
puede ejercer derechos exclusivos de explotación y, en consecuencia, puede ser
83
utilizado o explotado por cualquier persona. Esta afirmación que hacemos sea tal vez
una de las razones por las cuales las grandes compañías de software, entre ellas
Microsoft, han venido haciendo lobby en países como Perú para que proyectos de leyes
que aprueban y benefician el uso del software libre se quede en eso, en simples
proyectos.
1.7.3 BASE DE DATOS
• Generalidades
La Base de Datos, es “todo conjunto de elementos de información, seleccionados de
acuerdo con criterios determinados y estables, dispuestos de forma ordenada e introducido
en la memoria de un sistema informático a la que tenga acceso cierto número de
usuarios”97.
Desde el punto de vista de los Derechos de Autor, la Base de Datos es considerada como
una compilación y por lo tanto, una obra protegida. Sin embargo y por tratarse de una
agrupación de datos tomados en muchas ocasiones de otras obras, solo habrá lugar a su
97 Documento UNESCO/OMPI/CGE/SYN/3-II del 11 de abril de 1988, citado por LIPZYC, Delia en su libro Derecho de Autor y Derechos Conexos.
84
protección por el derecho de autor cuando esta agrupación se haya realizado de manera
original, esto es incluyendo el toque personal que la hace única.
Frente a este punto creemos válido citar la Directiva Europea sobre bases de datos que en
su preámbulo consagra como “los criterios para que las bases de datos sean susceptibles
de protección de derecho de autor deben limitarse al hecho de que la selección o
disposición del contenido de la base de datos constituya una labor de creación intelectual
propia del autor, esta protección se refiere a la estructura de la base de datos”. En su
considerando 7 establece que lo valioso de la base de datos, que requiere también
protección, no reside únicamente en la forma, es decir la estructura, sino en la puesta en
marcha de “recursos humanos, técnicos y financieros que se necesitan para la creación y
que son frecuentemente muy altos”98.
Otro punto importante frente al tema de las bases de datos es que si hay datos tomados de
otras obras o compilaciones se les provea del reconocimiento a que tienen lugar, como es
en el derecho de cita, nombrar el autor y la fuente, y en el caso de necesitar la autorización
del autor de la obra preexistente, esta debe haber sido obtenida de manera anterior a la
terminación de la base de datos.
98 Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de marzo de 1996 sobre la Protección jurídica de las Bases de Datos. Su texto completo se puede consultar en la página: http//www.onnet.es/ley0042a.htm
85
La Directiva Europea en su preámbulo ha establecido que “la protección de las bases de
datos mediante el derecho sui generis se entiende sin perjuicio de los derechos existentes
sobre su contenido”99.
En cuanto a nuestra legislación, la norma que consagra la protección a las bases de datos es
la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, que establece que, “las bases de datos son
protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituya una creación
intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información
compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras
materiales que la conforman”100.
• La Titularidad
En concordancia con lo mencionado anteriormente siempre que las bases de datos están
protegidas por el derecho de autor, la titularidad de los derechos podrá estar en cabeza de
una persona jurídica o de una persona natural. Cuando el titular de la base de datos sea una
persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir
de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. Si es una persona
natural la duración será de ochenta años. El plazo comienza a contarse a partir del primero
99 Directiva 96/9/ CE, Op. Cit. 100 Decisión 351 de 1993, Artículo 28.
86
de enero del año siguiente al de la muerte del autor o al de la realización, divulgación o
publicación de la obra, según proceda101.
Queremos frente al tema del plazo de protección de las bases de datos citar el artículo 10 de
la Directiva Europea que contempla un período de 15 años para su protección contados
desde el primero de enero del año siguiente a la fecha en que haya terminado dicho proceso
o si se trata de una base de datos que haya sido puesta a disposición del público antes de la
expiración del período previsto, el plazo de protección será de 15 años contados desde el
primero de enero siguiente a la fecha en que la base de datos hubiese sido puesta a
disposición del público por primera vez102. Vemos como en ambo casos la protección es de
15 años y nuestro interés en traerla a colación es porque creemos que este período de
protección es más lógico y conveniente que el previsto por nuestra legislación para las
bases de datos. No creemos que por el hecho de estar protegidas por el régimen de derecho
de autor deba mantenerse el mimo plazo de protección consagrado para las obras
protegidas por este derecho, sino que las bases de datos al contener características propias y
siendo congruentes con la función que tienen, debería considerarse la probabilidad de
disminuir el período de su protección.
101 Decisión 351 de 1993, Artículos 18 y 20. 102 Directiva Europea 96/9/CE, Artículo 10 “..1. El derecho contemplado en el artículo 7 nacerá en el momento en que se dé por finalizado el proceso de fabricación de la base de datos. Expirará quince años después del 1 de enero del año siguiente a la fecha en que haya terminado dicho proceso. 2. En el caso de bases de datos puestas a disposición del público antes de la expiración del período previsto en el apartado 1, el plazo de protección concedido por este derecho expirará a los quince años contados
87
Finalmente mencionar como el director de una base de datos es el titular de los derechos de
autor y sus colaboradores solo tendrán derecho a recibir los honorarios pactados en el
contrato103.
• La importancia del Hábeas Data en las Bases de Datos
El Hábeas Data es consagrado en nuestra legislación en el artículo 15 de la Constitución
Política: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas…”
Podemos decir que el Hábeas Data por tener reconocimiento constitucional, se convierte en
un derecho fundamental y en herramienta constitucional para la protección y utilización de
datos personales.
Consideramos que al ser las Bases de Datos una agrupación de información de datos
personales104 dispuestos de forma ordenada, es importante evitar que se presente cualquier
conflicto por violación al Hábeas Data.
desde el 1 de enero siguiente a la fecha en que la base de datos hubiese sido puesta a disposición del público por primera vez…” 103 Ley 23 de 1982, Artículo 19.
88
Como lo venimos mencionamos el Hábeas Data es la herramienta que otorga protección a
un derecho fundamental, y por tanto los datos personales que conforman la base de datos
deben haber sido suministrados de manera libre, anterior y expresa, además los datos deben
ser veraces, haber sido recogidos de manera legal y no versar sobre información íntima
personal que no sea susceptible de ser conocida públicamente.
Para terminar debemos mencionar que al requisito de suministrar los datos de manera libre,
anterior y expresa, es aplicable una excepción, y es la que se presenta cuando las entidades
del estado para el cumplimiento de funciones legales no solicitan la autorización de la
persona al publicar o registrar determinada información.
• Directiva Europea 96/9/CE sobre Bases de Datos
A continuación haremos una breve exposición de la Directiva Europea sobre Bases de
Datos, porque creemos importante tener otro punto de vista sobre las normas que se han
dictado al respecto y porque consideramos que la Directiva Europea es un ejemplo claro e
interesante para nuestro estudio.
104 Cuando hablamos de datos personales nos referimos tanto a datos sobre personas naturales como sobre personas jurídicas, siempre que la Corte Constitucional en sentencia T-426/97, reconoce que las personas jurídicas si cuentan con derechos fundamentales y que los derechos a la honra, al buen nombre y al hábeas data le son predicables.
89
Esta Directiva del 11 de marzo de 1996, tenía como fundamento encontrar una regulación
común sobre Bases de Datos para los Estados miembros de la Comunidad. En los
considerandos del preámbulo de la Directiva encontramos la preocupación de la
Comunidad porque al momento de dictarse la Directiva las bases de datos no se
encontraban suficientemente protegidas en todos los Estados miembros por la legislación
hasta entonces vigente y en los casos en que existía protección esta no era suficiente.
Frente a esta preocupación podemos decir que circunstancias similares se presentaron en
nuestro país al momento de buscar consagración legal para la protección a las bases de
datos.
La Directiva105 en su preámbulo también establece que las obras protegidas por el derecho
de autor y prestaciones por derechos afines incorporadas a una base de datos siguen siendo
objeto de los derechos exclusivos respectivos, por lo que no pude incorporarse a una base
de datos o extraerse de ella sin permiso del titular de los derechos o derecho habientes.
Como lo mencionamos anteriormente, nuestro ordenamiento consagra una situación similar
en el artículo 28 de la Decisión 351 de 1993 al mencionar que la protección concedida a las
bases de datos “no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no
105 Directiva Europea 96/9/CE, Preámbulo que puede ser consultado en www.onnet.es/ley0042a.htm
90
afectará los derechos que pudieran existir sobre las obras materiales que la
conforman”106.
En el mismo preámbulo encontramos otra disposición también interesante y que se aplica
de igual forma en nuestra legislación y es aquella en que la Directiva consagra que nada
impide a los Estados miembros “precisar en su legislación que cuando una base de datos
haya sido creada por un empleado en cumplimiento de sus funciones o de acuerdo con las
instrucciones de su empresario, este último, salvo disposición contractual en contrario,
será el único facultado para ejercer todos los derechos patrimoniales sobre las bases de
datos”. Decimos que tiene aplicación este considerando en nuestra legislación siempre
que es factible que en el contrato de trabajo se especifique que el empleado cede sus
derechos al empleador en casos como este, este contrato para que tenga validez debe ser
autenticado ante notario107.
Otro punto para destacar y que se encuentra en el preámbulo de la Directiva es el que se
refiere a que “una vez que el titular de los derechos de autor ha puesto a disposición de un
usuario una copia de la base de datos a través de un servicio de acceso o en línea o de otro
medio de distribución, dicho usuario legítimo debe poder acceder a la base de datos y
utilizarla para los fines y en la forma establecidos en el contrato de licencia celebrado con
el titular del derecho, incluso cuando dicho acceso y utilización requieran la realización de
106 Decisión 351 de 1993, Artículo 28. 107 Ley 23 de 1982, Artículo 183.
91
ciertos actos normalmente sometidos a restricciones”108. Consideramos acertada esta
consagración y además creemos que es de total aplicación en nuestro ordenamiento siempre
que, con los adelantos tecnológicos es factible el adquirir obras a través de medios digitales
como en este caso se plantea con las bases de datos y es entonces la licencia de uso la que
actuará como filtro y medio de protección para el titular de los derechos.
La Directiva dejó también plasmada su preocupación por posibles violaciones que los
adelantos tecnológicos conllevan y dijo entonces que “el uso cada vez mayor de la
tecnología digital expone al fabricante de una base de datos al peligro de que el contenido
de la misma sea copiado y reordenado electrónicamente sin su autorización con el fin de
crear una base de datos de idéntico contenido, pero que no infringiría los derechos de
autor respecto a la ordenación de la base original”.
El artículo 3 de la Directiva nos trae el objeto de protección de la misma, según el cual “las
bases de datos que por la selección o disposición de su contenido constituyan una creación
intelectual de su autor estarán protegidas, por los derechos de autor”. Añade que no se
necesita de otros criterios para determinar si las bases de datos son susceptibles de tal
protección109. Nuestra legislación también encuentra en el derecho de autor la protección a
las bases de datos siempre que el elemento de originalidad se encuentre presente110.
108 Directiva Europea, Preámbulo. Op. Cit. 109 Directiva Europea 96/9/CE, Artículo 3.
92
El artículo 5 de la Directiva desarrolla el tema de los actos sujetos a restricciones, y entre
ellos se encuentran: (i) la reproducción temporal o permanente, total o parcial, por
cualquier medio y de cualquier forma, (ii) la traducción, adaptación, reordenación y
cualquier otra modificación, (iii) cualquier forma de distribución al público de la base de
datos o de copias de la misma, (iv) cualquier forma de comunicación, exhibición o
representación y (v) cualquier reproducción, distribución, comunicación, exhibición o
representación al público111. Nuestro país aunque no consagra de manera separada estas
facultades para el titular de la base de datos, si se las reconoce a los titulares de los
derechos de autor y al estar protegidas las bases de datos por este derecho de autor, le son
aplicables112.
Un tema muy importante en las bases de datos es el derecho sui géneris que se crea y que se
encuentra en la Directiva Europea expuesto en los artículos 7 a 11. El artículo 7 establece
que “los Estados miembros dispondrán que el fabricante de la base de datos pueda
prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del
contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, cuando la obtención, la
verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial
110 Decisión 351 de 1993, Artículo 28. 111 Directiva Europea 96/9/CE, Artículo 5: “El autor de una base de datos tendrá el derecho exclusivo, respecto de la forma de expresión de dicha base susceptible de la protección de los derechos de autor, de realizar o autorizar: a) la reproducción temporal o permanente, total o parcial, por cualquier medio y de cualquier forma; b) la traducción, adaptación, reordenación y cualquier otra modificación; c) cualquier forma de distribución al público de la base de datos o de copias de la misma. La primera venta en la Comunidad de una copia de la base de datos por el titular del derecho con su consentimiento extinguirá el derecho de control de las ventas sucesivas de dichas copias en la Comunidad; d) cualquier forma de
93
desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo”. Sobre este punto como lo mencionan
los tratadistas Bertrand-Doulat y Maffre-Baugé113, lo que es importante de la base de la
base de datos y lo que la constituye en valiosa “no reside únicamente en la forma (es decir,
la estructura, la arquitectura) de la base, sino en la puesta en marcha de recursos
humanos, técnicos y financieros que se necesitan para la creación y que son
frecuentemente muy altos”. Por lo tanto es lógica la facultad que trae la Directiva de
permitir al creador de la base de datos prohibir la extracción o reutilización de una parte
que cualitativa o cuantitativamente sea sustancial, en tanto es esta parte, la que la hace
merecedora de protección.
A continuación el mismo artículo nos define lo que se entiende por extracción y por
reutilización114, temas estos de gran interés para discutir el derecho de extracción que es
también aplicable a nuestro entorno y legislación. Este derecho de extracción permite que
una persona pueda transferir en forma permanente o temporal la totalidad o parte del
contenido de la base de datos o del soporte lógico sin importar el medio utilizado para ello;
sería un tipo de limitación a los derechos del titular pero aplicable solo a ciertos casos
comunicación, exhibición o representación; e) cualquier, reproducción, distribución, comunicación, exhibición o representación al público de los resultados de los actos a que se refiere la letra b).”. 112 Decisión 351 de 1993, Artículo 13. 113 BERTRAND-DOULAT y MAFFRE-BAUGE. Directiva Europea del 11 de marzo de 1996: ¿Cuál es la protección para la inversión en Europa? texto consultado en www.bibliojuridica.org/libros/3/1328/3.pdf 114 Directiva Europea, 96/9/CE, Artículo 7: “…a)extracción: la transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro soporte, cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice; b) reutilización: toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias, alquiler, transmisión en línea o en otras formas. La primera venta de una copia de una base de datos a la comunidad por el titular de los derechos o con su consentimiento extinguirá el derecho de control de las ventas sucesivas
94
expresos, pues no hay que olvidar que el derecho de información no puede ir en detrimento
de los derechos del autor. Un caso particular sería el de la persona que ha adquirido el
derecho de uso sobre la base de datos a través de una licencia, y es en virtud de esta que no
es necesario pedir nueva autorización al titular en caso de realizar una descarga total o
parcial, permanente o temporal de la base de datos115.
Finalmente la Directiva consagra excepciones al derecho sui generis de las bases de datos,
sobre este punto solo decir que en Colombia se aplican las excepciones del régimen general
sobre derechos de autor.
de dicha copia en la Comunidad. El préstamo público no constituirá un acto de extracción o de reutilización”. 115 Directiva Europea 96/9/CE, Artículo 8: “…El fabricante de una base de datos, sea cual fuere la forma en que haya sido puesta a disposición del público, no podrá impedir al usuario legítimo de dicha base extraer
95
2. DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL A NIVEL INTERNACIONAL
2.1 ANTECEDENTES
En el año 1969 una necesidad del Departamento de Defensa de los Estados Unidos de
Norteamérica por desarrollar un sistema de comunicación que en el evento de una agresión
enemiga no fuese destruido o resultara en incomunicación, llevo al descubrimiento de lo
que conocemos como Internet116.
En busca de su desarrollo, el Departamento de Defensa Norteamericano encargó a la
Agencia de Proyectos Avanzados de Investigación (ARPANET), la investigación de
técnicas y tecnologías para entrelazar paquetes de distintas redes. Estas investigaciones
dieron como resultado el Protocolo TCP/IP y extendió su espectro a otros organismos
gubernamentales, a las universidades y a los demás servicios de investigación. Con este
panorama, el Departamento de Estado inició el establecimiento de una red de redes, que
viene a constituirse en lo que hoy se denomina genéricamente Internet, que no es otra cosa
que una red formada por la conexión de dos o más computadores entre sí que permiten el
intercambio de información de manera simultánea117.
y/o reutilizar partes no sustanciales de su contenido, evaluadas en forma cualitativa o cuantitativa, con independencia del fin a que se destine…” 116 Derecho de Internet y Telecomunicaciones, Universidad de los Andes, I Edición, 2003: Editorial Legis. 117 Ibid.
96
Para el final de la guerra fría, este sistema inicialmente concebido como un sistema de
defensa, se fue abriendo poco a poco a otros sectores, como el educativo, el comercial y
finalmente, al público en general. La ampliación del espectro de usuarios fue el desarrollo
de un proceso lógico en el cual pese al control gubernamental, su verdadero obstáculo era
el altísimo costo, solo grandes instituciones universitarias con poder económico y
conocimiento tecnológico, tenían acceso a estos equipos118.
Con el tiempo y la disminución de los costos de los equipos, de la conexión, y la facilidad
de uso permitió la difusión de Internet. Hoy en día, todo usuario de un computador personal
provisto de un módem se puede conectar a Internet a través de un servidor. Los servicios
que ofrecen son la consulta de información en lo que se conoce como sitios web, la
mensajería electrónica, el comercio electrónico etcétera119.
2.2 OBJETO DEL CAPITULO
En este capítulo hemos querido exponer los Tratados que en nuestra opinión tienen mayor
relevancia e impacto para Colombia. En primer término, hablaremos sobre los Tratados
OMPI de Internet intentando analizar los aspectos novedosos que presentan y su
118 Ibid. 119 Ibid.
97
importancia, siempre que además de ser la OMPI el organismo internacional de propiedad
intelectual, sus Tratados de Internet han adecuado las normas tradicionales del derecho de
autor y conexos para el entorno digital y claro está por el significado que para Colombia
tuvo el adherirse a sus Tratados.
En cuanto a las Directivas Norteamericana y Europea hemos querido incluirlas en este
capítulo por que nos parece interesante la manera en que consagran las medidas
tecnológicas de protección y los mecanismos legales para persuadir a quien intente
violarlas. Hemos también encontrado interesante el mostrar la consagración que las
Directivas hacen de las limitaciones o excepciones a los derechos del autor para el mundo
digital y las específicas para las medidas tecnológicas de protección.
Finalmente es grande la influencia que los Estados Unidos de Norteamérica tiene sobre
nuestro país, su cercanía y el hecho de que sea pionero en tecnología nos llevan siempre a
dirigir nuestra mirada hacia ellos, y es este el motivo por el que adicionalmente quisimos
incluir una exposición de los casos más conocidos y controvertidos que han tenido lugar en
Norteamérica sobre la violación a los mecanismo tecnológicos de protección.
Comencemos entonces con la primera parte de este capítulo sobre la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual.
98
2.3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –OMPI
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI, es una organización
internacional, que tiene por objeto el velar por la protección de los derechos de los
creadores y los titulares de propiedad intelectual a nivel mundial. Fue creada en 1967 para
promover la protección de la propiedad intelectual en el mundo y sus orígenes se remontan
a la adopción en 1883 del Convenio de Paris para la protección de la propiedad intelectual y
la adopción de la Convención de Berna de 1886, para la protección de obras literarias y
artísticas120.
En ese entonces, la oficina creada para la protección internacional del Convenio de París y
la creada para la Convención de Berna se unieron para formar la Oficina Internacional para
la Protección de la Propiedad Intelectual-BIRPI, oficina que en 1970 pasaría a ser la OMPI
y que en 1974, se convertiría en un organismo especializado del sistema de Naciones
Unidas para ocuparse de todas las cuestiones atenientes a la propiedad intelectual121.
En la actualidad la OMPI cuenta con 179 Estados miembros (más del 90% de los países del
mundo), administra once tratados que establecen derechos convenidos a nivel internacional
y normas comunes para su protección, y tiene su sede en Ginebra122.
120 Página virtual de la OMPI: www.wipo.int/index.htm.es (consultada el 06/07/04) 121 Página virtual de la OMPI
99
2.3.1 Tratado OMPI sobre Derechos de Autor (WCT)123
A raíz de los nuevos acontecimientos económicos, sociales, culturales y tecnológicos, los
países miembros de la OMPI en procura de la protección de los derechos de autor en el
entorno digital firmaron el Tratado OMPI sobre Derechos de Autor. Este Tratado como lo
establece su preámbulo, nace por la necesidad de introducir nuevas normas internacionales
y clarificar la interpretación de normas vigentes proponiendo soluciones que se ajusten a
los nuevos interrogantes que como consecuencia del desarrollo tecnológico de la
información y la nueva creación y utilización de las obras se presentan124.
Entre los aspectos importantes que queremos destacar, encontramos el reconocimiento de
protección a los programas de computador como obras literarias, sin importar su modo o
forma de expresión125. Igualmente queremos mencionar la consagración que se hace sobre
la protección de compilaciones de datos u otras compilaciones materiales, que por razones
de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales. En esta
ocasión nuevamente se deja claro que la protección no abarca los datos o materiales en si
mismos, y que esta subsiste sin perjuicio de cualquier derecho de autor respecto de los actos
o materiales contenidos en la compilación126.
122 Página virtual de la OMPI 123 Página virtual de la OMPI: www.ompi.org (consultada el 12/07/04) 124 Tratado WCT, Preámbulo. 125 Tratado WCT, Artículo 4. 126 Tratado WCT, Artículo 5.
100
En cuanto a las facultades de los autores sobre sus obras, el artículo sexto consagra el
derecho a la puesta o disposición del público o distribución, de tal forma que los autores de
obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a
disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra
transferencia de propiedad. El artículo séptimo plantea el derecho de alquiler comercial del
original de la obra o de sus ejemplares, a favor de los autores de programas de ordenador,
de obras audiovisuales y de obras incorporadas en fonogramas. Sin embargo, este derecho
no es aplicable en los casos en que la parte contratante haya aplicado al 15 de abril de 1995
un sistema de remuneración equitativa del alquiler de obras incorporadas en
fonogramas127.Finalmente, el artículo octavo consagra el derecho de autorizar la
comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, de tal forma
que los miembros del público puedan acceder a ellas desde el lugar y en el momento que
cada uno de ellos elija.
Frente al artículo sexto del Tratado, consideramos de gran importancia el interrogante que
se plantea frente a si al autor permitir la distribución de su obra, esta por ende permitiendo
la puesta en Internet y si a su vez, la puesta en Internet le da derecho al receptor de la obra
de copiarla y divulgarla. Nuestra respuesta en ambos casos es negativa, en la primera
situación debe el autor permitir de manera explícita su puesta en Internet, siempre que
como es sabido el publicar una obra en el entorno digital puede permitir la vulneración de
los derechos del autor de manera más fácil y rápida, y por tanto el titular de los derechos
127 Tratado WCT, artículo 7.3.
101
morales y patrimoniales (en caso que sean dos personas distintas) debe expresar su
consentimiento expreso sobre la distribución de la obra en Internet. En caso de que se
permita esta distribución, creemos que se hace posible el exigir la imposición de un tipo de
medida tecnológica de protección, medida que hará que el receptor de la obra no pueda
hacer un uso indebido de la misma sin el consentimiento del autor y/o de quien tenga los
derechos patrimoniales de la obra.
Para terminar, no podemos dejar de mencionar el artículo décimo primero referente a la
incorporación de las obligaciones relativas a las medidas tecnológicas de protección. De
acuerdo a esta norma, las partes contratantes proporcionarán protección judicial adecuada y
recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas
que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos y que
respecto de sus obras restrinjan los actos que no estén autorizados por ellos o permitidos
por la ley128.
2.3.2 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT)129
128 Tratado WCT, artículo 11. 129 Página web de la OMPI, www.ompi.org
102
Este Tratado al igual que el WCT sobre Derechos de Autor, reconoce el impacto que ha
tenido el desarrollo tecnológico y responde a su interés de otorgar la correspondiente
protección a los artistas intérpretes o ejecutantes130.
El artículo primero, reconoce que ninguna disposición irá en detrimento de las obligaciones
que las partes contratantes tienen entre sí en virtud de la Convención Internacional sobre la
protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusión131.
Importante nos parece la mención que en el capítulo II se hace de los Derechos Morales,
reconociendo el de paternidad, consistente en reivindicar ser identificado como artista
intérprete o ejecutante excepto cuando la omisión venga dictada por la manera de utilizar la
interpretación o ejecución y el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u
otra modificación de sus interpretaciones o ejecuciones que causen perjuicio a su
reputación132.
En lo referente a los Derechos Patrimoniales, el Tratado reconoce el de radiodifusión y
comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas133 e
incluye el derecho de reproducción134 y el de la puesta a disposición del público135.
130 Tratado WPPT, Preámbulo. 131 Tratado WPPT, Artículo 1. 132 Tratado WPPT, Artículo 5. 133 Tratado WPPT, Artículo 6.
103
El WCT hace también un reconocimiento importante en el artículo décimo octavo a las
obligaciones relativas a las medidas tecnológicas de protección, de tal forma que las partes
contratantes deben proporcionar la protección jurídica adecuada y los recursos jurídicos
efectivos contra la acción de eludir medidas tecnológicas efectivas y así mismo han de
restringir los actos que no estén autorizados por los artistas intérpretes o ejecutantes o los
productores de fonogramas136.
El Profesor Tsuru a propósito de los Tratados OMPI de Internet y frente al tema de la
innovación de las medidas tecnológicas nos cometa que “el modelo de regulación ofrecido
incluye, como medida novedosa, la protección jurídica de mecanismos electrónicos que
impiden al usuario realizar ciertas acciones que atenten contra las facultades exclusivas
del titular de derechos de autor y derechos conexos, tales como obtener acceso a la obra
resguardada o copiar dicha obra. Algunos llaman a estas medidas tecnológicas “candados
electrónicos” o “bardas electrónicas”. Si bien el mecanismo es esencialmente tecnológico,
los tratados brindan protección legal adicional contra la evasión de los resultados
proporcionados por el dispositivo digital. En otras palabras, debido a que la tecnología
puede ser contrarestada de la misma manera que los candados de metal pueden romperse
134 Tratado WPPT, Artículo 7: “Los artistas intérpretes o ejecutantes, gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas mediante venta u otra transferencia de propiedad...” 135 Tratado WPPT, Artículo 10: “Los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán del derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. 136 Tratado WPPT, Artículo 18.
104
o las laves falsificarse, estos tratados establecen la obligación para con sus países
miembros de establecer medidas legales efectivas..”137.
Finalmente y teniendo en cuenta la opinión del profesor Tsuru frente a esta breve
exposición sobre los Tratados OMPI de Internet, queremos concluir diciendo que en
concordancia con nuestro planteamiento inicial los Tratados nos permiten reafirmar la idea
de que una buena implementación de las medidas tecnológicas de protección acompañada
de una adecuada aplicación de la Ley, son suficientes para evitar la violación de los
derechos de autor en el entorno digital. Es válido entonces afirmar que la solución a las
violaciones de propiedad intelectual que los adelantos tecnológicos producen no puede
estar solo en el derecho, sino que deben estar acompañados de una solución tecnológica
(medidas tecnológicas de protección), y que es la combinación de ambas la que nos
proporciona una solución acertada a los problemas y controversias que se suscitan.
2.4 EL COPYRIGHT NORTEAMERICANO
Para adentrarnos en el estudio de la consagración de las medidas tecnológicas de protección
en la Digital Millenium Copyright Act, se hace necesario realizar una introducción de lo
137 TSURU, Kiyoshi. Los Tratados de Internet ¿murallas digitales?, puede ser consultado en la página: www.enterate.unam.mx/Articulos/agosto/muradig.htm (consultado el 04/08/04)
105
que se conoce como copyright y de los antecedentes normativos a la DMCA que se
presentaron en Norteamérica.
Para comenzar solamente decir que el copyright que en español se traduce como el derecho
a copia, es el tratamiento legal que los Estados Unidos de Norteamérica y los países
anglosajones confieren a la protección de los Derechos de Autor.
Al igual que en nuestra legislación el copyright protege trabajos literarios publicados o no,
trabajos científicos y artísticos, en los que se presente un esfuerzo intelectual o creativo y
que sea original; sin embargo se diferencia de nuestro ordenamiento, en que el copyright
exige que la fijación de la obra se presente en una forma tangible o material, nosotros en
cambio protegemos también las obras orales. El copyright se presenta solamente cuando
uno de los trabajos anteriores es en efecto creado y plasmado de manera tangible.
Otra diferencia importante es que las personas jurídicas en el copyright pueden ser titulares
de los derechos morales y patrimoniales de autor, esto se presenta en figuras como works
made for hire, en donde la creación resulta de un contrato de obra por encargo y las
personas naturales ceden la totalidad de derechos a la persona jurídica que las emplea138.
Nuestro ordenamiento en cambio presenta como sujeto autor a las personas naturales y es
en virtud de un contrato jurídico, que las personas jurídicas pasan a ser titulares de los
138 RODRIGUEZ MORENO, Sofía. La Era Digital y las excepciones y limitaciones al Derecho de Autor, Universidad Externado de Colombia, pag. 32.
106
derechos patrimoniales más no, de los derechos morales que seguirán siempre en cabeza del
autor.
2.4.1 La Digital Millenium Copyright Act (DMCA)
Sancionada el 28 de Octubre de 1998 en los Estados Unidos, tiene como propósito principal
el de implementar los Tratados de la OMPI introduciendo para ello las modificaciones
necesarias a la legislación del copyright, tiene su antecedente en el White Book, que fue el
informe encargado por el gobierno del Presidente Bill Clinton para fijar las políticas del
gobierno respecto de la infraestructura nacional de información.
La DMCA esta dividida en cinco capítulos: (i) Implementación de los Tratados OMPI, (ii)
Normas de Responsabilidad por infracciones en línea al copyright, (iii) Excepciones
aplicables al software, (iv) Disposiciones varias y (v) Regulación sobre Diseños Originales.
El capítulo 12 de la DMCA es introducido a la Ley de Derechos de Autor Norteamericana
por la modificación realizada por la sección 103 de la Directiva. Este capítulo 12 tiene por
título “Protección del Copyright y Sistemas de Manejo” e incluye los siguientes artículos:
107
• (1201) Elusión al sistema de Protección del copyright, este artículo es el encargado de
regular las medidas tecnológicas de protección, prohibiendo por un lado el acto de
eludir las medidas tecnológicas de protección y prohibiendo por otro los dispositivos
diseñados para eludir las medidas tecnológicas de protección139, punto este de gran
controversia.
• (1201) Integridad del copyright en el manejo de información.
• (1203) Medidas Civiles.
• (1204) Ofensas Penales y sanciones.
• (1205) Cláusula de salvación.
Para el tema que nos ocupa a continuación transcribimos la sección 1201 de la DMCA, que
tipifica las siguientes formas de eludir medidas tecnológicas de protección:
1. “Eludir medidas tecnológicas de protección que permiten controlar el acceso a las
obras protegidas;
2. Fabricar, difundir, importar, ofrecer al público cualquier tecnología, producto, servicio,
dispositivo, componente producido con el propósito de eludir una medida tecnológica que
de manera efectiva controle el acceso a una obra protegida;
139 RODRIGUEZ MORENO, Sofía. La Era digital y las Excepciones y Limitaciones al Derecho de Autor, Universidad Externado de Colombia, pag. 175.
108
3. Fabricar, importar, ofrecer al público, proveer, cualquier tecnología, producto, servicio,
dispositivo, componente producido con el propósito de eludir una medida tecnológica que
proteja eficazmente un derecho reconocido al titular del derecho de autor”140.
• La Prohibición sobre el acto de eludir las Medidas Tecnológicas de Protección:
Esta prohibición esta contenida en el parágrafo (a) del artículo 1201 que prescribe que
ninguna persona puede burlar una medida tecnológica que efectivamente controle el acceso
al trabajo protegido bajo este título141. Es clara entonces la prohibición hecha a cualquier
persona que busque violar una medida tecnológica para acceder a material protegido, sin
embargo y como punto importante encontramos que el artículo consagra que durante el
período de dos años descrito en el subparágrafo (A) y durante cada período subsiguiente de
tres años, la Biblioteca del Congreso bajo la recomendación del registrador de copyright y
quien a su vez debe consultar con el asistente para comunicación e información del
departamento de comercio, debe realizar un listado de casos que amparen la no aplicación
de las medidas tecnológicas teniendo en cuenta los siguientes factores: (i) disponibilidad de
uso de obras protegidas, (ii) disponibilidad para uso de obras protegidas, (iii) el impacto
que la prohibición de eludir medidas tecnológicas tenga sobre obras de investigación,
140 Traducción tomada de GAMBOA BENAVIDES, Javier. Derecho de Internet y Telecomunicaciones, Universidad de los Andes, Editorial Legis, pag. 530. 141 Sec.1201 “…(a) No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title..”
109
enseñanza, reportaje de noticias, comentarios o crítica, (iv) el efecto que la elusión de
medidas tecnológicas tenga sobre el mercado y su valor y (v) otros factores que la
Biblioteca considere adecuados.
Frente a esta excepción en la aplicación de las medidas tecnológicas la doctora Sofía
Rodríguez142 nos comenta que la Biblioteca emitió un documento en que solo se
introdujeron dos casos para la permisión de eludir medidas tecnológicas de acceso y son:
(a) en el caso de compilaciones de sitios de Internet bloqueados por programas de filtrado,
como el que se presenta en los sitios web de pornografía y (b) las obras protegidas por
medidas tecnológicas en que no es posible acceder porque tales medidas han dejado de
funcionar, este es el caso de usuarios legítimos que no pueden acceder a sus obras por
haberse causado un daño o mal funcionamiento de la medida.
Es interesante ver como la DMCA no sólo se toma el trabajo de hacer una descripción de la
prohibición de eludir medidas de acceso, si no que igualmente es taxativa al momento de
consagrar los casos en que la Biblioteca del Congreso puede considerar como legítimos
casos de violación de medidas tecnológicas de acceso.
• Las Prohibiciones sobre Dispositivos que permiten eludir las Medidas Tecnológicas de
Protección:
110
Establecido en la sección 1201 (a)(2) establece la prohibición general para que cualquier
persona fabrique, importe, ofrezca al público, distribuya o de cualquier manera,
comercialice con cualquier tecnología, producto, servicio, aparato, componente o parte que
sea: (i) principalmente diseñado o producido con el fin de eludir una medida tecnológica
que efectivamente controle el acceso a una obra protegida por este título, (ii) que sólo
pueda tener un propósito comercial muy limitado diferente al de eludir las medidas
tecnológicas de protección y (iii) que el dispositivo sea puesto en el mercado por el
fabricante, importador o distribuidor o por una persona que actúe de acuerdo con ellos143.
Este artículo nos proporciona la definición de lo que se entiende por eludir una medida
tecnológica de protección como el acto de descifrar un material cifrado, desencriptar un
material encriptado, o de otra manera eludir, sobrepasar, remover, desactivar o perjudicar
una medida tecnológica sin la autorización del titular de los derechos de autor144. Así
mismo y de manera seguida nos define que una medida tecnológica efectiva es aquella que
controla el acceso a la obra y que en el curso ordinario de su operación requiere la
142 RODRIGUEZ MORENO, Sofía, Op.Cit., pag.174. 143 “..(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title…” 144 “…to circumvent a technological measure means to descramble a scrambled work, to decrypt an encrypted work, or otherwise to avoid, bypass, remove, deactivated, or impair a technological measure, without the authority of the copyright owner..”
111
aplicación de información, o un proceso o tratamiento para que con la autorización del
titular del copyright pueda el usuario llegar a ella145.
Por último la sección 1201 (b)(1) establece unas violaciones adicionales y reza que ninguna
persona debe fabricar, importar, ofrecer al público, distribuir o, de cualquier otra forma,
comercializar con cualquier tecnología, producto, servicio, aparato, componente que sea
principalmente diseñado o producido con el fin de eludir una medida tecnológica que
efectivamente proteja los derechos de un autor sobre su obra o una porción de esta146.
Nuevamente observamos la intención de la DMCA por impedir cualquier violación que
pueda ser impedida por medidas tecnológicas, incluso aquellas establecidas para la
protección de la obra en conjunto o de apartes de ella.
• Excepciones
Como lo dejamos saber en el capítulo anterior es importante la consagración que se realice
de las excepciones aplicables a los derechos de autor en el mundo digital, en el caso
145 “…a technological measure effectively controls access to a work if the measure, in the ordinary course of its operation, requires the application of information, or a process or a treatment, with the authority of the copyright owner, to gain access to the work…” 146 “…(b) Additional violations…No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that is primarily designed or produced for the purpose of circumventing protection afforded by technological measure that effectively protects a right of copyright owner under this title in a work or a portion…”
112
colombiano la ley no dice nada por lo que debe analizarse la acertada aplicación de las
excepciones del mundo análogo, pero en este caso la DMCA las consagra de manera
expresa y taxativa.
a) Al Derecho de Autor Norteamericano
En el Derecho Norteamericano, se presentan unas excepciones al Derecho de Autor, en las
cuales no habrá infracción. Estas son:
Fair Use (Uso Justo): es una excepción abierta en si misma y consiste en la apropiación
razonable no autorizada de un primer trabajo cuando, no se deterioró sustancialmente el
valor económico actual o potencial del primer trabajo. Para que se pueda hablar de fair use,
la persona que realice el uso debe ser un legítimo tenedor de la obra y que la porción que se
utiliza de la obra sea razonable147.
Parody, Burlesque and Satire: esta excepción ha sido reconocida por la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos y establece que es el propósito para el que se ha tomado la
obra el que lo convierte en excepción. En este orden no importar la cantidad de contenido
147 GAMBOA BERNATE, Rafael. Derecho de Internet y Telecomunicaciones, Universidad de los Andes, Editorial Legis, pag. 497.
113
tomado si no el fin que en el caso de la parodia, burla o sátira es la creación de un nuevo
trabajo con estos ingredientes y características que lo hacen único148.
Free Speech: es una excepción ligada a la primera enmienda constitucional de Estados
Unidos y consiste en la utilización de obras protegidas por el Derecho de Autor, de manera
que, el uso se realice para expresar algo al respecto149.
b) A la Digital Millenium Copyright Act
La DMCA consagra en el subparágrafo (d) una serie de excepciones particulares a la
posibilidad de eludir las medidas tecnológicas de acceso o anticopia, estas son:
Las bibliotecas sin ánimo de lucro, archivos e instituciones educativas: se aplica esta
excepción cuando el acto tiene como objeto determinar si se desea adquirir el ejemplar de
una obra protegida por copyright y este uso es necesario para la toma de la decisión. El
artículo además expone dos requisitos adicionales para que se considere la excepción y son:
(i) que la obra no sea retenida sino por el tiempo estrictamente necesario para la toma de
decisión y (ii) que no sea utilizada para ningún otro propósito150.
148 Ibid, Op. cit. 149 Ibid, Op. cit. 150 “…(d) Exemption for non-profit libraries, archives, and educational institutions-(1) a non profit library, archives, or educational institution which gains access to a commercially exploited copyright work solely in
114
Este numeral (d) expresa además que no les es permitido a estas instituciones el fabricar,
importar, ofrecer al público, proveer o comercializar dispositivos para eludir medidas
tecnológicas de protección151.
Actividades de inteligencia y aplicación de la Ley por parte del Gobierno: esta excepción
ampara no solo las conductas de acceso, sino que permite la fabricación de aparatos que
eludan las medidas tecnológicas de protección152, siempre que sean realizadas por un
oficial, agente o empleado de los Estados Unidos de Norteamérica y con propósitos de
identificar y direccionar vulnerabilidades del sistema de computación, red de computadores
o computadores del gobierno153.
Ingeniería Inversa: es una excepción consagrada para quien obtenga legalmente el derecho
de uso de una copia de programa de computador, para permitirle burlar una medida
tecnológica que efectivamente controle el acceso a una parte específica del programa con el
único propósito de identificar y analizar aquellos elementos del programa que son
order to make a good faith determination of whether to acquire a copy of that work for the sole purpose of engaging in conduct permitted under this title shall not be in violation of subsection…” 151 “…(d)…This subsection may not be used as a defence to a claim under subsection (a)(2) or (b), nor may this subsection permit a nonprofits library, archives, or educational institution to manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, component, or part thereof, which circumvents a technological measure…” 152 GAMBOA BENAVIDES. Op. cit. 153 “…(e) Law enforcement, intelligence, and other government activities - this section does not prohibit any lawfully authorized investigative, protective, information security, or intelligence activity of an officer, agent, or employee of the United States, a State…For purposes of this subsection, the term information security…”
115
necesarios para permitir la compatibilidad con programas desarrollados de forma
independiente154.
Esta excepción no es ilimitada, y no puede ir detrimento de los derechos del titular,
producto de ello es el caso del adolescente noruego Johansen que junto con otros dos
individuos no identificados realizaron ingeniería inversa para un reproductor de un
reproductor de DVD destinado a funcionar en el sistema operativo de Microsoft de DVD,
este programa desarrollado era el DeCSS que consistía en que cuando los usuarios corrían
el DeCSS, con un DVD en el comportamiento del disco del computador, este era capaz de
desencriptar la medida CSS del DVD permitiendo al usuario realizar copias del DVD e
incluso ver las copias en el computador155.
Investigación sobre encriptación: esta excepción nos define que se entiende por el término
investigación sobre encriptación diciendo que es, aquella actividad necesaria para
identificar y analizar defectos y vulnerabilidades de tecnologías de encriptación aplicadas a
trabajos de copyright, si estas actividades están encaminadas a realizar un avance en el
conocimiento del campo de tecnología de encriptación o para asistir al desarrollo de
productos encriptados. Adicionalmente el artículo establece que el término tecnología de
154 “…(f) Reverse engineering – …a person who has lawfully obtained the right to use a copy of a computer program may circumvent a technological measure that effectively controls access to a particular portion of that program for the sole purpose of identifying and analyzing those elements of the program that are necessary to achieve interoperability of an independently created computer program with other programs…” 155 Caso tomado de la página virtual: www.hklaw.com/Publications/Newsletters.asp?10=333&Article=1863, y que será expuesto más adelante en este capítulo.
116
encriptación, permite el realizar actos de elusión y de fabricación de dispositivos para eludir
medidas tecnológicas de protección156.
Protección de menores: esta excepción tiene por objeto el uso de bloqueadores para
prevenir el acceso de menores a materiales en Internet157.
Protección de los sistemas de identificación personal: este numeral consagra que no se
considera violatorio el que una persona burle una medida tecnológica de protección que
efectivamente controle el acceso a trabajo protegido cuando, la medida tecnológica que
protege la obra contiene la capacidad de coleccionar y diseminar información personal de la
persona natural que busca acceder a la obra protegida sin el conocimiento de esta y sin
proveer a la persona de herramienta que prevenga tal recolección de datos158.
Esta excepción termina diciendo que no es aplicable a los casos en que la medida
tecnológica o el trabajo que esta protege no esta encaminado a reunir o difundir
información personal.
156 “…(g) Encryption research – the term encryption research means activities necessary to identify and analyze flaws and vulnerabilities of encryption technologies applied to copyrighted works, if these activities are conducted to advance the state of knowledge in the field of encryption technology or to assist in the development of encryption products…” 157 “…(h) Exceptions regarding minors - …has the sole purpose to prevent the access of minors to material on the Internet…” 158 “…(i) Protection of personally identifying information - …the technological measure, or the work it protects, contains the capability of collecting or disseminating personally identifying information reflecting the online activities of a natural person who seeks to gain access to the work protected…”
117
Pruebas de seguridad: el propósito de esta excepción es acceder a un computador, a un
sistema de computación o a una red de computadores con el único fin de realizar una
prueba, una investigación o corregir un problema de seguridad y siempre con la
autorización del dueño u operador de dicho computador, sistema de computación o red de
computadores159.
Queremos concluir el tema de las excepciones al derecho de autor norteamericano citando
la opinión de la doctora Anne Lepage que frente a este tema de las excepciones en el
sistema norteamericano considera que “es el del fair use, elegido por los Estados
Unidos…– doctrina nacida de la Equity – la que permite, en determinadas situaciones, el
uso de una obra protegida por un copyright sin la autorización del titular del derecho, y
sin que este uso constituya una infracción. Como lo señala Jane Ginsburg, el fair use se
aplica teóricamente a la totalidad de los derechos exclusivos reconocidos en virtud del
derecho de autor; sin embargo, la mayoría de los litigios tienen que ver con el derecho de
reproducción y el derecho de crear obras derivadas.
El fair use es hoy objeto de las disposiciones previstas en la sección 107 del Copyright Act
de 1976. Dicha sección enumera una lista no exhaustiva de elementos que determinan si el
uso de una obra es leal o no…”160.
159 “…(j) Security testing - …accessing a computer, computer system, or computer network, solely for the purpose of good faith testing, investigating, or correcting, a security flaw or vulnerability…”
118
2.4.2 Exposición de casos en los que ha tenido aplicación la DMCA: entre los casos que los
tribunales de justicia estadounidenses han tenido oportunidad de interpretar las
disposiciones del artículo 1201 (a)(2) de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) se
encuentran:
• Real Networks Inc. vs. Streambox Inc.161
Este es un caso ventilado en la Corte del Distrito Oeste de Washington, el 18 de Enero del
año 2000, por el cual el demandante Real Network compañía pública con base en Seattle y
que desarrolla productos de software para permitir a propietarios de archivos de audio,
video y otros contenidos de multimedia enviar sus contenidos a usuarios de computadores
personales en Internet, instauró una acción de reclamo al demandado Streambox por una
supuesta violación a la DMCA, por distribuir y fabricar ciertos productos que infringen el
copyright. Estos productos fabricados por Streambox son el Streambox VCR y el Ripper.
El caso tiene como fundamento que Real Network a través de un proceso denominado
streaming, que permite oír o ver un archivo, pero no descargarlo o almacenarlo, a menos
que el propietario del archivo lo permita. Este sistema es una medida eficaz para que los
titulares de copyright puedan evitar el acceso no autorizado a sus archivos y a que se realice
160 LEPAGE, Anne. Boletín de Derecho de Autor: Panorama general de las Excepciones y Limitaciones al Derecho de Autor en el Entorno Digital, UNESCO, Marzo de 2003, Pág. 6.
119
una copia; consta de dos medidas tecnológicas, la primera se denomina “Secret Handshake”
o apretón de manos y es una secuencia de autenticaciones para asegurarse que los archivos
ubicados en Real Server sean solamente enviados a Real Player. La segunda es la
denominada “Copy Switch” o conector de copia que consiste en un conector o pieza que
verifica los datos de preferencia de archivos de los usuarios de Real Player.
Streambox por su parte provee productos de software para procesar y grabar contenido de
video y audio distribuido en Internet. El Streambox VCR permite a los usuarios finales
acceder y bajar copias de archivos Real Media que están en Internet con el sistema
streaming. El VCR imita el Real Player y burla el procedimiento de autenticación o el
“Secret Handshake” que Real Service requiere antes de abrir su contenido. El streambox
Ripper es un archivo de aplicación convertido que permite la adaptación de archivos de
formato Real Media a otros formatos como MP3.
Para terminar y luego de expuestos los argumentos por las partes, el Tribunal consideró que
correspondía otorgar a la demandante la medida cautelar solicitada en la petición, porque la
puesta a disposición del público de los programas de ordenador Strambox VCR y Ferret
quedaba encuadrada tanto en el tipo penal del artículo 1201(a)(2) como 1201(b)(1) que
prohíbe fabricar, importar, ofrecer al público o distribuir cualquier tecnología, producto,
servicio, aparato o componente que sea principalmente diseñado o producido con el
161 http://www.law.uh.edu/faculty/cjoyce/copyright/release10/real.html (consultada el 14/08/04).
120
propósito de eludir una medida tecnológica que efectivamente controle el acceso a trabajo
protegido por el copyright o que protege los derechos de los titulares de copyright.
• Universal City Studios vs. Reimerdes162
Se trata este caso de una sentencia de la Corte de Apelación del segundo circuito de agosto
del año 2000, en que se tratan dos casos distintos pero relacionados entre sí.
El primero es el de Corley titular de una revista y de un sitio web enfocado a hackers o
personas interesadas en técnicas para eludir la protección de computadores y datos de
computadores.
En 1999 Corley publicó en su página web http://www.2600.com una copia de un programa
de computador para desencriptar programas de computador, este programa era el DeCSS,
un programa diseñado para eludir el CSS163. Corley además publicó en su sitio web links
que llevaban a otros sitios donde se podía encontrar información sobre el DeCSS.
La medida de protección CSS o Content Scramble System, es un sistema de encriptación
que emplea algoritmos configurados por un set de llaves para encriptar los contenidos de
162 http://www.hklaw.com/Publications/Newsletters.asp?10=333&Article=1863 (consultada el 17/08/04)
121
los DVD y el algoritmo es un tipo de fórmula matemática para transformar el contenido de
la película en un lenguaje especial.
El segundo caso y que dio lugar al primero fue el de Jon Johansen, un adolescente noruego
que en septiembre de 1999 en colaboración con otros dos individuos no identificados que
contactó en Internet, realizó ingeniería inversa de un reproductor de DVD destinado a
funcionar en el sistema operativo de Microsoft. Este programa desarrollado por Johansen es
el DeCSS y consistía en que cuando los usuarios corrían el DeCSS, con un DVD en el
comportamiento del disco del computador, este era capaz de desencriptar la medida CSS
del DVD permitiendo al usuario realizar copias del DVD e incluso ver las copias en el
computador. La copia decodificada era prácticamente igual a la versión codificada y el
archivo creado mediante el DeCSS podía ser copiado y comprimido e incluso, difundido
por Internet. Johansen también puso a disposición del público el código fuente del DeCSS
en su sitio web.
Estos dos hechos hicieron que las ocho principales productoras de cine norteamericano
acudieran a los tribunales de Nueva York y solicitaran medidas cautelares contra Corley y
2600 Enterprises Inc. El Tribunal del distrito dio la orden a los demandados de abstenerse
de publicar el código fuente del DeCSS en su sitio web y de suministrar enlaces a otros
sitios. Esta misma medida fue posteriormente confirmada por la Corte de Apelación y se
163 El CSS es como se le conoce a la protección que traen los discos en formato DVD para evitar que sean copiados. La sigla De significa desencriptar.
122
sustentó en el artículo 1201 de la DMCA, que prohíbe eludir medidas tecnológicas de
protección.
En su conclusión, el Tribunal expresó que los demandados al publicar enlaces a sitios web
que contenían el código fuente del DeCSS, estaban no solo difundiendo sino colaborando a
aumentar la difusión de información sobre dispositivos que eluden medidas tecnológicas de
protección y además que, esta información de eludir dispositivos técnicos pudo ser utilizada
no sólo por expertos como hackers, sino por cualquier persona.
En el próximo capítulo retomaremos nuevamente los casos aquí expuestos para darles una
visión a la luz del derecho Colombiano; pero queremos desde ya sentar una posición frente
a los mismos, en el sentido de que siempre debe buscárseles una solución que respete la
equidad entre los derechos que tengan los titulares de las obras y el interés general. Tanto
las legislaciones internacionales como la nuestra han buscado un equilibrio entre el derecho
a la información y el no causar un detrimento a la obra ni a los derechos que los autores
tengan sobre ella y es este el punto que dará la solución a las controversias.
2.5 DIRECTIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN LA
SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (DDASI) DE LA UNIÓN EUROPEA
123
Fue la respuesta de la Unión Europea a los problemas que el entorno digital creó sobre los
derechos de propiedad intelectual. Su antecedente lo encontramos en el “Libro Verde” del
Consejo Europeo que tenía como tema central el derecho de autor y los derechos conexos
en la sociedad de la información. Este Documento, trató de hacer una síntesis en el debate
entre los titulares de los derechos, los cesionarios, las instituciones comunitarias, los
estados miembros y demás sectores interesados en el estudio del tema y los retos que las
nuevas tecnologías le planteaban al derecho de autor.
Este interés de la Comunidad sobre el tema de la protección jurídica de los derechos de
autor y otros derechos afines, terminó en la creación de la Directiva Europea DDASI, cuyo
fin es prestar una particular atención a la sociedad de la información164.
La Directiva DDASI se encuentra Dividida en cuatro capítulos a saber: (i) Objeto y ámbito
de aplicación, (ii) Derechos y excepciones, (iii) Protección de medidas tecnológicas e
información para la gestión de derechos y (iv) Disposiciones comunes.
Su capítulo I expone el objetivo y el ámbito de aplicación de la Directiva, aclarando que se
dejan intactas las disposiciones ya existentes sobre la protección jurídica de los programas
de ordenador, bases de datos, los derechos de alquiler, préstamo y determinados derechos
164 Texto Completo de la Directiva: http://europea.eu.int/eur-lex/es/consleg/pdf/2001/es (consultado el 19/08/04)
124
afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual y la duración de
protección de los derechos de autor y determinados derechos afines165.
El capítulo II enmarca los derechos y excepciones a los derechos de autor y derechos afines
en la sociedad de la información. El artículo segundo desarrolla el derecho de reproducción,
bien sea directo o indirecto, provisional o permanente por cualquier medio y en cualquier
forma de la totalidad o parte de la obra. El derecho de comunicación al público y el de
disposición consagrado en el artículo tercero dispone que, los Estados miembros
establecerán a favor de los autores estos derechos ya sea a través de procedimientos
inalámbricos, alámbricos o inclusive a través de cable o satélite. Así mismo se protege el
derecho de distribución de la obra por venta o por cualquier otro medio de los originales o
de sus copias166.
Incluye el capítulo II la consagración de las excepciones generales y limitaciones a los
derechos de autor, de las cuales en el momento solo haremos una breve enunciación. La
primera es la consagrada para los actos de reproducción provisional del artículo segundo,
que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso
tecnológico para facilitar una transmisión en red, una utilización lícita que no tengan
significación económica independiente. La segunda es la consagrada para reproducciones
165 Directiva DDASI, Art. 1, “La presente Directiva trata de la protección jurídica de los derechos de autor y otros derechos afines a los derechos de autor en el mercado interior, con particular atención a la sociedad de la información … (2) … la presente directiva dejará intactas no afectará en modo alguno las disposiciones vigentes relacionadas con: … la protección jurídica de los programas de ordenador, … el derecho de alquiler, el derecho de préstamo, … la protección jurídica de las bases de datos”
125
sobre papel u otro soporte similar en que se utilice una técnica fotográfica, cuando los
titulares han recibido una compensación, la tercera la relacionada con reproducciones
efectuadas en cualquier soporte por una persona física y para su uso privado y sin fines
comerciales, la cuarta la relacionada con actos de reproducción efectuados por bibliotecas,
centros de enseñanza o museos accesibles al público y que no tengan beneficio comercial,
la quinta se consagra para las grabaciones efímeras de obras realizadas por organismos de
radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones, la sexta las
reproducciones realizadas por instituciones sociales que no tienen ánimo de lucro, la
séptima consagrada para cuando el uso de la obra tenga fines educativos, de investigación
científica siempre que en los casos en que sea posible se indique la fuente y el autor, la
octava es para el uso de la obra en beneficio de personas con minusvalía, la novena es para
las reproducciones que la prensa haga de temas de actualidad y siempre que se cite la fuente
y el autor, la décima hace referencia a las citas con fines de crítica o reseña de obras que se
encuentren legalmente a disposición del público, la décima primera para los casos en que el
uso se realice con fines de seguridad pública, la décima segunda se presenta en el evento de
que se trate de discursos políticos y extractos de conferencias públicas, la décimo tercera
cuando el uso se realiza en celebraciones u oficiales organizadas por autoridad pública, la
décimo cuarta cuando el uso de la obra es sobre las que están situadas en forma permanente
en lugares públicos, décimo quinta si se trata de la inclusión incidental de una obra, la
décimo sexta cuando el uso tiene por finalidad anunciar la exposición pública o la venta de
obras de arte y en la medida en que resulte necesaria, la décimo séptima cuando el uso se
166 Directiva DDASI, artículo 2 y 3.
126
realiza para efectos de caricatura, parodia o pastiche, décimo octava cuando el uso se hace
en relación a la demostración o reparación de equipos, la décimo novena cuando el uso de
la obra sea con la intención de reconstruirla, la vigésima cuando el uso se hace en la
comunicación a personas concretas y para investigación o estudio personal, vigésima
primera cuando el uso se realiza en otros casos de importancia menor en que ya se prevean
excepciones o limitaciones en el Derecho nacional167.
Continuando con el desarrollo de la Directiva, el capítulo III se dedica al tema de las
Medidas Tecnológicas de Protección. Entre los aspectos interesantes se encuentra la
disposición que obliga a los Estados miembros a establecer una protección jurídica contra
la elusión de una medida tecnológica de protección y de igual manera para fabricación,
importación, distribución o cualquier medio de comercialización de dispositivos, productos
o componentes que eludan la medida de protección168.
Encontramos también importante la definición que el numeral tercero del artículo sexto
hace sobre lo que se entiende por medida tecnológica de protección y que dice: “Se
entenderá por medida tecnológica, toda técnica, dispositivo o componente que, en su
funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o
prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de
autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui
167 Directiva DDASI, Art. 5, numerales 1,2 y 3. 168 Directiva DDASI, Art.6.
127
géneris establecido en la Directiva 96/9/CE”. A continuación este mismo numeral nos
explica lo que se entiende por medidas tecnológicas eficaces169. Ambas definiciones son de
importante consagración, y guardan gran similitud a las consagraciones que la DMCA en su
sección 1201 hace de estos dos puntos; pero como dice el doctor Gamboa Benavides170, al
tratarse de una Directiva que pertenece al Derecho Comunitario, solo llega a establecer
modelos generales que los Estados miembros de la Unión Europea deben incorporar en sus
correspondientes legislaciones nacionales.
En la parte final de este capítulo, el artículo séptimo establece las obligaciones relativas a la
información para la gestión de derechos. Este artículo determina que los Estados miembros
deben considerar una protección jurídica frente a las personas que sin autorización realicen
uno de los siguientes actos: “supresión o alteración de toda información para la gestión
electrónica de derechos, la distribución, importación para distribución, emisión por
radiodifusión, comunicación o puesta a disposición del público de obras o prestaciones
protegidas”; y sobre este tema es importante el conocimiento que la persona tenga de que
al realizar estos actos induce, permite, facilita o encubre una violación de los derechos de
autor o de los derechos afines al derecho de autor.
169 Directiva DDASI, Art.6 numeral 3, “…Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado, que logre este objetivo de protección”. 170 GAMBOA BENAVIDES. Op. Cit., pag 537.
128
Por último, la Directiva termina con el capítulo IV de Disposiciones Comunes, que incluye
las sanciones y vías de recurso adecuadas a la violación de derechos y obligaciones, así
como las disposiciones necesarias para garantizar la aplicación de las sanciones.
2.5.1 La Prohibición de eludir Medidas Tecnológicas de Protección: el artículo 6.1 contiene
la prohibición general de eludir medidas tecnológicas de protección de obras amparadas por
los derechos de autor y prevé expresamente que el acto de elusión debe ser a sabiendas o
teniendo motivos razonables para saber que se está eludiendo una medida tecnológica de
protección.
Como lo mencionamos en el aparte anterior, la Directiva condiciona la protección a que la
medida tecnológica sea eficaz y para evitar duda sobre lo que se entiende por medida
tecnológica eficaz se encarga de definirla171.
2.5.2 La Prohibición sobre los Dispositivos que permiten eludir las Medidas Tecnológicas
de Protección: el artículo 6.2 prescribe que los Estados miembros establecerán una
protección jurídica adecuada frente a la fabricación, importación, distribución, venta,
171 Directiva DDAIS, Artículo 6, numeral 3, “…se entenderá por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor”.
129
alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, posesión con fines comerciales de cualquier
dispositivo, producto o componente que eluda las medidas tecnológicas de protección de
obras.
La DDASI además califica los requisitos que debe tener el dispositivo para que se presente
la prohibición y es que sea principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con
la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la medida tecnológica y que su objeto sea el
de promover, publicitar o comercializar con la finalidad de eludir la protección172.
Consideramos importante mencionar que en la norma europea no se hace distinción entre
los dispositivos para eludir medidas anti-acceso y los dispositivos para eludir medidas anti-
copia y por tanto lo que hay es una prohibición general.
2.5.3 Excepciones contenidas en la Directiva: la Directiva dispone la obligación de los
Estados miembros de adoptar medidas que garanticen el disfrute de algunas excepciones y
limitaciones a los derechos de autor. Su artículo sexto numeral cuarto consagra las
excepciones a las prohibiciones con relación a las medidas tecnológicas y el artículo quinto
establece la situación general de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor.
172 Directiva DDAIS, Artículo 6, numeral 2, “…(a) sea objeto de una promoción, de una publicidad o de una comercialización con la finalidad de eludir la protección…(c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección de cualquier medida tecnológica eficaz”.
130
Comenzaremos por las contenidas en el artículo quinto:
• Las relacionadas con el derecho de reproducción:
La reproducción en papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica
de cualquier tipo u otro proceso con efecto similares, a excepción de las partituras, siempre
que los titulares en los derechos reciban una compensación equitativa173. Esta excepción
incluye el derecho al autor de la obra o al titular de los derechos de recibir una
compensación; pues debemos recordar que todo uso de la obra no puede causar perjuicio a
los derechos del autor.
Reproducciones en cualquier soporte realizadas por una persona física para su uso privado
y sin fines comerciales174. Consagra una compensación equitativa para el titular de los
derechos y su requisito fundamental es que sea realizado por una persona física y
exclusivamente para su uso privado.
Como tuvimos oportunidad de expresar con anterioridad creemos riesgosa esta excepción
aplicada al mundo digital siempre que, se deben tomar medidas necesarias para que el uso
173 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 2 (a). 174 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 2 (b).
131
que le da la persona efectivamente sea personal y no pueda con posterioridad difundir la
obra o la información a más personas.
Las realizadas por bibliotecas, centros de enseñanza, museos accesibles al público o por
archivos que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o
indirecto175. Aquí nuevamente se provee una compensación equitativa para los titulares de
los derechos, pero teniendo en cuenta si se aplica o no a una obra o prestación de las que
contiene en artículo sexto sobre medidas tecnológicas.
Grabaciones efímeras de obras realizadas por organismos de radiodifusión por sus propios
medios y para sus propias emisiones; podrá autorizarse la conservación de estas
grabaciones en archivos oficiales como soporte documental176. Esta excepción se aplica a
las grabaciones que organismos de radiodifusión realizan para sus propias emisiones y con
sus propios medios (igualmente se consagra en nuestra legislación) y a las que se aplica el
carácter de efímero. Efímero significa que es pasajero o que su duración es limitada en el
tiempo y por tanto cuando se permite su conservación como soporte documental, esta
conservación debe tener una limitante en el tiempo o de lo contrario iría en contravía al
carácter de efímero.
175 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 2 (c). 176 Directiva DDASI, artículo 5, numeral 2 (d).
132
Reproducciones o radiodifusiones de instituciones sociales que no persigan fines
comerciales, como hospitales y cárceles, igualmente teniendo como condición que los
titulares de los derechos reciban una compensación equitativa177.
• Las relacionadas con los derechos de comunicación y puesta a disposición del
público:
Cuando el uso tenga por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación
científica, siempre que en lo posible, se indique la fuente con inclusión del nombre del
autor178. En este caso el uso previsto debe ser únicamente la ilustración con fines
educativos y científicos y no es absolutamente necesaria la citación de la fuente, a menos
que se trate de una obra en que es razonablemente conocido su autor y su fuente.
Si el uso se realiza en beneficio de personas con minusvalías y no tiene carácter
comercial179. Esta excepción como la califica la Profesora Lipzyc se presenta por razones
177 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 2 (e). 178 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (a): “…cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida”. 179 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (b): “…cuando el uso se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida que lo exija la minusvalía considerada”.
133
humanitarias y el requisito es que se trate de obras publicadas con autorización del autor y
en donde no se presente un fin lucrativo180.
Casos en que la prensa reproduzca o quiera comunicar o poner a disposición del público
artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones
de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que este uso no este reservado
expresamente y siempre que se cite la fuente181. Como anota el doctor José Erdozain, se
trata de uso de obras diversas y no se limita entonces a artículos escritos sino que se puede
tratar de cualquier difusión de obras y su elemento clave es que el uso sea necesario para la
emisión de la noticia informativa182.
Citas con fines de crítica o reseña, de una obra o prestación que se haya puesto legalmente a
disposición del público183. Esta es una limitación tradicional a los derechos de autor y por
tanto como es conocido la cita debe hacerse de un fragmento corto de la obra y siempre
indicándose cuando es posible la fuente y el autor.
180 LIPZYC, Delia. Op, Cit., pag. 237. 181 Directiva DDASI; Artículo 5, numeral 3 (c): “…cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad…” 182 ERDOZAIN, José Carlos. Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet. Madris: Editorial Tecnos. 183 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (d): “…cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas…”
134
Si el uso se realiza con fines de seguridad pública y para garantizar el correcto desarrollo de
procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales184. Este es uno de los casos en
que la utilización de la obra es libre y gratuita pero por el fin que persigue.
Cuando se trate de discursos políticos o extractos de conferencias en la medida en que lo
justifique la finalidad informativa y siempre citando la fuente185. No es una excepción
nueva, ha sido consagrada con anterioridad en otras legislaciones incluso la nuestra y en el
artículo 2 de la Convención de Berna.
Uso realizado durante celebraciones religiosas u oficiales organizadas por una autoridad
pública186. Imaginamos que el uso de la obra no puede tener fines lucrativos y nuevamente
debe tratarse de una obra difundida con autorización de su autor.
Uso de obras como las de arquitectura, situadas en forma permanente en lugares
públicos187. Es una excepción que nuestro ordenamiento también consagra y que tiene
como elemento fundamental su permanencia en un lugar público.
Cuando se trate de una inclusión incidental de una obra o prestación en otro material188. El
punto que nos dará lugar a la excepción es que la inclusión sea incidental, como por
184 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (e): “…cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales…” 185 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (f): “…se trate de discursos políticos y de extractos de conferencias públicas u obras o prestaciones protegidas … en la medida en que lo justifique la finalidad …” 186 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (g).
135
ejemplo la que se presenta en una emisión de un noticiero al momento de cubrirse la noticia
sobre el concierto que se esta realizando en ese momento en determinado lugar.
El uso tenga por finalidad anunciar públicamente la venta de obras de arte, siempre que esta
sea necesaria para su promoción189. Se trata de una excepción casi permitida directamente
por el autor de la obra, pues su finalidad es la de promocionar las obras para su consecutiva
venta.
Cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche190. Esta excepción de la
parodia esta consagrada en la legislación norteamericana y no importa que cantidad de
material se tome de la obra sino el fin para el cual se toma, en este caso realizar una
parodia, caricatura o pastiche que hacen de esta una creación nueva y única.
Si el uso es para la demostración o reparación de equipos191. La Profesora Lipzyc incluye
esta excepción en su capítulo de limitaciones a los derechos de autor y dice que es
consagrada en otras legislaciones como la peruana y brasilera y su elemento es que se trate
de demostrar por ejemplo en una tienda de electrodomésticos que estos han sido reparados
o que su funcionamiento es bueno.
187 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (h). 188 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (i). 189 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (j): “…la finalidad de anunciar la exposición o la venta de obras de arte, en la medida que resulte necesaria para la promoción del acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial”. 190 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (k). 191 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3, (l).
136
El uso de la obra de arte en forma de edificio o dibujo o plano de un edifico que se realice
con la intención de reconstruir dicho edificio192. La excepción se consagra solamente para
los edificios y siempre que su fin sea la reconstrucción de estos.
Si su uso se realiza para la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su
disposición, a efectos de investigación o estudio personal193. Su único uso puede ser para
investigación o estudio personal y la disposición solo debe ser hecha a un grupo personas
en concreto.
Finalmente debemos decir que de acuerdo al artículo quinto de la Directiva en su numeral
cinco, las medidas para permitir las copias para uso privado quedan condicionadas a que se
aplique sólo en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación
normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos
del titular del derecho, así como a que éste reciba una adecuada compensación.
Ahora en lo que se refiere al artículo sexto numeral cuarto, los titulares de derechos
conservan la prerrogativa de adoptar las medidas adecuadas respecto del número de
reproducciones que están dispuestos a permitir bajo esta excepción194, importante
consagración que aminoraría los riesgos para el titular de derechos de que sus obras fueran
difundidas sin su autorización.
192 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (m). 193 Directiva DDASI, Artículo 5, numeral 3 (n).
137
2.6 CONCLUSIONES
Consideramos que la exposición de estas dos directivas la Norteamericana y la Europea,
nos lleva a decir que pese a su similitud en la consagración de las medidas tecnológicas y la
protección que a ellas debe darse, la Norteamericana es un poco más clara en consagrar por
aparte las medidas antiacceso y las medidas anticopia, en cambio la Directiva Europea no
les hace diferencia.
También nos parece interesante las excepciones que ambas directivas consagras en tanto
muchas se repiten y otras dejan ver el carácter un tanto proteccionista para las industrias de
peso especialmente en Norteamérica.
Queremos resaltar la implementación que ya en casos concretos ha tenido la DMCA, la
Directiva Europea puede decirse esta un tanto estancada por la dificultad que para los
distintos y diversos países miembros de la comunidad tienen el darle aplicación a las
medidas consagradas por su Directiva.
Es nuestro deber sentar posición sobre cual Directiva consideramos más adecuada teniendo
en cuenta no sólo sus normas sino también las controversias que se han presentado y la
realidad en que vivimos. En este sentido, creemos que la Directiva Norteamericana pese a
las críticas que ha tenido por considerarse en exceso restrictiva, es la que mejor ha llenado
las expectativas que se presentan frente a un tema tan complejo como lo es las medidas
194 Directiva DAIS, Artículo 5 y 6.
138
tecnológicas de protección; y porque además su aplicación a casos concretos, ha hecho que
muchos se cuestionen a la hora de realizar una conducta que sea punible y restringida por la
Directiva.
Finalmente y para terminar, queremos dejar unos puntos de diferencia entre la legislación
continental de derecho de autor y la legislación anglosajona de copyright que pudimos
desarrollar a través del estudio de este capítulo:
• El régimen de derecho de autor tiene su base en la personalidad del autor que se
refleja en su creación, la obra. El régimen del copyright tiene su fundamento en el
aspecto económico que la obra le reporta a su creador o a quien tenga los derechos
sobre esta.
• En el régimen de derecho de autor el autor de la obra es siempre una persona natural
y es en virtud de un acuerdo de voluntades que la persona natural le transfiere a una
persona jurídica sus derechos. En el copyright, el creador de la obra puede ser una
persona natural como una persona jurídica.
• En el derecho de autor las obras pueden estar o no fijadas en un soporte material, en
el copyright es requisito esencial para su protección esta fijación.
139
• En el derecho de autor los derechos morales han existido siempre y son casi la base
para la protección de la obra, en el copyright estos derechos han tenido desarrollo
jurisprudencial, pues no se consagraron desde un principio.
140
3. PROTECCION DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL
COLOMBIANO
3.1 INTRODUCCIÓN
Hemos querido concluir este trabajo de Tesis con un último capítulo dedicado a la
protección de los derechos de autor en el entorno digital colombiano, siempre que desde un
principio ha sido el presentar la vigencia que tienen las normas existentes en Colombia
sobre derechos de autor y conexos para aplicarse a las controversias y exigencias que
presentan las nuevas tecnologías; realizando comentarios particulares sobre algunos
aspectos que consideramos deben tener un mayor cuidado y análisis.
En el primer capítulo tuvimos oportunidad de exponer nuestro parecer sobre la
aplicabilidad que normas sobre derechos morales, patrimoniales, excepciones a los
derechos en cabeza del autor etcétera, que tiene hoy en día en nuestro ordenamiento. En
este capítulo retomaremos entonces, algunos de estos aspectos pero para analizar su
conveniencia en la aplicación al plano de las nuevas tecnologías.
Igualmente incluiremos en este capítulo el tratamiento que nuestro ordenamiento consagra
a las medidas tecnológicas de protección consagradas en el artículo 272 del Código Penal.
Sobre este punto hablaremos de los antecedentes a estas medidas y expondremos el
141
tratamiento que a nuestro parecer se presentaría si los casos más relevantes presentados
bajo la Directiva Norteamericana para la protección de los derechos de autor, Digital
Millenium Copyright Act, se hubiesen desarrollado en Colombia.
Comencemos entonces con el desarrollo del capítulo empezando por los derechos en cabeza
del autor.
3.2 DERECHOS MORALES DEL AUTOR
Los derechos morales son aquellas facultades en cabeza del autor que le permite ser
reconocido como creador de la obra. Por ser la obra una creación del intelecto humano y
tomarse como desarrollo o prolongación de la personalidad del autor, la ley le otorga una
serie de derechos o de facultades para ser reconocido como tal en todo tiempo y lugar.
Estas facultades son inalienables, irrenunciables, perpetuas e imprescriptibles195 y en
nuestra legislación se encuentran consagrados en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982.
195 Ley 23 de 1982, Artículo 30.
142
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce entonces el derecho a la paternidad, a la ineditud, a
la modificación, a la oposición a cualquier deformación de la obra y a retirarla o
suspenderla de circulación196.
El tema de los derechos morales es de gran importancia no solo en el plano del mundo real
sino también en el plano digital, y sobre este último se ha dicho que la tendencia es a que
desaparezcan algunos de estos derechos como el de la modificación y el de retracto.
Es claro que las nuevas tecnologías e Internet han desarrollado el mundo de los
computadores y de la comunicación, ambas herramientas (computadores e Internet) han
permitido que la comunicación de información entre los individuos sea mayor y más
rápida; sin embargo estas virtudes se han convertido a su vez en reales peligros para la
protección de los derechos de autor.
Internet junto con programas desarrollados por estas nuevas tecnologías permite que los
usuarios puedan acceder a obras y realizar copias de manera rápida e incluso de la misma
calidad que el original para ser distribuidas a cualquier parte en cuestión de segundos; una
196 Ley 23 de 1982, artículo 30: “El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, ara que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley; b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o causen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se desmerite, y a pedir reparación por éstos; c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria; d) A modificarla, antes o después de su publicación, y e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada..”
143
persona que cuente con el software adecuado puede incluso realizar modificaciones a las
obras, mutilarlas o transformarlas. Estos son solo algunos ejemplos que encontramos
ilustrativos para ahondar el tema de la protección de los derechos de autor y considerar que
pese a algunas modificaciones las normas existentes son aplicables.
Queremos tomar a continuación cada uno de estas facultades morales del autor para
analizarlas bajo la óptica del mundo digital y de esta manera concluir su adecuada o
inadecuada consagración.
3.2.1 Derecho de Paternidad: consagrada en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 numeral
(a), consiste en el reconocimiento que debe hacerse al autor para que se indique su nombre
o seudónimo, cuando se realice cualquiera de los actos del artículo 12 de la misma Ley y
que se refieren a la comunicación pública de la obra.
En este sentido siempre que una obra sea puesta a disposición del público en cualquier
medio, tomemos en este caso Internet, debe ser claro que debe indicarse el autor de la obra,
y si a su vez es tomada parte o la totalidad de la obra para ser redistribuida por un usuario o
para utilizarla en algún trabajo debe igualmente, reconocerse el derecho de paternidad del
autor.
144
Este derecho de paternidad no merece discusión alguna siempre que tiene plena aplicación
en el mundo análogo como en el digital, y en caso de no reconocerse se estaría frente al
delito de plagio.
3.2.2 Oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra: consagrado
en el numeral (b) del artículo 30 de la Ley 23, requiere que estos causen o puedan causar
perjuicio al honor o reputación del autor o a que se desmerite su obra.
Esta facultad del autor tiene igualmente total aplicación al entorno digital, es sólo el autor
quien puede autorizar cualquier cambio a su obra siempre que estos pueden como el mismo
artículo lo consagra, causar un perjuicio a la misma o a su autor.
Surge la duda frente al tema de si un cambio en el formato de la obra, implica deformación
o modificación197 de esta, un ejemplo típico sería el de una obra creada en formato de
word y que es cambiado a formato word perfect.
Hay quienes sostienen que se esta frente a una deformación más no una modificación; pues
deformar es definido como alteración de la forma y forma significa el aspecto externo que
tiene una cosa. Si el formato en que se encontraba la obra original es cambiado, se altera en
145
consecuencia su aspecto externo es decir la forma, y en este sentido nos encontramos frente
a una deformación. Sin embargo nuestra posición es contraria a esta corriente,
consideramos que el contenido de la obra con independencia del formato o medio sigue
siendo idéntico, y que en ningún momento se esta causando un perjuicio al autor o al
contenido de la obra, que es en últimas el fin que se persigue.
3.2.3 A conservar su obra inédita o anónima: consagrado en el mismo artículo 30 de la Ley
23 de 1982 pero en su numeral (c), que establece que así puede hacerlo hasta su
fallecimiento o después de este en caso de haberlo dispuesto en su testamento.
Este derecho no tiene discusión, sólo quien crea una obra puede decidir si la da a conocer y
la comunica o si prefiere mantenerla para sí, en caso de que alguien la distribuya y
comunique públicamente bien sea en el mundo análogo o en el digital, quedará incurso en
las sanciones consagrada para este evento. Queremos sobre este punto citar la opinión de la
doctora Rodríguez que compartimos plenamente: “…Nos atrevemos a afirmar que también
el derecho a lo inédito conserva su vigencia, en vista de que son los autores quienes
deciden poner su contenido en línea o no hacerlo”198.
197 De acuerdo al Diccionario Larousse, 2003. Deformar significa alterar una cosa en su forma; y forma se define como la apariencia externa que tiene una cosa. Modificar significa cambiar en algún aspecto algo sin alterar su naturaleza. 198 RODRIGUEZ MORENO. Op. Cit.,pag, 256.
146
Finalmente creemos necesario sentar posición sobre si existe publicación cuando una obra
es colgada en Internet. Pensamos que al presentar una obra en Internet se esta ejecutando
un acto de publicación por cuanto se busca que la obra sea conocida por todas las personas
que tengan acceso a Internet y en caso de estar protegida por alguna medida tecnológica,
por quienes obtengan permiso del titular de los derechos para conocerla.
3.2.4 A modificarla antes o después de su publicación: sobre este derecho consideramos
debe restringirse a ciertas obras. No creemos que deba desaparecer del todo, simplemente
ser concordante con la obra que se quiere modificar pues en caso de que se trate de una
obra que ya ha sido distribuida como un software, no es conveniente por la seguridad del
público que el autor quiera entrar a modificarla además de las complicaciones y costos que
esto tendría. No ocurre lo anterior en el caso de una obra que deba ser modificada para
incluir actualizaciones que de ninguna manera perjudican al público adquirente de la obra.
3.2.5 A retirarla de circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella
hubiere sido previamente autorizada: consagrada en el literal (e) del artículo 30 de la Ley
23, es motivo de discusión por la inconveniencia que este derecho tiene frente a las nuevas
tecnologías y el mundo digital.
147
Este derecho tiene también tendencia a desaparecer y compartimos esta opinión, siempre
que es igualmente inconveniente el retirar de circulación que el suspender una obra que ha
sido puesta a disposición del público en medios digitales, pues este acto pone en peligro el
equilibrio económico de quien la adquirió.
Para terminar con el tema de los derechos morales en el entorno digital, queremos decir que
en caso de presentarse una violación de estos debe aplicarse la Ley 599 de 2000 que en su
artículo 270199 consagra una pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 20 a 200 salarios
mínimos legales mensuales. En lo que hace referencia a la cuantificación de los perjuicios
causados por la violación a los derechos morales son muy difíciles de cuantificar y por
tanto debe el juez a su criterio y teniendo en cuenta los aspectos que presente el titular
perjudicado determinar el tope de la multa, que no debe sobrepasar los 200 salarios
mínimos legales mensuales, así como si hay lugar a prisión.
199 Ley 599 de 2000, Artículo 270: “Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien: 1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico. 2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico. 3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico…”
148
3.3 DERECHOS PATRIMONIALES DEL AUTOR
La obra no solo representa beneficios de tipo moral para su autor, sino que también le
reporta beneficios económicos conocidos como derechos patrimoniales. Estos derechos
patrimoniales son las facultades que tiene el autor para disponer libremente del derecho a
explotar la obra o de autorizar a terceros esta explotación, que puede darse también en
Internet200 .
Estos derechos patrimoniales en nuestra legislación se encuentran en principio en cabeza
del autor, persona natural y en virtud de una cesión pueden estar en cabeza de persona
natural diferente del autor o de una persona jurídica.
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, artículo 13 es la encargada de
su consagración y dispone: “El autor, o en su caso, sus derechohabientes, tienen el
derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
• La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento,
• La comunicación publica de la obra por cualquier medio que sirva para difundir
las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes,
• La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,
arrendamiento o alquiler,
149
• La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin
autorización del titular del derecho,
• La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.
La consagración de estos derechos para el entorno digital es totalmente válida y aplicable,
solamente consideramos importante el tenerlos claros para proceder en cualquier tipo de
controversia que se presente.
Por ejemplo frente al derecho de reproducción, creemos que en la medida en que el autor
puede oponerse a la puesta en Internet de su obra y evitar de una manera radical el que
resulte lesionado, así mismo puede exigir que se instalen medidas tecnológicas de
protección a su obra, o por el contrario si desea dar a conocer su obra y no desea restringir
los actos que se realicen sobre la misma puede prohibir que su obra este protegida por tales
medidas, como por ejemplo ocurre en el caso del software libre.
En este punto podemos decir compartimos la opinión del artículo “Tratado Internet, vale en
Colombia”, que establece que “...en este orden de ideas, su reproducción o
almacenamiento en la memoria de un servidor quedan sujetos a la legislación de
propiedad intelectual y derechos de autor. Estos tratados son definitivos y la decisión de la
Corte hace que esas normas internacionales sean perfectamente aplicables en Colombia.
200 Decisión 351 d e1993, Artículo 13.
150
Por eso, aquella persona que tome una obra y la ponga en la red a disposición del público
en general tiene que solicitar la correspondiente autorización”201.
Nuevamente es válido el planteamiento de si resulta lesionado el titular cuando se hace
cambio de formato y en este caso la respuesta sigue siendo la que planteamos frente al tema
de los derechos morales, pues consideramos que mientras no se altere la naturaleza de la
obra, no hay detrimento de la misma.
Es necesario también recordar que la digitalización de obras protegidas, el cargar y bajar
archivos, escanearlos202, etcétera queda enmarcado dentro del concepto del derecho de
reproducción que tiene el autor y así mismo entender que la obra transmitida a través de
redes (Internet) se considera distribuida203. El Profesor Salalles, en su presentación en el
Seminario Nacional de la OMPI en abril de 2000 en Bogotá, nos mencionaba como “en la
necesaria definición del exacto ámbito de los actos de explotación comprendidos en el
derecho de reproducción, la Comisión en la Comunicación presentada en 1996 optó en la
línea de lo ya avanzado por el fortalecimiento del derecho en este entorno a partir de su
concepción tradicional: la digitalización de las obras y otras prestaciones protegidas, así
201 Tomado del artículo “Tratado de Internet, vale en Colombia” de la página virtual www.portaldelcuero.com/informa/informa08.asp (consultado el 27/08/04, 7:30 am) 202 El cargar un archivo es entendido como la introducción o carga de contenidos y su puesta a disposición de la red. El bajar un archivo se entiende como la descarga o almacenamiento de contenidos en la memoria interna del ordenador o en la memoria aleatoria (almacenamiento temporal o permanente). Escanear es definido como la digitalización de un documento (texto o imagen) mediante un aparato de teledetección capaz de captar gracias a un dispositivo que opera por exploración, las radiaciones electromagnéticas emitidas por superficies extensas. Tomado de la Revista “La propiedad Inmaterial”, Universidad Externado de Colombia, No. 6, primer semestre de 2003, pag, 18.
151
como otros actos tales como escasear, cargar (up-loading) o descargar (down-loading)
materiales digitales en la red habían de quedar en principio cubiertos por el derecho de
reproducción”204.
En este mismo orden la consulta en línea de una obra de una biblioteca pública puede
equipararse al préstamo y si hay que pagar para consultarlo puede hablarse de un
arrendamiento o alquiler.
Sobre este punto queremos traer a colación un Concepto de la Dirección Nacional de
Derecho de Autor que consagra que “cuando una persona pone a disposición del público
una obra en Internet efectúa un acto de reproducción y uno simultáneo de comunicación
pública que siguiendo las reglas generales requiere la autorización del autor”205.
Otro punto que consideramos importante definir es que sucede con las obras que se
encuentran en las páginas web, ¿Se trata de comunicación y distribución pública de una
obra?, siempre que de ser así, se enmarcaría dentro de las facultades que tiene el titular de
derecho y por tanto puede prohibir o permitir que la página web contenga su obra. Nuestro
concepto es que una vez que la obra se encuentra en Internet se esta realizando una
distribución de la misma y por tanto puede el titular permitir o prohibir su inclusión y al
203 RODRIGUEZ MORENO. Op.Cit., pag, 111. 204 SALELES, José. Revista “El derecho de autor, estudios”, Cecolda. Bogotá, marzo 2001, pag, 19. 205 Dirección Nacional de Derecho de Autor. Concepto 3001905 del 14 de febrero de 2003 y 3001934 del 14 de marzo de 2003.
152
encontrarse en Internet esta siendo comunicada públicamente pues es un espacio al que
cualquier persona tiene acceso.
Estas aclaraciones son necesarias para tratar el tema de las limitaciones y excepciones a los
derechos de autor, tema este que ya planteamos en el primer capítulo pero que retomaremos
en este cuando hablemos de las medidas tecnológicas y de las excepciones que le son
aplicables.
3.4 DOMINIO PUBLICO
Como tuvimos oportunidad de mencionar en nuestro primer capítulo, el dominio público se
refiere al estado que se presenta cuando sobre una obra ya nadie puede ejercer derechos
exclusivos de explotación y, en consecuencia, puede ser utilizada o explotada por cualquier
persona.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra que pertenecen al dominio público las obras cuyo
periodo de explotación esté agotado; las obras folclóricas y tradicionales de autores
desconocidos; las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos, y las obras
extranjeras que no gocen de protección en la república206.
153
Podemos decir entonces que para Colombia una obra que se encuentre en Internet puede
estar enmarcada dentro del concepto de dominio público cuando cumpla con los requisitos
anteriores, y debe entonces buscarse un mecanismo efectivo para romper aquellas medidas
tecnológicas que se le impongan a una obra protegida cuando esta pasa a ser considerada
como obra de dominio público.
3.5 MEDIDAS TECNOLOGICAS DE PROTECCION
Las medidas tecnológicas de protección tienen su antecedente para nuestro ordenamiento
jurídico en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con los Tratados OMPI de
Internet, el primero sobre derechos de autor incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley
565 de 2000 y el segundo sobre interpretación y ejecución de fonogramas incorporado por
la Ley 545 de 1999 que en sus artículos 11 y 18 respectivamente consagraban el uso de
medidas tecnológicas de protección.
No hay que olvidar que “los acuerdos suscritos en los dos convenios OMPI obligan a los
Estados miembros a incluir en sus correspondientes legislaciones las herramientas
206 Ley 23 de 1982, Artículo 187.
154
pertinentes para proteger las obras artísticas que se transmiten y se almacenan en Internet
o en cualquier otro medio digital”207.
Colombia suscribió los dos Tratados y fueron a su vez aprobados por la Ley 565 de 2000 y
545 de 1999, volviéndolos de obligatorio cumplimiento en nuestra legislación.
Es nuestro Código Penal en su artículo 272208 sobre violación a los mecanismos de
protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones el encargado de la
consagración de tales medidas, y consagra como sanción prevista a quien intente
infringirlas, la multa.
Sobre esta sanción la Profesora Lipzyc considera que es irrisoria teniendo en cuenta que
otros países como Ecuador y Argentina consagran sanciones de prisión el primero de entre
un mes y dos años y el segundo de hasta por seis años209. Nosotros no compartimos la
207 Tomado del artículo “Tratado de Internet, vale en Colombia, página virtual: www.portaldelcuero.com/informa/informa08.asp (consultado el 27/08/04) 208 Artículo 272 del Código Penal: “Incurrirá en multa quien: 1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados. 2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada. 3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos. 4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos efectos”. 209 Conferencia Universidad de los Andes. Segundas Jornadas de Actualización en Internet, 28 y 29 de Junio de 2003.
155
opinión de la Profesora, pues consideramos que Colombia cuenta con excelentes
mecanismos persuasivos y sanciones de tipo civil para castigar estas infracciones.
3.5.1 La Prohibición de eludir Medidas Tecnológicas de Protección: consagrado en el
numeral primero del artículo 272 señala que incurrirá en la conducta punible quien supere o
eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados210.
Es pobre la consagración que nuestro código hace sobre la prohibición de eludir las
medidas tecnológicas de protección, pues vimos como la Digital Millenium y la Directiva
Europea definían que se entendía por el acto de eludir, e incluso consagraban una serie de
excepciones específicas en que se considera lícita esta elusión.
Creemos por tanto que se debe tener como base la consagración que estas Directivas
hicieron de este concepto de elusión y así tenerlo como punto de referencia al momento en
que debamos mediar alguna controversia. En cuanto al tema de las excepciones a
continuación haremos una exposición de las consagradas por nuestro ordenamiento y de
cuales consideramos válidas aplicar en estos casos.
210 Código Penal colombiano, artículo 272 “…supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados..”
156
3.5.2 La Prohibición sobre los dispositivos que permiten eludir las Medidas Tecnológicas
de Protección: el numeral tercero del artículo 272 establece la prohibición para quien
fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo
o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin
autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma eludir, evadir,
inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho
controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no
autorizado de éstos211.
Este artículo se divide en dos partes, la primera que se refiere a la prohibición de fabricar,
vender, arrendar o distribuir al público un sistema que descifre una señal satélite cifrada
portadora de programas y sin la autorización del distribuidor legítimo de tal señal.
Consideramos que esta primera parte no debió incluirse en el mismo artículo de las medidas
tecnológicas de protección, hubiese sido más afortunado seguir el esquema general que
traía y que concuerda con el de la Digital Millenium o la Directiva Europea y no pecar por
exceso como sucedió aquí.
211 Código Penal colombiano, artículo 272 “…3. fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos..”
157
Para citar solamente una de las opiniones que sobre este punto compartimos tenemos al
doctor Gamboa Benavides quien nos dice que esta primera parte “puede generar confusión
considerando que la recepción no autorizada de señales de televisión por suscripción venía
siendo en sí misma una infracción al derecho de autor”212.
La segunda parte del artículo que es la que se refiere a la prohibición de eludir, evadir,
inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho
controlar la utilización de sus obras o producciones, impedir o restringir cualquier uso no
autorizado de ellos, es muy clara y busca desarrollar tanto el tipo de medidas tecnológicas
que controlan el acceso a las obras como el otro tipo de medidas que controlar la utilización
de las mismas.
Podemos entonces afirmar que pese a no existir en Colombia un ordenamiento especial
para abordar el tema de la propiedad intelectual en el entorno digital, este nuevo tipo penal
del artículo 272 para proteger a los autores de quienes quieran acceder o utilizar sus obras
sin autorización a través de las medidas tecnológicas de protección son una herramienta
adicional que en unión a las normas ya existentes procuran la guarda de los derechos de
autor.
212 GAMBOA BENAVIDES. Op. Cit., pag. 544.
158
Frente al tema del acceso el penalista Calos Alfonso Matiz213 en su artículo Delitos contra
los Derechos de Autor en el nuevo Código Penal afirma que “la conducta será punible por
esta vía solamente cuando ponga en peligro derechos de autor. Esta afirmación deriva del
título en el que se halla la norma y del bien jurídico protegido…Esto significa que en
nuestro ordenamiento no se ha creado la figura del derecho de acceso”214. Estamos en
desacuerdo con el penalista en mención, pues consideramos que pese a no mencionar el
artículo 272 de nuestro régimen penal el derecho de acceso, no puede dejarse de lado el
hecho de que Colombia suscribió los Tratados OMPI de Internet en donde este derecho si
es contemplado al prohibir cualquier acto que no esté permitido por el titular de los
derechos, que bien puede ser el de acceder a la obra, y por tanto si es válido para nuestro
ordenamiento.
3.6 EXCEPCIONES
En el ordenamiento Colombiano a diferencia de lo que ocurre en la Digital Millenium, no
se consagra excepciones expresas a las medidas tecnológicas de protección, creemos
entonces que es importante analizar las excepciones generales a los Derechos de Autor y de
esta forma determinar si es conveniente o no su aplicación.
213 MATIZ, Carlos Alfonso. La propiedad inmaterial, No.5, Revista del Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual: Delitos contra los derechos de autor en el nuevo código penal. Universidad Externado de Colombia, 2002. 214 Cita tomada del libro “La era digital las excepciones y limitaciones al derecho de autor” de la doctora RODRIGUEZ MORENO, Sofia. Op. Cit., pag. 284.
159
3.6.1 Derecho de Cita: este derecho como su nombre lo indica hace referencia a la
posibilidad que se tiene de citar a un autor y reproducir parte de su obra siempre y cuando
esta reproducción no sea sustancial y siempre que se cumpla con el requisito de citar el
nombre del autor y la fuente.215
Consideramos que esta excepción frente al tema de las medidas tecnológicas es
inconcebible e inaplicable, no puede una persona entrar a evadir, fabricar o realizar
cualquiera de los actos descritos en el artículo 272 del Código Penal y excusarse en el
derecho a cita, pues el simple hecho de violar la medida tecnológica de uso o acceso lo
convierte en infractor y más aún cuando no tiene un fin social, de seguridad o humanitario
como el que presentan las excepciones consagradas en la Directiva Europea o en la DMCA.
3.6.2 Fines Educativos: esta excepción se refiere a la permisión de utilizar obras literarias o
artísticas con propósitos de enseñanza y sin fines de lucro, siempre que se mencione el
nombre del autor y el título de la obra216.
215Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal a: “citar en una obra otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que estas citas se hagan conforma a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. 216 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal b: “Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obra lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”.
160
Pese a parecernos difícil la aplicación de esta excepción para realizar un acto de utilización
de obras protegidas por una medida tecnológica, es claro que cabría su aplicación siempre
que su fin es social y pedagógico y no reporta ningún beneficio económico. Habría sin
embargo que ser cuidadoso al examinar la manera en que se accedió a la obra pues
consideramos que aunque el uso de la obra protegida puede ser permitido no lo es en
cambio, el hecho de acceder a ella si para esto debe violarse una medida tecnológica.
3.6.3 Reproducción para bibliotecas y archivos: esta excepción se presenta cuando las
bibliotecas públicas reproducen para uso exclusivo de sus lectores o para conservación de
las obras o servicio de préstamo de las mismas, copias de obras protegidas y depositadas en
sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local o que son
necesarios para su conservación217.
Consideramos que esta excepción consagrada en la normatividad colombiana es aplicable a
las medidas tecnológicas, siempre que como la misma excepción lo contempla se hace
necesario para la conservación de la obra o para su préstamo. Sin embargo, creemos
conveniente adicionar el que se le permita utilizarse cuando las bibliotecas públicas sin
217 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal c: “Reproducir en forma individual una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines de preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o sustituir en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado”.
161
ánimo de lucro desean determinar si adquieren un ejemplar de la obra protegida, como lo
hace la Digital Millenium.
3.6.4 Reproducción para actividades judiciales o administrativas: se permite la
reproducción de una obra cuando es necesaria y consecuente con el fin que se persigue218.
Esta es una excepción que permite a las autoridades judiciales y administrativas resolver
con conocimiento un conflicto. Consideramos que frente al tema de las medidas
tecnológicas sería posible su aplicación siempre que sea necesaria la elusión de una medida
o la utilización de una obra protegida por estas medidas para la consecución de un fin que
como la misma norma lo indica, es necesario.
3.6.5 Reproducción o comunicación de artículos de actualidad, siempre y cuando no haya
reserva: se refiere a la reproducción de noticias de actualidad siempre que sobre éstas no
exista ninguna reserva219.
218 Decisión 351 de 1993, Artículo 22 literal d: “Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga”. 219 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal d: “Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente”.
162
Sobre esta excepción en particular creemos que puede ser utilizada pero con enorme
precaución. Si bien es cierto que es deber de los medios informar a los ciudadanos sobre
hecho de actualidad, también es cierto que si esta información no se suministra de manera
adecuada y con cierta reserva sobre el contenido, puede el mismo medio de comunicación
estar difundiendo información que ponga en peligro las obras de los autores que estén
protegidas por estas medidas.
3.6.6 Reproducción de acontecimientos de actualidad por razones de información: se le da
la posibilidad a la prensa de reproducir y poner al alcance del público acontecimientos de
actualidad cuando esta medida sea justificada220.
Esta excepción es básicamente igual a la anterior por cuanto los ciudadanos tienen derecho
a conocer aquellos acontecimientos que por ser de actualidad generan interés. Pero como lo
mencionamos en la excepción anterior, debe tratarse con cuidado la información que se
suministra porque puede ocurrir que se trate de información que permita a un usuario
descifrar una medida tecnológica impuesta para proteger una obra y, en este caso el medio
que la difunda colaboraría en el eventual perjuicio que dicha información cause.
220 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal f: “Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información”.
163
3.6.7 Reproducción de obras situadas en lugar público: se permiten reproducir las obras que
están permanentemente situadas en un lugar abierto al público221.
Esta excepción es de enorme importancia y cuidado. La doctrina viene discutiendo si
Internet es un lugar abierto al público, siempre que de ser así estaría permitida la
reproducción de cualquier obra que allí se divulgue. Sin embargo y pese a esta discusión
nuestra opinión es que Internet es un medio de comunicación y de información que permite
a los ciudadanos del mundo interconectarse y compartir y divulgar información, sin que
esto signifique que esta pueda ser utilizada por los usuarios a su arbitrio desconociendo la
imposición de medidas tecnológicas. En conclusión no vemos como pueda imponerse esta
excepción a las medidas tecnológicas pues si la obra está protegida por ellas significa que
no esta permanentemente situada en lugar abierto al público.
Cuando hablamos de lugar público nos referimos a aquellos sitios que pueden ser usados o
frecuentados por cualquier persona.
221 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal h: “Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público”.
164
3.6.8 Grabaciones efímeras por parte de organismos de radiodifusión: se permiten estas
grabaciones transitorias cuando las mismas han sido realizadas por el organismo que
radiodifunde, con sus propios equipos y para ser utilizadas en sus propias emisiones222.
Frente a esta excepción nuestra opinión es que la consideramos viable frente al uso de la
obra pero no frente a la elusión de una medida de acceso porque el presupuesto sería que se
cometa el ilícito para acceder a ella y aquí no vemos como esto pueda excusarse.
Surge entonces la pregunta de si el streaming es una grabación efímera, la respuesta es
negativa pues debemos recordar el caso tocado e el capítulo anterior y que retomaremos
nuevamente en este capítulo de Real Networks vs. Streambox, en el que se explica el
procedimiento de streaming utilizado por Real Network por medio del cual se permite oir y
ver un archivo pero no descargarlo o almacenarlo a menos que el propietario del archivo lo
permita. No existe por tanto grabación ni siquiera efímera ya que en ningún momento el
archivo es almacenado o descargado.
222 Decisión 351 de 1993, Artículo 22, literal i: “Grabaciones efímeras por parte de organismos de radiodifusión de grabaciones efímeras mediante sus propios equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tenga el derecho para radiodifundirla. El organismo de la radiodifusión estará obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación nacional”.
165
3.6.9 Copia para uso personal y sin ánimo de lucro: esta excepción permite la reproducción
de una obra si se hace en un solo ejemplar, para uso privado y sin fines de lucro cuando el
original de la obra haya sido adquirido lícitamente223.
Esta excepción aunque es universalmente aceptada, reviste especial importancia pues es
conocido que cuando un usuario de Internet realiza una copia privada de una obra, puede a
su vez entrar en la red y distribuirla a un número indeterminado de personas, en un mínimo
de tiempo y sin ningún costo. Creemos que la solución esta en mantener la excepción pero
buscando un mecanismo que prohíba su reproducción para terceros.
Este hecho es precisamente el que ha llevado al cobro de una remuneración por copia
privada y que consiste, en establecer por parte de algunos países un tipo de impuesto a los
fabricantes e importadores de equipos y materiales que faciliten la realización de copias y
así disminuir el perjuicio que sufren los autores y editores de las obras susceptibles de
reproducción. Otra solución ha sido la de países como España, que han optado por cobrar
un dinero extra sobre los discos compactos que es enviado a las arcas de la Asociación de
Autores por concepto de copia privada.
223 Ley 23 de 1982, Artículo 37: “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”.
166
3.6.10 Utilización de la obra en domicilio privado sin ánimo de lucro: se permite reproducir
una obra siempre que la persona la haya adquirido de manera lícita y cuando su uso sea
exclusivamente personal y en su domicilio privado224.
No vemos como sea posible el excusar a una persona que evada una medida tecnológica
para acceder a una obra o que la utilice sin el consentimiento del autor así sea para utilizarla
en su domicilio privado, creemos eso sí posible el excusar a la persona cuando ha adquirido
la obra lícitamente y desea posteriormente a su adquisición utilizarla.
En conclusión el tema de las excepciones es que la persona que amparada en ellas obtenga
copia de la obra no estaría violando los derechos de autor por estar precisamente amparada
en una excepción. Sin embargo la gran pregunta es que pasa si para ejercer mi derecho a la
excepción, eludo una medida de protección. Estaría actuando de manera legal si es el fin el
que justifica los medios? La respuesta es negativa, no es posible el eludir sistemas de
protección al realizar alguna de estas excepciones en tanto el fin legal que es la excepción
no justifica el medio ilegal (eludir los sistemas de protección).
3.7 ANÁLISIS DE CASOS INTERNACIONALES MÁS RELEVANTES A LA LUZ DE
LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
224 Ley 23 de 1982, Artículo 44: “Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro: Es libre la utilización de obras científicas, literarios y artísticas en el
167
A continuación retomaremos los casos internacionales más relevantes para analizarlos bajo
la perspectiva de la normatividad colombiana y así demostrar como las normas existentes
son suficientes para aplicarse a las controversias que se susciten, dando como ejemplo los
casos más sonados a nivel internacional.
3.7.1 Real Network Inc. vs. Steambox Inc.225: Este caso que fue expuesto en el capítulo
anterior, en el subtítulo que habla de los casos más relevantes tratados bajo la legislación de
la DMCA, buscaba ordenar a la demandada abstenerse de realizar todo acto de
comercialización de los programas de ordenador Streambox VCR y Ferret por tener como
propósito principal el eludir medidas tecnológicas de protección.
La Decisión como tuvimos oportunidad de mencionar, consistió en otorgar la medida
cautelar porque la puesta a disposición del público de éstos programas de computador
(software), encuadraba dentro del tipo penal que prohibe fabricar y poner en circulación
cualquier tecnología producida con el propósito de eludir una medida tecnológica.
Si este caso se hubiese presentado en nuestro país, la solución hubiese sido similar, en tanto
es claro que el objetivo de Streambox fue eludir la medida tecnológica implementada por el
domicilio privado sin ánimo de lucro”. 225 http://www.law.uh.edu/faculty/cjoyce/copyright/release10/Real.html (consultado el 14/08/04)
168
accionante para proteger su sistema de streaming que permitía oír o ver un archivo pero no
descargarlo y almacenarlo, evitando de esta manera su posterior distribución.
Nuestro artículo 272 del Código Penal consagra expresamente la violación a los
mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y establece como pena la
multa a quien supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no
autorizados.
3.7.2 Universal City Studios vs. Reimerdes226: este caso que discutió una demanda por
parte del productor cinematográfico Universal y otros estudios de grabación en contra del
magazín virtual 2600.com y contra su editor, por la publicación en la red de la historia de
un adolescente noruego que desarrolló un software denominado DeCSS, que permitía eludir
la medida tecnológica implementada por los fabricantes de DVD y conocida como CSS.
El magazín además de publicar la historia puso a disposición del público en Internet una
copia descargable del software que descodificaba el CSS y permitía llevarlo a otros
formatos.
Frente a este caso nuevamente es aplicable el Código Penal en su artículo 272, numeral
segundo que consagra que quien “suprima o altere la información esencial para la gestión
169
electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información
suprimida o alterada” incurrirá en multa.
No debemos olvidar que Colombia suscribió los Tratados OMPI de Internet, WCT y
WPPT, que consagran en sus artículos 11 y 18 la violación a las medidas tecnológicas de
protección y que este artículo 272 es el desarrollo del compromiso adquirido por nuestro
país con la OMPI.
3.7.3 Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment vs. Steves227: Se trata de un caso
llevado a la Corte Federal de Australia, teniendo como hechos principales el que los juegos
de play station distribuidos en disco compacto CD y las consolas de play station están
programadas para revisar automáticamente si el disco contiene el código de acceso. Sin
embargo al ser instalado un chip, la consola de juegos desactiva la revisión del código de
acceso, pudiéndose leer cualquier CD, incluso los CD piratas.
Sony Japón, Sony Europa y Sony Australia presentaron demanda contra el señor Stevens
por instalar el chip en las consolas Sony y venderlas modificadas en Australia. La Cortesin
embargo concluyó que la medida era sólo para impedir el uso de copias ilegales y que no
podía considerarse como una medida tecnológica de protección, pero si aceptó que el chip
tenía como fin el desalentar la piratería.
226 http://www.com/Publications/Newsletters.asp?10=333&Article1863 (consultado el 17/08/04). 227 http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/disp.pl/au/cases/cth/FCAFC/2003/157.html (consultado el 25/08/04)
170
Buscando un análisis del caso bajo nuestra legislación y amparándonos en el tan ya
mencionado artículo 272 del Código Penal, creemos y aquí compartimos la opinión de un
gran sector, que el chip de play station es un ejemplo típico de una medida tecnológica y
que la instalación de un chip que desactiva la revisión de un código de acceso, permitiendo
la lectura de cualquier CD, incluso uno pirata, se traduce claramente en una violación de los
mecanismos de protección de los derechos de autor y en consecuencia, atenta contra las
medidas tecnológicas de protección al superarlas y eludirlas.
Para terminar este capítulo y la exposición de los casos queremos decir que será el juez
penal competente quien conozca de estos casos de violación a los derechos de autor, pues
se trata de un delito consagrado en el Código Penal y al encontrarse la persona infractora
localizada en Colombia estará sujeta a las regulaciones del Estado Colombiano, pero si
realiza acciones ilegales en Colombia que tengan impacto en otra nación podrá incluso ser
extraditado.
171
CONCLUSIONES
Es claro que vivimos en un mundo en el que la tecnología juega un papel fundamental para
la vida de las personas; los medios digitales e Internet nos han hecho más fácil la vida e
incluso acortado las distancias y el tiempo en la distribución de información. Esta
distribución de información se representa entre otras cosas en el uso masivo de obras
literarias y artísticas por un público universal a través de redes de información como lo es
Internet.
Resulta por tanto no solo ingenuo sino inadecuado el mantener alejadas las obras de la
tecnología. Cada día las personas utilizan más estos medios de comunicación para conocer,
compartir y enseñar tanto a niños como adultos una diversidad de información, como es el
caso de las obras literarias, de música e incluso de inventos científicos y tecnológicos que
trascienden los soportes físicos.
La tendencia mundial y para ello exponíamos el caso de los Tratados OMPI de Internet y de
la Directiva Norteamericana “Digital Millenium Copyright Act” y la Directiva Europea
sobre “Derechos de Autor y Derechos Afines en la Sociedad de la Información de la Unión
Europea”, fue la de crear un sistema que en concordancia con la tecnología, protegiera estos
derechos de autor y derechos conexos a través de los que se llamó medidas tecnológicas de
protección. Era equivocado el pensar que “la respuesta de la máquina se encontraba en la
172
máquina”, para que la respuesta fuera completa debía tener un soporte legal y por ello la
contemplación de sanciones a la violación de las medidas tecnológicas de protección y,
cómo en el caso de las Directivas expuestas, excepciones consagradas expresamente a favor
de ellas.
En el caso de Colombia, la Doctrina ha afirmado en distintas ocasiones que no existe
regulación existente o aplicable para la protección de los Derechos de Autor en el Entorno
Digital; para citar solamente uno de tantos autores, tenemos al Doctor Javier Gamboa
Benavides, Abogado de la Universidad de los Andes y Master en Derecho de la
Universidad Murdoch de Australia, quien en artículo publicado en el libro Derecho de
Internet y Telecomunicaciones, Editorial Legis, 2003, afirma que “la situación en
Colombia es preocupante por la dudosa justificación que se hizo de las nuevas conductas
punibles y la carencia de excepciones expresas, genera un nivel de incertidumbre muy
grande, especialmente grave si se tiene en cuenta que el legislador optó por regular la
materia con el sistema penal”228.
Sin embargo, durante la realización de esta tesis pudimos comprobar que no es cierto que
carezcamos de leyes para proteger los Derechos de Autor en este entorno digital, sino que
es suficiente la legislación que sobre la materia tenemos, pero lo que si es importante es
plantearnos la solución a ciertos aspectos que podrían causar confusión en la aplicación de
la ley en caso de existir una controversia sobre violación a estos mecanismos de protección
173
de los derechos de autor, como tratamos de hacerlo en su momento al tratar el tema de las
excepciones a las medidas tecnológicas de protección.
Creemos claramente en la premisa que sostiene nuestro Director de Tesis, el doctor Rafael
H. Gamboa Bernate, de que “Internet no es el mundo abstracto inmaterial e intangible que
muchos afirman, sino que todas las actuaciones en el entorno digital serán vistas como se
hace con las acciones en el entorno físico, y tal ves con el ingrediente adicional de que de
todo queda prueba”229. El problema de Internet y de las acciones que allí se suceden es la
errónea creencia de un mundo inmaterial, la cultura de un mundo sin pago, donde usamos
sin pagar, comunicamos o distribuimos sin obtener autorización para ello. Es un tema
cultural y como todo tema cultural necesita de un programa de educación para en el que
cometemos actos que nadie puede ver y que por tanto en caso de ilícitos saldríamos
impunes, cosa que no es cierta,
Debe además tenerse en mente que siempre frente a un computador hay una persona, y que
esta se encuentra sujeta a las regulaciones de algún Estado. Si la persona se encuentra en
Colombia, estará por lo tanto sujeta a las regulaciones del Estado Colombiano, con
independencia de la localización geográfica de su sistema de cómputo, sí realiza acciones
ilegales en Colombia podrá ser sancionado en Colombia y más aún ser extraditado por esta
conducta.
228 GAMBOA BENAVIDES, Javier. Op. Cit., pag. 557. 229 GAMBOA BERNATE, Rafael H. Op. Cit., pag. 233.
174
Entre las regulaciones que Colombia posee para la protección de los Derechos de Autor, se
encuentran: la Constitución Política, que es norma de normas, el código civil en los
artículos que hice referencia, la Ley de Derechos de Autor, La Decisión 351 de 1993 y el
código penal en su artículo 272, además de las leyes aprobatorias de los Tratados OMPI de
Internet, toda esta legislación suficiente para resolver los conflictos que sobre la materia se
presenten.
Es ilógico pensar que no se apliquen las normas sobre Derecho de Autor a una obra que ha
sido puesta en Internet y que ha resultado copiada, mutilada o distribuida sin autorización
de autor, como es ilógico el pensar que si una persona ha utilizado mecanismos para
superar o eludir medidas tecnológicas de protección o ha fabricado, importado, vendido o
en general distribuido al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una medida
tecnológica no le sea aplicable el código penal en su artículo 272 que lo consagra como
delito o las Leyes aprobatorias de los Tratados OMPI de Internet.
A lo anterior debe adicionarse que si se realiza un uso adecuado y casi estricto de los
derechos patrimoniales de autor como son el de distribución, comunicación pública o
reproducción de la obra puede obligarse a quien las ponga en Internet no solo a adecuar
medidas tecnológicas de protección para evitar su posible violación, sino también puede el
autor denegar su puesta en Internet.
175
También es importante el aprovechar la experiencia internacional, siempre teniendo como
perspectiva la realidad económica, social y normativa colombiana.
Finalmente y para terminar quiero solamente referirme a la autoridad competente para
conocer de estos casos. Pienso que al ser consagrado como un delito la violación a los
mecanismos de protección de los derechos patrimoniales del autor, hace que sea de
aplicación del juez penal competente cualquier controversia que surja a este respecto, y se
deja en manos de la Dirección Nacional de Derechos de Autor la ejecución y vigilancia del
cumplimiento de la Ley de Derechos de Autor como de las demás disposiciones
concordantes que dicte el Gobierno Nacional en uso de su facultad ejecutiva.
Para resumir lo anterior, podríamos concluir diciendo que sería lo mismo no tener normas
si estas no pueden exigirse. Por lo tanto, deben crearse unas políticas según las cuales el
Estado pueda tener control o acceso a puntos neurálgicos de Internet y a la manera de
utilizar estas herramientas eficientemente.
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