ministerio de justicia y derechos humanos oficina...

“2016 - Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Oficina Anticorrupción

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BUENOS AIRES,

VISTO el EXP-S04:0000475/2016 del registro de este MINISTERIO

DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, y

CONSIDERANDO:

I.- Que las presentes actuaciones se originan en la consulta que

formulara el señor Subsecretario de Coordinación del MINISTERIO DE

PRODUCCIÓN, Lic. Rodrigo SBARRA, quien solicita a esta Oficina emita opinión

fundada respecto de la posibilidad de que la Señora Carolina CASTRO (DNI Nº

27.311.014) incurra en un conflicto de intereses en los términos de la Ley Nº

25.188, al ser designada en el cargo de SUBSECRETARIA DE POLÍTICA Y

GESTIÓN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA de ese Ministerio.

Que ello en tanto la señora CASTRO, cuya designación se

encontraría en trámite, habría sido Directora de las empresas ORLY S.A.C.I.F. (con

una participación accionaria del 20,649 % y un usufructo del 3.022%) e

INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. (con una participación accionaria del 10,85% y un

usufructo del 2,69%), además de empleada en relación de dependencia de esta

última sociedad hasta el 9 de diciembre de 2015.

Que el consultante informa que la empresa INDUSTRIAS GUIDI

S.A.C.I.F. tiene las siguientes gestiones frente al ESTADO NACIONAL en trámite:

1) Certificado de Importación bajo Decreto Nº 2646/12 que se tramita en la Ex

SECRETARÍA DE INDUSTRIA y en el Ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y

FINANZAS PÚBLICAS; 2) Línea de Financiamiento FONDEAR, aprobada por el

Comité Ejecutivo del FONDEAR en septiembre de 2014 (se encuentra a la espera

de la monetización del tercer desembolso); y 3) Línea de Financiamiento

BICENTENARIO, aprobada por el entonces MINISTERIO DE INDUSTRIA en el

año 2010/2011.



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Que, finalmente, se hace saber que la señora Carolina CASTRO ha

presentado formal renuncia a los órganos de gobierno de ambas empresas con

fecha 10 de diciembre de 2015, acreditando dicha circunstancia con copia de las

Actas de Directorio correspondientes.

II. Que de acuerdo a la nueva estructura funcional del PODER

EJECUTIVO NACIONAL aprobada por Decreto Nº 13/2015, el MINISTERIO DE

PRODUCCION (ex MINISTERIO DE INDUSTRIA) tiene como objetivo asistir al

Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus

competencias, en todo lo inherente al desarrollo productivo, a la industria y el

comercio, diseñando, implementando y aplicando las políticas públicas del Estado

en esta materia.

Que del MINISTERIO DE PRODUCCION depende funcionalmente

la SECRETARIA DE EMPRENDEDORES Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA

EMPRESA, en cuyo ámbito opera la Subsecretaría que –de acuerdo a lo que surge

de la consulta que da origen a estos actuados- se encontraría a cargo de la señora

Carolina CASTRO (Planilla Anexa al artículo 4º del Decreto Nº 01/2016).

Que los objetivos de la SUBSECRETARIA DE POLITICA Y

GESTION DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA son los siguientes (Planilla

Anexa al artículo 5º del Decreto 01/2016):

1. Intervenir y coordinar en todos los temas atinentes a los

objetivos de la SECRETARIA DE EMPRENDEDORES Y DE LA PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA, en aquellas materias de su competencia específica.

2. Asistir al Secretario en la elaboración, propuesta, difusión y

ejecución de las diversas alternativas de capacitación y asistencia técnica para las

Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, supervisando su cumplimiento y

coordinando las acciones vinculadas a ellas.



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3. Analizar la problemática de los sectores y espacios regionales

correspondientes a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas de manera tal de

identificar las necesidades tecnológicas, ambientales, de capacitación y asistencia

técnica.

4. Diseñar, impulsar, dirigir, ejecutar y evaluar nuevos programas y

acciones de fomento, asistencia y promoción que atiendan a la problemática de las

Micro, Pequeñas y Medianas Empresas en todas sus ramas, del desarrollo

emprendedor y la creación de empresas, dentro del marco de la política general.

5. Asistir en la modernización, reestructuración, reconversión y

reingeniería de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.

6. Desarrollar e instrumentar mecanismos de coordinación

institucional, nacional y sectorial en materia de su competencia.

7. Coordinar las acciones con las distintas regiones del país con el

fin de descentralizar la ejecución de las políticas de la Subsecretaría y facilitar la

integración con los distintos sectores públicos y privados vinculados a la actividad

de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, al desarrollo emprendedor y la

creación de nuevas empresas.

8. Proponer y coordinar la ejecución de las actividades destinadas

a la elaboración de políticas de desarrollo regional.

9. Contribuir a la consolidación y participación de las Micro,

Pequeñas y Medianas empresas en los polos productivos del interior del país, a

través de la extensión de la Red de Agencias, y en el desarrollo de las economías

regionales promoviendo su inserción en el mercado internacional.

10. Intervenir y coordinar en la gestión y obtención de cooperación

técnica y financiera internacional que otros países y organismos internacionales

ofrezcan, para el cumplimiento de los objetivos y políticas del sector.

11. Coordinar con la SECRETARIA DE EMPRENDEDORES Y DE

LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA las políticas tendientes a la promoción de



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las exportaciones de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, facilitando su

acceso a mercados internacionales, participando en ferias, congresos e integrando

delegaciones oficiales comerciales al exterior, coordinando dicho accionar con las

demás áreas con competencia en la materia.

12. Entender en la promoción, desarrollo y consolidación del

asociativismo entre las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.

III.- Que de acuerdo a lo que se desprende de los informes de

antecedentes comerciales agregados en estas actuaciones, ORLY S.A.C.I.F. es

una sociedad cuya principal actividad es el cultivo de cereales, excepto los de uso

forrajero (Incluye alforfón, cebada cervecera, etc.). Como actividad secundaria se

dedica a la cría de ganado bovino, excepto la realizada en cabañas y para la

producción de leche (Incluye: ganado bubalino) y a la venta al por mayor en

comisión o consignación de cereales (incluye arroz), oleaginosas y forrajeras

excepto semillas.

Que INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F., por su parte, es una empresa

dedicada principalmente a la fabricación de partes, piezas y accesorios para

vehículos automotores y sus motores. Como actividad secundaria, se encuentra

inscripta para fabricar productos metálicos de tornería y/o matricería y realizar

servicios inmobiliarios por cuenta propia con bienes urbanos propios o arrendados.

IV. Que tal como señala el funcionario consultante, la empresa en

la que la señora Carolina CASTRO fue empleada y directora hasta el 10 de

diciembre de 2015, posee gestiones en las que podría tener intervención el

ESTADO NACIONAL y –en particular- el MINISTERIO DE PRODUCCION.

Que del pormenorizado informe elaborado por la DIRECCION DE

PLANIFICACION DE POLITICAS DE TRANSPARENCIA de esta Oficina surge que

el MINISTERIO DE PRODUCCION posee atribuciones sobre la emisión de las

certificaciones y/o sobre la obtención y control de los beneficios (líneas de crédito)

gestionados por INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. en el ESTADO NACIONAL. Ello



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sin perjuicio de que de la normativa no se desprende que sea la Subsecretaría a

cargo de la señora CASTRO la que posea competencias directas al respecto.

V.- Que el 27 de enero de 1999 el PODER EJECUTIVO

NACIONAL dictó el Decreto Nº 41/99 que aprueba el Código de Ética de la Función

Pública, obligatorio para “los funcionarios públicos de todos los organismos de la

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, centralizada y descentralizada en

cualquiera de sus formas, entidades autárquicas, empresas y sociedades del

Estado y sociedades con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía

mixta, Fuerzas Armadas y de Seguridad, instituciones de la seguridad social del

sector público, bancos y entidades financieras oficiales y de todo otro ente en que

el Estado Nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o

mayoritaria de capital o en la formación de las decisiones societarias, así como

también de las comisiones nacionales y los entes de regulación de servicios

públicos” (artículo 4º del Decreto Nº 41/99).

Que pocos meses después, el 29 de septiembre de 1999, el

CONGRESO NACIONAL sancionó la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función

Pública Nº 25.188, norma que establece una serie de principios y pautas que

deben respetar quienes se desempeñen en un cargo o función pública, cualquiera

sea el ámbito en el que las cumplan. “Se entiende por función pública, toda

actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una

persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en

cualquiera de sus niveles jerárquicos” (artículo 1º de la Ley Nº 25.188).

Que la Ley 25.188 y el Decreto Nº 41/99 -este último en todo aquello

en lo que no se oponga a la ley mencionada en primer término-, constituyen el plexo

normativo básico en materia de ética pública, siendo la OFICINA

ANTICORRUPCIÓN la autoridad de aplicación respecto de los agentes y

funcionarios que integran la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL centralizada y

descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con

participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte



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estatal (artículo 20 del Decreto Nº 102/99, artículo 1º del Decreto Nº 164/99 y

Resolución MJyDH Nº 17/00).

Que de lo expuesto surge que la señora Carolina CASTRO,

propuesta para ser designada en el cargo de Subsecretaria de Política y Gestión de

la Pequeña y Mediana Empresa del MINISTERIO DE PRODUCCION, se encuentra

incluida entre los sujetos alcanzados por la Ley Nº 25.188, resultando competente

esta OFICINA ANTICORRUPCION para dictaminar en la cuestión sobre la que se

consulta.

VI. Que el artículo 13 de la Ley Nº 25.188 en su inciso a) obliga a los

funcionarios a abstenerse de “dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o,

de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o

sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste, siempre que el

cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la

contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o

actividades”.

Que la norma citada prevé el supuesto de que un funcionario ejerza

una actividad en el ámbito privado y tenga -como agente del Estado- competencia

funcional directa sobre la misma.

Que esta hipótesis presupone el ejercicio de dos funciones o la

gestión de dos intereses contrapuestos (públicos y privados) en forma concomitante.

Que, a su vez, el artículo 15 de la Ley Nº 25.188 expresa que “en el

caso de que al momento de su designación el funcionario se encuentre alcanzado

por alguna de las incompatibilidades previstas en el artículo 13, deberá: a) Renunciar

a tales actividades como condición previa para asumir el cargo. b) Abstenerse de

tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas

con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos TRES (3)

años o tenga participación societaria.”

Que esta última norma se refiere al supuesto de que el funcionario

haya desarrollado alguna de las actividades contempladas en el artículo 13 de la



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citada ley, pero en forma previa a asumir la función, exigiéndole al agente renunciar

a tales actividades particulares como condición para ejercer el cargo público y

abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente

relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos

tres años.

Que por su parte, el Decreto Nº 41/99 (que conforme el dictamen

DGAJ Nº 485/00 del 24.02.00 no ha sido derogado, por lo que debe ser armonizado

con la Ley Nº 25.188 que rige la materia), estipula que : “A fin de preservar la

independencia de criterio y el principio de equidad, el funcionario público no puede

mantener relaciones ni aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses

personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el

cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo” (artículo 41 del Decreto Nº

41/99). “El funcionario público debe excusarse en todos aquellos casos en los que

pudiera presentarse conflicto de intereses” (artículo 42 del Decreto Nº 41/99).

Que el objeto de las presentes actuaciones reside en analizar si los

vínculos previos de la señora Carolina CASTRO (su rol de Directora de ORLY

S.A.C.I.F. y de Directora y empleada de INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F.) encuadran

en la hipótesis prevista en el artículo 13 –en este caso inciso a)- de la Ley Nº

25.188.

Que, en caso afirmativo, y habiendo la señora CASTRO renunciado

a ambos cargos, habrá que determinar el alcance de la restricción a su gestión

pública impuesta por el artículo 15 de la Ley Nº 25.188, norma que, como se anticipó,

la obligaría a abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones

particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo

vinculado en los últimos tres años.

Que, asimismo, corresponde analizar si su carácter de socia de

ambas empresas –que aún mantiene- implica alguna limitación al ejercicio de su

función.



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Que se deja constancia de que el presente análisis se efectúa sobre

la base de la información aportada por el consultante y con relación a la aplicación

de la Ley Nº 25.188 y del Decreto Nº 41/99, sin perjuicio de otras incompatibilidades

que pudieran surgir del régimen específico de la función desempeñada.

VII. Que, como se señaló, en primer término debe analizarse si el

vínculo entre el rol de Subsecretaria de Política y Gestión de la Pequeña y Mediana

Empresa y su actuación en las empresas ORLY S.A.CI.F. e INDUSTRIAS GUIDI

S.A.C.I.F. es de aquellos descriptos en el artículo 13 del mismo cuerpo legal, es

decir, si: a) dichas empresas gestionan o tienen una concesión o son proveedores

del Estado o realizan actividades reguladas por éste; b) si, además, la señora

Carolina CASTRO poseerá –en ejercicio de su cargo público- “competencia

funcional directa”, es decir atribuciones concretas respecto de la actividad

desempeñada por las citadas sociedades.

Que no surge de la consulta que las empresas en las que prestó

servicios como Directora / empleada la señora Carolina CASTRO hasta unos días

antes de ser propuesta para el cargo sean concesionarias ni proveedoras del

Estado. Sin embargo su actividad privada se encuentra sujeta en algunos aspectos

a la regulación y control del ESTADO NACIONAL.

Que esta Oficina ha entendido –con criterio que ha hecho suyo el

entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos en la Resolución MJyDH Nº

228/15- que debe entenderse por “regulación” “… a la acción y efecto de regular

(ajustar o poner en orden algo, reglar el funcionamiento de un sistema, determinar

normas). La regulación, por lo tanto, consiste en el establecimiento de normas,

reglas o leyes dentro de un determinado ámbito. Regular implica no sólo dictar

normas generales, sino también particulares aplicables respecto de una persona o

grupo de personas, y –en un sentido amplio, con el que debe interpretarse esta

disposición en atención a su finalidad-, controlar su ejecución, protegiendo y

garantizando su cumplimiento…”



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Que, a título de ejemplo, las mismas gestiones que denuncia el

consultante en el escrito de inicio corroboran esta conclusión: la obtención del

“Certificado de Importación – Decreto 2646/12”, o de beneficios provenientes de

programas o líneas de financiamiento público (como la línea de Financiamiento

FONDEAR o BICENTENARIO gestionadas por INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F.) la

obligan a someter su actividad al control Estatal.

VIII. Que cumplido el primero de los elementos previstos en la

norma bajo análisis -la realización de una actividad regulada por el Estado- cabe

analizar si la SUBSECRETARÍA DE POLÍTICA Y GESTIÓN DE LA PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA posee “competencia funcional directa” sobre la actividad y/u

obtención, gestión o control de beneficios por parte de las empresas ORLY

S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F., requisito imprescindible para que se

configure la situación prevista en el artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25.188.

Que esta OFICINA ANTICORRUPCION, en su carácter de

Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 25.188, ha interpretado que el “...concepto de

‘competencia funcional directa’, en orden a la prevención de conflicto de intereses,

comprende situaciones en las que una persona, en su carácter de funcionario

público, tiene control y poder de decisión sobre cuestiones que alcanzan a

entidades privadas a las que se encuentra vinculado” (conforme Resolución

OA/DPPT Nº 113/06). En tal sentido, se ha expresado que “La condición

determinante de un conflicto de intereses radica, entonces, en la relación directa

entre las decisiones actuales de los funcionarios y los beneficios que la empresa

pueda obtener como consecuencia de las mismas...” (Hegglin María Florencia, “La

figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal”,

Nueva Doctrina Penal, Tomo 2000/A, p. 203).

Que hay “competencia funcional” cuando el organismo o el ente

tiene potestad para el dictado de un determinado acto administrativo o para el

ejercicio de una determinada función. En razón de la materia esa competencia

puede ser de deliberación, consultiva, de contralor o de ejecución (Bielsa, Rafael,



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“Derecho Administrativo”, T.III., sexta edición, La Ley, 1964, página13). En cuanto

a la extensión que debe asignarse a la calificante “directa” en la fórmula “…

corresponde referirla, en algún sentido, al nivel de proximidad de las competencias

del funcionario respecto de los afectados por las decisiones que debe tomar”

(Resolución OA/DPPT Nº 38/2000, entre muchas otras).

Que la ley “… ha optado por limitar los supuestos de conflictos de

intereses a los casos en los que hay máxima proximidad (responsabilidad funcional

directa) entre el cargo desempeñado y la actividad privada, tanto en lo referente a

la materia de que trata como en lo que hace al grado.” (Resolución OA/DPPT Nº

38/2000).

Que, como se anticipó, la SUBSECRETARIA DE POLÍTICA Y

GESTIÓN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, organismo desconcentrado

en el ámbito del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN, posee múltiples atribuciones

relacionadas con las pequeñas y medianas empresas, categoría dentro de la cual

parecieran inscribirse las sociedades en cuestión.

Que dentro de estas facultades, existen algunas que permiten

concluir la existencia de una potencial competencia funcional directa respecto de la

actividad desempeñada por las empresas ORLY S.A.CI.F. e INDUSTRIAS GUIDI

S.A.C.I.F.: son las que tienen que ver con la ejecución y supervisión del

cumplimiento de programas de capacitación, asistencia técnica, fomento y

promoción para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; ello en tanto las

citadas sociedades pueden resultar –y de hecho actualmente resultan-

beneficiarias.

Que por las razones expuestas, cabe concluir que la señora

Carolina CASTRO dirigió, administró y/o prestó servicios a empresas que realizan

una actividad parcialmente regulada por el Estado y sobre la cual podría tener

atribuciones directas.

IX. Que la circunstancia de que la situación previa a asumir el

cargo de la futura funcionaria encuadre en la hipótesis prevista en el artículo 13 de



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la Ley Nº 25.188, no implica la existencia de un conflicto de intereses actual, el cual

sí se configuraría si la señora CASTRO continuara con su rol de Directora y/o

empleada de las sociedades bajo análisis.

Que, como anticipamos, la señora CASTRO ha renunciado a su

actividad privada con carácter previo a asumir el cargo para el que se la propone,

en consecuencia, la conclusión a la que se ha arribado sólo tiene el efecto de

tornar operativa la aplicación del inciso b) del artículo 15 de la Ley Nº 25.188, que

la obliga “abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones

particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo

vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria”.

Que a idéntica conclusión arribó esta Oficina en la Resolución

OA/DPPT Nº 63/2001 de fecha 15.03.2001 en la que se analizó el caso del Ing.

Osvaldo TIZADO quien durante el año previo a su asunción como Secretario de

Industria había desempeñado múltiples cargos directivos en empresas

pertenecientes a la Organización TECHINT.

Que en la aludida resolución se consideró que “…la Secretaría de

Industria y Comercio tiene asignadas funciones que pueden generar la situación

que esta Oficina ha caracterizado como de competencia funcional directa …” por lo

que se determinó que el funcionario debía “abstenerse, o en su caso excusarse, de

tomar cualquier tipo de intervención en trámites y decisiones en las que se

encuentren involucradas en forma directa las sociedades o empresas que integran

la denominada Organización Techint”.

X. Que respecto del carácter de socia de ORLY S.A.C.I.F. e

INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. de la señora Carolina CASTRO, cabe señalar que

el artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25.188 considera configurada la situación de

conflicto de intereses cuando el funcionario posee, en las empresas sujetas a su

regulación y control, algún tipo de función (asesoramiento, representación,

patrocinio, gestión, dirección o cualquier otro tipo de servicio) y no la simple

tenencia accionaria (Resolución OA/DPPT Nº 446/14).



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Que sobre este aspecto, en el marco del Expediente MJyDH Nº

128.120/00, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE

JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS dictaminó: “… esta asesoría jurídica no

advierte la existencia de norma legal alguna que permita a la Oficina Anticorrupción

conminar a un funcionario público a desprenderse de parte de su patrimonio, a fin

de que éste preserve la independencia de criterio que debe tener en el desempeño

del cargo de que se trate. En tal orden de ideas cabe recordar que una imposición

de esa naturaleza implica un cercenamiento al derecho de propiedad consagrado

por el artículo 17 de la Constitución Nacional, de allí la necesidad de ley expresa

que la habilite. Por el contrario, nada impediría que la Oficina Anticorrupción

formulara una recomendación al ingeniero (…) respecto, concretamente de la

empresa de la cual es accionista, ello a fin de evitar una eventual e hipotética

subordinación del interés público al privado, una de las finalidades ínsitas en

cualquier régimen de incompatibilidad” (Dictamen DGAJ Nº 242/01 del 29 de enero

de 2001, Expediente 128.120/00).

Que con posterioridad, en el mismo expediente el servicio jurídico

del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS emitió el Dictamen

334/01 del 08.02.2001, en el que ratificó sus anteriores conclusiones y agregó:

“existiendo una norma que trata especialmente el tema en cuanto a la forma de

resolver un potencial conflicto de intereses o incompatibilidad (artículo 42 del

Código de Ética Pública) [cabe recordar que el artículo 15 de la Ley Nº 25.188 no

tenía su actual redacción] y al no existir otra que expresamente faculte a la Oficina

Anticorrupción a imponer compulsivamente la venta de activos, esta debería acudir

a la solución prevista en el aludido artículo 42 ….” que textualmente expresa: “El

funcionario público debe excusarse en todos aquellos casos en los que pudiera

presentarse conflicto de intereses”.

Que si bien las inversiones en ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS

GUIDI S.A.CI.F. no implican la configuración de la situación prevista en el inc. a)

del artículo 13 de la Ley 25.188 y la señora Carolina CASTRO no se encontraría

obligada a desprenderse de su participación accionaria, la ley presupone la posible



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confrontación de intereses obligando a la funcionaria a excusarse de intervenir en

todas aquellas cuestiones relacionadas a las aludidas empresas (conforme

artículos 41 y 42 del Decreto Nº 41/99 y 15 inciso b) de la Ley Nº 25.188), por lo

que cabe formular una recomendación preventiva al respecto.

XI. Que dado que la señora Carolina CASTRO ha renunciado a su

cargo de Directora de ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. (y de

empleada de esta última) evitando la configuración de un conflicto de intereses,

resta sólo analizar el alcance de la restricción que tendría su accionar como

funcionaria en virtud de los roles previamente desempeñados y su carácter de

socia de las empresas.

Que a fin de determinar la extensión del deber de abstención

impuesto por el artículo 15 de la Ley Nº 25.188, debe acudirse a reglas

hermenéuticas que no se agoten en la literalidad, procurando una interpretación

razonable y sistemática de la norma, el esclarecimiento de su espíritu y de la

voluntad del legislador, la búsqueda de la solución más justa, la ponderación de la

finalidad de la ley y la compatibilización de la disposición que se interpreta con las

demás normas jurídicas y con la Constitución Nacional (Dictamen PTN 234:478 del

12.09.00, Resolución OA/DPPT Nº 427/14, Informe de la Dirección de Planificación

de Políticas de Transparencia de fecha 01.10.2014 en SISA 11487 referido a la Ing.

Mariana Matranga, entre otros precedentes).

Que en su texto original, el artículo 15 de la Ley Nº 25.188

expresaba: “Las inhabilidades o incompatibilidades establecidas en los artículos

precedentes regirán, a todos sus efectos, aunque sus causas precedan o

sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario público, durante el año

inmediatamente anterior o posterior, respectivamente.”

Que, en tal sentido, estipulaba que la incompatibilidad alcanzaba al

desempeño de las actividades vedadas por los artículos 13 y 14 de la Ley Nº

25.188, incluso cuando las mismas hubieren tenido lugar un año antes del ingreso



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del funcionario (carencia ex ante) o hasta un año después de su egreso (carencia

ex post).

Que la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION había

dictaminado que esta disposición debía interpretarse restrictivamente. En tal

sentido señaló que “los artículos 13, inciso a), y 15, de la Ley Nº 25.188 [este último

en su versión original], son de esas disposiciones legales que no pueden ser

extendidas y aplicadas mediante un apego automático e irreflexivo a sus términos

literales. Ello así por cuanto una inteligencia literal de estos preceptos podría

conducir a resultados seguramente no deseados por el legislador y a soluciones

reñidas con la razonabilidad que, incluso, lindarían con una colisión con la

Constitución Nacional” (Dictamen 234:478 del 12.09.2000).

Que continuaba expresando: “El seguimiento al pie de la letra de

estas normas traería aparejada una suerte de cortapisa rígida para el acceso a los

cargos públicos respecto de aquellas personas que, por su formación, capacitación,

experiencia y especialización en determinadas materias, reúnen las mejores

condiciones para ocupar cargos públicos. De allí que la interpretación literal de los

artículos citados no sólo no sería razonable, sino que, más aún, podría afectar,

limitar o restringir el derecho de todos los habitantes de la Nación de ser admisibles

en los empleos sin otra condición que la idoneidad, que consagra el artículo 16 de

la Constitución Nacional.” (Dictamen 234:478 del 12.09.2000).

Que “La estricta prohibición que devendría de una inteligencia

cerradamente literal del inciso a) del artículo 13 y del artículo 15 de la Ley Nº

25.188 no acarrearía solamente la exclusión previa de potenciales funcionarios

idóneos, sino también la imposibilidad de que el Estado pueda contar con los

mejores especialistas en cada área -con el consiguiente perjuicio para el interés

general-, toda vez que cuando esas personas provinieren de la actividad privada

difícilmente podrían escapar a la inhibición inflexible de la Ley de Ética Pública”

(Dictamen 234:478 del 12.09.2000).



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Que la limitación para poder designar a personas que,

precisamente por su experiencia previa, se encontraban capacitadas para ejercer

una función pública, motivó el dictado del Decreto Nº 862/01 (reglamento de

carácter general que el Poder Ejecutivo dictó en uso de las facultades que le fueron

delegadas por la Ley Nº 25.414) que modificó la redacción original de los artículos

14 y 15 de la Ley Nº 25.188.

Que el Decreto Nº 862/01 tuvo por objeto brindarle capacidad al

Estado de nutrirse de todas aquellas personas idóneas para cumplir

adecuadamente sus múltiples funciones.

Que, en efecto, en sus considerandos se señalaba que la

redacción originaria de los artículos 14 y 15 de la Ley N° 25.188 generaba “…

restricciones para que las personas calificadas accedan a funciones destacadas en

la Administración Pública Nacional o empresas estatales”, limitaciones que

afectaban “…la eficiencia de las reparticiones estatales…”, y consecuentemente,

perjudicaban “la competitividad de la economía” (párrafos 1º y 2º).

Que se expresaba, además: “… el perjuicio a la competitividad de

la economía se refleja en la imposibilidad de que el Estado Nacional reclute a sus

funcionarios entre quienes se encuentran actualmente en el ámbito de la actividad

privada…”, lo que lo ponía “…en inferioridad de condiciones respecto de cualquier

operador privado en mercados altamente competitivos…” (párrafos 3º y 4º).

Que se concluía, entonces, que “ … a los efectos de poder contar

con los profesionales más prestigiosos y actualizados se hace necesario ampliar

las posibilidades de designación de personas que actúen en áreas del sector

privado vinculadas directa o indirectamente con las actividades que deban

desarrollar desde el sector público” (párrafo 6º).

Que ello no impidió que el legislador considerara adecuado la

imposición de ciertas limitaciones al ejercicio de la gestión, cuando los funcionarios

tuvieren intereses privados previos (o concomitantes, como en el caso de la



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participación societaria) que pudiesen poner en tela de juicio la imparcialidad de

sus decisiones.

Que dichas restricciones, hoy vigentes, surgen del actual artículo

15 incisos a) y b) y del artículo 2º inciso i) y de la Ley Nº 25.188.

XII. Que una atenta lectura de las misiones asignadas a la SUB

SECRETARIA DE POLITICA Y GESTION DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA

EMPRESA permite su agrupación en dos conjuntos razonablemente homogéneos:

a) un primer grupo relacionado con el análisis de la situación del sector y la fijación

de reglas generales o políticas públicas en materia de promoción de la pequeña y

mediana empresa; y b) otro conjunto relativo a tareas de coordinación, ejecución y

supervisión de programas específicos en esta materia.

Que en el marco de la interpretación del artículo 15 de la Ley Nº

25.188 que aquí se propicia, la futura funcionaria debería abstenerse de intervenir

durante su gestión sólo en aquellas cuestiones particularmente relacionadas con

las empresas en las que fue Directora y hoy es socia.

Que generalmente este deber de abstención se referirá a las

actividades de coordinación, ejecución y supervisión de programas específicos

(incluidas dentro del apartado b) de la clasificación de las funciones ut supra

efectuada) cuando en dichas acciones y/o programas intervengan las empresas

ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. Pero también podrá referirse a

la elaboración de políticas cuando estas estén dirigidas específicamente a dichas

sociedades, en forma claramente identificable (Resolución OA/DPPT Nº 103/03, en

la que se alude a la legislación estadounidense en materia de conflictos de

intereses financieros para empleados de la rama ejecutiva).1

1 La citada resolución define lo que es una cuestión particular señalando que “comprende no sólo cuestiones de deliberación, decisión o acción dirigidas a intereses de personas específicas, o a una discreta e identificable cantidad de personas. Estas cuestiones pueden incluir acciones de gobierno tales como la acción de legislar o la elaboración de políticas dirigidas a los intereses de tales discretas e identificables personas. No obstante el término ‘cuestión particular’ no se extiende a la consideración o adopción de políticas generales dirigidas a los intereses de un grupo grande y diverso de personas”



17

Que, en cambio, la señora Carolina CASTRO no se encontraría

limitada en el ejercicio de las funciones mencionadas en el apartado a), aun cuando

las medidas generales que adopte incidan en forma indirecta sobre la actividad

desarrollada por las sociedades en cuestión.

Que este fue el criterio adoptado por esta Oficina en múltiples

resoluciones en donde los casos bajo análisis resultaban similares al presente

(Resoluciones OA/DPPT Nº 38/01, Nº 69/01, Nº 83/02, Nº 89/02, 94/03, 120/07,

entre otras).

Que allí se sostuvo “… la imposibilidad de intervenir en cuestiones

vinculadas a la política pública que un determinado funcionario lleve adelante sobre

cierto sector a través de la normativa de conflictos de intereses, pues aquella, como

se expuso precedentemente, tiene otra finalidad” (Resolución OA/DPPT Nº 69/01,

en idéntico sentido se inscriben las Resoluciones OA/DPPT Nº 83/02, 89/02 y

94/03, entre otras).

Que “el mero sentido común, indica que cualquier decisión que

tome un funcionario con el rango y jerarquía del caso bajo estudio, generará un

beneficio para un sector y eventualmente un ‘perjuicio’ para otros. Pero ello,

justamente, constituye la esencia de la decisión pública. Todas las decisiones, por

definición, afectan a ciertos sectores y benefician a otros. Suponer que son este

tipo de decisiones las que se encuentran alcanzadas por la teoría de los conflictos

de intereses es ignorar que por definición un funcionario público tiene como

mandato tomar decisiones que afecten de manera positiva y negativa a distintos

grupos de la sociedad. Es difícil imaginar, que se pudieran tomar desde el sector

público decisiones sin tales características” (Resoluciones OA/DPPT Nº 38/00,

69/01, 83/02, 384/13, entre otras).

Que en idéntico sentido se señaló que “el desempeño de la función

pública conlleva la carga de adoptar decisiones que, de una manera u otra, afectan

a los actores del mercado vinculados con el organismo donde el agente presta sus

servicios profesionales. No obstante ello, la fijación de políticas generales no



18

generaría, a priori, situaciones de conflictos de intereses que vulnerarían las

prescripciones emanadas de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública

Nº 25.188”. “A contrario sensu, son aquellas contingencias específicas en las que

el funcionario público tiene que resolver casos particulares donde la competencia

funcional directa adquiere relevancia jurídica” (Resolución OA/DPPT Nº 120/07).

Que, en definitiva “… corresponde a las autoridades constituidas

encargadas de efectuar la designación del funcionario evaluar las políticas públicas

que se quieren llevar adelante, y qué persona está en mejores condiciones de

implementarlas. Si esta persona proviene del sector privado, se debe tener en

cuenta sus intereses particulares para logar que ejerza su cargo con imparcialidad,

pero no se puede impedir la toma de decisiones de política pública para la cual

dicho funcionario fue llamado a ejercer su cargo” (Resolución OA/DPPT Nº 83/02).

XIII.- Que cabe señalar que, de presentarse situaciones específicas

que generasen dudas respecto a la configuración de un posible conflicto de

intereses, las mismas deberán ser comunicadas por el funcionario o por quien

tuviera conocimiento a esta OFICINA ANTICORRUPCION para su análisis y

consideración (Resolución OA/DPPT Nº 38/00).

XIV.- Que la conclusión que se propicia resulta compatible con un

análisis literal de la norma ya que, como se anticipó, ésta obliga a los funcionarios a

“b) abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones

‘particularmente relacionadas’ con las personas o asuntos a los cuales estuvo

vinculado en los últimos tres años o tenga participación societaria”:

Que según la Real Academia Española “particularmente” significa

“singular o especialmente, con particularidad. Con individualidad y distinción. Con

carácter particular o privado”.

Que también se compadece con el criterio de razonabilidad, con la

intención del legislador y con la finalidad de la norma analizada, de acuerdo a lo

que surge de los considerandos del Decreto Nº 862/01.



19

Que tal como ha sostenido la PROCURACION DEL TESORO DE

LA NACION “las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulación jurídica

se deriven de la elección de una u otra significación de una normas, constituyen un

elemento de importancia para el análisis, que el intérprete no debe soslayar en su

tarea hermeneútica” (Dictámenes 168:107 y 234:478).

Que no es posible concluir que los mismos criterios que han sido

determinantes para la designación de la funcionaria –su experiencia previa en el

ámbito privado con relación a la gestión de las pequeñas y medianas empresas -

sean los que limiten ab initio y en forma significativa sus atribuciones, privándola de

una importante porción de sus competencias menoscabando decididamente su

eficacia en perjuicio del mismo bien común y –por ende- del propio Estado.

XV.- Que, finalmente, en cuanto a la extensión temporal del deber

de abstención, toda vez que en este caso la funcionaria propuesta no sólo fue

directora sino que mantiene la calidad de socia de las empresas en cuestión, su

deber de excusación se mantendrá durante toda su gestión.

XVI.- Que sin perjuicio de lo dictaminado en los párrafos

precedentes, no puede soslayarse que por imperativo constitucional los gobiernos

deben, en todos los casos, justificar la calidad de sus actos. Si éstos benefician con

sus decisiones a grupos particulares, los funcionarios públicos deben prestar

justificaciones y explicaciones pertinentes a cada caso (conf. Cass. Sunstein, A

Republic of Reasons, pág. 17, citado en la Resolución OA/DPPT Nº 69/01).

Que la Publicidad de los actos es un requisito esencial para la

legitimidad de los actos emanados de los órganos del Estado. Publicidad, en este

contexto, significa que tales actos deben ser comunicados a la opinión pública para

que los ciudadanos tengan la posibilidad de tomar conocimiento de aquellos, de su

contenido, de su gestación y de su concreción, para ejercer el control del poder que

les compete” (Resolución OA/DPPT Nº 38/00).

Que, por lo expuesto, debe recomendarse a la futura Subsecretaria

de Política y Gestión de la Pequeña y Mediana Empresa adoptar los mecanismos,



20

prácticas y procedimientos que incrementen la efectiva publicidad y transparencia

en la toma de decisiones de esa repartición, tomando en cuenta, entre otras

medidas, la aplicación de los mecanismos previstos en el Decreto Nº 1172/03, en

especial cuando se trate de la fijación de políticas generales para el sector al que

pertenecen las empresas en las que continúa siendo socia, dotando de mayor

legitimidad sus actos y aventando toda sospecha de parcialidad (Resoluciones

OA/DPPT Nº 38/00, 63/01, 69/01, 94/03).

XVII.- Que cabe señalar que más allá del deber de abstención

previsto en el artículo 15 inciso b) de la Ley Nº 25.188, con el alcance ut supra

señalado, la señora Carolina CASTRO deberá excusarse de intervenir en todo

asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de las causas de

excusación previstas en ley procesal civil (conforme artículo 2º inciso i) de la Ley Nº

25.188 y 17 del CPCCN), por lo que corresponde formular una recomendación

preventiva al respecto.

Que, asimismo, también preventivamente debe recordarse a la

futura funcionaria su obligación de “abstenerse de utilizar información adquirida en

el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus

tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados” (artículo 2º

inciso “f” de la Ley Nº 25.188), así como “abstenerse de usar las instalaciones y

servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares,

allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún

producto, servicio o empresa” (artículo 2º inciso “g” de la Ley Nº 25.188).

XVIII.- Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS

de este Ministerio ha tomado la intervención que le compete.

XIX.- Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades

emergentes de la Ley Nº 25.188, del artículo 1º del Decreto 164/99, del artículo 1º

del Decreto Nº 17/00 y del artículo 10º del Anexo II de la Resolución del MJyDH Nº

1316/08.



21

Por ello

La SECRETARIA DE ETICA PÚBLICA, TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA

CORRUPCIÓN RESUELVE:

ARTICULO 1º.- HACER SABER que, a juicio de esta OFICINA

ANTICORRUPCION, la señora Carolina CASTRO (DNI Nº 27.311.014), propuesta

para desempeñarse como SUBSECRETARIA DE POLITICA Y GESTION DE LA

PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA no se encuentra actualmente incursa en un

conflicto de intereses en los términos del artículo 13 de la Ley Nº 25.188, toda vez

que ha renunciado a su cargo de Directora de ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS

GUIDI S.A.C.I.F. -y de empleada de esta última- con anterioridad a asumir su

cargo.

ARTICULO 2º.- HACER SABER que, a juicio de esta OFICINA

ANTICORRUPCION, la previa relación laboral y/o directiva de la señora Carolina

CASTRO con las empresas ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. y su

actual carácter de socia, la colocan en la hipótesis prevista en el artículo 15 de la

Ley Nº 25.188, por lo cual deberá abstenerse de tomar intervención, durante su

gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con dichas sociedades.

ARTICULO 3º.- HACER SABER que el deber de abstención referido en el artículo

2º de esta Resolución se circunscribe a aquellas cuestiones en las que intervengan

particularmente las empresas ORLY S.A.C.I.F. e INDUSTRIAS GUIDI S.A.C.I.F. o

que impacten en forma directa en su beneficio, por lo que no tendrá vedado

adoptar medidas que –por su generalidad - incidan en forma indirecta sobre la

actividad desarrollada por las sociedades en cuestión.

ARTICULO 4º.- HACER SABER a la señora Carolina CASTRO, al señor

Subsecretario de Coordinación consultante y al señor Ministro de Producción que

deberán informarse a la OFICINA ANTICORRUPCION las situaciones específicas

que pudieren constituir conflictos de intereses, a efectos de su consideración y

dictamen.



22

ARTICULO 5º.- HACER SABER a la señora Carolina CASTRO que, en el ejercicio

de su función de Subsecretaria de Política y Gestión de la Pequeña y Mediana

Empresa, deberá abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se

encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en ley

procesal civil (conforme artículo 2º inciso i) de la Ley Nº 25.188 y artículo 17 del

CPCCN).

ARTICULO 6º.- HACER SABER a la señora Carolina CASTRO que, en el ejercicio

de su función de Subsecretaria de Política y Gestión de la Pequeña y Mediana

Empresa, deberá abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento

de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales

o de permitir su uso en beneficio de intereses privados (artículo 2º inciso f de la Ley

Nº 25.188), así como de usar las instalaciones y servicios del Estado para su

beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la

función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa”

(artículo 2º inciso g de la Ley Nº 25.188).

ARTICULO 7º.- RECOMENDAR PREVENTIVAMENTE a la señora Carolina

CASTRO que, en el ejercicio de su función de Subsecretaria de Política y Gestión

de la Pequeña y Mediana Empresa, adopte los mecanismos, prácticas y

procedimientos que incrementen la efectiva publicidad y transparencia en la toma

de decisiones de esa repartición, tomando en cuenta, entre otras medidas, la

aplicación de los mecanismos previstos en el Decreto Nº 1172/03, en especial

cuando se trate de la fijación de políticas generales para el sector al que



23

pertenecen las empresas de las que resulta ex Directora y socia, dotando de mayor

legitimidad sus actos y aventando toda sospecha de parcialidad.

ARTICULO 8º.- REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE a la señora Carolina CASTRO, al

señor Subsecretario de Coordinación y al señor Ministro de Producción;

PUBLÍQUESE en la página web de esta OFICINA ANTICORRUPCION y

oportunamente ARCHIVESE.

RESOLUCION OA/DPPT Nº

ministerio de justicia y derechos humanos oficina...

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