Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn.

En fecha veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, el Juzgado

Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal

de Jurados, CONDENO, con decisión tomada en forma unánime, al ciudadano DAVID

HUMBERTO BORJAS MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de

Identidad N° 7.963.507, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO por la

comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal

1° del artículo 408, del Código Penal en perjuicio del ciudadano DERWIN JOSE

MORALES ANTUNEZ.

En fecha trece de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve el defensor del

imputado interpuso recurso de casación. Transcurrido el lapso legal, luego de la

notificación, sin que el Fiscal del Ministerio Público contestara el recurso interpuesto, el

expediente fue remitido a este Tribunal Supremo.

En fecha 09 de Mayo de 2000 se dio cuenta en Sala y le correspondió la ponencia

al Magistrado quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de junio de dos mil, este Tribunal Supremo de Justicia, admitió el

recurso de casación interpuesto por el señalado defensor.

En fecha 11 de julio de dos mil, se realizó la audiencia oral y las partes hicieron

sus alegatos.

Cumplidos los demás trámites procedimentales, la Sala pasa a decidir.

I

LOS RECURSOS INTERPUESTOS

Con base en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente

denuncia que el Juez Presidente del Tribunal de Jurados violó el procedimiento establecido

en el artículo 353 ejusdem ya que, con su actuación, privó a la defensa del libre ejercicio de

los medios o recursos que la ley establece para hacer valer los derechos del imputado,

debido a que permitió que el Fiscal del Ministerio Público incluyera un nuevo hecho, no

señalado en la acusación, antes de declarar abierto el debate, a pesar de la objeción y

protesta de la defensa. Así mismo, denuncia que el Juez de la recurrida, estableció

preferencias y desigualdades al no proveer a la defensa de tiempo hábil según lo dispone la

norma quebrantada, con lo cual se causó un perjuicio irreparable al imputado al violar su

derecho a la defensa y al debido proceso.

II

LA DECISION SOBRE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

El artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal reza:

“Ampliación de la acusación. Durante el debate el Ministerio Público podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. El querellante podrá adherirse a la ampliación. En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá una nueva declaración del imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y de las necesidades de la defensa.”

La norma antes transcrita dispone que, durante el debate, el fiscal puede ampliar la

acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación

jurídica, e indica, como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, que éste

“… no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio…”.

Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, el juez

tiene el deber de recibir una nueva declaración del imputado y así mismo de informarles a

las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio, para ofrecer nuevas

pruebas, o preparar su intervención en referencia a este nuevo hecho incorporado al

proceso. El juez de juicio al cumplir con la anterior obligación, tal y como lo denuncia el

recurrente en su escrito de fundamentación, quebrantando así con su proceder, lo dispuesto

en el segundo párrafo del artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual tuvo

como consecuencia, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del acusado,

aspecto éste, en el que le asiste la razón al recurrente.

Por lo anteriormente expuesto esta Sala considera procedente declarar con lugar el

recurso de casación.

En vista de la declaratoria con lugar del recurso de casación por quebrantamiento

de trámites procedimentales, la Sala se abstiene de conocer las restantes denuncias del

escrito interpuesto.

III

LA INTIMA CONVICCION Y LA LIBRE CONVICCION RAZONADA

Por otra parte, la Sala debe aclarar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el

juez del juicio debe conocer en forma precisa bajo qué premisas se lleva a cabo el proceso

de toma de decisiones en el sistema penal acusatorio. Ya en anterior jurisprudencia esta

Sala ha aclarado que, tal y como lo indica el artículo 363 de Código Orgánico Procesal

Penal, los jurados toman sus decisiones por íntima convicción, pronunciándose respecto a

cada punto sometido a su consideración, a través del respectivo veredicto, por lo que

determinará la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. Por ser el jurado una

representación directa de la soberanía popular no requiere explicar las razones que lo

llevaron a tomar la decisión, lo cual le está vedado al juez profesional cuando juzga, pues

en este caso está actuando con un poder delegado de esa soberanía, por lo que debe explicar

los motivos por los cuales decide, a través del sistema conocido como de libre convicción

razonada, lo cual hace posible controlar la legalidad de su actuación.

IV

LAS FUNCIONES GARANTISTAS DEL MINISTERIO PUBLICO

Así mismo, considera esta Sala oportuno señalar que el Fiscal del Ministerio

Público, al ser parte de buena fe en el proceso judicial, debe cumplir con la obligación

fundamental que le fue asignada, como es la de garantizar la observancia de la

Constitución y las leyes, aún cuando ninguna de las partes lo solicite. El Fiscal del

Ministerio Público ha debido advertirle al Juez la falta que cometía al no cumplir con el

procedimiento establecido en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se

quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a

la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia

condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está

en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales,

evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.

V

EL DERECHO A UN JUICIO JUSTO

Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución de la República, establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. EL Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles".

Por otra parte el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas mas graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distintinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica".

Considera esta Sala, en virtud de las normas antes transcritas, que debe proceder a

dictar una sentencia, que al propio tiempo que corrija la situación de indefensión creada

por la aceptación por parte del Juez de la ampliación de la acusación solicitada por el Fiscal

del Ministerio Público, sea así mismo autónoma, independiente, con énfasis en la celeridad

procesal, sin sacrificar de modo alguno la justicia, evitando formalismos o reposiciones

inútiles, salvaguardando el proceso seguido que, salvo el aspecto puntual relativo a la

ampliación de la acusación, fue llevado a cabo con sujeción a las garantías procesales.

Del estudio de la acusación, del acta del debate, de la sentencia impugnada y del

recurso de casación interpuesto, esta Sala observa que el Fiscal solicitó ampliar la

acusación en el auto de apertura del debate debido a que consideraba que el homicidio se

había cometido con alevosía, lo cual calificaba el delito. El Sentenciador en su fallo

condena al acusado por homicidio calificado con base a lo dispuesto al ordinal 1° del

artículo 408 del Código Penal, acogiendo de esta forma la ampliación de la acusación

hecha por el Fiscal del Ministerio Público, menoscabando el derecho de la defensa del

imputado, lo cual como se indicó, no ha debido ser aceptado sin el cumplimiento de las

formalidades señaladas, por lo que tal ampliación debe reputarse nula.

VI

¿QUÉ SE DECLARO PROBADO FUERA DE LA AMPLIACION ILEGITIMA?

De la lectura de los autos se deprende lo siguiente: 1°-Que para la oportunidad del

auto de apertura del debate, las partes intervinientes se presentaron a juicio oral con

jurados, preparados y con su respectivo acervo probatorio, a fin de debatir respecto de la

acusación de homicidio intencional hecha contra el acusado DAVID HUMBERTO

BORJAS MORALES; 2°- Que el Fiscal del Ministerio Público en el auto de apertura,

amplió la acusación con un nuevo hecho que calificaba el delito que imputó al ciudadano

DAVID HUMBERTO BORJAS MORALES ante el Juez de Control, por el cual lo acusó y

llevó a juicio oral; 3°- Que el Juez del Juicio concedió la ampliación de la acusación, pero

ni en el auto de apertura, ni el transcurso del juicio oral se le permitió a las partes

adecuarse a la nueva situación creada, para la cual no estaban preparadas; 4°- Que el jurado

declaró en su veredicto la responsabilidad del acusado DAVID HUMBERTO BORJAS

MORALES en la comisión del delito de homicidio calificado en la persona del hoy occiso

DERWIN JOSE MORALES ANTUNEZ; 5°- Que el Juez en la parte dispositiva de la

sentencia recurrida condenó por homicidio calificado al acusado, calificante ésta objeto de

la ampliación írrita de la acusación hecha por parte del Ministerio Público contra el

acusado.

VII

CONCLUSION

En consecuencia de lo indicado, esta Sala en aras de la celeridad procesal sin

menoscabo de modo alguno por ello de la justicia y el derecho a la defensa del imputado,

con base en el artículo 26 de la Constitución de la República y de los artículos 1°, 12 y 364

del Código Orgánico Procesal Penal, declara como antes se expresó, nula de la ampliación

de la acusación hecha por el Fiscal del Ministerio Público y aceptada por el Juez en el

Juicio que condenó a DAVID HUMBERTO BORJAS MORALES, por el delito de

Homicidio Intencional Calificado en el fallo aquí recurrido.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, condena al ciudadano DAVID HUMBERTO BORJAS MORALES a

cumplir la pena correspondiente al delito de homicidio intencional, previsto y sancionado

en el artículo 407 del Código Penal, por el cual el Fiscal del Ministerio Público formuló

inicialmente la acusación. La pena a cumplir por el referido ciudadano es la de doce años

de presidio, mas las accesorias contempladas en el artículo 13 ejusdem.

D E C I S I O N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por el

defensor privado del imputado DAVID HUMBERTO BORJAS MORALES, venezolano,

mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.963.507, ante el Juzgado Segundo de

Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido como Tribunal de Jurados y

ANULA la sentencia que este tribunal del juicio dictó en fecha veinticinco de septiembre

de mil novecientos noventa y nueve; y CONDENA al referido acusado a cumplir la pena

de DOCE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO

INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, así como a

las accesorias contempladas en el artículo 13 ejusdem.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,

en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DOCE días del mes de JULIO de dos mil.

Años: 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

Jorge L. Rosell Senhenn

(Ponente)

El Vice-Presidente,

Rafael Pérez Perdomo

Magistrado,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

JLRS/gmg.-

Exp. Nº 000605