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© CONSEJO DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADOScipión Llona 350, Miraflores.Teléfono: 204-8020http://www.minjus.gob.pe/cdje

Nº 1Lima, Perú. Diciembre del 2011Tiraje: 350 ejemplares

Diseño de carátula: Luis de la LamaDiagramación de interiores: Luis de la Lama

Hecho el depósito legal Nº 2011-16141 en la Biblioteca Nacional del Perú

Impresión: Nazca Estudio Gráfico S.A.C.

Índice

PRÓLOGOJuan Federico Jiménez Mayor .................................................................................7

INTRODUCCIÓNMaría del Pilar Sosa San Miguel ......................................................................... 17

1. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LOS DELITOS CONTRALA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................................... 211.1 La colaboración eficaz en el nuevo Código Procesal Penal;

Pablo Sánchez Velarde ............................................................................. 231.2 Las contrataciones y adquisiciones públicas: La transparencia

en sus procedimientos; Franz Kundmüller Caminiti ............................... 31

2. LAVADO DE ACTIVOS ................................................................................. 512.1 Alcances del "auto-lavado" impune en el delito de lavado de activos;

José Antonio Caro John ........................................................................... 53

3. EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN Y EL DISEÑO DE POLÍTICASPARA SU ERRADICACIÓN ........................................................................... 713.1 La corrupción política y su impacto sobre la gobernabilidad

democrática; Nicolás Raigorodsky ........................................................... 733.2 Por qué fracasan las estrategias y los diseños oficiales anticorrupción;

Fidel Rojas Vargas .................................................................................... 933.3 Estrategias de control de la corrupción asociada al crimen

organizado; Aldo Figueroa Navarro ........................................................ 99

4. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN ....... 1214.1 El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata por dominio

de la organización en la jurisprudencia peruana: El Caso Fujimori;Raúl Pariona Arana ............................................................................... 123

5. LA CORRUPCIÓN Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADAEN EL ÁMBITO INTERNACIONAL ........................................................... 135

5.1 Una aproximación al delito de soborno trasnacional y larespuesta de las instancias supranacionales en la lucha contrala corrupción; Mónica Sánchez Girao .................................................. 137

5.2 Internacionalización de la empresa y Derecho Penal: Lacriminalidad como empresa y la criminalidad de empresa;Laura Zúñiga Rodríguez ........................................................................ 163

5.3 El decomiso: Combate a los delitos trasnacionales;Nelson Mena y André Carletto ............................................................. 189

5.4 Aspectos prácticos de la cooperación judicial internacional en elPerú como herramienta eficaz para luchar contra la criminalidadorganizada; María del Pilar Sosa San Miguel y Nixon NolascoRomán Ampuero .................................................................................... 207

5.5 La importancia para el Perú de adherirse a la Convención paraCombatir el Cohecho de los funcionarios públicos extranjeros enlas transacciones comerciales internacionales de la OCDE;Enrique Augusto Noria Freyre ............................................................... 229

5.6 La corrupción privada y su tratamiento en conveniosinternacionales; Mónica Sánchez Girao................................................ 243

6. EXPERIENCIA COMPARADA ..................................................................... 2596.1 Urbanísticos y corrupción en los ayuntamientos españoles;

Nieves Sanz Mulas ................................................................................ 2616.2 La ética pública y los Códigos de Conducta Administrativos vs.

Corrupción y escándalos políticos: El caso español;Manuel Villoria Mendieta ..................................................................... 285

7revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado

Prólogo

Hay dos retos fundamentales al inicio de este nuevo Gobierno en materia de defen-sa jurídica del Estado: (i) relanzarla, rescatándola de la crisis en que se encuentra;y, (ii) buscar la eficacia de las labores de defensa.

Para determinar una agenda de trabajo de modernización y fortalecimiento de ladefensa jurídica del Estado debemos identificar las debilidades y amenazas queenfrenta en procesos judiciales y arbitrales, así como verificar los potenciales límitesdel actual esquema.

Se suele decir que los procuradores públicos pierden los juicios, que están mal pre-parados, que no enfocan bien la estrategia de defensa, que solo cumplen con aperso-narse a los procesos y no tienen una labor proactiva en ellos. En puridad, que noson celosos guardianes de los altos intereses del Estado.

Es probable que la procuraduría pública sea la última dependencia que un ministroo titular de una entidad determinada visite para analizar cómo trabaja, sus caren-cias y límites. Quizá la razón esté en el hecho de que muchas veces se considera quela defensa del Estado es solo formal, y que si un abogado del Estado pierde un juicioo un arbitraje eso no es importante, pues el efecto económico que ello conlleva esabsorbido por una entidad tan grande (el Estado) que no puede quebrar nunca yque, por ello, el daño en realidad siempre será relativo.

A eso hay que agregar que estamos frente a un sistema de justicia infestado por lacorrupción, a la que ciertamente no le importa lo que le ocurra al Estado, sino sóloa sus propios intereses. En un modelo en el que una sentencia o una pericia se puedecomprar, siempre habrá un incentivo para afectar los intereses del Estado. Sin im-portar, se puede seguir socavando los recursos públicos, esta vez de una maneraconvencional y utilizando el propio aparato legal. Y ésta es una práctica que hayque seguir de cerca para desarticular las "mafias jurídicas" que existen en el país yque determinan el uso instrumental del Poder Judicial.

Peor aún; si tenemos un modelo de defensa aislada, no podremos identificar y ata-car los patrones de la corrupción que nos afectan y debilitan. Quizá los factores máscríticos de la organización del sistema de defensa sean la división y atomización,que expresan un serio problema de coordinación, de carencia de información y de


falta de espacios de comunicación entre los abogados del Estado. Esto hace que enverdad podamos decir que no existe un enfoque estratégico que nos permita afrontarel litigio de forma asertiva y eficaz.

Por el contrario, quienes usan de forma utilitaria el sistema sí tienen un enfoquesistémico. Saben dónde atacar y tienen las armas y el dinero; tienen claro adónde ir,conocen qué juez es corrupto y quién le venderá la decisión que necesitan. Por ellolos operadores del Sistema de Defensa Jurídica del Estado debemos compartir lainformación que poseemos. Es la pasividad la que hace que causas que defendemosen el Estado —y que expresan el interés de todos los peruanos— queden a merced degente inescrupulosa. Esto debe cambiar.

Somos consientes de que uno de los mecanismos que utiliza la corrupción para ingre-sar y perpetuarse en las instituciones del Estado es la criminalidad organizada, de talmanera que no solo debemos hacer frente a hechos aislados de corrupción sino tam-bién —y sobre todo— a las grandes redes que afectan de manera transversal al Estado.

Por ello, es sumamente importante fortalecer el Sistema de Defensa Jurídica delEstado y atacar la corrupción y la criminalidad firmemente. La única forma delograrlo es estructurar una nueva defensa del Estado, con una organización sólida,con altos niveles de coordinación, para hacer frente de manera eficaz a las organi-zaciones delictivas que aprovechan la debilidad de las instituciones del Estado parainstalarse y desviar sus recursos hacia intereses particulares.

En cualquier empresa privada las contingencias económicas derivadas de conflictosconstituyen un problema que puede afectarla sobremanera. Por eso la atención alaparato legal de defensa es fundamental. En el ámbito privado por lo general sehace lo indecible por no ser derrotado en el juicio. ¿Tenemos en el Estado el mismoenfoque? Sin duda, no.

La cuestión es crítica. Las contingencias económicas que tenemos hoy en todo elsistema de defensa arrojan la alarmante cifra de más de cinco mil quinientos millo-nes de nuevos soles. Este inmenso patrimonio público en juego revela que nuestropapel como defensores es fundamental para la viabilidad misma de nuestro país,para la idea de desarrollo económico y social.

Por eso, el apoyo del Consejo de Defensa Jurídica del Estado se dará en el ámbito deun objetivo que es clarísimo: reducir las contingencias del Estado e incrementar elmonto de reparaciones civiles determinadas a su favor.

Debo agregar que quizá somos incomprendidos como defensores del Estado, pues enparte nos hemos convertido en un instrumento de las propias deficiencias o incom-


petencias de la administración para muchas veces defender lo indefendible. Nosmandan a asumir la defensa en casos en los que muchas veces existe afectación dederechos fundamentales o vicios jurídicos que muy posiblemente serán repuestospor la justicia en favor del administrado. Asimismo, enfrentamos en múltiples casosla determinación de pericias que capitalizan intereses y que convierten deudas delEstado irrisorias en montos patrimoniales elevados que tienen la complicidad de lajudicatura. Por esta razón no existe caso pequeño, e incluso en demandas que sabe-mos que inevitablemente vamos a perder debemos ser celosos defensores de todas lasposibilidades en las que el Estado pueda ser afectado. Nunca debemos bajar laguardia.

En ese sentido, es necesario que todos los abogados del Estado asuman la defensa deuna manera diferente, alejados de la pasividad y la indiferencia, para ser abogadosfirmes, con iniciativa y hasta agresivos para defender a nuestro cliente: el Estado. Sivemos que la ruta de la corrupción se ha abierto en un caso determinado, hay quebuscar la manera más ofensiva posible, y dentro de la ley, de atacar esta distorsióny reconducirla hacia la correcta administración de la justicia.

Nuestra actitud debe ser firme; no debemos resignarnos a perder ni renunciar nuncaa todo esfuerzo de protección de los intereses del Estado, dentro de la ley. El lutopor perder un juicio en el Estado debería ser largo y hacernos reflexionar sobre sihicimos todo lo necesario.

El problema existente en el Sistema de Defensa Jurídica del Estado se explica, entreotros aspectos, por la limitación que ha tenido su ente rector, el Consejo de DefensaJurídica del Estado, para articular la defensa de una manera integral y estratégica.Me refiero a poder definir la defensa jurídica del Estado como un problema querequiere soluciones y no solo la designación y cese de procuradores públicos.

Otro problema central que debemos superar es el de nuestros sistemas de informa-ción, que no resultan idóneos, pues no proveen información suficiente, veraz oútil, lo que impide generar indicadores de resultados. Además, los diversos enfo-ques institucionales aparecen desarticulados, y aun entren los procuradores públi-cos, pues al estar aislados no les es posible enfrentar los problemas de criminalidadorganizada. Es el caso de los procuradores públicos especializados en delitos delavado de activos y en corrupción, que no han venido coordinando ni trabajandoestrategias conjuntas a favor del Estado. Ello dificulta la eficacia en la lucha con-tra el crimen organizado. Se debe potenciar así un nuevo enfoque en el modelo dedefensa jurídica del Estado, con inteligencia, con coordinación y unidad de ac-ción, con estrategias multisectoriales, con claridad en los enfoques, con metas eindicadores definidos que nos permitan evaluarnos e implementar mejoras de ma-nera continua.


Las circunstancias descritas, el modelo mismo y, quizá, la indiferencia de muchos delos operadores del sistema, generan un cúmulo de problemas que nos desprestigian,por lo que es necesario dar un giro. Pero no debemos olvidar que lo más importantepara un proceso de cambio es estar dispuesto a hacerlo. Si ésta es nuestra actitudfrente al crítico status quo, creo que podremos avanzar de una manera sustantiva. Sila defensa de los intereses del Estado es nuestra opción profesional y de vida, enton-ces debemos hacer de nuestra vocación —que es también parte de nuestro juramen-to como abogados— una cuestión distinta de como se percibe hoy. Sólo depende denosotros.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que tenemos que asumir un punto dequiebre. Un propósito de enmienda respecto a las condiciones actuales. Quisiera,en esa medida, que reflexionemos y veamos la ruta de cambio que necesita nuestroSistema de Defensa Jurídica del Estado. Sin ese compromiso no podremos avanzarhacia ningún lado, y solo seguiremos hundiendo el modelo actual en la crisis ycrítica de nuestra comunidad.

Desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Consejo de Defensa Jurídi-ca del Estado se impulsará una agenda de cambios, con ideas para potenciar ladefensa del Estado y hacer más eficaz nuestra función.

En esta línea de ideas, anunciamos que estamos trabajando en diversas acciones,encaminadas a lograr un cambio sustantivo de la defensa jurídica del Estado. Unade las primeras acciones ha consistido en potenciar el Consejo de Defensa Jurídicadel Estado, para convertirlo en una instancia de promoción de cambios. El centroneurálgico de la defensa requiere del más alto nivel, y lo que se ha previsto es quesea el propio Ministro de Justicia y Derechos Humanos quien lo lidere. Éste es unclaro mensaje de la prioridad que tiene para la actual gestión la defensa jurídica delEstado.

Un punto crucial de esta nueva etapa será el impulso de la completa reestructu-ración del sistema hacia su unificación, siendo que la gran reforma será la trans-formación del actual modelo hacia uno integrado que junte a todas las procura-durías públicas del Poder Ejecutivo en un solo organismo que sumaría todas lascapacidades actuales, potenciaría la defensa del Estado a otro nivel, permitiríalíneas de defensa mucho mejor definidas, desarrollaría la especialidad de los abo-gados del Estado con gran énfasis y determinaría economías de ahorro en escala.Creemos que la unificación del sistema sería la mejor alternativa para podergarantizar la defensa del Estado y generar el cambio que, por fin, minimice losriesgos y contingencias y rompa los paradigmas actuales. Con ello lograremosnivelarnos y hasta superar a las firmas de abogados más grandes del país, hacien-do que nos miren con respeto.


En efecto, el camino hacia la unidad convertiría y afianzaría al Consejo de DefensaJurídica del Estado como la entidad de abogados más grande del país. Implicaría,entonces:

• Estructurar la defensa de los intereses del Estado según especialidades.

• Aprovechar las capacidades que existen en cada procuraduría pública, quehoy se desconocen y, en todo caso, no se comparten.

• Tener un enfoque más integral de los problemas y asumir una mejor defensa delEstado.

• Reducir costos integrando en un solo organismo muchas oficinas del Estado.

• Generar un cuerpo de procuradores públicos y abogados en un régimen decarrera que permita la sana competencia y vocación de servicio.

• Preservar los intereses del Estado en mejores condiciones.

Esta propuesta plantea una reforma sustantiva de la actual Ley de Defensa Jurídicadel Estado, que someteremos al Congreso de la República. Pero no es la única inicia-tiva que hay que empujar; avanzaremos también en impulsar un nuevo esquema decapacitación de procuradores, pues los límites en el desempeño de la defensa sedeben también, en gran parte, a la situación de olvido del Consejo de DefensaJurídica del Estado con respecto a la formación y entrenamiento de los procurado-res en tácticas de defensa y mejor desempeño profesional, para garantizar que elEstado tenga la mejor defensa que pueda brindársele.

La instauración de un intenso programa de capacitación, que comenzará en el cortoplazo, dará contenido a un deber de los defensores del Estado para incrementar yperfeccionar sus competencias y habilidades. Este nuevo sistema estará sujeto a unmodelo de créditos académicos que permitiría homologar nuestra capacitación conla de otras escuelas e incluso centros universitarios, de modo que se obligue a todoslos abogados a que cumplan un mínimo de créditos en el año mostrándoles toda laoferta en los dos semestres académicos en que estructuraremos el nuevo sistema decapacitación.

Tenemos una serie de planteamientos adicionales contenidos en la misión de hacerdespegar el sistema de defensa jurídica desde un enfoque de eficacia. Un aspectocentral concierne al ámbito de la lucha contra la corrupción, en la que las procura-durías tienen un modelo emblemático pero que fue sumamente debilitado en elúltimo quinquenio. El nuevo Gobierno recibió en julio del 2011 la Procuraduría


Pública Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, creada a fines del año 2000, yla Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, en una situacióncrítica y casi desmanteladas en sus capacidades: con pocos recursos, sin sistemas deinformación, sin políticas de defensa, sin resultados positivos que mostrar. Quizá eldato más descarnado sea que de los 983 millones de nuevos soles que deben laspersonas condenadas por delitos de corrupción por concepto de reparación civil,solo se han cobrado 6 millones. Una cifra ridícula e irrisoria que implica una efica-cia de apenas el 0,6%, si asumimos cuál es el papel de la defensa jurídica del Estadocomo parte civil en los procesos penales. Esto también tiene que cambiar.

La situación es penosa, además, por lo que sucede en todo el país. Esta Procuradu-ría Pública Especializada en Delitos de Corrupción cuenta con oficinas en cada unade las regiones, pero adolecen de extrema debilidad y no han logrado ningún resul-tado relevante. Si bien se encontraron más de 15 mil procesos en todo el país, no sesabía qué tipo de casos se tenían, su impacto delictivo ni su relevancia pecuniariapara determinar la mejor estrategia jurídica. Luego de algunos meses de intensalabor, ya tenemos la información que necesitamos, y que plantea que, del total decasos, aproximadamente el 8% (unos 1.300 procesos) alcanzan una relevancia oimpacto público trascendente para el Estado en los ámbitos nacional o regional,según el caso. El resto es corrupción de bagatela a la que también hay que darleseguimiento, toda vez que es la corrupción que mina sistemáticamente la credibili-dad de las instituciones al afectar directamente a las personas más pobres del país.Esto nos permitirá ejecutar —como ya lo venimos haciendo— una estrategia dife-renciada por caso.

Otra acción desplegada se ha centrado en el trabajo de la Procuraduría PúblicaEspecializada en Delitos de Corrupción, que hemos potenciado y reorganizado.Uno de los aspectos más relevantes a este respecto ha sido la fusión con la Procura-duría Pública Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, para que las capacidadesde la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción sean mejoradasy puedan utilizarse las buenas prácticas y la memoria institucional de ésta parareforzar la lucha contra la corrupción. Ello requiere una sistematización de la infor-mación en poder de lo que fue la Procuraduría Pública Ad Hoc para los casos Fuji-mori-Montesinos, para ponerla al servicio de los abogados del Estado.

En esta línea hemos recibido apoyo de la cooperación alemana (GIZ) para el proce-so de absorción institucional y en un trabajo que será sustantivo para el país: lareconstrucción de lo que fue el modelo de lucha contra la corrupción instituidodesde fines del año 2000, que viene siendo sistematizado con apoyo del InstitutoMax Planck para el Derecho Penal Internacional de Alemania. En el marco de estainiciativa serán visibilizados los hitos en la lucha contra la corrupción con las sen-tencias más relevantes, los procesos de cooperación judicial más importantes, los


alegatos históricos planteados por los procuradores públicos y las mejores prácticasque se puedan exhibir.

Frente a la debilidad que expresaba la Procuraduría Pública Especializada en Deli-tos de Corrupción, se han trasladado más recursos y una nueva organización enfo-cada en trabajar con objetivos-metas y con sistemas de información que permitandescubrir tendencias delictivas, fenómenos de corrupción regionales y, lo más im-portante, contar con la información que posibilite, además de descubrir los hechosantijurídicos, seguir la ruta del dinero. En ese sentido, se ha implementado la Uni-dad de Análisis Financiero, para:

• Efectuar las estimaciones de daño patrimonial, monto de reparación civil, asícomo expectativas y posibilidades reales de cobro de las reparaciones civiles.

• Detectar y hacer seguimiento de bienes y dinero de funcionarios y/o particula-res investigados.

• Elaborar y analizar pericias de casos de altos funcionarios y/o que implicangrandes reparaciones civiles a nivel nacional.

• Analizar y sistematizar la información financiera de casos a nivel nacional.

Para ello se han estructurado una serie de protocolos de acción e investigación, asícomo brindado las herramientas para que los procuradores públicos puedan seguirla pista del dinero. Una de ellas ha sido la de facilitarles claves de acceso gratuito alsistema de información en línea de la Superintendencia Nacional de los RegistrosPúblicos (SUNARP), que se ha efectuado a todos los procuradores, para facilitarlesla labor de resguardo del patrimonio público.

La política de defensa explicitada es la de resguardar el patrimonio del Estado através de embargos e incautaciones, buscando recuperar los montos apropiados ilí-citamente. Si el procesado o condenado no ha abonado la reparación civil, seguire-mos las pistas del dinero en las transacciones nulas que se hayan realizado paraburlar los intereses del Estado, y si ello ya no es factibles, plantearemos declaracio-nes de insolvencia de los deudores. Ya no se actuará impunemente en materia eco-nómica en detrimento del Estado. Tenemos objetivos muy claros en este ámbito.

De igual modo, se ha creado el Observatorio Anticorrupción, que tiene como objetola construcción, alimentación y mantenimiento de un sistema de información, con-trol de la documentación y archivo de casos de corrupción a nivel nacional. Busca-mos con ello abordar el problema de la corrupción a partir del registro y análisis dela información, verificando tendencias para prevenir e investigar sobre bases certe-


ras y no solo con capacidad reactiva, como ocurre hoy. Ello permitirá además teneruna mejor vigilancia de los procesos y el diseño de estrategias integrales de acciónpara una labor más eficaz.

A través de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción tam-bién se ha delineado un esquema de trabajo que busca establecer relaciones de coor-dinación con otras procuradurías públicas para el intercambio de información ypara determinar datos relevantes de diversas oficinas cuando se activen casos, esdecir, mesas de trabajo multiprocuradurías, para abordar la problemática de la altacriminalidad con eficacia. En ello se está trabajando con las procuradurías públicasespecializadas en tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo y corrupción.

Finalmente, se han reestructurado las procuradurías públicas descentralizadas enonce macrorregiones cuyos puntos focales están ubicados en las ciudades más im-portantes del país. A cargo de ellas se encontrará un Procurador Público Adjunto yun equipo de abogados. El Estado invertirá más en esta línea de trabajo, siendo queestas procuradurías serán además apoyadas por un equipo de procuradores itine-rantes que asistirán a defender al Estado en casos relevantes in situ, fortaleciendo lapresencia del Gobierno en su compromiso de lucha contra la corrupción.

Sostendremos la lucha contra la corrupción, además, con la creación del RegistroNacional de Deudores de Reparaciones Civiles al Estado, donde incorporaremos lainformación de todas las personas que, mediante sentencia judicial firme, tengan unadeuda con el Estado y que no hayan cumplido. Esta central de riesgo será pública ypermitirá verificar si un deudor tiene las credenciales éticas y morales para ocupar uncargo público y, por cierto, para poder cruzar información con el Sistema de DefensaJurídica del Estado y, por qué no, con el sistema crediticio. A partir de ahora, quien ledeba dinero al Estado no actuará impunemente, como lo ha venido haciendo.

También crearemos el Registro de Prófugos de la Corrupción y postularemos innova-ciones legislativas para poder mejorar la defensa del Estado en esta materia.

Pero nuestro esfuerzo no solo está en la Procuraduría Pública Especializada en Deli-tos de Corrupción: el Consejo avanza también en otras líneas de cambio. Vamos atransformar el sistema de información del Consejo de Defensa Jurídica del Estadofijando indicadores de gestión, más allá de los datos actuales que, como hemos dicho,son insuficientes. Estos nuevos indicadores nos permitirán ser más certeros en el aná-lisis, medir resultados de manera rápida y generar una evaluación del desempeñoreal que permita devolver la confianza en el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

Lo más importante, empero, será el cambio de actitud que, queremos, sea implanta-do en todos los procuradores y abogados del Sistema de Defensa Jurídica del Esta-


do. Si no se introduce el elemento central de gestión de cambio no se logrará nada,y por eso ya hemos hecho el primer Pleno de Procuradores, a través del cual hemosconfigurado y consensuado la ruta de acción.

Queda claro así que estamos en un proceso de cambios muy relevante para el país.No estamos aquí para administrar la crisis, sino para enfrentarla e innovar, buscan-do la mejora sustantiva que preserve el patrimonio público. El reto debe ser reducirlas contingencias que afectan a las distintas entidades estatales que, por estar divi-didas y aisladas, no tienen las herramientas ni capacidades para poder afrontar confuerza los embates de litigantes —muchos de ellos de mala fe— que solo buscan unuso instrumental del sistema legal para apropiarse de modo indebido del patrimo-nio público.

Juan Federico Jiménez MayorMinistro de Justicia y Derechos Humanos

Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado


Introducción

El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, como ente colegiado encargado de unifi-car, fortalecer y modernizar la defensa jurídica del Estado, es consciente de la im-portancia de producir y difundir conocimiento entre sus operadores. Por ello, encumplimiento de sus funciones, presenta el primer número de su revista jurídica,que aborda —desde una perspectiva académica— los fenómenos de la corrupción yla criminalidad organizada.

Tal como señala la Convención Interamericana contra la Corrupción, de la que elPerú es parte, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidadorganizada para materializar sus propósitos. Esta vinculación estrecha complejizasu erradicación y hace necesaria una adecuada organización y colaboración inter-institucional para lograr resultados satisfactorios.

El tema seleccionado coincide con el serio compromiso adquirido por el Ministeriode Justicia y Derechos Humanos, y por el Estado en su conjunto, en la lucha frontalcontra la corrupción y la criminalidad organizada. Para ello, el fortalecimiento delas capacidades de los procuradores públicos, que representan los intereses del Esta-do en los procesos donde éste es afectado, es fundamental.

La corrupción en todos los niveles, y sobre todo la instaurada en grandes redes, esun mal que repercute negativamente en el ámbito económico y social; debilita insti-tuciones estatales e incrementa la ineficacia de la gestión pública, creando inseguri-dad y desconfianza entre los ciudadanos. Asimismo, frena el desarrollo al acarrearel desvío de recursos destinados originalmente a brindar servicios, a mejorar la cali-dad de vida y a garantizar al ejercicio pleno de los derechos de sus ciudadanos. Engeneral, dificulta que el Estado cumpla con sus obligaciones.

Por ello, resulta, primordial modernizar el Sistema de Defensa Jurídica del Estado yfortalecerlo. Solo de este modo será posible luchar eficazmente contra la corrupcióny recuperar los activos que fueron ilícitamente obtenidos para satisfacer interesesprivados, así como lograr el cobro de las reparaciones que al Estado le correspondenpor los perjuicios causados por delitos de corrupción y criminalidad organizada.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es consciente de estos desafíos y hainiciado un proceso orientado a la consolidación de la defensa jurídica del Estado


con hincapié en la lucha contra la corrupción y la criminalidad organizada. Elprimer paso ha sido la reorganización de la Procuraduría Pública Especializada enDelitos de Corrupción, que hoy cuenta con un Observatorio Anticorrupción y unaUnidad de Análisis Financiero.

Éste es solo el inicio de una ardua tarea emprendida por el Ministerio de Justicia yDerechos Humanos que forma parte del compromiso adquirido por el Gobierno ycuyos resultados se verán materializados progresivamente. Pero esto no es tarea deuna gestión ni de un sólo sector, sino del Estado en su conjunto y de los ciudadanos,que desde la sociedad civil tienen la misión de vigilar a sus autoridades y denunciarlos actos de corrupción que puedan advertir.

Conscientes de la importancia que reviste conocer los alcances jurídicos y socialesde la corrupción y la criminalidad organizada para atacarla de manera más eficaz,es que se decidió que la primera edición de la Revista del Consejo de Defensa Jurídicadel Estado, se avocara a dicho tema. Es así que esta edición está dividida en seistemas relacionados con tales fenómenos.

El primero de ellos, "la criminalidad organizada y los delitos contra la administra-ción pública", hace hincapié en la manera en que el Código Penal de 1991 reguladichos delitos. Asimismo, esta sección presenta un análisis de la figura premial de lacolaboración eficaz como mecanismo útil en la investigación de la criminalidadorganizada, debido a la importante y oportuna información que a través de estemétodo puede conseguirse. Dicha información reviste especial importancia toman-do en cuenta que la criminalidad organizada se inserta en grandes redes, por lo quees necesario analizar la conveniencia de aplicar la colaboración eficaz en esos casos.Además, se desarrolla el tema de la contratación pública y cómo una regulaciónprofusa, con amplias posibilidades de interpretación, no solo fomenta la inseguri-dad jurídica sino que genera además un espacio potencial de corrupción.

El segundo tema, "Lavado de activos", agrupa artículos que desarrollan la importan-cia de tipificar el lavado de activos como parte de la lucha contra la corrupción, asícomo la necesidad de implementar mecanismos legales para recuperar los activosilícitamente obtenidos y contar con una autoridad que se encargue de administrar-los. También se hace mención a las dificultades para sancionar el denominado "auto-lavado", esto es, la conducta de lavado de activos practicada por el propio autor deldelito precedente.

En el tercer tema, "El impacto de la corrupción y el diseño de políticas para suerradicación", se analiza el fenómeno de la corrupción y cómo éste se relacionadirectamente con el ejercicio del poder, debido a que se considera una condición


para que existan actos de corrupción especificamente, la existencia de una posición(legítima) de poder, administrada de manera distorsionada. Asimismo, en esta sec-ción se hace una aproximación al concepto de corrupción política y se desarrollanlos efectos y consecuencias negativas que tiene este fenómeno.

El cuarto tema profundiza la teoría de la autoría mediata por dominio de la organi-zación, tesis de gran utilidad al momento de investigar y sancionar formas de crimi-nalidad organizada y corrupción implantada en grandes redes. Por ello su presenciaen esta revista era indispensable.

En la quinta parte de esta publicación se aborda el tema de la corrupción y lacriminalidad organizada en el ámbito internacional. Este tema abarca la mayorparte de artículos y en ellos se desarrollan conceptos y asuntos como el sobornotrasnacional, la respuesta de las instancias supranacionales en la lucha contra lacorrupción y la criminalidad como empresa. Asimismo, se destaca la importanciadel decomiso como herramienta para combatir los delitos trasnacionales y la utili-dad de la cooperación judicial internacional en la lucha contra la criminalidadorganizada. También se comenta sobre la relevancia de que el Perú se adhiera a laConvención para combatir el cohecho de los Funcionarios Públicos Extranjeros enlas Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Coopera-ción y el Desarrollo Económicos. Además, se desarrolla un problema presente en lasociedad actual, pero pocas veces analizado: la corrupción privada y su tratamien-to en convenios internacionales.

Por último, el sexto tema referido a experiencia comparada presenta artículos queexponen el caso español en lo relativo al fenómeno de la corrupción. Entre los fenó-menos específicos que se abordan en esta parte están la corrupción política en Espa-ña desde una perspectiva objetiva y subjetiva, entendida como la expresión másgravosa de las deficiencias éticas en el ejercicio del poder por parte de funcionariospúblicos. Asimismo, se explican los conceptos de ética pública y las razones por lascuales los términos "ética política" o "ética administrativa" son más adecuados alhablar de corrupción en la administración pública.

Es importante resaltar que esta revista es resultado de una suma de esfuerzos. Porello, quiero agradecer a quienes hicieron posible que este proyecto se concrete y que,finalmente, su primera edición sea publicada. Debo agradecer, en primer término,al doctor Francisco Eguiguren Praeli, quien durante su gestión apoyó esta iniciativay, de manera especial, al doctor Juan Federico Jiménez Mayor, que como Presidentedel Consejo de Defensa Jurídica del Estado y Ministro de Justicia y Derechos Hu-manos, nos ha brindado todas las facilidades y el impulso para que esta revista seadifundida.


Asimismo, debo agradecer a cada uno de los articulistas que de manera desinteresa-da aportaron con su experiencia, conocimiento y trabajo, plasmado en cada uno delos textos que componen esta revista. Por último, un reconocimiento especial alequipo que acompañó todo este proceso: a Gina Cavero Valles, Mercedes MuñozGirón, Mónica Sánchez Girao e Inés Martens Godínez.

María del Pilar Sosa San MiguelSecretaria Técnica del Consejo de

Defensa Jurídica del Estado

1 LA CRIMINALIDAD ORGANIZADAY LOS DELITOS CONTRALA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


La colaboración eficazen el nuevo Código Procesal

PenalPABLO SÁNCHEZ VELARDE

Fiscal Supremo Titular

Dentro de los procesos especiales creados en el nuevo Código Procesal Penal, el decolaboración eficaz reviste gran importancia en la investigación y juzgamiento delos delitos considerados no convencionales, especialmente de criminalidad organi-zada, aplicando mecanismos premiales de Derecho Penal y Derecho Procesal a quie-nes brinden información oportuna y eficaz para conocer los casos delictivos señala-dos, obtener los elementos probatorios de su comisión, ubicar y detener a sus auto-res y partícipes, principalmente.

Sus antecedentes normativos se remontan a la Ley Nº 27378, de diciembre del año2000, para los casos de crimen organizado acontecidos en la década de 1990 y antela necesidad de conocer los casos de corrupción que afectaron la estabilidad políti-ca, jurídica, económica y social de nuestro país. Ha de señalarse que la colaboracióneficaz ha permitido no solo conocer los casos de corrupción sino que hizo posible elinicio de procesos judiciales, con el aporte de la prueba necesaria para su punicióne incluso la recuperación de grandes sumas de dinero que habían sido depositadasen cuentas bancarias en el extranjero.

El nuevo Código Procesal Penal mantiene el procedimiento de beneficios por colabo-ración eficaz de la Ley Nº 27378 y refuerza su contenido a la luz de la experienciaadquirida y las distintas formas de criminalidad que se conocen. Así, el artículo 472ºy siguientes del Código establecen sus objetivos, ámbitos de aplicación, las diligenciaspropias de comprobación de la información aportada, los beneficios que se otorgan, elacuerdo y la resolución judicial aprobando o no el acuerdo, así como las medidas deprotección al colaborador agraviado, testigos y peritos que comprende.

De acuerdo con el artículo 474º del Código, la información que proporciona elcolaborador debe permitir: evitar la continuidad, permanencia o consumación deldelito; o impedir o neutralizar futuras acciones de organizaciones delictivas; o co-nocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito o las circunstanciasen que se viene ejecutando; o identificar a los autores y partícipes o a los integrantes


Pabl

o Sá

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e de la organización o su funcionamiento, de modo que permita desarticularla; ohacer entrega de instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionadoscon las actividades de la organización delictiva o averiguar las fuentes de su finan-ciamiento. Es decir, el ámbito de aplicación resulta ser bastante amplio, con el finde posibilitar su ejecución conforme a los objetivos de este proceso.

1. NATURALEZA JURÍDICA

Se trata de un proceso especial distinto al proceso ordinario, que se ubica dentro delos llamados mecanismos premiales que el Derecho Penal y el Derecho Procesalmodernos introducen para enfrentar la criminalidad organizada, de tal manera quese regula la forma en que la persona imputada de un delito o que sufre condenapuede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde información oportu-na y eficaz para conocer a la organización delictiva, evitar los efectos de un delito,detener a los principales autores o conocer a otras personas involucradas, recuperarel dinero mal habido, entre los principales objetivos.

Es un proceso con particularidades propias de inicio, comprobación de la informa-ción, acuerdo y control judicial. Responde a fines de oportunidad y búsqueda deelementos probatorios en el esclarecimiento de delitos y autores contra el crimenorganizado y bajo el marco de la transacción penal. De tal manera que el colabora-dor proporciona información o elementos probatorios que son verificados por laautoridad fiscal con el apoyo de la Policía; y si ello resulta oportuno y eficaz sefirma un acuerdo de beneficios a su favor, que debe ser sometido a la aprobación deljuez penal.

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTE PROCESO

Entre los principios más importantes de este proceso citamos el de eficacia, de talmanera que la información proporcionada debe ser importante y útil para la inves-tigación penal que se realiza, o debe permitir evitar acciones futuras, conocer lascircunstancias en que se planificó o ejecutó el delito, o permitir conocer a sus auto-res o partícipes o los instrumentos o medios utilizados. Si la información no produ-ce tales efectos, carece de eficacia. La oportunidad de la información también esimportante, pues si ella se aporta tardíamente o ya se conoce a través de otrosmedios de investigación, no produce beneficio alguno.

Mediante el principio de proporcionalidad se relaciona el beneficio que se otorga conla información o pruebas que aporta el colaborador; mediante el principio de com-probación se quiere significar la necesidad de que la información aportada se someta


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enala acciones propias de investigación y corroboración a cargo del fiscal y de la Policía

especializada. También rigen el principio de formalidad procesal, radicada en el cum-plimiento de las normas de procedimiento que incluye la reserva con la que se deberealizar, el control judicial para que la autoridad jurisdiccional verifique la legalidaddel acuerdo y el principio de revocabilidad en el caso de incumplimiento de lasobligaciones que se imponen al colaborador que obtuvo beneficios.

3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES

El proceso es iniciado y dirigido por el fiscal a pedido del solicitante, el colaborador;no habría inconveniente que sea el mismo fiscal el que informe al imputado o partí-cipe de los beneficios de la colaboración. También le corresponden los actos propiosde comprobación de la información o pruebas aportadas; la Policía especializadaapoya la investigación; el imputado, su defensor, la parte agraviada y el fiscal fir-man un acuerdo de otorgamiento de beneficios por la colaboración, elaborado poréste, admitiéndose acuerdos preliminares; la autoridad judicial puede aprobar elacuerdo dictando sentencia o desaprobar el mismo dictando la resolución corres-pondiente; cabe la impugnación contra lo resuelto por el juez. Todo el procedimien-to es reservado.

El proceso de otorgamiento de beneficios por colaboración también puede seriniciado y dirigido por el fiscal superior si el proceso penal se encuentra en faseanterior al juzgamiento, en cuyo caso se verificarán los datos y pruebas queofrece el imputado y se seguirá con lo previsto legalmente; formulará el acuerdoa que se llegue y remitirá lo actuado al juez para que éste proceda a la realiza-ción de una audiencia privada especial (artículo 478º). En consecuencia, sepuede realizar este proceso aun cuando exista acusación fiscal escrita, lo quehace viable su pedido y tramitación en la fase intermedia. La ley también esta-blece la posibilidad de celebrar este proceso especial después de dictarse la sen-tencia condenatoria, y así se obtienen determinados beneficios penales (artículo478º-3).

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El Código establece en qué delitos se aplica el proceso de beneficios por colabora-ción eficaz: asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos y delitos contra la hu-manidad; secuestro, robo y abigeato agravados, tráfico ilícito de drogas, delitosmonetarios, cuando el agente actúa como integrante de una organización delictiva;también concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, adua-neros, o delitos contra la fe pública y contra el orden migratorio cuando se cometan


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e en concierto por una pluralidad de personas. Se excluye a los jefes, cabecillas odirigentes principales de organizaciones delictivas; y aquellos que hayan participa-do en delitos especialmente graves solo podrán acogerse a beneficios de disminuciónde pena (artículo 474º-5).

Como se puede apreciar, a diferencia de la Ley Nº 27378, el nuevo proceso com-prende a todos los delitos que reúnan estos presupuestos y establece mejores crite-rios para que la autoridad fiscal y judicial lo puedan viabilizar.

5. BENEFICIOS QUE SE OTORGAN

Los beneficios que establece la ley son; 1) exención de pena; 2) disminución de lapena hasta un medio por debajo del mínimo legal; 3) la suspensión de la ejecuciónde la pena; 4) la liberación condicional; o, 5) la remisión de la pena que falta parael que viene cumpliendo condena. Tanto en el caso de exención como en el deremisión de pena, se exige que la colaboración permita evitar un delito de especialconnotación y gravedad; identificar y propiciar la detención de los líderes de laorganización delictiva; descubrir aspectos sustantivos de las fuentes de financia-miento de la organización delictiva, de los efectos, instrumentos, ganancias o bienesdelictivos de notoria importancia. En los demás casos se podrá otorgar los otrosbeneficios de manera separada o conjunta.

Es preciso señalar, además, que es posible —como en la legislación anterior— que seotorguen beneficios de orden procesal, de manera tal que si el imputado se encuen-tra con mandato de detención se podría modificar por el de comparecencia (artícu-lo 474º-3).

6. NORMAS DE PROCEDIMIENTO

a) El colaborador —o su defensor— debe presentar su solicitud escrita o verbalante el fiscal competente.

b) El fiscal dará inicio al proceso y asignará la clave correspondiente al colabora-dor. También dispondrá las acciones de protección al colaborador, si fuera elcaso; si el imputado estuviere sujeto a proceso penal, las medidas serán dicta-das por el juez.

c) Seguidamente se procederá a la primera entrevista para conocer de la informa-ción proporcionada por el colaborador y dirigir la fase de comprobación de lodicho, contando con el apoyo de la Policía especializada.


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enald) El fiscal podrá solicitar a las autoridades judiciales y fiscales, bajo reserva,

copia certificada o informes sobre los procesos penales que se siguen contra elcolaborador.

e) El agraviado debe ser citado en la fase de verificación para conocer de suspretensiones, y puede firmar el acuerdo de beneficios y colaboración. Puedeademás proporcionar información y documentación pertinente.

f) Culminada la fase de comprobación, el fiscal, si considera que es procedente elotorgamiento de beneficios, elaborará el acta de acuerdo, que debe contener:1) el beneficio acordado; 2) los hechos a los cuales se refiere el beneficio y laconfesión, si hubiere; y, 3) las obligaciones a que se sujetan los colaboradores.Ciertamente, comprende no solo la información proporcionada sino tambiénla comprobación que ha realizado el fiscal y la valoración que hace sobre elmismo, resaltando la oportunidad y su eficacia.

g) El acuerdo también comprende el pago de la reparación civil.

h) El acuerdo es firmado por el fiscal, el colaborador, su defensor y el agra-viado.

i) Toda la documentación es remitida al juez a efecto de que se proceda con elcontrol de la legalidad. El juez debe aprobar o desaprobar el acuerdo. En elcaso de aprobación, el juez dictará sentencia; la desaprobación requerirá deun auto.

j) Lo resuelto por el juzgado puede ser objeto de impugnación.

7. ACUERDOS

El nuevo Código Procesal Penal establece que pueden celebrarse acuerdos prelimi-nares o convenios preparatorios entre el colaborador y el fiscal, que se realizan sobrela base de la calidad de la información ofrecida y la naturaleza de los cargos deimputación. No se trata de un acuerdo definitivo y está sujeto a la fase de com-probación.

Cuando se llega a la culminación de los actos de comprobación y el fiscal decide quees procedente el otorgamiento de beneficios, celebrará el acuerdo en diligencia for-mal y se levantará el Acta de Acuerdo con el contenido que establece la ley, la mismaque será suscrita por las personas intervinientes (artículo 476º).


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e 8. CONTROL JUDICIAL DEL ACUERDO

Constituye el momento procesal en el cual el juez conoce de los términos del acuer-do realizado en sede fiscal y cita a una Audiencia privada especial con la participa-ción de las partes que suscribieron el acuerdo con el fin de conocer directamente susposiciones, pudiendo interrogar directamente al solicitante (artículos 477º-478º).Este control es de suma importancia, pues el juez debe verificar no solo la formaasumida en el proceso de colaboración, sino también sobre el fondo del acuerdo, detal manera que analizará la importancia de la información aportada, su utilidadpara iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las ya existentes, y, en suma, si sealcanzan los objetivos propuestos por la ley procesal. De ahí que pueda rechazar elacuerdo mediante una resolución desaprobatoria.

De acuerdo con la norma procesal, recibida la documentación cursada por el fiscal,el juez podrá formular observaciones al contenido del acta y a la concesión debeneficios, devolviendo lo actuado al Ministerio Público sin observación o comple-mentada. El juez citará a las partes dentro del décimo día para la realización de laaudiencia, debiendo estar presentes el fiscal, el defensor, el colaborador y el agravia-do o procurador público.

Si sobre el hecho materia de colaboración no hubiera investigación o ya exista pro-ceso penal en fase de investigación, corresponderá al juez de la investigación prepa-ratoria el control de legalidad; si el proceso se encontrara en la fase de juzgamiento,corresponderá la dirección de este proceso al juez penal. Ha de recordarse que elproceso de beneficios por colaboración eficaz es distinto al proceso ordinario y pue-de marchar en paralelo.

9. OBLIGACIONES DEL BENEFICIADO

El nuevo Código Procesal Penal establece el control al que se sujeta el colaborador.Precisa cuáles son las condiciones, obligaciones e incluso que el control de las mis-mas se encuentra a cargo del Ministerio Público y de la Policía especializada.

En tal sentido, la concesión del beneficio se encuentra condicionada a que el colabo-rador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los 10 años de habérsele otorga-do el beneficio. El legislador no hace distingo: se trata de cualquier delito doloso,pero que se determine mediante sentencia firme, lo que exige del colaborador asumiruna conducta absolutamente debida durante dicho periodo.

Se establece la obligación de concurrir a toda citación derivada de los hechos mate-ria de acuerdo de colaboración eficaz. Pero existen una serie de obligaciones que se


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enalimponen de manera específica o conjunta. Así: 1) informar de su cambio de residen-

cia; 2) ejercer profesión, oficio u ocupación lícitos; 3) reparar los daños causadospor el delito; 4) someterse a vigilancia por las autoridades; 5) observar buena con-ducta individual, familiar y social, abstenerse de tomar bebidas alcohólicas; 6) nosalir del país sin autorización judicial; 7) cumplir con las obligaciones del Códigode Ejecución Penal, si fuera el caso; y, 8) acreditar trabajo o estudios.

Naturalmente, tales obligaciones se impondrán de acuerdo con la naturaleza del olos delitos incurridos, la magnitud de la colaboración y las condiciones personalesdel colaborador.

10. REVOCATORIA DE LOS BENEFICIOS

El beneficio premial otorgado al colaborador puede ser revocado si el beneficiadoinfringe la condición de comisión de nuevo delito intencional o incumple determi-nadas reglas impuestas por el legislador. Conforme a lo dispuesto por el nuevo Có-digo Procesal Penal, a pedido del fiscal (y éste a pedido del agraviado, si fuere elcaso), el juez procederá a convocar a una audiencia de revocación con la presenciaobligatoria del fiscal y las personas que suscribieron el acuerdo de colaboración.Luego de escuchar a las partes, el juez resolverá si procede o no la revocatoriamediante auto dentro del plazo de tres días.

La Ley establece distintas formas de proceder dependiendo del beneficio concedido.Si fuera un beneficio de exención de pena, el fiscal formulará acusación, el juezdictará auto de enjuiciamiento y fijará día y hora para la celebración de una au-diencia pública con el fin de debatir las pruebas ofrecidas dictando la sentencia quecorresponda. Si la revocatoria es por el beneficio de disminución de la pena, el fiscaldeberá formular la pretensión de condena y el grado de responsabilidad del imputa-do. Podría interpretarse como la formulación de una acusación, y ello dependerá dela forma de interpretación que realicen los operadores jurídicos, en especial el fiscalcuando se produzca esta propuesta de revocatoria.


Las contratacionesy adquisiciones públicas:La transparencia en sus

procedimientosFRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI1

La contratación pública en el Perú está determinada jurídicamente por lo dispuestoen la Constitución Política, lo que obliga a que la ejecución de fondos públicos selleve a cabo por "contrata y licitación pública",2 de modo que está sujeta a todos losmedios de control previstos en el sistema jurídico nacional.3

En la práctica, la contratación pública está regulada en sus diversas modalidadespor normativa profusa, que se caracteriza por una sobrerregulación innecesaria queno garantiza eficiencia y eficacia ni constituye un medio efectivo para prevenir lacorrupción.

Por el contrario, el exceso de normas y el "procedimentalismo" dan lugar a un onero-so "tinterillaje administrativista" y múltiples interpretaciones respecto de un mismosupuesto de hecho, lo que fomenta la inseguridad jurídica al ampliar la "discrecio-nalidad interpretativa" de los funcionarios involucrados en las contrataciones endiversas instancias.

Magíster en Derecho Internacional Económicopor la Pontificia Universidad Católica del Perúy profesor universitario

1 Abogado y catedrático universitario de pre- y posgrado (Pontificia Universidad Católica del Perú, UniversidadPeruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura, Escuela Superior de Administración de Negocios). Especialidaden negociación, conciliación, arbitraje, arbitraje en inversiones y contratación pública. Desempeño en el ámbitoprofesional con énfasis en arbitraje, contratación pública y en Derecho Internacional Económico. Miembro de laComisión Multisectorial Negociadora de los Tratados Bilaterales de Inversión del Estado Peruano y negociador porel Perú en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, en el Grupo de Inversiones. Ex Miembro del ComitéEditorial de la Revista Peruana de Arbitraje. Miembro del Círculo Peruano de Arbitraje y de la Comisión Revisora dela Ley General de Arbitraje del Perú. Miembro de la Comisión de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.Consultor en temas de Derecho Internacional Económico, autor de diversos artículos especializados en arbitraje,conferencista en foros nacionales e internacionales y coautor del libro Estrategias para la agenda económico-social de laComunidad Andina de Naciones. Ex Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje administrativos del ConsejoSuperior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Ex Secretario General del OrganismoSupervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y responsable desde la Alta Dirección del diseño y ejecución delPlan Estratégico para las Contrataciones del Estado, con énfasis en el incremento de la transparencia y el cumplimientode los principios de Desarrollo Humano, Sustentabilidad Ambiental y Prevención de la Corrupción.

2 Artículo 76° de la Constitución Política del Estado. Edición oficial del Congreso de la República, 1993, p. 42.3 Ver <http://www.contraloria.gob.pe/wps/portal/portalcgr/snc>. Consulta: abril de 2010.


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iti Regresando a la norma constitucional, ésta consagra el principio de legalidad en lacontratación pública y dispone que por ley se establezca el procedimiento, las ex-cepciones y las respectivas responsabilidades.4 Mediante ley se fijan distintas moda-lidades de contratación del Estado, en un contexto como el que encontramos en elPerú, donde la contratación pública no se encuentra regulada por una sola ley ocuerpo normativo.5 Así las cosas, la realidad demuestra cotidianamente que la leyno es garantía suficiente para la integridad en la contratación pública.

Ésta se encuentra regulada por distintas estructuras normativas, que no solamenteestablecen especialidades, pues además comprenden disposiciones legales para laexoneración de la aplicación de la actual Ley de Contrataciones del Estado y delámbito de aplicación de la misma, cuyo texto también incluye un régimen que de-termina los supuestos en los cuales queda excluida su aplicación.6

Por diversas razones, en el Perú existe una tendencia contraria a la unidad de lanormativa sobre contratación pública, que es perniciosa para su sostenibilidad y,por ende, para la adecuada gestión pública que requiere el país. Es necesario contarcon un régimen general unificado, así como con regímenes especializados de diversorango normativo debidamente armonizados entre sí y con el conjunto normativo.Esto debe depender, antes que de la coyuntura política de turno, de las caracterís-ticas técnicas de cada especialidad contractual y, por cierto, como veremos másadelante, en el claro entendido de que la contratación pública va mucho más alláque la Ley de Contrataciones del Estado actualmente en vigencia.

En suma, de cara a la reiteradamente postergada reforma del Estado peruano y a lainevitable modernización de la economía nacional, resulta pertinente sistematizar elmarco normativo de los contratos del Estado y modernizar los medios de gestión dela contratación. Esto tendrá que hacerse tarde o temprano y debería ser un asuntomateria de consenso nacional entre las distintas fuerzas políticas.

4 La norma constitucional que tiene que ver con la contratación del Estado debe entenderse e interpretarseconstitucionalmente, en concordancia con los demás artículos de la Constitución referidos al régimen económico,entre otras disciplinas. Esto es fundamental para una mejor comprensión de la problemática jurídica de la contrataciónen todos sus niveles normativos, ya que también la Constitución reconoce una serie de libertades y deberes en elcontexto de una economía social de mercado, que es el modelo económico que impera en el Perú por mandatoconstitucional.

5 Nótese que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (26850) fue la primera norma que unificó diversosregímenes, en orden a que anteriormente la contratación estaba regida por el RUA, el RULCOP, la Ley de Consultoría,entre otras (ver SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo: "El derecho de petición y la administración pública en el Perú". RevistaThemis número 39, 1999, p. 202).

6 Una prueba de lo dicho es que, al momento de escribir este artículo, la prensa informaba que la Contraloría Generalde la República ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República para que los contratos llevados a cabobajo la modalidad de convenio con instituciones internacionales también puedan ser materia de acciones de controly auditoría dentro del Sistema Nacional de Control. Ver: <http://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?Id=B7Iy+hM7xaE>. Consulta: abril de 2010.

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revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado

Además de los aspectos jurídicos inherentes a la contratación, tengamos en cuentaque estamos ante un importante medio de gestión pública. El adecuado funciona-miento de la contratación pública nos conviene a todos por igual. Esto significa quelas decisiones políticas adoptadas a partir de políticas de Estado se podrán ejecutarcon mayor eficiencia y eficacia con un sistema de contratación óptimo.

Pero la contratación dentro del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado y suutilidad, implica la concurrencia e interacción no siempre pacífica de diversos inte-reses, como los de la población a la que se destinarán los bienes, servicios y obras,pero también los de proveedores, autoridades y entidades públicas en distintos ni-veles y sectores, entre muchos otros actores, tanto en el ámbito local como en elinternacional.

Para tener una idea de la dimensión económica de la contratación en el Perú, en elaño 2008 se adjudicaron contratos en bienes, servicios y obras por un monto de35.944 millones de soles, de los cuales el Gobierno Central contrató el 79,6%. En elmismo año, el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado(SEACE) identificó a 2.531 entidades del sector público, de las cuales 2.098 songobiernos regionales y gobiernos municipales que contrataron 14.296 millones desoles.7

Hay que tener en cuenta que en el año 2008 el producto bruto interno del Perú,según cifras oficiales del Banco Central de Reserva, ascendió a 191.479 millones denuevos soles.8 Versiones periodísticas informaron en febrero del 2010 sobre un volu-men de contratación ascendente a 93.743 millones de nuevos soles.9 La dinámicaeconómica nacional, que demuestra un crecimiento significativo y sostenido, generacondiciones para el mayor dinamismo del mercado de contrataciones del Estado,resultando ahora urgente su modernización y perfeccionamiento.

Desde esta perspectiva, la contratación tiene una vinculación directa con la gober-nabilidad del país y su rendimiento económico. De modo tal que, como es evidente,si la contratación pública funciona adecuadamente, se favorece la gobernabilidad.Contrario sensu, la mala calidad, corrupción, sobrecostos, incumplimiento de plazosy términos contractuales son, todos, factores que impedirán que se logre satisfacerlas expectativas de los actores antes mencionados y muy probablemente se genera-

7 MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA: "Análisis de las capacidades de contratación de las entidades públicasdel Perú". Estudio desarrollado por encargo del BIRF y el OSCE, 2009, p. 4.

8 Ver: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/2008/Memoria-BCRP-2008-8.pdf>. Consulta: abril de2010.

9 MARTICORENA, Manuel: "Corrupción en zona privada". Diario El Comercio, Lima, domingo 28 de febrero de 2010.En: <http://elcomercio.pe/impresa/notas/corrupcion-zona-privada/20100228/420763>. Consulta: abril de 2010.


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iti rán problemas de gobernabilidad que pueden desembocar incluso en situaciones deviolencia social o de crisis política.10

En consecuencia, la contratación pública comprende varios factores y requiere deun alto nivel de especialización, además de un enfoque multidisciplinario que ase-gure su viabilidad y sostenibilidad en el largo plazo, pero también demanda untrabajo preventivo y de planificación en el corto, mediano y largo plazo, para elcual debe contarse con cuadros de funcionarios entrenados y bien remunerados anivel nacional.

De hecho, estamos ante un asunto de interés nacional. No se trata de un ámbitoexclusivamente adscrito al Derecho Administrativo, no obstante que se inspira enprincipios de Derecho Público. Su espectro de influencia es mucho mayor, en tantoconstituye un medio de gestión pública y de expresión de soberanía de gran magni-tud económica y social para un país como el Perú, que actualmente destaca por superformance económica pero no por la social. Constituye un grave error de miopíapolítica no entender a la contratación estatal en la dimensión que le corresponde enla gestión pública.

Lo público está entonces presente en la contratación del Estado, y lo está como unelemento central e irrenunciable. Esto debe ser tomado en consideración en la etapade preparación de los contratos o de actos preparatorios, en la etapa de selección ode desarrollo de la licitación o contrata y en la etapa de ejecución contractual.

También debe ser entendido así a partir de la definición de políticas públicas queservirán para conducir estratégicamente y sin improvisaciones la contratación delEstado, aprovechando al máximo los escasos recursos públicos disponibles y hacién-dolo en beneficio de la población. En cierto modo, los presupuestos participativosservirían a este propósito, pero solamente en los gobiernos regionales y gobiernoslocales.11

No obstante lo dicho, subrayo que ya es un lugar común afirmar retóricamente queel objeto público es inherente a la contratación del Estado. Como sabemos, es tam-bién un lugar común sostener que la contratación pública comprende siempre unaprestación pública para la satisfacción de un interés también público.12 Eso lo sabe-

10 Solo por mencionar algunos casos emblemáticos, la adquisición de vehículos para la Policía Nacional mediantesubasta inversa, que generó una crisis ministerial hace algunos años, o los problemas de los contratos de obras enla localidad de Ilave, Puno, que desembocaron en el linchamiento de un alcalde, entre muchos otros. Cabepreguntarse cuántos de los conflictos listados por la Defensoría del Pueblo tienen origen directo o indirecto encontrataciones del Estado en el Perú (ver: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>. Consulta: abrildel 2010).

11 Ver: <http://presupuesto-participativo.mef.gob.pe/portal_pp/html/index.php>. Consulta: abril del 2010.12 Cfr. DROMI, Roberto: Las ecuaciones de los contratos públicos. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 2001, pp. 25-28.

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mos todos, aunque a veces nuestros políticos y autoridades lo olvidan, mientras sesuceden los actos de corrupción en diversos gobiernos, ante el creciente y justificadohastío de la ciudadanía. Hoy, además de la necesidad de tutelar el interés público yde prevenir la corrupción, diversas fuentes coinciden en que lo más importante es larazonabilidad del objeto contractual y su relación con el precio de la contratación,la eficiencia medible y trazable del gasto incurrido, la equidad de las tarifas y losresultados obtenidos, el incremento de la transparencia y la reducción de la discre-cionalidad de los funcionarios, entre diversos factores.

Esto fluye, entre otros textos, de la Convención Interamericana contra la Corrup-ción13 y de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,14 ambas rati-ficadas por el Perú. Adicionalmente, podemos citar una serie de fuentes que en laactualidad inspiran el desarrollo de la especialidad en contratación del Estado,como es el caso de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (CNUDMI),15 la Organización Económica para la Cooperación y elDesarrollo (OECD),16 el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF),17

el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),18 entre otras.

Algunas fuentes informan que históricamente la problemática de la contratacióndel Estado se ha enfocado y querido solucionar esencialmente por la vía procedi-mental, inherente al sistema de selección del contratista estatal. Esto, hasta ahora,no ha resultado eficaz.19

Por ello, en abril del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-do lanzó el Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano (enadelante Plan Estratégico),20 sobre el que regresaremos luego. Profundizando en elanálisis que hemos iniciado, la existencia de múltiples intereses en la contratacióndel Estado hace que nos encontremos en un espacio altamente sensible y proclive ala corrupción,21 pero también en un escenario que constituye una gran oportunidad

13 Ver: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-58.html>. Consulta: abril del 2010.14 Ver: <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html#textofthe>. Consulta: abril del 2010.15 Ver: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/procurement_infrastructure/1994Model.html>. Consulta: abril

del 2010.16 Ver: <http://www.oecd.org/document/59/0,3343,en_2649_3236398_34334395_1_1_1_1,00.html>. Consulta: abril

del 2010.17 Ver: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTPUBLICSECTORANDGOVERNANCE/

EXTANTICORRUPTION/0,,contentMDK:21526712~menuPK:384461~pagePK:148956~piPK:216618~theSitePK:384455,00.html>. Consulta: abril del 2010.

18 Ver: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=1462041>. Consulta: abril 201019 GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, parte general. Lima: Ara Editores, 2003, pp. XI-1-XI-2.20 Ver OSCE: "Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano". En: <http://www.osce.gob.pe/consucode/

userfiles/image/Plan%20Estrategico.pdf>Consulta: abril del 2010.21 Corrupción entendida como todo tipo de conducta por la que una persona que cuenta con cierto nivel de confianza

que le ha sido legada, traiciona esa confianza utilizando su capacidad de decisión en provecho propio y para obtenerventaja a su favor, sin importarle los demás (cfr. LENGWILER, Yvan y Elmar WOLFSTETTER: "Corruption in ProcurementAuctions" [Preliminary Version]. En Handbook of Procurement: Theory and Practice for Managers. Dimitri, Piga andSpagnolo: Cambridge University Press, 2006).


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iti política para los gobernantes, a efectos de eliminar la corrupción, demostrar la via-bilidad de las instituciones nacionales y el valor de la gestión pública para el desa-rrollo, en un país como el nuestro, que presenta cifras macroeconómicas positivascon una excelente proyección en la región y el mundo.

Conviene precisar en este punto que la problemática de la contratación no es unasunto que solo se presenta en el Perú, ya que en diversas intensidades y con distin-tas características, el problema de la contratación estatal está presente en práctica-mente todos los países del mundo. Esto ha llamado la atención de los organismosinternacionales, que a lo largo de la última década del siglo XX tomaron importan-tes iniciativas al respecto.

Sin embargo, el caso peruano es muy preocupante si se considera que, de acuerdocon algunas fuentes, "[…] entre los años 1820 y 2000 las pérdidas directas e indi-rectas para el Estado por corrupción, malversación y colocación ineficiente o impro-ductiva de fondos con fines de corrupción, equivalían continuamente entre el 30%y 40% del presupuesto nacional; entre el 3% y 4% del PBI al año".22

¿Esto nos permitiría inferir que la contratación pública sería parte del problemaestructural de la corrupción en el Perú? Es altamente probable que sí, si atendemosa los diversos casos que se han presentado a lo largo de las últimas décadas.

De acuerdo con otras fuentes, las exigencias impuestas por sobornos desde el sectorpúblico ascenderían a entre 5% y 20% de los desembolsos hechos en cada proyectoque comprende diversas decisiones en el sector público;23 pero, como es obvio, estainformación no puede ser corroborada, ya que el soborno no es medible, dado queopera a las espaldas del escrutinio público, en forma oculta y subalterna.24

Por otro lado, también es usual afirmar que la principal diferencia entre un contratodel Estado y un contrato privado radica en el fin público del primero, que contrastacon el fin del contrato privado. No obstante, la pregunta que surge de inmediato es:¿Quién y cómo se verifica la idoneidad de la "decisión pública" que hay detrás de uncontrato público, en especial si se trata de una decisión política?

22 QUIROZ, Alfonso: A History of unbound Graft in Peru, 2008, p. 432. Citado por León Trahtemberg en un artículotitulado "¿Cuánto nos cuesta la corrupción?", publicado en el diario Correo el 16 de abril del 2010 (ver: <http://www.correoperu.com.pe/correo/columnistas.php?txtEdi_id=4&txtSecci_parent=&txtSecci_id=84&txtNota_id=331089&txtRedac_id=lt>). Conviene leer además la reseña que publica Hugo Pereyra de la revista SummaHumanitatis de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde expresa valiosas críticas al trabajo de Quiroz,señalando que no obstante la calidad del libro, éste sufre de "algunas magnificaciones y vacíos" (ver: <http://revistas.pucp.edu.pe/ojs/index.php/summa/article/view/45/50>).

23 MARTICORENA, op. cit.24 Ver MAURO, Paolo: "The Effects of Corruption on Growth, Investment and Government Expenditure". Policy

Development and Review Department, International Monetary Found, WP/96/78, 1996.

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Sobre esto también regresaremos más adelante, pero por ahora vale adelantar quesolo el proceso de modernización de la contratación del Estado permite ofrecerrespuestas claras y garantizar la idoneidad de las decisiones que sustentan los con-tratos públicos y atender la gran expectativa de la población respecto de la gestiónpública.

En este punto también hay que precisar que la distinción entre fines públicos yprivados no siempre se presenta de manera clara en la contratación, máxime en unmundo globalizado, donde lo público y lo privado están separados por una línea nomuy claramente definida, dado que las categorías jurídicas tradicionales del Dere-cho Público se encuentran crecientemente influenciadas por el proceso de globaliza-ción económica. Esto es particularmente cierto en el caso de las instituciones delDerecho Internacional Económico, por ejemplo.

Por otro lado, no cabe duda de que la institución jurídica del contrato es "privada"en su origen;25 de modo tal que debemos tener en cuenta que la génesis del contra-to,26 cualquiera que sea su denominación actual, es "no estatal", y eso se puedeverificar a través de la historia y de la doctrina jurídica especializada.27 Señalo estoporque, sin perjuicio de las loables fuentes del Derecho Administrativo, que desta-can la importancia jurídica del reglamento y del contrato administrativo,28 consi-dero necesario tomar en cuenta el origen del contrato para poder entender la pro-yección futura de la contratación pública y su viabilidad como medio para atenderel interés nacional que demanda un Estado eficiente y libre de corrupción.

Para comprender los alcances jurídicos del contrato, hay que hacerse la siguientepregunta: ¿Cómo es que históricamente se "desprivatizó" el contrato? Para MorenoRodríguez, la explicación radicaría en que "[…] las ideas de soberanía cristalizadascon fuerza en Occidente a partir del siglo XIX introducen un giro copernicano, alponer énfasis en la autosuficiencia de los sistemas jurídicos positivos nacionales yen que el derecho de contratos deriva de su cristalización en ellos.29

En el caso del contrato del Estado, podemos apreciar que se ha ido mucho más lejosen cuanto a la referida "autosuficiencia", llegando al extremo de producir las cláusu-las exorbitantes, que alcanzaron su esplendor con el proceso de consolidación delEstado moderno.30 Paradójicamente, en el Perú la cláusula exorbitante pareciera

25 Ver DU PLESSIS, P. J.: "The Roman Concept of Lex Contractus". Roman Legal Tradition, volumen 3, 2006, pp. 79-94.26 Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: "Las cláusulas exorbitantes". Themis número 39, 1999, pp. 7-11.27 Cfr. MORENO R., José Antonio: Dos tesis sobre contratos. Asunción: Centro de Estudios de Derecho, Economía y

Política, 2007, p. 45.28 Sobre fuentes: DIEZ, Manuel María: Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ed. Plus Ultra, 1985.29 Ibid.30 DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.


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iti estar en vías de extinción, y más bien lo que tenemos en escena, en forma creciente,son cláusulas de estabilización en los famosos "contratos-ley", que producen unaexorbitancia inversa a favor del administrado, e inmovilizan al Estado a veces enforma indefinida, congelando su capacidad de gestión.

En suma, durante el proceso histórico de consolidación de la soberanía estatal comoconcepto rector del quehacer público y político, se incentivó también el proceso dedesarrollo del positivismo, tanto en el ámbito jurídico privado como en el público.Como sabemos, en la concepción jurídica occidental, la noción de soberanía esinherente a la de Estado-Nación e impregna al Derecho Público desde sus orígenes.Obedece a un proceso evolutivo en la consolidación de la concepción y del ejerciciodel poder soberano por parte del Estado.

Se estructuró y consolidó desde Europa durante cerca de 300 años, a partir de laherencia secular de los tratados de Westfalia de 1648. Influenció además en formagravitante en todo el proceso de conformación del Derecho Nacional y el DerechoInternacional y en el proceso de surgimiento de las grandes potencias coloniales.

No es una novedad que los Tratados de Westfalia fueran el producto de la primeraconferencia de Derecho Internacional,31 tal como se conoce a este tipo de actividad,en el sentido "moderno" de la historia.32 Se establecieron así nuevos paradigmasjurídicos y políticos, a partir del final de la Guerra de los Treinta Años del sigloXVII, respecto del proceso de formación de las soberanías nacionales.33

Estos paradigmas se han visto afectados significativamente por el surgimiento "silen-cioso" del Derecho Administrativo global, a fines del siglo XX,34 que ha generadograndes retos para los Estados, agrupados ahora en regiones económicas y vincula-dos por múltiples tratados internacionales.

El emergente contexto administrativo global motiva la creciente crisis de las basesinstitucionales y jurídicas del Estado moderno y, por ende, la de su concepcióntradicional basada en el ejercicio de la soberanía intrafronteriza.35 Se trata de unproblema cuya profundidad excede las fronteras de lo político. La razón es sencilla:el nuevo escenario global se extiende más allá de los límites territoriales, está marca-do por la relevancia de la economía, los contratos y el comercio en las relaciones

31 SHAW, Malcolm: International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 887.32 No obstante el "modernismo" aludido, nótese que la Revolución Francesa es posterior a los Tratados de Westfalia.33 Cfr. BEAULAC, Stephane: "The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality". Journal of the History of International

Law 2, pp. 148-177. Kluwer Law International (2000).34 Ver KINGSBURY, Benedict, Nico KIRSCH y Richard STEWART: "The Emergence of Global Administrative Law". Law

and Contemporary Problems, volumen 68: 15, 2005, pp. 15-61.35 Ver CASSESE, Sabino: La crisi dello Statu. Roma-Bari: Editori Laterza 2002.

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internacionales;36 pone así a prueba y bajo fuerte presión los ordenamientos jurídi-cos internos, máxime cuando éstos no han sido diseñados para la expansión de losespacios transaccionales globales contemporáneos. Al mismo tiempo, emerge unanoción global de interés público.37

Más allá de esto, como es evidente, lo cierto es que prevalecen respecto del contratopúblico una serie de obligaciones inherentes al quehacer público, como son la demantener la transparencia en la gestión pública, la rendición de cuentas y la limita-ción de la discrecionalidad de los funcionarios públicos, el control, el equilibrio depoderes, así como el cumplimiento de diversos principios inherentes a la procura debienes, servicios y obras, que forman parte de la contratación del Estado y quedeben servir para la adecuada y racional satisfacción de los múltiples intereses queinvolucra.

En el caso específico de la Ley de Contrataciones del Estado, encontramos una claradefinición de principios rectores, que abarcan por primera vez el principio de tuteladel Desarrollo Humano y el de Sostenibilidad Ambiental. Es precisamente este con-junto de principios lo que configura los parámetros de la contratación, ya que final-mente otorgan contenidos trascendentes para el fin público de la contratación esta-tal. Esto no siempre es bien comprendido; en particular, a la sombra de la noción deEstado propia del siglo XIX, que lamentablemente aún impera entre nosotros, tantoa nivel local como regional. Intelectualmente estamos todavía lejos del siglo XXI.

Esto último no debería llamar la atención si vemos que, por ejemplo, desde la pers-pectiva de la Teoría Transnacional del Derecho, nuestra región es hasta ahora un"sitio de recepción" jurídica, que contrasta con los "sitios de producción" jurídica, enorden a que éstos se han constituido en "[…] un medio especial en donde se produ-cen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre lanaturaleza y las políticas del derecho".38 En los llamados "sitios de recepción" estono ocurre. Al menos, no con la intensidad que algunos quisiéramos, dado el déficitintelectual de nuestras "élites". En cierto modo, el proceso de globalización que viveel mundo está contribuyendo a revertir paulatinamente esta situación; en particu-lar, ante el incremento del flujo de información, la proliferación de medios de comu-nicación, el desarrollo de nuevos modelos de contratación y el impacto de las nue-vas tecnologías. En el Perú no somos ajenos a esta tendencia, pero existe un grave

36 Ver BATTINI, Stefano: The Privatization of Public Law. Reporte presentado por el autor en el contexto de la ReuniónAnual del Grupo Europeo de Derecho Público. Legraina, Atenas, Grecia, 16 al 18 de septiembre del 2005, y publicadoen European Review of Public Law, volumen 18, número 1, 2006.

37 Ver ENGEL, Kirsten y Scott SALESKA: "Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change".Ecology Law Quarterly, volumen 32: 182, 2005.

38 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo: La teoría impura del Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana.Bogotá: Ed. Legis, 2003, p. 16.


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iti déficit de generación de conocimiento, que debe ser remontado en forma inmediataen el ámbito académico y profesional. Éste es otro asunto de interés nacional al queno se presta la debida atención.

Por otro lado, si recurrimos al índice global de percepción de corrupción por paísesque publica Transparencia Internacional, a partir de la aplicación de una serie deindicadores internacionales universalmente aceptados,39 encontraremos que el Perúse ubica en el informe correspondiente al año 2011 en el número 80, junto a otrospaíses tan diversos como El Salvador, Colombia, Tailandia y Grecia.40

Hay que destacar que países como Dinamarca, Nueva Zelanda, Finlandia y Sueciaaparecen en los primeros lugares, mientras que Chile y Uruguay se ubican en losnúmeros 22 y 25 respectivamente como los países con la mejor ubicación en materiade percepción de la corrupción en América del Sur.

Adicionalmente, en el ámbito local, una encuesta del Instituto de Opinión Públicade la Pontificia Universidad Católica del Perú, realizada en mayo del 2010, indica-ba que si bien la población percibía que la mayoría de casos de corrupción venía delsector público: —políticos (56%), burócratas (20%)—, los empresarios peruanostambién concentraban un 5% de corrupción; y los empresarios extranjeros, un 3%adicional. Sumados ambos, el sector empresarial aglomeraba un 8% en dicha en-cuesta.41

Entonces, la información sobre la corrupción en el Perú sigue siendo desalentadoray nos da una idea de la magnitud del problema en el sector público, pero tambiénen el privado. Esto es grave, pues esta información es tomada como referente poruna serie de operadores económicos locales e internacionales, así como para la adop-ción de decisiones en lo concerniente a la colocación de inversión extranjera y na-cional, establecimiento de negocios, entre otros.

Como todos sabemos, un entorno libre de corrupción es más rentable e incentiva lareducción de costos, ampliando márgenes de utilidad y contribuyendo al sano cre-cimiento de los mercados y del producto bruto interno. Hay estudios económicosque demuestran el efecto desastroso de la corrupción en el crecimiento económico yen la capacidad para fortalecer el sector Educación de los países, así como el impac-to positivo que tiene la lucha contra la corrupción en el crecimiento del productobruto interno, en la redistribución de ingresos y en el ingreso per cápita.42

39 Para más información: <http://www.transparency.org/regional_pages/americas/corrupcion_en_america_latina/indicadores_nacionales>.

40 TRANSPARENCY INTERNATIONAL: Corruption Perception index 2011. Ver: cpi.transparency.org/cpi2001/results/41 Ver: iop.pucp.edu.pe/images/documentos/2010%Corrupción%20_%20Mayo.pdf42 Cfr. MAURO, op. cit., p. 7.

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Económica y comercialmente esto simplemente significa que, en forma instantánea,los costos de transacción en el país se incrementan en forma correlativa al índice depercepción de la corrupción. Ello en orden a que a mayor corrupción, más riesgopara preservar la seguridad jurídica y garantizar el cumplimiento de contratos. Nocabe duda de que la corrupción le cuesta dinero al país y, además, perjudica grave-mente su desarrollo social y económico, a lo que se suma que fomenta el desprestigiode la política, la desconfianza de la ciudadanía y el desaliento de la juventud.

Ésta es la motivación principal del Plan Estratégico antes mencionado, cuyo objeti-vo es lograr que el Perú cuente con un sistema de contratación pública eficiente,libre de corrupción y promotor del desarrollo, proyectado en el corto, mediano ylargo plazo, en armonía con el interés nacional y congruente con los estándaresinternacionales.

Para tal efecto, y bajo el liderazgo del OSCE, durante los años 2008 y 2009 se llevóa cabo el trabajo de desarrollo del referido Plan, a partir de las experiencias localesen materia de contratación pública, así como mediante la aplicación de los indica-dores de la OCDE (OECD por sus siglas en inglés).43

El Plan fue lanzado públicamente el 16 de abril del 2009, con la presencia delentonces Ministro de Economía y Finanzas. De acuerdo con las estimaciones almomento de su lanzamiento, la ejecución del Plan debía ahorrar anualmente cercade 3.000 millones de soles al Estado peruano y, por ende, al país.44 Inmediatamentese instituyó en uno de los proyectos exitosos del Programa de Modernización yDescentralización del Estado.

Para lograr este valioso producto de gestión estratégica sin precedentes, se contó conel compromiso institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones delEstado (OSCE) y el importante apoyo técnico del Banco Interamericano de Desa-rrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF).

Los principios que sustentan el desarrollo del Plan son conocidos, pues se basan en lanecesidad de promover eficiencia, transparencia, control de riesgo de corrupción,competencia y uso óptimo de recursos para lograr el mayor valor por inversión oconforme el término técnico equivalente en inglés: value for money,45 realizado a favor

43 Ver: <http://www.oecd.org/document/5/0,3343,en_2649_34135_41883909_1_1_1_37447,00.html>. Consulta: abrildel 2010.

44 Ver: <http://www.osce.gob.pe/noticia.asp?idn=35>. Consulta: abril del 2010.45 Es importante precisar el alcance del principio, ya que no significa "comprar barato". Tiene que ver con el costo de

oportunidad de la contratación y la determinación de su valor estratégico para la gestión pública. Por ejemplo, yopuedo adquirir un bien muy barato, pero cuyo costo de mantenimiento es altísimo o su durabilidad muy corta. Eneste caso, dependiendo de la contratación y el objeto contractual, el principio no se cumpliría. Determinar el


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iti de la comunidad. Al mismo tiempo, y como ya se indicó, los principios del Plan soncongruentes con los principios que sustentan la Ley de Contrataciones del Estado.

Para concretar los principios, el Plan detalla cómo llevar a cabo las respectivastareas institucionales y precisa que resulta indispensable contar con procedimientosy documentos estandarizados, una sólida planificación para la entrega oportuna deresultados, vínculos institucionales sólidos que permitan una adecuada coordina-ción con la gestión presupuestal del Estado, estímulos fuertes a la competencia,sistemas modernos de operación, personal capacitado en la especialidad y conoce-dor de las tendencias y características del mercado, estrategias para usar la capaci-dad de negociación del Estado incentivando la agregación de la demanda, uso efi-ciente de las nuevas modalidades de contratación como el convenio marco y lasubasta inversa, vigilancia permanente de la calidad y eficiencia, información ac-tualizada para la toma de decisiones y para la rendición de cuentas en tiempo real,además de un potente sistema de control basado principalmente en poder disponerde información en línea para la gestión pública y utilizando tecnologías de la infor-mación y comunicación de última generación.46

El cómo hacerlo se explica a continuación y se plasma en ocho áreas estratégicas dereforma, que integran la puesta en práctica del Plan y que se estructuran a partir deindicadores específicos que permiten medir su ejecución paulatina en el tiempo.47

a) Coordinación y liderazgo

Resulta indispensable consolidar institucionalmente al ente rector de las contrata-ciones. En el caso peruano, al OSCE, dotándolo de recursos y capacidades suficien-tes, pues es absurdo que una institución que tiene que supervisar miles de millonesde soles de contratación anual cuente con un presupuesto de apenas 63 millones desoles todos ellos por recursos directamente recaudados.48

Entre otras actividades e iniciativas, la institución está llamada a contribuir en lamodernización y unificación del sistema de contrataciones del Estado, como orga-nismo técnico especializado, y para ello requiere de los recursos suficientes. En laactualidad el OSCE depende básicamente de los ingresos que genera, basando supresupuesto esencialmente en los ingresos producidos por el Registro Nacional deProveedores.

cumplimiento del principio requiere de la administración en tiempo oportuno, de los estudios respectivos y de la"experticia" necesaria por parte de los operadores de las contrataciones del Estado, en las entidades públicas. Estosupone conocer los mercados y saber diferenciar el impacto estratégico de los diversos tipos de contratación.

46 Cfr. OSCE, Plan, op. cit., p. 4.47 Ibid.48 Ver: www.mef.gob.pe/contenidos/presu_pube/mayo_2012/Anexos/Anexo4.pdf

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Esto debe cambiar, en orden a que el registro debería ser gratuito o, en todo caso, losusuarios deberían pagar solamente el costo del servicio, que es mínimo. Por tal mo-tivo, el OSCE se debería financiar o con un porcentaje de la contratación o conrecursos del Tesoro. Debería además contar con potestades que le permitan ejercerfunciones efectivas y eficientes de coordinación intersectorial, así como con sistemasindispensables para promover la planificación estratégica del presupuesto de con-trataciones, las compras coordinadas intra- e intersectorialmente y con capacidadde negociación fortalecida y agregación de demanda. Para ello se debe utilizar losconvenios marco, la documentación estándar y un marco tecnológico de últimageneración, que permita racionalizar y estandarizar procesos, además de fortalecerla competencia y la transparencia.

El OSCE debe emprender un rol de liderazgo compartido con las entidades delsector público, para que éstas puedan llevar a cabo sus contrataciones bajo losestándares esperados y con el suficiente respaldo técnico, de modo que se genereninsumos para que la contratación pública peruana deje de ser una contratación"procedimentalista" y pase a ser una contratación inteligente, que produzca losresultados esperados por la sociedad, dentro de parámetros de probidad y calidad.

b) Planificación de contrataciones y formulación de presupuesto

Es imprescindible que la gestión de los contratos y su administración financieraestén estrechamente relacionadas y coordinadas, alineando el esfuerzo de las de-pendencias competentes; en especial, en el sector Economía. Así se garantizará unaefectiva y oportuna contratación, con la convicción de que la planificación estra-tégica de la gestión pública provee las bases para abordar eficientemente los presu-puestos anuales, tanto a nivel nacional como regional y local, mientras que la pla-nificación de las contrataciones proporcionará las bases para la oportuna ejecucióndel presupuesto.

Esto supone un sinceramiento de los Planes Anuales, por contraste con lo que suce-de en la actualidad, que las entidades modifican constantemente sus planes anua-les para atender factores coyunturales y no necesariamente a partir de una miradaestratégica, lo que distorsiona toda la prospectiva de la contratación estatal y fo-menta focos de autarquía en la gestión.

Del mismo modo, bajo esta perspectiva se contará con una metodología de mediciónreal de la capacidad de ejecución por parte de las entidades, pues se desarrollará unsistema de incentivos que premie a las más eficientes y eficaces, brindándoles mayoresrecursos e identificando a las menos eficientes y eficaces, para darles el apoyo necesa-rio que permita incrementar sus capacidades institucionales. De esta manera se in-centiva la competencia entre entidades, y se logra desarrollar una mejor gestión.


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iti c) Estandarización de procesos y documentos

La estandarización de procesos y documentos es fundamental en la modernizacióny reforma de cualquier sistema contemporáneo de compras. Se distinguen de losmodelos, en tanto que serán de obligatorio cumplimiento, en función de las necesi-dades estratégicas de las contrataciones.

Esto, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en la que cada entidad prácti-camente puede contratar casi autárquicamente y como le dé la gana. Para tal efecto,se deben aprobar estándares de bases, de términos y condiciones de los contratos, deprocesos, de codificación y clasificación de bienes y servicios, de vocabulario decontrataciones, de informes, de acreditación y de códigos de conducta. Ésta es unatarea ardua que debe ser asumida por el OSCE.

d) Tecnologías e información

La contratación del Estado en el Perú podría ser mucho más expeditiva y eficiente sise suministra a los operadores información útil sobre su desempeño y se les ofrecedatos objetivos y medibles sobre el impacto que genera en diversos sectores en tiem-po real. Para tal efecto, resulta imprescindible fortalecer el sistema de contrataciónelectrónica, dotarlo de trazabilidad, predictibilidad e inteligencia para la toma dedecisiones. Es decir, pasar de una situación en la cual el Sistema Electrónico deContrataciones del Estado SEACE funciona como en la actualidad —es decir, comouna simple vitrina de información donde se "cuelgan" datos como si se tratara de untendal—, a una situación en la cual el SEACE sirva de base para la gestión transac-cional y electrónica del Estado, en un entorno de gobierno electrónico que sirva deejemplo y fundamento para la modernización de la administración pública.

Esto supone diversas acciones, como la capacitación de proveedores y compradoresen el uso de medios electrónicos, el perfeccionamiento de la normativa para abrirla alas posibilidades de las transacciones electrónicas, el desarrollo y estandarización desistemas y aplicativos, el acceso de la ciudadanía al espacio público del sistema decontrataciones para garantizar transparencia en las etapas transaccionales, el desa-rrollo de licitaciones electrónicas y aplicativos para convenios marco, el desarrollo decompras menores usando medios electrónicos, las subastas inversas electrónicas y lagerencia y administración de contratos con apoyo electrónico, entre otras medidas.

El Plan Estratégico ha establecido el inicio de acciones con el desarrollo de licitacio-nes con apoyo electrónico, para pasar inmediatamente a una etapa de producciónde licitaciones electrónicas en línea o de e-tendering, atendiendo a que el volumen decontratos que representan mayores cuantías es menor y más fácil de abordar me-diante la generación de los nuevos medios de gestión electrónica.

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En una siguiente etapa está previsto el uso de medios electrónicos para las comprasmenores; aquí se establece el e-purchasing, en el entendido de que se trata de uncontexto cuyo impacto económico es menor y cuya complejidad es mayor, dado elgran volumen de contratos. Con el desarrollo de las fases de e-tendering y de e-purcha-sing se formaría paralelamente todo un sistema de información destinado a retroali-mentar el sistema, asegurando así los medios y aplicativos electrónicos para garan-tizar su perfeccionamiento y contando con espacios seguros y trazables para lasfunciones de auditoría, control, supervisión y veeduría, a cargo de diversos actoresdel sector público y privado.

En todo caso, queda también claramente establecido en el Plan que el dueño delsoftware será siempre el Estado peruano, sin perjuicio de que éste pueda contratar aloperador u operadores del servicio, que recibirían como contraprestación lo que lescorresponda en función de los resultados obtenidos y claramente determinados apartir del volumen de operaciones y de los indicadores de gestión por resultados delsistema.

e) Mayor capacidad de compra del Estado

El Estado tiene un gran poder de compra, si tomamos en consideración la cifraglobal que comprende la contratación anualmente y que asciende a un porcentajeimportante del producto bruto interno. Éste es un potencial que actualmente seestá desperdiciando y que podría ser aprovechado mediante la creación de mecanis-mos de agregación y orientación estratégica de la demanda pública.

De esta manera se pueden obtener mejores precios sin perjudicar a los proveedores,que se beneficiarán con la colocación de mayores volúmenes. También se logra maxi-mizar el valor obtenido por las inversiones y se minimizan los costos de manteni-miento y compatibilización de bienes y servicios. Adicionalmente, de esta manera selogra promover empresas grandes y pequeñas, equilibrando la distribución de losmedios económicos entre las diferentes regiones del país.

Lamentablemente, desde el momento en que el poder de compra del Estado se en-cuentra fragmentado, y dado que las entidades públicas contratan y compran enforma aislada sin tomar como referente ningún criterio de conjunto y sin contar convínculos con las iniciativas de contratación que se están llevando a cabo en otrosámbitos del mismo sector público, la consecuencia es la ineficiencia, la reducción detransparencia y el incremento de los riesgos de corrupción.

Desde esta perspectiva, los convenios marco y la subasta inversa deben contribuir aagregar la demanda del Estado, para efectos de obtener los beneficios de mercadoque permitan ahorros significativos en la contratación pública, diversificando ade-


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iti más los medios contractuales disponibles. Sin embargo, éste es un esfuerzo que de-manda recursos y asesoría especializada, a efectos de identificar estratégicamentecuáles son los bienes, servicios y obras que pueden ser canalizados eficientementehacia estos nuevos escenarios contractuales. Para tal efecto, se requiere informaciónespecializada que permita identificar el comportamiento de los mercados y las opor-tunidades que se pueden presentar a favor de una mejor gestión pública de lascontrataciones del Estado.

f) Mayor competencia y precios referenciales

Es imprescindible introducir y consolidar los criterios de competencia e igualdad enla contratación pública y procurar su democratización económica, en concordanciacon las necesidades del siglo XXI. Las limitaciones a la competencia en la contrata-ción pública significan esencialmente que la comunidad no recibe el mejor valor porla inversión realizada por el Estado. Eso es inaceptable en estos tiempos. El Estadodebería dar el ejemplo mediante la contratación pública, incentivando la compe-tencia y la competitividad.

El mercado de la contratación pública no se caracteriza por su competitividad.Parte del problema, en el diagnóstico llevado a cabo para el desarrollo del PlanEstratégico materia de comentario, demuestra que el uso del precio referencial es unfactor limitante de la competencia y distorsionador del mercado. Carece del mayorsustento y simplemente se mantiene por razones "consuetudinarias", antes que porcriterios técnicos y económicos. En muchos casos favorece la producción de sobre-precios y las prácticas de colusión. Durante los trabajos para la producción del Planse tomó una muestra al azar de 87 expedientes de licitación correspondientes a 5entidades que tienen el mayor volumen de contrataciones; se llegó a verificar en lamuestra que existe apenas un promedio de menos de tres propuestas por lote delicitación. Esto debe cambiar a efectos de contar con la mayor cantidad posible departicipantes en las contrataciones del Estado, y para ello se requiere un desplieguede estrategias que generen incentivos favorables para crear un entorno de competi-tividad.

g) Experiencia y acreditación

Es indispensable que la contratación pública esté en las manos de especialistas congran conocimiento y experiencia, siendo ésta la única posibilidad para que la con-tratación cumpla los objetivos descritos líneas atrás. La contratación debe ser en-tonces un instrumento de transformación efectiva del presupuesto disponible, tra-duciéndose simple y llanamente en buenos resultados para la comunidad en gene-ral. Hoy, la administración efectiva requiere contar con recurso humano competen-te, funcionarios de contrataciones con altos niveles de competencia profesional e

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integridad personal. Para tal efecto, resulta indispensable un sistema de acredita-ción que sea congruente con el Plan Estratégico.

El sistema de acreditación debe estar basado en competencias y en diversos nivelesde entrenamiento. El nivel básico corresponde a responsabilidades básicas, que im-plican tareas elementales como solicitar cotizaciones, gestionar órdenes de suminis-tro o de trabajo y adquirir útiles de oficina, por ejemplo. Pero para adquisicionescomplejas y estratégicas o de alto riesgo se requerirán niveles de calificación másaltos. La propuesta comprende así dos niveles adicionales. El esquema de acredita-ción debe acompañarse con el diseño y desarrollo de al menos tres niveles o tipos deoficina de contrataciones en las entidades públicas. El OSCE, nuevamente, cumpleun rol fundamental en este aspecto del Plan, y, además, debería convertirse en elmodelo de oficina de contratación a partir de su propia Dirección de Administra-ción y Finanzas.

h) Seguimiento y evaluación: Control eficiente

Es imprescindible que la contratación se dé sobre la base de una gestión eficaz y conrendición de cuentas. Para ello debe haber medios de seguimiento integrales y per-manentes, que permitan la producción y presentación de informes y reportes, parallevar a cabo la evaluación comparativa de un periodo a otro, determinando así conclaridad y objetividad el comportamiento de la oferta y de la demanda en el merca-do de la contratación estatal, así como el impacto efectivo de las adquisiciones.

Como sabemos, los medios de control tradicional, basados en autorizaciones pre-vias, revisiones legales, análisis de soportes y muchas veces tomando en cuentaestudios ex post, pueden encontrar errores de proceso, pero éstos por lo general noimpiden la realización de actos de corrupción, ni la ineficiencia o la falta de impac-to en el bienestar de la ciudadanía y en el desarrollo económico y social del país.

Los medios electrónicos previstos en el Plan Estratégico servirán para incrementarsignificativamente la capacidad de seguimiento y evaluación de los patrones decompra, tanto de las entidades como de los funcionarios que trabajan en éstas. Delmismo modo, se podrá rastrear el progreso en la administración de los contratos y lahistoria y desempeño de los proveedores, revisar los resultados de las evaluacionesde las licitaciones en relación con los costos y funcionarios involucrados, supervisarla publicidad de las licitaciones, etcétera.

Una vez en funcionamiento el módulo de seguimiento y evaluación, la informaciónpodrá ser producida a muy bajo costo y en línea. Incluso será posible discriminar lainformación que se ha de brindar para las actividades de control del Sistema Nacio-nal de Control, diferenciándola de aquélla que se requiera proporcionar por razo-


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iti nes de transparencia a la sociedad o de aquélla que sea necesaria para fortalecer lacapacidad de gestión del Estado en diversas entidades.

Finalmente, será perfectamente posible llevar a cabo las acciones de control en tiem-po real y en cualquier momento de las etapas de cada proceso de contratación, bajoel concepto del control inteligente y con el uso de la última tecnología. Esto sellevará a cabo con énfasis en la ventaja de poder aprovechar la información elec-trónica en línea y para hacer todo tipo de análisis, incluyendo estudios comparati-vos de procesos y resultados, análisis en series de tiempo, pruebas de eficiencia yotras prácticas inherentes a las actividades de control.

El sistema estará organizado a partir de un enfoque de prevención de riesgos quepermitirá hacer control inteligente, para identificar así las situaciones y los actores queimpliquen mayor riesgo de ineficiencia o de corrupción; para ello será necesario crearlos respectivos medios y mecanismos preventivos, así como los mecanismos correctivosque se requieran, pero sin perjudicar el flujo de los procesos de contratación.

Además de la sustentación técnica de los elementos comprendidos en el Plan, setomaron en consideración dos estudios llevados a cabo con el apoyo del BancoMundial. Uno de ellos, para medir la eficiencia en la contratación de cara al Plande Estímulo Fiscal desarrollado en el contexto de la reciente crisis financiera inter-nacional; el otro, enfocado específicamente en el campo de la contratación para elprograma de asistencia social del Vaso de Leche.

El primero de los estudios trabajó con los siguientes indicadores: solidez de la pro-gramación de adquisiciones a partir del promedio de ajustes o cambios en el PlanAnual de un universo de entidades responsables de un monto de contratación as-cendente a 14.296 millones de Nuevos soles ejecutados en el año 2008;49 cumpli-miento de la programación de adquisiciones por volumen y cuantía; capacidadpara realizar adquisiciones complejas por volumen y cuantía; eficacia de la ejecu-ción de los procesos de adquisiciones, precisando días promedio de diferencia entrelas fechas de convocatoria y las fechas de otorgamiento de buena pro; efectividad delos procesos de selección de proveedores por volumen y por cuantía; número deapelaciones y determinación de exoneraciones, entre otros factores.50

Los resultados del estudio fueron desalentadores y dieron cuenta de la baja capaci-dad de contratación que afecta estructuralmente al Estado peruano, a partir de los

49 La muestra no consideró a PeruPetro, así como tampoco a las Fuerzas Armadas, ni al Comando Conjunto de lasFuerzas Armadas ni al Ministerio de Defensa, en orden a que se dio la necesidad de priorizar el estudio en funciónde la procura "ordinaria" que supone la gestión del Estado en bienes, servicios y obras.

50 Cfr. MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA, op. cit., p. 11.

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indicadores aplicados a una muestra significativa de entidades públicas. Sin perjui-cio de ello, también permitió identificar algunos sectores con mayores capacidades,que podían servir de ejemplo para incentivar la mejora de capacidades en otrossectores.

Los sectores de mayor relevancia en la ejecución de obras de infraestructura —y, porlo tanto, de mayor importancia para el Plan de Estímulo Económico— mostraron,en la época en que se hizo el estudio, que arrojaban índices relativamente bajos decumplimiento del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones durante el 2008:Salud (33%), Vivienda y Saneamiento (35%), Educación (57%), Transporte y Tele-comunicaciones (44%), Gobiernos Regionales y Gobiernos Municipales (50%), loque se debe a las debilidades estructurales del sistema de contrataciones.51

Por otro lado, se tomó como referencia uno de los programas de asistencia social másimportantes del país, para medir la eficiencia y efectividad de la contratación. En elcaso del Programa del Vaso de Leche, el solo hecho de incentivar y mejorar la com-petitividad en la contratación podría significar un ahorro de 54’350.000 soles anua-les, para un presupuesto ascendente a 363 millones de soles y un público objetivobeneficiario del programa de 3 millones de personas. Adicionalmente, si se profun-diza en el análisis, se podrá determinar que los ahorros serían mucho mayores si seadoptara un sistema de adquisición de leche fresca, llegando así a la increíble cifrade 149’733.945 soles; es decir, casi la mitad del presupuesto antes citado.52 Estan-do a lo ya descrito líneas atrás, el incremento de la competitividad está previsto enel Plan Estratégico, y sus beneficios se extenderían también a los programas sociales.

Ambos estudios son solamente una muestra de lo que se debería estar en capacidadde producir por parte de las autoridades competentes si se contara con un sistemade contrataciones del Estado inteligente, que permitirá disponer de informaciónoportuna y estratégica para la toma de decisiones. Esto sin dejar de lado la necesi-dad de erradicar la corrupción, que tanto daño hace al país.

CONCLUSIÓN

La contratación pública requiere de un enfoque holístico, de un alto nivel de espe-cialización y del compromiso de diversas instituciones públicas y privadas. Es uncomponente fundamental y estratégico de gestión pública en el siglo XXI e incide en

51 Ibid., p. 21.52 BANCO MUNDIAL: "Mejorando los procesos de adquisiciones y suministros para fortalecer la eficacia nutricional del

Programa Vaso de Leche del Perú". Lima: Banco Mundial, abril del 2010, p. 7.


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iti forma decisiva en el futuro económico y social de los países. En consecuencia, es unasunto de interés nacional. Sin embargo, no está exenta de problemas, y eso no esalgo que ocurre exclusivamente en el Perú.

En consecuencia, la modernización y perfeccionamiento permanente del sistema decontratación requiere de decisión política y es una oportunidad para demostrarque, como país, somos capaces de ser un modelo de gestión pública en la región y anivel internacional.

El Perú cuenta por primera vez con un Plan Estratégico adecuado al interés nacio-nal, a la normativa vigente y a los estándares internacionales. Desde esta perspecti-va, existen ocho áreas específicas de reforma que deben ser atendidas con sumaurgencia, a efectos de lograr los resultados esperados, que implicarán un ahorroaproximado de tres mil millones de soles al año y contribuirán activamente al creci-miento del producto bruto interno, favorecerán al sector educativo y alentarán unamejor redistribución de recursos mediante el crecimiento del ingreso per cápita.

El Perú está en una situación inmejorable para continuar con el proceso de moder-nización y perfeccionamiento de la contratación estatal; para ello debe poner enpráctica y ejecutar acciones concretas dentro de los ámbitos descritos líneas atrás,con la finalidad de contar con un sistema de contratación de última generación,basado en el estado actual de la técnica y del conocimiento. No hacerlo implica ungrave retroceso para la Nación, con efectos negativos para la gestión pública nacio-nal. También implica un grave deterioro de la percepción del país en el contextointernacional, en particular en lo concerniente a los indicadores en materia de co-rrupción, competitividad y seguridad jurídica. Del mismo modo, afectaría la posibi-lidad de aprovechar las oportunidades de la actual dinámica comercial y económi-ca que comprende el panorama local e internacional, en particular por los efectospositivos que se pueden lograr en el ámbito económico y social.

2 LAVADO DE ACTIVOS


Alcances del "auto-lavado"impune en el delito de lavado

de activosJOSÉ ANTONIO CARO JOHN*

1. ADECUACIÓN DE LA LEY NACIONAL ANTILAVADOA LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El conjunto de la legislación nacional contra el lavado de activos, en el que seencuentran la vigente Ley Nº 27765,1 su anteproyecto de reforma,2 como su prede-cesora más antigua contenida en el Decreto Legislativo Nº 736,3 presenta una con-figuración típica del delito de Lavado de activos con elementos normativos clara-mente encaminados a combatir las acciones de encubrimiento que dificultan la iden-tificación del origen ilícito del activo, adecuando, de este modo, para el Derechonacional las declaraciones de principios contenidas en las distintas convenciones delas Naciones Unidas sobre la materia. Estas convenciones recogen el interés de losEstados Miembros de poner al descubierto las "ganancias ilícitas" generadas espe-cialmente por la criminalidad organizada, con el fin de capturarlas con medidasprocesales como la incautación, la confiscación, el decomiso, entre otras. La idea esatacar "el nervio de la organización criminal" para que con la pérdida de las ganan-cias obtenidas delictivamente "queden privados del capital de inversión para lacomisión de más delitos".4

* Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho yde la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la sección de Posgrado de laUniversidad de San Martín de Porres, de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadasy de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.

1 La Ley Nº 27765 está vigente desde el 27 de junio del 2002. Posteriormente recibió unas modificaciones significativasmediante el D. Leg. Nº 986, del 22 de julio del 2007.

2 Destaca de modo especial el "Anteproyecto de ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito dedrogas y tipifica el delito de lavado de activos" publicado en el diario El Peruano el 17 de junio del 2001, que proponeuna regulación autónoma del delito de lavado de activos en la parte especial del Código Penal como un delito contrala función jurisdiccional, debiéndose introducir a tal efecto en dicho cuerpo normativo los artículos 406º-A y 406º-B. Cfr., al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Lavado de activos y financiación del terrorismo. Lima: Grigley, 2007,pp. 114 y ss.

3 El D. Leg. Nº 736 fue dictado el 8 de noviembre de 1991 para reprimir por primera vez en el Perú el delito de lavadode activos proveniente exclusivamente del tráfico ilícito de drogas, con el añadido de los artículos 296º-A y 296º-Bal Código Penal de 1991.

4 Altenhain-NK-StGB. 2.ª edición. Baden-Baden, 2005, § 261/7.

Magíster en Derecho Comparado por laUniversidad de Bonn, Alemania y profesoruniversitario


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hn De este modo, la punición de las conductas de lavado de activos comunica a lasociedad, y sobre todo a las organizaciones criminales, que "el delito no es renta-ble",5 y que por muy oculto que pueda encontrarse el "dinero sucio", incluso con una"apariencia intocable", no es un obstáculo para la pretensión de la administraciónde justicia de decomisarlos;6 por esta razón, el objeto de protección está puesto enla administración de justicia.7 Si bien mediante el castigo de los actos de lavado por logeneral el sistema económico se ve limpiado de la contaminación con activos obteni-dos de manera ilícita, dicho sistema no constituye el objeto de protección de lanorma, por la sencilla razón de que el sistema económico es traído a colación solodespués de que el activo ilícito fue introducido en la economía a través de las con-ductas típicas de lavado. Por esta razón hay que destacar que el sentido jurídico dela ley antilavado apunta únicamente a la identificación del activo ilícito para supronta incautación o decomiso.

Es muy importante tener en cuenta esta naturaleza jurídica del delito de lavado deactivos, toda vez que en ella está condensado el marco conceptual a partir del cualse habrá de interpretar los supuestos típicos de la vigente Ley Nº 27765, con inci-dencia directa sobre las cuestiones prácticas, entre las que, por ejemplo, se encuen-tra la imposibilidad jurídica del castigo del denominado autolavado,8 o conducta delavado de activos practicada por el propio autor del delito previo que generó laganancia ilícita.

En efecto, desde la primera propuesta de tipificación del delito de lavado de acti-vos, acontecida mediante la Convención de las Naciones Unidas contra el TráficoIlícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 20 de diciembre de 1988(Convención de Viena),9 todo el espíritu de la ley antilavado ha apuntado a atacarel momento post-ejecutivo de la actividad previa generadora del activo ilícito (deli-to previo o delito fuente). Estas consideraciones guardan concordancia con el mis-mo preámbulo de la convención, que a este respecto establece que las normas anti-lavado están: "[…] decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito delproducto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para talactividad".

5 LEIP, Carsten: "Der Straftatbestand der Geldwäsche". En Berlin et al., 1995, p. 54.6 Cfr. ARZT, Gunther: "Geldwäsche und rechtsstaatclicher Verfall". En JZ (1993), p. 913.7 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la

represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (dir.): Curso de Derecho Penal económico.Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 460.

8 De este modo la impunidad del autolavado concuerda con la naturaleza jurídica intrínseca al delito de lavado deactivos. Como veremos más adelante, cfr. infra III, sin embargo, dicha impunidad ha quedado delimitada expresamenteen su aplicación temporal a prácticas de lavado llevadas a cabo hasta antes del 22 de julio del 2007, luego de lamodificatoria de la ley antilavado operada por el D. Leg. Nº 986, que viene a introducir en el Derecho Penalnacional de manera excepcional la punición del autolavado a hechos cometidos apenas desde el 22 de julio del 2007hacia delante.

9 Cfr., al respecto, ABEL SOUTO, Miguel: El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago de Compostela:Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Santiago de Compostela, 2002, pp. 77 y ss.

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Entonces, lo que reviste interés es hacer algo para que el producto de las actividadesilícitas —del tráfico ilícito de drogas originariamente— no se conviertan en un in-centivo económico para seguir traficando o para lavarlo mediante la creación deempresas, negocios inmobiliarios, etcétera, razón por la cual se hace necesaria suidentificación con el fin de que sobre dichos activos recaiga la incautación o eldecomiso. Por lo mismo, la similitud de estructura típica del lavado de activos conel delito de encubrimiento es más que evidente.

Pero estas cuestiones se tornan mucho más claras en el "Convenio relativo al blan-queo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito" de 1990 ("Con-venio de Estrasburgo" o "Convenio del Consejo de Europa"), que, si bien es un con-venio europeo, no solo se extiende a países de esa región, sino que comprende tam-bién a los demás Estados Miembros de las Naciones Unidas, por tratarse de una delas denominadas "convenciones abiertas".10 En este convenio se destaca, en el artí-culo 6.2.b, la imposibilidad de aplicar el delito de blanqueo de dinero a la personaque comete el delito previo.11 El Informe Explicativo del Convenio precisa esta si-tuación del modo siguiente: "[…] se tiene en cuenta que en algunos Estados lapersona que cometió el delito previo no puede, según los principios básicos delDerecho interno, cometer un delito adicional cuando blanquea productos".12

A partir de esto se perfila claramente que para el caso de la legislación nacional, quetiene su fuente de inspiración en los instrumentos internacionales señalados, lanorma del lavado de activos protege la administración de justicia. La propia Conven-ción de las Naciones Unidas (Convención de Viena) reconoció que las prácticas deocultamiento y de encubrimiento constituían el principal objetivo por atacar; deahí que estos conceptos debían formar parte del núcleo de la tipicidad en formaciónen aquel entonces. Esto se puede apreciar en el artículo 3º, inciso 1b, de dichaConvención, que señala como elemento constitutivo o fundamentador del delito:

[…] la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes

proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados […] con el objeto de

ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona

que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias

jurídicas de sus acciones (cursivas del autor).

Con esto la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos extiende sus alcancesa la punición del encubrimiento de los activos obtenidos ilícitamente, protegiéndo-

10 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 151.11 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. 2.ª edición. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 479.12 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 175.


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hn se por esta vía a la administración de justicia mediante la identificación del activo deorigen ilícito para hacer recaer sobre él las consecuencias jurídicas reales estableci-das por la ley.13 El fomento de una correcta administración de justicia está presentecuando el mencionado instrumento legal internacional penaliza la "[…] ocultación oel encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento ola propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas deque proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados" (cursivas añadidas).

Esta estructura se mantiene —e incluso alcanza una mayor precisión— en la Con-vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio-nal (Convención de Palermo), de 15 de noviembre del 2000. En el artículo 6º setrazan los elementos fundamentales del delito de lavado de activos que cada paísmiembro deberá incorporar a su legislación nacional. Así, en el delito de lavado deactivos se penaliza: "[…] la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas deque esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular elorigen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comi-sión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos"(cursivas añadidas).

Igualmente, se establece necesario tipificar como elemento del delito de lavado deactivos: "[…] la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubica-ción, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos,a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito" (cursivas añadidas).

Todos los instrumentos internacionales posteriores que se relacionan con la tipifica-ción del lavado de activos no distan de la estructura básica establecida por lasconvenciones antes mencionadas. Por esta razón, como la legislación nacional enesta materia solo manifiesta una concreción de las directrices de los instrumentosinternacionales mencionados, significa que, en su espíritu y naturaleza jurídica, elmarco de la Ley Nº 27765 persigue proteger el sistema de administración de justiciamediante la persecución de los actos de encubrimiento de activos provenientes deactividades ilícitas, como pueden ser el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, losdelitos contra la administración pública, la defraudación tributaria, entre otros.

En consecuencia, mediante el castigo del lavado de activos se protegen las expecta-tivas normativas de un correcto funcionamiento del sistema de administración dejusticia que se ve afectado con el encubrimiento u ocultación de bienes generadores

13 Sin embargo, opina que el objeto de protección es más bien pluriofensivo (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: El delitode lavado de activos. 2.ª edición. Lima: Juristas Editores, 2009, pp. 48 y ss.).

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de ganancias ilícitas. Por ello, el objetivo está puesto en su pronta identificaciónpara hacer recaer sobre ellos las medidas cautelares y las consecuencias jurídicas,todas ellas de naturaleza real.

2. ¿RESPONDE EL MISMO SUJETO GENERADORDE LOS ACTIVOS (DEL DELITO PREVIO)POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS?

2.1 Imposibilidad jurídica del denominado "autolavado"

La consecuencia directa de la naturaleza jurídica del delito de lavado de activosdiseñada por los instrumentos internacionales a los que la normativa nacional haadecuado su configuración consiste en reconocer la identidad de las acciones delavado con la del delito de encubrimiento, siendo relevante a este respecto impedirel ocultamiento de los bienes de origen ilícito para que no ensucien o negreen eltráfico lícito de bienes. Estas consideraciones traen como directa consecuencia dog-mática la imposibilidad jurídica del autolavado. Dicho de una forma más clara: lanaturaleza jurídica del lavado de activos tiene como elemento propio de su configu-ración el encubrimiento, y como el autoencubrimiento es impune, el "autolavado"también lo es. Así, no cabe un castigo contra la misma persona que interviene tantoen el delito previo (generador del activo) como en el hecho posterior (integracióndel activo en el sistema económico). Se consolida de esta forma la garantía para elciudadano de no ser objeto de una doble sanción por cometer un solo delito: eldelito previo. Los actos posteriores de lavado solo son para él actos de ocultamien-to, encubrimiento u agotamiento de los bienes y activos obtenidos por el delitoanterior.14 El delito de lavado de activos, entonces, solo puede ser cometido porterceras personas que intervienen tanto en las acciones de conversión y transferen-cia como en las de ocultamiento y tenencia.

Es muy importante destacar que la imposibilidad de punir el autolavado emerge dela propia interpretación dogmática de los elementos configuradores de los tipospenales de la Ley Nº 27765, interpretación que, como se anticipó, es hecha tam-bién en el marco general del sentido jurídico impregnado en los instrumentos inter-nacionales sobre la materia. Por esta razón, un sector de la doctrina más autorizadatras interpretar la norma en mención afirma acertadamente que "[…] en los actos delavado solo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos gene-

14 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Besonderer Teil I und II. Teilrevision 1987 bis 1990. Berna, 1990, § 4, nº marg.1 ss.. ARZT, op. cit., pp. 913 y ss.


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hn radores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa niindirectamente vinculado con la ejecución de los delitos que produjeron el capitalilegal".15

En este sentido, hay que rechazar de plano la consideración de que con el lavado deactivos se protege la licitud del tráfico de bienes o el sistema económico. Ésta es unaposición que no se condice en lo absoluto con el espíritu de la Ley Nº 27765 ni conlos instrumentos internacionales en los que tiene su fuente de inspiración. Que ellegislador no haya ubicado el delito de lavado de activos dentro del capítulo corres-pondiente a los delitos económicos dentro del Código Penal revela ya algo. Si bienla ubicación sistemática en el Código Penal no es determinante sobre la naturalezaintrínseca del tipo penal, aporta sin embargo un indicio relevante que se debe con-siderar acerca de la estructura y naturaleza jurídica del mismo. Por esta razón, sibien el orden económico se ve contaminado con el "dinero sucio" proveniente dedelitos precedentes, esta contaminación es en abstracto, por lo que no puede ha-blarse con ello propiamente de un prejuicio para dicho orden, que más bien, en elmejor de los casos, se ve beneficiado con la inversión de la ganancia ilícita ejempli-ficada en la creación de nuevas empresas, generación de empleos, ganancias en larecaudación de impuestos, etcétera. No veo por qué complicar las cosas cuando lafinalidad de la norma está puesta claramente en atacar la utilización de los activosgenerados por el delito previo, y evitar sobre todo que los mismos no faciliten lacomisión de otros delitos. Con esto se ataca el hecho del autor del lavado de activosde poner a salvo las ganancias ilícitamente obtenidas por el delito previo a los ojosde la administración de justicia, obstruyendo así las actuaciones de sus órganos depersecución penal y sus acciones de naturaleza reales, como la custodia de bienes,la incautación, el decomiso, la administración judicial, etcétera.

El problema que genera reconocer el delito de lavado de activos como un delitoeconómico conduce a la incongruencia dogmática de tener que castigar a una mismapersona tanto por generar ganancias ilícitas (delito fuente) como por disfrutar deellas mismas (lavado de activos). Inadvertidamente, esta tesis conduce a legitimar lapunición del autoencubrimiento, que es impune a todas luces. El Estado de derechoes puesto en duda mediante la vulneración del principio non bis in idem, porqueduplicar la sanción comunica un exceso del poder sancionador de doble valoraciónde un hecho con una doble reacción sancionatoria frente al mismo.16

15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto: "La represión del delito de lavado de activos". Actualidad Jurídica, t. 154.Lima, septiembre del 2006, p. 95.

16 Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo: "El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho Penal y el DerechoDisciplinario". Revista del Poder Judicial número 51 (1998), p. 307.

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Una visión económica del problema solo se preocupa de salvaguardar en abstractoel sistema económico de la contaminación de activos ilegales, mientras una concep-ción judicial del lavado de activos coloca la problemática en su correcto sentidomaterial como una forma de auxilium post factum o ayuda criminal a un hecho puni-ble ajeno.17 En este contexto tiene mucha razón Blanco Cordero al afirmar que:

[…] si bien es cierto que se está articulando una estrategia de lucha contra el

blanqueo de capitales sancionando penalmente el encubrimiento del origen de-

lictivo de los bienes, el orden económico no se configura como el bien jurídico

prevalentemente protegido […]. Por eso cabe indicar que, con base en la natura-

leza del art. 301 CP [Código Penal español] el bien jurídico protegido es la

Administración de justicia. Solo de forma subsidiaria o mediata se puede decir

que protege el orden económico. Por tanto, al igual que en países como Alema-

nia, Suiza e incluso Italia, se configura el delito de blanqueo de capitales como

un delito contrario a la Administración de justicia.18

En los actos de conversión y transferencia (artículo 1º) se advierte la preservaciónde la administración de justicia cuando la regulación positiva confiere a los activosilícitos la condición de activos pasibles de incautación y decomiso, o sea, la de efectosdel delito previo que generó la ganancia ilícita y que el autor pretende sustraer desu identificación y ubicación. Lo mismo ocurre en los actos de ocultamiento y te-nencia (artículo 2º), en los que se aprecia con mayor notoriedad que el fundamentodel injusto está puesto en el acto de encubrimiento u ocultación de un activo con lafinalidad de impedir su identificación, incautación y decomiso. No cabe duda deque en este aspecto el lavado de activos muestra una estructura similar a la delencubrimiento real.19

Ésta es una cuestión dogmática que, por ejemplo, se puede notar más claramente enel caso alemán, donde el legislador ha plasmado expresamente, en el § 261.9.2 del

17 Cfr. LAMPE, Ernst Joachim: "Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB)", en JZ (1994), pp. 123 y ss.18 BLANCO CORDERO, op. cit., pp. 196 y ss. En efecto, en el Derecho Penal europeo de tradición romano-germánica

constituye un lugar común en la legislación y doctrina dominantes el reconocimiento de que mediante el castigo deldelito de lavado de activos se protege esencialmente la administración de justicia. Así, por ejemplo, el CP españolen su artículo 301º; el CP alemán en el § 261; el CP austriaco en el § 165; el CP suizo en el artículo 305º, y el CPitaliano en el artículo 648º. En la doctrina destacan STRATENWERTH, op. cit., § 4, nº marg. 2; LAMPE, JZ 3 (1994),pp. 123 y ss.; LAMPE, "Der neue Tatbestand der Geldwäsche", op. cit., p. 123; ANTOLISEI: Manuale di Diritto penale.Parte Speciale I, 10.ª edición. Milán, 1992, p. 192. Mucho más sobre la bibliografía europea en ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,Carlos: El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, pp. 77 y ss.; BLANCO CORDERO, op.cit., pp. 183 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen: Beck Verlag, 2006, § 261; KINDHÄUSER,Urs: Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar. 3.ª edición. Baden-Baden: Nomos, 2006, § 261.

19 Lo reconoce la propia CICAD en una obra monográfica (sin fecha) con el título El delito de lavado de activos como delitoautónomo. Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/Monographs.asp>, p. 32: "A partir delanálisis de la legislación comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gransimilitud con el delito de encubrimiento".


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hn Código Penal vigente (parágrafo que regula el delito de lavado de activos), que "noserá castigado quien es punible por su intervención en el hecho previo", y tambiénen el caso del Código Penal austriaco, en el § 165.1, que castiga como delito delavado exclusivamente el "ocultar o dificultar el origen de las ventajas patrimonia-les provenientes de un delito […] cometido por otro". En otras palabras, el círculode autores y partícipes del delito de lavado de activos está limitado solo a las perso-nas que no han intervenido en el delito previo. Ésta es la consecuencia dogmáticadel objeto de protección de la administración de justicia que subyace al lavado deactivos, en virtud del cual no cabe sancionar penalmente al autor o partícipe deldelito previo por el hecho posterior, toda vez que éste reviste para él la naturalezade un autoencubrimiento impune que lo blinda de la exigencia de entregarse a laadministración de justicia: la inexigibilidad de otra conducta viene aquí a consti-tuir el fundamento de la impunidad. Estamos así ante autoencubrimiento real, enel que la ocultación de los bienes y activos constituyen verdaderos actos inexigiblesde evitación de la entrega a las autoridades de la persecución penal.

En esto radica también la diferencia del lavado de activos con la receptación. En elcaso de la receptación, el objeto de protección es el mismo del delito previo20 —porejemplo, el patrimonio común para el hurto y la receptación—, mientras que en ellavado de activos el objeto de protección del delito previo es distinto al del delitoposterior, a saber: en la defraudación tributaria como delito previo el objeto detutela es el sistema tributario, mientras que la conversión de su ganancia ilícitatiene a la administración de justicia como centro de protección. Se consagra así elprivilegio de un autoencubrimiento no punible para el lavado de activos, o privile-gio del autolavado impune, en la medida en que todos los actos de obstrucción en laidentificación de los bienes de origen ilícito constituyen una "consecuencia natural"del injusto del delito previo.21

El privilegio de la impunidad del autoencubrimiento se encuentra en el Derechonacional en la regulación de los artículos 404º (encubrimiento personal), 405º (en-cubrimiento real), y, sobre todo, 406º (excusa absolutoria) del Código Penal, quedeclara "exento de pena" a quien realiza cualquiera de las dos formas de encubri-miento mencionadas si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechascomo para excusar su conducta. ¿Qué mayor grado de estrechez de relación que ladel autor o partícipe consigo mismo? Esta cuestión se extiende al delito de lavado deactivos por el tronco común que los une con la consecuencia directa de evitación deuna doble responsabilidad del sujeto activo tanto por el delito previo como por elposterior lavado.

20 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 82.21 Cfr. ACKERMANN: Geldwäscherei-Money Laundering. Eine vergleichende Darstellung des Rechts und der Erschinungsformen in

den USA und er Schweiz. Zúrich, 1992, p. 206, citado por BLANCO CORDERO, op. cit., p. 483.

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Como se anotó, el fundamento dogmático radica en la no exigibilidad de otra con-ducta,22 porque sencillamente no se puede exigir a una persona que ha cometido undelito que se entregue a la justicia y entregar igualmente los bienes y activos genera-dos por su propio delito para no ser sancionado doblemente. La norma estaríaexigiendo así una autoinmolación punible con la siguiente contradicción: el autordel delito previo, para no recibir una doble sanción (la segunda por el delito delavado), estaría obligado en los actos de conversión y transferencia a facilitar a laadministración de justicia la identificación del origen del activo generado por sudelito, y en los actos de ocultamiento y tenencia a poner al descubierto de la admi-nistración de justicia los bienes, efectos y ganancias de su delito. En el lavado deactivos el autor quebranta así un deber de autoinculpación, esto es, ¡un deber jurí-dico inexistente! Si cabe una autoinculpación válida en el Derecho Penal, ella ja-más tiene la forma de un deber jurídico, sino de una potestad del propio inculpadoreconocida por el ordenamiento penal y procesal penal como parte del derecho a laautodefensa en el marco de las normas penales premiales de una justicia negociada.Por lo mismo, como no se le puede exigir puniblemente al delincuente que se descu-bra o autoentregue ante los órganos de persecución penal, deviene impune todoacto suyo que signifique eludir la acción de la justicia. Jakobs da en el clavo a esterespecto: "[…] el Derecho no puede exigir un comportamiento y simultáneamenteconsiderarlo antijurídico sin contradecirse a sí mismo".23

2.2 Imposición ilegítima de un bis in idem

Sentado lo anterior, se aprecia con mayor claridad que la punición de un sujetoactivo por intervenir tanto en el hecho previo generador de la ganancia ilegal comoen el hecho posterior de lavado encierra un bis in idem en su conjunto. Esta cuestiónse hace más notoria en la confrontación del lavado de activos con la receptación.Habíamos dicho que mientras en el lavado de activos el hecho posterior afecta unobjeto de protección distinto al del delito previo, en la receptación tanto el hechoposterior como el delito previo lesionan el mismo objeto protegido. Pero, además deesta diferenciación, es evidente que por razones político-criminales de combatir elcrimen organizado el legislador ha optado por sustraer del concepto de "gananciasilegales" del artículo 6º de la Ley Nº 27765 a aquéllas generadas mediante la comi-sión de delitos contra el patrimonio para darles un castigo por separado en el ar-tículo 194º del Código Penal como delito de receptación.

22 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 4.ª edición. Köln et al., 2000. 4.ªedición. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Buenos Aires, 2005, § 10, n° marg. 101, dondeexpresamente menciona el caso del encubrimiento impune de un familiar, haciéndose más notorio el encubrimientorespecto de sí mismo; legitima también la inexigibilidad JAKOBS, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlageund die Zurechnungslehre. 2.ª edición. Berlín/Nueva York, 1991, § 20, n° marg. 4 y ss.

23 JAKOBS, op. cit., § 20, n° marg. 39.


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hn En efecto, en el delito de receptación se opta por castigar la conducta de adquirir oesconder un bien proveniente de un delito patrimonial, esto es, una criminalidadque se desenvuelve dentro de un contexto interindividual, mientras que al delito delavado de activos, no obstante presentar estructura semejante a la de receptación,24

se ha reservado la incriminación de adquirir u ocultar bienes de procedencia ilícita,pero de una mayor envergadura, donde la lesión trasciende de lo interindividualhacia lo supraindividual o colectivo con afectación del sistema de justicia. Había-mos dicho al comienzo que precisamente por ello el castigo del lavado de activosestá pensado sobre todo en el marco de la lucha contra el crimen organizado. Ahorabien: ¿por qué se castiga al lavador por vender u ocultar una riqueza que él mismoacopió con un delito previo y por qué se exime de sanción al hurtador que vende,esconde o ayuda a negociar un bien que él mismo sustrajo?

El emparentamiento dogmático de la estructura típica de la receptación con la dellavado de activos extiende un puente de unión de ambos delitos en los principiosdogmáticos que suministran garantismo al quehacer penal. Y es el principio de con-sunción25. En virtud de este principio, el contenido del injusto de un hecho posteriorestá incluido en el delito previo cuando se refiere a un hecho cometido por la mismapersona que tiene el sentido de agotamiento o de encubrimiento de la persecución.Cuando sobre el hecho previo recae el juicio de desvalor, éste incluye el del hechoposterior, pues, en realidad, estamos ante un solo hecho penalmente relevante conuna fenomenología distinta que impide una doble sanción.26 Los actos posterioresde lavado quedan así consumidos en el delito previo del mismo autor, porque soloreúnen el sentido de un autoaprovechamiento de las ganancias o efectos del delitocometido por uno mismo, o el ocultamiento de los bienes obtenidos ilícitamente poruno mismo de la persecución judicial, esto es, una consecuencia natural del delitoprevio, lo que conduce a reafirmar con razón la naturaleza jurídica del autolavadocomo un acto posterior impune.

24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre larepresión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (ed.): Derecho Penal económico. BuenosAires, 2000, p. 283, quien considera que el delito de lavado de activos responde a una reforma del delito dereceptación con una ampliación de su configuración típica tradicional.

25 Cfr., al respecto, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte general, p. 714; asimismo, HURTADO POZO,José: Manual de Derecho Penal. Parte general I. Lima, 2005, pp. 968 y ss.; STRATENWERTH, op. cit., § 18, n° marg. 18.

26 En esta línea de argumentación también BAJO/BACIGALUPO, op. cit., p. 689: "A nuestro juicio el autor del delito previodel que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, ya que —como sostienen González Rusy Suárez González— entonces el blanqueo constituiría un acto posterior copenado ya incluido en el desvalor deldelito precedente y, por tanto, impune. Por lo tanto, sujeto activo del delito solo pueden ser terceros que no seanautores ni partícipes del delito previo". La referencia completa de los autores mencionados en esta cita se encuentraen SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo/JORGE BARRERIRO, Agustín (dirs.): Comentariosal Código Penal. Madrid, 1997, p. 863; y GONZÁLEZ RUS, Juan José, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.): Curso deDerecho Penal español. Parte especial, vol. II. Madrid, 1997, p. 852. Ambas obras citan además una amplia bibliografíaque se pronuncia en la misma dirección tras la interpretación del propio Código Penal español.

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La exclusión de responsabilidad de los autores y partícipes del delito previo en undelito de lavado de activos se compagina asimismo con el principio non bis in idem.27

En virtud de este principio el ciudadano goza de la garantía de que no se dupliquenen su contra ni las sanciones ni los procesos por un mismo hecho. El peligro queentraña una duplicidad de sanciones por un mismo hecho pone en entredicho elprincipio de culpabilidad, consagrado en el artículo VII del título preliminar delCódigo Penal, porque un hecho penalmente relevante no puede generar una dobleculpabilidad. De ahí que el Tribunal Constitucional sostenga que:

[…] en su formulación material, el enunciado según el cual ‘nadie puede ser

castigado dos veces por un mismo hecho’ expresa la imposibilidad de que recai-

gan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que

tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garan-

tías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona

sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando

exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En el mismo sentido, sostiene el Tribunal:

[…] en su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado

dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser

objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con

el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos

(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el

inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos órdenes jurídicos (dos procesos

administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).28

Si en una investigación independiente sobre el delito fuente se somete a una valora-ción el hecho generador de la ganancia ilícita, en virtud del principio non bis in idemy del principio de consunción, las acciones de convertir, transferir dinero o sustraerde la incautación las ganancias, entre otras, quedan consumadas en el desvalorrealizado de la única conducta penalmente relevante, la del delito previo, peropara poder hablar de "delito" previo es necesario que el conflicto haya quedadoresuelto con la imposición de una pena a ese delito.

27 Cfr. BENLLOCH, op. cit., passim; CARO CORIA, Carlos: "El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del TribunalConstitucional". Diponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. 2.aedición. Navarra, 2004, p. 400; PÉREZ MANZANO, Mercedes: La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem.Valencia, 2002, pp. 24 y ss.

28 Cfr. STC Exp. 2050-2002, F.J. 19, a y b. La doctrina del Tribunal Constitucional está presente en muchas mássentencias; véanse, a título de ejemplo, las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 1077-2002, 0729-2003,2668-2004, 8123-2005.


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hn Por esta razón, es estrictamente correcto afirmar que el delito previo debió haberquedado declarado como tal por una sentencia penal; mientras ello no ocurra rigeabsolutamente la presunción de inocencia y el estado de licitud del hecho preceden-te. Es cierto que este argumento choca frontalmente con la regulación vigente de laLey Nº 27765, en cuyo artículo 6º, penúltimo párrafo, establece que "[…] no esnecesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes y efectos oganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sidoobjeto de sentencia condenatoria". Pero si en la ley ha prevalecido la idea de ade-lantar al máximo posible las barreras de la punibilidad con miras a combatir ladelincuencia organizada, al menos dicho adelantamiento debe respetar las garan-tías que todavía le quedan al ciudadano para protegerse frente a la injerencia des-medida del Estado sobre sus espacios de libertad personal.

3. EXCEPCIÓN NORMATIVA: AUTOLAVADO PUNIBLESOLO A PARTIR DE JULIO DEL 2007

Ha quedado sentado que el principio rector en el ámbito del lavado de activos esque nadie puede responder dos veces por un mismo hecho, lo que excluye a losautores y partícipes del delito previo del círculo de posibles sujetos activos del deli-to posterior de lavado de activos. Este principio, como se ha visto, está presente demodo expreso en las legislaciones penales de los países europeos de raíz romano-germánica común a nuestro Derecho nacional, teniendo todos ellos como punto departida su adaptación a la estructura dogmática general establecida por los instru-mentos internacionales de otorgar al delito de lavado de activos un carácter encu-bridor que conduce a reconocer la impunidad del autoencubrimiento y, por consi-guiente, del autolavado.29

El instrumento internacional que más claramente establece el privilegio del autoen-cubrimiento impune en el ámbito del lavado de activos es el Convenio del Consejode Europa o Convención de Estrasburgo, que en el artículo 6º-2.bº se decanta por la

29 Este principio ha tenido una extendida acogida en la jurisprudencia europea. Véanse, por ejemplo, las referencias quehace BLANCO CORDERO, op, cit., p. 487, para el caso español, donde la Audiencia Nacional en una sentencia del 25de febrero del 2000 sostiene que "[…] quienes cometen el delito de tráfico ilícito de drogas pretenden la obtención debeneficios, siendo las posteriores conductas de blanqueo actos posteriores dirigidos al agotamiento del delito, demanera que castigarle además de por el delito por el delito de blanqueo supondría infringir la prohibición del non bisin idem". Igualmente, la sentencia de la Audiencia Nacional del 29 de febrero del 2000, en la que expresamente seindica que "[…] el delito de blanqueo de dinero del art. 344 bis h) del Código penal derogado exige para suapreciación que quien realice la conducta no haya intervenido como partícipe en el delito que traen causa loscapitales que se blanquean". En el caso de la jurisprudencia alemana, da cuenta de ello Walter Stree al comentar eltipo penal del lavado de activos en SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen, 2006, § 261, nºmarg. 5, donde, con base en la interpretación y aplicación del § 261.9.2 del Código Penal, se tiene como no punibleal lavador cuando su conducta ya es punible por el hecho previo, pensamiento que a su vez guarda relación con lascausas personales de exclusión de la pena.

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inaplicación del delito de blanqueo de dinero (lavado de activos) a la persona quecomete el delito previo. Esta regulación trae como consecuencia dogmática que au-tor y partícipe del lavado de activos solo puede ser la persona que realiza los actosde conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia, sobre activos de origen ilíci-to generados por una tercera persona, mas no por él mismo.

En el caso peruano, este principio es aplicable para las acciones de lavado de acti-vos cometidas a partir del 8 de noviembre de 1991, cuando el delito precedente esel tráfico ilícito de drogas, en aplicación del Decreto Legislativo Nº 736. Para losdemás delitos que no tienen al tráfico ilícito de drogas como delito precedente, esteprincipio es aplicable a partir del 27 de junio del 2002, en virtud de la LeyNº 27765. Si bien el principio no se lee de una forma expresa en esta Ley, ello noimpide su potencial vigencia, por cuanto la validez de los principios no depende deun reconocimiento expreso de los mismos en una ley.30 Por lo tanto, el principio delautolavado impune rige plenamente para la investigación, juzgamiento y aplica-ción de la Ley a los supuestos casos de lavado cometidos por el mismo autor deldelito precedente dentro de los periodos acabados de mencionar.

Ahora bien: encontrándose vigente este principio sin ninguna causa que la limite,el 22 de julio del 2007 el legislador emitió el Decreto Legislativo Nº 986, es decir,casi cinco años después de la entrada en vigor de la Ley Nº 27765, mediante elcual incorpora considerables modificaciones a la ley antilavado originaria. Entreuna de las modificaciones destaca el añadido de un último párrafo al artículo 6ºde la Ley Nº 27765 con el siguiente tenor: "[…] también podrá ser sujeto deinvestigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilíci-tas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias".

Las consecuencias que se derivan de esta modificación son las siguientes:

a) La confirmación de la impunidad del autolavado para los supuestos de lavadode activos cometidos entre el 8 de noviembre de 1991 y el 22 de julio del2007, que tiene exclusivamente al tráfico ilícito de drogas como delito prece-dente, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 736.

b) La confirmación de la impunidad del autolavado para todos los supuestos delavado de activos llevados a cabo a partir del 27 de junio del 2002 hasta el 22

30 Fundamental a este respecto, POLAINO NAVARRETE, Miguel: Introducción al Derecho Penal. Lima, 2008, p. 168: "Losprincipios provienen de valores superiores del ordenamiento positivo, que, en general, trascienden el ámbito delDerecho Penal"; asimismo, ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.Madrid, 1997, pp. 29 y ss.; LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution. 3ª edición. Berlín, 1986, pp. 164 y ss.


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hn de julio del 2007 que tienen como delito precedente a los delitos tributarios,delitos contra la administración de justicia, terrorismo y los demás contempla-dos en el catálogo de delitos precedentes del artículo 6º de la Ley Nº 27765.

c) La introducción en el Derecho nacional de una excepción legal al principiogeneral del autolavado impune, de manera que ahora sí es posible una respon-sabilidad penal por lavado de activos para el propio autor del delito preceden-te generador de la ganancia ilícita. Pero esta excepción rige únicamente paralas acciones de lavado de activos cometidas desde el 22 de julio del 2007 enadelante, para lo cual solo debe corroborarse que el delito precedente formaparte del listado de numerus clausus contenido en el artículo 6º de la Ley Nº27765.

La excepción a la impunidad del autolavado declarada por el Decreto Legisla-tivo Nº 986 responde claramente a la tendencia moderna de punir al máximolas acciones de lavado de activos en todas sus manifestaciones, sobre tododentro del contexto de la anticipación de las barreras de la punibilidad en unmundo globalizado que se ve cada vez más afectado por una delincuencia decarácter trasnacional. Justamente como el principio del autolavado impune seoriginó en los propios instrumentos internacionales, en ese mismo posterior-mente se introdujeron excepciones al mismo, pero esta vez no de orden dogmá-tico que proveen de garantía al ciudadano, sino de necesidades preventivo-represivas orientadas a castigar con mayor drasticidad estas conductas delicti-vas sin dejar pendientes cabos sueltos por donde los lavadores puedan sus-traerse a las acciones de la justicia penal. En este contexto, la Convención dePalermo de noviembre del 2000, al referirse en el artículo 6º a la penalizacióndel blanqueo del producto del delito, dejó abierta la posibilidad, de que losEstados Miembros de las Naciones Unidas penalizaran el autolavado si así loconsideraban pertinente y acorde con las necesidades del ordenamiento nacio-nal. La Convención, en el artículo 6º-2e, establece a este respecto: "[…] si así lorequieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Par-te, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presenteartículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determi-nante".

Los delitos tipificados en el referido párrafo 1 son:

i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienesson producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origenilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisióndel delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; yii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubica-

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ción, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derechoa éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.

Ahora bien: en medio de este panorama legislativo una cuestión reluce claramente:la excepción al principio del autolavado impune a partir del 22 de julio del 2007no puede ni debe extender el ámbito de su vigencia temporal a hechos anteriores asu nacimiento. La pérdida de la garantía fundamental para el ciudadano de notener que responder por un acto de autolavado en el campo del lavado de activos secompensa con otra garantía derivada del principio de legalidad, el de la irretroacti-vidad de la ley penal.31 Dicho de otro modo: a la vez de sobrecargar legalmente deimputación al ciudadano por la doble sanción a un solo hecho que representa elautolavado punible, el Decreto Legislativo Nº 986 viene a descargar de imputaciónal ciudadano que intervino en un autolavado en el periodo anterior a la existenciade dicho decreto, reafirmando así la garantía irrestricta de la impunidad del auto-lavado de los hechos cometidos durante los cinco años de vigencia que tuvo el textooriginario de la Ley Nº 27765, y once años del Decreto Legislativo Nº 736.

La clave para solucionar los casos de conflicto de leyes penales en el tiempo radicaen precisar el "momento del hecho",32 concepto en el que se condensan en una uni-dad funcional tanto el comportamiento en su acontecer del mundo exterior como laconminación penal del mismo contenida en el supuesto típico de la ley penal. Elmomento del hecho es el elemento comunicador central a partir del cual se constru-ye el principio de legalidad en los términos del artículo 1º, inciso 2.24.d, de laConstitución, que dice: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión queal tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa einequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"(cursivas añadidas). A partir de estas consideraciones se entiende entonces que laley penal aplicable es solo aquélla vigente en el "momento del hecho" o vigente "altiempo de cometerse" el hecho. La doctrina reconoce también bajo el principio tem-pus regit actum al supuesto exigido de aplicación de la ley solo a los actos cometidosdurante su vigencia.33 Ahora bien: el Código Penal concreta en el artículo 6º lapremisa constitucional antes señalada de una forma más adecuada a la materia quele toca resolver: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión delhecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflictoen el tiempo de leyes penales" (cursivas añadidas). A la par de precisar que la leypenal es aplicable solo a los hechos comprendidos durante su vigencia, el artículo 6º

31 Cfr., al respecto, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª.edición. Manchen, 2006, § 5, n.° marg. 51; JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 48 y ss.; KINDHÄUSER, Urs: Strafrecht.Allgemeiner Teil. 4.ª edición. Baden-Baden, 2009, § 3, n° marg. 4.

32 JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 53.33 HURTADO POZO, op. cit., p. 292.


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hn añade la excepción de una posible aplicación a un momento diferente al de suvigencia. ¿Cuál es este momento? En realidad, son dos34: a) cuando el hecho fuecometido durante la vigencia de una ley, y luego aparece una posterior más benignaque, por ser más favorable al procesado, se aplica de forma retroactiva. La retroacti-vidad benigna se deriva en nuestro sistema jurídico del artículo 103º, segunda ora-ción de la Constitución, que establece: "[…] la ley, desde su entrada en vigencia, seaplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y notiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penalcuando favorece al reo"; y, b) cuando el hecho fue cometido durante la vigencia deuna antigua ley, la misma que a pesar de estar derogada, se aplica al caso de maneraultractiva por ser más favorable que la ley posterior.

Tanto la aplicación retroactiva como la ultractiva de la ley penal tienen como su-puesto condicionante lo más favorable al reo. Por lo mismo, constituyen el anversoy reverso de la misma moneda porque, por ejemplo, si se pretendiera aplicar elDecreto Legislativo Nº 986 a hechos acontecidos antes del 22 de julio del 2007,esta pretensión solo reuniría el significado de una vulneración del principio deretroactividad benigna, que reclama más bien una aplicación ultractiva del tenororiginario inmodificado de la Ley Nº 27765 por ser la más benigna a todas luces,dado que durante ese periodo de tiempo no existía siquiera un "momento del hecho"por ser impune la intervención en el lavado de los activos generados por el propioautor mediante el delito precedente.

En esto consiste la interpretación y aplicación de la ley penal acorde con el princi-pio general del Estado de derecho, donde el operador de justicia tiene que sujetar suinterpretación al tenor literal de las leyes dentro de su espacio natural de vigenciatemporal compaginado con el momento comisivo del hecho, porque de esa manerano solo expresa su juicio de valoración dentro de los contornos establecidos por laley penal, sino que además materializa en su decisión las finalidades y valores delorden jurídico del Estado de derecho.35 Por lo mismo, la aplicación del DecretoLegislativo Nº 986 a hechos anteriores a su vigencia solo manifiesta una vulnera-ción del principio de legalidad en su manifestación de prohibición de la irretroacti-vidad de la ley penal con su excepción de la retroactividad benigna, esto es, unavulneración de los principios constitucionales que legitiman y fundamentan el Esta-do de derecho.

34 Cfr. CARO JOHN, José Antonio: "¿Combinación de leyes penales?". En Anuario de Derecho Penal. Lima, 2005, p. 338.35 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: "La interpretación de las leyes y la cultura de los juristas". En MONTEALEGRE

LYNETT, Eduardo y José Antonio CARO JOHN (editores): El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo. LibroHomenaje al Profesor Günther Jakobs en su 70.º aniversario. Bogotá, 2008, p. 210. Silva Sánchez (en la nota al pie 38)acota que es aun más radical ZAGREBELSKY, para quien "[…] el juez solo está vinculado a la ley si entiende que esconforme a la Constitución, de modo que, si no es así, puede inaplicarla".

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En suma, el autolavado impune perdió fuerza el 22 de julio del 2007 a través delDecreto Legislativo Nº 986, que introdujo en el último párrafo del artículo 6º de laLey Nº 27765 precisamente la posibilidad de someter a investigación por lavado ala misma persona que realizó las supuestas actividades ilícitas generadoras de losactivos. Insistir a pesar de esto en extender una persecución penal por este delito aun tiempo anterior al de entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 986 comunicael sentido de una violación del principio de legalidad de un Estado de derecho.

3 EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓNY EL DISEÑO DE POLÍTICASPARA SU ERRADICACIÓN


1. INTRODUCCIÓN AL PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓNPOLÍTICA

Para comenzar quisiera referirme brevemente a las condiciones en las que, de acuer-do con nuestra visión, se ha venido desarrollando la agenda y, consecuentemente, eldebate en materia de prevención y combate de la corrupción.

Luego intentaremos delinear algunas ideas en torno a la propia definición de "co-rrupción política" y sus particularidades. Las condiciones sociales, económicas ypolíticas de los países de Latinoamérica han sido objeto de intenso análisis y discu-sión durante la década de 1990 y comienzos de este nuevo siglo. En ese marco, elrol del Estado y las políticas públicas han venido ocupando un espacio central en eldebate, teniendo en cuenta que después del retorno a la democracia en todos lospaíses de la región, quedó como cuestión pendiente.

La conciencia sobre los efectos perniciosos de la corrupción se ha ido instalandocada vez con más fuerza tanto desde las miradas académicas sobre la corrupcióncomo desde el análisis político. Se ha pasado de la percepción de que ciertos nivelesde corrupción podían ser incluso beneficiosos para el funcionamiento del sistema(los sobornos que "aceitan" el sistema), a la certeza de que la corrupción afecta demanera profunda y permanente el desarrollo humano y que, por lo tanto, no debentolerarse de ninguna forma las acciones corruptas. Qué quiere decir que esas accio-nes "no deben ser toleradas", abre espacio para una interesante discusión a la queintentaremos aportar humildemente desde estas páginas.

Los efectos de la corrupción son múltiples y complejos. En la actualidad contamoscon suficientes datos para afirmar, sin dudarlo, que la corrupción:

La corrupción políticay su impacto sobre la

gobernabilidad democráticaNICOLÁS RAIGORODSKY

Consultor internacional especialista en políticasde ética pública y transparencia


Nico

lás

Raig

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sky 1. Tiene efectos económicos profundamente distorsionadores como consecuencia

de la asignación de derechos y beneficios de manera ilegítima;1

2. Tiene efectos sociales devastadores como consecuencia de que es un factor cen-tral en la profundización de la pobreza y la exclusión de los sectores másvulnerables de la sociedad;2

3. Afecta gravemente el funcionamiento del Estado y, en consecuencia, impactadirectamente sobre la calidad y alcance de cobertura de los servicios básicosque el Estado debe proveer a la población, como educación, salud y justiciacomo causa de ineficiencia en la gestión que la corrupción genera;

4. Tiene también efectos demoledores sobre las relaciones sociales como conse-cuencia de la desconfianza que se produce entre los diferentes actores de lasociedad que ven en "el otro" un enemigo que quiere apropiarse de rentas pormedios irregulares3 y genera por lo tanto incentivos altamente negativos ten-dientes a la maximización del interés individual por sobre los beneficios delconjunto en un típico esquema de dilema de los prisioneros;4

5. Finalmente, sabemos que puede tener gravísimas consecuencias sobre el siste-ma democrático, al poner en riesgo la estabilidad de las instituciones políti-cas5 y, con ello, los derechos y libertades que tanto costó a nuestros pueblosconseguir.

Éstas son solo algunas de las consecuencias negativas de la corrupción, ya que cadavez que miremos alguna cuestión en particular el fenómeno corrupto suele incidirde manera perniciosa. Esta visión clara sobre los peligros y consecuencias altamentenegativas de la corrupción fueron marcadas con énfasis por todos los líderes políti-cos del continente en la Reunión Especial del Proceso de Cumbres de las Américasen cuyo marco se emitió la Declaración de Nuevo León. Esto quiere decir que existedesde principios de la década un fuerte consenso político en torno al daño que lacorrupción genera a la sociedad, en particular a los gobiernos democráticos, que conalgunas dificultades continúan sosteniendo la llama de las libertades civiles y elrespeto de los derechos humanos de los habitantes, tantas veces avasallados porgobiernos de facto.

1 Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción.2 "El coste de la corrupción". Centro de Información de las Naciones Unidas para España, 5 de abril del 2000. En:

<www.onu.org/agenda/conferencias/delito/np02.htm>3 KLITGAARD, Robert: Controlando la corrupción. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1994.4 NINO, Carlos: Un país al margen de la Ley. Buenos Aires: Emecé Editores, 1991.5 ROSE-ACKERMAN, Susan: La corrupción y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI Editores, 2001.

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2 ¿A QUÉ LLAMAMOS CORRUPCIÓN POLÍTICA?

Tal como señalamos al comienzo de este artículo, nos referiremos de manera concep-tual a lo que suele llamarse la corrupción política intentando caracterizarla y trabajarsobre los rudimentos de un marco conceptual que permita analizarla y proponer medi-das para abordarla exitosamente. Es importante poner de relieve que solo diferencian-do la corrupción política de otras formas de corrupción se podrá abordar este fenóme-no con éxito, a partir de comprender cabalmente sus particularidades y diseñar eimplementar políticas que apunten a resolver la complejidad de su entramado.

Suele referirse a la corrupción política en términos de quienes son los involucradosen las actividades corruptas y de las formas que toman esas actividades. Por unlado, siguiendo esa idea, para que se trate de corrupción política deberá involucrarnecesariamente a funcionarios públicos de las más altas jerarquías (presidentes,ministros, secretarios, senadores, diputados, jueces de Corte Suprema), y habrá deasumir formas básicas que, según la mayor parte de la literatura, se denominan"corrupción extractiva" y "corrupción de sostenimiento".6

Respecto de los funcionarios involucrados, no es sencillo establecer una división ta-jante sobre cuándo termina la corrupción de tipo político y comienza la corrupciónburocrática o administrativa, pero está claro en principio que la corrupción que co-mete un agente policial o un funcionario encargado de entregar una licencia a uncomercio no constituyen corrupción política. Tampoco constituyen casos de corrup-ción política los que tienen por protagonistas a cuadros intermedios de las organiza-ciones públicas. La corrupción de tipo político involucra principalmente a los toma-dores de decisiones (decission makers) que suelen ubicarse en los niveles más altos de lajerarquía de los gobiernos, aunque a veces pueden ser simples asesores de un Presiden-te o un Ministro pero tienen el poder delegado por esas autoridades y por lo tanto susirregularidades son como si fueran realizadas por los altos funcionarios. En igualsentido, los presidentes o altos responsables de empresas públicas también son nor-malmente reconocidos como sujetos de corrupción política, aun cuando habrá dedepender también de los casos concretos de los que se está hablando.

En lo relativo a las formas mencionadas, la primera implica casos en los que altosfuncionarios extraen del sector privado, mediante sobornos, o del propio Estado,mediante malversación, grandes sumas de dinero. La segunda se relaciona más di-rectamente con la preservación del poder y suele manifestarse en compra de votos,

6 Es profusa la literatura en este sentido. Recomendamos, para obtener información sobre este tema, visitar elinteresante trabajo que viene desarrollando U4, Centro de Investigación Anticorrupción que asiste a las agencias decooperación de Europa y Oceanía en materia de efectividad de la asistencia y pone el foco sobre los problemas decorrupción. En particular: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>


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sky clientelismo, fraude electoral, nepotismo extendido, etcétera. En estos casos, la co-

rrupción puede asumir también las formas de financiamiento ilegal de los partidospolíticos o de las candidaturas a cargos elegibles, y así constituye en algunos casosun modo de funcionamiento "normal" del sistema político.

Más allá de las definiciones formales sobre corrupción, entendemos que para com-prender cabalmente la naturaleza e incidencia de la corrupción política debe enten-derse que estas tipologías se relacionan con los dos grandes incentivos a la actividadcorrupta: la riqueza y el poder. Y las relaciones entre esos dos elementos. La litera-tura relativa reciente ha puesto el acento sobre este punto, sosteniendo que lasformas ("síndromes" según la denominación acuñada por Michael Johnston7) quetoma la corrupción tienen que ver con los modos en que las personas acceden alpoder, a la riqueza o a ambos. La idea de síndromes nos parece de altísima utilidadpara poder comprender de manera conceptual cuáles son las características quepromueven o incentivan las relaciones ilegítimas en diferentes contextos, más alláde que el espacio del que disponemos en esta oportunidad no hace recomendableprofundizar aquí sobre esos mencionados síndromes, al margen de alguna referenciaque formularemos al respecto a lo largo de este trabajo.

El otro elemento que, entendemos, caracteriza adecuadamente la corrupción políti-ca es que ésta se ubica en la toma de decisiones o la definición de las políticas másque en las instancias de implementación de esas medidas. Decimos esto porque encierto sentido la definición sobre el punto de incidencia, las relaciones entre losdecisores públicos y los factores privados de poder económico y la extensión delimpacto sobre el sistema y la población son factores centrales para caracterizar loque estamos denominando corrupción política. Esta particularidad de que la co-rrupción política se produce en el punto de definición de las políticas es clave,porque es una forma mucho más clara para caracterizarla, ya que queda claro dón-de hay que mirar para encontrarla.

Los casos más escandalosos de corrupción política se dan, obviamente, en la puntasuperior de la pirámide política, donde la trascendencia del robo de los fondospúblicos tiene el más fuerte impacto. Los casos más llamativos se han producido enlugares donde principalmente hubo regímenes autoritarios o, directamente, dicta-duras que contaron además con largos periodos en el poder. Los regímenes de Su-harto en Indonesia, Abacha en Nigeria, Ferdinando Marcos en Filipinas, Mobutuen Zaire o Duvallier en Haití fueron espacios de enorme corrupción política que

7 JOHNSTON, Michael: Syndromes of Corruption. Oxford: Oxford University Press, 2003.

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encontraron en la perpetuación en el poder un aliado clave para esos atropellos a lainstitucionalidad (quizá con la sola excepción de Abacha, que tuvo el récord dehaber malversado miles de millones de dólares en apenas cinco años en el poder).8

Estos casos son lo que suele definirse como "cleptocracia" o gobierno de los ladrones,y representa el punto más bajo de institucionalidad.

Otros casos, sobre los que volveremos más adelante, se han dado en la década de1990 en el marco de los procesos democráticos que mencionábamos antes con lospuntos más llamativos probablemente en Argentina, el Perú y Brasil. Recientementeha habido otros casos de alto impacto, como el del ex presidente Arnoldo Alemán enNicaragua.

Como hemos visto, estos casos son emblemáticos porque afectan a todo un régimeny se identifican en la cabeza de la más alta autoridad del Estado, pero eso no quieredecir que no haya otros casos donde la corrupción política también es fuerte, y quemuchas veces tienen que ver más con casos que hemos llamado de sostenimiento enel poder, en los que las irregularidades están más extendidas.

Finalmente, creemos conveniente dejar sentado que tenemos una visión de tiposistémica respecto del fenómeno de la corrupción en general. Esto quiere decir quedesde el punto del análisis creemos que no resulta conveniente simplificar el estudiodel fenómeno de la corrupción a alguna variable aislada, sino que estamos conven-cidos de que solo puede tener resultados exitosos un examen que se proponga eva-luar los distintos componentes del sistema político, sus relaciones y la realidad delfuncionamiento de ese sistema, y poner atención también a las relaciones entre elentorno y el sistema.

A su vez, en un uso más acotado del término "sistémico" aplicado a la corrupción,que refleja la típica situación de corrupción extendida donde se ocupa el Estado aefectos de generar rentas ilegítimas para grupos o facciones. En estas circunstancias,las instituciones públicas se debilitan y los esfuerzos de combate a la corrupción enforma tradicional carecen de sentido, ya que las propias estructuras judiciales, po-liciales y de investigación son también parte del aparato corrupto.9

Habiendo establecido algunos elementos fundamentales para nuestra discusión,podemos hacer un repaso de las circunstancias históricas que nos llevan a nuestrasituación actual.

8 Ver: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>9 KLITGAARD, Robert: "Corrupción norma y corrupción sistémica". Publicado en: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/

getdocument.aspx?docnum=1966611>


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sky 3. LAS DICTADURAS Y LA CORRUPCIÓN: UNA RELACIÓN

ORGÁNICA

Distintos elementos contribuyeron a generar situaciones de inestabilidad sistémicaen nuestras naciones. Por un lado, la mayoría de los países de la región han sufridogobiernos "de facto" encabezados por militares que, con distintos niveles de violen-cia, impusieron condiciones trágicas de vida para los habitantes de nuestros países.Teniendo en cuenta cuáles son los objetivos en este trabajo, no dedicaremos espacioa reflexionar sobre las circunstancias que llevaron a la ola de gobiernos dictatorialesque asolaron la región durante las décadas de 1960 y 1970, sino que nos concen-tramos en los procesos de recuperación democrática y su evolución.

Como es sabido, en Argentina el paso de la dictadura militar dejó un triste saldo de30.000 desaparecidos, una deuda externa que creció de manera exponencial en lossiete años que duró el gobierno de facto, una economía débil y una sociedad empo-brecida y dividida. Similares situaciones se observaron en el resto de los países deLatinoamérica, quedando solo Venezuela y Colombia como excepciones a la ola degobiernos militares.10 En la gran mayoría de los países esas dictaduras, además desus contenidos autoritarios, fueron el vehículo para que se entronizaran prácticascorruptas. Esta situación deriva lógicamente de la falta de controles propio de losgobiernos de facto, donde los sistemas de pesos y contrapesos típicos de los sistemasdemocráticos, con sus mecanismos de control mutuo y de publicidad de los actosgubernamentales, son reemplazados por la discrecionalidad absoluta de los dicta-dores que se consideran dueños de la verdad y por lo tanto rechazan cualquier tipode control.

Como hemos visto antes, los principales casos de corrupción política se han dado através de regímenes autocráticos. En Latinoamérica, por el momento de su ocurren-cia y por los intereses que primaron al momento de las transiciones hacia la demo-cracia, la corrupción no fue el centro de las preocupaciones, aun cuando habíasospechas fundadas de que las dictaduras militares en nuestro continente habíansido profundamente corruptas.

Diversas situaciones, afortunadamente, condujeron al fin de esas dictaduras y lapaulatina democratización de todo el continente durante la década de 1980. Sibien esa década estuvo marcada por el retorno a la democracia en prácticamentetodos los países de la región y es casi superfluo a esta altura marcar los enormesavances que, en todos los aspectos, representó el retorno a un gobierno legítimo

10 Ver: <http://catedras.fsoc.uba.ar/toer/articulos/txt-anderson.html#notA>

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elegido por el pueblo, la herencia recibida por los gobiernos democráticos fue suma-mente pesada y los riesgos que debió afrontar fueron múltiples.

Entre las principales consecuencias de las dictaduras militares en el continente conlas que tuvieron que lidiar los gobiernos democráticos podemos señalar:

1. Necesidad de tomar decisiones de carácter trascendente respecto de cómo tra-tar las atrocidades cometidas por el gobierno militar,11 establecer un lugar paralos reclamos de verdad y justicia de los ciudadanos y, al mismo tiempo, velarpor la estabilidad de las nuevas autoridades democráticas que necesitabancondiciones que les permitieran consolidarse.

2. Debilidad de la economía surgida de las políticas implantadas en este rubropor las dictaduras, asociadas con políticas denominadas "liberales" (en usoimpropio del término) para identificarlas con políticas de apertura de merca-dos sin protección de las industrias nacionales.

3. Aumento de la pobreza y desigualdades sociales a partir de la concentraciónde riquezas impulsada desde las propias definiciones estratégicas de los gobier-nos de facto.

En estos contextos, el retorno a la regularidad de los gobiernos democráticos insu-mió importante esfuerzo y no pocas zozobras en el camino; sin embargo, hoy pode-mos afirmar que las democracias latinoamericanas se han consolidado, lo que hareducido los peligros de golpes militares u otras formas de gobiernos de facto.

En el caso argentino, la corrupción política fue un elemento central en la dictaduramilitar de los años 1976-1983, y gran parte de la matriz de endeudamiento externoque sometió al país a enormes constreñimientos económicos (con gran impacto so-cial) tiene su origen en deuda probadamente ilegítima12 pero lamentablemente legi-timada desde que los primeros gobiernos posdictadura decidieron aceptar su vali-dez. En esa ilegitimidad, es muy alta la posibilidad de que haya influido la corrup-ción política. Lamentablemente, no se ha podido trabajar demasiado sobre las rela-ciones entre los orígenes de esa deuda externa y la corrupción, ya que en ese momen-to las actividades corruptas no eran el centro del debate político ni académico.

11 NINO, Carlos: Juicio al mal absoluto. Buenos Aires: Emecé Editores, 1992.12 Quizá el más grande acto de corrupción de esos gobiernos de facto haya sido la nacionalización de deuda externa

privada alrededor del año 1982. Ver: <http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-44197-2004-11-29.html>


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sky 4. LA APARICIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN LA AGENDA

PÚBLICA INTERNACIONAL

Las políticas de los años 90 no se dieron en el vacío ni fueron producto solo de crisisinternas: la tendencia mundial luego del Consenso de Washington hacia la apertu-ra de los mercados y las reformas de las estructuras y funciones del Estado fuerondeterminantes en el nuevo escenario que se abrió a partir del año 1989 en Argenti-na, así como en el resto del continente en los años subsiguientes.

En el caso argentino, el advenimiento del gobierno de Carlos Menem produjo unaserie de cambios de fuerte impronta en la política de nuestro país, ya que luego dealrededor de un año de vacilaciones respecto del rumbo que se debía tomar, seorientaron las políticas hacia la privatización de las múltiples empresas y socieda-des de bienes y servicios públicos que estaban en manos estatales y se priorizó laapertura de los mercados. El otro gran pilar de las políticas públicas de los 'noventa'se orientó a generar condiciones de estabilidad económica, atacando principalmen-te los fenómenos inflacionarios a través de un plan de estabilización monetaria víala convertibilidad entre el peso y el dólar estadounidense. En el marco del mencio-nado Consenso hemisférico, en la mayoría de los países de la región los gobiernostomaron orientaciones políticas similares.

Estas decisiones de política global tuvieron impactos decisivos en la aparición en laagenda pública del tema de la corrupción. Entendemos que ambos procesos (apertu-ra y privatizaciones) fueron de la mano, ya que la venta o concesión de los serviciospúblicos constituyó un polo de atracción para las inversiones de capitales trasna-cionales pero también aparecieron algunos aspectos de contradicción (el fenómenode la corrupción es probablemente un campo donde esa contradicción se planteócon más crudeza).

4.1 Las Convenciones Internacionales en el marco de las reformasde la década de 1990

Trataremos de explicar de manera breve la relación entre ambos fenómenos, buscan-do algunas razones que nos ayuden a entender cómo la interacción entre decisionesde política interna y coyuntura internacional "jugaron" en el contexto latinoameri-cano, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan presentar importantes simi-litudes con lo ocurrido en otros lugares, como por ejemplo Europa del Este.

En tal sentido, y siguiendo el orden cronológico, debemos referirnos en primer térmi-no al panorama internacional en materia de lucha contra la corrupción, para ana-lizar luego su relación con la situación interna de Argentina. Como es ampliamentesabido, desde el año 1977 los Estados Unidos de América cuentan con una Ley (la

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Foreing Corruption Practices Act,13 conocida como FCPA) que penaliza a las em-presas de ese país que entreguen sobornos a funcionarios públicos extranjeros. Estaregulación, que fue uno de los frutos del escándalo desatado por el caso Watergateen los Estados Unidos, generó un fuerte impacto más allá de justificadas discusionessobre su efectividad. Es muy importante en nuestro contexto recordar que la FCPAno tiene su origen solo en acciones corruptas dirigidas al soborno de funcionariosextranjeros sino también en pagos a "políticos o partidos políticos",14 con lo que sereconoce el rol central de la corrupción política en los grandes negociados trasnacio-nales. El otro elemento que no es tan recordado cuando se habla de esta legislaciónes que lo que se descubrió en medio de la investigación de las empresas que estabanpagando sobornos en el extranjero era que muchos de esos fondos se estaban trian-gulando para financiar la campaña de Richard Nixon.15

Más allá de la gravedad de las circunstancias que llevaron a su dictado, la apari-ción de la FCPA generó un ambiente de fortalecimiento de la ética empresarial y, asu vez, dio pie a que tanto el gobierno como las empresas de los Estados Unidossostuvieran que esa situación las ponía en clara desventaja respecto de empresas deotros países que no tenían penalizado el soborno a agentes públicos extranjeros (queposteriormente se conocería como soborno trasnacional). Esta situación producíaque las oportunidades de negocios de las empresas de los Estados Unidos se reduje-ran por estar jugando en condiciones de desigualdad con sus competidoras.16 Estacircunstancia sería una de las principales impulsoras de la introducción de la pro-blemática de la corrupción en la agenda internacional durante la década de 1990,y conduciría a la generación y aprobación de una serie de instrumentos internacio-nales en materia de control y lucha contra la corrupción.

El otro tema que impulsaría los avances hacia una agenda internacional en materiade corrupción se refiere a la creciente trasnacionalización del fenómeno de la co-rrupción y la necesidad de establecer los marcos de cooperación que hicieran viableun combate eficiente de estos problemas. Esta certeza se instaló cada vez con mayorfuerza a partir de la negociación de la Convención de las Naciones Unidas contra laDelincuencia Trasnacional Organizada, firmada en Palermo, Italia, en diciembre

13 La Ley puede ser accedida en español en la siguiente dirección web del Departamento de Justicia de los EstadosUnidos: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-spanish.pdf>

14 Como surge con claridad del informe de la Cámara de Representantes al presentar el Proyecto de Ley, los sobornosinternacionales descubiertos, principalmente en los casos de las empresas Loockhead, Mobil y Exxon, alcanzaron aimportantes figuras de la política en países tan diversos como Japón, Holanda e Italia. Se puede acceder a eseinforme en <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt-95-640.pdf>

15 Ver: <http://www.exportimportlaw.com/fcpa/>16 WERKSMAN, Richard: "La Convención Interamericana contra la Corrupción y su instrumento de seguimiento". Ethos

Gubernamental, revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético, Oficina de Ética Gubernamental-EstadoLibre asociado de Puerto Rico, 2003.


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sky del 2000, íntimamente relacionada con la decisión posterior de la Asamblea Gene-

ral de la ONU (Res. Nº 55/61 del 4 de diciembre del 2000) que estableció unComité Ad Hoc encargado de negociar una convención contra la corrupción17 y queterminó con la auspiciosa noticia de la Convención de las Naciones Unidas contrala Corrupción firmada en Mérida en diciembre del 2003 por casi 100 países. Esanueva Convención, con varios años ya en vigencia, ha sido ratificada por práctica-mente todos los países en Latinoamérica y contiene quizá las claves de los nuevosparadigmas en relación con el combate de la corrupción y, en particular, nuevasmiradas sobre el fenómeno de la corrupción política. Veremos más adelante, en estetrabajo, cómo esas nuevas ideas se han plasmado en el texto de la Convención y quéefectos han tenido en la evolución posterior de las políticas.

Volviendo brevemente al recorrido histórico, es conveniente recordar que, luego deuna no muy larga negociación se llegó, en el marco de la Organización de EstadosAmericanos, a la Convención Interamericana contra la Corrupción, que fuera rati-ficada por la República Argentina en el año 1997 e incorporada a la legislacióninterna por Ley Nº 24759. Este instrumento internacional constituyó una verdade-ra guía de orientación para encaminar los esfuerzos de prevención y combate a lacorrupción. La Convención no prevé disposiciones específicas referidas a lo quepodríamos denominar corrupción política, más allá de que el preámbulo de la Con-vención destaque en varios pasajes que la corrupción afecta a las instituciones delEstado y los sistemas democráticos de gobierno.

Casi al mismo tiempo, los países reunidos en la Organización para la Cooperacióny el Desarrollo Económico (OCDE) aprobaron, en el año 1998, la Convencióncontra el Soborno a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comercia-les Internacionales y dieron así otro paso significativo en la generación de un siste-ma normativo internacional relativo al control de la corrupción. De los países de laregión, son miembros plenos de OCDE México, Brasil y recientemente se ha sumadoChile. Argentina, si bien no es miembro permanente de la OCDE, ha participado enla negociación de esa Convención y es parte del Grupo de Trabajo contra el Sobornoque funciona en el marco de esa organización e incorporó la Convención a la legis-lación interna de nuestro país por Ley Nº 25.319. Sin perjuicio de remarcar loimportante que ha sido la aprobación de la citada Convención, creemos que debetenerse en cuenta también que el objetivo de la Convención de la OCDE está cen-trado en los países cuyas empresas son las que entregan sobornos a funcionariosextranjeros ("exportadores de corrupción"), que no parece ser el rol más común que

17 VLASSIS, Dimitri: The Negotiation of the Draft United Nations Convention Against Corruption en Forum on Crime andSociety, volumen 2, número 1, diciembre del 2001. Nueva York: United Nations-Office on Drugs and Crime, 2002.

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nuestro país juega en el contexto mundial de los negocios.18 En este sentido, laOCDE ha destacado la importancia del impacto político de los grandes casos decorrupción, y ha tenido recientemente una incidencia relevante en el caso conocidocomo British Aerospace Scandal, en el que se investigaban millonarios sobornospagados por la firma inglesa a oficiales públicos de Arabia Saudita para concretaruna enorme venta de aviones de combate a ese país,19 ante la posibilidad de que elGobierno Británico avanzara sobre el cierre de la investigación bajo las amenazasdel país comprador de dejar sin efecto el trato. En tal caso el Grupo de Trabajocontra la Corrupción de OCDE cuestionó públicamente la decisión británica y for-zó a que el Gobierno revisara su decisión y la investigación continuara. Posterior-mente se informó que la empresa se declaró culpable de graves cargos y aceptó pagarmultas por 400 millones de dólares, tanto en los Estados Unidos de América comoen Reino Unido, para cerrar la investigación. Éste es solo un caso, y aparentementecomenzarán a darse cada vez más situaciones en las que la Convención de la OCDEva a tener aplicación.

Como ya mencionamos, el último instrumento internacional anticorrupción es laConvención de las Naciones Unidas contra la Corrupción que, habiéndose fijadometas más ambiciosas que sus predecesoras, va en busca de algunos de los temasclave que aún faltaba abordar en los acuerdos internacionales: la prevención de lacorrupción en los partidos políticos y las campañas y el dinero fugado en grandescasos de corrupción.

En el primero de esos asuntos, la Convención de la ONU ha innovado fuertementeya que se ha constituido en el primer documento internacional que expone abierta-mente el problema del financiamiento político y su relación con la corrupción. Des-de el inicio del debate de la Convención hubo voces que se plantearon la necesidadde incorporar este tema dentro de la sección dedicada a las "medidas preventivas"(capítulo II de la Convención), pero fueron precisos esfuerzos denodados para quealgunos países aceptaran su introducción. Ya nos hemos dedicado con mayor deta-lle a este tema en otros trabajos anteriores, así que referimos a ellos para una discu-sión más profunda,20 quedándonos aquí con el dato positivo de que, aunque enforma no obligatoria, los países que ratifican la Convención deben al menos consi-derar el problema de financiamiento de las candidaturas y de los partidos políticos.

18 RAIGORODSKY, BARAGLI, DASSEN Y GÓMEZ: "Las funciones de la Oficina Anticorrupción de Argentina". RevistaProbidad, año 2003. En: <www.probidad.org>

19 Un resumen de ese caso se puede encontrar en <http://www.eca-watch.org/problems/corruption/ECAW_UK_Bribery_Scandal_31jan07.htm>. Existe enorme cantidad de bibliografía y noticias referidas al tema.Recomendamos, para un seguimiento en detalle de la cuestión, ir al sitio de UNICORN: <http://www.againstcorruption.org/countrydetailsAll.asp?sectortopid=2>

20 RAIGORODSKY, Nicolás: La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas en el escenarioglobal de prevención y combate de la corrupción. Editado por la Oficina Anticorrupción. Buenos Aires, 2007.


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sky El tema del recupero de los fondos, que ha dado origen a todo el capítulo V de la

Convención de las Naciones Unidas, es posiblemente el mensaje más fuerte que lacomunidad internacional ha dado en materia de lucha contra la corrupción políti-ca. Por primera vez se reconoce sin dobleces el derecho de los estados que han sidovíctimas de la rapiña de sus gobernantes a recuperar esos fondos para sus pueblos.Un gran avance conceptual que, combinado con los desarrollos logrados en materiade prevención y combate del lavado de dinero de la corrupción, han dado funda-mento a que se comience a trabajar con seriedad sobre los grandes casos de corrup-ción política. El caso del Perú, con su ex presidente Fujimori, ha sido una de lasclaves en el desarrollo conceptual del tema, y ha sido ese mismo país el que haencabezado los reclamos de los países en desarrollo por una legislación fuerte quepermita efectivamente el recupero de los fondos robados. Esta herramienta se hacefundamental, porque a nadie se le escapa que los grandes corruptos fugan sus fon-dos afuera de sus países para esconderlos y, eventualmente, gozar de ellos una vezque se alejan del gobierno. Como las reglas tradicionales no han sido efectivas encontener y perseguir esos delitos, consideramos muy valiosos estos nuevos avances.Sabemos que son los primeros pasos y que aún falta mucho camino para poder estarsatisfechos, pero se están empezando a dar las condiciones para que los corruptosno tengan paraísos donde ocultar sus fondos mal habidos.

4.2 Las privatizaciones y la corrupción en Argentina

Por otra parte, los procesos de privatización y concesión de los servicios públicoscondujeron a la generación de algunos efectos notorios. Por un lado, se instaló unaagenda en la que todo aquello que estuviera en manos del Estado se veía comoineficiente e incluso corrupto, y se insistía en que la privatización era la únicaopción aceptable. Vale recordar aquí las palabras del Presidente Menem en el año1996 sobre este aspecto:

Reformar el Estado, desregular la economía, privatizar las empresas corrompi-

das y derrotar la cultura de la inflación; así como pacificar los espíritus luego de

años de enfrentamientos y conquistar la más absoluta libertad de prensa y opi-

nión e integrar a Argentina con el mundo moderno y desarrollado, fueron las

herramientas indispensables para enfrentar y desarmar la corrupción estructural

que heredamos.21

Incluso desde muchos sectores se propició la transferencia a manos de privados bajola premisa de que si era necesario incluso regalar esas empresas debía hacerse para

21 GORROCHATEGUI, Nora: "El control y la corrupción en Argentina (1990-2000)". Revista Probidad número 14. En:<www.revistaprobidad.info>

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"liberar" al Estado y a los contribuyentes de la pesada carga de las empresas públi-cas. Algunos indicios permiten concluir que es cierto que el manejo de los bienes yservicios por monopolios estatales generaba grandes oportunidades de corrupción22

y que, siendo las condiciones del servicio deficitarias (para citar un ejemplo, eltiempo promedio de instalación de servicios de telefonía era altísimo, las reparacio-nes de desperfectos en la red de electricidad llevaban largas esperas, las rutas ycaminos se encontraban en mal estado), también allí se podían encontrar oportuni-dades de corrupción.23 La acción de los medios de comunicación y sus grandesmonopolios no fue neutra en la generación de un ambiente en el que las privatiza-ciones fueron vistas como la salvación del Estado.

Fue así que se inició un proceso por el cual se privatizaron, concesionaron o disol-vieron un total de 67 empresas o sociedades estatales. De ellas se privatizaron oconcesionaron 40, incluyendo sin dudas las principales prestadoras de serviciospúblicos (gas, electricidad, agua y servicios sanitarios, teléfonos, correos, centraleshidroeléctricas, aerolíneas, etcétera) y de producción de bienes (empresa petrolera,el complejo de empresas petroquímicas, siderurgia y producción de armamentos).24

La cuestión fue que como contracara de las debilidades que la estructura estatalprevia al "menemismo" había mostrado, las privatizaciones fueron fuertemente ata-cadas desde la prensa y las organizaciones de la sociedad civil, bajo acusaciones deque se habían producido importantes casos de corrupción en los procesos de licita-ción instituidos para transferir los bienes y servicios a manos privadas. Investigacio-nes periodísticas, e incluso aquéllas llevadas a cabo por la Oficina Anticorrupción,han mostrado que esas acusaciones poseían sólido fundamento.25 Como ya hemosdicho, el periodo de Carlos Menem ha sido reconocido como uno de los más corrup-tos de nuestra historia y con una fuerte impronta de corrupción política: enriqueci-miento del ex presidente y su entorno cercano, así como de funcionarios emblemáti-cos de esa gestión y la generación de negocios ilegítimos para grupos empresarios oempresas con contactos con las esferas del poder.

En este último sentido, podemos afirmar que el otro efecto notorio de las privatiza-ciones fue la concentración del poder económico en manos de ciertos grupos. Estaconcentración se asoció a una situación que algunos autores denominan "capturadel Estado". Según la noción más extendida de captura del Estado, se asocia esapráctica con la voluntad de actores del sector privado de influir en la formulaciónde las reglas de juego básicas (bajo la forma de leyes, decretos, regulaciones, etcéte-

22 ROSE ACKERMANN, op. cit.23 KLITGAARD, op. cit.24 Memoria del Proceso de Privatizaciones de Argentina: <http://mepriv.mecon.gov.ar/>25 Informe Anual de la Oficina Anticorrupción 2002: <www.anticorrupcion.gov.ar>


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sky ra) mediante pagos privados ilícitos a los funcionarios encargados de definir esas

reglas.26 En el caso argentino, la transferencia de prácticamente todos los serviciospúblicos a manos privadas, tal como ha quedado en claro más atrás, implicó que elEstado pasara a tener una función básicamente regulatoria de las condiciones ymodalidades de prestación de los servicios públicos. En estas condiciones la capturadel Estado no se limitaría a la generación de las reglas de juego por medio de pagossino que asumiría otras características: los grupos económicos beneficiados por ladistribución de empresas en el proceso privatizador ponen en los entes de regula-ción de servicios públicos a agentes que se han desempeñado en esos grupos demanera de establecer mecanismos permanentes por medio de los cuales la influenciade esos grupos queda garantizada. En ese contexto, la idea misma de política públi-ca se hace difusa hasta desaparecer bajo el manto de los intereses de grupos que sonlos que en definitiva conquistan el Estado. Siguiendo la noción de Estado acuñadapor Nozik,27 en estos casos la idea de "agencia dominante" toma relevancia, ya quese deja de lado toda idea de servir a un interés común (el interés público) paraconsiderar al Estado como un espacio para la satisfacción de intereses privados,sean éstos personales, de grupo o de sectores.

En un caso extremo de captura puede que toda la matriz de corrupción se modifi-que y aparezcan nuevas formas que reemplazan a las modalidades más clásicascomo el soborno e incluso la malversación y el peculado. La confusión casi totalentre lo público y lo privado produce esa nueva corrupción para la que la legisla-ción penal no tiene respuesta. Así como sucedió en el caso argentino, en el que soloalgunas manifestaciones muy aisladas del enriquecimiento de las élites han podidoperseguirse judicialmente, asistimos a casos como el de Berlusconi, en Italia, queparece poder repetirse en otras partes del mundo, algunas de ellas mucho más cerca-nas al Perú y a la Argentina. Es decir que las formas más tradicionales de corrupciónpueden ir mutando en este contexto hacia modalidades distintas que deben sertenidas en cuenta al momento de diseñar políticas orientadas a resolver problemasde corrupción y falta de transparencia.

Como ya hemos dicho, la persecución penal de estos casos es casi siempre infructuo-sa, sobre todo cuando las cabezas de la corrupción política se encuentran en elpoder. El uso del poder en esas condiciones genera todo un sistema de impunidadque se centra en el manejo a voluntad de la administración pública, pasando por lapresión sobre los organismos de control y la manipulación no solo de los organismos

26 HELLMAN, Joel y Daniel KAUFMANN: "La captura del Estado en las economías en transición". Finanzas & Desarrollo,septiembre del 2001.

27 NOZIK, Robert: Anarquía, utopía y Estado. Buenos Aires: Alianza Editorial, 1987.

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de investigación sino también de los jueces que tienen por misión la aplicación delas leyes penales.

4.3 Algunas reflexiones sobre el abordaje de la corrupción política

En la primera sección nos referíamos al enfoque sistémico sobre el problema de co-rrupción, en particular de la corrupción política. Desde ese punto de vista, lassoluciones que se planteen para el problema deberán atender de la manera másamplia posible las distintas aristas del fenómeno de la corrupción. Por eso hemosvenido propugnando la implementación de políticas que articulen elementos clave,entre los que podemos mencionar:

• Estrategias de fortalecimiento de las capacidades de las instituciones democráticas.

• La mejora de las capacidades de la burocracia administrativa.

• La incorporación de actores de la sociedad civil en la definición, seguimiento ymonitoreo de las políticas públicas.

• Desarrollo de herramientas de políticas de transparencia en la gestión y pre-vención de la corrupción.

• Fortalecimiento de la legislación penal y de las instituciones judiciales encar-gadas de la aplicación de las normas penales.

Veremos algunas herramientas concretas que han tenido efectos positivos respectode la corrupción política. Las temáticas de transparencia en la gestión pública hanvenido a ocupar recientemente un lugar preponderante en la agenda de gobernabi-lidad acompañando el creciente interés internacional en la materia, que, de consi-derarlo una cuestión marginal relacionada de manera distante con el control delfraude, ha venido a ocupar un lugar central en el debate.

La consolidación del tema de la transparencia como relevante viene asociada a másde un tema: por un lado se vincula con la transparencia en la prevención del fenó-meno de la corrupción, bajo el entendimiento de que poner el acento sobre el aspec-to sancionatorio no ha generado las soluciones esperadas; por otro lado, una cre-ciente ola de opiniones teóricas apunta a relacionar la transparencia con las mejo-ras de eficiencia en la gestión y la prestación de mejores servicios públicos, querespondan más adecuadamente a las demandas de la sociedad. Creemos que ambosroles para las políticas de transparencia son de altísima y fundamental importan-cia. En estos últimos tiempos hemos podido observar que en nuestra región se vienedando un creciente esfuerzo por transparentar el financiamiento de la política,


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sky esfuerzo que ha sido destacado por el Secretario General de la OEA en la Conferen-

cia Hemisférica, donde ha puesto el acento sobre la necesidad de seguir fortalecien-do la transparencia en el fondeo de las campañas.28

En este contexto, creemos que hay algunas opciones importantes que se han detomar en cuenta y que serán fundamentales para el éxito de una estrategia de forta-lecimiento de la transparencia y de la prevención de la corrupción. Entre estosaspectos ocupa un lugar importante el tema de la denominada "voluntad política",que, según suele plantearse, es imprescindible para que una política de este tipoconsiga resultados exitosos.29 Si bien esto puede tomarse por válido, creemos quedeben pensarse e implementarse estrategias múltiples que abran caminos posiblesante la aparición de obstáculos en la ruta elegida.

En tal sentido, siempre es recomendable partir de una planificación estratégica queindique las prioridades de la gestión, las fortalezas y debilidades de las distintasopciones y la posibilidad de encontrar socios estratégicos para la puesta en marchade esas políticas, tanto dentro como fuera del Estado.

Esa planificación podrá mostrar si las circunstancias coyunturales hacen o no con-veniente la implantación de un Plan Nacional Anticorrupción de amplio alcance,ya que esta estrategia suele generar grandes expectativas, y la fijación de metasdemasiado generales y ambiciosas puede producir en el mediano o largo plazo unefecto de desilusión en los diferentes actores. Este tipo de estrategia puede comple-mentarse con otras más localizadas y específicas en las que los organismos encarga-dos de la implementación cuenten con control de esos procesos, para garantizar queel éxito o fracaso de la política dependerá básicamente de las decisiones y capacidadde los actores más cercanos. Como es obvio esta decisión estratégica implica tam-bién ciertos niveles de riesgo en la elección de los casos en los que se va a intervenir,qué actores se ven como aliados estratégicos y, sobre todo, en la asunción de la plenaresponsabilidad sobre los resultados.

Creemos que algunos buenos ejemplos de ese tipo de estrategias localizadas puedenser los sistemas de declaraciones juradas de patrimonio, los mecanismos de control dellavado de dinero asociados con esas declaraciones, y las nacientes políticas de recupe-ro de activos de fondos fugados en casos de corrupción. Teniendo en cuenta que noqueremos extendernos excesivamente en este trabajo, dejaremos algunas ideas sobreestos temas; queda pendiente un desarrollo mayor para futuras oportunidades.

28 Ver: <http://www.infolatam.com/entrada/la_oea_llama_a_transparentar_la_informac-21151.html>29 KLITGAARD, op.cit.

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4.4 El sistema de declaraciones juradas patrimoniales

Una herramienta reconocida de manera amplia como fundamental para el controly prevención de la corrupción son los sistemas de declaraciones juradas patrimonia-les. En el caso de la corrupción política, este tipo de instrumentos es uno de los queposee mayores potencialidades tanto en términos de prevenir las actividades irregu-lares como para que, si se ha producido la corrupción, después pueda perseguirse enel ámbito judicial. En esa línea, es fundamental que en estos sistemas no hayafuncionarios de importancia que estén fuera o que sean exceptuados de presentardeclaración, de manera tal que regarantice que todo funcionario con responsabili-dad deba reflejar su patrimonio y la evolución del mismo en esas declaraciones.

Los sistemas de declaraciones juradas modernos suelen basarse en plataformas in-formáticas que permiten una serie de controles sobre la información provista por losfuncionarios declarantes, que a su vez puede ser cruzada con otras fuentes de infor-mación como registros de propiedad, registros societarios, información bancaria ode organismos aduaneros o fiscales para detectar ocultamientos, falseamientos uomisiones.

Otra característica que hace eficientes los sistemas de declaraciones juradas es laperiodicidad de las declaraciones que permiten hacer un seguimiento continuo dela evolución patrimonial. La periodicidad reemplaza a los viejos sistemas en los quese presentaban declaraciones al inicio y al fin de la gestión. Los procesos inflaciona-rios, tan comunes en nuestra región, hacían de esas declaraciones objetos inútiles.Como decíamos, prácticamente todos los sistemas han ido evolucionando hacia lapresentación anual de informe patrimonial.30

Por su parte, la sociedad civil es un fuerte aliado en esta estrategia, ya que al hacersepúblico el patrimonio de los funcionarios, tanto la ciudadanía como las organiza-ciones no gubernamentales y la prensa pueden colaborar en el seguimiento. Unelemento adicional es que debe implementarse una estructura de control que hagaseguimiento de los contenidos para descubrir posibles irregularidades y un conjuntode disposiciones penales que optimicen la utilización de las declaraciones, talescomo la penalización del enriquecimiento ilícito, la criminalización del ocultamientode bienes o el falseamiento de los datos y la omisión misma de la declaración.

Algunas de las críticas realizadas al funcionamiento de estos sistemas se refieren a lainsuficiencia de chequeos sobre la veracidad de la información contenida en las

30 Informe Anual 2003 de la Oficina Anticorrupción de Argentina. En: <www.anticorrupcion.gov.ar>


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sky declaraciones y la posibilidad de que los funcionarios mientan en sus declaraciones

o que, en última instancia, pongan bienes a nombre de terceros para no tener quedeclararlos. Son críticas atendibles, pero también debe tenerse en cuenta que desdenuestro abordaje de la corrupción lo más importante es generar incentivos para lasconductas correctas y subir los costos de las conductas corruptas: las posibilidadesde ser detectado en un acto corrupto representan costos relevantes para los funcio-narios; igualmente, ocultar los bienes a través de testaferros constituye un costoadicional a la corrupción.

Un caso de éxito del sistema de declaración patrimonial es el del ex presidenteMenem, quien omitió en su declaración que poseía una cuenta en Suiza por lo quese le ha encontrado responsable de ocultamiento doloso de datos y se encuentraavanzado el proceso penal en su contra. En este caso vemos también que la declara-ción jurada se combinó con estrategias de cooperación judicial internacional paraposibilitar la detección e identificación de las cuentas en el país europeo.

4.5 El control de lavado de dinero

Como anticipamos, otro de los elementos centrales para abordar la corrupción polí-tica se relaciona con los sistemas de prevención y persecución del lavado de activos.Las situaciones de corrupción política en las que se malversan importantes cantida-des de fondos requieren necesariamente su introducción en los mercados legales decirculación de bienes y, por lo tanto, el lavado de activos está íntimamente ligadocon esta tipología de la corrupción. Asimismo, ya sea porque los corruptos deseanesconder frente a su pueblo el tamaño de sus actos corruptos, o porque prefiereninvertir esos fondos en activos en países donde el acceso a ciertos lujos es más senci-llo, gran parte de los dineros robados se trasnacionaliza y va a parar a institucionesfinancieras o a inversiones inmobiliarias en otros países, frecuentemente en nacio-nes del norte de América o en Europa. La consolidación de la lucha contra el lavadode activos ha venido a fortalecer una herramienta contra esta modalidad de lacorrupción que tanto afecta a los países en desarrollo. Los controles sobre las entida-des bancarias, el compromiso de los distintos países de no constituirse en puertosseguros para fondos mal habidos genera cada vez costos más importantes para loscorruptos.

Sin embargo, estamos todavía lejos de lograr el alcance que deseamos en la preven-ción del lavado, ya que todavía hay muchos actores que siguen (ahora más bienocultamente) jugando el juego de la corrupción. Los sistemas nacionales de preven-ción tienen que refinarse mucho, las unidades de información financiera de nues-tros países tienen que profesionalizarse y fortalecerse en su capacidad de detectaroperaciones sospechosas. Al mismo tiempo, las instancias judiciales también tienenque modernizar sus estrategias de investigación para poder estar al nivel de sofisti-

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cación de las redes trasnacionales que los corruptos integran o de las que se sirvenpara enjuagar sus ganancias ilícitas.

4.6 El recupero de los activos

Como ya dijimos, un nuevo paradigma viene imponiéndose en materia de combatea la corrupción: el recupero del dinero. Más allá de la importancia de que los co-rruptos reciban un castigo personal, creemos que el verdadero éxito en la luchaanticorrupción, y en especial respecto de la corrupción política, es recuperar exito-samente activos fugados. No hace falta para el lector peruano que nos detengamosaquí con detalles sobre el caso del ex presidente Fujimori. La importancia de esainvestigación y sus alentadores resultados iniciales fueron un verdadero procesorevolucionario en materia de combate a la corrupción.

La cooperación entre distintas jurisdicciones, la apertura de la información banca-ria y la eficacia de la acción judicial son la clave en estos procesos. Se requiere unfuerte compromiso político, sumado a la capacitación de los investigadores, procu-radores y los demás actores procesales para que se pueda llegar a buen puerto encasos de enorme complejidad. Se están dando aún los primeros pasos, pero, desdenuestro punto de vista, esos primeros pasos son alentadores.

5. CONCLUSIÓN

Empezamos este trabajo describiendo la historia reciente de nuestra región. Cree-mos que podemos afirmar, con el Secretario General de la OEA, que la percepciónpopular de los niveles de corrupción está empezando a disminuir lentamente engran medida por los esfuerzos de construcción institucional que nuestras democra-cias vienen impulsando.

Sin embargo, hay que ser muy cautelosos: un escándalo de corrupción y las percep-ciones vuelven a cambiar. La sensibilidad de la ciudadanía ha crecido en sintoníacon la decisión de no tolerar la corrupción. Las herramientas para avanzar en laconstrucción de democracias estables, que además generen las condiciones para laplena ciudadanía, están al alcance. Estas democracias, que tanto nos costaron,deben satisfacer los derechos de los ciudadanos tanto en materia de respeto dederechos políticos como de satisfacción de las necesidades en materia de salud,educación y justicia en toda su extensión.

Es nuestra responsabilidad fortalecerlas y consolidarlas para poder construir socie-dades donde la equidad y la solidaridad sean los valores dominantes y los queterminen constituyendo las bases de una sociedad sin corrupción.


El título de las presentes y breves reflexiones ya supone una conclusión de por síapodíctica, que con el rigor académico del caso debería estar acompañada del res-pectivo trabajo de campo que dé cuenta de su validez. Lamentablemente, por lascaracterísticas del presente resumen, ello no es posible; o, mejor aun, desde otroplano de argumentación, es del caso señalar que en el Perú el discurso se ha centra-do en dar por descontado, apriorística y también intuitivamente, el fracaso de losesfuerzos que desde el Gobierno y las diversas reparticiones públicas han sido exhi-bidos, a veces aparatosamente y en otros casos silenciosamente, en una acostumbra-da y lineal lucha contra la corrupción.

Si nos ubicamos entonces en esa posición desencantada, de impresiones sustentadasen datos y experiencias vividas y vívidas, que son comunes para el ciudadano queobserva con estupor la sucesión discontinua de estrategias y planes anticorrupción,casi siempre acompañadas de gestos desbordados y simbólicos, es oportuno señalaralgunas fragmentarias anotaciones relacionadas con dichos fracasos anticipados ysocialmente verificados.

Es bueno antes recordar, pese a todo lo que se diga, que los funcionarios públicos no soloson individuos de carne y hueso con propensiones y tentaciones, con virtudes y vulne-rabilidades que los llevan a incurrir en el vicio, sino y, sobre todo, son personas que hanoptado por servir a la Nación y fomentar con su profesionalismo y prácticas funcionaleslas instituciones positivas de la administración pública. Ello explica el deber de ajustarcomportamientos y conducir las cuotas de poder adquiridas y poseídas de conformidadcon los postulados del Estado constitucional de derecho y las expectativas ciudadanas.

a) La corrupción: esa vieja y desvalorada práctica tan humana, siempre tansugestiva y lozana, tan permisiva y casi invencible

Que la corrupción en el sector público (y en el ámbito privado asociado a él) es tanantigua como la humanidad jurídicamente organizada, es una tesis que ni siquiera

Por qué fracasanlas estrategias y los diseños

oficiales anticorrupciónFIDEL ROJAS VARGASProfesor de Derecho Penal en la UniversidadNacional Mayor de San Marcos


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s pareciera necesitar demostración. Esta tesis nos introduce de lleno en una realidadsocial a la que no hay que colocar necesariamente en los extramuros de la eticidad,pues dicho discurso moraliza un problema que posee múltiples etiologías y escondeingenuamente su real naturaleza. La corrupción es un fenómeno que está acompa-ñando siempre el desarrollo de las sociedades, incluida la peruana, a lo largo detoda su evolución republicana. En determinados momentos históricos se acentúapeligrosamente, desestabilizando las bases institucionales, deslegitimando las for-mas de gobierno y las formas éticas de convivencia; en otros momentos pasa porfases relativas de control y disminución real o aparente. Es en ese escenario en elque los funcionarios, unos más vulnerables que otros, actúan o interactúan, decideny enfatizan —privilegiando— sus intereses personales (familiares o de terceros),alejándose del interés público y del servicio a la Nación, quebrantando los manda-tos constitucionales y los deberes de fomento de los valores positivos que supone elejercicio de funciones públicas. Así, lo que es indudable es que hay que acostum-brarse a la idea de que la corrupción —pese a su alta carga de desvaloración social—es un acto delictivo como las estafas o los hurtos, de modo que lo gravitante esreducirla a su más mínima expresión, para que no altere la marcha de las adminis-traciones públicas ni la imagen y respeto que deben merecer siempre las finalidadesdel Estado viabilizadas y expresadas a través del comportamiento de los funciona-rios públicos.

El atractivo de la corrupción —significativa— es su gran efectividad y pragmatis-mo para obtener y brindar éxito rápido, y el respeto velado que genera en la escalafuncionarial. Es al tipo corrupto a quien se acude para solucionar problemas quepor las vías normales toma demasiado tiempo resolver; es él quien tiene la salidaa los embrollos y nudos colocados por una administración torpe y alejada de lalógica de las soluciones oportunas y rápidas; es él quien carece de escrúpulos paraasumir tareas legalmente prohibidas. El funcionario corrupto goza de un prestigiosocialmente negativo, pero es en la práctica "admirado" (salvo cuando cae en des-gracia, momento en el que se "descubre" su naturaleza indeseable y de quien hayque marcar distancias), pues en una sociedad anómica en la que han desapareci-do o se han minimizado las virtudes o valores positivos es un referente al que hayque tomar en cuenta o, de ser ello posible en la lógica de la corrupción, imitar sirinde ventajas por sobre sus costos, sobre todo cuando el sistema normativo, y elde los tribunales, es permisivo o genera cuotas de impunidad de las cuales podercogerse o negociar.

La lucha contra la corrupción desde el interior de las posiciones de poder oficial nopuede olvidar que es en el poder donde acostumbra habitar dicho desestabilizadorvirus. El poder (político, económico, militar, funcionarial en su totalidad) es suhábitat natural. En efecto, decir corrupción significa e implica, por lo general, capa-cidad de decidir por fuera de las normas y muchas veces contra las normas jurídicas

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con beneficio personal en detrimento de los valores positivos institucionales. Sinembargo, esta apreciación general no nos puede llevar a considerar ingenuamenteque las mil caras de la corrupción se hallen todas al margen del cumplimiento dedecisiones conforme a las normas, y, por consiguiente, a negar que en algunos su-puestos —de discrecionalidad no razonable o de vacíos imprudentes o provoca-dos— sean precisamente las normas jurídicas las que posibilitan actos de corrup-ción. Y ejemplos de esto último los tenemos a todo nivel de la normatividad en elpaís (códigos, leyes, reglamentos).

b) La atención en los actos del individuo y no en las prácticas anómalasde las organizaciones

Si para que existan actos de corrupción es una condición de base la existencia deuna posición (legítima) de poder, administrada anómalamente por un funcionariopúblico que enfatiza sus intereses personales, el foco de atención de la lucha antico-rrupción no solo tiene que estar puesto en la persona del funcionario sino tambiénen las condiciones de ejercicio del poder, esto es, en el sistema jurídico de normasque fijan las bases de la administración pública y conceden atribuciones excesivas ofacultades funcionales no sujetas a control, desde la norma o carentes de pautas quequedan libradas al ejercicio de dicho sujeto público en un marco indiscriminado dediscrecionalidades evitables, que conducen generalmente al surgimiento de las leal-tades personales, familiares, partidarias o de terceros inconfesados. Por cierto, granparte de esta problemática se explica por la manera cómo, en el ordenamiento jurí-dico nacional, se ha organizado el juego democrático de acceso a los cargos públi-cos, tanto a nivel de los que tienen su titularidad en el voto como de los que sebasan en los colegiados de nombramiento. El Estado, y en especial la función legis-lativa, tienen aquí una tarea de primer orden para establecer correctores que nor-malicen dichos procesos de ingreso, por parte de las personas postuladas, a la esferade lo público.

Tanto como el individuo "funcionario público", interesa entonces, en una estrategiade lucha anticorrupción, la organización en la que éste se desenvuelve, la trama deinteracciones funcionales que van creando entramados de conciertos abusivos de po-der y de utilización de las organizaciones institucionales para fines patrimoniales ode ventajas. Un análisis y estudio en profundidad sobre cada organización, cadarepartición pública, permitirá ir detectando el copamiento organizacional con prácti-cas y estilos de actuación anómalos que crean redes por las cuales los actos de corrup-ción hacen su irrupción, y, lo que es más peligroso, edifican una lógica de comporta-miento interno que torna sostenible, consolida y reitera prácticas de corrupción.

Una de las razones del fracaso de los planes oficiales anticorrupción quizá sea esteentramado organizacional fáctico paralelo y una lógica perversa que construye y


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s reconstruye permanentemente estilos de cooptación, neutralización, ritualización,omisión cómplice de los vectores de control, o destrucción de las respuestas éticas alinterior de la organización. La miopía de los gobiernos en este punto, o su desinte-rés en abordar dicha problemática, su no decidida voluntad de enfrentamiento,constituye un factor que deja carta libre a la corrupción institucional, cuando ellano es una manifestación bajo control y cálculo político.

c) Desactivar la lógica de funcionamiento de la corrupción

La historia de la corrupción es más larga y rica que la breve experiencia de losgobiernos que se suceden en la administración del Estado y la conducción del desti-no de los pueblos. Lamentablemente, poco o nada se ha hecho por analizar estecurso sinuoso, oculto, permisivo, de recreaciones múltiples que presentan las diver-sas maneras de configurar corrupción en el Perú, localizadas en todas las reparticio-nes públicas y en toda expresión oficial en la que el poder se halla asentado. Ni losórganos de control institucional ni las organizaciones civiles han mostrado en estepunto seriedad ni intencionalidad para reconducir parte de sus esfuerzos en estamira, lo que explica la espontaneidad y recurrencia en los errores de siempre en lasluchas y estrategias anticorrupción. Existe sí, en cambio, desde la lectura de lainvestigación histórica, una descripción de sucesos de corrupción (así Basadre, VargasHaya, informes del Congreso, etcétera), que pueden servir para focalizar momentoshistóricos pero que no son capaces de sustituir el estudio de sus lógicas de funciona-miento, las vulnerabilidades de los sujetos públicos y las propensiones al delito quelevantan determinadas regulaciones normativas en el ordenamiento nacional.

Desactivar el funcionamiento de los mecanismos y activadores de corrupción, sobrelos cuales permanecemos en una abierta y declarada ignorancia, es una tarea deprimer orden para quien quiera establecer líneas de combate y espera resultadosaprovechables para disminuir y reducir la corrupción funcional y la de los agentesprivados vinculados con la administración pública.

La transparencia es el estilo de actuación pública que nos permitirá obtener varioscometidos. En primer término, expresando ella un estándar necesario de actuaciónfuncional, que debería estar constitucionalizado o por lo menos regulado legalmen-te, abriendo los asuntos de interés público al visor del control ciudadano. Y elreporte de cómo se estructuran y funcionan las reparticiones públicas es justamenteuna demostración ostensible de cómo los estilos y métodos de la oscuridad en elmanejo de los asuntos públicos, sobre todo a nivel del uso de fondos públicos, decumplimiento de metas institucionales y reglas de actuación, se han consolidado enel Perú tras siglos de dominio colonial y vida republicana. Esta falta de transparen-cia expresa toda una lectura decimonónica de conducción de las políticas públicasinternas urgidas de cambio radical. En segundo término, la transparencia permitirá

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ir diseñando en la práctica, y en todos los niveles del Estado, el nuevo perfil delfuncionario público —abierto, proactivo, dialogante, interesado no en ocultar esti-los de trabajo sino en mejorarlos de forma continua; labor de innovación que permi-tirá abrir espacios de legitimación social y de cercanías con el pueblo por parte delfuncionario público—.

Desactivar la lógica de funcionamiento también significa, entre otras cosas: a) plan-tear cambios en determinadas y focalizadas normas jurídicas, de modo tal que en loposible no se dejan vacíos legislativos en temas como por ejemplo, competencias,etc. conflictos de competencias), requisitos para el acceso a los cargos, plazos decumplimiento, sanciones razonables, etcétera); b) desconcentrar el poder, en tantotendencia positiva para evitar acumulaciones en el seno de organizaciones de por síya poderosas; y, c) desarrollar políticas institucionales de afirmación y consolida-ción de los mensajes constitucionales de servicio a la Nación, en tanto compromisode todo funcionario y servidor público.

d) Las estrategias oficiales tan generales y superambiciosas, tan parcas de presupuesto,sin embargo rápidamente condicionadas o, en la práctica, desactivadas

Entre los deseos y la realidad, las políticas públicas anticorrupción —y, por lo tan-to, sus productos derivados (estrategias, instituciones y planes anticorrupción)—siempre han pecado de máxima ambición en el discurso ("lucha a muerte a la co-rrupción", "corrupción cero", etcétera), pero han reflejado una tozuda y permanenteindigencia presupuestal. De las expectativas extremas a las nimiedades logísticasquizá exprese el epítome más graficador de esta propensión estatal emergida desdeel centro del poder y que ha ido delineando en el Perú toda una línea de presenta-ción pública que al despertar falsas expectativas ha terminado por restarle credibi-lidad el discurso oficial anticorrupción, lo que es una consecuencia negativa necesi-tada de corrección.

La necesidad del compromiso estatal mediante líneas coherentes de asignación pre-supuestal, por cierto, es de gran importancia, pero deberá estar siempre vinculada,en unidad de sistema, y concordada con otras condiciones de optimización paraque la lucha anticorrupción pueda rendir frutos de aprovechamiento para los inte-reses de la Nación y de refrescamiento de las funciones públicas, que lo alejen de lasposibilidades de instrumentalización o preordenamientos interesados de improntasideológicas o partidistas.

d) Optimizar las instituciones

Las reparticiones públicas están obligadas a generar confianza y a reconstruir en lapoblación la noción de respeto; es ésta una línea estratégica de prevención que hay


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s que activar a todo nivel. Con tal orientación, se debiera dar el ejemplo de estarhaciendo las cosas correctamente incorporando cuadros por méritos técnicos y deintegridad (el mérito técnico no será por sí suficiente cuando la integridad del pos-tulante es negativa), creando centros de detección, monitoreo y corrección de lasmalas practicas funcionales, estableciendo remuneraciones dignas para los servido-res públicos, policías, médicos y personal auxiliar de la sanidad y jurisdiccional;incorporando rendimientos de cuentas oportunas y fiscalizadas, etcétera, son algu-nas de las medidas de saneamiento y normalización de las relaciones al interior delas reparticiones públicas.

e) La poca atención brindada a la imagen del funcionario público en tantohombre virtuoso

La cultura autoritaria que reina en las administraciones públicas, que se muestracomplaciente cuando la mirada es dirigida hacia arriba, despótica y prepotentecuando la atención se la orienta hacia los de abajo, es una característica que pintahistóricamente y de cuerpo entero las relaciones en el Perú, en términos generales,entre la administración pública y los ciudadanos. Anomalía que tiene que cambiara nivel país para tornar verosímiles las campañas anticorrupción oficiales, perotambién, y fundamentalmente, para ayudar a consolidar la imagen del funcionariovirtuoso, aquél que, convertido en ave rara existe refugiado en el cumplimento silen-cioso del deber y da muestras permanentes de integridad; o que cuando accede aesferas de decisión suele sentirse presionado o inmovilizado por una lógica perversaque pareciera controlarlo todo.

Debe constituir, en estos tiempos de fragilidad y labilidad virtuosa, una políticapública para fortalecer instituciones positivas, fomentar ejemplos de integridad yconvertir en un paradigma la idea del funcionario virtuoso, a quien hay que relan-zar en el ideario de la función pública y las expectativas ciudadanas.


1. INTRODUCCIÓN

El crimen presenta diversas manifestaciones en su accionar. Sus tipologías se confi-guran en función del número de involucrados; la frecuencia de su actividad; lamodalidad empleada en la comisión de ilícitos, su nivel de organización, y sus fines.Tener claro estos matices ayuda a comprender el fenómeno criminal, su evolución y,por ende, a definir las formas de controlarlo.

La más elemental manifestación delictiva está dada por la criminalidad individualu ocasional. Como su nombre lo indica, se trata de conductas individualmenteasumidas, en las que una persona organiza, dirige y concreta por sí misma su ilícito;comportamientos que normalmente no va a repetir, salvo cuando el sujeto manifies-te habitualidad o tendencia a asumir comportamientos criminales.

Un nivel más organizado y plural del crimen se verifica en el acuerdo, la confabula-ción o el complot para la comisión de una infracción penal. En este caso, dos o máspersonas acuerdan o deciden en común realizar un ilícito penal, sin que por ellopueda sostenerse que otorguen a dicha coincidencia de voluntades una vocación depermanencia. La ocasionalidad y la incipiente organización son los rasgos distinti-vos de tal modalidad.

El criterio de permanencia, asociado a una mayor organización, permite diferenciarsin embargo el siguiente estadio de la criminalidad. En este caso se alude a la banda,entendida como la asociación relativamente permanente destinada a la comisión deinfracciones penales en el ámbito local o regional.

Estrategias de controlde la corrupción asociada

al crimen organizadoALDO FIGUEROA NAVARRO1

Juez Superior

1 Mi agradecimiento a Armando Humareda Rivera por su aporte para la elaboración del presente artículo.


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ro No obstante, los rasgos señalados (permanencia, relativa organización e indetermi-nación delictiva) han generado la confusión del concepto de banda con formasorganizacionales más sofisticadas, amplias y difusas de la criminalidad.

En nuestro país, en el robo agravado se confundía el acuerdo criminal con la banda.El contenido mismo del acuerdo, como circunstancia agravante en el tráfico ilícitode drogas, era nebuloso, pues se consideraba que era suficiente la mera constataciónaritmética del concurso de tres o más personas.

La jurisprudencia ha ido delimitando o precisando el contenido conceptual delacuerdo para diferenciarlo de las formas organizadas de criminalidad. En el primercaso, ha determinado que el acuerdo se diferencia de la banda en su grado de orga-nización y en su permanencia temporal.2 En el segundo, ha establecido que el acuer-do, como forma agravada del tráfico ilícito de drogas, requiere no solo de la concu-rrencia material de tres o más personas, sino además de la conexidad subjetiva en sucomisión.3

Ahora bien: aun cuando se haya zanjado jurisprudencialmente la distinción entreestas dos formas de criminalidad, no queda claro si el legislador, primero, y el intér-prete, luego, diferencian adecuadamente la banda del crimen organizado propia-mente dicho. En realidad, una revisión del lenguaje asumido por el legislador dacuenta de esta confusión.4

Por tanto, es preciso plantearse la cuestión de si cuando el legislador alude, bajosdistintos rótulos, a las formas organizadas de criminalidad, está refiriéndose: (i) auna misma categoría conceptual; (ii) o, por el contrario, diferencia niveles deorganización y fines; (iii) si existe interrelación entre el crimen organizado y lacorrupción; (iv) de ser así, si existen programas o estrategias globales para el con-trol de la corrupción organizada, y, (v) qué déficits de ejecución o implementa-ción presentan.

2 Según Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de lasSalas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Diferencia entre las agravantes que en el delito de robo aluden ala pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal.

3 Según Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de lasSalas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Intervención de tres o más agentes. Alcances del artículo 297°-6CP.

4 La indefinición se expresa en el uso diferenciado para agravar conductas. Para el caso del secuestro se menciona a la"agrupación criminal"; luego, en los delitos de tráfico de menores, tráfico de migrantes y lavado de activos se aludea la "organización criminal"; tratándose de los delitos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, el robo oabigeato se señala alternativamente a la "organización delictiva o banda"; cuando se trata de la pornografía infantilo el tráfico ilícito de drogas se le identifica como "organización destinada o dedicada a…", coincidiendoterminológicamente con la asociación ilícita que vincula la organización con su destino o finalidad. Finalmente, enel caso de terrorismo se menciona a la "organización terrorista".

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2. CONCEPTO DE CRIMEN ORGANIZADO

No existe en la doctrina una definición última, acabada y única de lo que es elcrimen organizado. Para Zaffaroni, por ejemplo, es un concepto de origen periodís-tico que sirve para configurar un derecho penal diferente y con menores garantías.5

Las diferencias de las definiciones esbozadas se verifican en el grado de complejidadde la organización, en el número mínimo de personas, en su finalidad indetermina-da o especializada en la comisión de delitos, o en el alcance territorial de sus activi-dades ilícitas.

En el Perú, la jurisprudencia ha avanzado un concepto, a partir de la caracteriza-ción del delito de asociación ilícita como tipo penal autónomo. Al respecto, el AcuerdoPlenario Nº 04-2006,6 al identificar los elementos del artículo 317° del CódigoPenal, considera la asociación ilícita como una agrupación relativamente organiza-da, permanente o estable, con número mínimo de personas, y destinada a cometerdelitos.

Por su parte, en la Convención de las Naciones Unidas contra la CriminalidadOrganizada Trasnacional7 (en adelante Convención de Palermo) se asume que estaforma de criminalidad está caracterizada por la existencia de un grupo estructura-do de tres o más personas, que existe durante un cierto tiempo, para cometer uno omás delitos graves, con el fin de obtener un beneficio económico o material.

Comparadas ambas nociones, pueden derivarse algunas notas comunes: a) la exis-tencia de una estructura organizada; b) con un relevante grado de estabilidad; y,c) dedicada a la comisión de ilícitos. Sin embargo, el concepto asumido por laConvención presenta una ventaja y una limitación. Por un lado, precisa mejor larazón trascendente de la organización criminal cuando le señala como finalidad labúsqueda de beneficios económicos o materiales; definición teleológica que no seadopta en el Acuerdo Plenario antes señalado, limitado tal vez por la tarea dedefinir únicamente los elementos del tipo penal, desde una perspectiva dogmática yno político-criminal, como la adoptada en la Convención. La inclusión de la finali-dad, como veremos, es fundamental para comprender la esencia de la organizacióncriminal y, por ello, las estrategias para combatirla.

5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Globalización y crimen organizado" [en línea]: I Conferencia Mundial de Derecho Penal.El Derecho Penal del Siglo XXI. Guadalajara (México), 18-23 de noviembre del 2007. Disponible en: <http://www.penal.org/IMG/Guadalajara-Zaffaroni.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]

6 Según Acuerdo Plenario Nº 4-2006/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional delas Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Cosa juzgada en relación con el delito de asociación ilícitapara delinquir.

7 Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Trasnacional [en línea]: <http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf> [Consulta: 1 dejunio del 2010.]


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ro Por otro lado, la Convención de Palermo relaciona la actividad de la organizacióncon la comisión de "delitos graves". Precisión que en abstracto sería adecuada a larelevancia de esta forma de criminalidad, si no fuera porque, como producto de labúsqueda del consenso en las negociaciones, se los define como "la conducta queconstituye un delito punible con una privación de libertad de al menos cuatro añoso con una pena más grave" (artículo 2°). Este criterio cuantitativo no calza sinembargo con nuestra realidad legislativa, toda vez que los delitos que caen dentrode esta noción son innumerables, y no siempre son en puridad delitos graves desdela perspectiva de la afectación del bien jurídico, con lo que se legitima una interven-ción penal más intensa para cualquier actividad con ánimo de lucro.8

Cabría en todo caso restringir aún más dicha noción, circunscribiéndola a un lista-do taxativo de delitos cualitativamente graves, y cometidos por lo que la Conven-ción de Palermo define como un grupo estructurado; esto es, "por un grupo noformado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que nonecesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas"(artículo 2o). Las nociones aportadas por la jurisprudencia y la legislación interna-cional permiten decantar un concepto operativo y funcional del crimen organiza-do, dejando en claro que se trata de una organización permanente cuyo fin es laobtención de beneficios a través de la comisión indeterminada de delitos graves. Lacuestión, entonces, es determinar si en la vocación de permanencia y la persecuciónde sus fines, la criminalidad organizada se interrelaciona con la corrupción.

3. CRIMEN EMPRESARIALMENTE ORGANIZADOY CORRUPCIÓN

La criminalidad evoluciona en correlación con la economía y el desarrollo tecnoló-gico. La desregulación y la globalización financiera no solo tienen incidencia en laexpansión de los mercados lícitos, sino, como señala Curbet, también dan impulso ala expansión metastásica de la economía criminal.9 Si bien las tipologías del crimenorganizado no se agotan en una finalidad económica ilícita,10 es un hecho que laorganización criminal se guía esencialmente por una lógica empresarial. Desde unaperspectiva económica, la organización criminal es igualmente proveedora de bie-nes y servicios ilícitos (armas, drogas, especies en extinción, órganos, personas, mi-grantes, bienes culturales).11 Y, lógicamente, para ser competitiva en el mercado

8 ZAFFARONI, op. cit., p. 2.9 CURBET, Jaume: "La criminalización de la economía y la política" [en línea]: Disponible en: <http://

www.alfonsozambrano.com/ juniodoctrina_penal/criminalización_ecopolitica.pdf> [Consulta: 8 de junio del 2010.]10 Pues se asume que el terrorismo o el fundamentalismo son formas de criminalidad organizada por poder, distinto a

la búsqueda de ganancias económicas o materiales.11 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel: "Aspectos criminológicos" [en línea, con restricción]: <http://vlex.com/vid/296077>

[En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010], p. 2 de 37.

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global requiere contar con una estructura compleja, planificadora, de alcance inclu-so trasnacional, que maximice beneficios para garantizar su sostenibilidad. En con-secuencia, la criminalidad organizada necesita, como afirma Zúñiga, de las empre-sas para cumplir con los diferentes ciclos del delito (comisión, encubrimiento, finan-ciación, expansión).12

Para el desarrollo de sus actividades, las organizaciones criminales trasnacionalestienden a legitimar sus negocios ilícitos, valiéndose para dicho efecto de las redeslícitas del comercio internacional.13 En esa infiltración se tejen interrelaciones tancomplejas que es difícil establecer límites entre el mercado lícito y el ilícito.14 Opues-ta a su "[…] imagen más tópica, la economía ilegal no se compone solo de activida-des puramente criminales, como el tráfico de drogas, los secuestros y otro tipo dedelitos característicos de la criminalidad organizada tradicional".15 En esta línea deanálisis, se puede afirmar que las formas más organizadas de criminalidad combi-nan complementariamente las actividades ilegales con las legales, perdiendo senti-do la caracterización del crimen organizado como estructura puramente mafiosa oclandestina y conformada únicamente por una nebulosa de individuos.

Esta simbiosis de las organizaciones criminales más evolucionadas constituye unpeligro relevante para la economía, la gobernabilidad16 y las instituciones socia-les.17 En su búsqueda de crecimiento, derivado del proceso de globalización y usotecnológico, no solo recurren a la violencia para la obtención de sus fines, sinoinfluyen en el entorno de poder y en la neutralización de la justicia. En otras pala-bras, el crimen organizado utiliza la corrupción como un instrumento de desarrollo,expandiéndose ilícitamente en el mercado, limitando la capacidad de control de lasinstancias oficiales, o generando espacios de impunidad. De ahí que en la Conven-ción de Palermo se haya incidido no solo en el control de las actividades ilícitasdirectas del grupo organizado, sino igualmente en las actividades colaterales, perono menos importantes, de la corrupción18 y la obstrucción de la justicia.19

12 ZÚÑIGA, Laura: "Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas" [en línea]: <http://uclm.es/aidp/pdf/criminalidad/lzuñiga.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]

13 ZÚÑIGA, op. cit., p. 59.14 CURBET, op. cit., p. 2.15 Ibid.16 Sobre la incidencia de la corrupción en la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, cfr. KINDHÄUSER,

Urs: "Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad: Los delitos de corrupción en elCódigo Penal alemán" [en línea]: <http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf> [Consulta: 18 de mayo del2010.]

17 Cfr. SCHLOSS, Miguel: "Gobernabilidad, corrupción" [en línea]: <http://www.encuentros-multidisciplinares.org/Revistan%C2%BA27/Miguel%20Schloss.pdf> [Consulta: 18 de mayo del 2010.]

18 Artículo 9º: "[…] cada Estado Parte […] adoptará medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otraíndole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos".

19 Artículo 23º: "Cada Estado Parte adoptará medidas legislativas para tipificar como delito, cuando se cometanintencionalmente […] el uso de la fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa para inducir a falsotestimonio u obstaculizar […] la aportación de pruebas […]".


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ro La triada lesiva (violencia, corrupción y obstruccionismo) que sostiene las organiza-ciones criminales extiende por tanto su influencia negativa de diversos modos: uti-lizan métodos de presión intensos para el control de sus integrantes, para descartara sus competidores y acceder a los mercados ilícitos o incluso lícitos (control ilegalde mercados legales). En su carrera para expandirse en el mercado ilícito corrompena los funcionarios de prevención del delito. Pero igualmente garantizan la impuni-dad de sus miembros influyendo en los órganos de sanción o ejecución o en lasfuentes de prueba, y la intangibilidad de las ganancias obtenidas por el acceso ilegalal mercado lícito, mediante actos de conversión o transferencias de las mismas.Frente a ello es de preguntarse qué estrategias de control por parte del Estado exis-ten y en qué medida se han implementado con éxito.

4. ÁMBITOS DE CONTROL DE LA CORRUPCIÓN ORGANIZADA

Considerando la tipología del crimen organizado y los mecanismos de los que se valepara mantenerse, expandirse y garantizar la estructura de la organización, los Esta-dos igualmente han adoptado estrategias globales e integrales para controlarla y san-cionar a sus miembros. El eje alrededor del cual se han estructurado la Convención dePalermo y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelanteConvención Anticorrupción) es incidir en la captación de las ganancias y el patrimo-nio de las organizaciones criminales; en la pérdida de su operatividad o funciona-miento y en la sanción efectiva de sus integrantes, en particular de sus jerarcas.20

En el primer ámbito, la lucha global contra el crimen organizado comprende meca-nismos como la incautación, decomiso, embargo, pérdida de dominio, secreto ban-cario y reserva tributaria, y la recuperación de activos.21 En el segundo ámbito decontrol, se establecen mecanismos como la colaboración y la disociación de la orga-nización; los agentes encubiertos o provocadores; la remesa controlada, o la disolu-ción de empresas o suspensión de actividades.

El juzgamiento y la sanción eficaz de sus miembros se prevén mediante la vigilanciaelectrónica, la interceptación de las comunicaciones, la protección de testigos yvíctimas, la prueba trasladada, la extradición u orden de detención efectiva, laincorporación de personas jurídicas al proceso penal, el aseguramiento procesal delos procesados, la represión calificada de los órganos de dirección o de determinadasmodalidades de pertenencia u organización, la sanción adecuada y autónoma de la

20 La Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) asume una estrategia más general que los dos instrumentosmencionados.

21 Al respecto, sobre la experiencia peruana de recuperación de activos de Suiza, cfr. HURTADO, José: "Corrupción,confiscación y ayuda internacional" [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_07.pdf>, [Consulta: 10 de mayo del 2010.]

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pertenencia o colaboración con la organización criminal y la tipificación del sobor-no internacional.

En lo que sigue centraremos la atención en algunos aspectos del control, vinculán-dolos especialmente a la corrupción organizada criminalmente, con el fin de deter-minar su adecuación a las exigencias establecidas y asumidas por nuestro país en losConvenios Internacionales en materia de crimen organizado y corrupción.

5. DÉFICITS PROGRAMÁTICOS O EJECUTIVOS22

5.1 Decomiso de bienes

La legislación penal vigente es extremadamente concisa en la regulación del decomi-so. Los artículos 102o y 103o del Código Penal regulan el decomiso de los efectos dela infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como laposibilidad de no decretarlo o hacerlo parcialmente, si éstos no son intrínsecamenteilícitos y su valor no guarda proporción con la naturaleza o la gravedad de lainfracción penal.23 En materia de corrupción se establece una norma especial deasignación en uso, provisional o definitivo, de bienes incautados o decomisados(artículos 401o- A y B).

Sin embargo, en la Convención de Palermo,24 y luego en la Convención Antico-rrupción,25 que reproduce literalmente la primera, se regula detalladamente eldecomiso. Primero, se define el "producto del delito" (en lugar de efecto o ganan-cia) como cualquier bien derivado u obtenido directa o indirectamente de la comi-sión de un delito. Con ello, la noción tiene un mayor alcance que la actualmentevigente. El concepto de medios de comisión es explicitado y ampliado, compren-diendo a cualquier bien, equipo o instrumento que no solo haya sido utilizado—para que sea decomisable—, sino también que haya estado destinado a la comi-sión de delitos.26

La posibilidad de burlar el decomiso, a través de la conversión o transformación delbien, es paliada previendo la posibilidad de que igualmente sea decomisable. El

22 El déficit programático se define como la falta o insuficiencia de una institución específica para la ejecución ydesarrollo de un programa o acción. En tanto el déficit ejecutivo es la inexistencia en la puesta en marcha de unainstitución ya existente.

23 El Código Procesal Penal del 2004 regula de manera integral la incautación, como previa al decomiso, sometiéndolaal control jurisdiccional y dentro de los límites establecidos en el Código Penal.

24 Artículo 12º25 Artículo 31º26 El Anteproyecto de Código Penal mantiene el concepto restringido de bien decomisable, al vincularlo al bien

utilizado y no al potencialmente utilizable (artículo 104º).


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ro Anteproyecto de Código Penal del 200927 es más radical en dicha posibilidad, puesse refiere a "cualesquiera sean las transformaciones que los efectos o ganancias ha-yan podido experimentar" (artículo 104 o).

La coexistencia del crimen organizado con la economía lícita hace necesario, igual-mente, que se prevea el decomiso del producto del delito que se haya mezclado confuentes lícitas, teniendo en cuenta, claro está, el valor del producto entremezclado.

Los instrumentos internacionales antes mencionados extienden la posibilidad de de-comisar incluso los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, debienes en los que se lo haya transformado o convertido, o de bienes con los que se hayamezclado. Y en este caso se decomisará de la misma manera y en el mismo grado. Estacláusula extensiva no se asume en el Anteproyecto de Código Penal del 2009.

Para efectos de la determinación del bien decomisable, se limita la invocación delsecreto bancario, cuando se trata de ordenar judicialmente la presentación o incau-tación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Sin embargo, en el ám-bito de la carga de la prueba debe tomarse con reserva la obligación establecida enlas Convenciones, para el "delincuente" (sic), de demostrar el origen lícito del pre-sunto producto del delito o de otros bienes expuestos al decomiso. En realidad, ladeterminación de licitud de un bien cae dentro de los aspectos de la carga probato-ria del Ministerio Público, por lo que es de aplicación lo que en las Convenciones seestablece como salvaguarda: dicha obligación es aplicable "en la medida que seaconforme con los principios [del] derecho interno y con la índole del proceso penal".

El Anteproyecto de Código Penal del 2009 prevé una norma discutible y otra salu-dable. Primero, es cuestionable que deje la posibilidad de decomiso de bienes trans-feridos a terceros de buena fe y a título oneroso. En este sentido, en las Convencio-nes de Palermo y Anticorrupción se señala de manera tajante que lo dispuesto sobrela materia no se interpreta en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.Segundo, resulta positivo que en el Anteproyecto se sancione con nulidad los actosde disposición practicados o los gravámenes impuestos sobre los bienes y activosmateria de decomiso. En este caso sí se salvaguardan los derechos del tercero nopartícipe en el delito que hubiere adquirido el bien de buena fe y a título oneroso.

5.2 Pérdida de dominio

Relacionada con la institución anteriormente tratada, pero en un procedimientodistinto al proceso penal, está la pérdida de dominio entendida como la extinción

27 COMISIÓN ESPECIAL REVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Lima:Congreso de la República, 2009.

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de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, a favor del Estado, sincontraprestación ni compensación alguna.

La Ley Nº 29212, que modifica el Decreto Legislativo Nº 992, morigera los cuestio-namientos que se habían formulado con relación a la protección del derecho a lapropiedad, en la medida en que se entiende que la propiedad constitucionalmenteprotegida es la adquirida conforme al ordenamiento jurídico, y respecto de la cualno procede en modo alguno la confiscación.

La compatibilidad de esta institución con los derechos en juego, por la pérdida dedominio, se verifica con el reconocimiento del principio de presunción de licitud delos bienes adquiridos bajo la fe del registro; con la naturaleza del carácter jurisdic-cional del proceso que puede extinguir el derecho; con la facultad de ejercer elderecho de contradicción, en el contexto de un debido proceso; y, sobre todo, con elmantenimiento de la carga de la prueba relacionada con la acreditación de la pro-cedencia ilícita de los bienes, que recae sobre el Ministerio Público.

No obstante, observamos tres aspectos que deben ser corregidos en la Ley. Primero,los alcances de aplicación de la Ley son bastante restringidos y no se correspondencon una concepción de control del crimen organizado. La investigación para unaeventual declaración de pérdida de dominio se refiere únicamente a bienes o recur-sos afectados en un proceso penal, en el que los agentes estén procesados por losdelitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personaso lavado de activos derivado de la comisión de estos delitos. Se incluyen igualmentelos bienes intrínsecamente delictivos, bienes derivados y los utilizados para ocultaro lavar bienes de ilícita procedencia. Pero en todos los casos deben estar vinculadosa los delitos mencionados. De manera que no se incluyen, a estos efectos, otrosdelitos relacionados con el crimen organizado, en particular con los delitos de co-rrupción.

Segundo, la competencia para el conocimiento del proceso de pérdida de dominiorecae, en primera instancia, en el juez especializado en lo penal o mixto del lugardonde se encuentren ubicados los bienes. El procedimiento —autónomo—, si bienestá vinculado a un proceso penal, no debe en nuestro concepto ser de competenciade un juez penal; prevalece la naturaleza esencialmente civil del procedimiento,por lo que en aras de una mayor eficacia debiera pensarse en el conocimiento espe-cializado del mismo.28

28 Cfr., sobre jurisprudencia internacional en materia de confiscación: VERVAELE, J.: "Las sanciones de confiscación:¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2. Universidad de La Rioja, 1998, pp. 67-80.


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ro Tercero, sigue sin resolverse el cuestionamiento referido a la incertidumbre de la ilici-tud del bien extinguible, si su eventual pérdida está asociada a la existencia de unproceso penal, en el que no se ha decidido aún la responsabilidad del involucrado.

5.3 Clausura, disolución, suspensión o prohibición de actividades

En el Código Penal vigente se asumió, como consecuencia accesoria al delito, laposibilidad de que el juez clausure locales o establecimientos; disuelva una personajurídica; suspenda sus actividades, o las prohíba temporalmente, cuando el hechopunible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica outilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (artículo 105°). Dichanorma constituía una salida de transacción a la negativa de introducir la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas,29 aun cuando se haya sostenido que enrealidad es una pena encubierta.30

La Convención de Palermo deja abierta la posibilidad de hacer responsables a laspersonas jurídicas, siendo dicha responsabilidad de índole penal, civil o adminis-trativa, y sujeta a los principios de cada Estado Parte. En este sentido, lo dispuestoen el Código Penal vigente es compatible con lo establecido en la Convención, siconsideramos que estas consecuencias son de carácter administrativo, aun cuandosean impuestas por juez penal y derivadas de la comisión de un delito.31

Sin embargo, la inexistencia de decisiones judiciales que hayan aplicado consecuen-cias accesorias plantea la cuestión de su utilidad. Al respecto, es innegable el hechode que la criminalidad, y en particular la organizada, cubre sus actividades o susefectos a través de formas lícitas. La incertidumbre no radica tanto en el hecho de sies atribuible una responsabilidad de orden penal a las personas jurídicas, posibili-dad que por lo demás está reñida con nuestra tradición jurídica de considerar a laresponsabilidad penal como personal y privativa de las personas naturales.

La alternativa al déficit de ejecución en el uso de esta institución va más por el ladode aplicar válidamente y con observancia del debido proceso, consecuencias direc-tamente vinculadas con la facilitación o encubrimiento de la actividad criminal,mediante una persona jurídica; es decir, si la consecuencia negativa para la personajurídica se realiza luego de haber permitido incorporarla oportunamente al procesopenal, con las garantías y posibilidades procesales para el ejercicio de su defensa.32

29 Una visión amplia y diversificada sobre el tema en "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", 1966.Anuario de Derecho Penal [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=numeros#1996> [Consulta:9 de junio del 2010.]

30 Cfr. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte general. 3.ª edición. Lima: Grigley, 2008, p. 539.31 Cfr., al respecto, GRACIA MARTÍN, Luis: Estudios de Derecho Penal. 1.ª edición. Lima: IDEMSA, 2004, p. 312.32 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José: "Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP

español". En Anuario de Derecho Penal 1997-1998, pp. 332 y ss.

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En realidad, la inaplicación del artículo 105° está vinculada a un vacío procesal: lafalta de representación de la persona jurídica involucrada presuntamente en elhecho punible. Vacío que es cubierto con el Código Procesal Penal del 2004, através de normas relacionadas con la incorporación al proceso de personas jurídi-cas, "siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artícu-los 104º y 105º del Código Penal" (artículo 90°), debiendo en este caso ser emplaza-das e incorporadas al proceso, a instancia del fiscal.

Otro de los defectos de origen del Código Penal en la materia está relacionado con lainexistencia de criterios normativos para su imposición. A pesar de la relevancia dela intervención, el legislador nada dice sobre la conexión entre el uso de la personajurídica y la medida o consecuencia por aplicar, dejando una excesiva discreciona-lidad al juez que la impone. En el Anteproyecto de Código Penal del 2009 se intro-ducen de manera apropiada criterios para la fundamentación y determinación delas consecuencias accesorias. Al respecto, el juez podrá considerar la modalidad ymotivación del uso de la persona jurídica; la gravedad del hecho punible; el benefi-cio económico obtenido; la reparación espontánea de las consecuencias del hechopunible o la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimien-tos de la persona jurídica. Se prevé especialmente una cláusula de proporcionali-dad para la disolución de la persona jurídica, considerando que es la medida másgrave, "siempre que resulte evidente que ésta fue constituida y operó solo para favo-recer, facilitar o encubrir actividades ilícitas" (artículo 110°).

5.4 Agentes encubiertos, agentes especiales y agentes provocadores

En la lucha contra el crimen organizado, y en particular en la búsqueda de laidentificación de sus órganos y actividades, se considera que los agentes encubiertosy provocadores son mecanismos eficaces. No obstante, el uso de tales mecanismos deinvestigación no ha estado exento de críticas. Al respecto, Zaffaroni plantea que elEstado se convierte en un autor mediato o encubridor de los delitos que pretendecontrolar.33

Es necesario, sin embargo, establecer diferencias entre una y otra técnica de investi-gación. El agente encubierto se infiltra en la organización con el fin de recopilarinformación sobre el funcionamiento de la misma, facilitando por ende la recopila-ción de medios de prueba.34 Su uso por parte de los órganos de la Policía no planteaproblemas de constitucionalidad, si se considera que el agente no es un integrantede la organización, ni realiza actividades ilícitas.

33 ZAFFARONI, op. cit., p. 10.34 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel: "Derecho Procesal". Cooperación Judicial Penal Internacional [en línea restringida]:

<http://vlex.com/vid/296077> [En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010.]


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ro Situación contraria es la del agente provocador que, como su propio nombre indica,provoca o incita al delito que no se hubiera cometido de no mediar la influencia deéste. Aun cuando se sostenga que el agente no pretende la consumación del delitoque induce, sino solo la tentativa, dos cuestiones críticas deben tomarse en cuenta.Primero, incluso si se considera que el agente provocador domina o controla suactuar, impidiendo su consumación, no es admisible que el Estado declare impunela actividad inductora de un ilícito que no hubiera comenzado a ejecutarse de nomediar esta provocación.

Segundo, en el ámbito de la lucha contra la corrupción es mucho más difícil admitirestas conductas inductoras. En un delito de cohecho pasivo es cuestionable que elagente induzca al funcionario o servidor público a aceptar una dádiva, para reali-zar u omitir un acto, pues el momento consumativo se traslada al momento de laaceptación. La afectación del bien jurídico protegido ya se ha verificado con la soladeclaración de aceptación por el funcionario o servidor público. Distinto es el casodel cohecho activo, pues en este supuesto es el funcionario o servidor público quiensolicita la dádiva; el agente no provoca el ilícito, solo actúa como fuente de pruebadel ilícito ya consumado por aquél.

En ambos casos, las Convenciones internacionales dejan a discrecionalidad de losEstados Parte, siempre que los principios fundamentales del ordenamiento jurídicointerno permitan la utilización de las denominadas operaciones encubiertas.35

En este sentido, el Código Procesal Penal del 2004 solo reconoce el agente encubier-to, sometiendo su accionar a la autorización judicial, siempre que esté relacionadocon la delincuencia organizada y por el plazo de seis meses, prorrogables (artículo341°-1). Excluye expresamente el recurso al agente provocador cuando señala queestará exento de la responsabilidad penal, a condición de que sus actuaciones noconstituyan una manifiesta provocación del delito.

Cuestión discutible, sin embargo, es la admisión como agente encubierto del parti-cular —considerado en el Código Procesal Penal como agente especial—. Se le defi-ne como el "[…] ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro deuna organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatoriasde un ilícito penal". Se trata de instrumentar al miembro o integrante de una orga-nización criminal para que proporcione información durante el tiempo antes seña-lado en el Código. No es el caso del colaborador eficaz que proporciona informaciónsobre la organización criminal, pero estando desvinculado de ella. El Estado coloca

35 Artículo 20°-1 de la Convención de Palermo y artículo 50°-1 de la Convención Anticorrupción.

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en el mismo nivel funcional al agente de la Policía Nacional y al particular, sindiferenciar que el primero cumple una función amparada por el ordenamiento jurí-dico.36 Sin desconocer su potencial utilidad en la lucha contra la delincuenciaorganizada, consideramos que debe restringirse aún más la intervención de particu-lares en esta técnica de investigación, por las consecuencias que ocasiona una pro-longada permanencia del informante en este rol (mercenarismo, falsos testimonios,renuncia del Estado al cumplimiento de su función de investigación del delito).

5.5 Remesa o entrega controlada o vigilada

Otra técnica de investigación reconocida es la entrega o remesa vigilada, consistenteen la autorización para que remesas ilícitas o sospechosas circulen por el territoriode un Estado o saliendo o entrando en el territorio de uno o más Estados, conconocimiento y bajo la supervisión de las autoridades competentes, y con el fin deinvestigar delitos e identificar a los involucrados en la comisión de ellos.37

El reconocimiento de dicha técnica de investigación se remonta a la Convención deViena contra el Tráfico Ilícito de Drogas (1988). En nuestro país se la instituyeigualmente para este delito, con el Decreto Legislativo Nº 824. Luego, en la Con-vención de Palermo se prevé su uso para todo supuesto de criminalidad organizadatrasnacional (artículo 20°-1). Del mismo modo, en la Convención Anticorrupciónse establece la posibilidad de que los Estados recurran a la entrega vigilada en elplano internacional y, con el consentimiento de los Estados Parte interesados, inter-cepten los bienes o los fondos, o autoricen la continuación de su recorrido o susustitución total o parcial.

En el Código Procesal Penal del 2004 se amplía el alcance aplicativo de esta técnicade investigación a los bienes y ganancias, en el marco de un supuesto de lavado deactivos, delitos aduaneros, contra el patrimonio cultural, delitos monetarios y tráfi-co de armas.

Sin embargo, no incluye en sus alcances los bienes vinculados a los delitos de co-rrupción, que estarían solo cubiertos dentro de la noción de bienes o ganancias dellavado de activos, y siempre que sea el delito fuente. Resulta adecuado y coherentecon el compromiso asumido por el Perú que se prevea expresamente su aplicacióndirecta y no condicionada a un delito fin.

36 Esta situación ha merecido la crítica de considerar al Estado como un encubridor del delito (cfr. ZAFFARONI, op. cit.,p. 10).

37 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., p.18.


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ro 5.6 Protección de víctimas y de testigos

Las Convenciones de Palermo, Anticorrupción y la Convención Interamericana contrala Corrupción (en adelante Convención Interamericana), reconocen en mayor omenor grado la necesidad de instituir un sistema de protección de denunciantes, detestigos o víctimas.38 En este sentido, las dos primeras Convenciones son bastantedetalladas sobre los alcances de la protección con el fin de resguardar testigos con-tra eventuales represalias o intimidación. Puede comprender asimismo a los familia-res o personas cercanas.

Las medidas aplicables pueden ser de protección física, reubicación, reserva de laidentidad y declaración a distancia mediante videoconferencia u otros medios. Sedeja a los estados la posibilidad de celebrar convenios para permitir la reubicaciónde los testigos protegidos.

En nuestro país, la protección de víctimas o testigos se limitaba a los casos de tráficode drogas o terrorismo. El Código Procesal Penal del 2004 extiende el sistema deprotección a los testigos, agraviados, peritos y colaboradores que intervengan encualquier proceso penal (artículo 247°). Las medidas de protección coinciden sus-tancialmente con lo previsto en las convenciones internacionales. Sin embargo, noresulta claro si dentro del ámbito de las personas susceptibles de protección se inclu-ye a las personas cercanas, pues solo se menciona expresamente al cónyuge, convi-viente, ascendiente, descendiente o hermano.

Entre las medidas de protección aplicables se encuentra el cambio de residencia,que debe entenderse en los términos de las convenciones internacionales; esto es,como la posibilidad de la reubicación del protegido en un país extranjero. El Progra-ma de Protección exigido por el Código Procesal Penal del 2004 debe ser lo suficien-temente flexible para implementar esta posibilidad en los convenios de cooperaciónque celebre el Perú con otros Estados.

5.7 Orden de entrega o detención y extradición

Una característica importante de la delincuencia organizada es su capacidad demovimiento. Dicha movilidad significa que tanto el delincuente como las fuentes,medios y órganos de prueba pueden encontrarse en lugar distinto de donde se come-tió el delito o se percibieron sus efectos. La capacidad de intervención del Estadoafectado se encuentra limitada por la disponibilidad de estos sujetos y medios. En

38 Artículo 24° de la Convención de Palermo, artículo 32° de la Convención Anticorrupción, artículo III.8 de laConvención Interamericana.


razón de esta necesidad práctica y política, los Estados han diseñado un sistema decooperación judicial mutua, en el que debe ponderarse el principio de soberaníacon el de colaboración interestatal contra el crimen.39

Entre los instrumentos clásicos de colaboración interestatal se encuentra precisa-mente la extradición. Esta postura es reafirmada en las Convenciones de Palermo yAnticorrupción. Sin embargo, su utilidad y operatividad práctica se ven limitadaspor las siguientes razones: a) es una institución lenta (formalista); b) de responsabi-lidad difusa (participación de instancias diversas), condicionada por razones polí-ticas (intervención del Poder Ejecutivo); c) privilegia a los nacionales; d) resultacostosa (traducción); y, e) está sujeta a plazos cortos.

Ante las falencias de la extradición, surge la Orden de Entrega de Detención (Euro-pea) como institución alternativa. La Unión Europea, mediante una Decisión Mar-co (Nº 2002/584/JAI) del 13 de junio del 2002, la instituye, definiéndola como"[...] cualquier decisión judicial adoptada por un Estado Miembro para la deten-ción o entrega por otro Estado Miembro de una persona a efectos de: a) El ejerciciode actuaciones penales; b) La ejecución de una pena, o c) de una medida policial deprivación de libertad". Su finalidad es reemplazar el sistema de extradición impo-niendo a cada autoridad judicial nacional (autoridad judicial de ejecución) la obli-gación de entregar a una persona a otra autoridad judicial solicitante (autoridadjudicial de emisión).40

En la medida en que la orden de detención implica una restricción seria de lalibertad personal, está sujeta a determinados límites: a) se aplica en casos de conde-na definitiva a pena de cárcel o medida policial que tenga, al menos, cuatro mesesde duración; b) procede en caso de infracciones con pena conminada de cárcelsuperior a un año; c) no se requiere la doble incriminación, si se trata de delitos conpena máxima conminada no menor de tres años (terrorismo), trata de personas,corrupción, asociación ilícita, falsificación de moneda, homicidio, racismo, viola-ción, tráfico de vehículos robados y fraude; d) en casos distintos: existe una subordi-nación facultativa a doble incriminación.

Con el fin de hacer operativa la orden de detención, los Estados Miembros debendesignar a las autoridades judiciales de ejecución y emisión, que se comunican di-rectamente, sin desmedro que se designe autoridades centrales de apoyo a las auto-ridades judiciales (para efectos administrativo, de traducción o información sobre

39 Sobre la evolución de la extradición en el ámbito de la cooperación interestatal, cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César E.:"La extradición y la cooperación judicial internacional". En "La Red Hemisférica de Intercambio de Información parala Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición" [en línea]: <http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/per/sp_per-ext-gen-description.html> [Consulta: 15 de mayo del 2010.]

40 Esta institución es asumida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículo 102°).


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ro la normatividad). A diferencia de la extradición, la información necesaria se reduceal máximo (identidad de la persona, autoridad judicial de emisión, resolución defi-nitiva, naturaleza de la infracción, pena impuesta), y se dispone la estandarizaciónde la misma. El trámite es directo y consiste en que la autoridad de emisión comu-nica la orden a la autoridad de ejecución, haciendo uso de los sistemas de informa-ción. La simplificación y aceleración del trámite no significa que se limiten o restrin-jan las garantías del detenido, quien tiene derecho a la información contenida en laorden, al ejercicio del derecho de defensa, a un intérprete, a una audiencia, a quesu detención no exceda los 60 días, y a que se deduzca la detención para el cómpu-to de la detención total.

Es posible que la orden de detención sea denegada si: a) ya se pronunció una sen-tencia definitiva por la misma infracción y la misma persona; b) existe una amnistíaque concierna al pedido en el Estado de ejecución; c) o el imputado sea irresponsa-ble por límite de edad. Eventualmente se considera como causal facultativa de de-negación la prescripción de la acción penal o de la pena o por la existencia de unasentencia definitiva por un mismo hecho emitida por un tercer Estado. En todos loscasos el rechazo debe ser motivado.

Las ventajas de la orden de detención son múltiples: a) normaliza la persecuciónpenal en casos de criminalidad organizada trasnacional; b) consolida el principiode confianza y colaboración entre estados; c) es un proceso puramente judicial, sininterferencia del Poder Ejecutivo; d) es un procedimiento rápido, pues se simplificael trámite (documento formateado); y, e) aplicable a la acción penal y a la ejecuciónde la pena.

Sin embargo, como toda institución innovadora y que implique redistribución delpoder de decisión, está sujeta a dificultades para su implementación: a) requiere deuna fuerte voluntad política de los Estados; b) si se limita a determinados delitos, seconvierte en un apéndice de la extradición; c) algunos Estados deben reformar suConstitución para incluir nacionales o para permitir su compatibilidad con la ex-tradición (Alemania-Francia); d) se desnaturaliza su contenido a través de lacreación de otras causales de denegación, no previstas en el Tratado (embarazadas,error de prohibición…); e) requiere de la puesta en marcha de instrumentos comple-mentarios (sistemas de información, magistrados de enlace que faciliten la coopera-ción); f) se enfrenta al conservadurismo de los aplicadores; o, g) a la desconfianzade los funcionarios de la contraparte.

Al margen de las dificultades anotadas, pensamos que puede ensayarse su introduc-ción en el Perú. Aun cuando en el ordenamiento nacional la extradición sea omni-presente, su introducción progresiva no es contraria a la norma constitucional de laextradición, pues el artículo 37° solo regula el procedimiento pero no la consagra

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como institución exclusiva y excluyente de otras posibilidades procesales.41 La or-den de detención puede preverse para delitos determinados y en casos de urgencia;precisamente para supuestos específicos de delincuencia organizada y medianteconvenios bilaterales o multilaterales.

En este sentido, Víctor Prado sostiene con razón que la "eurorden" expresa la voluntadde los estados por consolidar un espacio real de acción contra la impunidad de losdelitos, por lo que "[…] resulta […] notorio que seguir afirmando la utilidad y la vigenciade los procedimientos de extradición no asegura la eficiencia ni la eficacia que la luchacontra la delincuencia organizada transnacional exige para evitar la impunidad".42

5.8 Sistema especializado en delitos de corrupción regionalo provincial

La experiencia negativa de corrupción sistemática de la década pasada trajo consi-go la necesidad de implementar un sistema especializado para el juzgamiento ysanción de los delitos cometidos. Se creó en consecuencia una subespecialización enel sistema de justicia que involucró no solo al Poder Judicial, sino igualmente alMinisterio Público, la Procuraduría Pública y la Policía Nacional.

Las convenciones internacionales establecen la obligación de los Estados Parte dejuzgar y sancionar eficaz y eficientemente los delitos vinculados al crimen organiza-do. Los mecanismos institucionales para concretar dicho propósito son competen-cia de cada Estado. La especialización funcional y la experiencia adquirida por losoperadores del sistema de justicia, en materia de lucha contra la corrupción, justi-fican la necesidad de mantener la referida subespecialización y reforzarla con ámbi-tos competenciales más amplios.

En este sentido, es saludable la creación de una Sala Penal Nacional para el juzga-miento de los delitos de corrupción, ampliándose su competencia a los casos en que laentidad agraviada tenga competencia regional o provincial.43 Pero su implementa-ción está condicionada a la aplicación adelantada del Código Procesal Penal, enparticular para el Distrito Judicial de Lima; instrumento normativo que, como hemosvisto, presenta una serie de ventajas que pueden ser aprovechadas por la Sala creada.

5.9 Soborno internacional

La corrupción asociada al crimen organizado extiende su accionar al ámbito inter-nacional. Al respecto, los estados tipifican normalmente las conductas cometidas

41 Sobre el contenido del artículo relacionado con la extradición, cfr. VALLE RIESTRA, Javier, en La Constitucióncomentada, tomo I. 1.ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 645.

42 PRADO, Víctor: Criminalidad organizada. 1.ª edición. Lima: Ed. IDEMSA, 2006, p. 325.43 RA/CEPJ Nº 177-2010, del 3 de junio del 2010.


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ro por sus funcionarios públicos, dentro de su territorio. La comisión de delitos porfuncionarios públicos extranjeros —esto es, de otro Estado, o por funcionarios inter-nacionales pertenecientes a organismos internacionales— no caen dentro de las in-fracciones al deber, propias de los delitos especiales.

La Convención Interamericana es precursora de la obligación de prohibir y sancionarel acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirec-tamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en suterritorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto o valor pecuniario u otrosbeneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcio-nario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacio-nado con una transacción de naturaleza económica o comercial (artículo VIII).

No obstante, la Convención de Palermo es más concisa en la descripción del sobor-no internacional, y, al mismo tiempo, más amplia en las figuras delictivas que laConvención Interamericana. En este sentido deja a los Estados Parte la posibilidadde tipificar como delitos los actos que son considerados en la Convención —no soloel soborno activo, cuando en ellos estén involucrados un funcionario público ex-tranjero o un funcionario internacional—, supuesto no previsto en la ConvenciónInteramericana (artículo 8°). La Convención Anticorrupción es del mismo talanteque la Convención de Palermo, pero se refiere con más propiedad al funcionario deuna organización internacional pública (artículo 16°).

Es necesario, por ende, para estar en consonancia con los instrumentos internacio-nales que el Perú ha suscrito, tipificar la conducta del soborno internacional en lostérminos que plantea la Convención Anticorrupción citada.

5.10 Lavado de activos agravado

La Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, prevé entre sus modalida-des agravadas, conminadas con pena no menor de 10 ni mayor de 20 años deprivación de libertad y 365 días-multa, cuando el agente utilice o se sirva de sucondición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero,bancario o bursátil, o lo haga en calidad de integrante de una organización crimi-nal. La pena será no menor de 25 años cuando los actos de conversión y transferen-cia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganan-cias provenientes del tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, tratade personas, contra el patrimonio cultural, previstos en los artículos 228° y 230°del Código Penal.

La Convención de Palermo establece como obligación de los Estados Parte el velarpor que, a los efectos de la tipificación de los delitos de lavado de activos, prevean

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la más amplia gama posible de delitos determinantes. Con más detalle, la Conven-ción Anticorrupción no solo ratifica este criterio, sino que también señala que seincluyan dentro de la noción de delito determinante los cometidos tanto dentrocomo fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado (artículo 23°-2).

Al respecto, es de considerar que entre estos delitos se encuentren los casos de co-rrupción sistemática, cuya tipología permite vislumbrar la ocultación de los bienesadquiridos ilícitamente en el exterior. Desde una perspectiva de prevención generales entonces favorable que esta modalidad de lavado sea considerada como unaforma agravada del lavado de activos.

En este sentido, la agravación de la conducta por la condición de funcionario públicodel agente de lavado no está relacionada con la propuesta planteada, pues se trata deuna calificación dirigida al funcionario que abusa de su posición funcional para co-meter el delito fin, y no por la del delito determinante (corrupción sistemática).

Ciertamente, la introducción de la circunstancia agravante, en función del delitodeterminante, debe hacerse revisando de manera integral las penas conminadasprevistas para todas las circunstancias agravadas, relacionadas con la delincuenciaorganizada, pues existen en ellas incoherencias ostensibles.

5.11 Asociación ilícita agravada

La corrupción asociada a la delincuencia organizada debe merecer un tratamientoespecial, por la incidencia especialmente negativa que tiene aquélla como corrup-ción de poder; esto es, cuando la delincuencia organizada no solo recurre a la vio-lencia, sino penetra en las altas esferas de decisión política para neutralizar laacción de control del Estado.

El artículo 317° del Código Penal reprimía inicialmente de manera agravada el hechode que la organización esté destinada a cometer delitos de genocidio, contra la segu-ridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra lospoderes del Estado y el orden constitucional. Cuando se aludía al Estado como agra-viado, no se estaba refiriendo ciertamente a los casos de corrupción sino al título queagrupa a delitos que ponen en peligro la soberanía o la integridad de la Nación.

Con la modificatoria, introducida por el artículo 2° del Decreto Legislativo Nº 982,del 22 de julio del 2007, se modifica la técnica legislativa para prever entre lasagravantes un listado de delitos determinantes, pero no se incluyen los delitos decorrupción sistémica. Esta postura legislativa no concuerda con la obligación asu-mida en la Convención de Palermo, cuando se establece que cada Estado Partepenalizará la comisión de los delitos tipificados en la Convención, incluida la co-


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44 PRADO, op. cit., p. 87.

rrupción, con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos (artículo11°). En el mismo sentido se establece esta regla de política legislativa en la Conven-ción Anticorrupción (artículo 30°-1). De manera que, coincidiendo con Víctor Pra-do, es necesario introducir una reforma legislativa que agrave la pertenencia a unaorganización criminal que esté relacionada con la comisión de delitos de corrupciónsistemática.44

Del mismo modo, y considerando la especial gravedad de la conducta, debe prever-se una mayor pena para el organizador, jerarca y financista de una organizacióncriminal. Circunstancias que solo están previstas de manera tangencial o insuficien-te en el delito de terrorismo, en el que se sanciona con la máxima pena conminadaal dirigente nacional de una organización terrorista. No se desvalora especialmenteel rol funcional de quien estructura la organización criminal, quien la financia y,finalmente, quien la controla y dirige.

6. CONCLUSIONES

Aun cuando no exista consenso dogmático o jurisprudencial para definir los alcan-ces del crimen organizado, es indudable que esta manifestación compleja de la cri-minalidad evoluciona y se expande aprovechando los resquicios y las ventajas de laglobalización y la desregulación de los mercados, con el fin de expandir sus ganan-cias o beneficios insertándose en el mercado global lícito.

En este proceso de expansión, la criminalidad organizada recurre no solo a la vio-lencia o a la intimidación, sino penetra también las instancias de decisión políticao los órganos encargados de su control, para influirlas mediante actos de corrup-ción. Con ello, la corrupción empresarialmente organizada constituye un serio ries-go a la democracia y a la gobernabilidad.

Por ello, deben intensificarse los esfuerzos por establecer e implementar eficazmenteestrategias de control que incidan en el patrimonio de las organizaciones crimina-les, en su funcionalidad y estructura, y en la capacidad de actuación de sus órga-nos. Dichas estrategias han sido recogidas en mayor o menor grado en las Conven-ciones internacionales contra el crimen organizado y la corrupción, de la que elPerú es parte, por lo que deben evaluarse los ámbitos en los que existen déficitsprogramáticos (inexistencia de estrategias) o ejecutivos (problemas de implementa-ción de las estrategias) para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.En este sentido, se considera necesario introducir las siguientes reformas:

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a. Ampliación de los alcances del decomiso a los productos derivados de las ga-nancias, transformados, entremezclados o potencialmente utilizables en la co-misión de delitos.

b. Especialización en el conocimiento de la pérdida de dominio y ampliación desu uso para delitos de corrupción.

c. Regulación más adecuada de las consecuencias accesorias contra personas jurí-dicas usadas en la comisión de delitos, definiendo los criterios de su imposi-ción y garantizando la incorporación al proceso penal de las mismas.

d. Implementación de un sistema integral de protección a las víctimas, testigos,peritos o colaboradores, sin desmedro de mantener las garantías del debidoproceso.

e. Introducción progresiva, y para casos de delincuencia organizada, de la ordende entrega directa o detención, como complemento de la extradición.

f. Mejora en la regulación del agente encubierto, y exclusión del agente provoca-dor o especial como técnica de investigación de los delitos de corrupción orga-nizada.

g. Ampliación del uso de la remesa controlada como técnica de investigación,para los casos de corrupción sistémica.

h. Reforzamiento de la especialización del sistema de justicia penal en casos decorrupción sistémica.

i. Tipificación del delito de soborno internacional, aplicable tanto a los funcio-narios públicos extranjeros como a los funcionarios de organizaciones públicasinternacionales.

j. Introducción de una circunstancia agravante en el delito de lavado de activos,cuando el delito fuente o determinante está vinculado con la corrupción.

k. Introducción de circunstancias agravantes en el delito de asociación ilícita,cuando el sujeto activo es creador, jefe o financista de la organización crimi-nal, o se trate de una organización dedicada a delitos de corrupción.

4 LA AUTORÍA MEDIATA PORDOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN


El posicionamiento de la teoríade la autoría mediata

por dominio de la organizaciónen la jurisprudencia peruana:

El Caso FujimoriRAÚL PARIONA ARANA

Doctor en Derecho por la Universidad de Munich,Alemania

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

El 7 de abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenóal ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contrala humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y 9 estudian-tes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de 17personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de unempresario y un periodista.

Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de nuestra jurisprudencia y, conseguridad, de una de las más relevantes de la jurisprudencia internacional. Para funda-mentar el tipo de participación criminal que desplegó el ex mandatario peruano, lasentencia se basó en la teoría de la autoría mediata por organización. En la sentencia sepuede apreciar, además, una sustentación amplia y profunda de este tipo de autoría, quesienta ya las bases de una doctrina jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo alcanza-do por la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización para el enjuicia-miento de los crímenes cometidos desde aparatos organizados de poder, la asunción deesta figura dogmática por parte de la Corte Suprema debe ser valorada positivamente.

En las páginas que siguen se realiza un análisis de la sustentación de la autoríamediata por dominio de la organización que la Corte Suprema ha realizado; en estalínea, se hace un recuento del origen y los antecedentes de la teoría, se analiza yvalora la concepción de la Corte Suprema expuesta en la sentencia, y, finalmente, sepresenta la concepción que proponemos para fundamentar la autoría mediata pordominio de la organización.


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na2. LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO

DE LA ORGANIZACIÓN EN LA CIENCIA YEN LA JURISPRUDENCIA: ANTECEDENTES

La teoría de la autoría mediata por dominio de la organización fue fundada por elprofesor alemán Claus Roxin. En su conferencia1 pronunciada con motivo del iniciode clases en Hamburgo propuso, por vez primera en la ciencia del Derecho Penal,un nuevo supuesto de autoría mediata. Sobre la base del criterio del dominio delhecho, elaboró una tesis que permitiría imputar responsabilidad penal a título deautores a aquellos que, sin ejecutar los hechos directamente, se limitaban a dar lasórdenes para su comisión. La teoría de Roxin implicó en la doctrina la renovacióndel entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces en principio solo sepodía imputar responsabilidad a título de autores a quienes, sin realizar directa-mente los hechos, se valían de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajoamenaza. El problema que hasta entonces se presentaba era determinar cómo sepodía hacer responsable al hombre de atrás por hechos que había realizado otrapersona plenamente responsable. Roxin2 planteó la siguiente solución: el "hombrede atrás" domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del hechopunible a través de un aparato organizado de poder. El autor no necesita aquícoaccionar o engañar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato depoder organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, ya que encaso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, haysiempre otro que lo reemplazará en la ejecución.3 La constelación de casos queRoxin tuvo presentes en la elaboración de su teoría fueron los crímenes ordenadospor Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos políticos y militares del gobiernonacional socialista. Para él, en tales casos quienes dictaron las órdenes de extermi-nio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la palanca de un apara-to organizado de poder y a través de las órdenes impartidas dieron lugar a delitosen los cuales resultó irrelevante la individualidad de los ejecutantes.4

Roxin desarrolló y amplió su teoría en posteriores trabajos.5 En la actualidad, laestructura dogmática de su teoría presenta características bien definidas. Según suopinión, para afirmar una autoría mediata en los casos objeto de estudio debe pre-sentarse, en primer lugar, un "poder de mando sobre la organización". Este dominio

1 Su conferencia fue publicada ese mismo año en la revista GA 1963, pp. 193 y ss., bajo el título "Delitos en el marcode aparatos de poder organizado". Esta exposición pasó a formar el § 24 de su libro Täterschaft und Tatherrschaft,publicado ese mismo año.

2 ROXIN, GA, 1963, pp. 193, 200; del mismo autor, Täterschaft und Tatherrschaft, op. cit., 2006, pp. 242, 243, y AT II,§ 25, n° marg. 45, 46, 105.

3 ROXIN, AT II, § 25, n° marg. 107.4 ROXIN, en Problemas actuales de la dogmática penal. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, 2004, p. 224. (cit.:

Problemas actuales).5 Cfr. FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.

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supone en el agente la capacidad de dar órdenes que deben cumplirse para el fun-cionamiento mismo de la organización, siendo indiferente el nivel jerárquico queocupa el agente, ya que únicamente importa que domine la parte de organización aél sometida.

En segundo lugar, la organización de la cual se sirve el hombre de atrás debe encon-trarse "al margen del derecho". Pertenecen a este tipo de organización los aparatos depoder estatales, organizaciones criminales comunes, como también organizacionesterroristas. En tercer lugar, en la organización en concreto debe existir la posibilidadde reemplazar al actor inmediato, es decir, debe concurrir la fungibilidad del ejecutor.El actor inmediato sería solamente una figura intercambiable, un "engranaje" reem-plazable en la maquinaria del aparato organizado de poder.6 Finalmente, como cuartoelemento que ha sido desarrollado en sus últimos trabajos sobre el tema, Roxin con-sidera que debe concurrir una alta disposición al hecho del ejecutor.7

3. CONSOLIDACIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA PORDOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN EN LA DOCTRINAY JURISPRUDENCIA

En la actualidad, la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización seha impuesto y constituye opinión dominante8 no solo en Alemania, sino también engran parte de los países de tradición romano-gemánica como el nuestro. En el Dere-cho Penal Internacional9 tampoco ha pasado desapercibida. Su influencia en esteámbito ha sido tal que, conforme lo pone de relieve Satzger,10 habría sido asumidaexpresamente en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. La fuerza convincentede esta teoría también ha motivado su aceptación por parte de la jurisprudencia.En Alemania ésta ha sido asumida por la Corte Suprema en su famosa sentencia11

contra los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrá-tica de Alemania en el caso de los disparos del muro y, desde aquel entonces, enotras sentencias de gran trascendencia.

En nuestra región son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales ar-gentinos que juzgaron a la cúpula militar que gobernó ese país. Así, también lo es la

6 Cfr. ROXIN, Täterschaft, op. cit., pp. 224, 225.7 ROXIN, FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.8 Aquí son mencionados por su importancia los trabajos de MEINI: El dominio de la organización en el Derecho Penal.

Lima: Palestra, 2008; MONTOYA VIVANCO, en Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal. Lima:Friburgo, 2009, pp. 61 y ss.; CASTILLO ALVA, en Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, pp. 576 y ss.

9 AMBOS: Internationales Strafrecht, 2005, § 7, n° marg. 27 y ss.; y Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einerDogmatisierung, 2002, p. 568; KREß: GA 2006, p. 307; RADKE: GA 2006, p. 350; SATZGER: Internationales Strafrecht,§ 14, n° marg. 43; VEST: ZStW 113 (2001), p. 457; VOGEL: ZStW 114 (2002), S. 427; WERLE: Völkerstrafrecht, 2003,n° marg. 407.

10 SATZGER: Internationales Strafrecht, § 14, n° marg. 43.11 BGHSt. 40, 218 que se remonta al 26 de julio de 1994.


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nasentencia de extradición en el caso Fujimori emitida por la Corte Suprema de Chileque asume expresamente la autoría mediata por dominio de la organización. Ennuestro país tenemos como antecedentes varias sentencias emitidas por Salas Supe-riores de Justicia y aquéllas emitidas por la Corte Suprema; aquí resulta relevantela sentencia emitida en el Caso Abimael Guzmán.

Ahora, con la sentencia contra Fujimori, objeto de este comentario, se consolida enla ciencia y la jurisprudencia nacional e internacional la teoría de la autoría media-ta por dominio de la organización como la más adecuada estructura dogmáticapara juzgar crímenes cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder.Ésta es el resultado de una evolución que debe ser calificada positivamente. Lasentencia deja ver un alto nivel jurídico-científico de nuestra Corte Suprema, quecon seguridad convertirá a nuestra jurisprudencia en un referente elevado.

4. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LAORGANIZACIÓN SEGÚN LA CORTE SUPREMA DEL PERÚEN LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO FUJIMORI

La fundamentación de la autoría mediata por dominio de la organización realizadapor la Corte Suprema es expuesta en el parágrafo tercero del capítulo segundo de latercera parte de la sentencia, referida a los fundamentos jurídicos penales.12 En elindicado parágrafo, titulado "La autoría mediata por dominio de la voluntad enaparatos de poder organizados", la sentencia —en clara asunción de las tesis delprofesor Claus Roxin— presenta la siguiente fundamentación: la autoría mediatapor dominio de la organización tendría como soporte fundamental la "existenciaprevia de una organización estructurada", vertical y jerarquizada. Ésta debe poseer"una línea jerárquica sólida que hará responsable a su nivel estratégico superior porlas decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Loscuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidadque presenta su diseño organizacional".13

Según la Corte, dos serían las características de esta organización. La primera, la"asignación de roles"14 que designaría la "[…] relación entre el nivel estratégico y elejecutor, y que aluden a una división del trabajo o distribución de funciones". Lasegunda característica sería el "[…] desarrollo de una vida funcional que es inde-pendiente a la de sus integrantes",15 cuyo fundamento "[…] no radica en un estado

12 Ver sentencia, pp. 629-657. 2009.13 Sentencia, p. 633.14 Ibid.15 Ibid.

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de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el ‘mecanismo funcional delaparato’, esto es, su ‘automatismo’ o desarrollo de un proceso o funcionamiento porsí solo". Producto de esto, "[…] el hombre de atrás podrá confiar siempre en que suorden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conoceral ejecutor inmediato". Este "funcionamiento automático del aparato" sería aquelloque "realmente garantice el cumplimiento de la orden".16

Para la sentencia, la autoría mediata por dominio de la organización requiere de lapresencia de "presupuestos y requisitos funcionales". Éstos serían: i) el poder demando; ii) la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico; iii) lafungibilidad del ejecutor inmediato; y, iv) la elevada disposición del ejecutor hacia elhecho. La Corte Suprema clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles: un nivelobjetivo y un nivel subjetivo. El primero comprendería al "poder de mando" y "ladesvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder". El poder de man-do "resulta trascendental para materializar el dominio de la organización", mien-tras que la desvinculación del derecho "le dará mayor solidez a este dominio". Basa-da en estas características, la sentencia califica a ambos como "[…] el soporte básicoque permitirá al nivel estratégico superior (autor mediato) edificar y consolidar sudominio sobre la totalidad de la estructura criminal".17

Por otra parte, el nivel subjetivo comprende a "la fungibilidad del ejecutor directo" y su"elevada disponibilidad hacia la realización del hecho". Estos elementos permitiríaninferir "[…] que la actuación del ejecutor directo dependerá finalmente de su propiavoluntad a la realización del hecho. En cambio, la no ejecución por éste del eventocriminal, conllevará a su fungibilidad o sustitución por otra persona interpuesta quetenga una mayor predisposición a la realización del hecho típico" (cursivas añadidas).18

5. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCEPCIÓN ASUMIDAEN LA SENTENCIA

La asunción de la autoría mediata por dominio de la organización hecha por laCorte Suprema es un paso importante en el desarrollo de nuestra doctrina jurispru-dencial y consolida esta forma de autoría en nuestro medio. Pese a este importantepaso en el desarrollo de la doctrina jurisprudencial sobre esta figura dogmática, lafundamentación realizada no está exenta de algunas apreciaciones críticas.

16 Ibid.17 Sentencia, p. 634.18 Sentencia, p. 635.


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naSobre la admisión del "poder de mando" y el "apartamiento del derecho" como pre-supuestos de la autoría mediata por organización —que la sentencia califica de"soporte básico"19— no queda sino saludar la sentencia. Ésta constituye pues elcamino correcto en la fundamentación. Es más: debe subrayarse que justamente enel desarrollo y fundamentación de estos dos presupuestos radica la contribuciónmás importante de la sentencia. Allí se indica, de modo correcto, siguiendo la doc-trina más moderna, que el dominio que el hombre de atrás ejerce en la materializa-ción del resultado criminal reside en el poder de mando que tiene sobre la organiza-ción, que se encuentra al margen del derecho.

La sentencia señala que el primer elemento ("objetivo"), "poder de mando", es condi-ción fundamental para imputar autoría mediata en el marco de un aparato depoder organizado.20 Esto es correcto. La sentencia21 profundiza y afirma que elpoder de mando es:

[…] la capacidad del nivel estratégico superior —del hombre de atrás— de im-

partir órdenes o asignar roles a aquella parte de la organización que le está

subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a

una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políti-

cos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar.

El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo

expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que

otorga la propia constitución funcional del aparato, es decir, sin que sea necesa-

rio que quien ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o

al engaño de los potenciales ejecutores (cursiva añadida).

Se afirma correctamente que el poder de mando constituye un elemento objetivo.Esto es evidente y no precisa mayor argumentación. La asunción del elemento "po-der de mando" como "presupuesto" del dominio por organización es también correc-ta, pues el poder de mando es el elemento fundamental que sustenta la autoríamediata por organización. Con este elemento se revela pues lo que en trabajos ante-riores he denominado el dominio real y concreto sobre la organización. El poder demando es sin duda el elemento que expresa de manera fáctica este dominio.

El segundo elemento ("objetivo") fundamentador de la autoría mediata por dominiode la organización mencionado por la sentencia es el "apartamiento del derecho". Al

19 Sentencia, p. 634.20 Sentencia, p. 635.21 Ibid.

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respecto, acierta la sentencia cuando afirma que este elemento se trata de un "presu-puesto". Igualmente, la inclusión de este elemento en un nivel objetivo no mereceobjeción alguna. Se debe resaltar como positivo el desarrollo que sobre este elementorealiza la sentencia. Ella indica que "[…] la admisión de la autoría mediata delnivel estratégico superior quedará condicionada a que las órdenes de este estamentosean dictadas en el marco de una organización que opera al margen del ordena-miento jurídico del ‘Estado de Derecho’" (cursiva añadida).22 Luego refiere:

[…] la desvinculación del ordenamiento jurídico en la criminalidad estatal puede darse

de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratégico del Estado decide

apartarse por completo del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente

que no es reconocido ni aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa

o encubre la comisión de delitos graves. Segundo, cuando el nivel superior estra-

tégico del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurídico; ini-

cialmente solo para la realización de determinados hechos punibles, pero luego,

con actos sistemáticos cada vez más frecuentes, así como a través de acciones

tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorsionadamente los diferentes

ámbitos y competencias que configuran los estamentos oficiales, legales y de

control del Estado. Esta modalidad resulta ser la más grave porque se cubre de

una aparente legitimidad; sin embargo, subrepticiamente intenta crear un siste-

ma normativo alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas

y estructuras para la comisión de delitos graves" (cursivas añadidas).23

La sentencia indica, pues, que el caso evaluado (el de Alberto Fujimori) se trataríade un gobierno de facto por razón de su ejercicio, es decir, de "[…] aquellos quefueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitución, pero queluego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra loprevisto por ella".24

En este marco conceptual, se identifica el "Derecho" como:

[…] un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto coordinado

de normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como comunidad,

define un orden normativo. Este orden normativo solo puede ser un orden jurí-

dico, aquel que comúnmente se relaciona como el "Derecho del Estado" o el "Dere-

cho nacional". Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente

22 Sentencia, p. 642.23 Sentencia, p. 642.24 Sentencia, p. 643.


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navinculado e integrado con el Derecho internacional, constituyendo una unidad.

Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional en

tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al

Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvincula-

ción del Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece

al margen del sistema jurídico nacional e internacional (cursivas añadidas).25

Apoyándose en Roxin, la sentencia26 indica que el apartamiento del Derecho sepresenta "[…] no solo en delitos cometidos por órganos del Estado o aparatos delpoder estatal, sino también sería aplicable a los casos de ‘criminalidad organizada noestatal’ y en muchas ‘formas de aparición del terrorismo’. Únicamente se debería ex-cluir a los casos de criminalidad empresarial" (cursivas añadidas).

Por otro lado, en la fundamentación que la Corte Suprema hace de la autoría me-diata por dominio de la organización aplicada en su sentencia, se afirma la existen-cia de un "nivel subjetivo" que incluye a la fungibilidad y a la elevada disposición alhecho del ejecutor. Según la sentencia, la fungibilidad constituye un presupuesto decarácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio dela voluntad en aparatos de poder organizados.27 Se menciona que la fungibilidad hasido "[…] entendida, generalmente, como la característica del ejecutor de poder serintercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización yrealización de su designio delictuoso".28

Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento "fungibilidad" no constitu-ye en realidad un elemento subjetivo, sino, por el contrario, un presupuesto objeti-vo. La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente humana o de lapsiquis del hombre, como podrían ser el dolo o algunas formas de tendencias inter-nas criminales ("animus"). La fungibilidad es reemplazabilidad, posibilidad de cam-bio de ejecutores. Según la teoría, fungibles serán los ejecutores directos del crimen,pues en el caso de que no cumplan las órdenes criminales existirán otros ejecutoresque los reemplazarían en la ejecución. Esta reemplazabilidad tiene carácter objeti-vo, pues en el caso concreto de los ejecutores existen o no existen; esto no dependede la mente humana.

Otro aspecto que debe ser apreciado críticamente es que la sentencia admite erró-neamente a la fungibilidad como "presupuesto" de la autoría mediata por dominio

25 Sentencia, p. 640.26 Sentencia, p. 641.27 Sentencia, p. 644.28 Ibid.

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de la organización, esto es, le asigna una función fundante de la autoría mediata, loque implicaría, a su vez, que su ausencia provocará que no se configure esta formade autoría; es decir, si en el caso concreto se comprueba que los ejecutores no eranreemplazables, entonces no se configurará una autoría mediata. Con todo, estapostura de la sentencia debe ser criticada, pues la jurisprudencia internacional nosmuestra que existen constelaciones de crímenes mediante aparatos de poder en losque no hubo fungibilidad, como los casos de organizaciones criminales en las que losejecutores son sujetos con conocimientos especiales que no son susceptibles de serreemplazados fácilmente. Sin embargo, como ya lo indiqué en anteriores trabajos,esta característica no debe llevar a negar la autoría de quienes dan las órdenesdesde las altas esferas de poder. La fungibilidad es una característica de la autoríamediata por organización pero no un presupuesto de ella, es decir, no es un elemen-to fundante. ¡La fungibilidad acompaña —por lo general— a esta forma de autoría,pero no la fundamenta!

La sentencia menciona finalmente a la "elevada disposición al hecho" como el cuar-to presupuesto de la autoría mediata por dominio de la organización. Este elementotendría, igualmente, carácter subjetivo. Según la sentencia, el hombre de atrás ten-dría el dominio del evento criminal, esto es, estaría seguro de que sus órdenes se vana cumplir, porque los ejecutores directos de los crímenes serían personas que estánpredispuestas a cometer el hecho criminal. Es decir, los ejecutores directos seríanpersonas con una cierta tendencia a la comisión de crímenes.

Se puede observar, como en el caso de la fungibilidad, que el Tribunal atribuye a esteelemento el carácter de presupuesto de la autoría mediata por dominio de la organi-zación. La asignación de este carácter significa que la ausencia de este elemento enel caso concreto llevaría a negar la autoría mediata por dominio de la organización.Esta postura también debe ser criticada. Existen pues muchos casos en los que esta"disposición al hecho criminal" del ejecutor no se presenta y pese a ello se puedeobservar un dominio real del hombre de atrás. Piénsese únicamente en los casos delos crímenes del nacional-socialismo en Alemania, donde muchos de los soldadosalemanes no estaban de acuerdo con las políticas criminales implementatadas porel Estado totalitario, que no tenían "una elevada disposición al hecho criminal" deasesinar seres humanos en masa, y que sin embargo cumplían las órdenes crimina-les, para no ser objeto de represalias, o para seguir ascendiendo en su carrera políti-ca o militar, o simplemente para congraciarse con "los de arriba".

El dominio del evento criminal por parte de quienes se encuentran en la cúspide delaparato de poder, los jerarcas o jefes, no depende pues, en absoluto, de la "altadisposición al hecho" de los ejecutores directos. El éxito del plan criminal radicamás bien —como ya referí en mis trabajos anteriores— en el dominio que el hombrede atrás ejerce sobre la organización basado en el poder de mando y en el aparta-


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namiento de la organización criminal, pues solo así el éxito está asegurado, indepen-dientemente de la existencia o inexistencia de la disposición al hecho de los ejecuto-res. Normalmente esta característica acompaña a esta forma de autoría,29 pero noes un elemento fundamentador; no es, pues, un presupuesto de esta forma de auto-ría. Su ausencia, por sí misma, no elimina el dominio del hecho que ejercen loshombres de atrás.

6. PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA AUTORÍAMEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN:CONCEPCIÓN PERSONAL

La concepción que venimos defendiendo desde hace varios años en diversos traba-jos30 y que ahora es actualizada y desarrollada, afirma que autor mediato por domi-nio de la organización es quien, valiéndose de una organización (aparato de poderorganizado) sobre la cual tiene dominio, ordena la comisión de delitos. El dominiosobre la organización le otorga al hombre de atrás un dominio sobre la produccióndel resultado que materialmente es realizado por un órgano de ejecución del apara-to organizado: el ejecutor inmediato.

Desde nuestro punto de vista, la autoría mediata en virtud de dominio por organi-zación se fundamenta en el dominio sobre la organización. La estructura organizacio-nal y funcional del aparato debe estar conformada de modo tal que las órdenes delos "jefes supremos", "líderes" o "mandos", sean ejecutadas "automáticamente". Laestructura jerárquicamente organizada permite la automaticidad en el cumplimien-to de las órdenes. Elementos fundamentales de esta forma de dominio son el poder demando que tiene el hombre de atrás sobre la organización y el apartamiento del Dere-cho de la organización. Poder de mando y apartamiento del Derecho materializanpues el dominio que se tiene sobre la organización. Poder de mando sobre y dentrode la organización es el criterio rector; y el apartamiento del Derecho es el elementofundamental que contribuye al dominio sobre la organización, pues solo dentro deorganizaciones que están apartadas del Derecho las órdenes ilícitas se cumplen"automáticamente". Ello debido a que una organización que actúa ilegalmente tieneprocesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento "nor-

29 Visto más detenidamente, este criterio acompaña incluso a gran parte de la autoría en general, es decir, no estálimitada a la autoría mediata por organización.

30 Cfr. mis trabajos publicados en JuS Doctrina & Práctica. Lima, 12/2007, pp. 37 y ss.; en Actualidad Jurídica, Lima,diciembre del 2007, t. 169, pp. 113 y ss.; en JuS Jurisprudencia, Lima, 2/2008, pp. 145 y ss.; y en Problemasfundamentales de la parte general del Código Penal, op. cit., 2009, pp. 43 y ss. Una compilación se ofrece en: Autoríamediata por organización. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009.

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mal" y que posibilitan, de esta manera, el cumplimiento de sus objetivos.31 Éstos sonlos elementos que posibilitan el dominio del logro del resultado típico; ambos sonpues "presupuestos" del dominio por organización y fundamentan por lo tanto laautoría mediata a través de aparatos organizados de poder.

En este tipo de criminalidad por medio de aparatos de poder, la fungibilidad (reem-plazabilidad) de los órganos de ejecución de la organización —es decir, la posibili-dad de sustituir al ejecutor y la elevada disposición al hecho del ejecutor— son solocaracterísticas que normalmente acompañan a este tipo de dominio, no lo funda-mentan; es decir, su ausencia en el caso concreto no impedirá el dominio del eventocriminal por parte de los jefes de los aparatos de poder. La fungibilidad de los ejecu-tores concurre normalmente en este tipo de criminalidad, pues estos brazos ejecuto-res constituyen simples piezas en la maquinaria que es la organización. El significa-do del ejecutor para la organización no es determinante: es simplemente un órganoejecutor de las "importantes" decisiones de los altos mandos. En esta criminalidad sepuede apreciar —no pocas veces— que éstos no resultan fácilmente reemplazablesen el caso concreto. Sin embargo, este dato no elimina el dominio que ha ejercido elhombre de atrás sobre el evento criminal. Igualmente, se puede observar con fre-cuencia la disposición al hecho del ejecutor, más aún en organizaciones terroristas,donde el factor ideológico juega un papel importante. Sin embargo, si en el casoconcreto se constata que no hubo disposición al hecho por parte del ejecutor y pesea ello realiza el evento criminal, este hecho no eliminará el dominio que tuvo elhombre de atrás.

7. PALABRAS FINALES

Si se quisiera expresar en pocas palabras el significado de la sentencia de la CorteSuprema en el Caso Fujimori, debería indicarse que ella consolida la teoría de laautoría mediata por dominio de la organización en la jurisprudencia nacional einternacional. Ésta es la culminación de un desarrollo que empezó hace ya muchosaños en la doctrina. El proceso confirma que la autoría mediata por dominio de laorganización es la estructura dogmática más adecuada para juzgar crímenes come-tidos desde y a través de aparatos organizados de poder.

31 Este elemento permitiría, a su vez, limitar el ámbito de aplicación de la teoría, y, de este modo, evitar el peligro desu posible degeneración, garantizando así su legitimidad.

5 LA CORRUPCIÓN Y LACRIMINALIDAD ORGANIZADAEN EL ÁMBITO INTERNACIONAL


1. INTRODUCCIÓN

Para nadie son ya extraños los efectos perniciosos de la corrupción sobre los sistemaspolíticos y socioeconómicos. La prensa en el mundo presenta diariamente en sustitulares los escándalos de corrupción en distintas áreas de la sociedad. Desde lue-go, priman los escándalos políticos, los de empresas trasnacionales vinculadas a lasentidades públicas; en fin, un amplio abanico de actos de corrupción.

Desde luego, las consecuencias perversas de los actos de corrupción minan las basessobre las que se asientan la democracia y el Estado de derecho; asimismo, incidennegativamente sobre el crecimiento económico de las naciones y vulneran el derechofundamental a la igualdad proclamado por el artículo primero de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de 1948.1

Desde el último tercio del siglo XX se ha producido el desarrollo más amplio delcomercio internacional, al punto que en la actualidad las empresas de cierta enver-gadura están más interesadas en implementar políticas para sus negocios en el ex-tranjero de lo que lo están respecto de su actividad en su propio país de origen. Laconquista de mercados internacionales se ha transformado, así, en un imperativoeconómico de máxima prioridad. Fruto de ello es que no resulta extraño que seencuentren en el mercado productos cuyas materias primas y fabricación procedande lejanos lugares del planeta.2

Una aproximación al delitode soborno trasnacional

y la respuesta de las instanciassupranacionales en la lucha

contra la corrupciónMÓNICA SÁNCHEZ GIRAO

Investigadora y consultora Internacional

1 BENITO SÁNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupción: Problemas actuales y perspectivasde reforma". En DÍAZ-SANTOS, Diego, M.ª MATELLANES RODRÍGUEZ y E. A. FABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): Delos delitos y de las penas, hoy: La nueva reforma del Código Penal. Salamanca: Ratio Legis, 2009.

2 MALEM SEÑA, Jorge F.: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Ed. Gedisa, 2002, p. 173.


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o Múltiples son los motivos que han favorecido el incremento de los intercambiosmercantiles a nivel internacional. En primera instancia se puede señalar que hanoperado una mejora y un abaratamiento de los medios de transporte de mercancíasque garantizan su traslado fácil y rápido. En un segundo momento se puede señalarque los sistemas financieros se han perfeccionado, lo que facilita los modos y laseguridad de los pagos de las transacciones. En tercer lugar, el desenvolvimiento delos medios de comunicación ha supuesto el conocimiento de culturas lejanas y laadopción de pautas de conducta internacionales respecto del consumo de determi-nados bienes, lo que hace posible su comercialización. Asimismo, se han producidoalianzas empresariales de tal significación en diversos sectores que han dado lugar aasociaciones privadas de un poderío económico y financiero incomparable, en mu-chos casos superior al de varios estados, hecho que hace factible su operatividad alo largo y ancho del planeta.3

El incremento de esta actividad mercantil ha estado acompañado en los últimosaños por la visibilidad de distintos tipos de prácticas corruptas, pero aunque hoy lacorrupción ajena a esta actividad sea más visible, lo cierto es que desde siempre se laha asociado a las prácticas mercantiles. Podemos señalar, sin temor a equivocarnos,que el comercio transfronterizo ha estado tradicionalmente acompañado por opera-ciones corruptas.4 Y en esta línea de análisis lo cierto es que se ha visto histórica-mente que se pagaron sumas de dinero para "aceitar" o "acelerar" ciertos pasos buro-cráticos que permitían la consecución de una operación mercantil. En la mayoría delos casos, por motivos del comercio internacional, los pagos provienen de los gruposcorruptos de empresarios a funcionarios públicos o a agentes privados, con el fin deconseguir o garantizar la realización de un negocio. Así, se puede señalar que lacorrupción se manifiesta como un arma eficaz en la competencia mercantil y comouna forma de ganar cuotas de mercado.5

En las líneas que siguen intentaremos acercarnos brevemente al mundo de la co-rrupción en la línea de su respuesta supranacional y la corrupción internacionalcomo un fenómeno que se remonta a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero(FCPA),6 que nació como respuesta a una serie de acontecimientos ocurridos en losEstados Unidos de América, referentes a las vinculaciones que sus empresas teníancon los sobornos realizados a dirigentes, funcionarios públicos y partidos políticosextranjeros con las pretensiones de acceder a cuotas de mercado.

3 MALEM, op. cit., p. 174.4 Ibid., pp. 174 y ss.5 Ídem pp. 175 y ss.6 FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA): Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior. El 19 de diciembre de 1977, el

Congreso de los Estados Unidos aprobó dicha Ley.

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En tal sentido, y como respuesta a lo que venía aconteciendo, la Organización delos Estados Americanos (OEA)7 da carta de naturaleza como organismo internacio-nal a esta clase de delito. Las respuestas de otros organismos no se hicieron esperar,y así la OCDE promulgó, en 1997, el Convenio de Lucha contra la Corrupción deAgentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales; asítambién se manifestó las Naciones Unidas con la Convención de Lucha contra laCorrupción del 2003.

Ahora bien: lo cierto es que los esfuerzos que vienen realizando los organismos inter-nacionales intentan, en el caso que nos ocupa, la incorporación del delito de co-rrupción internacional en los ordenamientos de los países, como respuesta de lanecesidad que se hace cada vez más latente y urgente siempre desde la perspectivade las transacciones comerciales internacionales. Por ello, la creación de grupos detrabajo y la preocupación de los organismos internacionales han hecho que se con-sidere que la sancionabilidad de los comportamientos corruptos en las relacioneseconómicas mundiales se alce como una preocupación a la que se le tiene que darrespuesta, y de ahí que se haya tenido que reestructurar las legislaciones nacionalesen las que el delito de corrupción en su mayoría existe; pero desde luego la presenciadel fenómeno de la globalización en el mundo actual ha hecho que el empleo de lacorrupción arroje ventajas económicas y ponga en peligro las actuales relacioneseconómicas internacionales, que son el eje en el que gira el mundo económico.

2. LA CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONESCOMERCIALES INTERNACIONALES: EL SOBORNOTRASNACIONAL

Hasta hace algunos años, relativamente pocos países se habían preocupado de laregulación específica de la corrupción internacional, excepto la:

[…] Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Desde el punto de vista jurídico

solo se penalizaba la corrupción si suponía un atentado contra la Administra-

ción Pública interna. Desde el punto de vista económico, el soborno ha sido

visto como un poderoso instrumento de negociación entre las administraciones

extranjeras, alentado por los Gobiernos (lo que es bueno para la General Motors

es bueno para Norteamérica), de modo que se ha producido un pacto implícito

7 La Convención Interamericana contra la Corrupción constituye un instrumento novedoso en el Derecho Internacional.Es la primera vez que se crea una norma continental para regular una materia que hasta ese momento era recogidaen los ordenamientos internos, como era el caso de los Estados Unidos de América, entre otros (ver MANFRONI, C.:La Convención Interamericana contra la Corrupción, anotada y comentada. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A.E., 1997).


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o entre gobernantes y gobernados. Incluso en algunos países se deducen fiscalmen-

te los sobornos pagados en el extranjero.8

El soborno trasnacional es, sin duda, uno de los delitos más característicos del mun-do globalizado. Por ello no es de extrañar que los organismos supranacionales hayangenerado en los últimos tiempos diversos instrumentos con el fin de establecer estra-tegias comunes.9 El soborno internacional, entendido como el medio para conquis-tar mercados exteriores, no parece merecer desvalor alguno. Sin embargo, si se to-man en cuenta las dimensiones gigantescas que la corrupción ha adquirido en laactualidad, el panorama cambia.10 En la actualidad la corrupción internacionalocupa un lugar preponderante en el desarrollo de políticas nacionales e internacio-nales en el combate contra la corrupción.

De ahí la preocupación creciente de organismos internacionales como NacionesUnidas o el Banco Mundial en el sentido de que si existe una enorme dosis decorrupción ocasionada por los negocios internacionales sea de prever que un au-mento de estos negocios en un contexto de globalización incremente aún más esteproblema.11

2.1 Corrupción del funcionario extranjero y del funcionariointernacional

En líneas generales, podemos indicar que corrupción de funcionario extranjero es elsoborno que se dirige a conquistar la decisión favorable de un servidor público conla finalidad de lograr la adjudicación de un contrato por parte del Estado al quepertenezca. Se desarrolla con más facilidad en aquellos ámbitos dominados por laopacidad, especialmente en los países en desarrollo.12

Una de las críticas que se pueden señalar a los estados y referente a la corrupcióndel funcionario público extranjero es la que se refiere a que éstos han venido mono-polizando hasta la fecha la potestad punitiva, desatendiendo el problema de lacorrupción de los funcionarios internacionales; centrando su atención casi exclusi-va, sobre sus propios servidores públicos; olvidando que el proceso de desarrollo delas organizaciones públicas internacionales dotadas de una estructura administra-tiva propia orientada al cumplimiento de sus fines hace que las personas que ejecu-

8 FABIÁN CAPARRÓS, E.: La corrupción de agente público extranjero e internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 43.9 Ver "Algunas puntualizaciones respecto del soborno transnacional, la globalización y las organizaciones criminales:

La lucha contra la corrupción y la asistencia mutua". En Lucha anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Lima:Ministerio de Justicia del Perú, 2007, p. 120.

10 FABIÁN CAPARRÓS, op. cit., p. 45. BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption", FA,volumen 77, número 5, (septiembre-octubre de 1998), p. 17.

11 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.12 Id., p. 39.

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tan la política de las organizaciones públicas internacionales también puedan ha-cer un uso desviado de sus derechos en beneficio de intereses propios.13

2.2 Corrupción en las transacciones comerciales internacionales

El profesor George Moody-Stuart sostiene que hay una mayor tendencia a la co-rrupción cuando la dimensión de la transacción es grande, los pagos por ella serealizan en el corto plazo y la tecnología o la mistificación de los bienes involucra-dos, o de la operación en su conjunto, es elevada.14 Siendo así, resulta evidente queen tanto y en cuanto más importante sean los intereses económicos en juego, mayorserá la cantidad por repartir en concepto de sobornos. Como señala Malem Seña, amayor volumen de negocio, mayor cantidad destinada al pago corrupto, mayortentación de corrupción. En el caso de que el pago del negocio se haga a corto plazotambién se percibirá con inmediatez la cuota corrupta, y, en consecuencia, quienesparticipan tendrán una mayor certeza del cobro. Y en esa línea de análisis sostieneel profesor Malem Seña15 que en tanto y en cuanto la sofisticación del producto seaelevada resultará más difícil establecer su precio justo, y en tal sentido resultarámás fácil enmascarar en el precio "ese plus" de la alícuota corrupta.

En el caso peruano podemos señalar que desde hace poco el Código Penal cuentacon el delito de soborno trasnacional, disposición que es el resultado de la necesi-dad no solo de la implementación del acuerdo comercial con los Estados Unidos,sino fundamentalmente de las obligaciones asumidas desde la perspectiva interna-cional, como son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Conven-ción de las Naciones Unidas contra la Corrupción. La primera de ellas fue ratifica-da por el Estado peruano el 6 de octubre del 2003, mientras que la de las NacionesUnidas lo fue el 16 de noviembre del 2004.

El artículo 397°-A del Código Penal se encuentra redactado en concordancia con elartículo 7° de la Convención Interamericana contra la Corrupción, numeral VII; ycon el artículo 16° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

El tipo penal ha sido propuesto para que, en cualquier modalidad, quien ofrezca,otorgue, prometa (directa o indirectamente) a un funcionario del sector público deotro Estado o funcionario de organismo internacional público, donativo o promesa,ventaja o beneficio, que redunde en su propio provecho o el de otra persona, estapersona pueda ser sancionada por el delito de cohecho activo trasnacional.

13 Idem pp.40 y 46.14 MOODY-STUART, G.: La gran corrupción. Versión en castellano: M. Margenat Casagualda. Madrid: Siddharta Mehta

Ediciones, 1994, pp. 16-17.15 MALEM SEÑA, op. cit., pp. 176 y ss.


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o En líneas generales, podemos acotar que a pesar de que el delito de corrupción enlas transacciones comerciales internacionales ha sido recogido por algunos países, locierto es que su propalación se hace realidad en los últimos años; más aún con elempuje de los organismos internacionales, que han motivado a los distintos países arecoger dicho ilícito en sus ordenamientos. Esto es especialmente válido en un delitocuya utilización lleva a la ganancia de altos índices de ventajas económicas en elmundo globalizado en el que nos encontramos.

Lo cierto es que la existencia de otros delitos funcionales emparentados con el decorrupción no ha sido suficiente para la persecución de los comportamientos des-viados en el entorno de los negocios internacionales. El cohecho en su perspectivapasiva y activa, el tráfico de influencias, la malversación y otros no han sido sufi-cientes para revertir dichos comportamientos en el mercado de las relaciones econó-micas internacionales comerciales.

Por ello, la creación de grupos de trabajo y la preocupación de los organismos inter-nacionales ha hecho que se considere que la sancionabilidad de los comportamien-tos corruptos en las relaciones económicas mundiales se alce como una preocupa-ción a la que se le tiene que dar respuesta, razón por la cual se han tenido quereestructurar las legislaciones nacionales en las que el delito de corrupción en sumayoría existe; pero, desde luego, la presencia del fenómeno de la globalización enel mundo actual ha hecho que el empleo de la corrupción arroje ventajas económi-cas y ponga en peligro las actuales relaciones económicas internacionales, que son eleje alrededor del cual pivota el mundo económico.

2.3 El marco jurídico internacional

En la actualidad, la corrupción internacional ocupa un importante lugar en losforos internacionales, y la respuesta en el marco jurídico internacional es cada vezmás contundente y actual.

Los ejemplos los encontramos en organismos del entorno americano, como la OEA,pero también en la UE, en el Consejo de Europa, en Naciones Unidas, así comotambién en el entorno de los organismos no gubernamentales, como es el caso de lamundialmente conocida Transparency International,16 organismo que viene trabajan-do en la lucha contra la corrupción desde hace más de diez años, elaborando una

16 Transparencia Internacional es un organismo no gubernamental que funda sus orígenes en 1993, cuando, bajo losauspicios de Peter Eigen, ve la luz como un organismo que entraría a formar parte de las políticas de los países comoparte integrante de muchas de los actuales programas de lucha contra la corrupción, así como su participación como"veedor" en el caso de fenómenos de importancia como las "privatizaciones".

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serie de propuestas de cara al fortalecimiento de las políticas de las naciones con laconfección de capítulos y una serie de mecanismos en pro de la ética y de la trans-parencia. Lo cierto es que las políticas de los estados, así como de los propios orga-nismos internacionales, vienen consistiendo en dar respuesta a la lucha contra lacorrupción, y, en el caso que nos ocupa, contra la corrupción trasnacional.

La nueva criminalidad —es decir, esta macrocriminalidad del mundo globalizado—es el resultado de las sociedades postindustriales, y, con ella, la corrupción interna-cional es parte integrante, más aún con la aportación de las nuevas tecnologías, dela globalización, de la nueva economía, entre otros factores que contribuyen a quela corrupción internacional haya tomado mayor fuerza, es decir, otro cariz. De talmodo, esas nuevas tecnologías aportan una dosis importante de colaboración en elcamino de las empresas ilícitas que pretenden escudriñar los dineros o toda clase demovimientos económicos.

Esta corrupción transfronteriza no siempre es sancionada por todos los países; esmás: a pesar de la movilización de los organismos internacionales de cara a lamotivación de los países, la respuesta no se hace presente como se espera, y en subúsqueda de incorporación de dicho delito en los respectivos ordenamientos delos estados, lo cierto es que no todos ratifican ni incorporan en sus ordenamientosel delito de soborno trasnacional en los que la participación de empresas quesobornan o intentan sobornar a funcionarios o agentes públicos extranjeros es eleje de preocupación, con lo que le confiere a las relaciones comerciales internacio-nales una disparidad y, en consecuencia, un beneficio a cierto sector y margina-ción a otro.

Uno de los principales problemas que se han detectado como consecuencia de la noincorporación de esta clase de delito es el que las empresas nacionales que pertene-cen a dichos estados se encuentren favorecidas aún más en las relaciones corruptas,porque, además de lo señalado, utilizan los mecanismos de desgravación al momen-to de volcar sobre el papel los pagos corruptos.

La realidad es que los vacíos legales de dicho delito hacen desiguales las relacionescomerciales entre las empresas, sobre todo en la actualidad, cuando la empresa17 esel eje central sobre el que se apoyan las economías mundiales. Una vez más seobserva la importancia de la sancionabilidad de dicho delito, y las medidas perti-

17 Es tan alto el nivel económico al que han llegado las empresas multinacionales, que en no pocos casos se haobservado que muchas tienen un mayor poder e influencia económica que los de los propios Estados-Nación.


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o nentes para la asunción de la responsabilidad de las personas jurídicas,18 en consi-deración de la presencia de la empresa en el mundo actual.

Otro de los problemas detectados es el concerniente a la poca jurisprudencia conde-natoria —y en algunos casos nula jurisprudencia— que se observa en el entorno,por ejemplo, de los países de Europa.19

Además, a pesar de contar con la normativa supranacional, los países no siguen lospasos correspondientes de cara a una futura ratificación de los convenios respecti-vos, y, por consiguiente, la no incorporación de dicho delito en sus respectivos orde-namientos. Por otro lado, se comenta que existe una tendencia20 a la "no criminali-zación" de este delito. Muchos pueden ser los factores que coadyuvan a dicha res-puesta, pero desde luego que el juego de intereses económicos, aunado a la propia"corrupción sistémica", que hace que todo lo que sea una variación de las políticascriminales que implementan los países continúe, y una actitud valorativa21 de laciudadanía respecto de dichos comportamientos, refuerzan esta tendencia.

3. LA RESPUESTA DE LOS ORGANISMOS SUPRANACIONALESEN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

En el desarrollo de este trabajo hemos venido incidiendo en lo grave que es paranuestras sociedades, sean éstas en desarrollo o desarrolladas, encontrarse envueltasen actos de corrupción. Las consecuencias van desde la violación de los derechoshumanos hasta la desestabilización de los gobiernos, con la creación de gobiernostotalitarios, estados envueltos en procesos de corrupción, desconfianza y quiebre delas democracias, y un largo etcétera.

Ahora bien: si a eso le sumamos que desde hace un tiempo nos encontramos inmer-sos en un mundo globalizado, entonces tenemos que analizar la corrupción desdeuna perspectiva globalizada. Esto quiere decir que las armas con las que se trabaja-ba antiguamente tienen que ser suplidas por una respuesta actual moderna y globa-

18 Desde luego que es un tema nada pacífico en la actual dogmática penal y en la política criminal. Ya la profesora dela Universidad de Salamanca ha hecho referencia a que en la actualidad el tema de la responsabilidad de laspersonas jurídicas no solo es crucial en la actual dogmática penal, sino que es un asunto que atraviesa todos lostemas de la teoría del delito y plantea necesariamente una revisión de sus presupuestos (ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.:"La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un punto y seguido". En El Sistema Penal frente alos retos de la nueva sociedad. Madrid: Editorial Colex, 2003, p. 57).

19 MALEM SEÑA, op. cit., p. 87. El autor hace referencia a la poca o casi nula jurisprudencia condenatoria para el casodel Reino Unido.

20 Malem Seña habla de una tendencia de los Estados-Nación a la no "[...] penalización de la corrupción defuncionarios y de agentes privados extranjeros" (Idem, p. 88).

21 Ibíd., p. 88.

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lizada. No olvidemos que nos encontramos con una corrupción de corte trasnacio-nal, y que como tal debe ser tratada, analizada y atacada.

En ese orden de ideas, tenemos que indicar que ya no es suficiente la respuestanacional en la lucha contra la corrupción; no olvidemos que hemos hablado de quenos encontramos en un mundo globalizado, en el que las fronteras ya no son obstá-culo para la movilidad de las personas, y, por ende, tampoco para los corruptos. Yen esa dirección se viene trabajando desde las instancias internacionales en unmecanismo "clave" de combate contra la corrupción: la "cooperación internacional".Por tanto, en las líneas que siguen intentaremos acercarnos al mundo de las respues-tas que ofrecen instancias supranacionales en la lucha contra la corrupción.

3.1 Desde las Naciones Unidas

En los últimos años, los aportes de Naciones Unidas en la lucha contra la corrup-ción, en este caso trasnacional, se han visto incrementados. Dicha instancia supra-nacional ha venido trabajando en su combate desde hace ya algunas décadas, peroes en el inicio del actual milenio cuando dio un salto importante con la Convenciónde Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Mérida (México) el 31 deoctubre del 2003.

Ahora bien, desde la década de 1970 Naciones Unidas ha venido trabajando en lalucha contra las prácticas corruptas en las transacciones comerciales internaciona-les (Resolución Nº 3514 de la Asamblea General) de las empresas trasnacionales yde otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prácticas,que sería el germen de una Propuesta de Acuerdo Internacional sobre Pagos Ilícitosque nunca vería la luz.22 En la Asamblea General de Naciones Unidas (1996) seaprueba la Resolución Nº 51/191 sobre la corrupción en las transacciones comercia-les internacionales, y en febrero de 1997, la Declaración de las Naciones Unidascontra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Comerciales Internaciona-les, que señala que los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas parala lucha contra la corrupción y todas sus formas, el soborno y prácticas ilícitasconexas en las transacciones comerciales internacionales; asimismo, a tipificar comodelito los actos de soborno de funcionarios públicos extranjeros, a prohibir la de-ducción fiscal de las sumas pagadas como sobornos, a la elaboración de normas y

22 COCKCROFT, L.: "Globalización de los mercados y corrupción: El marco internacional para la lucha contra lacorrupción internacional". ICE número 741 (mayo de 1995), p. 41. En el mismo sentido, BENITO SÁNCHEZ, C. D.:"El fenómeno de la corrupción y su tratamiento desde las instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N.(coordinadora). Dos décadas de reformas penales. Granada: Editorial Comares, 2008, p. 248.


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o prácticas contables que aumenten la transparencia de las transacciones comercialesinternacionales, y a ofrecer asistencia y cooperación en los procesos de investigaciónde la corrupción trasnacional.23

El trabajo de Naciones Unidas no ha cesado, y con el transcurrir de los años havenido trabajando en la adopción de textos vinculados a la lucha contra la corrup-ción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales, como en el año1998 con la Acción contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Interna-cionales. En ese camino de trabajo se publicó en Viena el Programa Global contra laCorrupción, con objetivos similares a los del GRECO pero a nivel mundial, buscan-do la aprobación de instrumentos internacionales contra la corrupción.24

En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países, conla intención de elaborar un documento que sobre la base de los anteriores, y con lasexperiencias recogidas, sentara las bases de una Convención que se ajuste a la reali-dad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción. La Convención de NacionesUnidas contra la Corrupción tiene como finalidad la promoción y fortalecimientode las medidas de prevención y de combate de manera más eficaz y eficiente contrala corrupción.

Así también se incentiva la promoción y el apoyo y se facilita la cooperación inter-nacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción,incluida la recuperación de activos. Y como tercer objetivo de trabajo está promoverla integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y losbienes públicos. La Convención de las Naciones Unidas recoge medidas tanto decarácter preventivo como de carácter represivo.

Las medidas de carácter preventivo se recogen en el capítulo II, y destacan de ellasla adopción de medidas y sistemas de transparencia y eficiencia en el acceso a lafunción pública, la elaboración de códigos de conducta, el perfeccionamiento de lossistemas de contratación pública bajo procesos de transparencia y la adopción demedidas de rendición de cuentas. Asimismo, se hace referencia a la lucha contra lacorrupción privada, específicamente en el artículo 12° de la Convención, en el quese insta a los estados a adoptar medidas como códigos de conducta, la identifica-ción de personas naturales y jurídicas involucradas en la gestión de empresas; y unapropuesta interesante es que plantea restricciones adecuadas y por periodos razo-nables por parte de los funcionarios que dejan la vida pública institucional e inten-tan trabajar en el sector privado por renuncia o jubilación cuando la actividad a la

23 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 248.24 Ibid., p. 248.

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que intenta acceder tiene vinculación directa con el trabajo desempeñado por el exfuncionario.25

Respecto de las medidas sancionadoras, podemos decir que las encontramos en elcapítulo III de la Convención. En concreto, podemos decir que los artículos 15° y el16°-1 señalan que los estados deberán tipificar como delito el cohecho activo ypasivo de funcionarios públicos nacionales y el cohecho activo de funcionarios pú-blicos extranjeros sucesivamente. Otro delito que recoge la Convención es el blan-queo del producto del delito, en el artículo 23°, y en el artículo 17°, la malversacióno peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funciona-rio público, entre otros.

En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, la Convención recogedicho tema y promueve que los Estados Parte prevean sanciones penales o no pena-les, y que sean eficaces, disuasivas y proporcionadas, e incluso monetarias. Otrotema de suma importancia que en no pocas ocasiones se soslaya es el referido alcomiso de los bienes y ventajas provenientes de actos de corrupción, comiso delproducto del delito o de bienes por valor equivalente (artículo 31°). Finalmente, lacooperación y asistencia en esta materia se recoge en el capítulo V.

3.2 Desde la Organización de Estados Americanos

Desde la Organización de Estados Americanos se viene trabajando a favor de lalucha contra la corrupción trasnacional: la (Convención Interamericana contra laCorrupción) CICC, suscrita en Caracas, Venezuela, en 1996, se erige como uninstrumento de suma importancia. La CICC26 precisa, en su artículo VIII, la nece-sidad de tipificar el denominado soborno trasnacional, en los siguientes términos:

Ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirecta-

mente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en

su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario

u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que

dicho funcionario realice u omita acto, en el ejercicio de sus funciones públicas,

relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

25 Ejemplos, muchos, pero uno interesante y "clave" es el que se refiere a la renuncia o jubilación de antiguosprocuradores públicos que, como tales, llevan procesos en los que el Estado es parte; en tal sentido, el tiempo paraque un ex funcionario del Estado ingrese a laborar en el sector público debe "ser un tiempo razonable", porque, comose dice, no se puede ser juez y parte.

26 Adaptando la legislación penal del Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Lima: Subsecretaría deAsuntos Jurídicos-Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica/Banco Interamericano de Desarrollo-BID/Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Estudios Internacionales, 2001.


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o Al respecto, podemos señalar que ésta es una norma novedosa en el Derecho Com-parado y constituye uno de los aportes más originales de la CICC. Desde luego,como antecedente se registra la Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior, de losEstados Unidos de América (1977).

La CICC prevé la obligatoriedad de que cada Estado Parte prohíba y sancione losactos de soborno trasnacional, en el marco de su ordenamiento constitucional y losprincipios fundamentales de su ordenamiento jurídico. En tanto no se produzcatipificación del soborno trasnacional, los Estados Parte tienen la obligación de brin-dar la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, dentro del marco legalinterno. Así también, se indica que en los países en los que se haya tipificado eldelito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción paralos efectos de la Convención.

3.3 Desde la Unión Europea

Uno de los documentos de mayor importancia en el seno de la Unión Europea es elConvenio para la Lucha contra los Actos de Corrupción en los que estén implica-dos funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de laUnión Europea o de sus Estados Miembros, aun cuando no se vean perjudicadoslos intereses financieros de la Unión. Así las cosas, resaltan los principios de asimi-lación, el tema de la responsabilidad penal de los jefes de empresa y la luchacontra la impunidad.

Respecto del principio de asimilación, el Convenio señala que según dicho princi-pio los Estados Miembros deberán otorgar la misma cualificación a los actos decorrupción realizados por funcionarios de instituciones comunitarias que a los rea-lizados por los funcionarios nacionales. En el análisis de la responsabilidad penalde los jefes de empresa se indica en el Convenio que cada Estado Miembro deberáadoptar las medidas necesarias para que los jefes de empresa o personas que ejerzanpoderes de decisión o de control en una puedan ser declarados penalmente respon-sables, con arreglo a los principios establecidos en su Derecho nacional, en casos decorrupción cometidos por una persona sometida a su autoridad y que actúe porcuenta de la empresa (artículo 6°).27

Pero uno de los trabajos de importancia ha sido la elaboración del denominado CorpusIuris, documento que un grupo de expertos, por iniciativa de la Comisión Europea,elaboró entre los años 1995-1996, y cuya publicación se realizó en 1997 (se reeditó enel 2000). Un documento interesante que recoge una serie de delitos vinculados a lalucha contra la corrupción a los que se les asignan penas y medidas de seguridad.

27 BENITO SÁNCHEZ, loc. cit., p. 248.

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3.4 La respuesta del Consejo de Europa

De manera sucinta, podemos señalar que una de las propuestas de mayor importan-cia nace en el seno del Consejo de Europa, donde los Ministros de Justicia de losEstados Miembros (Malta 1994) acordaron la creación del Grupo Multidisciplinarsobre la Corrupción, que se encargó de elaborar un programa de acción contra lacorrupción y asumió la responsabilidad de redactar documentos legales en este tema;así, se aprobaron dos convenciones, la Convención Penal sobre Corrupción, de ene-ro de 1999, y la Convención Civil sobre la Corrupción, de noviembre de 1999.

Hacia finales de los años noventa, exactamente en 1997, el Comité de Ministros delConsejo de Europa adoptó la Resolución (97) respecto de los 20 principios básicosen la lucha contra la corrupción. Así también se creó el Grupo GRECO, que seencarga de controlar y realizar la evaluación mutua.

3.5 La OCDE y la lucha contra la corrupción

3.5.1 Lineamientos de la Convención Anticorrupción de la OCDE28

La OCDE, como otras instituciones de la comunidad internacional, ha dedicadograndes recursos a combatir la corrupción debido a las graves consecuencias queésta implica para el desarrollo de las personas y las economías. La corrupción norespeta fronteras, no distingue entre niveles económicos, y afecta todas las formasde gobierno. La OCDE se alza como una institución de suma importancia en lalucha contra la corrupción y contra el soborno de funcionarios públicos extranjeros.Existen dos grandes vías de acción por las cuales los organismos internacionalespueden encauzar sus esfuerzos contra la corrupción. Por una parte, pueden incen-tivar el combate a la corrupción desde la demanda; es decir, concentrándose enponer obstáculos a las exigencias de los servidores públicos para recibir un beneficioo pago extra a cambio de favorecer a alguien o de realizar un servicio. Ejemplos delos instrumentos internacionales que se han adoptado para este fin son la Conven-ción Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados America-nos, y las Recomendaciones para Mejorar la Conducta Ética en el servicio públicode la OCDE.

Por otro lado, los organismos internacionales pueden concentrar sus esfuerzos enáreas relacionadas con la oferta; es decir, reunir sus esfuerzos para frenar a aquélque está dispuesto a hacer pagos irregulares con el fin de recibir mejor atención delos funcionarios o de hacer más atractivas las oportunidades de negocios. Éste es el

28 "La OCDE y el combate contra la corrupción". En Reglas claras, negocios transparentes: Lineamientos de la ConvenciónAnticorrupción de la OCDE. México: Secretaría de la Función Pública, 2002, pp. 8 y 9.


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o caso de la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extran-jeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, así como la Recomendaciónen contra de la deducibilidad de sobornos y las Recomendaciones sobre el combateal cohecho en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE.

3.6 La respuesta desde la sociedad civil

En la actualidad, en el entorno nacional e internacional se han creado distintosorganismos que pretenden luchar contra la corrupción y en el desarrollo de proyec-tos de prevención y de combate contra la corrupción. En esta oportunidad solo nosvamos a referir a Transparencia Internacional, una ONG que tiene su sede centralen la ciudad de Berlín (Alemania). Peter Eigen, antiguo funcionario público ale-mán, luego de su experiencia laboral, decidió fundar Transparencia Internacional(TI, 1993), la organización más potente de lucha contra la corrupción. Los pactoso islas de integridad son las herramientas a nivel nacional e internacional con lasque trabaja TI, propuesta interesante porque lo que pretende, a través de estospactos, es instar a las empresas a dejar de sobornar, asegurándoles que sus competi-doras en el mercado actuarán de la misma manera.29

4. LA RESPUESTA PERUANA A LAS PROPUESTASDE LAS INSTANCIAS TRASNACIONALES EN LA LUCHACONTRA LA CORRUPCIÓN: ALGUNAS PROPUESTAS

El Perú no ha dado la espalda a los procesos de respuesta a la corrupción desde lasinstancias trasnacionales, y, a su vez, ha realizado propuestas y trabajos nacionalesde cara a la lucha contra la corrupción. Es el caso, por ejemplo, de la creación delprimer Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, y propuestas normativas decombate contra la corrupción.

4.1 Respuesta desde la Normativa Supranacional:30

• La Convención Interamericana contra la Corrupción.31 En el seno de la OEA.Recomendaciones y su mecanismo de seguimiento.

29 WEIHEN, M.: "Ciudadanos contra la corrupción: Un llamado a la rendición de cuentas de los gobiernos". En OCDE(editor): Las reglas de juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción. México: OCDE, 2000, p. 269. BENITO

SÁNCHEZ, p. 251.30 SÁNCHEZ GIRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo Nacional

Anticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª31 Consideramos una interesante propuesta de trabajo del grupo peruano respecto de la adecuación de la Convención

Interamericana de Lucha contra la Corrupción en el ordenamiento punitivo peruano. Ver. Adaptando la legislaciónpenal de Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción, op. cit.

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• Una mirada a la Convención de las Naciones Unidas (ONU) contra la Co-rrupción.

• Plan Andino de Lucha contra la Corrupción.

• Código Iberoamericano de Buen Gobierno.

• Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción.

En el ámbito interamericano y mundial se han adoptado instrumentos como laConvención Interamericana contra la Corrupción, que como medida preventivarecomienda el dictado de normas de conducta para el correcto, honorable y adecua-do cumplimiento de la función pública.

En el ámbito de Naciones Unidas, el "Código de conducta para funcionarios en-cargados de hacer cumplir la ley" establece el compromiso de los estados suscripto-res de legislar y determinar las responsabilidades de los funcionarios y servidorespúblicos, que se encuentran en la obligación de dar fiel cumplimiento a las leyesemanadas por cada Estado. Ambos cuerpos normativos son obligatorios para elPerú.

Por su parte, el artículo 43º de la Carta Iberoamericana de la Función Públicaseñala específicamente que: "Se establecerán y aplicarán con el mayor rigor las nor-mas necesarias sobre incompatibilidades de los empleados públicos, con la finalidadde evitar que éstos intervengan en asuntos en los que puedan tener alguna clase deinterés que comprometa su imparcialidad o pongan en cuestión la imagen de laAdministración Pública". Asimismo, que los sistemas de función pública deben con-tar con mecanismos que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones laborales porparte de los empleados públicos y, en particular, que:

[l]os procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agili-

dad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados públicos. El

régimen disciplinario se basará en la tipificación de las infracciones, la gradua-

ción proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los órganos que instru-

yen y resuelven los procedimientos, el carácter contradictorio de éstos, y la

congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un proce-

dimiento disciplinario deberán contar con todas las garantías propias del dere-

cho sancionador.


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o 4.2 La Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.En el seno de la OEA. Recomendaciones y el MESICIC32

En la ciudad de Caracas (Venezuela), en el año 1996, se reunieron los miembros dela Organización de Estados Americanos y firmaron la Convención Interamericanacontra la Corrupción. En 1997, y mediante el Decreto Supremo Nº 012-97-RE, del24 de marzo (previa aprobación: Resolución Legislativa Nº 26757, del 12 de mar-zo de 1997), el Perú ratificó la Convención Interamericana contra la Corrupción.En líneas generales, ésta tiene como objetivo, desde luego, crear los mecanismosnecesarios de lucha contra la corrupción. Y en esa línea de impulso, y como respues-ta de nuestra propia Carta Magna a los tratados celebrados por el Estado peruanoy que forman parte, por ende, del Derecho Nacional,33 la Convención34 motiva alas Partes a la incorporación de los mecanismos necesarios en la lucha contra lacorrupción; documento de vital importancia no solo por la conceptualización de sucontenido respecto del fenómeno de la corrupción, sino también porque marca lapauta en el entorno de los organismos supranacionales que incorporan en sus agen-das la lucha contra la corrupción.

La CICC propone una serie de medidas anticorrupción a los Países Miembros, comolas propuestas de algunos delitos vinculados a la corrupción; es el caso del cohechopasivo, cohecho activo, lavado de bienes, soborno trasnacional, enriquecimientoilícito, utilización de bienes del Estado, tráfico de influencias, desviación de lafinalidad de los bienes, etcétera.

Lo interesante de la CICC no radica solo en el hecho de ser el primer documentosupranacional que recoge la sancionabilidad del soborno internacional, sino quecrea toda una conceptualización de las medidas que se deben adoptar para adecuarla legislación penal a las disposiciones de la Convención Interamericana contra laCorrupción.

Uno de los puntos más interesantes de la CICC son las recomendaciones de la VIReunión del Comité de Expertos del MESICIC, donde, del lado peruano, resal-tan la importancia de los sistemas para la declaración de ingresos, en los que serecomienda35 complementar la información de las declaraciones juradas de fun-

32 El MESICIC es el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra laCorrupción. Se trata de una herramienta para propiciar el desarrollo de esta Convención mediante la cooperaciónentre los Estados Parte de la misma que son miembros de dicho mecanismo.

33 Artículo 55° de la Constitución Política del Perú.34 De ahora en adelante la denominaremos la Convención (haciendo referencia a la Convención Interamericana contra

la Corrupción-CICC).35 Informe Nº 261-2004-JUS/AT, 20 de septiembre del 2004. Del 22 al 29 de julio se realizó la VI Reunión del Comité

de Expertos del MESICIC.

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cionarios públicos, que debe desarrollar los aspectos relativos a los pasivos, des-cribiendo qué elementos los componen, por ser un rubro importante en la des-cripción de la situación patrimonial del funcionario, así como la utilización deesas declaraciones en virtud del artículo 401° del Código Penal, como herramien-ta para la detección y prevención de conflictos de intereses de los funcionariospúblicos e instrumentos idóneos para la detección de posible enriquecimientoindebido.

Respecto del tema de la cooperación y la asistencia con los Estados Parte de laConvención, se sugirió proseguir con los esfuerzos de cooperación técnica; com-plementariamente, se recomendó la necesidad de designar expresamente una Au-toridad Central o Autoridades Centrales para los propósitos previstos en la Con-vención.

En el rubro de capacitación se recomienda a las oficinas correspondientes del sectorJusticia la inclusión en sus programas de capacitación de temas referidos a la luchacontra la corrupción de servidores y funcionarios públicos; así también, oficiar atodas las instituciones del sector público relacionadas con la temática anticorrup-ción por la inclusión en sus programas de capacitación de temas referidos a la luchacontra la corrupción de servidores y funcionarios públicos.

También se recomienda evaluar la utilización y efectividad de las normas de con-ducta para prevenir conflictos de intereses y de los mecanismos para su cumpli-miento existentes en el Perú, como instrumentos para prevenir la corrupción y,como resultado de dicha evaluación, considerar la adopción de medidas parapromover, facilitar y consolidar o asegurar la efectividad de los mismos con dichofin.

El tema de la contratación pública, de gran importancia, no se soslaya, en el sentidode la incorporación en la instancia de elaboración de bases para licitaciones y com-pras públicas, de normas que habiliten a los potenciales oferentes y a distintosactores de la sociedad civil a formular observaciones al proyecto de bases, parahacer posible la incorporación de opiniones que puedan incluirse en las bases defi-nitivas, trámite éste que deberá cumplir con requisitos de amplia publicidad y difu-sión; así como la vinculación de los medios de difusión, tales como Internet, asocia-ciones, colegios, cámaras u otros entes que sirvan de núcleo a empresas proveedorasvinculadas al objeto del que se trata, sin perjuicio de los medios habitualmenteutilizados, como el diario oficial El Peruano y los diarios de mayor circulación, na-cional o local.


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o 4.3 Recomendaciones del MESICIC

Lo resaltante como respuesta a las Recomendaciones presentadas por el MESICICes el impulso que se ha tomado, en líneas generales, en los siguientes rubros36:

a) Respecto de medidas preventivas referentes a normas de conducta, se estáncreando comisiones de Ética, Transparencia y de Lucha contra la Corrupciónen todas las instituciones públicas, en aplicación del Código de Ética de laFunción Pública.

b) Se está preparando una nueva norma sobre declaración de ingresos, activos ypasivos.

c) Se está tratando de concienciar a las autoridades que dirigen a las institucio-nes responsables de la prevención, detección, investigación y enjuiciamientode los actos de corrupción, de la necesidad de que exista un órgano de controlsuperior que permita coordinar sus actividades, que actualmente se realizanindependientemente.

d) Se ha dado carta libre para la participación de la sociedad civil y se facilita sulabor.

Y una información reciente es la referida a lo acontecido el 13 de abril del 2007,cuando la OEA y la OCDE firmaron un acuerdo para fortalecer la lucha contra lacorrupción en las Américas. El memorando de entendimiento establecerá un marcojurídico sobre el cual ambas entidades realizarán acciones conjuntas de coopera-ción en materia de modernización del Estado y anticorrupción.

Respecto de la lucha contra la corrupción, se contempla cooperar en temas como laprevención de conflictos de intereses, la promoción de la integridad a través de latransparencia y la responsabilidad, y el fortalecimiento de esfuerzos anticorrupciónen áreas de mayor riesgo, como contratación y administración pública (o "lobbying").

4.4 Una mirada a la Convención de Naciones Unidas (ONU)contra la Corrupción

Uno de los mayores parabienes que se le puede dar a la Convención de las NacionesUnidas contra la Corrupción es que frente a otras Convenciones de carácter regio-nal, es una Convención de consenso y carácter universal, que ha considerado los

36 Ver Representación peruana ante el Comité de Expertos del MESICIC, 5 de febrero del 2005.

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diferentes sistemas jurídicos establecidos en todo el mundo. Constituye la expresiónde un sopesado equilibrio entre las indispensables medidas de prevención y con-cienciación de la magnitud del problema y las no menos indispensables medidasque incluyen la tipificación de conductas cuyo rasgo distintivo y esencial es la uti-lización abusiva del poder o la competencia que se detenta, destinándolos a laconsecución de beneficios particulares o alejados del bien común.

En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-ción es la cooperación internacional, la Convención se dota asimismo de un conjun-to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, además de contemplar la posibili-dad de prestar la asistencia técnica adecuada en aquellas instancias necesitadas demedios, información o conocimientos.

Lo cierto es que el fenómeno de la corrupción tiene una metodología cambiante. LaConvención es un cuerpo legal que contempla, a través de la creación de una Con-ferencia de las Partes, un sistema que permitirá su adecuación a estos cambios en lametodología de actuación. Y la Conferencia de las Partes es un estupendo sistemapara ello. Dicha Conferencia se convertirá en la institución que asegurará el correc-to cumplimiento de las disposiciones de la Convención y, además, podrá ser objetode modificaciones si las circunstancias así lo aconsejan y los países así lo deciden.

En la línea de la recuperación de activos, su inclusión resulta decisiva, desde luego,porque Naciones Unidas ha sido consciente de que no solo las numerosas delegacio-nes asistentes lo solicitaban, sino que desde antes el reclamo lo convertía en untema de capital respuesta; mucho más si, como podemos indicar en el caso peruano,la necesidad de un tratamiento de recuperación de activos se alzaba como un ejeimportante. Así también, recoge en su articulado que los países den respuesta inter-na a la corrupción internacional,37 figura que en el quehacer del mundo globalizadoen el que nos encontramos se hará presente de manera constante; por ello y por más,desde esta tribuna saludamos su incorporación a este trabajo.

La adopción y firma de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupciónmarca un hito de relación con las medidas adoptadas hasta la fecha; no solo es undocumento completo, sino también claro, y plantea propuestas que evitarán la per-misividad que se ha venido teniendo con el fenómeno de la corrupción.

37 Sus inicios los marca la Resolución Nº 3514 de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1975 acerca de lasprácticas corruptas en el comercio internacional. Cabe destacar la Declaración sobre la Corrupción y los Sobornosen las Transacciones Comerciales Internacionales del 21 de febrero de 1997 (Resolución Nº 51/191), por la que losEstados Miembros se comprometen, entre otros puntos, a tipificar como delito los actos de sobornos a funcionariospúblicos extranjeros y a prohibir que los recursos pagados como sobornos a cualquier funcionario público orepresentante electo de otro país sean deducibles a efectos tributarios.


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o Ahora solo nos queda la etapa más importante, que no es la firma de los distintospaíses —porque otro punto que merece ser destacado es el hecho de que ha sido unConvenio que ha marcado otro hito, cual es su amplia aceptación—, sino el hechode que los distintos países incorporen en sus ordenamientos las respectivas disposi-ciones de esta Convención. Consideramos que su total aplicación dará una conste-lación de medidas de combate contra la corrupción.

4.5 Plan Andino de Lucha contra la Corrupción

Es de tanta importancia la lucha contra la corrupción en las agendas de las distin-tas instituciones supranacionales, que en la actualidad y en el seno de la Comuni-dad Andina se ha propuesto el diseño de un Plan Andino de Lucha contra la Co-rrupción.38 Se ha elaborado un informe39 de la reunión de altas autoridades nacio-nales de las instituciones competentes en la lucha contra la corrupción de los paísesmiembros de la Comunidad Andina, en el que, concretamente, se señala que secuenta con un texto de propuesta de Decisión del Plan Andino de Lucha contra laCorrupción. Sus avances y contenidos han sido elaborados directamente con losaportes y sugerencias realizadas por Bolivia, Colombia, Ecuador y el Perú, así comotambién se contó con el apoyo del Consejo Consultivo Laboral Andino y el ConsejoConsultivo Empresarial Andino, así como con el apoyo técnico de la SecretaríaGeneral. En dicho Informe los Países Miembros aprobaron por unanimidad la Pro-puesta de Proyecto de Decisión del Plan Andino de Lucha contra la Corrupción, yse acordó recomendar al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores laaprobación a la brevedad posible de la respectiva Decisión.

4.6 Código Iberoamericano de Buen Gobierno40

Los Ministros de Administración Pública y de Reforma del Estado y los Jefes deDelegación de los países iberoamericanos, reunidos los días 22 y 23 de junio del2006 en Montevideo, Uruguay, bajo la iniciativa del Centro Latinoamericano deAdministración para el Desarrollo (CLAD) y con el apoyo del Ministerio de Admi-nistraciones Públicas de España, la Agencia Española de Cooperación Internacio-nal para el Desarrollo (AECID), la Fundación Internacional y para Iberoamérica deAdministración y Políticas Públicas (FIIAPP) y la Oficina Nacional del ServicioCivil (ONSC) de Uruguay, acordaron:

38 Ver propuesta presentada durante un seminario-taller subregional organizado por la Secretaría General de la ComunidadAndina y la Comisión Europea como parte del proyecto "Iniciativa de Estabilización Regional Andina". Lima, 21 deabril del 2005.

39 Reunión de Altas Autoridades Nacionales de las Instituciones Competentes en la Lucha contra la Corrupción de losPaíses Miembros de la Comunidad Andina. Modalidad videoconferencia. 27 de noviembre del 2006. Lima, Perú.

40 Ver VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado (Montevideo,Uruguay, 22 y 23 de junio del 2006).

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Se han constituido en la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Ad-

ministración Pública y Reforma del Estado, a fin de formalizar la adopción del

"Código Iberoamericano de Buen Gobierno" y la creación de la "Escuela Ibero-

americana de Administración y Políticas Públicas", con el propósito de contri-

buir a que las instituciones de los Estados Iberoamericanos estén dotadas de las

capacidades necesarias para asegurar la gobernabilidad democrática y la conse-

cución de los objetivos de desarrollo económico, bienestar y equidad social y

puedan coordinar eficientemente sus esfuerzos de cooperación en estos campos.

4.7 Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción

A principios del año 2009 se presentó ante la comunidad peruana el primer PlanNacional de Lucha contra la Corrupción, un trabajo consensuado y que es el resul-tado de algunos años de debate entre las instituciones públicas y privadas de impor-tancia que trabajan en la lucha contra la corrupción. A continuación ofrecemosunas pinceladas de sus inicios y de sus objetivos de trabajo:

Por Decreto Supremo Nº 004-2006-JUS, de fecha 25 de enero del 2006, se cons-tituyó un grupo de trabajo para elaborar la Propuesta de Plan Nacional de Luchacontra la Corrupción, integrado por un representante de los siguientes organis-mos: Ministerio de Justicia, Consejo Nacional Anticorrupción, Presidencia delConsejo de Ministros, Policía Nacional del Perú, Ministerio de Educación, PoderJudicial, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de laRepública, sociedad civil, confesiones católicas y confesiones no católicas, entreotros; que participaron activamente en la elaboración, sin soslayar a los medios decomunicación, y, desde luego, la activa participación de los especialistas en temasde lucha contra la corrupción representando al Ministerio de Justicia, como losconsultores externos.

Es un trabajo sólido y reflexivo, desde la mirada de las distintas instituciones. Sehan sentado las bases sobre los lineamientos de la lucha contra la corrupción y elfomento de la ética en los próximos años. En el entendimiento de que la política deEstado es crear una atmósfera de lucha contra la corrupción y promoción de la éticay bajo el marco de una permanencia en el trabajo: una política de Estado permanentede lucha contra la corrupción y fomento de la ética ciudadana.

El Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción consta de tres partes. En la prime-ra, referida al marco teórico, se hace una aproximación clara al concepto de corrup-ción. Dada su complejidad, se realiza una definición desde el punto de vista etimo-lógico, histórico, literal, penal, corriente y usual. Se reconoce que, por la problemá-tica que encierra, es el mayor de los desafíos para los Estados modernos. Se analizaa la corrupción en el marco de los poderes económicos y políticos, en los que "lo


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o público es considerado como propio". Se la analiza también como un fenómenointerdisciplinar, globalizado, su trascendencia internacional y la respuesta de losestados. Las causas y efectos políticos, económicos, su incidencia en la esfera de losderechos humanos, así como la lucha contra la corrupción en el Perú, en la que sereconoce su presencia a lo largo de nuestra historia.

Las políticas nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobier-no Nacional, a través del Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM,41 y la propia Pro-puesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, recogen de manera actuallas políticas en materia anticorrupción, entre las que destacan:

• Fortalecer la lucha contra la corrupción en las licitaciones, las adquisiciones y lafijación de los precios referenciales, eliminando los cobros ilegales y excesivos.

• Garantizar la transparencia y la rendición de cuentas.

• Fomentar la participación ciudadana en la vigilancia y control de la gestiónpública.

4.8 Objetivos de la propuesta del Plan Nacional de Lucha contrala Corrupción

De forma específica, reseñamos a continuación los siete objetivos sobre los que des-cansa la matriz de trabajo del Plan:

1. Fortalecimiento del sistema anticorrupción de manera articulada.

2. Institucionalización en la Administración Pública de la ética, la transparenciay la lucha eficaz contra la corrupción.

3. Disposición de una justicia anticorrupción moderna y eficaz.

4. Promoción de prácticas y conductas anticorrupción en el sector empresarial.

5. Impulso de prácticas anticorrupción: Medios de comunicación.

6. Logro del compromiso de la sociedad participando y fiscalizando activamenteen la lucha contra la corrupción.

41 Ver Poder Ejecutivo: Presidencia del Consejo de Ministros: Define y establece las políticas nacionales de obligatoriocumplimiento para las entidades del Gobierno Local: Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM, publicado en el diariooficial El Peruano el domingo 25 de marzo del 2007. En tal sentido, y de ahí lo interesante del documento de trabajo,es el hecho de que la propia Propuesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción recoge en su contenidomuchas de dichas políticas.

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7. Desarrollo de esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra lacorrupción nacional.

Entendemos que la aprobación de un documento de trabajo de tal magnitud hasignificado un gran paso en el avance del fortalecimiento de la lucha contra lacorrupción en el Perú; y de cara a la imagen internacional no solo seremos un paísviable en la inversión extranjera, sino que daremos respuesta a las recomendacionesde la normativa supranacional en la implementación de mecanismos de lucha con-tra la corrupción. Ésta es, fundamentalmente, una herramienta importante para elfortalecimiento de nuestra democracia.42

Lo cierto es que en la actualidad se ha instalado una Comisión de Alto Nivel Anti-corrupción,43 con el objeto de contribuir a la articulación, coordinación y planifica-ción, a mediano y largo plazo, de las acciones a cargo de las entidades públicas yprivadas dirigidas a prevenir y combatir la corrupción en el país. Asimismo, se leencarga la supervisión y seguimiento del cumplimiento del Plan Nacional de Luchacontra la Corrupción.

5. CONCLUSIONES

1. Respecto de la corrupción internacional, lo cierto es que lo que realmente im-porta no es establecer qué ámbitos mercantiles son más propensos a la corrup-ción o qué Estados son los más corruptos, sino tratar de señalar cuáles son losefectos que tiene la corrupción asociada al comercio internacional.44

2. Dentro del esquema de trabajo, la adecuación de la normativa nacional de losestados a la normativa supranacional es una pieza clave de desarrollo en losprocesos de combate contra la corrupción.

3. La corrupción actual es planetaria, y como tal debe ser tratada y, sobre todo,combatida.

4. Los efectos de la corrupción son perniciosos y caóticos para los países, en espe-cial para aquellos en desarrollo.

42 SÁNCHEZ GIRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo NacionalAnticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª

43 Decreto Supremo Nº 016-2010-PCM. Así se señala en el documento de dicha Comisión: "[...] El Poder Ejecutivoestimó necesaria la conformación de una Comisión de Alto Nivel Anticorrupción que proponga mecanismos dearticulación de la lucha anticorrupción entre el Poder Ejecutivo, los demás Poderes del Estado, las instituciones quejuegan un rol en cualquiera de los niveles de lucha anticorrupción, los empresarios, la prensa y el Acuerdo Nacional".En Lineamientos de Trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Lima, 2010.

44 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.


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o 5. La corrupción, un fenómeno de antigua data, genera muchos ingresos para elque otorga el soborno, como puede ser en el caso de la corrupción internacio-nal por parte de la empresa al funcionario público extranjero.

6. Los procesos de transparencia y de eticidad son elementos que se deben consi-derar en el desarrollo de la lucha contra la corrupción.

7. Las relaciones entre la corrupción y los delitos de orden trasnacional se hacencada vez más frecuentes; los tentáculos de las organizaciones criminales tras-nacionales cuentan con ella como pieza clave.

8. En el mundo globalizado en el que nos encontramos, la sofisticación de loscanales de corrupción internacional hace cada vez más difícil lograr perse-cución, razón por la cual en la actualidad se tiene que ir de la mano de lasnuevas tecnologías y de la cooperación judicial internacional.

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Con la pérdida de confianza en los dogmas del individualismo liberal, haterminado también el creer en que la libertad de asociación y la autonomíade la voluntad sin límites sean siempre beneficiosas para la libertad per-sonal y la experiencia no permite dudar de que, sin la vigilancia constantedel Estado, han sido, son y serán utilizadas para despojar y esclavizar alos económicamente débiles.

FEDERICO DE CASTRO: La persona jurídica

1. PLANTEAMIENTO

El fenómeno de la globalización ha supuesto innumerables cambios en la vida so-cial, económica y política de los pueblos. Se han acortado las distancias, se hansuperado fronteras y prácticamente el mundo entero vive en un mercado común: lasociedad de la información. Como en todos los fenómenos sociales, hay ganadores yperdedores,1 sujetos individuales y colectivos que se han beneficiado de las ventajascomparativas de este libre mercado, pero también sujetos individuales y colectivosque han sido excluidos de esta vorágine económica por los criterios de competitivi-dad y flexibilidad.2 De lo que nadie duda es del protagonismo de la empresa en este

Internacionalizaciónde la empresa y Derecho Penal:La criminalidad como empresa

y la criminalidad de empresaLAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

Doctora en Derecho por la Universidadde Salamanca

1 Como pone de relieve NACIONES UNIDAS: Informe sobre desarrollo humano 2005. Lima: PNUD, Ediciones Mundi-Prensa, 2005, p. 10: "El comercio internacional ha sido uno de los motores más poderosos de la globalización. Lospatrones de comercio han cambiado: se ha registrado un crecimiento sostenido de la participación de los países endesarrollo en las exportaciones manufactureras mundiales y algunos países incluso están cerrando la brecha tecnológica.Con todo, las desigualdades estructurales siguen en pie y en algunos casos incluso se han ampliado. Por ejemplo, elÁfrica subsahariana ha ido quedando cada vez más al margen del proceso y hoy, la participación en las exportacionesmundiales que registra esta región de 689 millones de habitantes es inferior a la de Bélgica, de apenas 10 millones".

2 Cfr. CASTELLS, Manuel: "La era de la información". Fin del Milenio, volumen 3. 3.ª edición. Madrid: AlianzaEditorial, 2001, p. 198: "[...] el Cuarto Mundo, compuesto por múltiples agujeros negros de exclusión social a lolargo de todo el planeta [...] está presente en cada país y en cada ciudad, en esta nueva geografía de la exclusiónsocial. Está formado por los guetos estadounidenses, los enclaves españoles de desempleo juvenil masivo, las


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z proceso social, como agente económico central del modelo económico vigente demercado. Empresas pequeñas, medianas y grandes, nacionales y trasnacionales,matrices y filiales, privadas o públicas, conglomerados de empresas, multinaciona-les, etcétera: las posibilidades de asociación económica y diversificación de los ries-gos son innumerables.

Esta complejidad se hace aún más evidente cuando hablamos de la moderna empre-sa en la sociedad de la información y en el mercado globalizado, donde la organiza-ción de la misma ya no es vertical-jerárquica, como tradicionalmente lo ha sido,sino que se organiza en redes multidireccionales, la mayoría de las veces vinculadasa una gran empresa, donde las estructuras son altamente descentralizadas y muyflexibles de acuerdo con la flexibilidad de los mercados.3 Siguiendo la definición deCastells:4 "La ‘empresa horizontal’ es una red dinámica y estratégicamente concebi-da de unidades autoprogramadas y autodirigidas basadas en la descentralización,la participación y la coordinación". Es decir, el modelo organizativo propiciado porel cambio tecnológico y las nuevas necesidades de un mercado muy competitivo ycambiante, donde los riesgos se diversifican en la red, ya no se define como unconjunto de medios orientados a unos fines comunes, sino que la empresa-red estáconstituida por un sistema de redes interconectado, pero a la vez autónomos en susfines.

Se trata de una transformación de la empresa acorde con los cambios en el modelode producción, denominado posfordista, en el que las empresas subcontratan partesde su propia producción incluso a empresas extranjeras o trabajadores autónomos.La desregulación económica, política y laboral ha sido el producto jurídico de esteproceso social de transformaciones de la nueva empresa en un mercado altamentecompetitivo a la baja en los derechos y al alza en los beneficios. Desregulación querealmente ha sido una re-regulación, esto es, una adaptación del Estado y del Dere-cho a los designios de un "mercado natural" consagrado como valor universal einmutable.5

banlieues francesas que almacenan a los norteafricanos, los barrios de yoseba japoneses, y los poblados de chabolasen las megaciudades asiáticas [...] su número aumenta y son más visibles a medida que el capitalismo informacionaly la quiebra política del Estado del bienestar intensifican la exclusión social. En el contexto actual el ascenso delCuarto Mundo es inseparable del ascenso del capitalismo informacional global".

3 Cfr. CASTELLS, Manuel: La era de la información: La sociedad red. Volumen 1. 2.ª edición. Madrid: Alianza Editorial,2001, pp. 201-254.

4 Íd, pp. 216-217.5 Cfr. MERCADO, Pedro: "El proceso de globalización: El Estado y el Derecho". En PORTILLA (coordinador): Mutaciones

del Leviatán: Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Akal/Universidad Internacional de Andalucía, 2005,p. 145: "El libre mercado, entendido como laissez faire o como libertad de contratación, no es nunca un nointervencionismo y, desde luego, no es un estado natural y espontáneo de la economía, anterior a toda voluntadnormativa. El mercado no participa de ninguna autosuficiencia o espontaneidad; como construcción social que es,supone el acompañamiento de la política". Idea que se encuentra amparada por el análisis de cómo se gestó estalibertad de mercado: por el influjo de dos líderes de los años 80 liberales, Margaret Thatcher y Ronald Reagan,quienes impusieron el Consenso de Washington en los organismos internacionales, FMI y Banco Mundial:neoliberalismo para los países emergentes, apertura de los mercados, privatizaciones; mientras que en los paísesdesarrollados se practica el proteccionismo agrícola.

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En este contexto de aperturas, de capitalismo sin responsabilidades, de estados mí-nimos que no son capaces de cubrir las necesidades de sus ciudadanos, la violenciadesorganizada y las mafias campan a sus anchas. Como sostiene Dahrendorf: "Cuandose descubrió que la eliminación de las barreras también podía ponerse al servicio defines perversos y hasta destructivos, ya era demasiado tarde".6 Los flujos de capita-les han desvelado una economía criminal que discurre soterradamente, incluso em-parentada con la economía legal. Los dictados de la razón económica sobre la razónmoral y política han sabido imponer, como una realidad cruel, el mundo del crimenorganizado. Dos son las amenazas a la seguridad mundial y, por tanto, a las actua-les democracias que son reconocidas por Naciones Unidas: el terrorismo y la crimi-nalidad organizada.7 El crimen global es la "cara amarga" de la globalización en laque perdedores, descontentos, nihilistas, aprovechados, inmorales, consumistas defrutos prohibidos, se unen para lucrar ilícitamente o son objetos de mercancías en eltráfico mundial.

En suma, lo que en este trabajo se analizará es cómo en este proceso de internacio-nalización de la empresa, ésta se ha convertido en instrumento de la criminalidadorganizada (criminalidad como empresa); vinculada a la criminalidad de empresa(criminalidad económica) y a la corrupción política, sin olvidar al terrorismo. Todoello amalgamado por un lugar común: el blanqueo de dinero. Además, se verán losproblemas de imputación penal, seguidos de las conclusiones que sistematizarán losvacíos de nuestro sistema penal en el orden sustantivo.

2. LA REALIDAD CRIMINOLÓGICA

En una empresa red-horizontal, flexible, autónomamente regulada, con fines pro-pios, pero vinculados a una gran empresa, difícilmente se puede establecer el núcleode decisión de los comportamientos ilícitos. Parece ser precisamente un nuevo mo-delo organizativo el que ha propiciado el avance de la gran criminalidad organiza-da internacional en la última década. La mafia de corrupción y poder de Fujimori-Montesinos, la red terrorista de Osama Bin Laden o la organización terrorista ETA8

son ejemplos paradigmáticos de este nuevo modelo en red, en el que empresas y

6 DAHRENDORF, Ralf: En busca de un nuevo orden: Una política de la libertad para el siglo XXI. Barcelona: Paidós, 2005,p. 37.

7 Cfr. NACIONES UNIDAS, op. cit., p. 13.8 En el reportaje de El País del 21 de octubre del 2001, titulado "ETA después del 11 de septiembre", se destaca cómo

en las últimas operaciones antiterroristas se han incautado documentos que comprueban la existencia de unaverdadera trama financiera, de empresas "satélites" de la organización, así como empresas legales que constituyenestructuras para blanquear dinero y proveerse de dinero negro. La caída de la cúpula de ETA en Bidart (Francia) el29 de marzo de 1992 permitió desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseño teórico de una estructura financiera legal paracrear fondos a partir del desarrollo económico de las organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETAen los Consejos de Administración.


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z asociaciones lícitas y organizaciones criminales, se entrecruzan orientados por unosfines de tipo político, pero también de lucro ilícito. Sin desmedro de las responsabi-lidades personales, hay grupos de personas, pero también empresas y asociaciones,que han colaborado en la realización de los ilícitos, en las que la responsabilidadindividual es difícil de deslindar. Los siguientes datos de la realidad criminológicaespañola abundan en esta constatación:

En junio del 2005 se puso en marcha una operación policial denominada "BallenaBlanca", en la Costa del Sol, en la que se detuvo a 58 personas, entre ellos aboga-dos, notarios, empresarios y el alcalde malagueño de la localidad de Manilva, alque se le encontró dinero (700.000 euros) en bolsas. El despacho de abogados inter-venido se dedicaba al blanqueo de dinero de personajes con antecedentes policialespor narcotráfico, fraude, prostitución y un caso de asesinato. Siguiendo la pista deun narcotraficante de origen tunecino del que se sospechaba que blanqueaba dineroen la Costa del Sol por medio de sus familiares allí afincados, se descubrió quedicho despacho de abogados participaba en 194 sociedades extranjeras, de las cua-les 143 tenían domicilio en Delaware (Estados Unidos) y 25 en Gibraltar. Sucesi-vas investigaciones han ido engrosando el número de empresas ficticias creadas y elnúmero de grupos criminales relacionados con ellas. Las ramificaciones del despa-cho llegan a Holanda, Reino Unido, Francia, Suecia y Finlandia, así como a la redde empresas con ciudadanos rusos y de otros países del Este, vinculados con lapetrolera Yukos, e Israel.9

Las irregularidades que se han destapado desde la operación "Ballena Blanca" enMarbella revelan datos interesantes, como los fallos de los controles de los bancospara otorgar préstamos hipotecarios, pues se han dado incluso por terrenos pen-dientes de recalificar.10 Precisamente, la recalificación de los suelos como terrenosurbanizables y la especulación inmobiliaria, son otras de las vinculaciones con lagran masa de dinero negro que se mueve en España a partir del crimen organizado.En los últimos años varios escándalos de corrupción política han salido a la luzrelacionados con las recalificaciones de suelos para la construcción urbanística.

9 Ver El País, 14 de noviembre del 2005: "La policía relaciona 17 grupos criminales con el despacho de Marbella y habloqueado 72 millones en 28 bancos".

10 Ver El País, 14 de noviembre del 2005. Aunque no es objetivo de este trabajo ahondar en este tema, que debe serestudiado por especialistas, lo que sí se puede señalar es que hay indicios razonables de que la especulaciónurbanística puede ser el meollo del asunto del blanqueo de dinero, delitos urbanísticos y corrupción política. Así, siel blanqueo de dinero es el crimen último de toda la criminalidad organizada, habrá que analizar las circunstanciasque lo vinculan con los delitos urbanísticos y la corrupción política, y establecer controles administrativos másagudos para que no proliferen "agujeros negros" por donde se cuela el dinero mal habido; solo de esta manera seráposible realizar una política criminal coherente. Ahora bien: si el motor de la economía española es la construccióny los servicios (bares, hoteles, restaurantes, etcétera), difícil será conciliar el interés económico de favorecer estasactividades y controlarlas más rígidamente.

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Además del alcalde de Manilva, en el 2003 el Partido Socialista Obrero Español(PSOE) perdió las elecciones de la Comunidad de Madrid por los votos de dosmiembros del partido que finalmente fueron cambiados, presuntamente motivadospor los intereses de un gran proyecto urbanístico. Últimamente, una ex diputada deIzquierda Unida en Andalucía denunció ofrecimientos de millonarias sumas dedinero por su voto de recalificación por parte de dueños de empresas constructoras.Y, en noviembre del 2005, en sentido contrario de los designios especulativos, enAlhama (Murcia), el voto en contra de una concejala del Partido Popular (PP) dioal traste con una recalificación de 20 millones de metros cuadrados de terreno.11

¿Cómo explicar criminológicamente estos hechos?

3. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

El delito global se expresa fundamentalmente en la criminalidad organizada. El tráfi-co de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, eltráfico de órganos humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son,todas, formas de criminalidad que tienen por característica común utilizar (mejorsería decir explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr gananciasilícitas, que se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relacioneslegales, buscar la impunidad, asociarse con las empresas lícitas. Existe pues unacorrespondencia entre aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de lasrelaciones económicas y políticas ilícitas.

La interconexión de poderosas organizaciones criminales y sus asociados del merca-do legal es un nuevo fenómeno que afecta profundamente la economía, la política yla seguridad nacionales e internacionales —por consiguiente, a toda la sociedadglobalizada—. Las principales organizaciones mundiales en clara alianza con lospoderes públicos y la economía legal son: la Cosa Nostra siciliana, la Camorranapolitana, la N’dranghetta calabresa y la Sacra Corona Unita en Italia, la mafiaestadounidense, los cárteles de la droga colombianos (de Medellín y Cali), la mafiamexicana de Tijuana, las redes criminales nigerianas, los yakuzas japoneses, lasTríadas chinas, las diversas mafias rusas, los traficantes de heroína turcos, las cua-drillas armadas jamaicanas, las maras centroamericanas, y una miríada de organi-zaciones criminales por todo el mundo12 que se interconectan y potencian sus acti-vidades al fragor de las libertades del comercio y de la comunicación.

11 Ver El País, 12 de noviembre del 2005. Asimismo, el reportaje "La especulación vuelve a rugir", de El País, 4 dediciembre del 2005.

12 CASTELLS, op. cit., p. 200.


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z Estas organizaciones criminales conforman una verdadera red criminal en la que eltráfico de drogas comporta el segmento más importante de las ganancias ilícitas. Elde armas también representa un segmento de alto valor, y últimamente las redes detráfico de personas parecen llevarse las más altas ganancias. Se trata de mercadosque tienen un valor añadido precisamente por su prohibición, "contrabando detodo de cualquier tipo a cualquier otro".13 Se trata de tráficos ilegales de todo tipode bienes y servicios, como material radiactivo, órganos humanos e inmigrantesilegales; prostitución, juego, usura, secuestro, fraude, extorsión; falsificación de ob-jetos, billetes bancarios, documentos financieros, tarjetas de crédito; tecnología yobjetos de arte; ventas internacionales de objetos robados, principalmente coches osus piezas; incluso, venta ilegal de vertidos de basura de un país a otro.

La estrategia general de la criminalidad organizada consiste en ubicar sus funcionesde gestión y producción en zonas de bajo coste y bajo riesgo, controlando de manerarelativa el entorno institucional, mientras que buscan los mercados preferentes en laszonas de demanda más rica, con el fin de cobrar precios más altos. Éste es el mecanis-mo por el que logran ganancias descomunales el mercado de la droga principalmente,ya sea los cárteles colombianos que procesan y comercializan la coca que producen loscampesinos peruanos y bolivianos, o el tráfico de opio/heroína proveniente del Trián-gulo Dorado del sudeste asiático, o de Afganistán o de Asia central. El mecanismosiempre es el mismo: identificar un bien o servicio ilícito, su demanda y su oferta en elmercado mundial, para comercializarlo con redes de personas, funcionarios, profesio-nales, empresas, instituciones y hasta estados a su servicio.

Todas estas ganancias ilícitas llegan a un fondo común: el blanqueo de dinero. El fin,como es lógico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganan-cias ilícitas, y esto solo lo pueden hacer invirtiendo el dinero negro en la economíalegal. Es precisamente en este estadio donde se encuentran la economía ilegal y laeconomía formal. A través de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias,paraísos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, eldinero proveniente del mercado del crimen se recicla. Es también en este ámbitodonde se observa en la práctica la capacidad corruptora de la criminalidad organiza-da, pues tiene que valerse de empresas legalmente constituidas para lavar el dineronegro. Se estima que la criminalidad económica ligada al mundo financiero y a lagran banca recicla sumas de dinero superiores al billón de euros por año, esto es, másque el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad.14

13 CASTELLS, oc. cit., p. 200.14 RAMONET, Ignacio: Guerras del siglo XXI: Nuevos miedos, nuevas amenazas. Traducción de J. A. Soriano. Barcelona:

Mondadori, 2002, p. 14.

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La liberalización de capitales a nivel mundial ha supuesto también la liberalizaciónde capitales oscuros provenientes del crimen organizado, y ha hecho tenue la líneaque separa la criminalidad económica de la criminalidad organizada. El blanqueode dinero se considera "la madre" del crimen organizado, la criminalidad económi-ca, la corrupción política y el terrorismo. Éste es un delito que se comete normal-mente en redes bien establecidas, pues de lo contrario no podría ser posible lavartan altas sumas de dinero. Por eso, se considera que una medida preventiva impor-tante contra la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiación,controlando los ingresos, la proveniencia del dinero; en suma, la formalización másexhaustiva de la economía legal.

La criminalidad organizada necesita del poder político para asegurar la impunidadde sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Mu-chos países han visto comprometidos en los últimos años al propio poder político.Casos como la Italia de la Democracia Cristiana de los años ochenta, o el gobiernode Fujimori en el Perú, han sido evidentes muestras del poder corruptor del dineroproveniente del crimen organizado, en los que todas las esferas sociales, económicasy políticas se encuentran contaminadas. Pero en menor medida quizá, existen mu-chos ejemplos de influencia de la economía criminal en los propios países, como esel caso de Colombia, Bolivia, Venezuela, Panamá, Paraguay, la antigua Unión So-viética, Ecuador, Turquía, Afganistán, Tailandia, Japón, etcétera.

Por otro lado, un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidadorganizada ha sido la transición de los países que conformaban el antiguo bloquesoviético al sistema capitalista mundial. El cambio de un sistema de producciónsocialista a uno capitalista se ha hecho en muchos países de manera incontrolada ycon una liberalización salvaje,15 propiciando redes de comercio ilícito16 que traspa-san incluso las fronteras nacionales. Las mafias rusas,17 albanesas, yugoeslavas, et-cétera, son residuos mal encaminados de los ex poderosos de la Unión Soviética,que aprovecharon la liberalización de los mercados para ser los primeros en acumu-lar y competir salvajemente. Las privatizaciones de las empresas públicas, además

15 Cfr. STIGLITZ, Joseph: El malestar en la globalización. Madrid: Taurus, 2002, p. 182: "En la mayoría de paísespredominaron las ideas de los partidarios de la terapia de choque, fuertemente apoyados por el Tesoro de EE UU yel FMI. Los gradualistas, empero, creían que la transición a una economía de mercado sería mejor manejada si losritmos eran razonables y el orden (secuencia) adecuado. No era imprescindible poseer instituciones perfectas pero,por poner un solo ejemplo, privatizar un monopolio antes de que hubiera una autoridad efectiva de la competenciay la regulación podía simplemente sustituir un monopolio público por uno privado, incluso más despiadado en suexplotación de los consumidores. Diez años después la sabiduría del enfoque gradualista es por fin reconocida".

16 Se habla, por ejemplo, del comercio ilícito de uranio y demás productos radiactivos procedentes de las centralesnucleares rusas, que han sido desmanteladas sin el control debido de las autoridades extranjeras.

17 Sobre sus antecedentes históricos y la situación actual, cfr., en lengua española: NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel:"Criminología y grupos organizados: Una aproximación al problema de la mafia rusa". En PÉREZ ÁLVAREZ,(coordinador): Serta. In memoriam Alessandri Baratta. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2004, pp. 509 y ss. Elautor explica que "[…] las primeras estructuras mafiosas rusas, como tales, surgen en los años ‘80 con la Perestroikade Gorbachev, aprovechando el vacío legal de la transición del comunismo al capitalismo" (p. 521).


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z de haber sido un catalizador de la corrupción de los agentes públicos, ha servidopara blanquear dinero negro y hacer intervenir a los grupos mafiosos en el mercadolegal. Como afirma el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz: "Los oligarcasrusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al país mucho más pobre. Las empre-sas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias delos oligarcas rebosaban".18

La existencia de una red del crimen, de una economía criminal que se entrecruzacon la economía legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo seproduce en el ámbito criminal similar al ámbito legal: estrategias de mercado, repar-to de cuotas de mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopo-lios y oligopolios de los mercados ilícitos. En la práctica se sigue la misma lógicaorganizativa de cualquier empresa, como se podrá apreciar más adelante.

4. LA CRIMINALIDAD DE EMPRESA

Se considera "criminalidad de empresa" a "aquellos delitos que se cometen por me-dio de una empresa, o, mejor dicho, aquellos delitos que se perpetran a través deuna actuación que se desarrolla en interés de una empresa".19 Esto es, no debe con-fundirse la creación de una empresa ficticia, tapadera o simulada para la comisiónde delitos, en cuyo caso la penalización es la de asociaciones ilícitas (artículo 515.°CP), en tanto estamos ante empresas ilegales. Sino que, en el caso de la criminali-dad económica —esto es, la criminalidad de empresa— estamos ante empresas lega-les que cometen delitos socioeconómicos ocasionalmente, como delitos laborales,contra la Hacienda Pública, contra el Medio Ambiente, contra el Mercado Bursátil,etcétera.

Como se ha visto líneas atrás, la criminalidad organizada se ha convertido en unaverdadera "empresa del crimen". En los últimos tiempos del desarrollo de la globali-zación y la supremacía de las relaciones de producción capitalistas, monopólicas yfinancieras, la criminalidad organizada ha extendido sus tentáculos a las empresaslegales y al mundo financiero formal, con un efecto "contaminación". La criminali-dad organizada ha logrado corromper las actividades legales de bancos, empresasconstructoras, fundaciones, etcétera, asumiendo un rol empresarial y aprovechan-do las estructuras económicas y empresariales de la economía formal para reciclar el

18 STIGLITZ, op. cit., p. 205.19 MARTÍNEZ-BUJÁN, Carlos: Derecho Penal económico. Parte general. 1.ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 68.

Este autor recuerda la importante matización que debe hacerse entre "criminalidad de empresa" (Unternehmenskriminalität)y "criminalidad en la empresa" (Betriebskriminalität), pues la primera presenta problemas específicos de imputación,mientras que la segunda puede ser fácilmente reconducida a la teoría del delito clásica (pp. 67 y 68).

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dinero obtenido ilícitamente. También ha creado empresas ficticias o contratadoadministradores de paja para dominar empresas ya constituidas. El blanqueo dedinero se ha mostrado como el gran corruptor de toda la actividad económica.Como sostiene Catanzaro, notable especialista en el tema:

[…] la disponibilidad de enormes cantidades de dinero hace aumentar desmesu-

radamente las exigencias de ‘limpiar’ los beneficios derivados de operaciones

ilícitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer las huellas del origen sucio del

dinero. El método tradicional del blanqueo de dinero negro, a través de los

bancos, implica muchas veces la necesidad de cómplices y es muy peligroso [...]

ello provoca una mayor presión sobre los aparatos públicos para obtener contra-

tos, concesiones inmobiliarias, obras públicas que permitan invertir capitales

procedentes de actividades ilícitas.20

Todo ello ha llevado a hablar de la existencia de una verdadera "industria del cri-men". En países como Italia, donde la mafia logró infiltrarse en las relaciones socia-les y políticas, se observa en los últimos tiempos una mayor contaminación de em-presas legales, con prestigio en el mercado, con el fin de reciclar sus beneficios eco-nómicos, al ser este "ciclo productivo" fundamental para su desarrollo económico.Incluso se habla de una "mafia empresarial" o "empresa mafiosa" para denominar aeste fenómeno de inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital "sano" deempresas consolidadas.21 El proceso inverso, de utilización de empresas en aparien-cia lícitas para obtener provecho económico que sirve para la financiación de lasorganizaciones criminales, es bien conocido en España, toda vez que se ha investi-gado que la organización terrorista ETA se ha provisto de fondos provenientes de ungrupo de empresas especialmente constituidas para ello.22

Las vinculaciones entre las organizaciones criminales y las empresas legalmente cons-tituidas se hacen cada vez más evidentes, ya que existen necesidades mutuas quecubrir dentro del ciclo productivo: comisión de delitos (societarios, de iniciados,etcétera), encubrimiento de delitos (lavado de dinero) y financiación para la comi-sión de delitos (empresas para financiar las organizaciones criminales). El círculo secierra cuando las organizaciones criminales tienen que invertir el dinero mal habi-do. Quizá ello suceda porque la economía suele prescindir de parámetros éticos, ymuchos comportamientos en el ámbito de las empresas se desarrollan entre los lími-

20 CATANZARO, Raimondo: El delito como empresa: Historia social de la mafia. Traducción de M.ª Luisa Rodríguez Tapia.Madrid: Taurus, 1992, p. 292.

21 CATANZARO, Raimondo: op. cit., especialmente pp. 267 y ss.22 Ver nota 8.


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z tes de la legalidad y la ilegalidad (por ejemplo, un fraude de subvenciones, abuso deinformación privilegiada, una autorización con tráfico de influencias, etcétera).

Es lo que en los Estados Unidos se denomina Business Crime y que ha representadola alianza entre la white color crime y la organized crime. Esto es, en la práctica hayuna alianza de la criminalidad de empresa y la criminalidad organizada. La funcio-nalidad de la empresa para la criminalidad organizada se desprende de la confluen-cia de intereses comunes: la búsqueda del lucro. Además, la fuerte competencia delmercado en la globalización hace que la empresa lícita tenga presiones para rozarlos ámbitos ilícitos,23 mientras que la criminalidad organizada necesita de ella paralavar su dinero negro. La similitud de estructura organizativa, la organización enred de las nuevas formas de relaciones económicas, la facilitación de las comunica-ciones; todo coadyuva a favorecer dicha alianza.

De acuerdo con el criterio de que la actividad mafiosa se distingue por la actividadilícita realizada y por el método de actuación (uso de la violencia), Catanzaro24 haestablecido cuatro tipos de empresas, siendo las tres primeras consideradas empre-sas mafiosas:

1) Empresas que desempeñan actividades de producción ilícitas y utilizan méto-dos violentos para desalentar a la competencia;

2) Empresas que desempeñan actividades de producción ilícitas y utilizan méto-dos formalmente pacíficos (tipo nada fácil de encontrar en la práctica);

3) Empresas que desempeñan actividades de producción lícitas y utilizan méto-dos violentos para desalentar a la competencia;

4) Empresas que desempeñan actividades de producción lícitas y utilizan méto-dos formalmente pacíficos.

Ahora bien; nuevamente, el hecho de que en la práctica la criminalidad organizadautilice empresas legales para el lavado de dinero u obtener una ventaja en el merca-do no significa que haya de confundirse criminalidad organizada y criminalidad deempresa. Como bien se ha dicho, una cosa es la criminalidad como empresa y otra lacriminalidad de la empresa.

23 Por ejemplo, contratación de mano de obra ilegal, un delito contra los trabajadores.24 Catanzaro, op. cit., p. 293.

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En realidad, estamos ante la delincuencia económica, delitos como fraude fiscal, frau-de de subvenciones, societarios, medioambientales, que son cometidos fundamen-talmente por personas jurídicas, las cuales, lógicamente, son estructuras organiza-das y desde una interpretación lata de criminalidad organizada caben dentro deltérmino. Pero hay prácticamente un consenso en no considerarlas como tal por lasautoridades, puesto que hay códigos sociales asentados en distinguir la white colorcrime de la criminalidad común violenta y mafiosa.25

5. LA CORRUPCIÓN POLÍTICA

El efecto corruptor de la economía criminal, especialmente del blanqueo de dinero,fue tal, que ha sido capaz de pervertir incluso las altas esferas de los estados, comosucedió en Italia o en el Perú, cuando la corrupción pública fue capaz de coparmuchas de las instituciones públicas y privadas del país. Ahora bien; pocos países selibran de esta práctica que mella las estructuras del entorno social, económico ypolítico. Entre los efectos económicos de la corrupción se cuenta: atenta contra lainversión en la economía de un país y, en consecuencia, es una práctica negativapara su desarrollo económico, político y social; esto tiene efectos también sobre laproductividad y la calidad de la inversión;26 puede generar el aumento de los costesde los bienes y servicios; crea barreras al comercio internacional, porque los sobor-nos crean monopolios de hecho y afectan a la libre competencia. Entre las conse-cuencias sociales de la corrupción está el efecto en cascada de los primeros actos desoborno hacia otros de mayor envergadura; la corrupción tiende a su propia expan-sión, tanto en vertical como en horizontal, incluso en organizaciones cerradas pro-tegidas por el corporativismo; puede producir finalmente la pérdida de vidas huma-nas; suelen tener un impacto negativo en la calidad de vida de la población.27 Entrelos efectos políticos que genera la corrupción, se cuenta el favorecimiento injusto deuna persona sobre otra y, por tanto, la vulneración del principio de igualdad, des-viación de poder, autoritarismo, injusticias y, finalmente, debilitamiento del Estadodemocrático de derecho.

La capacidad corruptora del dinero proveniente del crimen se filtra en las esferaspúblicas con la financiación de partidos políticos, compra de votos, favorecimientoen las obras públicas, promulgación de leyes ad-hoc, tráfico de influencias, sobornostrasnacionales, privatizaciones amañadas e impunidad.

25 Si ambas buscan el lucro, la ilicitud de la criminalidad organizada está precisamente en el uso de la violencia.26 Pudiendo, en algún caso, facilitarse la entrada de capital procedente del crimen organizado (cfr., sobre la corrupción

de servidores públicos extranjeros, FABIÁN CAPARRÓS, E. A.: "La corrupción de los servidores públicos extranjeros einternacionales: Anotaciones para un Derecho Penal globalizado". En RODRÍGUEZ GARCÍA y FABIÁN CAPARRÓS: Lacorrupción en un mundo globalizado. Salamanca: Ratio Legis, 2003, pp. 227 y ss).

27 Cfr. MALEM SEÑA, Jorge: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2002,pp. 177-186.


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z ¿Por qué se da esta sinergia entre criminalidad organizada y corrupción política? Lacorrupción política28 y la criminalidad organizada tienen un elemento en común:una norma de referencia que es violada. Tanto el funcionario público como el delin-cuente de la criminalidad organizada vulneran unas normas sancionadas adminis-trativamente. Por otro lado, la corrupción, el clientelismo y la criminalidad organi-zada tienen también rasgos comunes: se trata de relaciones diádicas en las que unsujeto tiene una posición de superioridad y utiliza esta situación para ejercer suinfluencia, su poder, en relación con otro que está en una posición de inferioridad,a cambio de servicios, lealtades, apoyos, etcétera.29 El funcionario público corruptoy el criminal de la delincuencia organizada establecen relaciones simbióticas: ambosse necesitan mutuamente para lograr sus objetivos.

El criminal busca la impunidad, el desconocimiento de las normas por parte delfuncionario público, relaciones ventajosas en el sector público, y para ello requierede la complicidad del funcionario corrupto. Por otro lado, éste también utiliza lafunción pública para fines privados, esencialmente de lucro personal, por lo queprecisa vinculaciones con personas capaces de torcer las reglas de juego establecidaspor ley, de modo que el criminal le es funcional. El dinero ilícito que no puede serutilizado en el mercado legal es un elemento corruptor de primer orden: sirve parasobornar a la Policía, jueces, fiscales, políticos, empresarios y cargos públicos.

6. EL TERRORISMO Y LAS "NUEVAS GUERRAS"

Los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001, que han sido calificadospor la comunidad internacional como "actos de guerra", nos anticipan en las nuevasformas de conflictos que se avecinan en el presente siglo: violencia colectiva propi-ciada por grupos fuertemente estructurados. Su tratamiento como "conflictos asimé-tricos" —es decir, como guerras no convencionales— ha propiciado, como se hapodido ver ostensiblemente en las imágenes de los presos de Guantánamo,30 un

28 No pretendo introducirme en el tema de la definición de corrupción política, bastante debatido y complicado, sinosimplemente partir de un mínimo de consenso sobre este tema, para compararlo con la criminalidad organizada. Aestos efectos parece idónea la definición de Cazzola, para quien la corrupción es un "intercambio de favores" quenecesita de algunos elementos constitutivos. El primero es la violación de las normas o reglas sancionadas normativamente,es decir, la ilegalidad; el segundo, el intercambio que se realiza de manera clandestina entre escenarios políticos ymercado económico, lo que otros llaman "intercambio oculto", que tiene como rasgo constitutivo el secreto; el tercerelemento es la finalidad de apropiación por individuos o grupos, que actúan en los escenarios políticos o en elmercado económico, de recursos de uso o de intercambio (dinero, prestaciones, influencia, etcétera), provenientes delEstado para una utilización no prevista por la ley (citado por CACIAGLI, Mario: Clientelismo, corrupción y criminalidadorganizada. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1996, pp. 56-57; además, MALEM SEÑA, op. cit., pag.).

29 Cfr. CACIAGLI, op. cit., p. 18.30 Ésta es quizá la imagen más álgida que nos queda sobre esta desregularización, pero se puede dar muchos más

ejemplos de desconocimiento de reglas elementales: tribunales militares, detención indefinida, pena de muerte,etcétera.

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tratamiento del tema por fuera de los cauces jurídicos incluso del Derecho de Gue-rra, en el que los más elementales principios de humanidad han sido desconocidos.Es preciso recordar, aunque pareciera demás hacerlo, que los principios se han cons-truido no solo para juzgar con mayor justicia a los imputados, sino también comosigno de legitimidad del poder político juzgante.

La fundamentación de las "guerras asimétricas" vendría a legitimar un tratamiento delas organizaciones criminales de signo terrorista y de las mafias internacionales dedi-cadas a los tráficos ilegales como "enemigos" del Estado y, por tanto, agentes pasiblesde la respuesta de éste por medios "no convencionales", como combates en los que nose enfrentan dos estados determinados y en los que las poblaciones civiles son lasprincipales damnificadas, fuerzas especiales y, en definitiva, desregulación de los prin-cipios de intervención del Estado de Derecho y del Derecho Internacional.31

Quien ha estudiado estas nuevas guerras es Mary Kaldor.32 Para esta autora estado-unidense el término "guerra" subraya el carácter político de este tipo de violencia,pese a que las nuevas guerras implican un desdibujamiento de las distinciones entreguerra (normalmente definida como la violencia por motivos políticos entre estadoso grupos políticos organizados), crimen organizado (la violencia por motivos parti-culares, en general el beneficio económico, ejercida por grupos organizados priva-dos) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violencia contra perso-nas individuales ejercida por estados o grupos organizados políticamente).

A la proliferación de conflictos armados que se han desarrollado terminada la Gue-rra Fría se la califica como guerras civiles o "conflictos de baja intensidad", o "guerrasasimétricas", porque los contendientes no son siempre estados regulares, sino gruposfuertemente estructurados. Sin embargo, aunque la mayoría de estas guerras sonlocales, sus repercusiones son trasnacionales, de forma que la distinción entre lointerno y externo, agresión (ataques desde el extranjero) y represión (ataques desdeel interior del país), o local y global, es difícil de defender. La privatización de laviolencia es uno de los elementos más importantes. En ellas, en la práctica, la dis-tinción entre lo privado y lo público, lo estatal y lo no estatal, lo informal y loformal, lo que se hace por motivos económicos o políticos, no es fácil de establecer.Quizá sea apropiado el término "posmoderno" para calificar este nuevo tipo de

31 La calificación de un acto terrorista como acto de guerra también puede ser contraproducente para los propiosEstados de derecho, en la medida en que el propio Estado se autocalifica de enemigo y, por tanto, da argumentos alos grupos subversivos para calificarlos de combatientes en el mismo nivel, rompiendo con la última tradiciónjurídica de lucha antiterrorista de no considerar delito político cuando el agredido es un Estado de derecho.

32 KALDOR, Mary: Las nuevas guerras: La violencia organizada en la era global. Traducción de L. M. Rodríguez Tapia.Barcelona: Tusquets, 2001.


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z guerras en las que la distinción con el crimen organizado resulta prácticamenteimposible y sus vinculaciones son estrechas.

Asimismo, la distinción entre resistencia y terrorismo, que era más clara en la épocade la descolonización, en la que se perfilaba claramente quiénes eran las fuerzas deocupación y quiénes las fuerzas de resistencia, se desdibuja en conflictos como losde Irak, en los que una potencia extranjera interviene "para salvar al pueblo de untirano e implantar la democracia". Precisamente éste es un tema que plantea discre-pancias e impide acuerdos para llegar a una cooperación policial y judicial efectiva:la distinción entre resistencia legítima y terrorismo.33

Estos conflictos armados generan una economía de guerra. Los circuitos ilegales sonel conducto por el que se mueven las armas, las personas, los bienes y servicios queproveen a la guerra, y que por razones de seguridad no pueden transitar por loscauces legales. Los bloqueos económicos, las prohibiciones internacionales de ventasde armas, son mercados que favorecen la criminalidad organizada. La inestabilidadque genera un conflicto a los países vecinos y a la seguridad del futuro en general esimportante. Un ejemplo es la inestabilidad que se produjo en Albania, a mediadosde los noventa, al fragor del crecimiento de los grupos mafiosos, muy relacionadoscon los círculos de poder que violaban las sanciones contra Serbia-Montenegro eintroducían armas en Bosnia-Herzegovina. Las grandes partidas de armas entrega-das por Estados Unidos a los grupos guerrilleros en la época de la Guerra Fría sonotro ingrediente en esta forma de violencia global y criminalidad organizada. En losaños 1980 los Estados Unidos entregaron armas a guerrilleros afganos para queresistieran contra las tropas rusas; muchas de ellas se desviaron y surtieron el tráficode armas y drogas que abarcaban Afganistán, Pakistán, Cachemira y Tadkjikistán.34

6. EL BLANQUEO DE DINERO

Como se ha podido apreciar, el hilo conductor en todas estas actividades ilícitas esel blanqueo de dinero. El blanqueo de dinero es otra área de intervención de la crimi-nalidad organizada por excelencia. Éste es el gran vertedero de todos los negociosilícitos, pero principalmente del tráfico de drogas, en la medida en que las ganan-

33 Ha sido el principal punto de discordia en todas las convenciones internacionales y ha impedido cerrar la ConvenciónInternacional contra el Terrorismo hasta hoy. La Cumbre Euromediterránea de Barcelona 2005 ha sido una buenaexpresión de estas discusiones; a lo que llegaron finalmente fue a un código de conducta común para luchar contrael terrorismo (ver El País, 28 y 29 de noviembre del 2005).

34 KALDOR, op. cit., p. 141.

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cias son descomunales y los traficantes están interesados en hacer ingresar en elcircuito financiero sus beneficios obtenidos de manera ilícita. Suiza, Austria, elPeñón de Gibraltar y Luxemburgo han sido los paraísos de estos "capitales fugitivos"gracias al secreto bancario;35 de ahí que últimamente la UE haya presionado paraque desaparezca esta práctica que invita al lavado de dinero de los grandes trafi-cantes, dictadores y demás criminales. El crimen organizado trata de hacer pasardinero ilegal, eludiendo los controles de las autoridades estatales, ya sea para inver-tir estos capitales nuevamente en negocios ilícitos o para legalizarlo, esto es, em-plearlo en actividades comerciales legales. Ahora bien; el blanqueo ya no se hace pormedio de las entidades bancarias fundamentalmente, sino mediante la creación desociedades ficticias, sociedades tapadera, que mueven el dinero, sin actividadescomerciales reales.36

En la Declaración de Ginebra de 1996, los 2.000 magistrados europeos que sereunieron, entre ellos figuras de la lucha contra el crimen organizado como BaltasarGarzón y Carlos Jiménez Villarejo, se llamó la atención de que:

[…] detrás de la Europa en construcción —visible, oficial y respetable—, existe

otra más discreta, menos confesable. Es la Europa de los paraísos fiscales que,

desde las islas anglonormandas hasta el Peñón de Gibraltar, pasando por Liechs-

tenstein o Luxemburgo, prospera de forma descarada gracias al capital que pro-

tege complacientemente. Es también la Europa del mundo financiero, donde el

secreto bancario es, demasiado a menudo, una coartada y una tapadera.

A partir del compromiso de los firmantes de dicha declaración, se ha realizado unestudio sobre la criminalidad financiera, que ha sido recientemente publicado.37

Los datos que aportan son realmente preocupantes. Según este estudio: "una masagigantesca de capital pasa cada día de mano en mano en los mercados de cambiossituándose en 1,3 billones de dólares al día, casi cinco veces el presupuesto anualdel Estado francés". Cifra que está totalmente desconectada de la economía real,puesto que las exportaciones mundiales de bienes y servicios se cifran en 18 millonesde dólares diarios, es decir, 70 veces menos.

35 Especialmente motivada por la lucha contra el terrorismo, cuando se ha visto la importancia de cortar la financiaciónde estas actividades para la seguridad de las sociedades.

36 Ver ROTH, Jürgen y Marc FREY: Europa en las garras de la mafia: Un holding criminal al que pertenecemos todos sin saberlo.Madrid: Anaya, 1995, p. 215, quienes cuentan que el fiscal del distrito de Zúrich, Peter Gasser, reconoce que Suizaha sacado provecho de su situación de país de tránsito de "dinero sucio" además del "clásico" blanqueo de dinero quesiempre ha hecho. Pero ahora hay indicios de que la mafia intenta introducir capital en pequeñas y medianasempresas para poderlo blanquear haciéndolo pasar por el desvío de las cajas de pensión de las mismas empresas.

37 HERNÁNDEZ VIGUERAS, Juan: Los paraísos fiscales. Madrid: Akal, 2005, passim.


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z Existen otras actividades ilícitas realizadas por grupos organizados, como los deli-tos económicos y el terrorismo; lo que sucede es que no hay unanimidad para consi-derarlos como propios de la criminalidad organizada. En todo caso, aunque propia-mente no lo sean, sí están claramente emparentados, y algunos delitos económicossí se suelen realizar por redes organizadas, como las estafas, la falsificación de docu-mentos, el tráfico de vehículos robados o la delincuencia por Internet,38 así comootros comportamientos residuales como robos a mano armada, tráfico de obras de artey delincuencia medioambiental.39 No obstante, están clarísimamente emparentados,y a veces no se puede distinguir una de otra, especialmente cuando se trata del reci-claje del dinero obtenido por las organizaciones criminales o las empresas se corrom-pen en los negocios formalmente lícitos (corrupción privada). Así lo hicieron ver en laDeclaración de Ginebra de 1996 los 2.000 magistrados europeos especialistas encrimen organizado: "Esta Europa de las cuentas numeradas y de enjuagues de billeteses utilizada para reciclar el dinero de la droga, del terrorismo, las sectas, la corrup-ción y las actividades mafiosas"; e hizo un llamamiento a la reflexión de la sociedaden general y de la clase política en particular. Lamentablemente, han puesto en evi-dencia cómo las finanzas modernas y el crimen organizado se sustentan mutuamente.

7. PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN PENAL

Además del procesamiento por delitos determinados de personas concretas —estoes, de la responsabilidad individual—, contamos con el delito de asociaciones ilíci-tas del artículo 515° Código Penal, pero que igualmente se aplica a personas indivi-duales y no se puede sancionar la participación de asociaciones en asociacionesilícitas. En organizaciones o empresas-red, y en los momentos actuales, en los quemuchas grandes empresas tienen más poder político y económico que muchos esta-dos del mundo, entonces, si no se puede detectar el núcleo directivo de las organi-zaciones, ni el grado de contribución al delito de los diversos participantes, lo queva a suceder es la "irresponsabilidad organizada" que predicaba Shünemann ya en1979.

En el ámbito de la criminalidad de empresa, esto es, de la delincuencia económicaperpetrada en interés de la empresa, existen dos modelos de imputación:

38 Los llamados delitos informáticos son en su mayoría los clásicos delitos cometidos por Internet. Ahora bien: sí hayalgunos delitos relacionados propiamente con la informática, como el daño informático (hacking). Sin embargo, nohay unanimidad para considerarlos delitos propios de la criminalidad organizada. Así, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,Isabel: Criminalidad organizada. Madrid: Dickinson, 2005, p. 36, siguiendo al Consejo de Europa, establece que"[…] no podemos decir que sea una forma de criminalidad característica de grupos organizados, sino que se trata ensu mayoría de delitos cometidos por individuos".

39 Ver más datos sobre estos delitos en Europa en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., pp. 52-57.

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1) Modelo de la responsabilidad individual. Modelo vigente en España y en la mayo-ría de países del sistema eurocontinental, como Alemania, Italia, Portugal,aunque con fisuras. Según este sistema se trata de individualizar la responsa-bilidad penal dado que ésta es siempre personal, para lo cual se siguen lasreglas de la autoría y participación; así como la figura del "actuar en nombrede otro" vigente en el artículo 14° Código Penal español. De acuerdo con estanorma, responderá el administrador de hecho o de derecho que actúe en nom-bre de la persona jurídica. Pero este sistema no ataja la "actitud criminal delgrupo", esto es, las conductas de riesgo para los bienes jurídicos, pudiendofácilmente intercambiarse el administrador por otro y mantener los ilícitosgeneradores de delitos.40

2) Modelo de la responsabilidad del ente. Seguido en los países anglosajones y tam-bién en Francia, Holanda, Bélgica y países escandinavos, sanciona directa-mente al ente, persona jurídica, que tenga la forma jurídica de asociación,fundación, sociedad anónima, cuando desarrolla sus actividades con infrac-ción grave de los deberes de cuidado y producen un delito.

7.1 Problemas de autoría y participación

Quizá el tema más espinoso de los delitos cometidos por las organizaciones crimina-les sea el asunto de la determinación de la responsabilidad penal individual. Enrealidad, la consideración de la asociación criminal como una institución propia,con una sustancialidad distinta a la de sus integrantes, choca con principios básicosdel Derecho Penal clásico, como es el de culpabilidad en su vertiente de responsabi-lidad personal. De esto se hizo eco el Congreso de la AIDP de Budapest de 1999mencionado, donde se señaló: "[...] las categorías tradicionales de la autoría y par-ticipación pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad de estos indi-viduos. En la medida en que las categorías tradicionales de autoría y participaciónson consideradas insuficientes, debería preverse una prudente modernización deestas categorías a partir del principio de responsabilidad organizativa".41

Ésta es una problemática que puede presentarse en prácticamente todos los delitosrealizados dentro de aparatos organizados, llámense bandas criminales, organiza-ciones empresariales, organismos del Estado, organismos paramilitares, etcétera; ylos problemas dogmáticos para llegar a establecer la responsabilidad de los verdade-ros ejecutores del plan, de los sujetos situados en la cúpula de la organización, sonbastante álgidos. No debe olvidarse que en los delitos cometidos por organizaciones

40 Por ejemplo, empresas en las que no se cumplen las normas de prevención de riesgos laborales (artículo 316° CP).41 ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL: Carta Informativa, 1999/2, p. 92.


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z criminales hay un reparto de roles, en una estructura funcional en la que normal-mente son unos sujetos los que planifican y otros los que ejecutan las órdenes.Normalmente los sujetos que planifican son los que dirigen la organización, y losque intervienen en las esferas más bajas de la organización son precisamente quie-nes ejecutan el plan criminal.42 Por eso suele no coincidir quien realiza materialmen-te los hechos con quien concibe el plan criminal, quedando disociada la parte obje-tiva y subjetiva del delito en diversos sujetos. Se presenta pues la paradoja, difícil-mente resoluble por parte del Derecho Penal, de que quienes realizan materialmen-te el delito son en realidad quienes menos poder de decisión han tenido sobre suejecución final.

Por eso la dificultad mayor consiste en cómo hacer para responder penalmente a losque dirigen las organizaciones criminales, quienes no intervienen directamente enla realización de los hechos concretos que llevan a cabo otros, siendo aquéllos quie-nes asumen el diseño, planificación y control final de su realización.

El que se ocupó por primera vez de este tema fue Roxin.43 Este autor planteó la tesisdel "autor detrás del autor", imputando al hombre de atrás que ordena en el ámbitode aparatos organizados de poder la categoría de autor mediato, pese a que losejecutantes del delito son autores también responsables. Sin embargo, esta tesis noha sido totalmente aceptada, porque presupone una fungibilidad total de los miem-bros más bajos de la estructura, cosa que no siempre es cierta, ya que en muchoscasos los sujetos que llevan a cabo el delito no son intercambiables y actúan enestrecha relación con los dirigentes. Para el profesor Muñoz Conde, la categoría quemejor se adapta a esta forma de realización de delitos es la coautoría, en la que elcerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, por lo que el repar-to funcional de roles da lugar a una autoría compartida.44 También en la doctrinaespañola se han pronunciado en contra de la solución de la autoría mediata del"hombre de atrás" Hernández Plasencia45 y Díez Ripollés.46

42 Obsérvese que esta disociación entre quien actúa y quien planifica el hecho criminal, que es una constante en todo delitocometido a través de organizaciones, permite salvar por ambos lados el problema moral de la conciencia frente aldelito: el que planifica no ve finalmente a la víctima, ni el que ejecuta se siente del todo responsable de los hechosporque responde a un plan general no diseñado por él. Esto parece haber sucedido en el aparato organizado nazi,donde la ejecución de millones de personas no planteó a sus ejecutantes ningún problema de conciencia.

43 "Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate", publicado en 1963. Se puede encontrar su versión actualizadaen español: del mismo, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". Revista Penal, 1998,pp. 61 y ss.

44 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco: "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". En FERRÉ YANARTE (editores): Delincuencia organizada: Cuestiones penales, procesales y criminológicas. Huelva: Universidad ElMonte, 2001, p. 155.

45 Cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, Luis: La autoría mediata en Derecho Penal. Granada: Comares, 1996, p. 276, quien sepronuncia por la tesis de la complicidad o la cooperación necesaria.

46 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis: "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo CP". En El sistema deresponsabilidad en el nuevo CP. Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pp. 245-252.

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En definitiva, sea que se adopte una teoría objetivista, subjetivista, normativista odel dominio del hecho de la autoría y participación, la solución de individualizarresponsabilidades en delitos cometidos dentro de una estructura organizada desco-noce que los delitos cometidos en estos ámbitos responden a una actitud criminaldel grupo, por lo que se trata de una responsabilidad de organización por unaconducta de la propia organización.47

7.2 La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Los países del Common Law y varios otros próximos a nuestro sistema jurídico48

adoptan la punibilidad de las propias personas jurídicas. Asimismo, desde sus tra-tados fundacionales la Unión Europea se írroga la potestad de sancionar a empresasen materia de libre competencia, sanciones que, se ha reconocido, tienen carácterpunitivo.49 Además, el Corpus Iuris50 incorpora una disposición en la que se reco-noce la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, estableciendo uncriterio funcional para la persona que compromete con su actuación a la empresa oasociación. Además, las legislaciones penales especiales y el Derecho Administrativosancionador castigan directamente a empresas en muchos países,51 sin haber plan-teado ningún inconveniente dogmático. O, de lo contrario, como sucede con elCódigo Penal español y otros que han seguido su impronta (como el peruano),establecen consecuencias accesorias para las personas jurídicas cuando se cometandelitos en su seno.

El escollo dogmático más importante que existe para sancionar penalmente a lasasociaciones y empresas que adoptan la forma de persona jurídica y, por tanto,establecer como supuesto de hecho de las consecuencias accesorias la realización deuna conducta de organización, es que se considera que de éstas no se puede predi-car el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infracción penal. Es decir, las perso-nas jurídicas carecerían de los elementos subjetivos para imputar una sanción enclave penal. Esta postura de imposibilidad conceptual de elementos subjetivos en lapersona jurídica se basa en una concepción de los mismos a partir de la persona

47 Más extensamente, cfr. LAMPE: "Systemunrecht und Unrechtssysteme". ZStW, número 106, 1994, pp. 695-697, paraquien las organizaciones criminales, como las empresas y las organizaciones del Estado, deben ser tratadas por elDerecho Penal como un sistema distinto a sus miembros.

48 Destaca el CP francés de 1994.49 Aunque se discute sobre su naturaleza jurídica, las sanciones comunitarias, al tener carácter aflictivo (verdadera

afección o limitación patrimonial o restrictiva de derechos patrimoniales) y preventivo (tiene un fin preventivo,buscar que no se vuelva a cometer la infracción), puede clasificarse como punitivas lato sensu (para mayor detalle,ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 147- 151. Hay que reconocer que la jurisprudencia generada por la aplicaciónde estas sanciones está sirviendo de modelo para la construcción de un sistema de imputación a la propia personajurídica.

50 Ver DELMAS-MARTY Y VERVAELE (editores): The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, volúmenes I, II,III y IV. Intersentia, 2002, 2001.

51 Esto sucede en Italia y Portugal especialmente, donde la legislación particular en materia de ilícitos económicos escopiosa y en ella se sanciona a empresas. Lo mismo ocurre en países de América Latina.


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z humana, concretamente a partir de la voluntad humana. A ello cabe responder condos argumentos concretos. Primero, sí es posible concebir elementos subjetivos enempresas y organizaciones. No solo la práctica real de la imposición de sanciones aempresas por el Derecho de la Libre Competencia de la UE, sino también desde elpunto de vista doctrinal se puede concebir una construcción de dolo o culpa deorganización. El dolo, superando el elemento volitivo, puede conceptuarse como laconciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa se puede concebir como laausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurídicos.52

Segundo, no solo es posible concebir, sino incluso es obligatorio requerir los elementossubjetivos de dolo o culpa en la infracción de la propia persona jurídica, según lopredican las últimas tendencias en el Derecho Administrativo sancionador y comoya sucede en él. Si estamos ante consecuencias jurídicas que no solo restringenderechos de las propias personas jurídicas sino que también tienen efectos restricti-vos en más personas físicas, como pueden ser los trabajadores, los acreedores o lossocios minoritarios, etcétera, indudablemente habrá que predicar la garantía deculpabilidad para sancionarla. Así, el TC español, en sentencia 246/1991, conside-ra que para establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicasdebe aplicarse también criterios de dolo o culpa derivados de su propia naturaleza.La misma fundamenta: "Falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, perono la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas. Capacidad deinfracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegi-do por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmen-te eficaz.

7.3 Las consecuencias accesorias

En realidad, la incorporación en el Código Penal español de 1995 de "consecuen-cias accesorias" aplicables a las personas jurídicas supone que el legislador ha sosla-yado una discusión de fondo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas, estableciendo una serie de medidas aplicables a las mismas, sin regular bajo quécriterios se imponen ni cómo. Esto es, acogiendo una demanda de necesidad deresponder ante la creciente criminalidad que se efectúa bajo el manto de las perso-nas jurídicas, el legislador dispuso una serie de consecuencias, dejando de lado lasreglas de aplicación, problema al cual ahora nos enfrentamos crudamente. Para nocomprometerse dogmáticamente, utilizó el término "consecuencias accesorias", cre-yendo con ello obviar la discusión de fondo.

52 Siguiendo la teoría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para los delitos contra la libre competencia,se han desarrollado estos conceptos, teniendo en consideración la teoría cognitiva del dolo (cfr. LAURENZO, Patricia:Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 243-245; y, para mayores detalles, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,Laura: Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3.ª edición. Navarra:Aranzadi, 2003, pp. 227-242).

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Hay que reconocer que la introducción en la parte general de unas medidas para laspersonas jurídicas, junto con el decomiso de las ganancias obtenidas ilícitamente(artículos 104° y 105° Código Penal peruano), responde a una tendencia actualdentro de la política criminal moderna que, incidiendo en los fines preventivos dela pena, pone énfasis en el tipo de sanciones por aplicar, sin reflexionar detenida-mente sobre el supuesto de hecho desencadenante de dicha consecuencia jurídica.53

Bajo esta tendencia, el desarrollo de sanciones no personales, de tipo patrimonial,ha sido espectacular, especialmente después de los atentados del 11 de septiembredel 2001.54 Ello va en congruencia, también, con el auge de la criminalidad degrupo, especialmente la criminalidad organizada y de tipo empresarial, vinculadasal lucro ilícito, a las que se intenta hacer frente con medidas de embargo de supatrimonio,55 con el objeto de estrangularlas económicamente y así impedir u obsta-culizar el ciclo económico de las actividades ilícitas.

Creo que no es conveniente centrarse en la discusión sobre la naturaleza jurídica delas mismas, sino más bien establecer los presupuestos para su aplicación. En realidad,dado que se trata de medidas aplicables a las propias personas jurídicas por un juezpenal, dentro de un proceso penal, por la comisión de delitos (hechos punibles), yque tenemos un sistema penal basado en la responsabilidad personal, nos enfrenta-mos a una serie de problemas que es importante dilucidar para lograr una ciertaseguridad jurídica, necesaria si se quiere alcanzar los efectos preventivos invocadospor la norma. Considero importante, al menos, llegar al consenso sobre los siguien-tes temas:

1. ¿A qué personas jurídicas se pueden aplicar?

2. ¿Cuál es el supuesto de hecho que da lugar a la imposición de una consecuen-cia jurídica: la responsabilidad individual de una persona o de la propia per-sona jurídica?

53 Tal cambio de perspectiva se debe a las demandas actuales político-criminales de satisfacer y reparar los interesesde la víctima, mientras que hasta ahora la pena se había centrado en sus efectos preventivo-generales para el autory la sociedad. En otros ámbitos delictivos también se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de losfines resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinión pública por el riesgo y la seguridad (cfr. SILVA

SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 2001, p. 701). Más adelante (p. 707), esteautor señala: "El debate acerca de las consecuencias jurídicas específicas de la sociedad de la inseguridad no hahecho, probablemente, más que empezar".

54 Destacan en este ámbito las medidas adoptadas en la lucha contra el terrorismo internacional, por la ComisiónEuropea (Documento 501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando lafinanciación de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de atribución de responsabilidad. quepreviamente sirvan para determinar cuándo estamos ante una organización terrorista, con clara merma de laseguridad jurídica y del derecho de asociaciones.

55 Cfr. VERVAELE, John: "Las sanciones de confiscación: ¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2,1998, p. 67, quien pone de manifiesto la tendencia de las normas internacionales y especialmente europeas,orientadas a perseguir el patrimonio criminal, mediante el embargo y la confiscación, con clara influencia delmodelo estadounidense configurándose esta última como sanción independiente.


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z 3. ¿Qué principios rigen el proceso de imposición de las consecuencias accesorias?

4. ¿Cómo se ejecutan estas consecuencias accesorias?

Para esclarecer dichas cuestiones debe abordarse los alcances de los fines que ellegislador pretende lograr con dichas medidas, esto es, qué objetivos pretende cum-plir dentro del sistema de penas del ordenamiento penal. Un Derecho Penal orien-tado por el fin (Zweckrationalität) solo puede encontrar respuesta a las cuestionesfundamentales de sus instrumentos penales indagando qué objetivos político-crimi-nales persigue con ellos. En suma, el fundamento de las consecuencias accesorias sehalla en sus fines, en lo que con ellas se pretende alcanzar.

Esta mención de ley ha dado pie a entender como fundamento de las mismas el finde prevención especial perseguido con estas medidas. En efecto, hay acuerdo en ladoctrina y en la jurisprudencia de entender que las medidas de intervención debenestar encaminadas a evitar la continuidad de la actividad delictiva y de sus efectos;por tanto, este fin debe ser expresado en la motivación de la sentencia, vinculandola medida al fin perseguido. Sin embargo, cuando pretendemos desentrañar quéactividad delictiva se pretende prevenir, la de la persona jurídica o la de sus miem-bros, los acuerdos ya son mucho menores. Creo que éste es un tema fundamentalpara establecer si el supuesto de hecho se refiere a la responsabilidad de la propiapersona jurídica o de las personas que actúan bajo su amparo.

En la medida en que la norma de determinación está vinculada no a la voluntarie-dad del comportamiento humano, sino a los destinatarios de la norma (Normadres-saten), lo importante es a quién se pretende motivar con ella; es decir, a qué sujetosmotivables se dirige la norma.56 De hecho, la mayoría de delitos socioeconómicos sedirige a la contención de riesgos en el ámbito de empresas, como los delitos labora-les, financieros, societarios, contra la libre competencia, etcétera. Incluso puedesostenerse que las empresas y otras asociaciones, por moverse en el mundo jurídicoy económico, son sujetos enormemente motivables pues sus comportamientos serigen por la reputación, la fama y, en suma, la fiabilidad de sus consumidores.57 Entodo caso, considero que debe distinguirse dos supuestos muy distintos desde elpunto de vista teórico, aunque en la práctica muchas veces las fronteras se diluyen:

56 En sentido similar, BACIGALUPO, Silvina: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998,p. 368.

57 De hecho, los escándalos económicos de los últimos tiempos en los Estados Unidos (casos Enron y Ercross) handado lugar a una crisis de fiabilidad tal en los consumidores que ha revertido en una caída de los mercadosbursátiles. Incluso, se han tipificado nuevos delitos de control de entidades financieras para atajarlos. Ello pruebaque las empresas se mueven por su reputación y que ésta es fundamental para sus logros económicos.

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1. La persona jurídica es un mero instrumento en manos de unos sujetos indivi-duales que poseen fines criminales.

2. La persona jurídica posee fines lícitos, pero por un defecto de organizaciónpone en peligro o lesiona bienes jurídicos importantes.

En el primer caso, la instrumentalidad de la persona jurídica es clara y se configuracomo un objeto peligroso en manos de unos sujetos que actúan dolosamente. Esteactuar es propio de la criminalidad organizada que crea, mantiene, transforma ydisuelve sociedades según convenga a sus fines ilícitos. En estos casos es de aplica-ción el tipo penal de asociaciones ilícitas del artículo 515° Código Penal español.Nótese que en este supuesto está claro que la finalidad de la norma es prevenir lacontinuidad de la propia asociación, en tanto organización que tiene como fines omedios la comisión de delitos.

Distinto es el supuesto en el que una persona aprovecha el contexto de una personajurídica para cometer un delito o éste se produce por un defecto de organización opor políticas de empresa que desbordan los riesgos para bienes jurídicos. En estoscasos es más fácil ver que la persona jurídica no es un mero instrumento en manosde unos determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organización, estoes, una lesión a bienes jurídicos fruto de un contexto de organización defectuosa.58

Ejemplo de éstos serían los delitos por infracción de las normas de prevención deaccidentes laborales, los delitos contables de los casos Enron o Ercross, etcétera.Parece claro que aquí sí estamos ante actividades de empresa que se pretendenprevenir (defecto de organización, omisión por los delitos cometidos por los subor-dinados, etcétera).

El principal problema de las consecuencias accesorias del artículo 129° Código Pe-nal español es que parecen requerir previamente la imposición de una sanción auna persona individual,59 lo cual daría lugar a una práctica inaplicable de las mis-mas, puesto que precisamente individualizar responsabilidades, como se ha visto,es la principal dificultad. Como es lógico, esta interpretación constriñe práctica-mente la aplicación de las mismas, puesto que habrá que probar la responsabilidadpenal de un autor para proceder a aplicarlas.

58 Sobre los problemas de injusto, culpabilidad y penalidad, ver más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit.,pp. 227-245.

59 Es lo que ha entendido la jurisprudencia y doctrina mayoritaria.


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z 8. CONCLUSIONES: LOS "AGUJEROS NEGROS"DE LA PREVENCIÓN EN MATERIA DE CRIMINALIDADDE EMPRESA Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1. La realidad criminológica actual demuestra el protagonismo de la empresa enla sociedad globalizada, ya sea como criminalidad de empresa (criminalidadeconómica) o criminalidad como empresa (criminalidad organizada). Especial-mente la empresa-red, vinculada al modelo posfordista de producción, haceque las estructuras empresariales sean flexibles y adaptables a las necesidadesdel mercado, con lo cual se dificulta la determinación de los centros de deci-sión. Con ello se complica la determinación de responsabilidades penales, entanto son de índole personal.

2. La criminalidad organizada se ha desarrollado en los últimos decenios al fra-gor de la liberalización de los mercados, que le han facilitado el movimiento decapitales ilícitamente adquiridos, gracias a los avances de Internet y, en gene-ral, de las comunicaciones.

3. La criminalidad organizada amplía sus redes por medio del blanqueo de dine-ro con la corrupción política y la criminalidad económica, en tanto les sonnecesarias para lograr finalmente sus fines ilícitos; mientras la primera le ase-gura buenos contratos públicos e impunidad, la segunda le facilita instrumen-tos jurídicos para instrumentalizar empresas lícitas.

4. El blanqueo de dinero, lugar común de todas las formas de criminalidad orga-nizada, es el principal elemento corruptor de los funcionarios públicos y losagentes privados, que han favorecido la proliferación de una economía crimi-nal que alimenta todas estas formas de criminalidad que se perpetúan a travésde la empresa.

5. Los problemas de imputación penal provienen de nuestro sistema de responsa-bilidad, que es personal, de modo que requieren la individualización de lossujetos que intervienen, lo que genera un círculo vicioso difícil de superar; lapena se impone a personas individuales, pero es prácticamente imposible indi-vidualizar responsabilidades, con lo cual se produce la casi impunidad demuchos delitos.

6. Debe distinguirse la instrumentalización de empresas por organizaciones crimi-nales (criminalidad como empresa), esto es, creación de empresas tapaderas, fan-tasmas o pantalla, para lo cual la penalización es la de asociaciones ilícitas delartículo 515° CP, de la realización de delitos económicos en el ámbito de empre-sas, caso en el cual estaríamos propiamente ante la criminalidad de empresa.

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7. La discusión actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicasintenta soslayar este círculo vicioso, planteando soluciones novedosas de im-putación a las empresas y demás personas jurídicas cuando se produzca undelito por defectos de organización imputables a la propia empresa.

8. La solución de las consecuencias jurídicas del artículo 129° Código Penal espa-ñol precisamente son respuestas penales a los delitos cometidos en el ámbito delas empresas, que el legislador introdujo en 1995 sin resolver los principalesproblemas de aplicación.


El decomiso: Combatea los delitos trasnacionales

NELSON MENA/ANDRÉ CARLETTO

1. INTRODUCCIÓN

En un reciente estudio producido por la Sección de Antilavado de Activos de laComisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organizaciónde Estados Americanos (CICAD/OEA)1 sobre los sistemas de administración de bie-nes de América Latina,2 compilado por el doctor Isidoro Blanco Cordero, se afirmaque en las últimas décadas el delito se ha convertido en un negocio que genera unvolumen de riqueza muy importante. En este sentido, se estima que los gruposcriminales organizados obtienen de sus negocios ilícitos grandes cantidades de bene-ficios económicos. Solo en materia de recursos ilícitos producto de la corrupción deautoridades reguladoras, el Banco Mundial estima que se trafican entre 20 mil y 40mil millones de dólares al año.3 Si se observa el fenómeno por el lado del lavado deactivos provenientes de actividades criminales, el Fondo Monetario Internacionalcalcula que el valor total del capital blanqueado mundialmente asciende a entre2% y 5% del producto interno bruto mundial,4 lo que significaría entre 1,2 y 3billones de dólares (trillion expresados en inglés).5

Para "contrarrestar" los efectos de esta forma ilícita de negocio, se ha diseñado unapolítica criminal dirigida a privar a los delincuentes de las ganancias procedentesde sus actividades delictivas.6 Debido a que las respuestas tradicionales al delito,

1 Para mayor información sobre la Sección de Antilavado de Activos de la CICAD, visitar: <http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/About.asp>

2 BLANCO CORDERO, I.: "Sistemas de administración de bienes de América Latina". Washington, D. C.: Organizaciónde los Estados Americanos-Comisión Interamericana de Control al Abuso de Drogas-CICAD (en prensa).

3 STOLEN ASSET RECOVERY INITIATIVE (StAR): "Management of Returned Assets: Policy Considerations". Washington,D. C.: World Bank, UNCAD Conference Edition, 2009.

4 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN ECONÓMICA Y DESARROLLO (OECD). Behind de Corporate Veil: Using CorporateEntities for Illicit Purposes. París: OECD, 2001.

5 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI). "World Economic Outlook Update-January 26, 2010". Consultado el 18de abril del 2010: <http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/update/01/>

6 KILCHLING, M.: "Tracing, Seizing and Confiscating Proceeds from Corruption (and other Illegal Conduct) within orOutside the Criminal Justice System". European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, volumen 9,número 4, 2001, pp. 264-280.

Abogado / Economista

Funcionarios de la Comisión Interamericana para elControl del Abuso de Drogas de la Organización delos Estados Americanos (CICAD/OEA)


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tto tales como la pena privativa de libertad y la de multa, frente a la sofisticación de la

actividad criminal, ha perdido eficacia contra el crimen organizado; un comple-mento esencial a ellas es actuar contra sus bienes (y no solo contra las personas),por lo que en esta estrategia cobra especial protagonismo el comiso de tal riqueza.

Hasta hace poco se atribuía escasa relevancia a la privación de los bienes de origendelictivo en poder del delincuente. Una razón de ello era posiblemente que el pro-ceso penal se dirigía en esencia a la sanción del delito y no tanto a la recuperaciónde los activos.7 Pero también lo era la escasez de medios a disposición de las autori-dades judiciales para localizar e identificar tales activos ilícitos. Esta percepción havenido cambiando, y durante los últimos años la institución del comiso ha adquiri-do una gran importancia, hasta el punto de considerarse como un "arma central" enel arsenal dirigido a hacer frente a los productos del delito.8

Los esfuerzos para enfrentar el lavado de activos serían totalmente inoperantes si,entre otros aspectos, no se contara con mecanismos que permitieran una coopera-ción judicial penal internacional. Ello es la consecuencia directa de la naturalezatrasnacional de este fenómeno delictivo: en parte o totalmente, los procesados, lostestigos, documentos probatorios, así como los bienes sujetos a decomiso, por ser elproducto de una actividad ilícita, pueden encontrarse, total o parcialmente, enuna jurisdicción distinta de aquella donde se juzga el delito.

De ahí que, en las últimas décadas, uno de los puntos que figuran en todos losinstrumentos normativos internacionales de alcance universal o regional, así comoen las propias declaraciones y recomendaciones formuladas por grupos de trascen-dencia en la misma esfera, lo constituye lo que tiene que ver con el alcance y laforma en que debe ser prestada la cooperación judicial internacional que se requiereen materia de lavado de activos, entre otros delitos de naturaleza trasnacional.

No obstante el esfuerzo por detener este flujo de capitales ilícitos a través de losinstrumentos legales correspondientes, el mismo ha generado una masa crítica signi-ficativa de bienes físicos y financieros incautados y decomisados en los custodioslegales de cada país. Por esta razón la comunidad internacional, específicamentepaíses de América y Europa, han optado por la creación de grupos especializados enla administración de activos denominados Unidades Administradoras de BienesIncautados y Decomisados, así como de localización e identificación de activosllamados Organismos de Recuperación de Activos.

7 CRIBB, N.: "Tracing and Confiscating the Proceeds of Crime". Journal of Financial Crime, volumen 11, issue: 2, 2003,pp. 168-185, p. 180.

8 Payback Time. Joint Review of asset recovery since the Proceeds of Crime Act 2002 (<http://www.hmica.gov.uk/files/Full.pdf>), p. 42, nm. 2.20.


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s2. DECOMISO: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y OBJETO

Desde hace ya algunos años, la CICAD ha venido monitoreando los avances enmateria de instrumentos jurídicos para la prevención del lavado de activos, asícomo para el tratamiento de la administración del proceso legal y de los activosproductos de las sentencias. Gracias a la cooperación entre la CICAD y el BancoInteramericano de Desarrollo se publican dos ediciones del libro El combate del lava-do de activos desde el Sistema Judicial, compilado por los doctores Isidoro BlancoCordero, Eduardo Fabián Caparrós y Javier Zaragoza Aguado, donde se da untratamiento de tipo descriptivo de la situación enfrentada por el Sistema Judicialen la materia, así como un recuento de las "armas" disponibles por los jueces yfiscales.

La Convención de Viena (1988) define "decomiso" como la privación con carácterdefinitivo de algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competen-te. Respecto de su naturaleza jurídica, el decomiso ha estado configurado en lasdiferentes legislaciones a nivel global como una pena (accesoria), no como una me-dida o consecuencia penal de distinta naturaleza; solo puede ser impuesto en vir-tud de una sentencia condenatoria.

Tradicionalmente la doctrina había cuestionado la condición de pena del comiso,pues su función no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sinoexclusivamente preventiva, dado que su imposición obedece a la necesidad de evi-tar que los efectos e instrumentos puedan servir para la comisión de nuevos hechosdelictivos (en este sentido, para la legislación penal austríaca es una medida pre-ventiva que debe imponerse "si de acuerdo con la especial naturaleza de los objetosresulta indicado para prevenir la comisión de acciones punibles").9

Por otro lado, el decomiso como medida de seguridad ha sido muy criticado por ladoctrina, pues éstas en sentido estricto tienen funciones reeducativas o de mejora,que el comiso no cumple. La figura del comiso no satisface las exigencias mínimasque debiera llenar toda pena, pues la proporcionalidad con el delito, la divisibili-dad, e incluso el principio de culpabilidad, no se reflejan como debiera en el deco-miso. De acuerdo con Zaragoza,10 en materia de tráfico ilícito de drogas se ha idolimitando progresivamente la aplicación de la proporcionalidad, y han permitidoque el comiso pueda alcanzar a instrumentos, productos y ganancias de personasno responsables criminalmente del delito. Prueba de ello ha sido el desarrollo de

9 BLANCO CORDERO, J., E. FABIÁN CAPARRÓS y J. ZARAGOZA AGUADO: El combate del lavado de activos desde el SistemaJudicial. 2.ª edición. Washington, D. C.: Organización de los Estados Americanos-Comisión Interamericana deControl al Abuso de Drogas (CICAD)/Banco Interamericano de Desarrollo, 2005.

10 Ibid.


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tto instrumentos específicos en algunos países latinoamericanos de legislación para el

"Decomiso Sin Condena" y/o la "Extinción de Dominio".

El decomiso, como consecuencia accesoria (Alemania/España) según Zaragoza, in-cluye el comiso y determinadas medidas aplicables a personas jurídicas, tales comola clausura, la disolución, la intervención y la prohibición de cierto tipo de negociosu operaciones. Estas medidas están "orientadas a prevenir la continuidad delictivay los efectos de la misma". El Código Penal español de 1995 considera al comiso unaconsecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de segu-ridad. Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo asíla línea iniciada por los derechos penales germánicos (Código Penal suizo o CódigoPenal alemán) de establecer el tercer género de sanciones bajo la denominación deconsecuencias jurídicas o consecuencias accesorias. Se trata pues de prevenir lautilización de tales objetos en el futuro para la comisión de nuevos delitos tantocuando se trata de instrumentos o útiles como cuando se trata del producto quepodría servir para financiar nuevos delitos.

El objeto del decomiso viene constituido por los efectos provenientes del delito, losinstrumentos con que se haya ejecutado y las ganancias provenientes del delito. Porefectos se entiende todo objeto o dinero que se encuentra en poder del delincuentecomo consecuencia de la infracción, incluso aquellos que sean el objeto de la accióntípica, que serán decomisados siempre que no pertenezcan a terceros (dinero, ar-mas…). Por instrumentos del delito entenderemos los útiles y medios utilizados en laejecución del delito. A título de ejemplo, vehículos, buques, aeronaves, así como acualesquiera otros bienes de la naturaleza que sean que hayan servido para la comi-sión del delito. Por ganancias, la ventaja patrimonial obtenida cualesquiera quesean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Reviste especial importancia destacar que "[…] el comiso de las ganancias debeextenderse a las procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación des-cubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y serespete en todo caso el principio acusatorio". Con arreglo a esta interpretación, elpatrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso una vez que haya sidocondenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que elcomiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el quefue condenado, con dos condiciones: 1. Que se tenga por probada la procedencia delos bienes del tráfico de drogas. 2. Que se respete el principio acusatorio.11

Empezando por el segundo de los requisitos, resulta obvio que el comiso debe sersolicitado por las acusaciones, haciendo mención expresa de los bienes sobre los que

11 Ibid.


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sdebe recaer, así como que los mismos tienen su origen en previos delitos contra lasalud pública.

Más compleja es la otra condición, a saber, que se tenga por probada dicha proce-dencia. Es claro que si hubiera una prueba de cargo suficiente sobre anteriores he-chos constitutivos de uno o varios delitos contra la salud pública, no sería de apli-cación cuanto ahora estamos tratando, sino que simplemente estaríamos ante unconcurso de delitos o ante un supuesto de continuidad delictiva, en su caso, quenos llevaría a una acusación y correlativa sentencia más amplia. No puede puespretenderse que esa probanza lo sea en los mismos términos que el hecho descubier-to y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamentedebe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrolla-da por el condenado con anterioridad a su detención o a la operación detectada.

A nuestro juicio debería bastar con probar, normalmente mediante indicios: a) Queel condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad, por la que porfin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-güen los contactos, reuniones, movimientos o, en general, cualquier acto que, aun-que en su momento solo constituyera una sospecha racional, con el descubrimientode la operación enjuiciada adquiere nueva virtualidad y fuerza; las intervencionestelefónicas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anterioresoperaciones a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamentepor eso sí generaron una ganancia incorporada al patrimonio del narcotraficante.b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el periodo detiempo en el que el condenado se venía dedicando, en los términos antes dichos, ala actividad de tráfico ilegal de drogas. c) Que el bien o patrimonio por decomisarno haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexis-tencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades económicas capaces de justifi-car el incremento patrimonial producido. d) Que en la financiación, administra-ción o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normaltráfico económico, como por ejemplo el recurso a mecanismos de opacidad en latenencia y transmisión de bienes o capitales, transferencias financieras con el ex-tranjero (más aún si la operación se realiza con paraísos fiscales), excesivos movi-mientos en dinero metálico, disposición de divisas, etcétera.

Probados estos extremos y puestos en relación unos con otros, entendemos que resulta-rá probada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque noproceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendoen consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.12

12 Ibid.


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tto 3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE APLICACIÓN

Todos los tratados internacionales vigentes regulan con detalle los aspectos concer-nientes al decomiso o confiscación de bienes, a las medidas cautelares provisionalesque le preceden y la asistencia jurídica internacional, con especial referencia aldecomiso de bienes de origen criminal.

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes ySustancias Sicotrópicas (en adelante corrección de Viena)13 incluye el decomisorespecto de: bienes de valor equivalente, de las ganancias o beneficios cualesquieraque sean las transformaciones realizadas, y de bienes mezclados con otros de origenlícito. Asimismo, consagra principios tan importantes como la prohibición de invo-car el secreto bancario frente a las órdenes de presentación e incautación de docu-mentos bancarios, financieros o comerciales dictadas por las autoridades naciona-les, y dirigidas a facilitar el decomiso de los productos de origen ilícito (artículo 5°-3), la prohibición que se extiende a los casos de asistencia judicial solicitada porotro Estado (artículo 7°-5). En ambos casos las citadas normas convencionales cons-tituyen fundamento legal suficiente para prestarse la más amplia asistencia jurídicaen estas materias.

La Convención de Palermo (2000)14 desarrolla también un capítulo completo sobreel embargo y decomiso de bienes, la cooperación internacional a los fines del deco-miso de bienes, y reglas de disposición de los haberes decomisados (artículo 7°). Lomás destacable es que en las solicitudes de decomiso de bienes procedentes de otroEstado, la Parte requerida debe tomar en consideración prioritariamente la restitu-ción de los haberes confiscados al Estado requirente, para que este último puedaindemnizar a la víctimas de la infracción o restituirlos a sus propietarios legítimos(artículo 7°, ter. 2), así como la adopción de acuerdos que permitan destinar partedel valor del producto o de los bienes a los organismos intergubernamentales espe-cializados en la lucha contra la criminalidad organizada (artículo 7°, ter. 3a), orepartir con otros estados, sistemáticamente o caso por caso, el producto o los bie-nes (artículo 7°, ter. 3b).

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).15 Siguiendola línea de sus antecesoras, abierta a la firma de los Estados en la ciudad de Mérida,

13 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidascontra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, 1988". Consultado el 17 de abril del 2010:<http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf>

14 RED DE INFORMACIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE DELITO Y JUSTICIA (UNCJIN). "Convención de las NacionesUnidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, 2000)". Consultado el 17 deabril del 2010: <http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf>

15 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción, 2003". Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/04-56163_S.pdf>


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sMéxico, en el año 2003, dedica especial importancia a todo lo que respecta a lacooperación y asistencia judicial internacional entre los estados para combatir efi-cazmente la corrupción a escala mundial. La disposiciones que al respecto consagrason más completas y están mejor sistematizadas que las Convenciones anterioresseñaladas. Así, dedica el capítulo IV a la cooperación internacional (artículos 43°al 49°), que trata sobre extradición, asistencia judicial recíproca, remisión de actua-ciones penales, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de investigación. Asi-mismo, en el capítulo V instituye mecanismos de recuperación de bienes mediantela cooperación internacional, así como los procedimientos que deben ser adoptadosen la cooperación internacional para fines de decomiso de bienes; a saber: preven-ción y detección de transferencias al producto del delito, medidas para la recupera-ción directa de bienes, mecanismos de recuperación de bienes mediante la coopera-ción internacional para fines de decomiso, cooperación internacional para fines dedecomiso, cooperación especial (notificación espontánea), restitución y disposiciónde activos, dependencia de inteligencia financiera, y acuerdos y arreglos bilateralesy multilaterales para la recuperación de activos.

El reparto de bienes.16 El reparto de bienes es una figura originada en la Convenciónde Viena de 1988 que procura estimular la cooperación entre los estados paraenfrentar el flagelo del narcotráfico y el lavado de activos provenientes del mismo.El artículo 5°-5.b)ii) de dicha Convención dispone que el Estado que, en virtud dela asistencia judicial internacional, haya decomisado bienes, podrá "[…] repartirsecon otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso,dicho producto o dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho produc-to o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto en su Derecho interno, sus procedi-mientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan con-certado a este fin".

En términos aún más simples, la Convención de Palermo del año 2000, contra laDelincuencia Organizada Transnacional, se refiere a este tema en su artículo 14°-3,letra b), disponiendo que cuando un Estado dé curso a una solicitud de decomisopresentada por otro Estado, podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdosen el sentido de repartirse "[…] sobre la base de un criterio general o definido paracada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la ventade ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho interno o susprocedimientos administrativos".

16 CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS,op. cit., 1988.


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tto La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción prevé con términos dife-

rentes la posibilidad del reparto de bienes con motivo de la asistencia judicial inter-nacional en su artículo 57°-5, que dispone: "Cuando proceda, los Estados Partespodrán también dar consideración especial a la posibilidad de celebrar acuerdos oarreglos mutuamente aceptables, sobre la base de cada caso particular, con miras ala disposición definitiva de los bienes decomisados".

3.1 Tratados Regionales sobre Asistencia Judicial Internacional

En el ámbito tutelar de la Organización de Estados Americanos (OEA) han sidoaprobados varios tratados que versan sobre el tema de la asistencia judicial interna-cional, que constituyen, para los países que lo han suscrito y ratificado, instrumen-tos por ser utilizados en procesos de lavado de activos. Entre ellos podemos señalarlos siguientes: Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extran-jero (Panamá, 1975); Convención Interamericana sobre Extradición (Venezuela,1981); Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (Ba-hamas, 1992), entre otros.

Especial consideración merece en este ámbito la Convención Interamericana contrala Corrupción (1996),17 que señala que los Estados Partes se prestarán mutuamentela más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización,la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de losdelitos tipificados de conformidad con la referida Convención, de los bienes utiliza-dos en dicha comisión o del producto de dichos bienes. Asimismo, el Estado Parteque aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, conrespecto a los bienes o productos descritos en el referido artículo, dispondrá de talesbienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lopermitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Partepodrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parteque haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.

4. TRAMITACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE ASISTENCIALEGAL EN MATERIA DE DECOMISO

Uno de los grandes aportes de la Convención de Viena de 1988, en opinión deljurista español José Luis Conde Salgado,18 es que suprime la vía diplomática como

17 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). "Convención Interamericana contra la Corrupción, 1996".Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html>

18 CONDE SALGADO, J. L.: "Problemas y dificultades que suscita la cooperación jurídica penal en el ámbito delnarcotráfico y del blanqueo de dinero: Aplicación práctica de los instrumentos y tratados internacionales". DerechoPenal. Friburgo, Suiza: Universidad de Friburgo. Consultado el 20 de abril del 2010: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_48.pdf>


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smodo normal de transmisión de solicitudes, considerada demasiado lenta. Ello esasí porque la rapidez es un factor esencial en la lucha contra la gran delincuencia,por lo que serán los propios órganos jurisdiccionales los que decidan si van a usar ono la vía directa en los casos en que el Convenio lo permite. Las peticiones deasistencia judicial internacional en materia de decomiso de bienes de procedenciacriminal pueden efectuarse por las siguientes vías:

Vía diplomática: Se realizan a través de los Ministerios de Justicia y/o Cortes Supre-mas de Justicia por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores.

Vía de urgencia: Consiste en la tramitación directa de autoridad requirente a autori-dad requerida (de fiscal a fiscal, de juez a juez, de juez a fiscal, etcétera), aplicandoel principio universal de reciprocidad.

Vía autoridades centrales: Esta vía es habilitada por los tratados bilaterales, regiona-les y multilaterales (por ejemplo, Convención de Viena de 1988), mediante loscuales se designan autoridades nacionales con facultades para dar cumplimiento alas solicitudes de asistencia legal recíproca o transmitirlas a las autoridades compe-tentes para su ejecución, por conducto de la Organización Internacional de PolicíaCriminal (Convención de Viena de 1988, artículo 7°-8).

4.1 Intercambio de información a través de unidadesde inteligencia financiera

Uno de los aspectos claves para la efectividad de las obligaciones de prevención quele son impuestas a un conjunto de actividades comerciales, empresariales y finan-cieras, susceptibles de ser utilizadas en el proceso del lavado de activos, es la estruc-turación en cada país de las unidades de análisis o inteligencia financiera que seencargan de recibir, procesar y analizar los reportes de transacciones financierassospechosas que les remiten los denominados sujetos obligados.

Dada la naturaleza internacional del lavado de activos, una gran parte de lasunidades de análisis o inteligencia financiera establecidas hasta entonces consti-tuyó el Grupo Egmont, en Bélgica, en el año 1995, y posteriormente, en unareunión plenaria celebrada en Madrid dos años después, adoptó un acuerdo quefomenta el intercambio de información entre dichas unidades. Los puntos esen-ciales en los que se apoya su materialización son los siguientes: (a) se trataría deintercambio de información sobre operaciones financieras acerca de las que exis-tan sospechas de estar relacionadas con el lavado de dinero; (b) la informaciónintercambiada lo sería con fines de análisis e investigación encaminadas a laprevención y/o detección de procesos de lavado de capitales; y, (c) la informaciónintercambiada iría destinada a la unidad de análisis o inteligencia financiera


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tto receptora y no sería revelada a terceras partes ni utilizada para fines diferentes al

expresado en el punto anterior, sin el previo consentimiento de la unidad comu-nicante.

A fin de presentar como medio de prueba ante los órganos jurisdiccionales los datosintercambiados entre las unidades de análisis o inteligencia financiera, deberá for-malizarse una solicitud de cooperación judicial internacional.

4.2 Ejecución de órdenes de incautación y decomiso de bienesen el contexto de la cooperación judicial internacional

La normativa convencional internacional sobre la solicitud, tramitación y cumpli-miento de las decisiones de identificación, seguimiento, embargo y decomiso de losproductos del delito, el ámbito universal, tiene como referencia básica la Conven-ción de Viena de 1988, aunque circunscrita al blanqueo de bienes procedentes delnarcotráfico.

El artículo 7° regula las formas, modos y contenidos de la asistencia judicial, queincluye la realización de incautaciones, y la identificación o detección del produc-to, bienes, instrumentos u otros elementos con fines probatorios (artículo 7°-2.c yg), con las particularidades que se indican en el artículo 5°, relativo al decomiso,precepto que debe ser considerado complementario de aquél. Como punto de parti-da debe señalarse que las propias disposiciones de la Convención de Viena consti-tuyen, en ausencia de tratado de asistencia judicial recíproca, base jurídica sufi-ciente para la prestación de la ayuda judicial que se solicite en orden a la adopcióndel decomiso o de las medidas provisionales que le preceden (artículos 5°-4.f y 7°-7).

Legislación aplicable: La ejecución de las órdenes de incautación y decomiso, asícomo las medidas provisionales que se adopten con esa finalidad, incluso la dispo-sición del producto o de los bienes ya decomisados, se sujetarán al Derecho internode la parte requerida, y a los tratados o convenios que puedan existir entre ambaspartes (artículos 5°-4.c y 5°-a, y 7°-12 de la Convención de Viena).

Objeto de las solicitudes de auxilio judicial: Conforme al artículo 5°-4 de la Conven-ción de Viena, la petición de ayuda judicial puede contener: 1. La ejecución de unmandamiento de decomiso respecto del producto o bienes que se encuentren en elterritorio de la parte requerida, bien haya sido expedido por la parte requirente,bien lo haya sido por la parte requerida al presentarse una solicitud en este sentidopor la parte requirente. 2. La adopción de medidas de identificación, detección yembargo preventivo o incautación del producto o bienes con miras a su eventualdecomiso.


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sTramitación de las solicitudes: Conforme al artículo 7°-8 de la Convención de Viena,está prevista la designación de una autoridad central con facultades para procederal cumplimiento de las solicitudes o a su transmisión a las autoridades competentespara su ejecución (esta autoridad es la Dirección General de Cooperación JurídicaInternacional del Ministerio de Justicia); y para casos urgentes el envío de las mis-mas puede efectuarse por conducto de la Organización Internacional de PolicíaCriminal (Interpol). Las solicitudes deberán presentarse por escrito en un idiomaaceptable para la parte requerida, y en situaciones de urgencia podrán hacerseverbalmente, aunque deben ser confirmadas seguidamente por escrito.

Requisitos de las solicitudes: El artículo 7°-10 de la Convención de Viena contemplalos elementos comunes a todas las solicitudes: autoridad que hace la solicitud; obje-to e índole de la investigación, del proceso o de las actuaciones, y nombre y funcio-nes de la autoridad encargada de la misma; resumen de los datos pertinentes, salvocuando se trate de solicitudes para la presentación de documentos judiciales, des-cripción de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimientoparticular que la parte requirente desee que se aplique; identidad y nacionalidad detoda persona involucrada, y lugar en que se encuentre (si ello fuere posible), finali-dad de la prueba, información o actuación que se solicita.

Pero además, en el caso de solicitudes de decomiso o de medidas provisionales conmiras a un eventual decomiso, el artículo 5°-4.d de la Convención de Viena) obligaa incluir en las solicitudes algunos otros elementos: descripción de bienes por deco-misar y exposición de hechos suficiente cuando sea la Parte requerida la que debaobtener un mandamiento de decomiso con arreglo a su derecho interno; copia admi-sible en derecho del mandamiento de decomiso, exposición de hechos e informaciónsobre el alcance de la solicitud de ejecución, cuando aquél haya sido expedido porla parte requirente; exposición de hechos y descripción de las medidas solicitadascuando la solicitud pretenda la identificación, detección y embargo preventivo oincautación del producto o bienes con miras a su eventual decomiso.

Motivos de denegación de la asistencia judicial: Al amparo del artículo 7°-15 de laConvención de Viena, la asistencia judicial recíproca podrá ser denegada, siemprede forma motivada, en los casos siguientes: a) cuando la solicitud no se ajuste a lodispuesto en el artículo 7°; b) cuando la Parte requerida considere que su cumpli-miento puede menoscabar su soberanía, su seguridad, su orden público u otrosintereses fundamentales; c) cuando el Derecho interno de la parte requerida prohí-ba a sus autoridades acceder a una solicitud formulada en relación con un delitoanálogo, si éste hubiera sido objeto de investigación, procesamiento o actuacionesen el ejercicio de su propia competencia; d) cuando acceder a la solicitud sea con-trario al ordenamiento jurídico de la parte requerida en lo relativo a la asistenciajudicial recíproca.


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tto En todo caso, el secreto bancario no puede ser invocado para negarse a prestar la

asistencia judicial (artículo 7°-5 de la Convención de Viena), ni para impedir lapresentación de documentos bancarios, financieros o comerciales con el objeto deasegurar el decomiso o la adopción de medidas provisionales que tengan esa finali-dad (artículo 5°-3 de la Convención de Viena).

Restricciones a la prestación del auxilio judicial: 1) La utilización o comunicación de lainformación o de las pruebas en otras investigaciones requiere el consentimiento dela parte requerida (artículo 7°-13); 2 de la Convención de Viena) la obligación dereserva sobre la existencia y contenido de la solicitud si lo exige la parte requirente(artículo 7°-14); 3 de la Convención de Viena) la asistencia judicial podrá ser dife-rida por la parte requerida si perturbase el curso de una investigación, un proceso ounas actuaciones (artículo 7°-17).

5. COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL EN MATERIADE DECOMISO

La evolución observada en materia doctrinaria a partir de la Convención de Viena de1988, donde se establecen por primera vez como pauta de acción vías alternativaspara dar celeridad al proceso de solicitud de asistencia legal entre países, ha permiti-do un avance considerable en materia de cooperación legal entre los países. No obs-tante este marco de colaboración, que ha sido refrendado a través de subsecuentesconvenciones, todavía nos encontramos distantes de un espacio de colaboración realque permita dar una respuesta y que desestimule los delitos de lavado de activos,corrupción, entre otros de carácter trasnacional a través del comiso de activos.

Una de las críticas más frecuentes asociadas a la eficacia de los mecanismos decooperación expuestos anteriormente reside en el hecho mismo del conocimiento deestos mecanismos por parte de los usuarios/beneficiarios. En una reciente actividadde entrenamiento dirigida a fiscales y administradores de bienes decomisadosmesoamericanos sobre la legislación referente a extinción de dominio, fue solicitadoreiteradamente por los participantes que los esfuerzos institucionales de los organis-mos internacionales, como la OEA, fueran destinados a promover un mayor enten-dimiento y acercamiento de los operadores de justicia de los países de la región.Esta solicitud se fundamentó en el planteamiento de la ausencia del conocimientoformal e informal sobre los mecanismos de cooperación, puntos de contacto en lospaíses y procedimientos de solicitud.

La respuesta formal al planteamiento anterior debe pasar por la cooperación entreorganismos internacionales con agendas similares, con el fin de evitar la duplica-ción de esfuerzos y buscar la complementariedad de sus acciones. En este sentido, la


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sCICAD-OEA ha venido trabajando con la Iniciativa StAR19 (Stolen Assets Recovery,en castellano es Recuperación de Activos Robados) del Banco Mundial y la Oficinade Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, y con el Instituto del Banco Mun-dial20 (Programa de Gobernabilidad). Fruto de esta colaboración ha sido precisa-mente el registro de la solicitud anteriormente expuesta.

Como primera experiencia de colaboración se llevó a cabo, en la Ciudad de Guate-mala, el "Seminario Regional sobre Decomiso de Activos Sin Condena", en febrerodel 2010. El seminario contó con la participación de fiscales, administradores debienes y analistas de inteligencia financiera, y sus objetivos principales fueron:a) Introducir a los participantes a la Ley de Decomiso de Activos Sin Condenautilizando la "Guía de Buenas Prácticas para el Decomiso de Activos Sin Condena",específicamente los elementos del decomiso y decomiso sin condena, así como lostemas relacionados con la investigación y el aseguramiento de activos; b) promoveruna discusión sobre el decomiso en el contexto de narcotráfico, con un enfoque enlas lecciones aprendidas, específicamente sobre el rastreo de bienes a través de insti-tuciones financieras, aseguramiento/protección y decomiso; y, c) introducir los di-versos sistemas administrativos y metodologías para el manejo de bienes aseguradosy decomisados, así como la evolución de instrumentos legales para el decomiso debienes.

Los resultados de dicho seminario han permitido una mejor lectura de las necesida-des enfrentadas por los operadores de justicia en el ejercicio de sus funciones cuan-do el crimen cruza fronteras. Por ello, la CICAD ha iniciado conversaciones con susasociados para diseñar una estrategia inclusiva que permita atender dichas necesi-dades enfrentadas en los países miembros.

En seguimiento de las actividades programadas, se pretende repetir la experienciamesoamericana en Sudamérica, así como diseñar nuevas actividades de capacita-ción que permitan promover el intercambio de experiencias internacionales, benefi-cios y consideraciones necesarias para la adopción e implementación de una legisla-ción para el decomiso sin condena, y sentar las bases para la formación de redes detrabajo formales e informales, que en el futuro puedan fortalecer el trabajo regionalen torno a la temática.

Por otro lado, a través del trabajo desarrollado con el Grupo de Expertos para laPrevención del Lavado de Activos (LAVEX)21 de la CICAD, que está compuesto por

19 Para mayor información sobre la Iniciativa, visitar: <http://siteresources.worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-full.pdf>

20 Para mayor información sobre el Instituto, visitar: <http://wbi.worldbank.org/wbi/>21 Para mayor información sobre el Grupo, visitar: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/expertgroup.asp>


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tto representantes de los países miembros, se ha determinado que la capacitación lleva-

da a cabo por la Sección de Antilavado de Activos de la CICAD sea incorporada ala temática referente al decomiso y sus implicaciones. Asimismo, LAVEX ha sidopalco para el desarrollo y promoción de mejores prácticas para la administración deactivos decomisados.

El Grupo de Expertos para la Prevención del Lavado de Activos (LAVEX) es respon-sable por proponer, desarrollar y recomendar las políticas en la materia que luegoserán aprobadas por el pleno de la Comisión para su posterior adopción en lospaíses. Como un cuerpo colegiado, el Grupo tiene un abordaje regional sobre losaspectos inherentes al lavado de activos, por lo que es responsable por preparar yactualizar el Reglamento Modelo sobre el Delito de Lavado de Activos y Crímenesrelacionados con el Narcotráfico. Asimismo, identifica las necesidades de los paísesen materia de capacitación y asistencia técnica, y establece el plan de trabajo de laSección de Antilavado de Activos, así como los grupos de trabajo en temas específi-cos de prioridad para los países miembros.

Recientemente el Grupo, con base en los resultados obtenidos con el Proyecto deAdministración de Bienes Decomisados en América Latina (BIDAL), ha podidodesarrollar el "Manual de mejores prácticas sobre administración de bienes incauta-dos y decomisados",22 así como el documento denominado "Sistemas de administra-ción de activos de América Latina, con especial referencia a la evolución jurídica dela figura del decomiso y organismos de recuperación de activos de Europa".

El Proyecto BIDAL ha sido ejecutado en el periodo 2008-2009 y ha alcanzado losobjetivos propuestos en el plan de trabajo, mejorando y desarrollando los sistemasnacionales de investigación patrimonial, administración y disposición de activosincautados y decomisados de los tres países participantes del programa. Este pro-yecto ofreció en su oportunidad brindar asistencia técnica a los Estados Miembrosinteresados para desarrollar y perfeccionar sus sistemas de investigación patrimo-nial y aprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes de cara a me-jorar la capacidad presupuestaria y de acción de los sistemas nacionales de respues-ta al fenómeno de las drogas. Se incluyó en este proceso el establecimiento de nor-mas de buen gobierno y transparencia administrativa en la gestión y administraciónde los bienes con el objetivo de maximizar el beneficio y evitar actos de corrupcióny desvío en su uso y disposición. Este esquema de trabajo se aplicó a otros delitosrelacionados con la delincuencia organizada y, por ende, sirvió para ayudar a losEstados Miembros a mejorar sus legislaciones y sus prácticas administrativas y degestión en todo el espectro relacionado con los bienes procedentes de estos delitos.

22 Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/GupoExpertos/Docs%20Reunion%20Grupo%20de%20Expertos/LavexOctubre2009/Buenas%20Practicas%20Esp%20aprobado.pdf>


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sResultado de la intervención del Proyecto BIDAL, se debe de hacer una especialreferencia a algunas acciones implementadas por la República Oriental del Uru-guay, las cuales se refieren a las modificaciones incluidas en la Ley 18494, sobreControl y Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento al Terrorismo,principalmente con relación al concepto de decomiso, que se dispone como conse-cuencia accesoria del delito, el decomiso por valor equivalente, el decomiso de ple-no derecho, la venta anticipada de activos de que corran riesgo de perecer, deterio-rarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservación irrogue perjuicios o gastosdesproporcionados a su valor y el decomiso de bienes abandonados o no reclamadosen el proceso; así como la creación del Fondo de Bienes Decomisados de la JuntaNacional de Drogas (Ley Nº 18.046)

Finalmente, el Proyecto BIDAL brindó asistencia técnica, apoyó y coordinó con elPrograma de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe de la Oficina deNaciones Unidas contra la Droga y el Delito (LAPLAC/UNODC), Interpol y laSecretaría Ejecutiva del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD),la creación de la Red de Recuperación de Activos de GAFISUD (RRAG), que cons-tituye una red de contactos con la finalidad de facilitar la identificación, localiza-ción y recuperación de activos, productos o instrumentos de actividades ilícitas demanera trasnacional, basados en los principios de la Red CARIN23 (Camden AssetsRecovery Inter-Agency Network). Con base en los resultados de la primera fase delProyecto BIDAL en Suramérica y las solicitudes recibidas por parte de algunosgobiernos a través de sus respectivas Comisiones Nacionales Antidrogas, la CICADse encuentra estudiando la posibilidad de extender el proyecto a otros países.

6. PERSPECTIVAS SOBRE EL FUTURO DEL DECOMISOEN LA REGIÓN

No cabe duda de que el decomiso es por excelencia el instrumento jurídico máseficiente para contrarrestar los efectos nocivos de la circulación de ganancias ilícitasproducto de actividades criminales. Por ello, tal como se observa en el ámbito de laUnión Europea (UE), donde los países vienen incorporando en su legislación nacio-nal los instrumentos legales para el reconocimiento mutuo automático de las resolu-ciones de decomiso impuestas por los jueces de otro Estado Miembro, se espera que,amparados por las ratificaciones de las convenciones internacionales firmadas, lospaíses de la región inicien paulatinamente la incorporación de leyes que permitanla creación de un mecanismo dirigido a evitar que la delincuencia organizada ob-

23 Para mayor información sobre la Red, visitar: <http://www.europol.europa.eu/publications/Camden_Assets_Recovery_Inter-Agency_Network/CARIN_Europol.pdf>


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tto tenga beneficios económicos de su actividad ilegal y formalicen con la cooperación

legal mutua en materia de repatriación de activos decomisados.

Incautar los efectos provenientes de la comisión de una infracción penal, los instru-mentos utilizados para ello y todos aquellos que, de acuerdo con la normativavigente, puedan ser objeto de decomiso, asegura un espacio de libertad, seguridad yjusticia en la región, donde la cooperación judicial internacional es una de suspiezas esenciales.

En este sentido, el decomiso podrá alcanzar a los bienes que procedan de activida-des delictivas desarrolladas por la persona condenada durante un periodo anteriora la condena, o a aquellos sobre los que la autoridad judicial nacional esté plena-mente convencida, basándose en hechos concretos, de su procedencia delictiva, ocuando tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado conrespecto a los ingresos legales de la persona condenada.

La cooperación legal mutua debe garantizar que cualquier país reconozca y ejecuteen su propio territorio aquella resolución judicial firme emitida por la autoridadcompetente de otro país que vaya dirigida a la privación de determinados bienescomo consecuencia del proceso penal desarrollado en ese Estado. Para ello, la regu-lación que se venga a establecer debe basarse en el reconocimiento del principio deno sujeción al control de la doble tipificación y, por tanto, del reconocimiento yejecución automático de la resolución de decomiso, en relación con un conjuntodeterminado de delitos.

Por otro lado, el trabajo realizado por las distintas organizaciones, internacionalesy nacionales, en especial la (CICAD) Comisión Interamericana para el control delabuso de drogas de la organización de Estados Americanos a través de su Sección deAntilavado de Activos, ha permitido allanar el camino para el desarrollo de mejoresinstrumentos y sistemas de administración de bienes decomisados en la región. Lacapacitación para el fortalecimiento de los cuadros para la administración de bie-nes decomisados es condición sine qua non para asegurar el correcto uso y disposi-ción de los recursos incautados.

La CICAD espera, producto de la asistencia técnica a los Estados Miembros de laOEA, un cambio cualitativo en el desarrollo y perfeccionamiento de los sistemas deaprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes, de cara a mejorar lacapacidad presupuestaria y de acción de los sistemas nacionales de respuesta alfenómeno de las drogas. En este sentido, con la inclusión en este proceso de asisten-cia técnica del establecimiento de normas de buen gobierno y transparencia admi-nistrativa en la gestión, se espera evitar actos de corrupción y desvío en el uso ydisposición de los bienes decomisados.


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sFinalmente, es de esperar que en los próximos años se perciba en la región unaconvergencia hacia el principio de reconocimiento mutuo y ejecución inmediata delas resoluciones judiciales en materia de decomiso, de tal forma que la cooperaciónentre estados se entiende en la confianza de que las resoluciones que se han dereconocer y ejecutar se dictarán siempre de acuerdo con los principios de legalidad,subsidiariedad y proporcionalidad.


La lucha contra la corrupción es un tema que en el último decenio ha cobrado granimportancia a nivel mundial, toda vez que sus vínculos con el crimen organizadogeneran un ambiente de ingobernabilidad, desconfianza y desmoralización que nopermite el desarrollo sostenido de un país.

El Perú no ha sido ajeno a este flagelo en el año 2001, durante el gobierno deValentín Paniagua Corazao, se adoptaron una serie de medidas legislativas y depolíticas de Estado para luchar contra la corrupción en nuestro país, y se adecua-ron todos los estamentos del Estado a dichos lineamientos. En tal sentido, teniendoen consideración la Vigésimo Sexta Política de Estado del Acuerdo Nacional, referi-da al compromiso del Estado peruano de promover la ética y la transparencia, asícomo erradicar la corrupción en todas sus formas, se promulgó el Decreto SupremoNº 004-2006-JUS, a través del cual se constituyó el Grupo de Trabajo encargado deelaborar el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, que tiene los siguientesobjetivos:

1. Promover el fortalecimiento del sistema de lucha contra la corrupción articulado.

2. Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno,la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción.

3. Articular una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupción.

4. Promover prácticas y conductas en el sector empresarial para combatir la co-rrupción.

Aspectos prácticos de lacooperación judicial internacional

en el Perú como herramientaeficaz para luchar contra la

criminalidad organizadaMARÍA DEL PILAR SOSA SAN MIGUEL/

NIXON NOLASCO ROMÁN AMPUEROAbogada / Abogado

Funcionarios del Ministerio de Justiciay Derechos Humanos


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5. Impulsar la activa participación de los medios de comunicación en la luchacontra la corrupción.

6. Lograr el compromiso de la sociedad para que participe de manera activa en lalucha contra la corrupción y la fiscalice.

7. Desarrollar esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra lacorrupción nacional.

Según dicho Plan, para lograr el objetivo número 7 se debe promover el fortaleci-miento de la reciprocidad y la cooperación judicial penal entre países. Una de lasmetas para lograr dicho objetivo es la utilización de la cooperación judicial interna-cional como herramienta para la prosecución de los procesos judiciales, cruce deinformación, recuperación de activos y detección de cuentas en paraísos fiscales enotros países.

Ahora bien; en el aspecto judicial, desde el año 2001 se ventilaron procesospenales de mucha trascendencia, y los jueces y fiscales peruanos comenzaron autilizar con mayor frecuencia la cooperación judicial internacional en materiapenal con el fin de solicitar la ayuda de otros estados para lograr la comparecen-cia en fuero nacional de procesados que se encuentran en el extranjero o paraobtener pruebas que están en otros países con el fin de continuar con el desarrollode las investigaciones y procesos judiciales, según sea el caso. Una de las formasde cooperación mayormente conocida por la opinión pública fue la extradicióndel ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, a quien se le requirió por delitosrelacionados con violaciones de derechos humanos y por actos de corrupciónreferidos a la concentración y conservación del poder político, y al beneficio eco-nómico propio y de terceros.

En este trabajo vamos a dar una explicación concisa de la cooperación judicialinternacional en materia penal, para que el lector pueda conocer mejor de estainstitución del Derecho Penal Internacional a que se hace mención en las conven-ciones multilaterales de lucha contra la corrupción y contra el crimen organizado.

La cooperación judicial penal internacional comprende un conjunto de reglas jurí-dicas que determinan las condiciones en las cuales los estados deben prestarse ayu-da mutuamente en la investigación, juzgamiento y punición de delitos que corres-pondan a la jurisdicción de cada uno de los estados pero cuya ejecución trasciendesus propias fronteras. Esta institución ha cobrado vital importancia desde la segun-da mitad del siglo XX, atendiendo a la aparición de asociaciones criminales relacio-nadas con el terrorismo, el narcotráfico, el lavado de activos, la corrupción y otrasformas de crimen organizado trasnacional, motivando a los estados a unir esfuerzos

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para luchar contra estas formas de criminalidad organizada firmando conveniosbilaterales sobre cooperación judicial internacional en materia penal, así como aladherirse a los convenios multilaterales que sobre esta materia se han elaborado enorganismos internacionales como la Organización de Estados Americanos (OEA) ylas Naciones Unidas (ONU).

La doctrina señala que existen tres niveles de cooperación judicial en materiapenal:

1. Cooperación de primer grado: Abarca las medidas de asistencia leve o simple quegeneralmente están referidas a la averiguación de ciertos hechos que se produ-jeron en otro Estado, así como a la obtención de pruebas que se encuentran enotros estados. Este primer grado de la cooperación está referido a aquellassolicitudes de asistencia legal mutua de mero trámite (notificaciones, pericias,informes e incluso traslado voluntario de personas para que presten testimonioen el Estado requirente).

2. Cooperación de segundo grado: Comprende aquellas solicitudes de asistencia legalmutua "[...] susceptibles de causar gravámenes irreparables en los bienes de laspersonas […]".1 En otras palabras, a través de este tipo de solicitudes de asis-tencia se puede requerir embargos, secuestros, interdicción, bloqueo de cuentasy repatriación de activos.

3. Cooperación de tercer grado: Está referida a aquellos requerimientos de coopera-ción orientados a la interrupción de los derechos y libertades de una personaque está perseguida por la justicia, y a través de la extradición se obtiene quedicha persona comparezca ante los tribunales de justicia por la comisión de unilícito penal.

La cooperación judicial internacional en materia penal se rige por los siguientesprincipios:

1. Principio de eficacia: En aplicación de este principio la cooperación judicialinternacional en materia penal debe ser rápida y cumplir con su finalidad. Ental sentido, el Estado destinatario de una asistencia (Estado requerido) debebrindar celeridad al pedido de cooperación facilitando su tramitación. Asimis-mo, bajo este principio la mayoría de estados ahora cuentan con una Autori-dad Central, que actúa como oficina de enlace entre el Estado requirente y elEstado requerido. La Autoridad Central tiene como finalidad asesorar y orien-tar los pedidos de cooperación, y carece de facultades jurisdiccionales. En nuestropaís, según el libro VII del Código Procesal Penal, la Autoridad Central recaeen el Ministerio Público.


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2. Principio de reciprocidad: Consiste en que el Estado requerido brindará auxiliojudicial al Estado requirente en la medida en que este último proporcionesimilar apoyo al Estado requerido.

3. Principio de doble incriminación: Bajo este principio los estados no podrán, salvotratado suscrito, brindar asistencia judicial en causas penales cuya conductadelictual imputada por el Estado requirente no sea considerada como tal en lajurisdicción del Estado requerido.

4. Principio de especialidad: En aplicación de este principio, los pedidos de coope-ración judicial deben brindarse para determinadas cosas y encuadrarse dentrode lo usual al proceso ante el cual responden. Tanto es así que una solicitud deasistencia librada sobre la base de un proceso civil no puede incluir peticionesde naturaleza penal.

En tal sentido, cuando el Estado requirente obtiene la prueba brindada por elEstado requerido para una determinada investigación y/o proceso, el Estadorequirente no puede usar dicha prueba en acciones distintas; para realizar ellodebe solicitar una dispensa de este principio al Estado requerido.

Para el caso de la extradición, igual se aplica este principio toda vez que alextraditable solo se le puede juzgar por los delitos que fue requerido.

5. Principio de territorialidad: Todo Estado requirente debe mantener un grado deconexión territorial al hecho delictual investigado; de lo contrario, carece delegitimación para librar cartas rogatorias internacionales que respondan a in-vestigaciones, que en principio no se relacionan con su circunscripción estatal.

6. Principio del non bis in idem: Consiste en que se deniega la extradición si sobre elextraditable ya existiera sentencia definitiva en el Estado requerido por el mismodelito que fundamente el pedido de su entrega por el Estado requirente (nadiepuede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictuoso).

7. Principio aut dedere aut judicare: Este principio significa que si por disposicio-nes de las leyes internas del Estado requerido no se puede conceder la extradi-ción, entonces deberá proceder a juzgar a la persona requerida. Cabe señalarque esto no significa que no se haya podido conceder la extradición por cual-quier causa, sino que se refiere a que procediendo la extradición no se puedaentregar al extraditado por motivos ajenos al propio delito. Esta situación porlo general se presenta cuando en las legislaciones de algunos países se prohíbela extradición de nacionales; en ese caso, en aplicación de este principio sejuzgará a la persona cuya extradición se solicita en el Estado requerido.

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8. Principio de la cosa juzgada: En aplicación de este principio se deniega la extra-dición si el extraditable ha sido absuelto, condenado, indultado o amnistiadopor motivos de prescripción u otra causa de extinción de la acción penal o dela pena.

9. Principio de la extrema gravedad de la pena: Bajo este principio se condiciona laextradición en el sentido de que, existiendo todas las condiciones para otorgarla pena por imponerse o ya impuesta, sea de máxima gravedad como la penade muerte; siendo que se le entrega al extraditado pero condicionando al Esta-do requirente a que conmute la pena.

10. Principio de confianza: Cada Estado requerido confiará en que lo dictaminado porel Estado requirente obedece a la estricta aplicación de su Derecho interno.

Es preciso mencionar que el libro séptimo del nuevo Código Procesal Penal, aproba-do por Decreto Legislativo Nº 957, se encuentra vigente a nivel nacional, y regulala institución de la Cooperación Judicial Internacional. El artículo 511º del men-cionado Código describe los actos de cooperación judicial; a saber: notificación deresoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos; recepción de testimonios ydeclaraciones de personas; exhibición y remisión de documentos judiciales; remi-sión de documentos e informes; realización de indagaciones o de inspecciones; exa-men de objeto y lugares; prácticas de bloqueos de cuentas, embargos, incautacioneso secuestros de bienes; facilitar información y elementos de pruebas; traslado tem-poral de detenidos sujetos a un proceso penal o condenados, cuando su compare-cencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en liber-tad; entrega vigilada de bienes delictivos; diligencias en el exterior; incluyendo elinstrumento de extradición y el instituto de Traslados de Condenados o Transferen-cia de Personas Condenadas, los cuales se fundamentan en los tratados suscritossobre la materia y, en ausencia de ello, en el principio de la reciprocidad. Según lodispuesto en la Sección VII del Libro VII del citado Código, la Cooperación Judi-cial Internacional también comprenderá los actos de asistencia establecidos en elEstatuto de la Corte Penal Internacional.

Como se puede apreciar de lo expuesto en líneas anteriores, la cooperación judicialinternacional en materia penal se brinda en las siguientes modalidades: asistenciajudicial internacional, extradición y transferencia de personas sentenciadas. En esteartículo desarrollaremos las dos primeras, por tratarse de instituciones que contri-buyen en el desarrollo de las investigaciones y procesos a cargo de las autoridadesjudiciales competentes de los estados.

Finalmente, resulta conveniente mencionar que tanto en el nuevo Código ProcesalPenal como en los instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte, se


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establece que las solicitudes de cooperación judicial internacional se tramitan porintermedio de las Autoridades Centrales —que para el caso de nuestro país es laFiscalía de la Nación—, siendo que la remisión de las mismas al Estado requirentese realiza por el conducto diplomático (Ministerio de Relaciones Exteriores).

1. LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

También denominada comúnmente "exhorto" o "carta rogatoria", es la herramientaque utiliza el fiscal o el juez de un Estado (Estado requirente) para solicitarle a suhomólogo en otro Estado (Estado requerido) que brinde apoyo para la obtención deinformación y documentación que pueda servir para el desarrollo de la investiga-ción o proceso que lleve a su cargo.

Toda solicitud de asistencia legal mutua debe fundamentarse en los principios dereciprocidad, confianza, doble incriminación, proporcionalidad, especialidad y te-rritorialidad. A través de esta figura la autoridad judicial competente del Estadorequirente puede solicitar a su homólogo del Estado requerido que practique lossiguientes actos procesales:

• Notificación de resoluciones y sentencias.

• Recepción de testimonios y declaraciones de personas.

• Notificación de testigos y peritos con el fin de que rindan testimonio.

• Práctica de embargos y secuestro de bienes.

• Inmovilización de activos y asistencia en procedimientos relativos a la incau-tación y posterior repatriación.

• Inspecciones.

• Examen de objetos y lugares.

• Exhibición de documentos judiciales.

• Remisión de documentos, informes, información y otros elementos de prueba.

• Traslado de personas detenidas.

• Desplazamiento de autoridades competentes de un país a otro para realizaractos de investigación o acopio de medios de prueba.

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Como se puede apreciar, la utilización de esta herramienta por parte de la auto-ridad judicial competente de un Estado resulta importante para proceder con eldesarrollo de la investigación o proceso penal, según fuera el caso, no importan-do la gravedad del delito; razón por la cual puede ser empleada contra formas decriminalidad convencional o no convencional; contra delitos que afecten bienesjurídicos individuales o colectivos; y tanto para infracciones de alcance nacionalcomo para supuestos referidos a delitos de carácter trasnacional. Así, la efectivi-dad de los procedimientos de asistencia se proyecta contra la impunidad tantode delitos comunes como el robo o el homicidio, así como de delitos complejoscomo la trata de personas, el terrorismo, la corrupción y otras formas de crimenorganizado.

En nuestro país, a partir del año 2001 esta herramienta ha venido siendo utilizadacon mucha frecuencia por las autoridades judiciales peruanas en las investigacionesy procesos que tiene a su cargo en casos de corrupción, tráfico ilícito de drogas,lavado de activos y otras figuras delictivas, con el propósito de obtener fuera delterritorio nacional pruebas que demuestren el grado de participación de los autoresque cometieron los actos criminales, así como la localización de los activos quefueron apropiados ilícitamente y se encuentran en los bancos extranjeros. En talsentido, el Estado peruano, en el marco de su política exterior, puso especial énfasisen la negociación y suscripción de convenios bilaterales sobre esta materia y seadhirió a convenios multilaterales de organismos internacionales que abordan estatemática.

El Perú ha suscrito tratados bilaterales sobre asistencia legal mutua en materiapenal con los países de Argentina, Brasil, Bolivia, Canadá, Colombia, Confede-ración Suiza, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Ita-lia, Paraguay y Reino de España. Asimismo, el Perú ha ratificado los siguientesconvenios multilaterales en el campo de la asistencia legal mutua en materiapenal:

• Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal.

• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientesy Sustancias Sicotrópicas.

• Convención Interamericana contra la Corrupción.

• Convención sobre Seguridad Nuclear.

• Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armasde Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados.


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• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-nacional y sus Protocolos Complementarios.

• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Los citados instrumentos internacionales sirven como base normativa para que el Perúsolicite al Estado Parte de dichos tratados asistencia legal en materia penal. Sin embar-go, resulta conveniente precisar que en el caso de que el Perú solicite asistencia a unEstado con el cual no tiene vigente un convenio internacional que regule este procedi-miento, podrá solicitarlo invocando el principio de reciprocidad internacional.

Atendiendo a la importancia que ha tomado la cooperación judicial internacionalen materia penal para el trabajo de los jueces y fiscales peruanos, el nuevo CódigoProcesal Penal dedica el Libro VII a esta institución del Derecho Penal Internacio-nal, que se encuentra vigente a nivel nacional desde el 1 de febrero del 2006. Losartículos 528º a 537º del citado cuerpo normativo regulan el comportamiento delas autoridades judiciales respecto de la formulación de solicitudes de asistencialegal mutua a otro Estado (carta rogatoria activa), así como el procedimiento que sedebe seguir para la atención de cartas rogatorias formuladas por otro Estado (cartarogatoria pasiva).

Las disposiciones enunciadas en el nuevo Código Procesal Penal y en los tratadosbilaterales y multilaterales que el Perú ha suscrito sobre la materia recogen los prin-cipios que regulan la asistencia legal mutua, razón por la cual toda carta rogatoriaque formule el Perú a otro Estado cumplirá con las siguientes pautas:

• La exigencia de la doble incriminación como requisito para iniciar y tramitarcualquier carta rogatoria.

• La prohibición de utilizar la asistencia legal mutua en la persecución de perso-nas por razones de discriminación o represalia, como consecuencia de su sexo,raza, condición social, nacionalidad, religión u opiniones políticas.

• La exclusión de la asistencia legal mutua para los casos de delitos políticos,militares o tributarios.

• El consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto de actosde colaboración, distintos de la extradición, que impliquen su desplazamientoterritorial al extranjero.

• El compromiso de aplicar el principio de reciprocidad ante la ausencia de unconvenio internacional que regule el acto de asistencia requerido y que el Esta-

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do requerido ejecute la solicitud de asistencia judicial conforme a su Derechointerno.

2. LA EXTRADICIÓN

La extradición consiste en la entrega del procesado o condenado por la comisión deun hecho delictivo que realiza un Estado a otro, para ser juzgado o para que seejecute la pena impuesta por sentencia condenatoria, en virtud de tratados interna-cionales o bajo el principio de reciprocidad.

Dicho instituto internacional busca fortalecer dentro del ámbito de la cooperaciónjudicial internacional una justicia eficaz y útil en la lucha contra la delincuenciatrasnacional, con la finalidad de impedir la impunidad del ilícito penal realizadoen territorio de otro Estado, o para lograr que se cumpla la entrega del agente alEstado en cuyo territorio se cometió el hecho y del cual logró evadir la acción de lajusticia.

En nuestro país, en el tratamiento de la asistencia judicial internacional en materiapenal, el rol preponderante lo tiene la autoridad judicial; en cambio, en el institutode la extradición se da la participación tanto del Poder Judicial como del PoderEjecutivo, lo que quiere decir que el trámite de dicho mecanismo internacional tienedos fases: la primera a nivel judicial y la segunda a nivel administrativo. En talsentido, nos encontramos en un sistema mixto en el cual el Poder Judicial verifica lalegalidad del pedido y su adecuación a nuestras normas, y el Poder Ejecutivo decidesobre la entrega del extraditurus, salvo que el Poder Judicial se haya pronunciado porla denegatoria, en cuya situación el Estado queda obligado a denegar el pedido deextradición, ya que dicha decisión es vinculante. La normatividad interna sobre laextradición faculta al Gobierno a conceder o no el pedido de extradición de la CorteSuprema de Justicia de la República. Esta facultad no significa pronunciamientosobre el proceso jurisdiccional ni avocamiento a la causa, sino que, en caso de nega-tiva, se da por razones fuera del contexto jurisdiccional y que obedecen más bien alinterés del Estado.

El instituto de la extradición, según refiere la doctora Liliam Valdés Cruz, profesorade la Universidad de Pinar del Río de Cuba, se realiza en cumplimiento de untratado, pero también existe la posibilidad de que se conceda la extradición al Esta-do requerido sin la existencia de un instrumento internacional. Asimismo, refiere ladoctora Valdés, la extradición se basa en el respeto de la soberanía de cada Estado.

Como toda forma de cooperación judicial, la extradición se fundamenta en lossiguientes principios: principio de la doble incriminación, principio del non bis in


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idem, principio de especialidad, principio de aut dere aut judicare, principio de lacosa juzgada, principio de la extrema gravedad de la pena y principio de recipro-cidad.

Es importante señalar que el tratado bilateral o multilateral es un instrumento decooperación judicial internacional de mucha importancia en la formulación de lassolicitudes de extradición. Contempla la mayoría de veces, dentro de su estructurao contenido, las condiciones, requisitos y las garantías que deben observar los pedi-dos de extradición, con el fin de permitir el intercambio de las buenas prácticas endicha materia.

En la elaboración de la redacción de los convenios internacionales se siguen laspautas y recomendaciones del Tratado Modelo de Extradición de las NacionesUnidas, para lograr que dicho mecanismo internacional sea un medio eficaz deencarar los complejos aspectos y las graves consecuencias que genera la delincuen-cia trasnacional.

El Perú ha suscrito tratados bilaterales sobre extradición con diversos países, losmismos que han sido aprobados mediante Resolución Legislativa. Así, ha celebradotratados con Argentina, Brasil, Chile, Corea, Ecuador, Estados Unidos de América,Estados Unidos Mexicanos, Francia, Gran Bretaña (que también se aplica en losterritorios de Palestina —con exclusión de Trasjordán—), Camerún —esfera britá-nica—, Tanganyika, Nueva Guinea, Samoa Occidental, África Occidental, Nauru,República de Kenya, Gobierno de Malawi, Gobierno de Fiji, Gobierno de la Con-federación de Bahamas, Protectorados de Zanzíbar y de las Islas Británicas deSalomón y Canadá, Italia, Panamá, Paraguay, Reino de Bélgica, Reino de Españay República Popular China, así como también con Bolivia y Costa Rica, aún novigente.

Asimismo, se han suscrito los siguientes convenios multilaterales que se refieren altema de la extradición:

• Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.

• Acuerdo sobre Extradición.

• Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).

• Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

• Protocolo de Enmienda a la Convención Única sobre Estupefacientes de1961.

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• Convención para prevenir y sancionar los Actos de Terrorismo configurados endelitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascen-dencia internacional.

• Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-gradantes.

• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientesy Sustancias Sicotrópicas.

• Convención Interamericana contra la Corrupción.

• Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armasde fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados.

• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

• Convención Internacional contra la Toma de Rehenes.

• Convenio para la Represión de los Actos Ilícitos contra la Seguridad de laNavegación Marítima (OMI).

• Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terro-rismo.

• Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometi-dos con Bombas.

• Protocolos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la Partici-pación de Niños en Conflictos Armados, Venta de Niños, Prostitución Infantily Utilización de Niños en Pornografía.

• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-nacional y sus Protocolos Complementarios.

• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Al igual que la asistencia legal mutua, la figura de la extradición también está regu-lada en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la Constitución Política delPerú señala en su artículo 37º:


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La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de laCorte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según elprincipio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que hasido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión,nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perse-guidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se considerantales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

De la lectura del citado texto podemos inferir lo siguiente:

• La extradición es un acto de gobierno, toda vez que se concede solo por elPoder Ejecutivo.

• La extradición es un acto sujeto a la verificación de la legalidad, ya que seconcede previo informe de la Corte Suprema de Justicia de la República y encumplimiento de la ley; por ello, el Perú proscribe la persecución por motivosextralegales, por delitos políticos o hechos conexos con ello, y no consideradelito político al genocidio, magnicidio ni terrorismo.

• La extradición en el Perú se adscribe al sistema mixto, ya que solo la concede elPoder Ejecutivo, previo informe del Poder Judicial.

• El precepto constitucional bajo comentario consagra como fuentes de la extra-dición los tratados internacionales y el principio de reciprocidad.

Atendiendo a que la extradición versa sobre la privación de libertad de una perso-na y su traslado bajo orden judicial al Estado que lo requiere para procesarlo,resulta de vital importancia que durante el proceso extradicional los estados res-peten los derechos fundamentales de la persona, para lo cual darán especial rele-vancia a:

• El principio de legalidad penal, en aplicación del cual nadie será procesado nicondenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamentecalificado en la ley de manera expresa como infracción punible, ni sancionadocon pena no prevista en la ley.

• El principio de inocencia: Toda persona es considerada inocente mientras nose haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esto se relaciona con lanecesidad de demostrar que existe causa razonable que justifique la extradi-ción; más aún si en la extradición no se discute la culpabilidad.

• La protección del derecho a la libertad: Nadie puede ser detenido provisional-

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mente para su ulterior extradición si no es por una orden judicial debidamentemotivada.

• La protección física y moral de la persona: Nadie debe ser víctima de violenciamoral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humi-llantes. La existencia de posibles actos que afecten moral, física o psíquicamen-te a una persona se refleja también en la facultad de denegar una extradiciónsi se comprueba esta situación.

• La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional: El proceso deextradición es pasible de ser declarado nulo si no se han observado las reglasdel debido proceso.

• El principio de no ser condenado en ausencia: La extradición para efectos deejecución de sentencia solo puede concederse si el sentenciado ha sido conde-nado en presencia.

• La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada: Dis-posición que obliga a denegar el pedido de extradición si se tratara de unasegunda persecución por los mismos hechos.

Ahora bien: el nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 513º a 527º, regulael procedimiento de la extradición en el Perú, tanto para la atención de lassolicitudes de extradición formuladas por un Estado extranjero (extradición pa-siva), así como el procedimiento para que el Estado peruano formule una solici-tud de extradición (extradición activa). Estas disposiciones normativas guardanrelación con el Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS, normas referidas al compor-tamiento judicial y gubernamental en materia de extradiciones y traslado decondenados.

En aplicación de los citados dispositivos legales, pasaremos a resumir el procedi-miento de extradición en el Perú.

2.1 Extradición activa

• El órgano jurisdiccional emite la resolución respectiva, y forma el cuaderno deextradición acompañado de la documentación señalada en el artículo 518º,literales 1 y 2 del Código Procesal Penal; así como la acreditación de que elprocesado ha sido ubicado en el país requerido, teniendo en consideración losrequisitos del tratado o legislación interna del país extranjero, relativo a laexigencia de prueba que fundamente la seriedad del cargo, los medios de inves-tigación o de prueba que lo justifiquen, sin perjuicio de adjuntar las normas de


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Derecho interno, de ser el caso, con el fin de establecer los indicios razonablesde la participación del extraditable.

• Posteriormente el cuaderno es elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema y seprocederá conforme al artículo 521º, literal 4, del Código Procesal Penal.

• En el caso de que la resolución consultiva sea desfavorable a la petición deextradición activa, se devolverá lo actuado al órgano jurisdiccional inferior. Sifuera favorable, se remitirá el cuaderno íntegro al Ministerio de Justicia, previalegalización de lo actuado.

• Finalmente, el Gobierno del Perú se pronunciará mediante Resolución Supre-ma aprobada por el Consejo de Ministros si accede o deniega el pedido deextradición activa, previo pronunciamiento de la Comisión Oficial de Extradi-ciones y Traslados de Condenados, y la decisión del Ministro de Justicia.

• De ser el caso, emitida la Resolución Suprema se dispondrá la traducción delcuaderno de extradición, de las piezas indicadas por la Comisión aludida. Lapresentación formal de extradición corresponde a la Fiscalía de la Nación conel concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de las embajadasperuanas en el extranjero.

2.2 Extradición pasiva

• El Juzgado de Investigación Preparatoria, una vez que haya recibido de laFiscalía de la Nación el pedido de extradición formulado por un Estado ex-tranjero, emitirá mandato de detención con fines de extradición contra el reque-rido, si no se encontrase ya detenido por una solicitud de arresto provisorio.

• Una vez que Interpol-Lima ponga a disposición del citado órgano jurisdiccio-nal al extraditable, el juez, previa citación al Fiscal Provincial, le tomará ladeclaración al reclamado informándole previamente los motivos de su deten-ción y los detalles de la solicitud de extradición. En el caso de no contar conabogado defensor, se le designará un abogado de la Defensa Pública, y de ser elcaso se le nombrará un intérprete en el supuesto de que el extraditable nohable el castellano. El extraditurus puede expresar lo que considere convenientea la solicitud de extradición.

• Posteriormente, el juez del citado órgano jurisdiccional, en un plazo no mayorde 15 días, convocará a una Audiencia Pública, con citación del Fiscal Provin-cial, el representante de la Embajada y el abogado que nombre, el extraditabley su defensor. Una vez que el reclamado haya declarado al respecto, se somete-

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rá a interrogatorio a las partes, si se estima conveniente. Los intervinientespodrán presentar pruebas o cuestionar las que aparezcan en el expediente deextradición. El reclamado tendrá derecho a la última palabra. El expedienteserá elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema.

• La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones al FiscalSupremo y a los demás intervinientes apersonados, señalará fecha para laAudiencia de Extradición. Culminada la Audiencia, la Corte Suprema emitiráresolución consultiva en el plazo de cinco días. Luego de notificada la resolu-ción y vencido el plazo de tres días, se remitirá inmediatamente al Ministeriode Justicia. Hay que tener presente que el extraditado, en cualquier estado delprocedimiento judicial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser ex-traditado. Siendo así, la Sala Penal de la Corte Suprema, sin más trámite,dictará la resolución consultiva favorable a la extradición y remitirá los actua-dos del caso al Ministerio de Justicia para su debida atención.

• La Resolución Suprema emitida por el Consejo de Ministros (previo pronun-ciamiento de la Comisión Oficial de Extradiciones y Traslados de Condenados,y decisión del Ministro de Justicia), será puesta en conocimiento de la Fiscalíade la Nación y del Estado requirente por la vía diplomática; consignándose enla comunicación los condicionamientos que trae consigo la concesión de laextradición. Si la decisión es denegatoria de la extradición, la Fiscalía de laNación comunicará tal situación a Interpol-Lima.

• El Estado requirente deberá efectuar el traslado del extraditado en el plazo de30 días, contados a partir de la comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación,a solicitud del Estado requirente, podrá conceder un plazo adicional de 10días. Al vencimiento de dicho plazo, el extraditurus será puesto inmediatamen-te en libertad. En el caso de que el Estado requirente absuelva al extraditurus,está obligado a comunicar al Perú una copia autenticada de la sentencia.

Es muy importante tener en consideración que en casos urgentes, y especialmentecuando haya peligro de fuga, el Estado requirente podrá solicitar al Estado requeri-do la detención preventiva con fines de extradición del requerido o arresto proviso-rio. Esto significa que una vez que sea localizado el extraditable, y se tenga la certe-za de una posible fuga, procede solicitar la detención con fines de extradición me-diante un simple pedido, el cual se va a fundamentar en una decisión de prisión,con el compromiso de presentar el pedido formal de extradición por parte del Esta-do solicitante en un plazo determinado.

Asimismo, en el caso de que el extraditable se encuentre detenido en el Estadorequerido, se deberá tener en consideración el plazo estipulado en el tratado sobre


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la materia respectiva o, en ausencia de ello, lo estipulado en la legislación interna,con el fin de presentar el pedido formal de extradición vía diplomática dentro delplazo convenido; de no ser así, y si transcurriera el término del mismo, la prisióndel extraditable no será mantenida y será puesto en libertad incondicional. Losplazos para presentar la solicitud de extradición varían de acuerdo con el país conel que se tiene el Tratado sobre la materia.

Pasemos ahora a explicar brevemente los otros tipos de extradición:

1. Extradición condicional o temporal: Consiste en la entrega del extraditado paraser juzgado, con la condición de que, en caso de ser condenado, sea devuelto alEstado requerido para que en él cumpla la pena impuesta por la autoridadjudicial. Esta forma de extradición evitaría que prescriba el delito o que des-aparezcan los elementos de pruebas en el Estado requirente por el transcursodel tiempo.

2. Entrega diferida o temporal: Es el acto mediante el cual el Estado requerido po-drá aplazar el procedimiento de extradición o la entrega de una persona con-tra quien se haya incoado un proceso judicial o que esté cumpliendo unacondena por un delito diferente en ese Estado. El aplazamiento se prolongaráhasta que haya concluido el proceso judicial de la persona reclamada o hastaque ésta haya cumplido la condena, si la hubiera, con la finalidad de que alcumplimiento de la misma se realice la ejecución del traslado del extraditurus alEstado requirente.

3. Extradición complementaria: Es el pedido formulado por el Estado requirente,después de concedida una extradición por el Estado requerido, para que se leautorice el juzgamiento del extraditurus por otros delitos distintos de los quefue materia de la extradición concedida primigeniamente; el objetivo particu-lar es superar las limitaciones que impone el principio de especialidad.

4. Extradición simplificada: Es aquella en la cual el reclamado está de acuerdo conla extradición. Se entrega sin mayor procedimiento, a no ser que sea evidenteuna violación de sus derechos.

Por otro lado, cabe indicar que, una vez concedida la extradición, el Estado requi-rente debe asumir el compromiso de que el extraditado no será detenido en prisiónni juzgado por un delito distinto del que motivó su extradición, salvo que el Estadorequirente solicite la ampliación de extradición (para obtener la autorización porparte del Estado requerido). La excepción se presenta cuando la persona extradita-da, habiendo tenido la posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio delEstado al cual fue entregado, permaneciere dos meses después de su absolución o de

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cumplida la pena impuesta, o si libremente lo consintiese. Asimismo, cuando noconcurra fin o motivo político, militar o religioso para agravar la penalidad.

Es preciso señalar que se debe tener en consideración el cómputo a favor del extradi-turus, el tiempo transcurrido desde su prisión, durante la decisión de la extradición,así como no ser el extraditable entregado a un tercer Estado que lo reclame, y, sobretodo, la extradición será negada si el hecho por el cual se solicita la extradición espunible con la pena de muerte según la legislación de la Parte requirente, salvo quedicha Parte otorgue seguridades consideradas suficientes por la Parte requerida deque tal pena no será impuesta o, si ya se impuso, será conmutada.

Finalmente, es útil mencionar que el Estado requerido podrá rechazar o denegar laextradición por las siguientes causales:

• Si el Estado requirente no tuviera competencia para juzgar el delito.

• Si el extraditado tuviera que responder ante un tribunal de excepción del Esta-do requirente.

• Si el proceso al que se va a someter al extraditado no cumple con las exigenciasinternacionales del debido proceso.

• Si, por razones de soberanía nacional, seguridad, orden público y otros intere-ses esenciales del Estado requerido, resulte inconveniente el acogimiento de lasolicitud de extradición.

• Si el Estado requirente no otorga las garantías de que se computará el tiempode la privación de la libertad que demande el trámite de extradición, así comoel tiempo que el extraditado hubiese sufrido en el curso del proceso que motivóel requerimiento.

• Si el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en elEstado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicada dichacondena.

• Si el extraditado hubiera sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado osujeto a otro derecho de gracia equivalente, por el delito que se solicita laextradición.

• Si hay ausencia de doble incriminación.

• Si hay falta de gravedad en la conminación legal.


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• Si la acción penal o la pena ha prescrito.

• Si el delito por el cual se solicita la extradición es exclusivamente militar, con-tra la religión, político o conexo con él, de prensa o de opinión.

• Si el delito es de naturaleza tributaria, salvo que se cometa por una declara-ción intencionalmente falsa o por una omisión intencional, con el objeto deocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

3. HERRAMIENTAS SUPRANACIONALES QUE FACILITANLA COOPERACIÓN

A nivel internacional, diversos organismos y grupos especializados consideraronconveniente facilitar la cooperación judicial entre los estados, adoptando una seriede mecanismos que permitan que la cooperación judicial logre sus objetivos coneficacia y celeridad; los más conocidos son los que se enumeran a continuación:

3.1 La Unidad de Cooperación Judicial Europea (EUROJUST)

Es un órgano de la Unión Europea creado en el 2002 con la finalidad de intensifi-car la eficacia de las autoridades competentes de los Estados Miembros en la luchacontra la delincuencia organizada trasnacional, para permitir una coordinaciónadecuada en las investigaciones y actuaciones judiciales.

EUROJUST cuenta con un órgano colegiado que está compuesto por 25 miembrosnacionales (fiscal o juez) nombrados por cada Estado Miembro de la Unión Euro-pea, con una experiencia y una trayectoria acreditadas.

La misión de EUROJUST es mejorar y fomentar la cooperación entre las autorida-des competentes europeas en materia de justicia penal. Por ello, EUROJUST man-tiene una comunicación privilegiada con el Parlamento Europeo, el Consejo, laComisión y otras instituciones europeas.

3.2 La Oficina Europea de Policía (EUROPOL)

Fue creada en 1992 para explotar a nivel europeo la información sobre actividadesdelictivas. Su sede está en La Haya, Reino de los Países Bajos, y su personal incluyea representantes de organismos internacionales relacionados con la justicia, policía,aduanas, servicios de inmigración, etcétera. Cabe mencionar que el Consejo de Ad-ministración de EUROPOL consta de un representante de cada país de la UniónEuropea.

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El objetivo de EUROPOL es ayudar a los Estados Miembros de la Unión Europea acooperar estrecha y eficazmente para prevenir y combatir la delincuencia interna-cional organizada.

3.3 La Red Judicial Iberoamericana de Cooperación (IBER.RED)

Es una herramienta informal de cooperación, en materia civil y penal, puesta adisposición de los operadores jurídicos de los países iberoamericanos miembros deesta Red: Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Para-guay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela y Puerto Rico.

La IBER.RED fue constituida el 30 de octubre del 2004 en Cartagena de Indias(Colombia) con el consenso de la Cumbre Judicial Iberoamericana (CIJ), la Asocia-ción Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP) y la Conferencia de Minis-tros de Justicia de los países Iberoamericanos (COMJIB), quienes aprobaron en esafecha el Reglamento de Constitución y Funcionamiento de la RED. De esta manera,los tres grandes actores de la cooperación (Poderes Judiciales, Poderes Ejecutivos yFiscalías) renunciaban a las acciones unilaterales que estaban liderando e impulsa-rían desde ese momento una acción concertada en materia de cooperación jurídicainternacional.

Dicha entidad está integrada por los denominados puntos de contacto, quienes sonlos protagonistas de las actuaciones operativas de IBER.RED. Es su característicaprincipal su informalidad, complementariedad, horizontalidad y flexibilidad, sus-tentada en la confianza de sus miembros y la confidencialidad.

El Ministerio de Justicia del Perú es parte de dicha RED, como punto de contacto.La línea de acción principal de IBER.RED es ser el ente facilitador entre los puntosde contacto, para lograr la agilización de la asistencia judicial mutua en materiapenal, así como del instituto de la extradición. Se subraya la utilidad de la comuni-cación y coordinación con los puntos de contacto de IBER.RED, para la agilizacióny facilitación de trámites o de información que favorezca la extradición de manerarápida y eficaz.

3.4 La Red Hemisférica de Intercambio de Información para laAsistencia Mutua en Materia Penal y Extradición ("LA RED")

La formación de la RED se inició en el año 2000, cuando en la Tercera Reunión deMinistros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas (REMJA III) se deci-dió incrementar y mejorar el intercambio de información entre los Estados Miem-bros de la OEA en la esfera de la asistencia mutua en materia penal. Para lograr tal


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fin, un grupo de trabajo, integrado por Argentina, Bahamas, Canadá y El Salvador,empezó a intercambiar ideas y a impulsar esta iniciativa. A finales del 2001 fuerevelada la primera versión de la Red: un sitio público en Internet con informaciónrelacionada con la asistencia jurídica mutua en materia penal y extradición paraesos cuatro países. A raíz del apoyo posterior de la REMJA, la Asamblea General dela OEA y las reuniones de la Cumbre de las Américas, la RED empezó a incorporarmás Estados.

La REMJA-VI, celebrada del 24 al 26 de abril del 2006 en Santo Domingo, Repú-blica Dominicana, recomendó que se siguiera consolidando la RED para incluir atodos los Estados Miembros de la OEA. A fines del 2006, 23 países formaban partede la Red, que comprende tres componentes:

• Página pública: Consiste en una biblioteca virtual que ofrece información jurí-dica relacionada con la asistencia mutua y la extradición de los 34 EstadosMiembros de la OEA, la cual contiene una descripción del sistema jurídico delos países, enlaces a los documentos jurídicos básicos (Constitución, CódigoPenal, etcétera) y los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con laasistencia mutua en materia penal y de extradición.

• Página privada: Contiene información para las personas directamente intere-sadas en la cooperación jurídica en materia penal. Este espacio incluye infor-mación sobre reuniones, contactos en los demás países, glosario de términos einformación sobre capacitación en el sistema de comunicación electrónicaseguro.

• Sistema de comunicación electrónica seguro: Tiene como propósito facilitar elintercambio de información entre las Autoridades Centrales que tratan asun-tos de asistencia mutua en materia penal y extradición. Este Sistema no soloofrece un servicio de correo electrónico instantáneo seguro, sino que tam-bién proporciona un espacio para reuniones virtuales e intercambio de in-formación.

Para el caso del Perú, la herramienta que se ha venido utilizando es la RED, a nivelde la Autoridad Central (Unidad de Cooperación Judicial Internacional del Minis-terio Público) y del Ministerio de Relaciones Exteriores (Dirección General de Asun-tos Legales). Los resultados de la aplicación de esta herramienta han permitido laformulación adecuada de una carta rogatoria o solicitud de extradición; así como latramitación más rápida de dichos requerimientos, que son adelantados por la RED,sin perjuicio de que sean presentados al Estado requerido por el conducto oficial(vía diplomática). En tal sentido, se puede decir que las instituciones de la asisten-cia legal mutua y la extradición han permitido que los jueces y fiscales peruanos

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puedan obtener pruebas o información para el desarrollo del proceso, así comocontar con el autor del hecho delictivo para que sea procesado y sentenciado con-forme a ley; contando con un apoyo adicional de la RED otorgan celeridad y efica-cia en los requerimientos peruanos.

Atendiendo al alcance extraterritorial que posee la "empresa criminal", la comuni-dad internacional ha tomado conciencia de que la cooperación judicial internacio-nal cumple un rol de gran importancia en las relaciones internacionales, en especialen los aspectos de seguridad, preservación del orden jurídico y el combate a ladelincuencia; sobre todo porque la actividad criminal trasnacional no descansa ycon el transcurrir del tiempo se vuelve más sofisticada; las redes de la corrupcióntrascienden fronteras y se asocian con actividades del crimen organizado trasnacio-nal. En definitiva, la cooperación judicial internacional se ha convertido en uninstrumento indispensable para los operadores de justicia y constituye un avancepara luchar contra la delincuencia trasnacional.

Ahora bien, el veloz perfeccionamiento de los delitos transfronterizos y la aso-ciación de éstos con la corrupción obliga a que los Estados y la comunidad inter-nacional estén a la vanguardia en el combate de estas actividades criminales;razón por la cual se vuelve imperativo mejorar y adecuar los mecanismos decooperación para que respondan con eficacia a las realidades actuales del cri-men organizado.

En consecuencia, se hace necesario un firme compromiso de los países, de los orga-nismos internacionales y de todos los operadores de justicia y gubernamentales paragarantizar una mejor cooperación judicial internacional, para lo cual resulta im-portante:

• Facilitar la cooperación judicial internacional, lo que implica eliminar obstá-culos innecesarios y armonizar procedimientos y legislaciones.

• Lograr una mayor coordinación y optimización de recursos en las AutoridadesCentrales y en los demás operadores de justicia encargados del funcionamien-to de la cooperación judicial internacional.

• Capacitar y especializar a jueces, fiscales y a los demás usuarios de la coopera-ción judicial internacional como la Policía Nacional, Ministerio de Justicia yprocuradores públicos.

• Evaluar constantemente las normas de cooperación judicial internacional, paraque, en el caso de que lo amerite, se puedan rediseñar dichas normas y puedanestar acordes con los estándares normativos supranacionales.


1. LA CONVENCIÓN: ORIGEN Y MARCO

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE es unaorganización intergubernamental internacional establecida en París en 1960, comosucesora de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE), en-tidad que se encargó de la administración del Plan Marshall. La OCDE persiguetres grandes objetivos:

a) Alcanzar el más alto grado de empleo, desarrollo económico sostenible y cre-cientes estándares de vida entre los países miembros, mediante el manteni-miento de la estabilidad financiera y la promoción del desarrollo de la econo-mía mundial;

b) Contribuir a la difusión de los beneficios del crecimiento económico entre lospaíses miembros y no miembros; y,

c) Colaborar con el crecimiento del comercio mundial sobre una base multilateral, nodiscriminatoria, y dentro del marco de las obligaciones comerciales internacionales.

Su origen lo encontramos en la década de 1970, cuando, en medio de las investiga-ciones que se realizaban como consecuencia del escándalo "Watergate", una Comi-sión del Congreso de los Estados Unidos de América hizo público el descubrimientode más de 300 casos de soborno cometidos por empresas estadounidenses a favor defuncionarios de gobiernos extranjeros. Con la finalidad de revertir esta situación, elGobierno de los Estados Unidos promulgó la "Ley de Prácticas Corruptas Extranje-ras" (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA), que representó la materialización del pun-

La importancia para el Perúde adherirse a la Convención para

Combatir el Cohecho de losfuncionarios públicos extranjerosen las transacciones comerciales

internacionales de la OCDEENRIQUE AUGUSTO NORIA FREYRE

Primer Secretario en el Servicio Diplomáticode la República


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yre to del vista del Congreso de este país respecto de que la competencia en los merca-

dos internacionales debería basarse en méritos y no en pagos a líderes políticosextranjeros. Es propio precisar que la norma recibió un fuerte respaldo de la opiniónpública estadounidense debido a que, aparte del delito en sí, se percibía a los sobor-nos como una mala utilización de los propios tributos pagados por el pueblo.

La Ley FCPA estableció como ilegal: "[…] para cualquier empresa local o para cual-quier funcionario, director, empleado, agente o accionistas que actúe en nombre dela empresa, hacer uso del correo u otros medios o conductos de comercio interestatala fin de promover corruptamente el ofrecimiento, regalos, promesas de entrega oautorización de entrega de cualquier cosa de valor", a cualquier funcionario públicoextranjero, cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cual-quier persona "[…] mientras esa persona sepa que todo o una parte del dinero o lascosas de valor serán ofrecidas, entregadas o prometidas, directa o indirectamente, acualquier funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcio-nario de ese partido o a cualquier candidato para un cargo político extranjero", conla finalidad de:

[...] influir sobre cualquier acto o decisión de tal funcionario extranjero en el

ejercicio de su competencia oficial, o inducir a tal funcionario extranjero a

hacer u omitir cualquier acto en violación de los deberes legales de tal funciona-

rio, o inducir a tal funcionario extranjero a usar su influencia con un gobierno u

organismo extranjero a fin de modificar o influir sobre cualquier acto o decisión

de tal gobierno u organismo, a fin de ayudar al citado emisor a obtener o conser-

var un negocio o dirigir un negocio hacia cualquier persona.

En 1989 el gobierno estadounidense decidió llevar el tema al ámbito internacional,solicitando su inclusión dentro de la agenda de la OCDE. La Organización tomóconciencia del problema y consideró su tratamiento por el Consejo, que adoptó eldocumento "Recomendación revisada para el combate del soborno en las transaccio-nes comerciales internacionales-C (97)123/FINAL", en mayo de 1997. La Reco-mendación resolvió la toma de medidas eficaces para la disuasión, prevención ycombate del soborno a funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comer-ciales internacionales a través de la cooperación multilateral, la penalización detales conductas por parte de los estados y el seguimiento y monitoreo de esta lucha,todo ello bajo un principio de responsabilidad compartida.

Finalmente, la Convención sobre la Lucha contra la Corrupción de los Funciona-rios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales fue sus-crita en diciembre de 1997, y se encuentra vigente desde diciembre de 1999. Ac-tualmente forman parte de la Convención 38 países, de los cuales 31 son ademásEstados Miembros de la OCDE.

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Una característica especial de esta Convención, frente a otras similares sobre lamateria, radica en que centra su accionar en la persona o entidad que ofrece, pro-mete o concede el soborno al funcionario público extranjero.1

Con la finalidad de efectuar un correcto seguimiento de la implementación de lasdisposiciones de la Convención por parte de los estados, así como de las recomen-daciones realizadas en mérito al sistema de evaluación mutua, la Organizaciónestableció el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupción en el Marco de lasTransacciones Comerciales Internacionales (en adelante "el Grupo de Trabajo"),compuesto por representantes de los países miembros, en su mayoría funcionariospúblicos de los organismos nacionales de los sectores justicia, comercio, economía,relaciones exteriores y otros competentes relacionados con la lucha contra la co-rrupción.

El Grupo de Trabajo se encuentra dirigido por la División de Lucha contra la Co-rrupción, que hace las veces de Secretaría, reuniéndose cuatro veces durante el añocon la finalidad de desarrollar sus actividades.2 En cada una de las reuniones, losdiferentes países dan cuenta de los desarrollos legislativos y actividades realizadascon el objetivo de implementar las disposiciones de la Convención. Adicionalmen-te, las reuniones ofrecen el marco oportuno para el intercambio de ideas e informa-ción entre los representantes de los Estados Miembros sobre casos prácticos, proble-mas y soluciones encontradas en el proceso de implementación de la Convención ylas propias recomendaciones del Grupo.

Asimismo, el Grupo de Trabajo tiene como función la comprobación del marco jurí-dico de lucha contra la corrupción; los sistemas contables, fiscales y de verificaciónde los países candidatos a suscribir la Convención; su capacidad para cooperar conlos Estados Parte sobre aspectos relativos a la materia, y el respeto de la normativi-dad de la OCDE.

2. SUS DISPOSICIONES

La Convención* sobre la lucha contra la Corrupción de Funcionarios extranjerosen las Transacciones comerciales Internacionales desarrolla sus disposiciones en 17artículos. Contiene además un preámbulo que brinda el marco conceptual a travésdel cual se entiende el contenido, las metas, el objetivo y aun el origen de la Con-vención.

1 Por "funcionario público extranjero" se entiende a toda persona que tiene un cargo para el cual ha sido nombrado oelegido y que ejerce una función pública en cualquier país.

2 GRUPO DE TRABAJO DE LA OCDE SOBRE CORRUPCIÓN: Reporte anual 2008. París: OCDE, 2009.* La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.


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yre En este sentido, en el preámbulo se reconoce la grave difusión que el fenómeno de la

corrupción tiene en las transacciones comerciales internacionales y las consecuen-cias negativas que conlleva para el orden público y el desarrollo económico de lospaíses. Pone en relieve que la responsabilidad para su lucha es compartida no solopor todos los estados a través de sus gobiernos sino además, por los sectores empre-sariales, patronales y sindicales y la sociedad civil en su conjunto, lo que incluye anosotros mismos como individuos. Para ello se apela a reforzar la cooperación y lasupervisión de los esfuerzos anticorrupción tanto a nivel interno de los países comoen el ámbito multilateral.

El artículo 1º establece los parámetros de las conductas que configuran el delito decorrupción de funcionarios públicos extranjeros con el objetivo de que los estadosincorporen una tipificación homogénea en sus legislaciones, con el fin de facilitar laprevención y la lucha multilateral contra este delito. Hay que añadir que la Con-vención concibe estas conductas en forma amplia, con la finalidad de permitir a losestados la tipificación de todas las formas a través de las cuales se manifiesta lacorrupción. El numeral 4º de este artículo adiciona definiciones específicas de loque se debe entender por "funcionario público extranjero", "país extranjero" y por la"actuación u omisión de actuación en la ejecución de funciones oficiales" para efec-tos de la Convención.

El artículo 2º contempla la necesidad de que los estados establezcan en sus legisla-ciones la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de corrupción de funcio-narios públicos extranjeros. La Convención, si bien no impone este tema a los paí-ses, sí realiza una recomendación para su consideración, reconociendo expresamen-te la preeminencia de los principios jurídicos en los que se funda la legislación penalde los estados.

El artículo 3º se refiere a las normas mínimas que deberán adoptar las legislacionesnacionales en cuanto a las sanciones, las que deben ser eficaces, proporcionadas,disuasivas y suficientes para permitir la prevención, combate y cooperación judicialen la lucha contra la corrupción. Las sanciones deben incluir no solo las referidas ala privación de la libertad de los autores del delito, sino medidas adicionales en lasáreas civil y administrativa que coadyuven a la normalización y resarcimiento delos efectos causados por la comisión del delito.

El artículo 4º establece disposiciones referidas a la jurisdicción para la persecucióndel delito, en especial en lo relativo a la jurisdicción territorial y la basada en lanacionalidad de las personas que lo cometen. En el primer caso, entiende que lajurisdicción territorial deberá interpretarse en su sentido amplio. En el segundo,considera su ejercicio teniendo en cuenta los principios y el ordenamiento legal decada Estado.

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El artículo 5º hace referencia a que en las investigaciones y diligencias de casosrelativos a la lucha anticorrupción serán aplicables los regímenes nacionales enmateria de discrecionalidad acusatoria, con independencia de todo tipo de influen-cias o consideraciones relativas a la identidad de las personas (naturales y jurídi-cas), los posibles efectos sobre las relaciones con otro Estado o consideraciones deinterés económico nacional.

El artículo 6º prescribe la necesidad de que los plazos de prescripción sean lo sufi-cientemente amplios como para que las investigaciones y diligencias puedan serllevadas a cabo.

El artículo 7º llama a los estados a considerar dentro de su legislación a la corrup-ción de los funcionarios públicos extranjeros como un delito conexo al de lavado deactivos.

El artículo 8º establece disposiciones sobre normatividad contable, en especialsobre la transparencia en la publicación de información sobre los estados financie-ros, la verificación de cuentas, la obligación de llevar libros, entre otras, evitandola contabilidad paralela, no registrada o fraudulenta. Además, recomienda el es-tablecimiento de sanciones civiles, administrativas y penales eficaces por parte delos estados.

El artículo 9º contempla disposiciones sobre asistencia judicial entre los estados conla finalidad de lograr su prontitud y eficacia. En su numeral 3, dispone expresamen-te que en el marco de los temas tratados por la Convención los estados no podrándenegar la asistencia judicial en materia penal alegando el secreto bancario.

El artículo 10º se refiere a los procedimientos de extradición en el marco de laConvención, para los cual los estados deberán considerar a la corrupción de funcio-narios públicos extranjeros como un delito sujeto de extradición. Un punto impor-tante es que alienta a las partes a que en sus procesos de extradición consideren a laConvención como una base legal para su solicitud.

El artículo 12º establece el procedimiento de supervisión y seguimiento de la imple-mentación de la Convención por los Estados Parte, el mismo que se desarrolla másadelante. Finalmente, los artículos 11º, y del 13º al 17º, contemplan las disposicio-nes habituales referidas a la operatividad de un tratado, como son el establecimien-to de las autoridades nacionales competentes, la firma y adhesión, la ratificación yel depósito, la entrada en vigencia, la modificación y la retirada del acuerdo.

Ahora bien; estas disposiciones no serían efectivas si no son acompañadas de unmecanismo de seguimiento del cumplimiento e implementación tal como el estable-


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yre cido en el artículo 12º. Con ese objetivo, el Grupo de Trabajo sobre corrupción de la

OCDE se encarga de poner en práctica el proceso de autoevaluación y de evalua-ción mutua para el seguimiento de la implementación y cumplimiento de las dispo-siciones de la Convención por parte de los estados. El proceso se desarrolla en dosfases:

1) Fase 1 ó de "evaluación": En la que se realiza un estudio acerca de la legislación delpaís para saber si es adecuada para la implementación de las disposiciones de laConvención y sus recomendaciones posteriores (implementación legislativa).

Se incluye la evaluación de las acciones iniciales adoptadas por los estados, lalegislación emitida para la puesta en práctica, así como la oportunidad decompartir experiencias y buenas prácticas de los otros Estados Parte.

Esta fase incluye tanto la autoevaluación como la evaluación entre pares, en laque dos estados son elegidos como examinadores. La discusión y adopciónfinal de las conclusiones son adoptadas por todos los Estados Miembros.

2) Fase 2 ó de "valoración": En la que se analiza si el país aplica eficazmente lalegislación (implementación práctica).

En esta etapa se estudian las estructuras creadas para la implementación delas disposiciones de la Convención y las ulteriores recomendaciones, con espe-cial enfoque en los aspectos no criminales de la Recomendación de 1997 y elintercambio de ideas sobre experiencias y desafíos por parte de los expertos delos países miembros. A diferencia de la fase anterior, en esta etapa se realizanvisitas al país examinado.

A estas dos fases iniciales se puede añadir una tercera, establecida por el Grupo deTrabajo sobre Soborno en diciembre del 2009:

3) La Fase 3 ó de "fortalecimiento": Creada con la finalidad de mantener actualiza-dos los avances de los estados en la lucha contra la corrupción a través de unmecanismo permanente de revisión.

Además de la Convención, la OCDE y el Grupo de Trabajo han desarrolladootros instrumentos denominados "Recomendaciones", que incluyen normas adi-cionales para ser implementadas por los Estados Parte en su lucha contra lacorrupción:

• Recomendación del Consejo sobre la deducción fiscal de sobornos otorgados afuncionarios públicos extranjeros (11 de abril de 1996).

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• Recomendación del Comité de Ayuda al Desarrollo sobre las cláusulas antico-rrupción que deben integrar los contratos relativos a los mercados financiadospor la cooperación bilateral (6 de mayo de 1996).

• Recomendación revisada sobre la lucha contra la corrupción en las transaccio-nes comerciales internacionales (23 de mayo de 1997).

• Recomendación del Consejo sobre la corrupción y los créditos a la exportaciónbeneficiados del respaldo público (14 de diciembre del 2006).

• Recomendación del Consejo sobre las medidas fiscales con miras a fortalecer lalucha contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las tran-sacciones comerciales internacionales (25 de mayo del 2009).

• Conclusiones políticas sobre la corrupción en las transacciones comercialesinternacionales del Grupo de Trabajo sobre la Corrupción en el marco de lastransacciones comerciales internacionales (19 de junio del 2009).

• Recomendación del Consejo con miras al fortalecimiento de la lucha contra lacorrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comer-ciales internacionales (26 de noviembre del 2009).

3. SU APLICACIÓN EN SUDAMÉRICA

El propio artículo 13º de la Convención* sobre la lucha contra la Corrupción deFuncionarios extranjeros en las Transacciones comerciales Internacionales señala laposibilidad de que países no miembros de la OCDE se adhieran a ella, mencionan-do como único requisito que éstos formen parte del Grupo de Trabajo de la OCDEsobre Corrupción. El Grupo de Trabajo es el encargado de concentrar los esfuerzosde la OCDE en su tarea de fomentar que más estados suscriban e implementen lasdisposiciones de la Convención. A partir de ello, en la región3 forman parte de laConvención Brasil (2000), Argentina (2001) y Chile (2001).

En el caso de Argentina, su participación se encuentra en la fase 2 del proceso,habiéndose adoptado el informe respectivo luego de su evaluación por expertos deBrasil y España. En su informe, el Grupo de Trabajo reconoció los esfuerzos desple-gados por el país para la modificación de su legislación con la finalidad de adaptar-la a las disposiciones de la Convención y la adopción de un nuevo código de proce-dimientos penales, de corte acusatorio, con la finalidad de mejorar el Sistema Fede-

3 Además, en América Latina, México es parte de la Convención desde 1999, siendo miembro de la OCDE desde 1994.* La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.


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yre ral de Justicia Penal. El Grupo resaltó las medidas llevadas a cabo por las autorida-

des argentinas para reforzar la lucha contra el lavado de activos, así como aquellastendientes a la sensibilización de sus funcionarios públicos respecto de la problemá-tica del cohecho trasnacional; en especial, en aquellos que tienen un papel impor-tante en la prevención y la detección de este delito, como son los funcionariosdiplomáticos que prestan servicio en el exterior y los del servicio de recaudacióntributaria. Por el contrario, manifestó su preocupación por la falta de reconocimien-to de responsabilidad penal en las personas jurídicas en actos de corrupción, apesar de las disposiciones al respecto de la Convención y las recomendaciones efec-tuadas durante la fase 1. De igual forma, recomendó instituir una regla de compe-tencia fundada en la nacionalidad para los actos de corrupción trasnacional come-tidos en el extranjero por nacionales argentinos. En mérito a ello, el Grupo resolvióproceder a una evaluación complementaria sobre los aspectos que comprende lafase 1.

En el caso de Chile,4 el Grupo de Trabajo constató como un avance la mejora de losprocedimientos de cooperación judicial, la inclusión de la corrupción trasnacionalen la lista de infracciones principales del lavado de activos y la adopción de la leyque introduce la jurisdicción nacional para el delito de cohecho trasnacional. Sinembargo, la gran conclusión manifestada por el Grupo fue su preocupación por lademora de las autoridades chilenas en la adopción de legislación adecuada que lepermita cumplir con sus obligaciones internacionales en los temas materia de laConvención. En este sentido, el Grupo recomendó a Chile la adopción de las si-guientes medidas:

• Facilitar el levantamiento del secreto bancario en los casos de corrupción tras-nacional.

• Aumentar, en forma significativa, las sanciones impuestas a las personas físi-cas en casos de corrupción trasnacional e introducir sanciones para las em-presas.

• Modificar la legislación nacional introduciendo el concepto de responsabili-dad penal de personas jurídicas para los casos de corrupción trasnacional.

• Establecer competencia territorial fundamentada en la nacionalidad para loscasos de corrupción trasnacional cometidos por ciudadanos chilenos en el ex-terior.

4 Chile se convirtió en miembro de la OCDE en mayo pasado, al completar el proceso de adhesión y suscribir laconvención de la organización.

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Un tema relevante es el hecho de que el Grupo de Trabajo constató, en el caso deChile, que, a pesar de haber suscrito la Convención, la demora para poner en prác-tica disposiciones adecuadas o desarrollar legislación acorde para la implementa-ción del instrumento trajo como consecuencia un reducido impacto jurídico en lalucha contra la corrupción en ese país. Esta constatación, producida en el marco dela fase 2, condujo a la decisión de llevar a cabo una evaluación complementariasobre las recomendaciones no implementadas correspondiente a la fase 1, tal comoocurrió en el caso argentino.

En el caso de Brasil, que se encuentra en la fase 2 del proceso de evaluación, elGrupo de Trabajo reconoció la activa participación de este país en la implementa-ción de las medidas contenidas en la Convención. En especial, las recomendacionesdel Grupo se centraron en el establecimiento de medidas para asegurar, por unaparte, una efectiva prevención y detección del cohecho en los funcionarios públicosextranjeros, y, por la otra, una efectiva investigación, procesamiento y sanción delos delitos de cohecho y otros relacionados.

Dentro del primer caso, el Grupo recomendó a Brasil medidas como mejorar lacapacitación y el entrenamiento de sus funcionarios públicos sobre el delito de co-hecho internacional y su forma de prevención y combate, haciendo hincapié en lanecesidad de fortalecer y facilitar el reporte de actividades sospechosas y la obliga-ción de los funcionarios en denunciarlas. En el segundo caso, el Grupo recomendóasegurar la dotación de recursos y capacitación especializada a la Policía Federal,Policía Estatal y Ministerio Público Federal con el objetivo de lograr una efectivadetección e investigación de los delitos; considerar la creación de fiscales especiali-zados para la investigación y procesamiento de casos de delitos económicos y finan-cieros complejos; tomar medidas para la confiscación de los bienes producto delcohecho trasnacional; y aclarar normas del sistema tributario como las relativas a laprohibición de deducción de sobornos, dádivas o regalos.

Además, la OCDE mantiene un Programa de Lucha contra la Corrupción en Amé-rica Latina con la finalidad de reafirmar el compromiso de la región en la luchamundial contra la corrupción a través del apoyo de la implementación de los com-promisos internacionales en la materia y el intercambio de información y buenasprácticas. El primer evento organizado fue la "Conferencia Regional de AméricaLatina contra la Corrupción: Compromiso y cooperación en la lucha contra el so-borno y la corrupción transnacional", realizada en México en septiembre del 2008.5

5 Brasil fue sede de la "Conferencia sobre Responsabilidad Corporativa en América Latina para Promover la Integridady Combatir la Corrupción", que se realizó en San Pablo en el primer semestre del presente año, en el marco delPrograma Anticorrupción de la OCDE en América Latina.


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yre 4. EL CAMINO SEGUIDO POR EL PERÚ PARA SU ADHESIÓN

La intención del Perú para formar parte de la Convención sobre Cohecho Transna-cional de la OCDE se remonta a los primeros años del presente siglo, como unamuestra de la voluntad del país por insertarse adecuadamente dentro del nuevoescenario económico mundial.6

Un hito en este camino lo encontramos en la recomendación de la Iniciativa Nacio-nal Anticorrupción (INA) para que las autoridades legislativas y de gobierno reali-cen las gestiones necesarias para la suscripción de la Convención Anticorrupción dela OCDE.7 En junio del año 2001, el Perú presentó formalmente su solicitud paraformar parte del Grupo de Trabajo sobre Corrupción en el Marco de las Transaccio-nes Comerciales Internacionales como paso previo para adherirse a la Convención.8

En julio del 2002 se suscribe el Acuerdo Nacional, cuya sexta política de Estado,"Política Exterior para la Paz, la Democracia, el Desarrollo y la Integración", consi-dera dentro de sus propuestas normativas la adhesión del Perú a la Convención.9

Durante el año 2008 el Perú se convirtió en miembro observador del Comité deInversiones de la OCDE, uno de los seis grupos especializados con implicancias enlos esfuerzos de lucha anticorrupción del organismo. En agosto del mismo año,nuestro país suscribió la "Declaración de la OCDE sobre la Inversión Internacionaly Empresas Multinacionales", con la finalidad de ofrecer un marco internacionalque favoreciera la inversión y la responsabilidad corporativa en el país, garantizan-do un trato igualitario para los inversionistas nacionales y extranjeros a la vez depromover en las empresas conductas responsables en beneficio de la población.10

Posteriormente, en noviembre del 2008, el Presidente del Consejo de Ministros re-novó la voluntad del Perú de formar parte de este instrumento en la presentacióndel "Informe de políticas de inversión en el Perú", elaborado por la OCDE,11 realiza-da en el marco de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de APEC. Unasolicitud en ese sentido fue dirigida por nuestro país a la OCDE en marzo del 2009.

6 Ver: <http://www.oecd.org/document/58/0,3343,en_2649_201185_41107386_1_1_1_1, 00.html>7 ÁVILA HERRERA, José: "Tratamiento del fenómeno de la corrupción en los convenios internacionales". En Lucha

anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Capítulo XIII. Lima: Consejo Nacional Anticorrupción-Ministerio deJusticia, 2007, p. 168.

8 La División Anticorrupción de la OCDE ha informado en diversas oportunidades que está analizando la solicitudperuana, lo que no ha ocurrido debido a razones técnicas y administrativas propias del organismo.

9 Ver: <http://www.acuerdonacional.pe>, matriz 6, p. 13.10 En febrero del 2009 el Perú ingresó al Centro de Desarrollo de la OCDE, creado como espacio de análisis e

intercambio de experiencias sobre políticas económicas y sociales entre países desarrollados y en vías de desarrollo.11 Ver: <http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2008/Noviembre08/22-11-08-C.htm>

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Como hemos visto, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 12º y 13º de laConvención, el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupción tiene el rol esencialde llevar el proceso de adhesión al instrumento, dando cuenta al Consejo de lavoluntad y la capacidad de cada uno de los países candidatos de observar y cumplircon la normatividad de la organización en materia anticorrupción.

La OCDE ha establecido un procedimiento para el análisis y trámite de las solicitu-des de adhesión y participación de los estados en la Convención Anticorrupción dela OCDE, que incluye los siguientes pasos:

1) Recepción de la solicitud de adhesión por el Consejo.

2) El Consejo remite al Grupo de Trabajo la solicitud para recabar su opinióntécnica, que consiste en una evaluación de preadhesión con el objetivo dedeterminar la voluntad y la capacidad del Estado con el respeto y cumpli-miento de la normativa anticorrupción.

3) Con la opinión favorable, el Consejo invita al Estado a participar como miem-bro "observador" o "pleno" del Grupo de Trabajo. La etapa como "observador"puede ser recortada o suprimida si así lo considera el Grupo de Trabajo.12

4) Como miembro pleno del Grupo de Trabajo, el Estado no miembro de la OCDEse encuentra facultado para suscribir la Convención.

5. SU IMPORTANCIA PARA LA LUCHA CONTRALA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ

Durante los últimos años, el Perú ha venido realizando esfuerzos a favor de la luchacontra la corrupción en el país. Estos esfuerzos se han materializado a través de lacreación y reorganización de organismos nacionales, la promulgación de legislación,así como la creación de conciencia en la población sobre las negativas consecuenciasde este problema.

En el ámbito internacional, nuestro país ha venido participando activamente, tan-to a nivel de las Naciones Unidas, de la Organización de los Estados Americanos,del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico y de la Comunidad Andina, en elseguimiento e implementación de nuestras obligaciones internacionales adquiridas

12 Es el caso de Argentina, Brasil y Chile, que fueron admitidos directamente como miembros plenos en mérito a suparticipación como invitados al grupo que elaboró y negoció la Convención.


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yre principalmente a través de la suscripción de las Convenciones de Naciones Unidas

e Interamericana, lo que ha sido reconocido por tales organismos.

Todas estas acciones fueron puestas en práctica en el marco del gran crecimientoeconómico ocurrido en nuestro país en los últimos años. Este crecimiento ha venidoacompañado de la llegada de empresas extranjeras y con ellas de grandes capitalesque, unidas a las empresas nacionales, decidieron invertir e instalarse en el Perú.Paralelamente, hemos visto cómo se han sucedido importantes casos de presuntacorrupción relacionados con estas empresas, el Gobierno Central, los gobiernos sub-nacionales y aun con organismos internacionales acreditados en nuestro país.

Como sabemos, la corrupción, y en especial el soborno trasnacional, es un problemaque se encuentra difundido en todo el espectro de las transacciones comercialesinternacionales y que genera diversas consecuencias. En el ámbito de las empresas,este problema distorsiona las condiciones normales de competitividad en los merca-dos, desalienta la inversión nacional y extranjera. En el ámbito de la administra-ción pública, tiene efectos negativos sobre el buen gobierno, pues perpetúa maloshábitos entre los funcionarios públicos y genera pérdidas a los ingresos del Estado.En el ámbito de la población, crea desconfianza hacia las instituciones, resta recur-sos para el desarrollo, además de las consecuencias sobre la moral y el carácterciudadano.

De ahí la necesidad de contar con un marco legal que nos permita una accióndirecta y concertada para su prevención y represión mediante la dación de legisla-ción oportuna, clara y eficaz; la determinación de las competencias de los diversosentes nacionales comprometidos; la dotación de recursos para su función; el crearconciencia sobre el problema entre la población, los funcionarios públicos y el em-presariado; todo unido a un verdadero compromiso de lucha y de cooperación in-ternacional para combatir el problema sin importar el lugar donde éste se manifies-te, cause sus negativos efectos o quién lo cometa.

Por ello, considero importante que el Perú suscriba la Convención, debido a que ellacentra su objetivo en prevenir y luchar contra la corrupción desde el lado de aquelque está dispuesto a sobornar a un funcionario público, haciendo hincapié en lasmedidas de asistencia y cooperación judicial en el ámbito internacional.

Este hecho debe ir acompañado, además, de un trabajo constante y coordinadopara la implementación de las recomendaciones fruto de los procesos de evaluaciónde las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana; y del establecimiento deuna red de relaciones entre las disposiciones de estos instrumentos internacionalescon la Convención de la OCDE con la finalidad de reforzar los esfuerzos mundialesde lucha contra la corrupción.

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Nuestro país ha venido dando algunas medidas en este sentido. Muestra de ello esla Ley Nº 29316, que tipificó el delito de soborno trasnacional.13 Sin embargo,quedan pendientes otras medidas como la tipificación del "soborno transnacionalpasivo",14 la posibilidad de contemplar la responsabilidad penal de las personasjurídicas, así como la promulgación de nuevas normas tributarias y de control paraestos casos, entre otras; que, pienso, pueden alcanzarse y potenciarse con nuestraadhesión a la Convención de la OCDE.

El Perú debe dejar claramente establecida su voluntad política de luchar contra lacorrupción; no solo de la denominada "pequeña" que viven los ciudadanos de a pietodos los días, sino también, y fundamentalmente, de aquella cometida por lasempresas a través de sobornos a funcionarios públicos, por sus graves consecuenciaspara el desarrollo nacional y el bienestar de nuestra población.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar el factor de política internacional queconlleva el formar parte de la OCDE al integrar una organización donde participanlos países económicamente más desarrollados en la construcción del nuevo ordeneconómico internacional.

13 La Ley Nº 29316, del 14 de enero del 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 397º-A, que regula el delito de"cohecho activo transnacional".

14 En concordancia con lo dispuesto en el literal ‘b’ del artículo 16º de la Convención de Mérida y 1 b) del artículo VIde la Interamericana.


La corrupción privaday su tratamiento en convenios

internacionalesMÓNICA SÁNCHEZ GIRAO

Investigadora y consultora internacional

1. PLANTEAMIENTO

La corrupción es un fenómeno que no solo debe ser visto desde una mirada jurídica;por el contrario: es un término perteneciente a las ciencias sociales. El término"corrupción", que viene del latín corrumpere, se utiliza frecuentemente como sinóni-mo de cohecho activo y cohecho pasivo. Lo cierto es que la corrupción es un fenóme-no que atraviesa todos los quehaceres de la sociedad.

En los últimos años hemos sido testigos de la preocupación de los organismos inter-nacionales por la incorporación de un tipo penal que en no pocos países forma yaparte de sus ordenamientos punitivos. Me refiero al delito de corrupción privada,muy propio de la globalización. Este último término,1 que es parte ya de nuestrolenguaje cotidiano, crea debates y discusiones, porque mientras para algunos es unfenómeno que ha revolucionado el mundo de las comunicaciones, de la economía ytodo el quehacer de la sociedad, para otros es aprovechado por las grandes trasna-cionales para enriquecerse más, es decir, hacer más ricos a los ricos y más pobres alos pobres.2 La discusión está servida, y no es nuestra pretensión llegar a conclusio-nes al respecto.

Al hablar de corrupción, hay que asociarla al mundo moderno, pues los aportes quelas sociedades posindustriales nos ofrecen con esa fuerza abrumadora de las nuevas

1 Para una mayor profundización de la definición de "globalización", ver BECK, Ulrich: ¿Qué es la globalización?Barcelona: Paidós, 1998. DE LA DEHESA, G.: Comprender la globalización. Madrid: Alianza Editorial, 2000. HELD, D.:La democracia y el orden global. Barcelona: Paidós, 1996. STIGLITZ, Joseph E.: El malestar en la globalización. Traducciónde Carlos Rodríguez Braun. Madrid: Taurus, 2002. CHOMSKY, Noam, José E. GARCÍA ALBEA, José C. GÓMEZ

MOMPART, D. DOMÉNECH Y Comas DARGEMIR: Los límites a la globalización. Ariel Practium, 2002. J. ESTEFANIA: Lanueva economía: La globalización. Temas de Debate, 1996., entre otros.

2 Al respecto: "[...] la esencia de la globalización no consiste solo en analizar a quiénes favorece o a quiénes perjudicaen su intendencia sino que es un proceso que no hemos decidido los ciudadanos, y que no haciéndolo nos puedeperjudicar como tales aunque en muchos casos nos beneficie como consumidores. Lo principal es que nos distanciade la participación política, nos anestesia de lo público y lo colectivo" (ver ESTEFANIA, J.: "El nuevo macartismo".El País, 18 de marzo del 2002).


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o tecnologías deben ser observadas para, así, no solo poder entender el desarrollo delmundo que nos rodea sino también luchar contra la lacra que se sirve justamente deestos nuevos aportes para moverse a sus anchas, lo que explica el interés de todos lossectores por coger el ritmo de avance y actualizarse en su desarrollo.

Urge crear espacios de debate y análisis, como lo están haciendo ya las instanciassupranacionales, para dar respuesta a este tipo delictivo. Algunos países de nuestroentorno ya lo están haciendo, y han recogido en sus ordenamientos punitivos eldelito de corrupción privada. Aun así, también es cierto que su incorporación noviene siendo inmediata, por lo que se necesita dar impulso a dicho trabajo. Por esoen las líneas que siguen reseñamos la respuesta de las instancias internacionales, asícomo la de algunos países de Europa.

En este contexto, el interés de todos por participar en la lucha contra la corrupcióny colocarla como un tema de suma importancia en la agenda internacional no esextraño para nadie. Todos debemos subirnos al tren de la lucha contra la corrupciónprivada, porque nos encontramos en un escenario mundial que favorece su propa-gación, a lo que se suman sus vinculaciones con la corrupción pública para propi-ciar un escenario mucho más devastador. Los costes sociales, políticos y económicosque trae consigo este fenómeno son preocupantes.3

En síntesis, en este trabajo intentamos ofrecer algunos aportes respecto de la corrup-ción privada, de la respuesta supranacional, de la adecuación de la normativasupranacional a la nacional con algunos ejemplos de países del entorno europeo,donde resaltan los distintos bienes jurídicos que son protegidos en los tipos penales;sin soslayar la realidad criminológica en la cual se desarrolla la corrupción privada,siempre atada a la actual globalización, y el coste que acarrea a los estados suvinculación con la corrupción pública.

2. LA PREOCUPACIÓN DE LOS ORGANISMOSINTERNACIONALES EN LA LUCHA CONTRALA CORRUPCIÓN PRIVADA: ALGUNAS PROPUESTAS

El orden social ha cambiado, y esta nueva construcción lleva a que el hombre superelas normativas nacionales y vaya en busca de un ordenamiento supranacional. In-sistimos; este fenómeno social debe ser valorado de acuerdo con cada momentohistórico y tras las coordenadas socioculturales en las que se desarrolla.

3 Ver OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos): Las reglas del juego cambiaron: La luchacontra el soborno y la corrupción. París: OCDE, 2000.

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La corrupción privada también se enmarca en ese escenario de combate, es decir, lasinstancias internacionales también han dado y vienen dando respuesta a su incor-poración en los ordenamientos punitivos de estados. Aquí nos centramos en la Con-vención de Lucha contra la Corrupción de las Naciones Unidas (Mérida, 2003).Asimismo, hacemos mención a la Convención de Derecho Penal contra la Corrup-ción del Consejo de Europa, así como a la participación de la Unión Europea.

a) La Convención de las Naciones Unidas (Mérida, 2003): La corrupción privada

En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países conla intención de elaborar un documento en el que, sobre la base de los anteriores, ycon las experiencias recogidas, se sentaran las bases de una Convención que se ajus-te a la realidad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción.

La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción tuvo como finalidad lapromoción y fortalecimiento de medidas de prevención y de combate para hacerfrente a la corrupción de una manera más eficaz y más eficiente. Así también seincentiva la promoción, el apoyo y la facilitación de la cooperación internacional yla asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida larecuperación de activos. Además, se pretendía promover la integridad, la obligaciónde rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos.

En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-ción es la cooperación internacional, la Convención se dota asimismo de un conjun-to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, además de contemplar la posibili-dad de prestar la asistencia técnica adecuada en aquellas instancias necesitadas demedios, información o conocimientos.

La adopción y firma de esta Convención marca indudablemente un hito en relacióncon las medidas adoptadas hasta la fecha para acabar con la permisividad y facili-dad en la comisión de actividades corruptas y para combatir eficazmente la comi-sión de otras actividades delictivas. En el tema que nos interesa, podemos señalarque la parte de la Convención referente a la penalización recomienda que los Esta-dos Parte tipifiquen como delito conductas que se consideran como actos de corrup-ción. Así, en la Guía Legislativa4 se indican tres clases de normas, bajo el baremo delgrado de obligatoriedad por parte de los Estados Miembros:

4 Ver: <http://www.unodc.org/pdf/crime/convention/_corruption/cosp/Ebook/V06534435.pdf)>, pp. 3 y 4.


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o 1. En esta clasificación, el artículo 1º-5 de la Convención señala la obligatorie-dad de los Estados Parte de la tipificación del delito de corrupción pública, enla línea activa y pasiva.

2. El artículo 21º de la Convención se decanta por indicar la posibilidad deadoptar las medidas legislativa y de otra índole que sean necesarias para latipificación de un delito (se refiere a la corrupción privada).5

3. En un tercer momento la Convención alude a la clasificación desde la miradade la penalización, es decir, hace referencia a lo que se denomina "recomenda-ción", es decir, la Convención no obliga sino que recomienda, como es el casode su artículo 27º-2.6

Así, el artículo 21º de la Convención, que trata de la corrupción privada, señala:

Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislati-vas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando secometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieraso comerciales:

a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a unapersona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funciónen ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el deotra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones,actúe o se abstenga de actuar.

b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona quedirija una entidad del sector privado, o cumpla cualquier función en ella, deun beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otrapersona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe ose abstenga de actuar.

Al respecto, Cerina y Bravo7 resaltan el trabajo de la denominada Guía Legislativapara la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,y señalan el valor interpretativo, aunque también es cierto que indican que no

5 Ver CERINA, G. y C. BRAVO: "La corrupción en el sector privado: Apuntes de derecho comparado e internacional". EnROMERO GUZMÁN, J. J. (coordinador y editor), N. RODRÍGUEZ GARCÍA y J. M. OLIVARES (editores asociados): Buengobierno y corrupción: Algunas perspectivas. Santiago de Chile: Ediciones Derecho UC (Pontificia Universidad Católicade Chile), 2008. Capítulo XI, p. 303,

6 Id, p. 304.7 Ibid., pp. 304 y ss.

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constituye una interpretación auténtica del texto;8 así, señalan los siguientes ele-mentos del tipo:

1. El beneficio económico: En la mayoría de la normativa de los Estados-Nación,de la doctrina internacional y de la jurisprudencia en general, se ha debatidosi la ventaja, el beneficio del valor del acto ilícito, tiene fundamento económi-co o no. La mayoría así lo considera, sobre todo para el análisis de la relevan-cia penal.9

2. Por otro lado, respecto del elemento subjetivo, existe un punto de conexiónentre el beneficio económico y la conducta del destinatario que puede o norealizarse.

c) La Convención de Derecho Penal contra la Corrupción del Consejo de Europa:La corrupción privada

En 1999, en la ciudad de Estrasburgo, el Consejo de Europa se reunió para la firma,tanto para los países miembros como para los que no lo son,10 de la Convención deDerecho Penal contra la Corrupción, documento que entró en vigor en julio del 2002.

En cuanto a lo que nos interesa en esta oportunidad, podemos indicar que en losartículos 7º y 8º se recoge el cohecho en el sector privado; y respecto de la corrup-ción pública, ésta se encuentra recogida en los artículos 1º al 6º.

El artículo 7º de la Convención: Active Bribery in the Private Sector señala:

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean

necesarias para tipificar como delito en su legislación interna, cuando sea come-

tido intencionalmente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el

ofrecimiento o la dádiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para

cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o

para cualquier otra persona, para que ésta actúe u omita una actuación en

contra de sus deberes.

El artículo 8º de la Convención regula la introducción de la corrupción pasiva en elsector privado (Pasive Bribery in the Private Sector) y establece la obligación para todoEstado Parte para que:

8 Ibid., p. 304.9 Ver OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89. CUGAT MAURI, M.: La

desviación del interés general. Barcelona: Cedecs, 1997, p. 46.10 CERINA y BRAVO, op. cit., p. 288.


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o […] adopte las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para

tipificar como delito en su legislación nacional, cuando sea cometida intencio-

nadamente, en el curso de actividades comerciales, la solicitud o la recepción

directa o indirecta, por parte de una persona que dirige o trabaja en cualquier

tipo de posición para una entidad del sector privado, de una ventaja indebida o

la aceptación de su promesa u ofrecimiento, para sí misma o para otro, para

actuar u omitir en violación de sus deberes.

Acompaña al Convenio el denominado "Reporte explicativo", en el que resalta cómola estructura general del tipo "corrupción en el sector privado" reseña la convencio-nal corrupción pública, hablando en ese sentido en lo que se conoce como sobornoo cohecho. Ahora bien: sobre la base del "Explanatory Report"11 se puede analizarsomeramente los aspectos del tipo que caracterizan la corrupción privada y su rela-ción con la corrupción pública, el denominado cohecho de funcionario público:

1. Los sujetos calificados:12 En la corrupción pública se habla de que participansujetos denominados funcionarios públicos o denominadas autoridades, vincu-ladas a la actividad pública. Por el contrario, cuando hablamos de corrupciónprivada, la relevancia se da en sujetos que se caracterizan justamente por ser"no-públicos". En relación con lo que señala la Convención, se indica que reali-zan actos de corrupción privada pasiva penalmente punibles, no todo sujetono público que venda una actuación (u omisión) violando sus deberes, sino queel tipo penal exige que para que la conducta asuma relevancia penal es necesa-rio que el sujeto calificado tenga alguna relación con una entidad privada.

2. El elemento subjetivo: El Convenio respecto de la corrupción en el sector privadoconsidera que se tiene que establecer una sanción penal para los casos de ma-yor desvalor, es decir, los de corrupción antecedente propia. En el "Explana-tory Report" se señala que la criminalización de la corrupción en el sectorprivado busca la protección de la confianza y de la lealtad, que son indispen-sables para la propia existencia de las relaciones entre particulares. De ahí quelos deberes a los que hace referencia la norma no abarcan solo derechos yobligaciones de origen contractual sino que buscan sancionar más bien la vul-neración de un deber de lealtad que, de forma general, el dependiente, el direc-tivo asume hacia el principal: "Ello, según los compiladores, justificaría la san-ción penal para todo el que recibe un soborno para actuar (u omitir una actua-ción) vulnerando este deber de lealtad".13

11 Ídem, 290.12 Ibid.13 Ídem, p. 292.

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3. La conducta penalmente relevante: Según la Convención de Derecho Penal delConsejo de Europa, es necesario que la corrupción se realice en el marco deuna actividad comercial, para que el pago de un soborno entre particularesasuma relevancia penal.14

d) El trabajo de la Unión Europea: La corrupción privada

De manera específica, mencionamos dos documentos "clave" en la lucha contra lacorrupción privada por parte de la Unión Europea: (i) la Acción Común del 22 dediciembre de 1998 respecto de la corrupción privada; y, (ii) la Decisión Marco delConsejo de Europa, del 22 de julio del 2003, relativa a la lucha contra la corrup-ción en el sector privado.

Respecto de la Acción Común, se puede señalar que ésta considera que la co-rrupción privada falsea la competencia leal y compromete los principios de aper-tura y libertad de los mercados y, en concreto, el correcto funcionamiento delmercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comerciointernacional.15

Los artículos 2º y 3º de la Acción Común incluyen las definiciones de corrupciónpasiva y activa en el sector privado. Así, el artículo 2º señala textualmente:

A efectos de la presente Acción Común, constituirá corrupción pasiva en el

sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por

medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales

ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o

acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar

un acto incumpliendo sus obligaciones.

Y el artículo 3º de la Acción indica que:

[…] a efectos de la presente Acción Común, constituirá corrupción activa en el

sector privado, la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o dé directa-

mente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a

una persona, para ésta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empre-

sariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto

incumpliendo sus obligaciones.

14 Ibidem.15 Ídem p. 295.


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o En un análisis de tipo penal se puede indicar:

1. Sujetos calificados: El artículo 1º de la Acción Común aclara que el término"persona" designa a "cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando des-empeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una personafísica o jurídica que opere en el sector privado o en su nombre".

2. El objeto del dolo específico: Al respecto, el artículo 1º-3 de la Acción Comúnseñala que la expresión "incumplimiento de obligaciones" tiene que entenderseconforme al Derecho nacional, debiéndose incluir, como mínimo, cualquiercomportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligaciónlegal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican enel sector mercantil.

Es interesante el siguiente apunte:

El texto legal matiza la obligación de tipificar como delito las conductas refe-

ridas: los artículos 2.2. y 3.2; obligan a los Estados miembros para que adopten

las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y

pasiva en el sector privado se tipifiquen como infracción penal, como mínimo,

cada vez que supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al

menos en el marco del mercado común y que causen o puedan causar perjui-

cios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de

un contrato.16

2.1 La Decisión marco del Consejo de Europa de julio del 2003:Corrupción privada

El artículo 4º de la Decisión Marco del Consejo de Europa obliga a los EstadosMiembros a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los actos de corrup-ción activa y pasiva en el sector privado sean punibles con sanciones penales efecti-vas, proporcionadas y disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad deduración máxima de al menos de uno a tres años. La propia Decisión Marco exigeque a toda persona física condenada por corrupción en el sector privado, al menosen los casos en que haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro delramo de la actividad de que se trate, se le prohíba temporalmente el ejercicio de esaactividad profesional o de una actividad comparable en un puesto o función simila-res, cuando los hechos comprobados den motivos para pensar que existe un claroriesgo de que abuse de su posición o cargo mediante actos de corrupción activa y

16 Íd. p. 297.

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pasiva. Los artículos 5º y 6º exigen la adopción de sanciones para personas jurídicasresponsables de corrupción en el sector privado, tanto en su vertiente activa comopasiva.17

De forma específica, se puede decir que la Decisión Marco atribuye particular im-portancia a los Estados Miembros. Se lee en el noveno considerando del preámbuloque ellos "[…] conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupciónen el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constitu-ye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competen-cia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarro-llo económico sólido". La distorsión de la competencia no aparece solo como "ratio"de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico protegido porla norma.18 Los párrafos 3 y 4 del artículo 2º autorizan a los Estados Miembros queasí lo estimen, a sancionar penalmente solo aquellos supuestos que impliquen opuedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición debienes o de servicios comerciales.19

3. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS: LA PRESENCIADE LA GLOBALIZACIÓN Y DE LAS GRANDES EMPRESASTRASNACIONALES

Líneas atrás señalamos que el rostro y el funcionamiento del mundo han cambiadocon la globalización. En ese escenario, las empresas han ocupado un lugar primige-nio. En la actualidad podemos atrevernos a señalar que la "empresa trasnacional"posee grandes poderes. Antiguamente los presidentes de los estados poderosos eranlos "hombres fuertes"; ahora, los dueños de las grandes trasnacionales son los quemueven el mundo el fenómeno de la globalización les ha otorgado un gran espaciode trabajo y de poder.

Las empresas trasnacionales se relacionan no solo entre ellas, sino que ofrecen servi-cios, es decir, se vinculan con la esfera pública, realizan contratos, adquisiciones yun largo etcétera. Lo cierto es que el mundo privado no está exento de actos decorrupción, y de ahí la necesidad de también poner freno a los actos de corrupciónen el mundo privado, entre privados.

17 Ídem, p. 299.18 Éste es un punto controvertido: se discute en la doctrina el objeto jurídico, y también el instrumento jurídico recibe

críticas respecto de su carencia en la definición del objeto jurídico (ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 300, y PALOMO

DEL ARCO, A.: "El delito de corrupción en el sector privado como ejemplo de incidencia del Derecho Comunitario enel Derecho Penal de los Estados miembros", p. 5).

19 Ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 301.


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o Muchos son los objetos jurídicos que se protegen. Y aunque ése no es el tema de esteanálisis, sí podemos acotar que la corrupción entre privados, la corrupción al inte-rior del segmento de las empresas privadas, distorsiona el libre mercado, quiebra lacompetencia leal que debe existir, crea espacios de monopolio y no permite el accesode nuevas pequeñas empresas al mercado mundial.

La importancia de la adecuación de la normativa nacional a la normativa suprana-cional, en el caso que nos ocupa, y sobre todo en el caso peruano, nos empuja aadecuar la Convención de Mérida de las Naciones Unidas a la nacional, e incorpo-rar en nuestro ordenamiento punitivo el tipo de corrupción privada. Invocamosdesde esta tribuna académica dicha incorporación.

Definitivamente, las normativas nacionales son de gran importancia para la luchacontra el fenómeno de la corrupción; pero resulta también innegable que sin unanormativa supranacional muchos de los grandes escándalos de corrupción interna-cional habrían quedado impunes. Con un mercado económico internacional, en elque las fronteras ya no son obstáculos para la movilización no solo de personas sinotampoco de negocios, la corrupción y los delitos afines han elaborado un tablero detrabajo que desdibuja el juego lícito, amparados en las inmunidades o en los vacíoslegales. Por ello, para poner en "jaque" a estas organizaciones, a estos agentes moti-vadores de esta clase de delitos, son necesarias normativas transfronterizas como unfuerte pilar de respaldo. Así lo han entendido la mayoría de las más importantesorganizaciones internacionales, donde la corrupción privada se encuentra en pri-mera línea de las distintas agendas de trabajo. Un buen ejemplo de ello son lasúltimas reuniones de trabajo, como la realizada en Seúl en el 2003, o la Conferen-cia de Alto Nivel para la firma de la Convención de la ONU contra la Corrupción,realizada en la ciudad de Mérida (México), en diciembre del 2003; y los foros quecontinuamente se vienen realizando en América Latina o en países de la UniónEuropea, por citar solo algunos ejemplos.

Muchos han sido los casos de corrupción que en los últimos años han opacado lasrealidades de los diferentes países; y no solo de aquellos en desarrollo, sino tambiénen los llamados países del primer mundo. Lo cierto es que en los últimos tiempos lacorrupción privada se alza como un ilícito penal que avanza de manera estrepitosa,y que se hace evidente en las relaciones económicas de las sociedades, quebrando elbuen hacer de las empresas y empujando a un mal funcionamiento de los mercadoseconómicos. A lo que no se le puede dar la espalda es al hecho de que la corrupciónha cambiado, de que la presencia de la globalización también ha modificado sustentáculos de movimiento, y por ello la respuesta debe ser de ahora en adelantefundamentalmente global.

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4. EL DELITO DE CORRUPCIÓN PRIVADA:LA COMPETENCIA DESLEAL

Desde luego, no pretendemos dar respuesta a la discusión con respecto al bien jurí-dico protegido en el delito de corrupción privada. El tema resulta polémico y toda-vía no existe una uniformidad para enfrentarlo. Así las cosas, nos interesa ofreceralgunas pinceladas a la consideración de la competencia desleal, como elementoque quiebra el buen funcionamiento o el desarrollo de las empresas en el juegoeconómico mundial. No olvidemos que la "empresa" es en la actualidad una piezaclave en el desarrollo y funcionamiento del mundo. Los procesos de globalizaciónhan colaborado vivamente a que así sea. Las empresas se mueven en lo que actual-mente se denominan "redes" de trabajo, y son el eje de las economías de los estados.En otros trabajos se ha mencionado que la relación jerarquizada ha ido feneciendoen la empresa, y que la forma de red viene teniendo un avance nunca antes visto.

En ese proceso podemos resaltar que los actos de corrupción no están ajenos alfuncionamiento y a las relaciones internas de las empresas en el sector privado. Locierto es que los objetos de protección de los países del entorno, así como de paísesmás lejanos, no son uniformes, pues oscilan entre la lucha contra la competenciadesleal, el fraude y un largo etcétera.

En ese sentido, se entiende que pretender alcanzar la competencia perfecta resultaalgo así como una utopía, pero también es cierto que se entiende que es incuestiona-ble como elemento que se debe proteger y que es uno de los presupuestos elementalesdel progreso socioeconómico.20 Interesante resulta la clasificación que se enderezahacia las funciones que el Derecho de la Competencia cumple, en tres vías, en tresgrupos de supuestos de deslealtad: prácticas que atentan deslealmente contra laposición del empresario competidor, prácticas que atentan contra la autonomía delconsumidor, y prácticas que perturban el correcto funcionamiento del orden concu-rrencial, o "deslealtad de mercado".

Respecto de las primeras, se encontrarían allí los actos que generan confusión, losactos denigratorios del competidor y los actos de agresión, grupo este último en elque se enmarcarían las conductas de corrupción.21

20 Ver GILI PASCUAL, A.: "Bases para la delimitación del ámbito típico en el delito de corrupción privada: Contribuciónal análisis del artículo 286 bis del Código Penal según proyecto de reforma de 2007". Revista electrónica de CienciaPenal y Criminología, ISSSN 1695-0194, p. 13.8.

21 Ídem, p. 13.9.


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o 5. LA CORRUPCIÓN PRIVADA Y EL DERECHOCOMPARADO: ALGUNAS PROPUESTAS

El tipo penal de corrupción privada no es un tipo que se encuentre recogido entodos los ordenamientos punitivos. Algunos países sí lo han adoptado, y otros seencuentran en vías de hacerlo. A continuación mostramos algunos ejemplos de ca-sos que sí los tienen recogidos en sus ordenamientos nacionales, como Holanda,Italia y la experiencia española en el proyecto de reforma del 2009 del CódigoPenal.

En el caso holandés, su Código Penal incorpora, en el artículo 328-ter, el delito decorrupción privada, así:

1. Una persona que, en calidad distinta a la de servidor público, en el ejercicio desus funciones, tanto al servicio de su empleador como actuando como un agen-te, acepta una utilidad en relación con algo que ha hecho o ha omitido hacero que hará u omitirá hacer al servicio de su empleador o en el ejercicio de sumandato, y que, en violación del deber de buena fe, oculta la aceptación de lautilidad o promesa a su empleador o principal, es sancionado con la pena deprisión no superior a un año o con una multa [...].

2. Las sanciones previstas en el párrafo 1 son igualmente aplicables a cualquierpersona que ofrezca o prometa una utilidad a un particular, por hacer u omitiralgo o en violación del deber de buena fe en su empleo o en el ejercicio de sumandato, ocultando dicho ofrecimiento a su empleador o superior.

La discusión respecto de la incorporación de dicho tipo penal en el ordenamientoholandés ha levantado mucha polémica y variopintos cuestionamientos. Simple-mente para puntualizar, podemos indicar algún aporte de los profesores De la CuestaArzamendi e Isidoro Blanco, en el sentido de señalar que la sanción penal de lacorrupción en el sector privado en Holanda parece tener un alcance "endo-empresa-rial" y apunta a tutelar la buena fe en el desempeño de las obligaciones laborales delempleado-agente frente a su empleador-principal22 con independencia de eventua-les intereses de terceros interesados.23

22 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO: "La criminalización de la corrupción en el sector privado: ¿Asignaturapendiente del Derecho Penal español?". En Tecno ed., DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (coordinador): La ciencia del DerechoPenal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Jose Cerezo Mir, p. 269.

23 CERINA Y BRAVO, op. cit., p. 312.

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El caso italiano es parte del grupo de países cuya legislación ha incorporado eldelito de corrupción privada después de la entrada en vigor de la Acción Común de1998:

Se señala que con fecha 24 de junio de 1998 en el parlamento italiano una

Comisión empezaba sus trabajos con la finalidad de redactar una propuesta de

reforma del derecho de las sociedades que interesaba, entre otros aspectos, a

todos aquellos delitos que, de alguna manera, se realizan en el marco societario

y que, tradicionalmente, se sancionan en el Código Civil italiano.24

En ese escenario, y con las propuestas de instancias internacionales,25 la Comisiónque se formó finalizó sus trabajos en febrero del 2000, y delegó al Gobierno la funciónlegislativa para que éste introdujera en el ordenamiento penal un delito de "corrup-ción" que incorporará al ámbito privado-societario —con las adaptaciones necesa-rias— el tradicional modelo punitivo de la corrupción del funcionario público.

Respecto del caso español,26 podemos indicar que, en el marco del Proyecto de LeyOrgánica Nº 10/1995 del 23 de noviembre del 2009, se señala:

La Sección Cuarta del capítulo XI del Título XIII del Libro II pasa a ser la

Sección Quinta del mismo capítulo, título y Libro, y se introduce una Sección

Cuarta con la siguiente rúbrica: "Sección 4.ª De la Corrupción entre particulares.

Sexagésimo tercero.

24 Ibid., pp. 312-313.25 Ídem, p. 314.26 Dejamos constancia de que en la actualidad se ha incorporado la Ley Orgánica Nº 5/2010, del 22 de junio, por la

que se modifica la Ley Orgánica Nº 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal. En esa reforma se incorporael artículo Sección 4.ª "De la corrupción entre particulares". A continuación se incorpora textualmente el actual tipopenal. Por cuestiones de edición y tiempo, aquí no se pudo incorporar el análisis del actual tipo penal, sino que setrabajó con el proyecto de ley."Septuagésimo cuarto. Se integra como artículo único de la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II elartículo 286 bis, que queda redactado como sigue: "1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca oconceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad,asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que lefavorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancíaso en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto altriplo del valor del beneficio o ventaja.2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleadoo colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o porpersona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el finde favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligacionesen la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.3. Los jueces y tribunales, enatención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podránimponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.4. Lo dispuesto en este artículo seráaplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidaddeportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto deaquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultadode una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales".


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o Se integran como artículo único de la Sección Cuarta del capítulo XI del Título

XIII del Libro II el artículo 286 bis, que queda redactado como sigue:

1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a di-

rectivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mer-

cantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un benefi-

cio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca

a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la

adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profe-

sionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,

inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiem-

po de uno a seis años y multa del tanto al triple del valor del beneficio o

ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, emplea-

do o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asocia-

ción, fundación y organización que, por sí o por persona interpuesta,

reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza

no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga

o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en

la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios

profesionales.

3. Los jueces y Tribunales, en la atención a la cuantía del beneficio o al valor de

la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer

la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.

4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los

directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad de-

portiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportis-

tas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finali-

dad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado

de una competición deportiva.

Así, en la propia exposición de motivos de dicho Proyecto de Ley se señala que laevolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura laConstitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a unproceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar máselevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamen-tales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolu-blemente unidos del concepto mismo de Estado de derecho.

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En esa línea de evolución se enmarca la propuesta del delito de corrupción privada,como un tipo penal que responde fundamentalmente a la necesidad de dar satisfac-ción a las exigencias de instancias supranacionales. Y es que, parece haberse desata-do en los últimos años una cruzada internacional contra la corrupción, a juzgar porel número de instrumentos internacionales promovidos, algunos de los cuales, ymuy en particular los habidos en el seno de la Unión Europea, marcan hoy laagenda del legislador penal español.27

España, así, quedaba obligada a introducir entre sus previsiones penales las con-ductas de corrupción en el sector privado, que vino dada por la Acción Común delConsejo Nº 1998/742 JAI, del 22 de diciembre. Dicho documento obligaba a losEstados Miembros a adoptar las medidas necesarias para que las conductas de co-rrupción (pasiva y activa) en el sector privado, incluyendo la complicidad en insti-gación a las mismas, fuesen tipificadas como infracciones penales (artículos 2º-2 y3º-2, Acción Común) y objeto de sanciones de dicha naturaleza eficaces, proporcio-nadas y disuasorias, que incluyesen, al menos en los casos graves, penas privativasde libertad que pudieran dar lugar a la extradición (artículo 4º-1, AC). Para alcan-zar una seguridad en la aplicación de dichas previsiones, se exigía la adopción delas medidas oportunas para asegurar que las personas jurídicas pudiesen ser consi-deradas responsables de actos de corrupción activa (artículos 5º y 6º).28

6. CONCLUSIONES: LA NECESIDAD DE INCORPORAREN EL ORDENAMIENTO PUNITIVO PERUANO EL TIPOPENAL DE CORRUPCIÓN PRIVADA

Líneas atrás hicimos referencia a la necesidad de incorporar el tipo penal de corrup-ción privada en nuestro ordenamiento punitivo. Pero esta necesidad no solo impli-ca dar respuesta a la normativa supranacional, que en el caso que nos ocupa sevincula a la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupción, ya la Convención de Lucha contra la Corrupción de la OEA, sino también a unanecesidad que, al igual que el soborno trasnacional, coadyuva a la mejora en estecaso de las relaciones del mercado en la economía del Perú.

Ahora bien; de cara a la seguridad jurídica nacional e internacional, la presencia dedicho tipo penal favorece desde luego el sano juego entre las empresas y el fortaleci-miento del mercado nacional. Sin ánimo de entrar a debatir sobre el bien jurídicoprotegido, lo cierto es que la corrupción privada falsea la competencia leal y com-

27 Ver GILI PASCUAL, op. cit., p. 13.3.28 Ibid., pp. 13.3 y 13:4.


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o promete los principios de apertura y libertad de los mercados, así como el correctofuncionamiento del mercado interior, y es contraria a los procesos de transparenciay la apertura del comercio internacional.

Se señala en la doctrina que el nuevo delito de corrupción entre particulares seperfila como una figura con un objeto de protección bifronte, pues por un lado setutela a los competidores del operador económico desde que el corrupto intervieneen el mercado (y de forma mediata la competencia), y, por otro, al propio empresa-rio de aquél. Ello, pasado por el tamiz de la interpretación decididamente restricti-va que, según también se ha argumentado, se impone para esta novedosa figura,puede traducirse en la exigencia de un peligro concreto para al menos algún compe-tidor de la empresa del corrupto, así como para los intereses del empresario deéste.29

29 Ibid., p.13:35.

6 EXPERIENCIA COMPARADA


Urbanísticos y corrupciónen los ayuntamientos

españolesNIEVES SANZ MULASProfesora de la Universidad de Salamanca

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Corrupción política en España: Las cifras

Qué duda cabe de que la corrupción ha sido uno de los temas que más portadas harecogido y que mayores discusiones ha generado entre la clase política española a lolargo del año 2009. Un total de 252 personas fueron detenidas en operacionescontra la corrupción, se incautaron más de 2.000 inmuebles, se realizaron 20 inves-tigaciones por cohecho, 23 por malversación de caudales públicos, 12 por prevari-cación administrativa y 10 por blanqueo de capitales, y todo ello con una media de21 detenidos al mes.1 Gran parte de esos detenidos e implicados en casos de corrup-ción son cargos políticos, lo que genera una mayor alarma social, por lo que no es deextrañar que, para los españoles, los partidos políticos sean, junto con la adminis-tración pública, la institución más corrupta.2 Actividades ilícitas extendidas portoda la geografía española y que no entienden de siglas políticas.

Luego, tampoco debe extrañar que España haya empeorado su posición y descendi-do al puesto 32 en el ranking de países corruptos de Transparencia Internacional,por detrás de Qatar, Singapur, Chile y Estonia.3 Y es que solo en el 2009 se desarro-llaron alrededor de medio centenar de investigaciones, entre ellas las que en febrero

1 Desde el 2004, en total ha habido 943 detenidos por corrupción, que se han ido incrementando de maneraconsiderable año a año. De hecho, entre el 2004 y el 2009 se ha multiplicado por 25, porque en el 2004 solo fueron10 los detenidos (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).

2 Según datos del Informe Global de Corrupción 2007 en España de Transparency International, en diciembre del 2006el 66% de los encuestados afirmaba que la corrupción afectaba muy significativamente a la vida política. Lasituación expresa un empeoramiento con respecto al año 2005, sobre todo en relación con la clase política yempresarial. En concreto, el 63% de los encuestados considera a los partidos políticos bastante corruptos oextremadamente corruptos, pues en sus actuaciones parece primar la mera lucha por el poder sobre la vocación deservicio público con todas las consecuencias de financiación ilegal, abusos de poder, utilización partidista de laAdministración, etcétera (ver Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International.Disponible en: <http://www.transparencia.org.es/INFORME%20GLOBAL%202007>, pp. 9 y ss.).

3 Barómetro Global de la Corrupción 2009 presentado por Transparencia Internacional (ver <www.transparencia.org.es>).


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as destapó la trama Gürtel, el caso más sonado este año, sobre una presunta red em-presarial corrupta, ligada a más de una docena de cargos del Partido Popular (PP) ycon 68 imputados.4

La palabra corrupción es, por tanto, la clave del crimen para el siglo XXI,5 y, con lacobertura cada vez mayor que dan los medios de comunicación a los escándalosprotagonizados por políticos y partidos políticos, la tendencia seguramente conti-nuará e incluso se incrementará, provocando enormes debilidades al propio sistemademocrático. Un sistema, de su parte, y como nos recuerda Rodríguez Gómez,6

vulnerable a este fenómeno porque no acaba de generar suficiente lealtad en susfuncionarios y políticos. La creciente intervención de los poderes públicos en laactividad económica, su poderoso papel como agente económico que contrata, dis-tribuye, autoriza o concede servicios y prestaciones, conforma, sin duda, un escena-rio de riesgo para la aparición de presiones y acuerdos ilícitos. Porque la corrupciónse infiltra en todos los sectores de la vida pública, de la económica y de la política,y una de las áreas más frecuentes es la urbanística.

1.2 Ladrillos e intereses económicos: La explotación políticae interesada del suelo y la burbuja inmobiliaria

Y es que el problema es sobre todo a nivel de corporaciones locales —esto es, deAyuntamientos—, y más cuando de asuntos urbanísticos se trata. A finales del 2009ya eran 19 los alcaldes detenidos por corrupción urbanística desde la operaciónMalaya, desarrollada en Marbella en abril del 2006. La última detención del 2009fue el día 16 de diciembre, y se trataba del ex alcalde de Lliver (Alicante) José Más(PP) por presuntos delitos de cohecho, estafa y prevaricación urbanística cometidosentre 1999 y el 2003.7

4 Pero éste no ha sido, ni mucho menos, el único caso. Además de Gürtel, y entre otros muchos, en febrero tambiénsalió a la luz el "Caso Mercasevilla", en el que hay imputados un alto cargo de la Junta de Andalucía, el delegadode Empleo de Sevilla, Antonio Rivas (PSOE), el ex gerente de la sociedad —participaba por el Ayuntamiento y unasociedad estatal— y varias personas más. En el caso se investiga una supuesta venta fraudulenta de suelo y lapresunta petición de una comisión de 450.000 euros a dos empresarios a cambio de subvenciones de la Junta. En juliotambién se destapó el "Caso Palau de la Música de Barcelona", según el cual sus antiguos responsables, el expresidente Félix Millet y el ex gerente Jordi Montull, habrían desviado unos 23,7 millones de euros, entre otras cosaspara obras en viviendas particulares. En agosto fueron detenidas 8 personas en el "Caso Palma Arena" en laOperación Espada por el sobrecoste en la construcción del velódromo de Palma de Mallorca, que fue presupuestadoen 48 millones de euros y su coste se acabó duplicando. Fueron detenidos varios ex altos cargos del Govern balearde Jaume Matas (PP), que también está imputado en el caso y del que se investiga un presunto incremento ilícito ensu patrimonio (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).

5 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO: Prácticas ilícitas en la actividadurbanística: Un estudio de la Costa del Sol. Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología/Tirant loBlanch, 2004, p. 40.

6 RODRÍGUEZ GÓMEZ, C.: "Aspectos penales de la corrupción en la administración pública". En RODRÍGUEZ GARCÍA YFABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): La corrupción en un mundo globalizado: Análisis interdisciplinar. Salamanca: RatioLegis, 2003, p. 190.

7 El ex alcalde fue detenido junto al ex arquitecto municipal y seis empresarios y constructores de nacionalidadalemana, británica y española, en una operación en la que se investiga la presunta construcción y venta de viviendasen suelo no urbanizable en Llíber (ver <www.intereconomía.com/noticias-gaceta/politica>, 29 de diciembre del 2009).


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olesLa construcción puede, y lo hace, generar beneficios enormes, especialmente en

zonas turísticas y en las afueras de las grandes ciudades, donde existen claras pre-siones sobre los políticos para enajenar el suelo necesario, calificarlo oportunamen-te y otorgar las licencias de obra obligatorias. Y para ello, las empresas pagan lascantidades que sean necesarias a los funcionarios encargados para obtener las deci-siones que les favorezcan. De hecho, el Informe Global de Corrupción 2005 deTransparency International dejaba claro que "ningún otro sector tiene la corrupcióntan arraigada como el sector de la construcción", pudiendo cifrarse en 5 billones dedólares anuales el dinero destinado a compras gubernamentales en todo el mundo,8

por no hablar de lo que también es un secreto a voces: el que el dinero negro seblanquea principalmente con ladrillos.

Los ingentes beneficios obtenidos con delitos como el tráfico de drogas, el juego, elcontrabando, la pornografía, los préstamos usureros, el fraude o la corrupción, de-ben ser reciclados mediante su introducción en la economía legal a través del blan-queo de capitales,9 y uno de los mejores sectores para ello es el urbanístico, puesofrece oportunidades ideales para blanquear dinero con muy bajas posibilidades dedetección.10 Esto es, existen gran número de operaciones sobre bienes inmuebles quepueden ser empleadas para integrar dinero ilícito en la economía, adoptando mu-chas veces la forma de inversiones de sociedades extranjeras que adquieren inmue-bles en zonas turísticas españolas con fondos procedentes de otros países, normal-mente países fiscales.11 Una situación que se agravó con la llegada del euro a nues-tras vidas, pues en ese momento había que sacar fuera todo el dinero negro paraconvertirlo a la nueva moneda, lo que supuso una mayor demanda de vivienda y elconsecuente aumento de los precios.12

8 TRANSPARENCY INTERNACIONAL: Informe Global de Corrupción 2005. EIGEN, "Introducción", p. 9.9 BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de capitales. 2.ª edición. Navarra: Aranzadi, 2002, pp. 39 y 40.10 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 37.11 Algunos de los procesos nos los describe Blanco Cordero del siguiente modo: el blanqueador compra el inmueble,

espera el tiempo necesario y lo vende a un precio muy superior, tributando por esa plusvalía, lo que le interesa puesal pagar impuestos se considerará legal su dinero. También se pueden adquirir inmuebles con dinero ilícito mediantesociedades intermediarias, que después serán vendidos y el dinero ganado con la venta se considera legal. De igualmodo, también se puede comprar un inmueble declarando un precio menor en el contrato público al que realmentepagan; la diferencia entre ambos precios es el modo de deshacerse del dinero sucio y obtener a cambio un título depropiedad con el que posteriormente hará negocios lícitos (ver BLANCO CORDERO, op. cit., p. 74). Otra maniobra muyextendida es la de declarar un precio inferior al efectivamente satisfecho. No obstante, mientras la mayoría dequienes escrituran por debajo del precio real lo hacen con la intención de "ahorrarse" parte del impuesto detransmisiones patrimoniales, lo que buscan los recicladores es deshacerse de una suma de dinero ilícito mediante suentrega clandestina al que cede, que será quien al final tendrá que explicar el incremento patrimonial obtenido. Loque está claro es que los recicladores no buscan eludir pagar impuestos, sino todo lo contrario: ésta es la mejor víapara legalizar su dinero; baste apuntar que una de las formas de perfeccionar el proceso de blanqueo a que estamosaludiendo es la de deshacerse del bien adquirido declarando —ahora sí— su auténtico valor, sometiéndose gustososa tributar por la plusvalía generada (ver FABIÁN CAPARRÓS, E.: El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998,p. 141).

12 Un problema que no está por ello ya solucionado, pues se estima que en nuestro país circulan 106 millones debilletes de 500 euros, un dinero que cuando quiera ver la luz seguro que se materializará también en ladrillos (verBENITO SÁNCHEZ, C. D.: "Algunas consideraciones en torno a la corrupción urbanística en España". En SANZ MULAS,N. [coordinador]: El Derecho Penal y la nueva sociedad. Granada: Comares, 2007, p. 42).


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as Sea como fuere, lo cierto es que en la última década nuestro país ha vivido unaespecie de "fiebre del ladrillo", que ha provocado lo que el Banco de España habíadenominado como "economía suicida",13 y cuyas consecuencias actualmente esta-mos sufriendo.

La construcción se ha erigido en los últimos años como uno de los principales moto-res de nuestra economía, y las cifras sobre el peso del sector en el conjunto de lasactividades económicas del país eran espectaculares, tanto desde el punto de vistadel crecimiento como de la generación de empleo. Hasta la actual crisis inmobilia-ria, el ladrillo aportaba al PIB un 10,4% y un 8% de manera inducida, lo que sumaun total del 18,3%, según datos del INE y del Banco de España recogidos por lapatronal del sector. Su relevancia en el empleo era aún más significativa, ya quegeneraba el 13,9% del total de los puestos de trabajo de forma directa y el 8%indirectamente, lo que supone un 21,9% de los empleados del país. Una burbujainmobiliaria que los distintos gobiernos no solo habían negado, sino que incluso sededicaron a alimentar hasta el final con potentes desgravaciones fiscales, y oculta-ciones consentidas de plusvalías, promoviendo la altísima corrupción política yforzando así, en palabras de Greenpeace, "el lamentable monocultivo inmobiliariode este país".14

La situación, por tanto, pide a gritos un cambio del actual modelo inmobiliario quelos políticos, sin embargo, ni siquiera parecen haberse planteado. Y mientras hayaalcaldes que entiendan que el desarrollo urbanístico es la única salida para su loca-lidad, y por ello renuncien a imponer una disciplina que comprometa su futuroelectoral, no se solucionará el problema.15 Porque, y pese a todo, actualmente enEspaña hay suelo recalificado y comprometido para construir cerca de 20 millonesde viviendas.16 Un suelo recalificado que espera nuevos tiempos de bonanza econó-mica para seguir depredando nuestro suelo.17 Y todo ello en un país con casi cuatromillones de viviendas vacías y con una precariedad generalizada de recursos, enparticular del agua dulce, que hacen inviables la mayor parte de los desarrollosprevistos, como se están encargando de recordar los Tribunales de Justicia.18 Unpaís donde, y sin embargo, la mayoría de las medidas tomadas por los organismospúblicos para hacer frente a la crisis, han tenido hasta ahora como objeto proteger

13 "Diario Público" (31/10/2008). Columna de opinión de José Manuel Naredo, economista y estadístico. "La burbujay sus cómplices".

14 GREENPEACE: Destrucción a toda costa 2009: Informe sobre la situación del litoral en España. Resumen del Informe, julio del2009, p. 7.

15 Ibid.16 COORDINADORA EN DEFENSA DEL TERRITORIO (2008): "Informe Urbanismo Salvaje en España: Abusos ciudadanos,

devastación del territorio, destrucción del patrimonio, economía suicida y corrupción generalizada y 90 medidas"."No se Vende": <www.nosevende.org>

17 GREENPEACE, op. cit., p. 7.18 Id., p. 8.


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olesy ayudar al sector de la construcción, en lugar de hacer efectivo el derecho de todos

a una vivienda digna. Porque cada vez que se habla de crisis inmobiliaria se olvidauna de sus principales causas: la actual sobreoferta de pisos en el mercado.19 Unaparadoja —estamos con Porretta—, considerando la proporción de población nece-sitada de vivienda en nuestro país.20

1.3 La corrupción urbanística y el derecho a una vivienday medio ambiente adecuados

En principio, y por tanto, el "vicio" de construir desmesuradamente no sería unproblema si no fuera porque con ello se perjudican los derechos de los ciudadanos,su derecho a disfrutar tanto de una vivienda digna (artículo 47° Constitución espa-ñola)21 como de un medio ambiente adecuado para su desarrollo como personas(artículo 45° Constitución española).22 Ambos derechos se ven, sin embargo, afecta-dos por las prácticas abusivas producidas en el mundo de la construcción,23 comen-zando porque los poderes públicos están incumpliendo su obligación de promoverlas condiciones necesarias para que tales derechos sean realmente efectivos.24

Y es que baste con recordar que solo en el 2005 se construyeron 800.000 nuevasviviendas en nuestro país (tantas como en el Reino Unido, Alemania y Francia ensu conjunto, y pese a ser todos ellos países más grandes, y con más población, que elnuestro). Una gran oferta residencial que, sin embargo, no ayudó a bajar el preciode la vivienda el precio del suelo aumentó el 500%, y el de la vivienda un 150% ensiete años. Así, el endeudamiento de las familias llegó a niveles máximos, por lo queéstas se vieron obligadas a estirar cada vez más los plazos de vencimiento de lospréstamos para evitar el coste mensual desorbitado.25

Es más mientras los precios de los pisos subían, las administraciones públicas aban-donaban la inversión en vivienda de protección, dejando por tanto en las manos

19 Viviendas que nunca han sido habitadas, que han cambiado de propiedad continuamente, haciendo incrementar losprecios a través de la especulación sobre un derecho que tendría que considerarse básico (ver <www.laciudadviva.org>).

20 <www.laciudadviva.org>21 Artículo 47° Constitución española: "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y

adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes parahacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir laespeculación".

22 Artículo 45° Constitución española: "1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para eldesarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racionalde todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medioambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartadoanterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así comola obligación de reparar el daño causado".

23 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 38.24 POZUELO PÉREZ, L.: Derecho Penal de la construcción: Aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo.

Granada: Comares, 2006, p. 3.25 <www.elmundo.es/especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>


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as del libre mercado un derecho básico. Es decir, estas prácticas especulativas hacenque decrezca la construcción de viviendas de protección oficial, a favor de las me-gaurbanizaciones vendidas a precios desorbitados, lo que obviamente son medidascontrarias a la búsqueda del bienestar de los ciudadanos.26 Al día de hoy, se calculaque apenas el 2% de las viviendas son públicas, y que, de éstas, solo una partemínima se dedica al alquiler social.27 Y es que, tal y como manifestó Miloon Kotha-ri, asesor especial de la ONU para la vivienda durante una visita a nuestro país endiciembre del 2006:

Hay especulación en otros países, pero en España llama la atención lo rápido

que ha tomado el control del mercado, y además en España no se ha desarrollado

de forma paralela una política pública adecuada. […] Las políticas de los últimos

decenios han priorizado la propiedad privada; eso, junto a los extremos niveles

de corrupción, impiden al 20-25% de la población, los que tienen rentas más

bajas, sobre todo los inmigrantes, acceder a una vivienda digna. […] Esto no es

sostenible ni desde el punto de vista económico, ni desde el punto de vista de los

derechos humanos.28

Porque la corrupción urbanística no es sino el abuso del poder de los cargos públicosvinculado a la especulación inmobiliaria y el incumplimiento de las normativasurbanísticas y medioambientales con el único objeto de enriquecerse ilícitamente.La corrupción urbanística, en consecuencia, hace incrementar el precio final de lavivienda, con el mayor endeudamiento de las familias, pues cuando una construc-tora paga un soborno éste se asumirá como un coste más que se incorporará al preciofinal.29 Porque quienes realmente se beneficiaron de la especulación urbanística enEspaña no fueron las personas que compraron una vivienda para vivir en ella, sinolas familias más ricas, los propietarios del suelo, los especuladores, y un sinfín deinversores extranjeros. Y es que, mientras la compra de una vivienda residencialsobre plano y su posterior venta podía generar plusvalías de hasta el 845% enmenos de un año, el extremado endeudamiento hipotecario asumido por las fami-lias españolas, debido a la sobrevaloración del precio de la vivienda con la burbujainmobiliaria, hace que muchas de ellas se encuentren en la dramática situación deno poder asumir el pago de la hipoteca —a lo que obviamente tampoco ayuda elincesante incremento del desempleo—, por lo que se cuentan por cientos de millareslas familias que podrían ser desahuciadas en los próximos tiempos. Y las que podránde alguna manera seguir pagando los intereses hipotecarios, estarán obligadas a

26 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 232.27 <www.laciudadviva.org>28 El País, 2 de diciembre del 2006.29 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 49.


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olesdestinar al menos el 70% de su salario, de modo que dejarían de dedicar ese dinero

a otros gastos como salud o educación.30

Por su parte, en lo que al medio ambiente se refiere, que la corrupción urbanísticadestruye espacios naturales protegidos es algo que todos los días está en los mediosde comunicación: Villanueva de Gómez (Ávila),31 Las Navas del Marqués (Ávi-la),32 etcétera. La ejecución de proyectos urbanísticos es muchas veces nociva parael ecosistema, y para comprobarlo no hay más que mirar hacia nuestras costas.Según Greenpeace, el 34% del litoral mediterráneo está urbanizado en su primerkilómetro desde la costa, y esta cifra sobrepasa el 60% en algunos puntos del litoralandaluz: Torremolinos (73,8%), Fuengirola (73,37%), Málaga (72,3%), Benalmá-dena (69,3%), Mijas (61,7%) y Cádiz (60,4%).33 Es más: según Ecologistas enAcción, la crisis está sirviendo de justificación para continuar con el desmedidourbanismo costero. Según su último informe anual de Banderas Negras 2009, en ellitoral español hay un total de 311 banderas negras (impactos irreversibles tantopor la construcción costera como por los vertidos contaminantes) y un total de 392puntos negros (impactos reversibles pero que representan serias amenazas para labiodiversidad de las costas).34 Y es que la crisis no ha aplacado las ansias urbaniza-doras; las administraciones públicas, tanto a nivel central como autonómico, en vezde darse cuenta de que el modelo económico que ha generado la crisis con la especu-lación urbanística no funciona, se empecinan en aplicar la receta de más construc-ción como modo de generar empleo de mala calidad y gran temporalidad, por nohablar de la gran destrucción del patrimonio natural que supone. Sírvanos comoejemplo, al respecto, el que en el 2009 se invirtieron 230 millones de euros en todoel litoral español y el 60% se dedicó a la construcción de paseos marítimos y a laregeneración de las playas, dos de las actividades que más erosionan el entornocostero. Por otra parte, ese año se aprobaron innumerables proyectos de macropuer-tos industriales y de pasajeros —que son las infraestructuras más peligrosas para elmantenimiento de un perfil costero sano—, como modo de justificar trabajo para

30 <www.laciudadviva.org>31 En el 2006 se conoció la construcción de una macrourbanización en una zona protegida de esa población de 143

habitantes. El proyecto pretendía construir 7.000 viviendas y tres campos de golf. Solo uno de los 7 sectores contabacon la declaración favorable de impacto medioambiental. Ya se han talado 10.000 pinos en un terreno habitado poráguilas imperiales (ver BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 50).

32 También en el 2006 se paralizaron las obras en esta localidad donde se pretendía construir 1.600 viviendas, doshoteles de lujo y un campo de golf. El "coste": 1.000 árboles de una zona protegida donde habitan cinco parejas decigüeñas negras (ver BENITO SÁNCHEZ, Ídem, p. 51).

33 GREENPEACE, oc. cit.34 En el ranking de banderas negras, en este informe todas las comunidades autónomas salen peor paradas que el año

anterior; especialmente deteriorada respecto del 2008 aparece Galicia. El litoral gallego posee 55 banderas negras y102 puntos negros, con lo que supera por primera vez a Andalucía, que tiene 51 banderas y 63 puntos. La ComunidadValenciana y Murcia, por su parte, son las otras dos comunidades con más erosión en sus costas, siendo elurbanismo de viviendas y campos de golf uno de sus principales enemigos. Baleares, Canarias, Asturias y Cataluñatienen una media de 25 banderas negras, mientras que Ceuta, Melilla y el País Vasco se mantienen en los últimospuestos de contaminación urbanística (ver <www.nuevatribuna.es/noticia/12515/SOCIEDAD/urbanismo-salvaje-costa-espanola-ninguna-crisis.html>).


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as los constructores. Un "parche" a la crisis que, al final, solo destruirá nuestras costascon el objeto de justificar unos empleos que no pasarán de ser temporales.35

Finalmente, la corrupción urbanística también tiene efectos negativos sobre las eco-nomías de los municipios, pues se reducen los ingresos públicos ante el desembolsode sobornos para eludir el pago de impuestos. También distribuye desigualmente larenta, y las leyes del mercado se ven profundamente alteradas, dado el trato defavor recibido por los que acceden al pago de sobornos.36 Es más; el coste finalpuede ser todavía, si cabe, más grave que todo esto; los ciudadanos no confiamos ennuestros representantes, con lo que la legitimidad democrática se ve reducida y elEstado social y democrático de derecho profundamente dañado. Y eso, no creemosque a nadie le quepa duda, es ciertamente peligroso.

1.4 El porqué de la tradicional impunidad de estas conductas

Sea como fuere, desde el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, conel profesor Díez Ripollés a la cabeza, nos recuerdan las dificultades que se presen-tan a la hora de investigar este fenómeno:37

– Su carácter clandestino hace que las personas que tienen la información ypruebas necesarias para su persecución sean, precisamente, las mismas perso-nas interesadas en ocultarlas. Es por todo ello que, en demasiadas ocasiones,las investigaciones dependen de los trabajos periodísticos, muchos de ellos conbajos niveles de precisión. Es más; las personas involucradas generalmente tie-nen mucha riqueza y poder, lo que obviamente también entorpece las investi-gaciones. Y todo ello por no hablar de la excesiva dependencia de los mediosde comunicación locales respecto de los Ayuntamientos, porque son financia-dos por éste con su publicidad y los directivos están ligados a los poderespúblicos del municipio. Y si finalmente se comienza la investigación, el perio-dismo local se ve disuadido a través del hostigamiento y la discriminación desus profesionales.38

– La falta de una definición sólida del fenómeno de la corrupción, pues si bienexiste una comprensión generalizada de lo que es, hay sin embargo definicio-nes diversas desde las perspectivas legal, social y política. De igual modo, tam-bién se cuestiona si se deben considerar todas las variedades de corrupción porigual (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraude, usode información privilegiada, omisión de perseguir delitos, infidelidad en la

35 Ibid.36 Ibid.37 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., pp. 30 y ss.38 Id., p. 231.


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olescustodia de documentos, etcétera) o si algunas deben considerarse más graves

que otras.

– La persecución de la corrupción se topa con graves trabas en el sistema legalporque, entre otras consideraciones:39 a) el nuevo estatuto del MF dificulta laactuación de la Fiscalía Anticorrupción, pues sus investigaciones deben serpuestas en conocimiento del sospechoso y concluidas en seis meses, solo excep-cionalmente prorrogables; b) la Fiscalía Anticorrupción ha tomado la decisiónde solo perseguir delitos que superen los 700 millones de euros; c) la corrup-ción no está considerada delincuencia organizada, por lo que no se permite laintervención de agentes encubiertos; d) no existen las suficientes figuras pre-miales y de protección para las personas que colaboren con la justicia; y, d) laimposibilidad legal de perseguir a las personas jurídicas propicia la impunidadde quienes actúan a través suyo.

– Finalmente, este problema es de tanta magnitud que no se suele incluir en lasestadísticas oficiales, por lo que no conocemos su verdadero alcance.

En cualquier caso, y así nos lo recuerda Pozuelo Pérez, "[…] es generalizada laactitud de desidia, ineficacia y, frecuentemente, vergonzosa complicidad de lasAdministraciones Públicas —estatales, autonómicas y municipales— con compe-tencias a la hora de sancionar y denunciar las agresiones al entorno urbano".40 Y estambién evidente, en palabras de la misma autora, "[…] el inmovilismo político a lahora de hacer frente al problema, pues no son pocos quienes tienen mucho queperder si cambian las cosas […] Porque los que tienen la capacidad y, por ello, laposibilidad de cambiar las cosas son precisamente aquellos a los que más les interesamantener la situación tal y como está".41 Sin embargo, la corrupción urbanística seestá convirtiendo en un problema de Estado que éste debe asumir y afrontar, porqueésa es su obligación en pos del bienestar de sus ciudadanos y su derecho esencial auna vivienda digna.

2. PRINCIPAL CAUSA DE LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA:EL MODELO ESPAÑOL DE GESTIÓN DEL SUELO

2.1 Competencias autonómicas y locales en materia de urbanismo

La complejidad de la normativa administrativa y su excesivo tecnicismo es, sinduda, un factor que complica sobremanera la tarea de determinar si estamos o no

39 Ídem, p. 234.40 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 2.41 Ídem, pp. 23 y 25.


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as ante un delito urbanístico, y así disminuyen las posibilidades de su persecución ycastigo. Todo ello es consecuencia, por un lado, de que el urbanismo sea competen-cia exclusiva de las Comunidades Autónomas,42 y, por otro, porque dependerá de laAdministración autonómica y local el concreto planeamiento urbanístico y las posi-bilidades de recalificación del suelo, así como la modificación de sus usos y desti-no.43 Situación que, según denuncia Transparency International, desmonta el con-trol estatal sobre estos gobiernos, por lo que la discrecionalidad con la que se operaen materia urbanística es enorme, y las consecuencias, funestas.44

Y es que concordamos con Villoria en que el modelo español de urbanismo es el quecrea mayores incentivos legales para la especulación de entre todos los países desa-rrollados.45 Porque el problema no está sino en el sistema que nuestra legislación delsuelo tiene establecido desde la Ley de 1956 y que, posteriormente, nuestra juris-prudencia ha desarrollado y consolidado al autorizar los convenios urbanísticos.Esto es, nuestro sistema legal establece que a los propietarios del suelo, de formadiscrecional e, incluso, arbitraria, se les regala el valor público que crea el PlanGeneral. Un valor añadido que se puede vender y revender, de forma que a quien sele otorgó ese "regalo celestial" se le hace dueño de un capital público, de una subven-ción encubierta de muchos millones, sin que se tenga que justificar el porqué, loscostes sociales o ambientales de tal decisión por parte de la autoridad local que hizoese regalo. A cambio, el propietario solo tiene que ceder el 10% del terreno y debeurbanizar, si bien también puede venderlo antes y luego el que venga detrás promo-ver un convenio urbanístico para que le permitan una mayor edificabilidad, con loque recuperará lo pagado y mucho más. Luego, al final, lo que prácticamente novalía nada, vale ahora millones, y el que compra el piso en ese terreno construido lopaga a precio de oro. Porque, en completo acuerdo con esta duda razonable deVilloria, ¿alguien cree que quien promueve convenios no ofrece algo más que sueloal Ayuntamiento?46

42 De este modo lo establece el artículo 149.1.13ª CE. En el ámbito estatal, la normativa aplicable, que funciona comosupletoria de la autonómica, tampoco resulta sencilla, pues la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana(Real Decreto Legislativo Nº 1/1992, del 26 de junio) fue declarada inconstitucional en parte de su articulado porla STC Nº 61/1997, de 20 de marzo; como consecuencia, la Ley Nº 1/1998, del 13 de abril, de Régimen del Sueloy de las Valoraciones, derogó expresamente aquel Real Decreto, manteniendo la vigencia, entre otros, de parte de suarticulado, pero no el relativo a las infracciones urbanísticas, de modo que en este concreto ámbito es necesarioacudir al Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Decreto Nº 1346/2976, del 9 deabril) (ver POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 17, nota 47).

43 Ibid., p. 17.44 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por TRANSPARENCY INTERNATIONAL, op. cit., p. 15.45 Como nos aclara Villoria, en otros países europeos, la calificación o recalificación de un terreno no implica para el

propietario la obtención de plusvalías, porque no aumenta su precio. Es la sociedad la que tiene obtiene el beneficiode que ese suelo se convierta en urbanizable. En Europa no se entiende que urbanizar sea un derecho del propietario,como aquí, sino una obligación pública que corresponde a la autoridad local o al Gobierno (ver <www.elmundo.es/especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>).

46 Ibid.


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olesEsto es, hablamos de la presencia de convenios urbanísticos acordados entre promo-

tores-constructores y los Ayuntamientos. Convenios que reportan grandes benefi-cios no solo al municipio, y que se utilizan para modificar el plan urbanístico opara recalificar los suelos de forma siempre favorable a los intereses de las promoto-ras y constructoras.

2.2 El suelo como la principal fuente de financiaciónde los Ayuntamientos

Tal y como nos recuerda Benito Sánchez: "[…] en la actualidad, los principalesingresos de los ayuntamientos provienen de las recalificaciones del suelo, del incre-mento del valor de los suelos o plusvalías y de los impuestos por licencias de obras".47

Beneficios que pueden llegar a alcanzar el 40% del presupuesto de los Ayuntamien-tos, siendo por ello recomendable reformar las leyes habidas en cuanto a la financia-ción de los mismos, con la oportuna participación en los tributos estatales.48

El proceso de descentralización en España, que trajo consigo el Estado de Autono-mías, ha obligado a los Ayuntamientos a prestar a los ciudadanos servicios otroraofrecidos por el Gobierno Central. Esta descentralización buscaba una mayor efica-cia en la prestación de dichos servicios, mediante la necesaria cercanía entre laAdministración y los ciudadanos, pero también ha planteado desafíos en cuanto ala financiación de los propios Ayuntamientos, y éstos han encontrado en su potes-tad de decidir qué suelo es urbanizable o cuál no; una forma ideal de recaudarimpuestos indirectos.

La diferencia de precio entre un tipo de suelo y otro puede ser hasta de 20 veces;luego, los Ayuntamientos han hallado su particular "maná" en la recalificación delsuelo. En este sentido, los promotores y constructores pagan a los Ayuntamientoscuantiosas sumas por obtener la calificación de "suelo urbanizable", cantidades que,al final, terminan abonando, cómo no, los compradores de viviendas, como unimpuesto encubierto que, conscientemente, saben incluido en el precio de la vivien-da. Ahora bien también puede ocurrir, y eso sucede muchas más veces de las desea-das, que así como el Ayuntamiento recibe enormes sumas de dinero para poderpagar los servicios municipales (alumbrado, transporte, limpieza, etcétera), tam-bién lo hagan los políticos que gobiernan esas Corporaciones Locales, con lo que nosencontraríamos ante un supuesto de corrupción urbanística.

47 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 40.48 VERCHER NOGUERA, A.: "Reflexiones sobre corrupción y urbanismo". En AA.VV.: "Fraude y corrupción en la

administración pública". Aquilafuente número 39. Universidad de Salamanca, 2002, p. 310.


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as 2.3 El régimen de incompatibilidades de alcaldes y concejales:La nueva L.O. Nº 8/2007, del 4 de julio, sobre financiaciónde partidos políticos

En definitiva, la decisión de qué hacer con el suelo urbano es exclusivamente de losAyuntamientos, y para ello, en vez de guiarse por el interés público, los últimosdatos nos demuestran que se hace con base en el interés privado del Alcalde o delconcejal de Urbanismo y del promotor o constructor que negocie con él. Es más: porsi todo esto fuera poco, en el artículo 178° de la LO de Régimen Electoral Generalno existe incompatibilidad alguna que prohíba a los representantes de los Gobier-nos Locales dedicarse a la promoción o construcción de viviendas en la misma loca-lidad en que ejercen su función pública, por lo que conseguir tales puestos paraquienes también ejercen las veces de promotor o constructor se convierte en unafuente permanente de ingresos.49

Porque el "negocio" del urbanismo lo conocen muy bien nuestros políticos locales yprovinciales, y en las zonas más turísticas de nuestro país algunos de ellos se hanacabado convirtiendo en empresarios que consideran a la política como un negociomás, y con ello contribuyen, de acuerdo con Díez Ripollés, "[…] a un mercadosemirregulado y de precios inflados donde la construcción será más el resultado deuna política orientada al lucro que de una planificación urbanística detallada".50

Unos ingresos "extralegales" que a veces también buscan financiar los partidos polí-ticos, motivo por el que en el 2007 se aprobó la Ley Orgánica Nº 8/2007, del 4 dejulio, sobre Financiación de los Partidos Políticos, cuya finalidad es prohibir lasdonaciones opacas, reforzar la independencia del órgano fiscalizador de cuentas yrequerir una mayor transparencia en sus ingresos y gastos. Y ello porque, como lapropia Exposición de Motivos relata: "La libertad de los partidos políticos en elejercicio de sus atribuciones quedaría perjudicada si se permitiese como fórmula definanciación un modelo de liberalización total ya que, de ser así, siempre resultaríacuestionable la influencia que en una determinada decisión política hubiesen podi-do ejercer las aportaciones procedentes de una determinada fuente de financiacióny romper la función de los partidos políticos como instituciones que vehiculan laformación de la voluntad popular".

2.4 Falta de controles e ineficacia de las sanciones

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, también es de lamentar que apenas exis-tan controles en las actividades urbanísticas de los Ayuntamientos. Para comenzar,no se hace la divulgación necesaria de los instrumentos de planificación urbanísti-

49 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 42.50 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 38.


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olesca, de modo que los ciudadanos puedan conocerla y entenderla, y así poder interfe-

rir en aquellas decisiones que consideren lesivas para los intereses públicos.

Y es precisamente por ello que la Ley Nº 8/2007 de suelo, del 28 de mayo, regula ensu artículo 11° la publicidad y eficacia en la gestión pública urbanística, obligando aque todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, incluidos los con-venios por ser suscritos por la Administración correspondiente, sean sometidos altrámite de información pública en los términos y por el plazo determinado por lasleyes. En el caso concreto de los procedimientos de aprobación o de alteración deinstrumentos de ordenación urbanística, la documentación por exponer deberá in-cluir un resumen ejecutivo que contenga la delimitación de los ámbitos en los que laordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y el alcance dedicha alteración y, en su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o losprocedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dichasuspensión. Finalmente, se pide a las administraciones competentes que impulsen lapublicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial yurbanística en vigor, así como que anuncien su sometimiento a información pública.

Por su parte, el acceso a los expedientes administrativos para el otorgamiento de laslicencias urbanísticas es en algunos Ayuntamientos extremadamente difícil. Y lasdecisiones trascendentales en materia de urbanismo se dan a conocer cuando ya sonhechos consumados, por lo que la oposición política apenas recibe información y nopuede ejercer el control político oportuno. Es más; la existencia de empresas y socie-dades municipales muchas veces da lugar a una confusión entre intereses urbanísti-cos públicos y privados.51 Gran parte de las actividades urbanísticas, además, no seadaptan al contenido de la licencia otorgada, con lo que se pone de manifiesto elincumplimiento importante de la disciplina urbanística, así como una utilización"irregular" del patrimonio público del suelo por parte de los Ayuntamientos.

El actual Derecho urbanístico, en consecuencia, no cuenta con los recursos necesa-rios, tanto preventivos como represivos, para contener el alto número de atentadoscontra la ordenación del territorio.52 Son pocos los municipios que tienen inspecto-res que vigilen los movimientos urbanísticos en la localidad, por lo que tal funciónse suple con la policía local, que no suele disponer de los conocimientos técnicosnecesarios para verificar si la obra se ajusta o no al proyecto inicial. O, peor aún, silos vecinos no protestan, la obra ni siquiera se inspecciona.53

En cuanto a las sanciones, llamadas a disuadir a los posibles infractores, no cum-plen ni mucho menos tal función, puesto que en la mayoría de los casos únicamente

51 Ídem, p. 227.52 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 18.53 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 43.


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as se imponen multas y no se decreta la demolición de lo construido. Es más; una vezfinalizada una construcción ilegal comienza lo que Díez Ripollés denomina "el pro-ceso de legitimación de la ilegalidad"54 y no, como debería ser, el retorno a la legali-dad. Y es que resulta habitual la desobediencia de las decisiones judiciales, ampara-do todo ello por la propia Administración, que no insta a su ejecución efectiva.55

3. ESPECIAL REFERENCIA AL COHECHO URBANÍSTICO

3.1 Presentación del problema: El delito de cohecho (artículos419° a 426° Código Penal (CP))

A nadie le es ajeno el que muchos delitos urbanísticos se realizan a través de con-ductas corruptas y el pago de dádivas o promesas al funcionario competente enmateria de urbanismo, para que éste haga o deje de hacer algo que beneficie aldador en esta materia (modificar el plan urbanístico, legalizar obras ilegales, cam-biar el tipo de suelo o sus usos o aprovechamientos urbanizándolo, o, si ya estáurbanizado, aumentar los índices de edificabilidad, otorgar una licencia o un infor-me favorable del proyecto de edificación, etcétera).56

El soborno a autoridades o funcionarios públicos se castiga en los artículos 419° a426° del Código Penal, y en ellos se intenta evitar tanto la actuación pública eninterés privado como el reflejo del interés privado en la actuación pública.57 Endefinitiva, hay delito cuando el funcionario solicita o acepta una dádiva o recom-pensa como contrapartida a la realización por su parte de actuaciones públicaspropias o no de su competencia.58 Luego, lo que se protege con este delito no es sinola imparcialidad que debe presidir la actuación de los funcionarios públicos respon-sables en alguna medida de las competencias urbanísticas.59

3.2 Modalidades de cohecho urbanístico

En todo caso, poniendo en relación estas figuras delictivas con las conductas co-rruptas más habituales en materia de urbanismo se podrían distinguir, siguiendo aPozuelo Pérez, los siguientes supuestos de cohecho urbanístico:60

54 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 229.55 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 20.56 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 94.57 RODRÍGUEZ GÓMEZ, op. cit., p. 201.58 Para un estudio más pormenorizado de estos delitos, y el modo en que son modificados por el Proyecto de Reforma

del CP, léase el artículo al respecto incluido en este libro.59 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 95.60 Íd., pp. 96 y ss.


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oles3.2.1 En relación con el procedimiento para el otorgamiento de licencias

En lo que al sujeto activo se refiere, si la dádiva va dirigida al acto de concesión de lalicencia urbanística correspondiente, sujetos activos serán el Alcalde o los conceja-les, por delegación, que integran la comisión de gobierno. Si se trata de obtener uninforme favorable del proyecto, los sujetos activos serán los encargados de los servi-cios técnicos o jurídicos de cada corporación local; si no tiene tales servicios, seráquien realice esa labor en la entidad comarcal o metropolitana en que aquella cor-poración esté integrada o bien el servicio de asistencia urbanística que la Diputa-ción provincial tuviese establecido para ese municipio, sin perjuicio de que puedaestar asignado a un órgano autonómico. Si la dádiva va dirigida a la realización decualquier otro trámite del proceso de concesión de licencias, el sujeto activo seráquien tenga la competencia concreta. No olvidemos que, en virtud del artículo 422°del Código Penal, también son responsables por cohecho activo "los jurados, árbi-tros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funciónpública", de modo que puede ser autor el miembro integrante de un Colegio Profe-sional que otorgue el visado colegial a un proyecto técnico no adecuado urbanísti-camente.61 En cuanto a las posibles conductas delictivas:62

– Si la licencia o informe favorable se otorga sin transgredir la normativa urba-nística, nos situamos ante un cohecho relativo a un acto propio del cargo(artículo 425° CP).

– Si la licencia o informe favorable se concede incumpliendo la normativa y deforma arbitraria, a sabiendas de su injusticia, como se trata de una resoluciónadministrativa, nos encontramos ante un cohecho para la realización de unacto constitutivo de delito de prevaricación administrativa. En definitiva, elresponsable respondería por el correspondiente concurso de delitos entre elcohecho del artículo 419° y la prevaricación del artículo 404° del Código Pe-nal.

– Si la dádiva busca la realización de un determinado trámite dentro del proce-dimiento de otorgamiento de licencias, según la naturaleza del concreto trámi-te estaremos ante un cohecho u otro; si se trata de dictar una resolución injus-ta, nuevamente estaremos ante un cohecho del artículo 419° en concurso conuna prevaricación administrativa del 404°; si no es una resolución, sino es unacto administrativo, se tratará de un cohecho para realizar un acto injusto(artículo 420°); y si no hay arbitrariedad, sea una resolución o un acto admi-

61 Íd., p. 101.62 Íd., pp. 102 y 103.


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as nistrativo, se trataría de un acto propio del cargo y, por consiguiente, de uncohecho del artículo 425° del Código Penal.

3.2.2 En relación con el procedimiento para la aprobación de planes urbanísticos

Aquí, quién es el sujeto activo dependerá del momento del procedimiento en el quenos encontremos; si estamos en la aprobación inicial y provisional del plan, seránsujetos activos los miembros del Pleno del Ayuntamiento que hubieran votado afavor de su aprobación; si estamos en la aprobación definitiva del plan, la responsa-bilidad será de los miembros de la correspondiente instancia de la Comunidad Au-tónoma donde se encuentre el municipio que hubiera votado favorablemente talaprobación.

Respecto de las conductas delictivas,63 la clave se encuentra en la existencia o no dearbitrariedad y de actuar a sabiendas de la injusticia del acto; partiendo de ahí, siexiste tal arbitrariedad se tratará de un cohecho del artículo 419° (CP) en concursocon la correspondiente prevaricación administrativa del artículo 404° (CP). Si elacto arbitrario no es una resolución, sino un acto administrativo, se tratará de uncohecho del artículo 420.°. En el caso de que se trate de una dádiva por un acto noinjusto, sea o no una resolución, el cohecho por aplicar es el del artículo 425° (CP).Por último, si el funcionario que pertenece al órgano de la Comunidad Autónomacompetente para aprobar definitivamente un plan urbanístico, lo que tiene quehacer como contraprestación a la dádiva es omitir su labor de control de la legali-dad de ese plan contradictorio con las normas urbanísticas, realizará un delito decohecho por abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio desu cargo (artículo 421° CP).

En virtud del artículo 41°-2 TRLS76, el plan inicial y provisional del Pleno delAyuntamiento presentado al órgano competente de la Comunidad Autónoma pue-de obtener la aprobación definitiva por silencio administrativo una vez transcurri-dos seis meses desde su presentación, con lo que el plan podría llegar a ser aprobadoa pesar de presentar ilegalidades.

3.2.3 En relación con las órdenes de demolición

A la hora de hablar de sujetos activos en este supuesto, debemos diferenciar entre losque tienen competencia para dictar la orden de demolición y los que la tienen paraejecutarla. En el primer caso la competencia es del Ayuntamiento, que podrá orde-nar la demolición de las obras realizadas sin licencia, de las que no se ajusten a la

63 Ídem, pp. 103 y 104.


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olesmisma y de las que se realizaron con una licencia posteriormente anulada por con-

tradecir la legalidad urbanística. En el segundo caso, una vez que el infractor hayaincumplido el plazo para la demolición, será el ayuntamiento quien optará por laejecución subsidiaria de la orden de demolición a costa del interesado, y si no lohace en el plazo de un mes, el Alcalde o el Subdelegado de Gobierno dispondrándirectamente dicha demolición, también a costa del interesado.64 En el caso dedecisiones adoptadas por órganos colegiados la responsabilidad se contrae a quienesvotaron favorablemente el correspondiente acuerdo.65

Respecto de las posibles conductas de cohecho, si el órgano competente no ordena lademolición, se trataría del cohecho del artículo 421° CP, pues el funcionario reci-biría una dádiva por abstenerse de realizar un acto al que está obligado por elejercicio de su cargo. Si ya existe la orden, el funcionario que reciba o solicite unadádiva con el fin de que dicha orden no se ejecute cometerá un cohecho del artí-culo 419.°, pues la dádiva tiene como objeto la realización de un acto constituti-vo de delito; el delito de desobediencia del artículo 410.°, con el correspondienteconcurso de delitos.66

3.2.4 Otras posibilidades: La vía del cohecho del artículo 426° y laexcusa absolutoria del 427° para conseguir la participación del particular

En el caso de que lo único que pueda probarse en el juicio sea la existencia de unadádiva que vincule a un funcionario público y a un particular, se aplicará el cohe-cho del artículo 426° CP o dádiva otorgada en consideración a la función del fun-cionario público con competencias urbanísticas. Esta solución es ciertamente tras-cendental: estamos en completo acuerdo con Pozuelo Pérez,67 pues la práctica juris-prudencial demuestra la escasa persecución de las conductas de cohecho, estén o novinculadas al ámbito urbanístico, de modo que se facilita la labor al juez y se difi-culta la impunidad de este tipo de infracciones.

Finalmente, a través de la exención de pena al particular que acceda ocasional-mente a la solicitud de la dádiva por el funcionario público y denuncie tal hecho(artículo 427° CP) se facilita el que el autor del cohecho activo aporte una infor-mación que de otro modo sería muy difícil de obtener, pues al fin y al cabo sondatos ofrecidos por quien conoce perfectamente los hechos delictivos porque haintervenido en ellos.68

64 Ídem, p. 105.65 Ibid.66 Ibid.67 Ídem, p. 107.68 Ídem, p. 112.


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as 4. TRAS LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL EN MATERIAURBANÍSTICA

4.1 La ineficacia actual del Derecho Penal urbanístico

Desde el punto de vista penal, los delitos urbanísticos de los artículos 319° y 320°(CP) son prácticamente inaplicables en la actualidad, pues con la firma de conve-nios entre promotoras o constructoras y los ayuntamientos, y las correspondientesmodificaciones de planeamientos y recalificaciones de suelo, se convierte en legal laconstrucción proyectada. Parece, por tanto, y en palabras de Díez Ripollés, que elDerecho Penal "[…] hubiera de limitarse a ser un instrumento llamado a subsanarsituaciones de ilegalidad cuya producción debería haber sido impedida por el Dere-cho Administrativo";69 y en la mayoría de los supuestos ni siquiera eso, pues lasconstrucciones ya realizadas terminan siendo legitimadas.70

En todo caso, si se llegaran a aplicar tales preceptos, dado que el máximo de penaprivativa de libertad a imponer está en tres años, el paso por prisión puede sereludido en aplicación de las reglas de suspensión de la pena de los artículos 80° CPy ss.71 o de las reglas de sustitución de la pena de prisión (artículo 88° CP).72 De suparte, la pena multa por imponer tampoco resulta, ni mucho menos, disuasoria,pues el máximo es de 228.000 euros, precio nimio respecto de los sustanciososbeneficios que se obtienen con la "inversión". Finalmente, en cuanto a la pena deinhabilitación especial prevista, se trata sin duda de una pena adecuada para estosdelitos, si bien demasiado corta, ya que tan solo oscila entre 6 meses y 3 años.Además, esta pena puede ser eludida a través de la creación de empresas para cadaconstrucción o edificación, que desaparecen una vez que las obras han acabado.73

Ahora bien: ¿Qué se puede hacer? ¿Cambia algo la situación con la reforma del CPque actualmente se está discutiendo?

4.2 El necesario incremento de las penas y la fijación de la multaproporcional

Pues no podemos negar que algo se podría conseguir en esta materia si finalmentesale adelante el Proyecto de Reforma. Mientras el Anteproyecto de noviembre del2008 se limitaba a reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas enrelación con los delitos urbanísticos, el actual Proyecto de Reforma del Código Pe-

69 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 230.70 Ibid.71 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 45.72 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 172.73 POZUELO PÉREZ, op. cit., pp. 28 y 60.


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olesnal del 2009 va más allá y modifica de forma importante los artículos 319° y 320°-

1. Concretamente, en el ámbito del Derecho Penal, en el artículo 319°, y con el finde evitar la consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor, seperfecciona el sistema en lo que respecta a la pena de multa, estableciéndose tam-bién la multa proporcional para los supuestos en los que el beneficio obtenido por eldelito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de la multa por cuo-tas diarias (228.000 euros). Una multa proporcional que también se podrá aplicara las personas jurídicas cuando fueren responsables de estas conductas, de acuerdocon lo establecido en el nuevo artículo 31°-k —también introducido por esta refor-ma—. Una pena de multa que en estos casos podrá ir acompañada, como penaacumulativa de imposición facultativa, de la prohibición de realizar en el futuro lasactividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito por un periodo de uno a tresaños, frente al criterio del Anteproyecto que establecía solo esta última como penapreceptiva por un periodo de dos a cinco años.74 Finalmente, en ambos delitos seelevan significativamente las penas de prisión, lo que viene a confirmar no solo laconsolidación de que el Derecho Penal debe intervenir en materia urbanística con laamenaza de la pena más grave posible (la prisión), sino también —suscribiendo aBoldova— "[…] que la evolución en nuestro país de las prácticas urbanísticas ilíci-tas, e incluso delictivas, reclamaba una respuesta firme del legislador en el sentidode mostrar su determinación de acabar o al menos de luchar firmemente y con todoslos resortes del ordenamiento jurídico contra las mismas".75

4.3 La obligatoria demolición de lo construido ilegalmente:El delito de desobediencia del artículo 410° del Código Penal

En lo que se refiere a la demolición de lo construido ilegalmente, por supuesto quela demolición no se basa en el libre albedrío del juez o tribunal, sino que debe sermotivada y solo cabrá decretarse cuando el derribo cause menos perjuicios al sueloy a su entorno que su mantenimiento, ahora bien, una vez tomada tal decisión,debe ser inexorablemente cumplida en el plazo establecido, con el fin de evitar lasmodificaciones oportunas en el planeamiento urbanístico y la consiguiente regulari-zación de lo construido.76 Si la orden de demolición no se lleva a cabo, el responsa-ble podrá incurrir en el delito de desobediencia recogido en el artículo 410°. Y ellosucederá tanto si la orden proviene de la jurisdicción penal como si lo hace desde lacontencioso-administrativa. Porque si existe una resolución que ordena demoler laconstrucción, esa orden debe ejecutarse. Es más; como prevé el proyecto de reformadel CP (de noviembre del 2009), el juez también podrá ordenar, a cargo del autor,

74 BOLDOVA PASAMAR, op. cit., p. 18.75 Ídem, p. 19.76 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 66.


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as la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. En cualquier caso,si por un cambio de normativa o por otra razón fundada no puede ser demolida, laalternativa debe ser el comiso de las ganancias provenientes del delito.77

4.4 La figura del comiso: Su imperativa imposición con el Proyectode Reforma del Código Penal (de noviembre del 2010)

Como consecuencia accesoria a la pena que es actualmente, el comiso solo podráimponerse cuando exista una sentencia penal condenatoria que lo imponga junto ala correspondiente sanción (prisión o multa). El fundamento es claro y, de nuevo, elmismo; la no tolerancia del enriquecimiento injusto, esto es, que el infractor no sequede con los beneficios derivados del delito. El comiso de las ganancias se refiere atodo tipo de ventajas patrimoniales conseguidas a través del delito y con indepen-dencia de las transformaciones que hayan podido sufrir. Esto es, se puede decomisartambién, por ejemplo, el dinero que provenga de la venta del edificio y los bienesque hayan podido comprarse con él. En cuanto a la determinación de la cuantía delcomiso, el criterio que se debe seguir, de acuerdo con Pozuelo Pérez, es el del valorde la construcción final, que estará relacionado con el del suelo, ya urbanizable,una vez que se haya legalizado aquélla.78 Si el comiso de estas ganancias no esposible, según el artículo 127°-2: "[…] se acordará el comiso por un valor equivalen-te de aquellos bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho".Si los bienes decomisados son de lícito comercio serán vendidos, y con las gananciasobtenidas se hará frente a la responsabilidad civil derivada del delito (artículo 127°CP).

En definitiva, y al menos por ahora, el comiso de las ganancias constituye unaalternativa a la demolición como una respuesta efectiva a la delincuencia urbanís-tica; de no hacerse así se corre el peligro de reducir, hasta prácticamente dejaranulados, los costes que ha de conllevar siempre una infracción penal, de modo queel autor tan solo obtendría beneficios.79 Si queremos que el Derecho Penal lucheeficazmente contra este creciente problema, no hay alternativa posible: o demolicióno comiso. Porque como "delincuentes de cuello blanco", la motivación de estos sujetoses principalmente —por no decir exclusivamente— económica; luego, no hay mayormedida preventiva y disuasoria que al final, el "negocio" no les sea rentable. Esto es,nos situamos ante verdaderos homus economicus, frente a los que la mejor "arma" esconseguir que su negocio no los beneficie económicamente pese a los riesgos asumi-

77 Íd., p. 63.78 Íd., , p. 68.79 Íd., p. 69.


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olesdos. Siendo esto así, está garantizada su no reincidencia, o, al menos, no de forma

tan "alegre" como hasta ahora. Y quizá por tal convencimiento, el legislador, en elactual proyecto de reforma del Código Penal (de noviembre del 2010) dispone elcomiso imperativo de las ganancias provenientes del delito, dejando, por tanto, deser una mera pena accesoria para ser una pena de obligada imposición (artículo319°-3 Proyecto Código Penal). Un imperativo que pretende golpear a este tipo dedelincuentes, precisamente "donde más les duele", en el bolsillo.

5. REFLEXIONES FINALES

5.1 La crisis inmobiliaria como responsabilidad de todos:La ineludible conciencia social y política frente a esta lacra

Para empezar, quizá lo más sano y maduro sea ser consecuentes y asumir todosnuestra porción de culpa en la actual crisis inmobiliaria cuyas graves consecuenciasestamos actualmente sufriendo. Los culpables de la crisis inmobiliaria no son sololos promotores. Aunque sin duda han sido los "autores materiales"80 de esta situa-ción, debemos alzar la vista y ver que ellos no son los únicos responsables. Entre losculpables del delito cabría también señalar a:81 los Ayuntamientos, que han vendidosuelo para todos a precios que obligaban después a vender las viviendas a preciosmás elevados; los Bancos y Cajas de Ahorros, que han proporcionado dinero, tanto alos promotores, consiguiendo grandes y rápidos beneficios, como a los compradores,con cuyos intereses a grandes plazos ingresan ingentes sumas; la Hacienda Pública engeneral (Estado, CCAA, Banco de España, Ayuntamientos, etcétera), que han dejado queel problema creciera y creciera mirando a otro lado mientras ellos no paraban deingresar dinero por el IVA, AJD, ITP, plusvalías municipales, tasas y licencias deobras y de primera ocupación, impuesto de sociedades, etcétera; y, finalmente, loscompradores particulares, que se encontraron con liquidez ilimitada y la emplearonirresponsablemente en comprar pisos a cualquier precio. Ciertamente, en esta últi-ma categoría hay que diferenciar dos clases: el comprador de casa para vivir y otropara especular. Estos últimos son los grandes damnificados, pero también culpa-bles.82 En todo caso, el problema ya está aquí y urge su solución. Una solución que—nos tememos— pasa inexcusablemente por encontrar sectores que en algún mo-mento tomen el relevo del sector de la construcción en la creación de empleo.

80 <www.crisisinmobiliaria.org>81 Ibid.82 Ibid.


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as 5.2 El Estado de Derecho frente a la especulación urbanística:La necesaria alianza entre el Derecho Administrativoy el Derecho Penal

De igual modo, pese a lo descorazonador que pueda parecer todo lo hasta ahoravisto, en materia de corrupción urbanística, conviene —y debemos— recordar queel Estado de derecho no está indefenso frente a la corrupción. La instauración deuna represión eficaz y a la vez respetuosa con la presunción de inocencia de losciudadanos no es imposible,83 y buena prueba de ello son las cada vez más numero-sas sentencias condenatorias recaídas en esta materia. No obstante, y como siempre,"es mejor prevenir que curar". Y, al respecto, todos estamos de acuerdo en que laconcentración de poder y la ausencia o insuficiencia de mecanismos de controlfavorecen y alimentan la corrupción; luego, el paso previo es la eliminación dezonas oscuras o de impunidad como favorecedoras de toda clase de abusos. Porque,de acuerdo con Rodríguez Gómez, es inadmisible que se invoque el Derecho Penalfrente a conductas que no son sino producto del deficiente control administrativo,por carencias legislativas o disfunciones institucionales, y al respecto no podemosolvidar la importancia del Derecho Administrativo sancionador.84 Y es que, en pa-labras esta vez de Asúa Batarrita: "[…] la mejor prevención se sitúa en una regula-ción legal que garantice la transparencia de los procesos decisorios y los criterios quedeben informar de manera precisa cada sector de actividad, sobre todo allí donde laincidencia de intereses particulares resulta más peligrosa para la objetividad e im-parcialidad de la actuación administrativa".85

Esto es, el Derecho Administrativo sancionador es el llamado a dar, en la mayoríade los supuestos, una respuesta suficiente y satisfactoria a este problema, con lo quese debería comenzar por otorgarle mayor certeza a la imposición de las sanciones eintroducir nuevos o mayores costes. O las dos cosas. Para ello es imprescindible ladotación presupuestaria suficiente en cuanto al mejoramiento de la infraestructuramaterial y humana, lo que equivale a proporcionar una mayor y mejor infraestruc-tura tanto para tramitar las denuncias producidas, como, sobre todo, para realizarinspecciones rutinarias de la legalidad urbanística que permitan controlar el efecti-vo cumplimiento tanto de las licencias urbanísticas como de las posibles órdenes dedemolición.86 Inexorablemente unido a ello, Pozuelo Pérez propone, por una parte,un cambio importante en la normativa, restringiendo las competencias municipalesa la hora de poder cambiar los planes urbanísticos y los usos y destino del suelo. Y,

83 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 235.84 RODRÍGUEZ GÓMEZ, op. cit., p. 194.85 ASÚA BATARRITA, A.: "La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración: Cuestiones político-

criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria". En AA. VV.: Delitos contrala administración pública. Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 27.

86 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 23.


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olespor otra parte, la introducción de mayores controles en el procedimiento urbanísti-

co, pues al intervenir un mayor número de instancias en el proceso se dificulta lacorrupción.87 En definitiva, se hace ineludible una mayor transparencia en la rendi-ción de cuentas por parte de los Ayuntamientos, que al fin y al cabo son parte delEstado y que, como tal parte, deben rendir cuentas nacionales y no solo en el nivellocal.88

Ahora bien; sin dejar nunca de perseguir un urbanismo diferente desde las normasadministrativas, en ocasiones no queda más remedio que acudir a otro tipo de ins-trumentos como el Derecho Penal. No obstante, el que éste deba intervenir solomínimamente en el ámbito urbanístico no ha de confundirse con su inaplicación enla práctica. Y es que según nos demuestra la praxis, son apenas inexistentes lassentencias condenatorias por delitos urbanísticos (artículos 319° y 320° CódigoPenal). Una ausencia de sanciones que, como también nos recuerda Pozuelo Pérez,tiene mucho que ver con el hecho de que quienes realizan estas infracciones a menu-do son los mismos que deben garantizar la legalidad urbanística en su ámbito decompetencia, comportamientos que muchas veces tienen incidencia en la financia-ción de partidos políticos, "[…] lo que supone un ineludible obstáculo para su per-secución penal, ya que se encuentran implicados excesivos intereses".89

Sin embargo, es necesario seguir luchando contra la corriente y velar por el cumpli-miento de las leyes, y en esta materia el Derecho Penal también tiene mucho quedecir. Ahora bien; para ser mínimamente eficaz requiere que la Administración de-dique más medios materiales y humanos para hacer efectivo el cumplimiento de lassanciones impuestas a través de su aplicación. Porque si esto no sucede, en palabrasliterales de Blanco Lozano, "[…] la protección jurídico-penal del urbanismo no seráen su mayor parte más que simplemente un escaparate, un falso espejismo tras elque se esconde todo un fracaso normativo y social que repercutirá gravemente en lacalidad de vida de los ciudadanos".90

Por último, aunque en realidad es lo primero, recordar que la lucha contra la co-rrupción depende, sobre todo, de la voluntad política nacional. Y más habida cuen-ta de que la corrupción se eleva como un factor que afecta directamente al desarro-llo sostenible de un país, además de que erosiona la legitimidad y estabilidad de losmercados e instituciones financieras.91 Sin embargo, la ética brilla por su ausencia,y esto es lo que en mayor medida propicia las prácticas corruptas en materia de

87 Íd., p. 24.88 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International, op. cit., p. 16.89 Íd., p. 92.90 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 76.91 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 41.


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as urbanismo, con lo que los funcionarios dejan de moverse por el interés público, queal fin y al cabo es el motivo de su función, y pasan a hacerlo exclusivamente porintereses privados. Unas actuaciones que los ciudadanos, de nuestra parte, y sinembargo, aceptamos.

Luego, lo fundamental es comenzar por concienciar a los ciudadanos de la necesi-dad de denunciar estas actividades de promotores y constructores y de funcionariospúblicos.92 Necesidad de recordarles que eso no es lo "normal" y que, por tanto,tiene que ser perseguido y sancionado, pues en última instancia a todos nos afectay sobre algo tan trascendental para nuestro desarrollo vital como la vivienda y elmedio ambiente. Esto es, debemos abandonar, de una vez por todas, esa visiónpicaresca de determinadas conductas no violentas, llevadas a cabo por personassupuestamente formadas e inteligentes, pues producen daños ciertamente muy di-fusos, pero daños al fin y al cabo. Menoscabos que hoy por hoy sufren de forma muyespecial los más de 4 millones de desempleados de nuestro país y sus familias. Por-que lo público siempre es importante, pero en épocas de crisis pasa a ser esencial,pues de ello depende el sustento y supervivencia de los más desfavorecidos por susterribles consecuencias.

92 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 67.


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olesLa ética pública y los Códigos

de Conducta Administrativosvs. Corrupción y escándalos

políticos: El caso españolDR. MANUEL VILLORIA MENDIETA

Director del Departamento de Gobierno,Administración y Políticas Públicas del InstitutoUniversitario de Investigación Ortega y Gasset(España) y profesor universitario

1. INTRODUCCIÓN

El texto que se presenta tiene como objetivo aportar un análisis resumido del funcio-namiento de los marcos institucionales de integridad en los gobiernos democráticos.Para ello, se intentará cumplir con dos funciones previas; por una parte, dar infor-mación sobre la situación objetiva y subjetiva de la corrupción política en España;y, por otra parte, clarificar conceptualmente algunas de las expresiones que se usanhabitualmente cuando nos referimos a aspectos de ética en las Administraciones o ala integridad de los Gobiernos. En suma, mi deseo es que quienes lean el textopuedan, al final, tener un mapa conceptual y fáctico suficientemente sólido comopara ir situando las piezas del complejo puzzle que configura el mapa de la preven-ción de la corrupción y la construcción de integridad en los Gobiernos y Adminis-traciones de España.

La corrupción pública (no hablaremos aquí de la corrupción en el sector privado,que también existe y en volúmenes importantes; véase, para ello, Hodgson y Jiang,2007) sería la expresión más grave de las fallas o deficiencias éticas en el ejercicio dela acción de gobernar y servir los intereses generales. Obviamente, existen tambiénmúltiples incumplimientos éticos que no caerían dentro de la corrupción, al menossi usamos un concepto riguroso de ésta. Por ejemplo, el déficit de diligencia en eltrabajo, la falta de iniciativa cuando existe un problema y no se le busca soluciónadecuada, son ejemplos de una actuación éticamente incorrecta en la Administra-ción, pero no por ello la denominaríamos corrupta. El concepto de corrupción esmuy complejo, y existen volúmenes con cientos de páginas solo dedicados a anali-zar el concepto (entre otros, Heidenheimer, Johnston y LeVine 1989; Johnston yHeidenheimer 2002).


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a Resumidamente, podemos considerarla como un abuso de posición, con un benefi-cio directo o indirecto para el corrupto o los grupos del que forma parte éste, conincumplimiento de normas jurídicas o de las normas éticas que una comunidadasume como válidas, y donde el actor corrupto siempre pone por delante el interésprivado sobre el interés general (Villoria 2007). Con este concepto se puede afirmarque existe la posibilidad de corrupción sancionable por el Derecho Penal (para unanálisis detallado ver, entre otros, Ferré 2002; Rodríguez, García y Caparrós 2004),corrupción sancionable desde el Derecho Administrativo (ver, entre otros, SáinzMoreno 2004; Nieto 2002) y corrupción que no es sancionable desde el Derechopero que es contraria a la ética del servicio público (Kurer 2005). Un ejemplo de laprimera sería un soborno, donde hay abuso de posición y beneficio privado, inde-pendientemente de que el dinero vaya al sobornado o al partido. Un ejemplo de lasegunda sería un incumplimiento de la normativa de incompatibilidades y conflictosde interés por un ex alto cargo que, a los dos meses de cesar, pasa a trabajar con unaempresa a la que adjudicó contratos durante su mandato. Y un ejemplo de la tercerasería la elaboración de una ley, por un Parlamento, gracias a la mayoría de un grupoparlamentario, en la que se conceden privilegios a algún lobby o sector económicocomo contrapartida al apoyo económico que este grupo da al partido en el gobiernopara su financiación ordinaria o electoral (es lo que se llama "captura de políticas").

Centrándonos en la corrupción penalmente perseguible y su percepción social enEspaña pasaré, a continuación, a aportar unos datos.

2. LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA: DATOS

Empecemos con algunos datos objetivos. El 18 de noviembre del 2009,1 el FiscalGeneral del Estado, Cándido Conde-Pumpido, hablando de la corrupción política,reveló en el Congreso que las causas que se estaban investigando en la Fiscalía enese momento eran 730, datos obtenidos a partir de un muestreo de los asuntosrelevantes que afectaban a cargos públicos electos o de designación política pordelitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. De ellas, 594 correspondían aprocedimientos judiciales y 136 a diligencias de investigación de la Fiscalía. Estascausas afectaban a militantes de todos los partidos; en concreto, en ese momento setramitaban 264 causas judiciales o diligencias de investigación que concernían a lossocialistas (del PSOE) frente a 200 que afectaban al Partido Popular (PP). No obs-tante, el resto de partidos también tenía algunos militantes implicados en alguna deesas causas. Un poco después, en una nota de prensa del 10 de diciembre del 2009,

1 Comparecencia, a solicitud de varios grupos parlamentarios, ante la Comisión de Justicia del Congreso de losDiputados, del fiscal general del Estado, don Cándido Conde-Pumpido, para dar cuenta de la Memoria de actividadde la Fiscala General del Estado correspondiente al año 2008 (Congreso de los Diputados, Sala Cánovas, 18 denoviembre del 2009, 16:00 h.).

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el Ministerio del Interior, por su parte, ha aportado otros interesantes datos sobre elvolumen de actuaciones contra la corrupción desarrolladas desde el 2004. Según lanota, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) han realizado 232 opera-ciones contra la corrupción desde el año 2004; dichas operaciones se han centradoen delitos como cohecho (131 casos), malversación (6 casos), prevaricación (48casos), tráfico de influencias (32 casos), blanqueo de capitales (31 casos), falseda-des o abuso en el ejercicio de la función pública, entre otros. Las provincias deMadrid, Málaga, Sevilla y Baleares son las que más investigaciones policiales hanconcentrado; más de la mitad de los detenidos en estos cinco años han sido en estaslocalidades, un total de 560. En la Comunidad de Madrid se han efectuado 80operaciones que han concluido con la detención de 193 personas; otros 200 indivi-duos han sido arrestados en Málaga en alguna de las 25 operaciones policiales; enBaleares se han llevado a cabo 21 investigaciones con 110 detenciones, y en Sevillase ha detenido a otras 57 personas en las 24 operaciones realizadas. En estos cincoaños, los agentes especializados de las distintas unidades centrales y territoriales dela Comisaría General de Policía Judicial han detenido a 943 personas y han inter-venido numerosos bienes valorados en más de 3.000’000.000 de euros.

Ciertamente, la diferencia entre los casos abiertos por la Fiscalía y las operacionesdesarrolladas por la Policía se debe a qué se entiende por "operación" en el CNP y aque dicho Cuerpo no es la única Policía Judicial en España. En todo caso, lo queparece más destacable, además del volumen global de actuaciones, es el incrementoproducido tanto en causas abiertas como en operaciones policiales. En concreto, laFiscalía Anticorrupción, en el ejercicio 2008, casi ha duplicado respecto del añoanterior el número de diligencias informativas y de investigación incoadas, pasandode 19 en el 2007 a 30 en el 2008. A estas 30 diligencias es preciso sumar los 246procedimientos judiciales en los que los fiscales especializados, tanto los del nivelcentral como los delegados, están interviniendo. Y, a efectos de confirmar el incre-mento, conviene destacar que en el 2004 la Fiscalía Anticorrupción únicamenteintervino en 104 procedimientos, habiéndose más que duplicado el trabajo en loscinco años posteriores. Por su parte, el CNP destaca que frente a los 10 detenidos delas 15 investigaciones del 2004, en los últimos años se han multiplicado los opera-tivos contra la corrupción como consecuencia del refuerzo material y personal delas distintas unidades especializadas. Ello ha llevado a que, solo en el 2009, sehayan efectuado 252 detenciones en 54 operaciones policiales.

En principio, es evidente que los datos de percepción sobre la corrupción en Espa-ña, medidos por el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparency Interna-tional (IPC),2 han ido empeorando en los últimos cinco años, y especialmente en

2 Puntuación del IPC: Corresponde a las percepciones del grado de corrupción según la ven los empresarios y losanalistas de cada país. Van desde 10 (altamente transparente) a 0 (altamente corrupto).


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este último (ver tabla 1), tras un proceso de mejora que comienza en 1997 y alcan-za sus mejores resultados en el 2002 y el 2004.

Estos datos se confirman con el Eurobarómetro Especial 291 sobre corrupción, del2008, donde el 83% de los españoles encuestados consideraban que la corrupciónera un problema importante en nuestro país. En dicho Eurobarómetro se reflejabaun hecho preocupante; España era, junto a Italia, el país en el que más habíaaumentado el número de personas que consideraban importante el problema; enconcreto, se había incrementado un 10% desde el otoño del 2005.

Ello significaría, si se hiciese un análisis apresurado, que la corrupción en Españaestá aumentando. Sin embargo, lo que el índice expresa es, simplemente, que los

Tabla 1España en el IPC de Transparencia Internacional 1995-2009

2009 6,1 5,5-6,6 32º 180 12º 15º 6

2008 6,5 5,7-6,9 28º 180 12º 14º 6

2007 6,7 6,2-7,0 25º 179 12º 12º 6

2006 6,8 6,3-7,2 23º 163 12º 12º 7

2005 7,0 6,6-7,4 23º 159 12º 12º 10

2004 7,1 6,7-7,4 22º 146 11º 11º 11

2003 6,9 5,2-7,8 23º 133 11º 11º 11

2002 7,1 5,2-8,9 20º 102 9º 9º 10

2001 7,0 5,8-8,1 22º 91 10º 10º 8

2000 7,0 5,9-8,0 20º 90 10º 10º 8

1999 6,6 s.d. 0,7 22º 99 11º 11º 10

1998 6,1 s.d. 1,3 23º 85 12º 12º 10

1997 5,9 s.d. 1,82 24º 52 12º 12º 6

1996 4,31 s.d. 2,48 32º 54 14º 17º 6

1995 4,35 s.d. 2,57 26º 41 13º 13º 4

Puesto Nº Puesto Puesto Nºránking países UE 15 UE 25 estudiosAño Puntos Variación*

Hasta 1999 la variación en las puntuaciones de los diversos estudios empleados se medíaen desviación típica. Desde el 2000 aparece el rango.

Fuente: IPC, Transparency International.

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expertos, empresarios y ejecutivos encuestados creen que la puntuación correctapara España, de acuerdo con lo que experimentan, leen y escuchan es, en el 2009,de 6,1. Este dato implica que probablemente las puntuaciones del lustro previoeran demasiado optimistas, dado que los casos que ahora están conociéndose y lasredes que empiezan a destejerse surgen entre 6 y 10 años antes. En suma, sobre todoen estos últimos dos años existe un ajuste de perspectiva dado el elevado número decasos de corrupción que se están destapando. Por ello, podemos afirmar que ahoraestamos ajustando cuentas con un pasado en el que no se investigaba suficiente-mente y que generaba una percepción errónea del fenómeno. Es posible que loséxitos de la Fiscalía, con la Guardia Civil y la Policía, unidos al estallido de laburbuja inmobiliaria, estén provocando un descenso real de la corrupción en estemomento, pero ello lo notaremos en unos años, cuando los casos dejen de salir tancontinuamente. Si no fuera así, y los casos de corrupción se convirtieran en algorecurrente, podríamos decir que nuestro país habría entrado en una fase de consoli-dación de la corrupción, y que ésta empezaría a ser sistémica y no excepcional. Yesto sería una tragedia económica y social para España.

Además, la corrupción que da pie a estas valoraciones es, esencialmente, la corrup-ción política de alto nivel, no la corrupción en el ámbito administrativo. Para justi-ficar esta afirmación tomemos los datos objetivos sobre sobornos pagados por losespañoles. Como se ve en la tabla 2, los sobornos pagados se mantienen muy simila-res en los últimos años. No se puede afirmar que la corrupción administrativa hayaaumentado; es decir, la percepción de corrupción no conlleva que en España laadministración exija ahora más sobornos para acceder a servicios públicos.

Los datos sobre sobornos pagados por ciudadanos en España en el 2009 son muysemejantes a los de los sobornos pagados por los ciudadanos de los países europeosmenos corruptos, como se ve en la tabla 3. No obstante, sí es cierto que existenalgunas pequeñas diferencias de matiz entre las áreas donde se producen los sobor-nos. Así, en España, según los encuestados, los sobornos a la Policía son práctica-mente inexistentes; los sobornos en el área educativa, sanitaria, tributaria y judicialapenas llegan al 2%; y los sobornos en el área urbanística y de permisos de construc-ción suben hasta el 3%. Es decir que, de nuevo, con datos objetivos, aparece el áreaurbanística como el espacio privilegiado para la corrupción en España.3

3 Ver Barómetro Global de la Corrupción, Transparency International, 2009.


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a Tabla 2Porcentaje de personas que reconocieron haber pagado un soborno en losúltimos 12 meses en España en los años 2004, 2005 y 2006, 2007 y 2009

2004 2% 97% 1%

2005 0% 96% 4%

2006 2% 98%

2007 3% 97%

2009 2% 98%

Año Sí han pagado No han pagado NS/NC

Fuente: Barómetro Global de la Corrupción, Transparency International.

Tabla 3Porcentaje de personas que reconocen haber pagado un soborno en los últimos12 meses en España y países de Europa Occidental

Austria 2% 98%

República Checa 11% 89%

Dinamarca 1% 99%

Finlandia 2% 98%

Francia 2% 98%

Alemania 2% 98%

Grecia 18% 82%

Luxemburgo 4% 94%

Países Bajos 2% 98%

Noruega 2% 98%

Polonia 4% 96%

Portugal 2% 98%

España 2% 98%

Suecia 1% 99%

Suiza 1% 99%

Reino Unido 2% 98%

UE y resto de Europa occidental 2009 5% 95%

Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2009, Transparency International.

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Llegados a este punto, parece claro que la corrupción en España está mayoritaria-mente vinculada a la acción de los actores políticos; se da sobre todo en el ámbitourbanístico, en la Administración local y, en gran medida, está conectada con lafinanciación partidista. Como dice Alejandro Nieto: "El negocio urbanístico […] esmás importante que el del narcotráfico, porque la oferta de drogas está más concen-trada y el consumo es comparativamente reducido. No todos los ciudadanos sondrogadictos, mientras que prácticamente todos utilizan una vivienda" (Nieto 2002:129). Esos negocios sucios alrededor de las decisiones urbanísticas se producen so-bre todo en el ámbito local. Por ello, no es de extrañar que, para los españoles, losgobiernos locales sean los gobiernos más corruptos, lo cual nos asemeja a Italia, perono a Francia (ver tabla 4). En todo caso, en España todos los gobiernos pierdenlegitimidad desde el 2005.

Tabla 4Percepción de la corrupción por niveles de Gobierno

España 2005 74% 73% 74%

España 2008 83% 79% 78%

Comparativa 2005-2008 + 9% +6% +4%

Italia 2005 81% 81% 84%

Italia 2008 90% 88% 88%

Comparativa 2005-2008 +9% +7% +4%

Francia 2005 71% 73% 81%

Francia 2008 64% 65% 76%

Comparativa 2005-2008 -7% -8% -5%

Gobiernos Gobiernos Gobiernolocales regionales Nacional

Fuente: Eurobarómetro Especial 291, 2008.

País Año

Y tampoco es de extrañar que los partidos políticos sean la institución percibidacomo más corrupta (ver tabla 5).

Todo ello tal vez también explique los sorprendentes resultados de los últimos tresbarómetros del CIS del 2009. En concreto, la corrupción ha vuelto a estar entre losproblemas considerados como más importantes por los españoles, aunque a muchadistancia de los problemas económicos y el desempleo. Desde marzo de 1996 nohabía habido un número tan alto de personas que citaran la corrupción como unode los tres problemas más importantes del país. Durante más de 13 años la corrup-


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a ción nunca había sido incluida como problema por más del 3% de los encuestados.Pero en noviembre del 20094 se llegó al 10,4% de respuestas que incluían este ítem,al punto que se ubicó por encima de la vivienda como problema principal de Espa-ña, aunque muy alejado del 79% que citaban el paro o el 47% los problemas econó-micos (ver tabla 6).

4 Barómetro de noviembre, Estudio nº 2.820, noviembre del 2009.5 En el 2009 solo se incorporaron 6 categorías. La sexta, que es novedosa, es "Funcionarios/empleados públicos", a la

que se dio una puntuación de 3,0.

Tabla 5Impacto de la corrupción en diferentes sectores e instituciones en España,2005-2009

¿En quémedidapercibe quelos sectoressiguientes seven afectadosen su país/territorio porlacorrupción?(1: nadacorrupto, …5: muycorrupto)

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sFuente: Barómetro Global de la Corrupción 2009, Transparency International.

España 2005 3,4 3,2 3,3 3,1 3,2 3,1 3,3 2,9 2,7 2,9 2,9 2,8 2,7 3,0

España 2006 3,9 3,3 3,7 2,9 3,1 3,4 3,1 2,3 2,3 2,7 2,9 3,4 2,4 3,0

España 2007 3,9 3,1 3,6 2,8 3,0 3,4 3,0 2,2 2,3 2,5 3,1 2,9 2,7 2,8

España 20095 3,6 3,1 3,5 3,0 3,1

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Si a esta respuesta añadimos otra íntimamente ligada, como es la consideracióncomo problema de "la clase política, los partidos políticos", el cuadro ya aparecemás nítido. Los españoles y españolas han asumido, a fines del 2009, la actuacióncorrupta de la clase política como un problema importante. Estos datos del 2009no se habían dado de forma continuada desde marzo de 1996 (ver tabla 7).

Mes y año % de los que incluyen "la corrupcióny el fraude"

Tabla 6Tres problemas principales que existen actualmente en España(Multirrespuesta %)

Fuente: CIS, Barómetros.

Diciembre 1994 31,6%

Enero 1995 33,5%

Febrero 1996 20,9%

Marzo 1996 12,5%

Octubre 2009 5,2%

Noviembre 2009 10,4%

Diciembre 2009 3,9%

Mes y año % de los que incluyen "la clase política,los partidos políticos"

Tabla 7Tres problemas principales que existen actualmente en España(Multirrespuesta %)

Fuente: CIS, Barómetros.

Diciembre 1994 24,3%

Septiembre 1995 21,5%


Marzo 1996 14,7%

Octubre 2009 13,3%


Diciembre2009 13,6%


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a 3. PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN Y PROMOCIÓNDEL BUEN GOBIERNO: LAS POLÍTICAS DE INTEGRIDAD

Parece obvio, tras analizar estos datos, que en España necesitamos tomarnos enserio el problema de la corrupción. Pero también sería bueno tomarnos en serio nosolo la expresión más grave de la ausencia de ética, sino también expresiones menosgraves pero que dan la imagen de una Administración que necesita profundas mejo-ras de eficacia y eficiencia. Para prevenir la corrupción y fomentar un comporta-miento ético en la Administración y en el Gobierno, existen las denominadas políti-cas de integridad. En cualquier caso, antes de proseguir con la descripción de laspolíticas de integridad, será necesario hacer algunas precisiones conceptuales.

En principio, el concepto de ética pública no es un concepto adecuado para referirsea la ética en la Administración, aunque en torno a él se ha suscitado un ciertoconsenso para dar una base conceptual a la ética que debe regir el comportamientode los dirigentes y empleados públicos. Por las razones que se expondrán, creemos quesería mejor utilizar el concepto de ética política y ética administrativa para referirse aesa ética aplicada, tan importante para el buen funcionamiento de las sociedades.

Cuando se añade al sustantivo "ética" el adjetivo "pública" se quiere dejar fuera deconsideración el ámbito de la moral privada, un ámbito en el que cada cual definefines, prioriza valores y se marcan reglas de conducta de acuerdo con su propiaconcepción del bien. Los enunciados éticos de la moral privada solo pueden dirigir-se a mí o a nosotros, lo cual no impide que deban ser compatibles con normas deética pública válidas. La ética pública trata de definir lo que está bien y mal para lacolectividad, aquello que podría constituir un patrón moral básico de carácter uni-versal y generalizable, dado lo racional y razonable de sus fines, valores y prescrip-ciones de conducta, patrón compatible con la propia búsqueda razonable del bien.Esta ética afecta a los individuos en tanto y en cuanto miembros de una sociedad(Habermas 2000). Y esta ética, si se respeta, fundamenta una convivencia justa. Ennuestras sociedades occidentales, ese patrón moral básico coincide con el respeto ala dignidad de la persona y a lo que denominaríamos el conjunto de derechos fun-damentales y libertades básicas que se explicitan en las Constituciones democráti-cas. La ética pública afecta a todos los ciudadanos, no solo a los funcionarios. Todosdebemos respetar sus principios y sus reglas. Incluso toda sociedad en el mundopresente debería asumirlas y protegerlas como fundamento de una convivencia jus-ta y razonable.

Para concluir con estas precisiones, esos derechos y deberes que la ética políticadefine deben, en primer lugar, y de forma insoslayable, empezar con el respeto a losprincipios de la ética pública. Pues los primeros que han de proteger y promover losderechos fundamentales y libertades públicas son los responsables públicos. De ahí

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que pueda afirmarse que en la defensa de los derechos humanos, de la democracia yde la igualdad de oportunidades se encuentra el marco de lo correcto, el que inicial-mente delimita la frontera entre el ejercicio honesto de toda acción pública y suejercicio inmoral. Y a partir del respeto a dicho marco, y en desarrollo del mismo, escuando se empiezan a generar valores y reglas de conducta que deben ser respetadosy aplicados en la vida cotidiana (Apel, citado por Cortina 2007) para ejercer ho-nestamente la función política o funcionarial.

Sin embargo, la ética que nosotros estamos analizando en el texto es una éticaaplicada. Esta ética intenta aplicar los principios fundamentadores de la conviven-cia justa al ámbito del Gobierno y la Administración pública. En suma, la ética quedebe guiar la conducta de los responsables políticos y de los empleados públicos esla ética política. Dentro de ella, podemos distinguir la ética propia de los nivelespolíticos y la ética administrativa o ética de los empleados públicos. La ética admi-nistrativa, en consecuencia, debe considerarse parte de la ética política, en tanto yen cuanto, en última instancia, se trata de definir qué principios y valores debenregir una parte de la vida pública. Los principios éticos en este ámbito de la éticapolítica deben especificar: 1) Los derechos y deberes que las personas deben respetarcuando actúan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente al bienestar deotras personas y de la sociedad; 2) Las condiciones que las prácticas colectivas y laspolíticas deberían satisfacer cuando también afectan al bienestar de las personas yde la sociedad (Thompson 1985: 555). La ética administrativa sería así, pues, unaética profesional, parte de la ética política, que se refiere, según Svara (2007), a losestándares de conducta, sólidamente definidos y establecidos, que prescriben lo quelos empleados públicos deben hacer en materia de deberes de servicio público, prin-cipios, virtudes y beneficios para la sociedad.

Pero todos somos conscientes de que tan solo con principios y estándares de conduc-ta sin más no vamos a asegurar un gobierno decente. Por ello, junto a los elementospuramente enunciativos, necesitamos instrumentos, procesos y estructuras que pro-muevan un buen gobierno y prevengan un mal gobierno. Dejando de lado los aspec-tos históricos y filosóficos del concepto de buen gobierno (ver para ello FernándezFarreres 2007), desde una perspectiva operativa, buen gobierno es, precisamente, elque asume los principios de la ética política e implanta los instrumentos, procesos yórganos necesarios para hacer reales los principios esenciales de dicha ética. Y, des-de esta perspectiva, podríamos considerar principios esenciales de la ética política:1. El respeto y promoción de los derechos humanos en el marco constitucionalcorrespondiente (el respeto de la ética pública). 2. El servicio al interés general.3. El respeto al Estado de derecho y la imparcialidad en la aplicación de las normas.4. La búsqueda de la eficiencia y el uso correcto de los bienes públicos. 5. La respon-sabilidad profesional y la humanización de la administración, o la preocupaciónpor los problemas de la ciudadanía, evitando la distancia y la indiferencia burocrá-


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a tica. 6. La transparencia en la actuación pública. 7. La plena disposición a larendición de cuentas.

Las políticas de integridad serían todo el conjunto de instrumentos, normas, procesosy estructuras de que se vale el buen gobierno para prevenir la corrupción y fomentarun servicio público coherente con los principios y valores que fundamentan su éticaprofesional en un régimen democrático. Es en ese marco de las políticas de integri-dad donde se entiende el papel de las normas jurídicas que establecen obligatorie-dad e incluyen sanciones. En resumen, la ética pública establece el marco axiológicoy deontológico de nivel superior; la ética política, asumiendo la ética pública, defi-ne principios y reglas para el buen gobierno; el buen gobierno es el que pone losmedios para que esos principios y reglas sean respetados y promovidos, y lo debehacer a través de unas políticas de integridad que incluyan instrumentos, normas,procesos y estructuras adecuados (ver figura 1).

Llegados a este punto, para que una política de integridad se implemente adecua-damente, es necesario que en cada organismo público se genere un marco de integri-dad eficaz.

Figura 1Marco conceptual

• Patrón moral básico de carácter universal y generalizable.

• Dignidad de la persona, derechos humanos.

ÉTICA

PÚBLICA

• Los derechos y deberes que las personas deben respetar cuandoactúan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente albienestar de otras personas y de la sociedad.

• Las condiciones que las prácticas colectivas y las políticasdeberían satisfacer cuando también afectan al bienestar de laspersonas y de la sociedad.

• Respeto a los derechos humanos, al Estado de derecho, servirintereses generales, eficiencia, transparencia, rendición decuentas, responsabilidad.

ÉTICA

POLÍTICA

• El que asume los principios de la ética política e implanta losinstrumentos, procesos y órganos necesarios para hacer realeslos principios esenciales de dicha ética.

• Las políticas de integridad serían todo el conjunto deinstrumentos, normas, procesos y estructuras de que se vale elbuen gobierno para prevenir la corrupción y fomentar unservicio público coherente con la ética política.

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Un marco de integridad implica una gestión de la integridad del marco y una integri-dad del contexto. La gestión de la integridad del marco de una organización serefiere al conjunto de instrumentos que fomentan la integridad, tomando en consi-deración su interdependencia, así como el conjunto de procesos y órganos que losimplantan y actualizan. La integridad del contexto de una organización se refiereal conjunto de los factores, distintos de los propios de la gestión de la integridad,que pueden tener un impacto sobre la integridad de los servidores públicos de laorganización. El contexto es interno y externo a la organización.

Dada la complejidad del marco, extraeremos solo algunos componentes del mismo,para que se tenga una idea general de lo que implica (ver tablas 8 a 10). La tabla 8resume los dos principales componentes del marco de integridad organizacional dela OCDE (2009), mientras que la 9 y la 10 desarrollan con mayor detalle cada unode estos dos componentes.

Marco de gestión de integridad

Tabla 8Marco de integridad organizacional de la OCDE

Instru- Procesos Estruc- Instru- Procesos Estruc- Interno Externomentos turas mentos turas

Medidas esenciales M. complementarias

Contextode integridad

El primer elemento (el marco de la gestión de la integridad, ver tabla 9) se componea su vez de tres pilares esenciales que aparecen en dos estratos diferentes. El primerode los pilares consiste en los instrumentos que estimulan la integridad y previenenla corrupción y otras violaciones de la integridad en el interior de una organizacióndeterminada. Estos instrumentos desempeñan cuatro funciones principales en lagestión de la integridad: determinan y definen la integridad; orientan los comporta-mientos de los actores hacia la misma; supervisan su incidencia práctica (monito-ring); y aseguran su cumplimiento efectivo (enforcement). Pero para que estos instru-mentos tengan realmente un impacto sobre el funcionamiento de la organización, esnecesario que se pongan en marcha y se mantengan saludablemente a lo largo deltiempo mediante procesos y estructuras, los otros dos pilares del modelo. Por unlado, mediante continuos procesos de planificación, implementación, evaluación yadaptación que aseguren una existencia efectiva para tales instrumentos. Por otro,con estructuras, es decir, aspectos organizativos que distribuyen las distintas res-ponsabilidades del funcionamiento del marco de integridad, así como las labores de


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a coordinación entre la pluralidad de actores cuyas actividades tienen un impactosobre la integridad de los miembros de la organización.

A su vez, estos tres pilares se subdividen en dos estratos distintos. Por un lado, elnivel esencial en el que están todos aquellos instrumentos, procesos y estructurascuyo objetivo primario consiste en fomentar la integridad en las organizaciones delsector público. Por otro, el de las medidas complementarias, en el que están aquellosinstrumentos, procesos y estructuras que, aunque su fin primordial no sea la integri-dad, desempeñan un papel fundamental en la gestión de la integridad y en el fun-cionamiento de los instrumentos esenciales de la misma, tales como la gestión depersonal, la de la contratación pública, la gestión financiera o la gestión de calidad,entre otras posibles, con todas sus correspondientes normas.

Tabla 9Componente 1: Marco de gestión de la integridad

Medidas Códigos, Determinar y definir Responsables de laesenciales evaluaciones de integridad; orientar gestión de la

riesgos, formación, hacia la integridad; integridad; pororientación, gestión controlar, sancionar ejemplo, servicio dede los conflictos de e imponer; evaluar. prevención de lainterés, consultas de Derecho a una corrupción, oficinasética, inspecciones buena de ética, etcétera.internas, política de administración.denuncias,encuestas, etcétera.

Medidas Evaluación del Medidas Gestores decomplementarias sistema de RR.HH., implantadas, por RR.HH.,

procedimientos qué evaluar, qué ha interventores,administrativos y de pasado, quién etcétera.contratación, gestión evalúa, cómopresupuestaria, evaluar, cómogestión de la calidad, asegurar impacto.control internoy externo.

Instrumentos ProcesosEstructuras(órganos)

En cuanto al segundo elemento del modelo, la experiencia demuestra que el contex-to en el que está anclada una organización determinada tiene un efecto importantea la hora de estimular la integridad y prevenir la corrupción en el seno de la organi-zación. El modelo distingue entre un contexto interno y otro externo. El primero se

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refiere al contexto dentro de la organización. Es decir, todos aquellos actores y fac-tores que pueden afectar a la integridad de los miembros de la organización, peroque no forman parte del aparato de la gestión de la integridad, como por ejemplo lapercepción de que los miembros de la organización tengan de la equidad con la quefuncione internamente la organización. De este modo, en organizaciones donde lostrabajadores tengan una percepción negativa sobre la equidad de los procedimien-tos internos de la misma (gestión de personal: ascensos, distribución de primas porproductividad, etcétera), tendrán una mayor probabilidad de que su comporta-miento se aleje de las exigencias de la integridad.

Por su parte, el contexto externo a los actores y factores del medio ambiente másamplio del sector público en general, y que están más allá del ámbito de control dela organización pero que pueden tener un impacto importante sobre la gestión deintegridad y sobre la propia integridad de sus miembros. Algunos ejemplos son lasleyes y las prácticas sobre la financiación de los partidos y las elecciones, la regula-ción de las actividades de lobbying, la implicación de algunos sectores externos inte-resados (ciudadanos, empresas, medios de comunicación, etcétera) en el desarrollode las medidas de fomento de la integridad, etcétera. Los actores clave en este casoson los típicos de los sistemas nacionales (véase más arriba) y locales (véase másabajo) de integridad.

Interno Externo

Tabla 10Componente 2: Contexto de integridad

Percepción sobre la equidad en el Partidos políticos, Parlamento, sistemafuncionamiento de la organización. judicial, Tribunal de Cuentas, Defensor

del Pueblo, Policía, Fiscalía, mediosde comunicación, otros gobiernos,instituciones internacionales, sectorprivado, etcétera

En consecuencia, los códigos éticos son una parte de los instrumentos del marco deintegridad, mientras que su juridificación, a través del derecho a una buena admi-nistración (Souvirón 1998; Sánchez Blanco 2006; Rodríguez-Arana 2006; Gonzá-lez Pérez 2006), pertenecería a los procesos que tratan de garantizar que los códigosy otros instrumentos no quedan en meras declaraciones sin efecto. Finalmente, nohay que olvidar que todo ello, para que funcione, requiere una adecuada organiza-ción, con los órganos precisos y con las competencias y medios suficientes para suimplantación eficaz.


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a 4. LOS CÓDIGOS ÉTICOS

En general, podemos afirmar que en todo servidor público, como ser humano, existeuna conciencia, una justificación de sus decisiones, una identidad y una responsa-bilidad; y para conseguir que dichas elecciones tengan la máxima integridad moralsurgen los códigos de conducta como instrumentos de reforzamiento de la concien-cia colectiva, como reflexión en voz alta para ayudar en la elección. No obstante,también surgen para informar a los empleados públicos de lo que pueden o nopueden hacer. A tal efecto, es sorprendente conocer que una gran parte de las irregu-laridades que cometen algunos administradores públicos es fruto de la ignorancia yno de la mala fe. En el Servicio Nacional de Sanidad británico, tras una encuesta a2.600 miembros de juntas, se descubrió que casi la mitad de éstos creían que eraposible firmar contratos antes de tener una autorización (49%), o que era correctoinfringir reglas si era en interés del Servicio (46%) (Informe Nolan 1996).

En todo caso, es importante recordar los límites de los códigos éticos. Para empezar,su ambigüedad, sobre todo si se quedan en el ámbito de la mera definición de valo-res. Los valores que han de guiar la conducta del responsable público no dejan deser patrones de deseabilidad; un mismo valor puede servir de punto de referencia aun gran número de normas y conductas específicas. Además, un peso excesivo de unvalor plenamente aceptado puede entrar en conflicto con otro también plenamentedeseable. Por ejemplo, la legalidad puede entrar en conflicto con la eficacia. Larespuesta a los dilemas éticos no puede ser universal y permanente; por el contrario,es individual y contingente; y fruto, en última instancia, del ejercicio de la virtudaristotélica de la prudencia, o capacidad de conectar los principios generales a larealidad concreta. De ahí la importancia de la reflexión personal y del aprendizajepara buscar y encontrar dicho justo medio. Por todo lo anterior, y para facilitar latoma de decisiones, es importante que los códigos tengan un conjunto de normassuficientemente delimitadoras de conductas deseables y rechazables.

Más allá de estas reflexiones, lo cierto es que la elaboración de códigos de conductaadecuados para los funcionarios es una corriente cada vez mas generalizada; así,Australia, Nueva Zelanda, Portugal, el Reino Unido,6 Estados Unidos y Holandahan establecido —a nivel estatal, regional y local— o renovado recientemente códi-gos de conducta para sus empleados públicos. No obstante, los códigos sufren undoble debate actualmente.

6 Para un análisis del caso británico, ver MARTÍN-RETORTILLO, L.: "Reflexiones de urgencia sobre el Informe Nolan".Revista Aragonesa de Administración Pública número 11, 1997, pp. 149 y ss.

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4.1 Códigos generales o particulares

El primer debate es el de si pueden existir códigos para todos los funcionarios de unmismo Gobierno, o si cada organización pública debe tener el propio. Las experien-cias comparadas en la materia son muy diversas, pero parece extenderse la idea deque un código colectivo es perfectamente compatible con códigos por agencia uorganización, como se hace en Australia y Nueva Zelanda. En esta dirección, esadecuado que, en España, el EBEP haya elaborado un código para todos los em-pleados públicos y que, posteriormente, cada Comunidad o Ayuntamiento adapteel general a sus peculiaridades, incluso generando códigos específicos por áreas sufi-cientemente específicas.

Estos códigos generales tienden a incluir una declaración de valores globales y gené-ricos públicos y, posteriormente, declaraciones de desarrollo sobre cada uno de losvalores (OCDE 1997). Así, el Código de Buen Gobierno del Gobierno de Españacomienza con una clarificación de su objetivo y, posteriormente, establece sus princi-pios. Algunos de los principios que los altos cargos estarán obligados a respetar son:

1. Transparencia informativaLos altos cargos proporcionarán información a los ciudadanos acerca del funciona-miento de los servicios públicos que tengan encomendados y, cuando realicen cam-pañas de información, lo harán evitando cualquier actuación que las aleje de sucontenido informativo.

2. Custodia de documentosGarantizarán la permanencia de los documentos para su transmisión y entrega asus posteriores responsables en las tareas de Gobierno.

3. Dedicación al servicio públicoLos altos cargos de la Administración General del Estado se abstendrán de aceptarcargos y puestos directivos en organizaciones que limiten la disponibilidad y dedi-cación al cargo político.

4. Austeridad en el uso del poderLos altos cargos evitarán toda manifestación externa inapropiada u ostentosa quepueda menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo público.

5. Prohibición de aceptar regalosSe rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que, másallá de los usos habituales, sociales y de cortesía, puedan condicionar el desempeñode sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significación, se incorporarán alPatrimonio del Estado.


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a 6. Promoción del entorno culturalLa protección del entorno cultural y de la diversidad lingüística inspirará las actua-ciones de los altos cargos adoptadas en el ejercicio de sus competencias, así como laprotección del medio ambiente.

7. Protección y respeto de la igualdad de géneroEn la actuación administrativa y, particularmente, en la adopción de decisiones,velarán por promover el respeto a la igualdad de género, removiendo los obstáculosque puedan dificultarla.

8. ObjetividadLa actuación de los altos cargos se fundamentará en consideraciones objetivas orien-tadas hacia el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posicio-nes personales, familiares, corporativas o cualesquiera otras que puedan colisionarcon este principio. Se abstendrán de todo tipo de negocios que puedan comprome-ter la objetividad de la Administración.

9. ImparcialidadEn su actuación se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda supo-ner un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público.

10. NeutralidadNo influirán en la agilización o resolución de trámites o procedimiento administra-tivo sin justa causa.

En el Reino Unido, además de los estándares éticos que generó la Comisión Nolan yque son generales para todos los servidores públicos y representantes políticos, parala Administración en concreto ha existido un general y muy detallado Civil ServiceManagement Code, cuyos elementos prescriptivos son parte de las condiciones deservicio a través de las guías y libros de bolsillo departamentales. En este Código setrataban materias como las actividades políticas de los empleados públicos, la acep-tación de regalos y la gestión de fondos públicos. En esta última materia existíancriterios muy detallados sobre el control financiero, la contratación, las compras ylos procesos de nombramiento en estas áreas. No obstante, con el desarrollo de lasagencias independientes y la política de Next Steps se ha producido un fuerte proce-so de politización de la gestión diaria de las organizaciones, que ahora respondendirectamente del cumplimiento de sus objetivos, que tratan directamente con susclientelas, etcétera, por lo que se reclamó un nuevo código.

El nuevo código fue aprobado en 1995, se denomina Civil Service Code, y, como eslógico, también establece 13 grandes principios de conducta para los funcionariosbritánicos. De entre ellos, son de destacar los puntos 11 y 12, que abren la posibili-

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dad de que los funcionarios, si consideran que un ministro o un funcionario supe-rior les exige algo inapropiado, o si observan mala gestión en su departamento, o porrazones de conciencia, puedan apelar a un órgano independiente —los Civil ServiceCommissioners—, órgano que estudia su caso en el supuesto de que en su departa-mento no obtengan la respuesta adecuada. El punto 13 establece que los funciona-rios británicos no pueden buscar el fracaso de las políticas, decisiones o acciones delGobierno, ya sea declinando colaborar absteniéndose de tomar acciones en el marcode la decisión ministerial.

Pero junto a este código general existen códigos por agencia, como el de la H. M.Customs and Excise, o Código de los Aduaneros Británicos. Código también muydesarrollado, con más de 100 páginas y numerosos apéndices. En él se incorpo-ran tres conjuntos de datos, lo que se espera de cada empleado, lo que debe hacery los principios que deben guiar los supuestos no plenamente incorporados altexto. También establece una parte especial sobre el papel de los directivos enesta materia. Como ejemplo del grado de detalle con el que trabajan estos códi-gos, en su sección cuarta se establece que los beneficios que pudiere obtener unempleado de la agencia por los múltiples viajes en avión que realice en el ejerci-cio de su cargo —los puntos de frequent flyer—, no pueden usarse para beneficiopropio, pues ello significaría la contravención del principio de que los funciona-rios no se pueden beneficiar privadamente como resultado del ejercicio de susobligaciones oficiales.

4.2 Códigos normativos (Códigos de Conducta) u orientadores(Códigos Éticos)

El segundo debate gira en torno al valor normativo y disciplinario del Código, fren-te a su valor meramente orientador. Nuevamente, en un rastreo comparativo encon-tramos ejemplos de los dos tipos, códigos puramente orientativos y códigos cuyoincumplimiento implica sanción. Un ejemplo de código con obligaciones jurídicases el del Departamento Fiscal del Estado de Massachusetts, el cual establece que"[…] los empleados cuya conducta no se ajuste a las normas y líneas contenidas enel código pueden verse sujetos a una acción disciplinaria que puede llegar incluso aldespido". Al tiempo, establece que "[…] todo empleado debe conocer el Código deconducta y las normas contenidas; debe solicitar información de su autoridad [...]en caso de duda o mala interpretación sobre su aplicación".

A su vez, el catálogo de "Normas de conducta ética para los empleados del órganoejecutivo de los Estados Unidos", tiene también valor normativo, máxime cuandolas normas han sido publicadas en el Registro Federal; lo que hace dicho Catálogo essistematizar en un solo documento casi todas las prohibiciones de conducta noética y las obligaciones o deberes de los empleados públicos federales; eso sí: comen-


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a zando con los 14 principios de conducta ética y estableciendo para cada sección delCódigo ejemplos de lo que se considera permitido y prohibido.

En Noruega, sin embargo, las normas de conducta tienen carácter voluntario paracada agencia y son de naturaleza orientativa. También son voluntarias las normascontenidas en la Guía sobre Ética Profesional para la Profesión Contable, un desta-cado ejemplo de normas profesionales internacionales que afectan a contables, ins-pectores e interventores públicos.

En España, el Código de Buen Gobierno optó por una vía ambigua, y no quedaclaro si es sancionador o meramente orientador, pues en él se establece que anual-mente, de acuerdo con el Código, el Ministro de Administraciones Públicas ele-vará al Consejo de Ministros un informe sobre los eventuales incumplimientos delos principios éticos, con el fin de corregir los procedimientos erróneos y proponerlas medidas convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de laAdministración. El Consejo de Ministros, en función de ello, "adoptará las medi-das oportunas". Por el momento, no se conoce de informe alguno ni de sanciones.Sin embargo, el Código del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP sí conectaincumplimientos del Código con responsabilidades disciplinarias. No obstante,será necesario que las leyes de desarrollo definan todo un sistema disciplinarioadecuado al Código y, en concreto, un listado de faltas coherente con los deberesestablecidos. Por ejemplo, si no se pueden aceptar regalos, la aceptación de losmismos, aunque no conlleve parcialidad en la decisión, debe sancionarse. Si nose entregan documentos al siguiente ocupante del cargo, también debería estable-cerse sanción por ello, aunque sea difícil definir qué documentos son esenciales ycuáles no, y cómo se deberían entregar los documentos. En cuanto a las sancio-nes, deberían adaptarse a la función realizada, porque para la función directivalas sanciones existentes en el EBEP son incoherentes.

Para acabar, es muy interesante comprobar cómo los códigos de ética, donde funcio-nan, se acompañan de una serie de instrumentos de apoyo para hacer efectivos losmismos. Así, se crean comisiones o comités de ética, con jurisdicción para investigara los empleados públicos del Gobierno correspondiente, y se les otorga una capaci-dad de investigación que llega a incluir la posibilidad de llamar a declarar a losafectados, se les autoriza para generar opiniones, advertencias y recomendacionesen la materia, y se establece la publicidad de sus opiniones. En suma, un buencódigo y la normativa sobre ética necesitan un comité independiente que apoye suimplantación efectiva; información y literatura actualizada que se haga llegar a losafectados; un buen sistema de apoyo y consejo personalizado, suficientemente do-tado de personal competente; y, finalmente, un equipo y medios de investigaciónsuficientes (Dobel 1993).

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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