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1MÓDULO 2 - Escrituras de transmisión de dominio

1MODULO:

Técnica de

redacción

Directores: Natalio Pedro Etchegaray

Rubén Augusto Lamber

3MÓDULO 2 - Escrituras de transmisión de dominioCONSEJO DIRECTIVO 2016-2018

Presidente Leopoldo Bernard

Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites

Vicepresidente 2º Carlos María Morello

Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo

Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán

Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal

Secretario de Aportes Roberto Daniel Mayo

Secretaria de Relaciones ProfesionalesElba María de los Ángeles Frontini

Secretaria de Administración María Silvina González Taboada

Tesorero Bruno Maugeri

Protesorero Ignacio Javier Salvucci

ConsejerosLeandro Horacio AtkinsonMaría del Carmen AyarraMartín Hernán BruzzoJuan Ignacio CavagnaAlberto León De CanoGastón R. di CastelnuovoRamiro María FloresAlejandro Alberto GlaríaPablo Carlos GuerreroMaría Cristina Iglesias

Federico LallementJuan Martín MéndezDelia María MirandaMaría Florencia PeriesPaola Julieta PierriHaydée Sabina Podrez YanizFederico José Rodríguez AcuñaNilda Cecilia SalingPatricia Elena TrautmanMaría Luciana Villate

Decano Honorario del Notariado BonaerenseNatalio Pedro Etchegaray

4 Curso de técnica notarial

CONSEJO DIRECTIVO

RectoraCristina N. Armella

VicerrectoraAdriana N. Abella

SecretariaMalvina Julia Zalabardo

ProsecretarioJorge Raúl Causse

TesoreroLeopoldo Bernard

VocalesNorberto R. BenseñorAlejandro D. Míguez

Consejo Consultivo HonorarioAugusto Mallo RivasNéstor O. Pérez Lozano

GuardasellosJorge F. Dumón

Doctores Honoris CausaRafael Núñez Lagos (†)José María Mustapich (†)Carlos Alberto Pelosi (†)Juan Vallet de Goytisolo (†)Aquiles Yorio (†)Alberto Villalba Welsh (†)Carlos Cossio (†)Ángel Martínez Sarrión (†)Mauro Cappelletti (†)Manuel Fraga Iribarne (†)Augusto Mario Morello (†)Eduardo M. Favier Dubois (P) (†)Jorge Horacio AlteriniLuis Moisset de Espanés


1MODULO:

Técnica de

redacción2MODULO:

Escrituras de transmisión

de dominio


� NOTA DE REDACCIÓN: en la introducción al Módulo 1, “La técnica notarial ante la

vigencia del Código Civil y Comercial (recuerdos de medio siglo)” (pág. 7), al desarro-

llar el dictado de la materia Técnica Notarial, el escribano Natalio Etchegaray hace

mención a la colaboración de “Juan Carlos Sarubo”, queriendo referirse al notario

Oscar Eduardo Sarubo, quien se desempeñó como auxiliar docente.


Tema I- TRANSMISIÓN DE DOMINIOpor Ruben Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN

El nuevo Código, amén de ampliar el número de los derechos reales (art. 1887 CCyC) mantiene la obligatoriedad en cuanto a su estructura de carácter legal.

No hay improvisación posible desde la “autonomía de la voluntad”, sino que, como sostiene el art. 1884 in fine: “Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o la modificación de su estructura”.

Siendo el dominio el más completo e importante de los derechos reales, debemos abocarnos a su adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad, como resulta de la regulación de los artículos 1892 a 1907, anticipando la importancia de la convalidación que establece el art. 1885 “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda con-solidada”.

Es una solución que guarda semejanza con el art. 2504 del CC ve-lezano, y afín con la establecida en ambos códigos en materia de ac-tos jurídicos que adolecen de cierta ineficacia, mediante la forma de la “conversión”, bien regulada ahora en el art. 384 CCyC cuando establece que “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos re-quisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes, permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”.

En el Código velezano no había una norma general sobre conva-lidación de los actos jurídicos, aunque sí en forma particular para la venta de cosa ajena, por la ratificación que de ella hiciere el propietario o cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor uni-versal o singular del propietario de la cosa vendida (art. 1330 CC).


Por otra parte, el nuevo Código mantiene el principio del “nemo plus iuris” ahora en el art. 399 CCyC.

Bajo estas primeras advertencias en previsión de posibles subsana-ciones, vamos a ocuparnos en primer lugar de la adquisición del domi-nio, que conforme al art. 1892, debe ser por título y modo suficiente.

Al título se refiere el negocio causal que acredita la licitud de la transmisión cuando se origina en una relación jurídica revestida de las formas establecidas por la ley.

Puede ser un contrato nominado, en que la regulación está tipifica-da en la norma, como sucede en la compraventa, permuta, donación, dación en pago, etc., en que se exige la forma de escritura pública (art. 1017 inc. a), o en otro que no lo es, pero por su licitud y regulación con-forme a derecho, admite la transmisión por la misma forma, que a la vez de la forma, debe satisfacer el modo en sus distintas modalidades.

La entrega de la cosa debe serlo por el modo suficiente que es la “tradición posesoria” (art. 1892 párrafo tercero) con las excepciones se-ñaladas en el párrafo siguiente, que resultan de los casos ya conocidos en nuestro código velezano como herencia del derecho romano, como eran la “traditio brevi manu” y el “constituto posesorio”.

Completa la exigencia del modo suficiente la inscripción registral, que en el caso de los inmuebles mantiene el carácter de “declarativa” a diferencia de los supuestos en que expresamente se lo exige como “constitutiva” para la inoponibilidad del derecho real, sin perjuicio de la excepción del último párrafo del art. 1893, en que no hace diferencia para la oponibilidad que pudiera hacerse a las partes del negocio que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.

2. NEGOCIO CAUSAL

Estando destinado este trabajo a la técnica notarial en materia de transmisión de inmuebles, vamos a considerar en primer lugar el bo-leto de compraventa, que en algunos supuestos puede configurar un acto preparatorio de la compraventa, llamado por algunos autores pre-liminar, precontrato, antecontrato o de primer grado según el conteni-


do de acuerdos y compromisos alcanzados, o contrato, cuando reúne todos los requisitos de una verdadera compraventa, con precio pagado en todo o en parte, cosa determinada con posesión entregada y forma de escritura pública. Estamos frente al supuesto común de boleto cele-brado en forma conjunta con un poder irrevocable, donde todo lo que hace a la compraventa se cumple y falta la transmisión.

2.1. El problema de la calificación del boleto de compraventa.Si partimos de la regulación de la “compraventa” en el nuevo Códi-

go, nos debemos remitir a los artículos 1123 al 1169, mientras que el reconocimiento de los “boletos de compraventa de inmuebles” resulta de los artículos 1170 y 1171 CCyC.

La compraventa de inmuebles exige la escritura pública en tanto tiene por objeto la adquisición del derecho real de dominio, con la ex-cepción de la adquisición en subasta pública (art. 1017). El boleto, en tanto, no tiene exigencia formal.

2.2. Sobre su naturaleza.Se dividen así las interpretaciones sobre la naturaleza del boleto

de compraventa, que en las primeras discusiones fueron considerados como promesas de contrato o contratos preparatorios, en razón del necesario acto de cumplimiento que requería la transmisión dominial, y los que con mayor precisión los consideraron como verdaderos con-tratos ya perfeccionados como obligación de entregar la cosa y pagar el precio, con independencia de la forma necesaria para la transmisión del dominio de inmuebles.

Las diversas denominaciones que se dieron entonces, sea a través del contrato preliminar, anteacto o contrato de primer grado, apuntan al perfeccionamiento de la declaración de voluntad conciliada en ese acuerdo, porque ya está definido en cuanto a sus efectos: exigir el pago del precio y la entrega de la cosa, así como -cuando se trata de inmue-bles- demandar la obligación de escriturar. Pero esta última exigencia, para autores como SPOTA, no integraría el contrato de compraventa en sí, dado que la tradición de inmuebles configuraría un acto distinto


al contrato de compraventa mismo, y en tal caso no se trata de discutir la forma de éste, sino del documento que contenga el reconocimiento de la tradición. Por eso dice nuestro autor, que “cabe distinguir tanto el acuerdo sobre la tradición de la cosa, que es un negocio jurídico bilateral y abstracto, como el acuerdo para efectuar el pago, que es otro negocio jurídico bilateral pero causado” (Instituciones…, Vol. II, Ed. Depalma, Bs. As. 1979, pág. 9).

En los contratos preparatorios, en cambio, no hay posibilidad de exigir el cumplimiento, y si el mismo no se celebra, sólo podrá resol-verse a través de la responsabilidad precontractual. Pero los defini-tivos, como decía el mismo SPOTA, por más que se los considere de primer grado y que obliguen a celebrar otro de cumplimiento, o de segundo grado, no requieren por ello de la renovación del consen-timiento que ya está dado y firme en el preliminar. (Ob. y vol. cit., pág. 4).

Augusto Mario MORELLO, aun frente a las diferencias terminológi-cas utilizadas, concluye en definitiva en que se trata -el boleto- de un contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, y no preliminar. Contrato que es perfecto “y que la exigencia de la escritura pública (art. 1184, inc. 1 CC y hoy 1017 inc. a), es un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa en sí… el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compra-venta ya concluido, el que, para nuestro sistema positivo, aún tratándose de inmuebles, no deja de ser consensual (art. 1323 Cód. Civ.”. (El boleto de compraventa inmobiliaria, Tomo 1, Librería Editora Platense, La Plata, 1981, pág. 43).

En el contrato de compraventa pura y simple, el vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Pero tam-bién, sigue el artículo, “está obligado a poner a disposición del compra-dor los instrumentos referidos por los usos o las particularidades de la venta y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete.


2.2.1. Contrato definitivo.Ambos coinciden entonces en que el “boleto de compraventa” es

un contrato definitivo, porque hace a su esencia genética, la exigi-bilidad de las obligaciones generadas, sin necesidad de nuevo con-sentimiento y que la tradición puede configurar un acto separado, abstracto pero ligado a la obligación de entrega o que la misma, siendo un hecho y sin necesidad de integrar el acto, tiene un requi-sito formal que hace al modo de adquisición.

Supongamos -como sucede muchas veces en la práctica- que las partes concurren al escribano para celebrar el contrato de compra-venta, pero cumpliendo ambos sus obligaciones antes que obligarse a ello. El vendedor entrega la cosa, hipotéticamente para el supues-to un inmueble, y esa entrega será de buena fe si no conoce ni pue-de conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable, está persuadido de su legitimidad (art. 1918 CCyC).

Los casos de mala fe están regulados en el art. 1919 CCyC, tras enunciar el principio de la buena fe, a menos que exista prueba en contrario, y continúa con los supuestos en que la presunción es de mala fe.

En el primero de los incisos se contempla el caso en que del mis-mo título resulte una nulidad manifiesta.

Cuando del boleto se trate, le da carácter legítimo a la posesión de buena fe por boleto de compraventa; y el comprador abona el precio. Este contrato no solo es perfecto, sino que además fue cele-brado por escritura pública, pero carece de la voluntad de transmitir el dominio, porque de lo que se habla es de la posesión de la cosa, y en tal caso, debemos tener en cuenta que el art. 1909 CCyC define la posesión como el poder que ejerce una persona por sí o por medio de otra, sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.

Por tanto, no es lo mismo transmitir la posesión de la cosa, que transmitir el dominio.


2.2.2. La escritura de transmisión.Para transmitir el dominio, el escribano debió acreditar la titulari-

dad del dominio del vendedor, y además haber acreditado que el mis-mo se encuentra libre de gravámenes, restricciones o interdicciones, o si las hubiere, que se cancelan en la fecha o que se han cancelado o que el comprador las toma a su cargo. Pero además que el transmitente no está inhibido para disponer de sus bienes.

Deberá cumplirse con exigencias fiscales, como el pago de impues-to fiscal por la transmisión, la liberación de certificados administrati-vos, en particular de impuesto inmobiliario; la acreditación del estado catastral del inmueble, con estado parcelario vigente en la Provincia de Buenos Aires y la precisión de los datos catastrales, valuación y partida inmobiliaria. Y como colofón, la reserva de prioridad que debe tener el acto, para que la inscripción registral, una vez ingresado el título en el Registro dentro de los 45 días de su celebración, se retrotraiga a la fecha de la escritura, lo que se denomina retroprioridad o prioridad indirecta, porque excede la preferencia en el tiempo y lo somete a una preferencia que resulta de las constancias registrales, en tanto el acto se celebre en el plazo de vigencia de los mismos.

Esta escritura, distinta a la que citamos al comienzo, es la que opera la transmisión del dominio, y es la que se requiere para transmitirlo cuando de inmuebles se trata.

La otra, aun con precio pagado y posesión entregada, no configura más que un boleto por escritura pública, y con seguridad se acompa-ñará con un poder irrevocable, porque al estar todo cumplido, da cau-salidad a la exigencia del artículo 380 inc. b CCyC.

Pero si ni el precio estuviera pagado ni la posesión entregada, el boleto de compraventa es definitivo como contrato en que las partes se obligan a su cumplimiento. La escritura pública hace a la transmisión que la perfecciona entre partes y la hace oponible a terceros con la ins-cripción registral conforme al art. 1893 CCyC.

Cuando sostuvimos que la transmisión del dominio debe ser por tí-tulo y modo suficiente, invocamos el art. 1892, que en su tercer párrafo aclara que “la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o


constituir derechos reales que se ejercen por la posesión”. Pero aclara seguidamente que “No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nom-bre del propietario” (caso de un contrato de locación) “y éste por un acto jurídico” (compraventa) “pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre” (inquilino), “o cuando el que poseía a nombre del propie-tario” (inquilino que no extingue su locación), “principia a poseerla a nombre de otro” (comprador del titular locador). “Tampoco es necesa-ria cuando el poseedor (propietario) la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente” (comodatario). Los dos primeros supuestos son los de “traditio brevi manu”, y el restante de “constituto posesorio”.

Igual circunstancia se puede dar en la tradición de la posesión a que se refiere el art. 1923, sin que por ello transmita el dominio.

Los supuestos antes enunciados, hacen excepción a los modos de adquisición de la cosa, que conforme al art. 1922 CCyC establece que para adquirir una relación de poder sobre la cosa, esta debe establecerse voluntariamente, por sujeto capaz y por medio de “un contacto con la cosa” (tenerla en su poder y ocuparla introduciendo sus pertenencias por ejemplo) o por la “posibilidad física de estable-cerlo” (entrega de las llaves de la propiedad), o cuando ella “ingresa en el ámbito de custodia del adquirente” (preferentemente para co-sas muebles).

En los casos de excepción, no hay un traslado de la cosa del pro-pietario al adquirente, porque ya la tiene, y entonces chocamos con la referencia que hace el art. 1924 referido a la “tradición de la posesión”, que la hay cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe, y además debe consistir en la realización de actos materiales de por lo menos una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen con relación a terceros, por la mera de-claración del que entrega de darla a quien la recibe o de este recibir-la. Menos aún, cuando no hay entrega material como sucede en los supuestos de excepción, más cuando el art. 1915, referido a la inter-versión, señala que “Nada puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad…”. Por ello, la transmisión de la posesión,


no genera en el boleto de compraventa, aunque lo fuera por escritura pública y con precio pagado y posesión entregada, protección alguna frente a terceros.

Por ello, la única tradición posesoria que produce la transmisión del dominio con plena protección frente a terceros, es la que se hace por título y modo suficiente, según lo dicho con relación al art. 1892 CCyC y cumpliendo con la exigencia del párrafo quinto: “Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces” (ya no hace la excepción que resulta del art. 1922 inc. a para tomar la posesión, que admite a menores que tengan diez años) “y estar legitimados al efecto”.

2.3. Su evolución terminológica.En cuanto a su evolución terminológica el “boleto de compraventa”,

ignorado por el Código Civil en sus orígenes, fue ganando predicamento desde la praxis y la jurisprudencia generada en consecuencia, hasta alcan-zar un grado de institucionalización con la reforma introducida por la ley 17.711 que incorpora el artículo 1185 bis y el agregado del párrafo final al art. 2355 CC que ahora se reproduce conceptualmente en el artículo 1170 CCyC, que da prioridad al comprador de buena fe sobre el tercero que haya trabado cautelares sobre el inmueble vendido, si la contratación se hizo con el titular registral o puede subrogarse en la posición de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos, afín con la unión de posesiones del art. 1901 del heredero del causante y la posibilidad de unir las posesiones del sucesor particular siempre que derive inmediatamente de las otras; y afín con el 1171 CCyC sobre la opo-nibilidad del boleto en el concurso o quiebra.

Deberán tener fecha cierta, ser a favor de adquirentes de buena fe y haberse abonado el veinticinco por ciento del precio como mínimo. En tales términos, el artículo dispone que el juez puede ordenar que se otorgue la respectiva escritura y el comprador cumplir sus obligaciones en el plazo convenido.

Una particularidad de esta norma, es la de su párrafo final, para el caso de que el comprador deba abonar un saldo de precio a plazo, en


cuyo caso dispone que constituya hipoteca en primer grado sobre el bien adquirido, en garantía del pago.

Ya no se establece para la oponibilidad de los boletos otorgados a los adquirentes de buena fe, que lo sea con destino a vivienda, sino que lo amplía a cualquiera de las situaciones contempladas.

A partir de ese reconocimiento normativo, en la anterior reforma de la ley 17.711, se hizo necesario determinar su naturaleza jurídica, de la que la doctrina se había pronunciado en forma muy variada.

De tal modo que la discusión sobre la naturaleza del boleto, parece es-tar más relacionada con sus modalidades, que con su verdadero ser, que como sostuviera ETCHEGARAY no es otra cosa que el “contrato de com-praventa” regulado por el art. 1323 del CC y ahora en el art. 1123 CCyC, cuyos elementos son la obligación del vendedor de transferir la propiedad de una cosa y del comprador de pagar un precio en dinero, sin impor-tar demasiado al efecto, si se cerró el ciclo “boleto-escritura-inscripción”, porque aquella definición se refiere a las obligaciones recíprocas de las partes, tales como la de pagar el precio y transferir el dominio.

Por ello sostiene ETCHEGARAY, que “la causa de la transferencia pue-de aparecer en la escritura originariamente (in continente) o reconocida como anterior (ex intervalo); por lo tanto, en el caso del dominio y de los otros derechos reales que así lo establecen, la escritura pública es exigida para constituir, para adquirir y no para probar o dar forma al contrato causal, sin que de ninguna manera ello esté prohibido, ya que en la prác-tica frecuentemente la escritura contiene el negocio-base, sin ninguna re-ferencia a un contrato previo” (ETCHEGARAY, Natalio Pedro, Boleto de Compraventa, Ed. Astrea, Bs. As. 1989, pág. 6).

3. LA COSA VENDIDA

El artículo 1327 del CC establecía que “Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”.

A su vez, el nuevo Código mantiene el primer párrafo (art. 1129 CCyC), pero a las cosas futuras se refiere en el art. 1131 CCyC.


En el art. 15 establece un concepto amplio de “bienes” (susceptibles de valor económico) de los que las personas pueden ser titulares como derecho individuales que integran su patrimonio, y en el art. 16, pre-cisa el concepto de “cosas” como los “bienes materiales”, extendiendo su aplicación a la “energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

Sigue vigente la diferencia entre bienes y cosas, en cuanto estas son materiales. Por tanto, las que no lo son, conforman la categoría mayor de “bienes” limitado por la materialidad de las cosas. Son cosas enton-ces los bienes muebles, inmuebles y semovientes, pero no lo son los derechos, acciones y demás objetos inmateriales susceptibles de valor.

Los bienes que no son cosas, son materia de la cesión de derechos, aunque sea onerosa, no obstante que para el art. 1614 CCyC este con-trato será juzgado por las reglas de la compraventa en todo lo que no fuera modificado por este capítulo.

En cuanto a los “títulos valores” el art. 1815 establece en su párra-fo segundo, que “Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores”.

Si el derecho está contenido en un título, como las deudas docu-mentadas en letras de cambio, pagarés, etc. o se tratara de acciones y derechos que en su constitución tengan designado un modo es-pecial de transferencia, no se aplican las reglas de la cesión, sino la que resulta de su ley de circulación (art. 1816 CCyC) como derecho autónomo.

Volviendo a la compraventa, veamos ahora el tema de las cosas futu-ras.

Conforme con la regulación del art. 1131 CCyC existe la viabilidad normativa de la compraventa de cosas futuras, en diferenciación no-toria con el criterio sustentado para prohibir las donaciones de cosas determinadas de las que el transmitente no tenga el dominio al tiempo de contratar (art. 1551 CCyC), así como la de contratar sobre herencia futura (art. 1010 CCyC). Pero al mismo tiempo, su admisibilidad genera una particularidad del contrato de compraventa, naturalmente conmu-tativo, pero también condicional cuando depende de la existencia de la


cosa, o aleatorio si el contrato se cumple según la naturaleza del alea asumido por alguna de las partes, o ambas cosas, según como se incor-pore la incertidumbre al contrato.

Recordamos al respecto que el art. 968 CCyC diferencia los contra-tos onerosos conmutativos (cuando las ventajas para todos los contra-tantes son ciertas) de los aleatorios (cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incier-to).

Ya decía SPOTA, en el marco del Código velezano, que a la natural certeza de las prestaciones en la compraventa por su carácter conmu-tativo (cosa a cambio de dinero) es posible su transformación en alea-toria por razón de su objeto “en el cual la prestación de una o ambas par-tes-según la definición del art. 2051- quede sometida a un acontecimiento incierto” (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones…, Ob. cit., tº I, pág. 166).

Puede estar condicionada la compraventa en forma suspensiva de lo que llegue a existir (art. 1131, párrafo 1, CCyC) y con los efectos regu-lados en las modalidades de las obligaciones, entre las que podemos señalar la posibilidad de solicitar medidas conservatorias y el compor-tamiento de buena fe, para evitar que se frustre la existencia de la cosa (art. 347 CCyC), razón por la cual, el párrafo segundo del art. 1131 esta-blece que “El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias para que esta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenido”.

El párrafo final se refiere a la asunción del alea por el comprador, la que debe serlo por cláusula expresa que indique que el riesgo de la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor. De la asunción del alea, depende entonces la ejecución del contrato. Podríamos decir entonces, que si el comprador no lo asume, si la cosa no llega a existir el contrato es nulo por falta de objeto, y el precio pagado deberá ser restituido al comprador. Si en cambio se asume, la pérdida hace que el comprador pierda lo dado.

El art. 349 CCyC establece para el caso que no se cumpla la condi-ción suspensiva, si el acto se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición y esta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios, pero no los frutos percibidos.


Fuera de estos extremos, queda la regulación que pudiera hacerse en el contrato de la manera de indemnizar y quien lo haga, de la responsabi-lidad por daños y perjuicios y de la interpretación que pudiera resultar a falta de regulación.

Se discute también en la venta de cosa futura, la inexistencia de la cosa, por cuanto la esperanza no es tal, pero como la norma contempla la posibilidad de contratar sobre ella con la condición de si llegase a existir, salvo si los contratos fuesen aleatorios (art. 1131), está admitiendo la posibilidad de hacerlo fuera de todo alea, y si la cosa no existe, no habrá contrato por falta de objeto, pero si existe, el mismo quedará perfeccio-nado.

Se trata de una venta condicional, en que el pago del precio queda sujeto a la existencia de la cosa, y lo que en doctrina se discute si estamos frente a un contrato atípico o de una compraventa en que el objeto es una esperanza, o emptio spei.

Apreciamos de la norma, una distinción entre la venta bajo condición suspensiva, de la compraventa aleatoria y las variables que pueden resul-tar de la que se refiere a la emptio rei speratae.

El caso es que las partes, en la multiplicidad de intereses sujetos a ries-go, pueden llegar a estipular un precio por la cosa que se obtenga o resul-te en determinadas circunstancias, tomando el comprador a su cargo el riesgo de lo poco más o menos que pueda resultar o de su fracaso total, con lo que está asumiendo el alea, tratándose entonces de un contrato aleatorio. Ese negocio atípico conocido como emptio rei speratae, esta-ba regulado en el art. 1332 del CC: “Cuando se venden cosas futuras, toman-do el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaren a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad,…” y hoy resulta equiparable con el art. 1130 CCyC en tanto prevé que si la cosa ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, este no produce efecto alguno, pero agrega que si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio.

Y en el párrafo final de este artículo se legitima la previsión de asumir el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrar el contrato, pero, en protección de la buena fe del comprador, “el vendedor


no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada”.

Se trata de supuestos donde hay una incertidumbre, pero mientras que en la emptio spei lo es sobre la cosa misma, en la emptio rei spera-tae, lo incierto es la cuantía y la cualidad de la cosa. (MOSSET ITURRASPE, Compraventa Inmobiliaria, Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1991, pág. 89).

Pero también puede ocurrir que se trate de cosas existentes, pero su-jetas a algún riesgo, como lo señala el último párrafo del art. 1131 CCyC cuando se admite que el comprador, pueda asumir por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.

También las cosas vendidas pueden existir en un estado genético, sometidas a un desarrollo o evolución futura para quedar sujeto a la entrega de la cosa, diferenciándose entonces de los supuesto en que no existe pero puede llegar a existir, en que en el primer supuesto hay -como dice LÓPEZ DE ZAVALÍA- un tránsito de un modo de existir a otro modo de existir, mientras que en el segundo el tránsito es del no existir al existir. (Teoría de los Contratos, tomo 2, pág. 64).

También debe tenerse en cuenta la incidencia que puede tener en la existencia total o parcial, la conducta de las partes, por cuanto, no puede ser invocada por quien, de mala fe, impide su realización (art. 345 CCyC).

LÓPEZ DE ZAVALÍA ejemplifica el supuesto, diciendo que ante la inexis-tencia de la cosa por culpa de quien debió facilitar el cumplimiento de la condición (vendedor), al tener que considerarse por cumplida en forma “ficta”, el vendedor no puede entregarla y por tanto la obligación debe-rá resolverse por daños y perjuicios a cargo del mismo. (Ob. citada, pág. 64/65).

4. EL ALEA EN LA CESIÓN ONEROSA DE HERENCIA

Toda cesión de herencia esta signada por una incertidumbre, que va de la que se da sobre su adquisición, hasta el valor de lo que puede quedar tras la cesión sobre la universalidad.

En el primer supuesto estamos ante la cesión de derechos litigiosos o dudosos, en que el cesionario conoce la incertidumbre y no obstante


ello, arriesga a la celebración del contrato. Como sostiene el art.1009, puede ser objeto del contrato, pero quien contrata de mala fe, como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si está obrando de buena fe.

Por su parte el art. 1007 establece que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos, pero la promesa de transmitirlos está su-bordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Si en el caso de la herencia, la misma es futura al momento de contratar, rige la prohibición del art. 1010 y no puede ser objeto del contrato. Si en cambio el causante ya ha fallecido, pero el cedente no resulta heredero, es como si no hubiera existido, al menos en cuanto a la adquisición del cedente, y allí juega el principio de la buena fe, si al ceder el cedente sabía que no era heredero, y por tanto está obligado a indemnizar.

La existencia de la herencia cedida, juega como una condición sus-pensiva, como ya se desarrollara en materia de cosas.

Si en cambio la herencia existe y la cesión se perfecciona como tal, viene la discusión sobre el alcance de la onerosidad de los dado en pago, a cambio de lo recibido por esos derechos, y la incertidumbre funciona ante la posibilidad de que aparezcan después de la cesión otros herederos que disminuyen la atribución patrimonial del cedente, o deudas en el patrimonio de la sucesión que graven el total, disminu-yendo el activo.

Esta es la parte de la cesión, donde, ante la falta de regulación, se impone primero la aplicación de las reglas de saneamiento, que como señala el art. 1036 CCyC “la responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes, aunque la interpreta-ción de los acuerdos para aumentarla, disminuirla o suprimirla son de interpretación restrictiva, conforme al art. 1037 CCyC.

El problema es que las reglas referidas son para los contratos con-mutativos, mientras que los aleatorios tienen otra particularidad, que se profundiza con la posibilidad de regular la misma, en particular, más que sobre el alea mismo, sobre los bienes que están comprendidos en


la universalidad, como se da cuando entre los derechos hereditarios se incluyen los gananciales. En estos supuestos, cabe la interpretación que se ha hecho, entendiendo que si nada se dijo, solo comprende los derechos hereditarios, pero que los gananciales pueden estar com-prendidos, si son los únicos que integran la universalidad.

La incertidumbre recae sobre la eventual equivalencia de las pres-taciones. Si al momento de contratar, se declaran los bienes que la in-tegran, la pérdida posterior es una merma que no debe perjudicar al cesionario, salvo que se hubiere pactado que cualquier modificación de la universalidad, excluye de toda responsabilidad al cedente.

Pero también se pudo haber pactado que para el caso de que el patrimonio existente al momento de la cesión, se incrementara por nuevos bienes de la herencia, no beneficiarán al cesionario, y por el contrario la merma que sufra el cesionario, por la pérdida de bienes existentes al momento de la cesión, serán indemnizados, pactando re-glas aplicables al caso sobre la forma de tasación y determinación.

Por otra parte el pacto puede llegar a afectar la calidad de heredero del cedente, en cuyo caso la pérdida total de los bienes que integran la universalidad al momento de la cesión, deberán ser indemnizados, en particular si la cesión tiene incluido determinados bienes, que pudieran luego en la partición, ser adjudicado a otros herederos. En tal caso, se pude dejar pactado, como el cedente indemnizará su valor a falta de entrega de lo comprendido en el acuerdo de cesión.

Como sostiene GUASTAVINO, “el contrato aleatorio no requiere inexorablemente la final equivalencia de las prestaciones, sino el some-timiento de las partes, al tiempo de perfeccionarse el mismo, a un alea que puede conducir ya sea a la equivalencia o a la inequivalencia de las prestaciones. En contratos aleatorios no cabe presumir que las partes presumieron una equivalencia final de sus prestaciones, pero tampoco que hayan querido una inequivalencia final. Han aceptado el riesgo, la eventualidad o contingencia de que haya equivalencia o no… La aleato-riedad del contrato puede fundarse en la naturaleza del mismo o en la voluntad de las partes” (Elías P. GUASTAVINO, Límites a la invocabilidad del alea en la cesión de herencia, JA, tomo 8, pág. 330 y ss.).


A los principios generales propio de toda “cesión” se debe recor-dar el establecido por el art. 1628 del CCyC en la que se garantiza por evicción, y si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de derechos litigiosos o que se los ceda como dudosos, pero no garanti-za la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o de mala fe.

Es decir, que fuera de este principio, es recomendable una buena regulación del alea, para evitar conflictos entre las partes, mas tenien-do en cuenta la “incertidumbre” sobre la presentación de otros herede-ros, acreedores o distintos cuestionamientos en la masa.

5. LA PERMUTA DE COSA PRESENTE POR COSA FUTURA

La realidad negocial nos coloca frente a figuras contractuales no tipificadas, y que sin embargo, tienen un importante arraigo en las cos-tumbres, producto de los intereses económicos en juego.

Una de ellas es el clásico negocio en el que el propietario de un lote lo transfiere a una empresa constructora y esta, sin pagar un precio para perfeccionarlo como compraventa, le ofrece la entrega de depar-tamentos por valor equivalente al del lote, en el inmueble a construir.

El que da, no recibe nada a cambio, pero una vez construido el edifi-cio, percibirá la equivalencia en los departamentos cuyas características formarán parte de este contrato atípico. Por tanto, de lo que se trata es de una cosa presente (el lote) por una cosa futura (los departamentos).

El riesgo es que el edificio no se construya o que no se termine, para cuyos supuestos se pactan cláusulas de resolución del contrato, con restitución del lote más los daños y perjuicio causados al transmitente, y hasta se llega a garantizar este cumplimiento con una hipoteca sobre el mismo inmueble, o con otros bienes.

La permuta no queda perfeccionada, hasta que el edificio esté construido, sometido al régimen de propiedad horizontal y otorgado el respectivo reglamento, con la transferencia de las unidades termi-nadas en pago.


Allí queda perfeccionada la permuta y ante la cuestión de la cosa futura, no tenemos objeciones por tratarse de una venta, cuya admisi-bilidad para la negociación fue justificada.

Pero el planteo puede presentarse ante la figura de la donación de cosa futura, porque podría darse el caso de que un padre da a su hijo el lote en donación, con el cargo de que una vez terminado el edificio, le transmita alguna de las unidades resultantes.

Ya en el Código velezano, el art. 1800 prohibía la donación de cosa futura, y entonces se ponía en duda, la posibilidad de esta transacción.

6. COSA PRESENTE EN ETAPA DE EVOLUCIÓN FUTURA. UNIDADES A CONSTRUIR O EN CONSTRUCCIÓN.

Cuando nos referimos a la permuta de cosa presente por cosa futura, encaramos el problema fundamentalmente desde la óptica inmobiliaria de la construcción de un edificio. En tal caso, cuando se hacía la transac-ción del lote baldío por departamentos, estos últimos no tenían existencia como tales, y no nos preocupaba si eran o no cosas futuras, porque en contratos onerosos, la cosa futura podía ser objeto de los contratos.

Pero al pensar en la donación, chocábamos con una precisa prohi-bición, como era la de donar cosa futura.

Desde ese punto de vista, encontramos una diferencia entre la cosa futura propiamente dicha, de la cosa de crecimiento o elaboración fu-tura, y para ello, partíamos de las cosas muebles tomando como refe-rencia la distinción de LÓPEZ DE ZAVALÍA entre vender la cría de ciertos animales o la cosecha de una plantación en momentos en que ni se ha dado todavía la preñez o la germinación, a contrario del estado con-cluido en que la cosa ya existe en su integridad. Distinguía entonces el maestro tucumano, entre cosas de existencia futura y cosas de evolu-ción o madurez futura, y decía: “Aquí son cosas que existen, pero no en el estado que se prevé para el futuro; porque existen, están ya en el patrimonio del vendedor, pero no son objeto de derechos indepen-dientes de la cosa principal” (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, Tomo 2, Ed. Zavalía, Bs. As. 1985, pág. 62).


Y agrega: Las cosas futuras “son las que los contratantes prevén, con un cierto grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existirán físicamente o cambiarán físicamente de modo de existir en el futuro. (Ob. cit., pág. 63).

Comparamos esta evolución, con la construcción de un edificio, y decíamos entonces que la unidad a construir en el sexto piso de un edificio que solo cuenta con el lote, sin edificación alguna y sin haberse confeccionado ningún tipo de plano que permita una individualización como el que se hace para afectar a propiedad horizontal, la unidad a construir sería una cosa de existencia futura. Pero si en el contrato se incluye el “espacio aéreo” limitado a las medidas que resulten de la unidad a construir conforme a un proyecto, ya no estamos hablando de cosa de existencia futura, sino de cosa actual, con la obligación de construir la unidad, para lo cual será necesario edificar la estructura que a la misma le permitirá su existencia e individualización dentro del conjunto. Más aún cuando esto sucede con un plano aprobado, y afec-tado al régimen de prehorizontalidad que admite la negociación sobre el resultado, con lo que tendremos que calificarlo como de cosa pre-sente, en etapa de transformación para su individualización futu-ra. (Lamber, Rubén A. La Escritura Pública. “Contratación inmobiliaria”, Tomo IV, Ed. FEN, La Plata, 2006, pág. 78/79).

Si a eso agregamos la posibilidad de hacer reservas sobre el es-pacio aéreo con un proyecto aprobado de lo que se va a construir, y hasta la posible cesión del mentado proyecto, entramos en el nudo de la naturaleza jurídica del acto.

En reciente dictamen a una consulta, la asesora notarial Marcela Haydée TRANCHINI expresa que “La sobreelevación, desde la óptica de quien va a ejercerla, es el derecho de elevar nuevos pisos o construc-ciones en las plantas superiores de un edificio, supuesto expresamente en el art. 2052 del CCyC, o en otros espacios libres de construcciones, como jardines, terrazas de uso exclusivo, espacios destinados a guar-dacoches de planta baja, etc.”, y diferencia dos cuestiones: 1) La titu-laridad de la facultad de sobreelevar. 2) La titularidad de las construc-ciones ínterin se reforma el reglamento.” Con respecto a la primera, si


bien corresponde en principio a todos los consorcistas, puede estar limitado a ciertas personas determinadas por reserva expresa o con la autorización de todos. Y señala la diferencia en estos términos: “Dicho de otra forma, la causa fuente de la adquisición de las nuevas obras es un contrato (originado ya en el reglamento, ya posteriormente) en el que existen, al menos, dos partes: por un lado, el titular del derecho de sobreelevar y, por el otro, los consorcistas”. Diferencia ambas situacio-nes así: “Claro que, cuando se trata de una cláusula inserta en el regla-mento otorgado por el propietario único, estamos ante un acto jurídico originariamente unilateral pero que adquiere naturaleza contractual, cuando los sucesivos adquirentes adhieren a aquel”.

Define luego el derecho de sobreelevar como una verdadera cesión de posición contractual (arts. 1636 a 1640 CCyC) y la misma puede ce-derse: El art. 1636 establece con relación a la cesión de la posición con-tractual que: “En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”. Como corolario de estas apreciaciones, nuestra autora agrega al derecho de transmisión de estos derechos, los de publicidad posible, ante la admisión registral: la DTR 14/20110 establece al respecto: “Art. 37 - Será objeto de registración y dentro del rubro destinado a la descripción del inmueble, la sola mención de la reserva al derecho a sobreelevar, la que puede resultar del reglamento de copropiedad y administración o de escritura pública posterior otor-gada por unanimidad de los consorcistas”.

El dictamen sintetizado consta en el Introito del Cuaderno de Apun-tes Notariales Nº 137, y su autora, Marcela Haydée TRANCHINI define perfectamente su naturaleza jurídica y consiguiente legitimidad, que a nuestro entender, permite todo tipo de negociación, sea a título one-roso o gratuito, por cuanto en este último supuesto, estamos no ante una cosa futura propiamente dicha, sino ante derechos que tiene plena existencia y reconocimiento, aunque el resultado final sea un derecho


real sobre la cosa terminada. No obstante, la nueva legislación, no pro-híbe en forma expresa, como lo hacía el art. 1800 del CC, la donación de cosa o derechos futuros, como lo vamos a desarrollar seguidamente.

7. DONACIÓN DE COSA O DERECHO FUTURO

Aclaramos en primer término que nos referimos a donación de cosa o derecho, por cuanto la donación no se limita a las primeras, como pa-reciera resultar del art. 1542, sino que tiene aplicación subsidiaria a los demás actos jurídicos a título gratuito (art. 1543 CCyC).

En el art. 1551 CCyC se hace referencia al “objeto” de las donacio-nes, y dentro del esquema referido se considera que no pueden serlo aquellas cosas de las que no se tenga el dominio al tiempo de contratar.

Si centramos la cuestión en la donación de una unidad a construir, podríamos advertir que no se tiene el dominio al tiempo de contratar, pero tampoco existe la unidad como terminada, sino como a construir o en construcción, y su titular, como dueño del todo, lo es también de ella, identificada, conforme al plano que al respecto se confeccionará.

Al establecer la nueva norma, no ya la prohibición de donar co-sas futuras, sino “cosas determinadas de las que no se tenga el do-minio al tiempo de contratar”, no alcanza a resolver la problemática planteada, por cuanto hay cosas de las que por derecho me pertene-cen por haberlas adquirido lícitamente como heredero del causante, y tal adquisición, igual que en el Código velezano se produce desde el momento mismo de la muerte, aunque no se haya efectuado trá-mite sucesorio alguno, ni haber inscripto declaratoria de herederos o adjudicación por partición si fuera con otros (art. 2277 CCyC y 2403 CCyC).

Soy propietario por la ley, pero no tengo el dominio al tiempo de contratar, aunque mi derecho como heredero, a pesar de la indivisión comunitaria, es un derecho de propiedad, que no está precisado en cuanto a las cosas materiales o bienes de la masa, pero que integran mi patrimonio, razón por la cual pueden ser embargados, cedidos o dados en garantía.


Si pretende la norma decir que por objeto prohibido, es nula la dona-ción de estas cosas, caeríamos en el mismo problema de interpretación de las cosas futuras del artículo 1800 del CC, mas cuando no se ha puesto de acuerdo en su integridad como cuerpo normativo, dado que al tratar de un instituto afín, como es la “partición por donación de ascendientes” (a la que se aplican las reglas de las donaciones y de las particiones)establece que “la partición por donación no puede tener por objeto bienes futuros”, volviendo entonces al régimen del art. 1800 CC.

Si partimos de principios propios de la contratación, tales como la intención común de las partes y el principio de la buena fe (art. 1061 CCyC), y que a las palabras se le debe dar el sentido que les da el uso general (art. 1063 CCyC) o la atribución apropiada al conjunto del acto (1064 CCyC), protección de la confianza (art. 1067 CCyC), etc., la única razón de la supuesta nulidad, sería de orden público.

Pero no vemos como el orden público, puede impedir a quien tiene derechos adquiridos a que haga uso de ellos en la forma más conveniente a sus intereses, en la esfera de la autonomía de la voluntad que regula los derechos y obligaciones de cada uno, y entonces no vemos razón alguna para establecer una duda sobre este negocio, que si no puede concretarse por falta de precisión en la titularidad de la cosa, no por ello significa una contratación sobre cosa ajena ni contraria a derecho.

Más aún cuando esa falta de precisión, no es en cuanto a la titu-laridad que se tiene plena y registrada sobre un conjunto, del que se desprenderá una parte. Si divido mi lote mediante plano, y en el trámi-te de división resuelvo donar una de las parcelas, se me puede decir conforme a la norma comentada, que no tengo el dominio sobre la cosa donada, pero ello es porque todavía no hay configuración de la cosa por la aprobación de la subdivisión, pero la tengo por el total y el acto merece toda la protección del sistema jurídico.

Por tanto, concluimos que las donaciones de unidades a construir o en construcción, son perfectamente lícitas y no afectan para nada el objeto del contrato.

Debe tenerse en cuenta además, que cuando se hiciera cesión de la posición contractual, tal como resulta en los casos de los derechos


de sobreelevar, el art. 1639 CCyC establece “Que el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros con-tratantes responde como fiador. Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general”.

Debemos recordar al efecto, que las partes pueden regular el alea del contrato, para el caso de que por algún motivo ajeno a la voluntad de las partes, el negocio no pudiera concretarse, estableciendo al efec-to parámetros de conducta para la indemnización de daños y perjuicios por la obra frustrada, y estando garantizado con hipoteca, la posible ejecución de la misma, en particular cuando se trata de una donación con cargo, en el que reposa la onerosidad del acto y la revocación por incumplimiento del mismo, tal como resulta del art.1563 CCyC, en que se responde con la cosa donada y hasta su valor, salvo que existiera un pacto que regule de otra forma la indemnización, como debe serlo en los supuestos de negociaciones sobre unidades a construir o en cons-trucción, en que el éxito de la gestión depende en gran parte, de quien se ha obligado a ejecutarla.

8. EL PRECIO

Cuando la tradición del dominio se hace por causa de compraven-ta, el precio configura uno de los requisitos esenciales, y debe ser en dinero (art. 1123 CCyC).

Pero además, debe ser determinado, que lo es cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar (art. 1133 CCyC), sin perjuicio de las variantes que da la norma cuando se establece un procedimiento de determinación o esta resulta supeditada a un terce-ro (art. 1134 CCyC), o cuando se conviene por unidad de medida (art. 1136).

Para lo que pretendemos en este módulo desarrollamos seguida-mente qué debe entenderse por precio en dinero, si debe serlo en mo-


neda de curso legal o es suficiente su fijación en moneda extranjera. En tal caso, si son necesarias pautas para su determinación en moneda nacional, estableciendo referencia a cotizaciones en esta u otras plazas.

8-1.Obligaciones de dar dinero.El art. 765 CCyC establece que “La obligación es de dar dinero si el

deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable al momento de constitución de la obligación”.

Por tanto, dinero no es sólo la moneda nacional de curso legal, sino cualquier otro tipo de moneda de oro o plata, de papel o papel moneda.

Al hablar de moneda debemos señalar la diferencia con la expre-sión “dinero” y para ello recurrimos a BUSSO, que siguiendo a NUSS-BAUM, señala que el “dinero” tiene un alcance abstracto. Para seña-lar los cuerpos materiales que sirven como instrumento concreto de intercambio, se utilizan las expresiones “moneda”, signo monetario”, “especie monetaria” “pieza monetaria” o “billete”, reservada esta última exclusivamente para la moneda papel. (BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, tomo IV, pág. 211, Ed. Ediar, Bs.As., 1958).

Concretamente el dinero comprende tanto la pieza de metal, como un trozo de papel, pero mientras la primera, si es de oro o plata, tiene un valor intrínseco, que es el del metal que lo conforma, la de papel, tiene un valor representativo, pudiendo diferenciarse la “moneda de papel” que descansa en la obligación de reembolso o conversión a metal que asume el emisor (poder público), del “papel moneda”, sin respaldo de conversión, que vale simbólicamente, por la confianza que merezca según el cuidado del emisor en mantener su equivalencia o las desvalorización que resulta de la excesiva emisión, acompañada por la falta de respaldo.

Por tanto, cuando el boleto o la escritura de compraventa hablan de precio en dinero, no importa el tipo de moneda en que está es-tablecido, sino que sea determinado o determinable, al momento de constitución de la obligación.

El segundo párrafo de este artículo no modifica esta conclusión sino que establece una pauta interpretativa para el caso de que nada


su hubiera dicho. Por eso dice que “Si por el acto, por el que se ha cons-tituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

En circunstancias en que hay diferencia entre la cotización oficial y el valor de mercado, esta cláusula tomada literalmente puede resultar peligrosa, y quien debe pagar estaría haciendo abuso de un derecho que le da la norma, tomando la cotización oficial que es menor. Por ello, lo aconsejable es renunciar a esta opción.

La renuncia a la opción, no dejaría más recurso que el cumplimiento en la moneda pactada, que es el principio esencial de identidad de pago.

Los autores en general han convalidado esta posibilidad, por cuanto no se trata de una cuestión de orden público. Máximo BOMCHIL, en una publicación del Diario La Nación del 30 de agosto de 2015, ha dicho que en principio todas las normas del CCyC que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas. Se funda en los arts. 958 so-bre libertad de contratación y 962 sobre el carácter de las normas legales, donde expresamente dice que las relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto resulte su carácter indisponible. Y como ratificación de esta interpretación recuerda la norma expresa del art. 944 CCyC que admite la renuncia a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados, en tanto la misma norma analizada no establece carácter imperativo, sino meramen-te supletorio cuando dice que el deudor puede desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que debe hacerlo. (Máximo BOMCHIL, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera son su-pletorias y no imperativas”, pág. 6).

Concluye el autor con la recomendación de pactar en los contratos como obligación alternativa a elección del acreedor (art. 780 CCyC) el pago en pesos a un tipo de cambio que le permita al acreedor la com-pra de la cantidad de moneda extranjera adeudada en una plaza del exterior donde tal adquisición no esté restringida.


La jurisprudencia más reciente, antes de la reforma, ha convalidado estos acuerdos y así lo desarrollamos en el comentario al mentado ar-tículo, en el Código Civil y Comercial antes relacionado, con el objeto de evitar el abuso de derecho y la mala fe de la parte que debiendo pagar en dólares y teniéndolos a su disposición, lo niega para beneficiarse con una cotización que en ciertos momentos lo beneficia ostensible-mente.

Pero si partimos de la base de que el precio es en dinero, sin im-portar el tipo de moneda con que se cancelará, basta con recordar que en el pago se debe respetar el principio establecido en el art. 865 como cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obliga-ción, así como el objeto del pago, que a tenor de lo dicho por el art. 867, debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización, pagando en la moneda establecida, cualquiera ella sea, y ningún problema se plantearía porque se daría la misma cosa recibida, salvo que de común acuerdo, resolvieran modificar la prestación, como regla del principio de la autonomía de la voluntad.

Tal previsión serviría para el supuesto en que se presentara una impo-sibilidad absoluta de pagar en la moneda pactada, en cuyo caso la cláusula serviría para entregar en moneda de curso legal, la cantidad establecida, según la cotización que las partes tuvieron como seguras o dentro de una cierta alternativa de las plazas preferidas para la cotización.

9. FORMA DE PAGO DEL PRECIO

El precio puede abonarse al contado o a plazos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es al contado (art. 1141 inc. a, CCyC).

Habitualmente preceden a las escrituras traslativas de dominio, los boletos de compraventa, que es donde se pactan las distintas obliga-ciones, en particular sobre la cosa y el precio.

Puede resultar en estos casos, que el precio se abone íntegramente al momento de celebrar el boleto, y con entrega de la posesión material de la cosa, con lo que sólo resta para operar la transmisión del domi-nio, el otorgamiento de la escritura respectiva.


Para garantizar al comprador que ya cumplió con su obligación se suele otorgar por el vendedor un poder especial irrevocable, unas veces adjuntando el boleto y otras instrumentándolo en la misma escritura de poder.

Pero también puede ocurrir, que la confianza que exista entre las partes, los hagan desistir de una instrumentación previa, y al otorgar el poder, hagan el reconocimiento de la obligación, en cuyo caso, se formaliza la misma en lo contractual, y queda justificado en el recono-cimiento de las partes pertinentes del acto, con la individualización de la cosa y el precio ya pagado. En estos casos, la “irrevocabilidad” queda debidamente causada, como en los supuestos en que se acompaña y desarrolla el instrumento respectivo.

Cuando al boleto no se abona la totalidad del precio, y sólo se trata de asegurar el compromiso mediante una seña, señal o arras, debemos recordar la modificación introducida en el nuevo código, quitando el con-tenido que tenía, permitiendo resolver el compromiso con la pérdida de lo dado o la restitución del doble de lo dado, y estableciendo ahora en el art. 1059 que “La entrega de señal o arras se interpreta como confir-matoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse…”.

Ya no tiene sentido, la vieja y contradictoria cláusula de los boletos anteriores, en que se decía, para confirmar la operación, que se entrega-ba tal suma como seña y a cuenta de precio. Basta decir que se da como seña, para perder la facultad de resolver la operación, salvo que como dice el párrafo final del artículo “las partes convengan la facultad de arre-pentirse…” y allí sí es cuando los efectos de la seña del CC produce sus efectos, porque si se hubiere acordado, “quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra y quien la recibió, debe restituirla doblada”.

En el artículo 1060 se establece la opción de dar como señal o arras tanto dinero como cosas muebles. En el primer supuesto, “la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple…”.

Claro que eso no puede darse en el supuesto de entrega de cosas muebles, porque entonces se estaría desnaturalizando la obligación, por-que el fin del contrato es entregar la cosa prometida y no otra distinta. Por


ello, en el párrafo final dice: “pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer”.

El problema que puede plantearse, es si la cosa entregada como se-ñal, no puede serlo por haber sido destruida, deteriorada o enajenada, en cuyo caso, deberemos analizar el supuesto, entre las obligaciones de res-tituir que tendría el comprador que dio la cosa mueble como señal (arts. 759 a 761) y la responsabilidad del vendedor en la pérdida de la cosa. Si el vendedor fuera ajeno a la pérdida o destrucción de la cosa, se perjudicaría con la merma del precio, al no poder convertir en dinero la misma.

Se produciría un verdadero incumplimiento a nivel contractual, por cuanto al no poder integrar lo dado como señal, el precio de la compra-venta, este quedaría disminuido, y en tal caso, el comprador deberá dar en dinero el monto respectivo o la resolución resultaría no por el pacto de arrepentimiento, sino por el incumplimiento en el pago.

Entendemos que en este supuesto, funciona para el vendedor, la po-sibilidad de suspender su obligación de entrega de la cosa vendida y si la cosa esta entregada, de hacer la escritura de tradición del dominio, hasta que el comprador abone el faltante de la señal (art. 1031) y en caso de incumplimiento, de resolver el contrato.

El que recibió la cosa mueble como señal, no es el propietario, sino un mero tenedor para restituirla al momento de celebrar el contrato defini-tivo. Los riesgos de la cosa entregada, se rigen por el art. 755 y los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento, reguladas en los artículos 1732 y 1733.

El primero de estos artículos se refiere a la imposibilidad de cumpli-miento, y dice que el deudor, es decir el vendedor que recibió la cosa como señal, no es responsable, si la obligación se ha extinguido por impo-sibilidad de cumplimiento objetiva y absolutamente no imputable, y por tanto queda eximido de la restitución.

Es decir que la pérdida es para él con merma del precio en el valor de lo perdido. Y la venta se debería cumplir. El último párrafo señala “La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.


No obstante, deberíamos diferenciar el caso en que la señal se tome por un valor determinado como parte del precio, o sólo como garantía del cumplimiento. Si la señal se estableció en el diez por ciento del precio, y siendo toda en dinero, pasaba a integrar el precio, esta-bleciendo que la mitad se daba en dinero y la otra mediante la entre-ga de una cosa mueble que se pierde, consideramos que está perdida para el vendedor. Pero si en cambio la señal está integrada por un bien mueble, sin asignación de valor, la pérdida sería para su dueño, o sea el comprador que la entregó como señal, y no puede recuperarla sin culpa para el tenedor-vendedor.

El artículo 1733 establece que ante el caso fortuito o la imposibi-lidad de cumplir, el deudor, es decir quien tiene que reintegrar la cosa, es responsable en los casos que a continuación enumera. Es decir que a pesar de no tener que reintegrar, debe igualmente hacerlo, o abonar los daños y perjuicios por imposibilidad de cumplimiento, si el mismo sucede porque lo ha asumido expresamente, o si no se libera por una disposición legal, o si está en mora, o sobreviene por su culpa, o si constituye una con-tingencia propia del riesgo de la cosa o actividad, o está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Ante la complejidad de las situaciones que se pueden plantear por la pérdida o destrucción de la cosa dada como señal en el boleto de compraventa, es por demás necesario, regular en estos casos, los efec-tos previstos.

Decir por ejemplo, que se entrega como señal una máquina agríco-la que individualiza, que representa un valor fijado convencionalmente, y que si la misma, al momento de cumplimiento se hubiere perdido o dete-riorado, sin culpa del comprador que la detenta en su poder, la misma se tendrá como perdida por su dueño (el que la dio en señal) y que el com-prador se compromete a abonar el precio según lo establecido.

10. EL PAGO DEL PRECIO POR EL CESIONARIO

Es legítimo que los derechos emanados de un boleto de compra-venta, sean cedidos antes de la escrituración a un tercero, quien asume todos los derechos y obligaciones propios del contrato.


En tal caso, hay que distinguir el precio de la cesión que las partes (adquirente del boleto y tercero cesionario) puedan acordar según el estado de la obligación, y el monto de la transmisión del dominio, que es sin variantes, el precio pactado por los originarios otorgantes del boleto.

Puede suceder, como es habitual en los que tienen respaldo en un poder irrevocable, que el precio esté totalmente pagado, no obstante lo cual, el precio de la cesión puede ser igual, mayor o menor, pero in-dependiente del de la transmisión.

Pero si no está totalmente pagado, es el cesionario el que asume el saldo pendiente, con todas las consecuencias que pudieran resultar de moras o incumplimientos anteriores.

Desde el aspecto impositivo, se trata de dos actos separados, y tributan tanto el boleto, como la cesión en forma independiente, así como el impuesto a la transmisión de inmuebles o ganancias, según correspondiera, y al momento de celebrar el acto de transmisión, el es-cribano responde por el cumplimiento del sellado de boleto y cesión y el pago del impuesto fiscal por la transferencia, pero no por el impues-to a la transmisión de inmuebles o ganancias por la cesión, del que es responsable el cesionario.

Si el precio estuviere diferido para después de la escritura traslativa de dominio, se recomienda garantizar el saldo con hipoteca, dado que de las nuevas normativas sobre privilegios, no aparece garantizado el que co-rresponde a los saldos de precio como lo establecían los artículos 3923 y 3924 del CC, y que conforme al art. 3925 CC lo extendía a los intereses ven-cidos de un año y demás cargas y prestaciones impuestas al adquirente.

Incluso, al constituir hipoteca por saldo de precio, como veremos más detenidamente al tratar de las hipotecas, es recomendable remi-tirse expresamente a la extensión de la hipoteca en el art. 2193, cuando señala que “La garantía cubre el capital adeudado y los intereses pos-teriores a su constitución, como así también los daños y costas poste-riores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresa-mente en la convención”.


Queda entonces librado a la autonomía de la voluntad, la regula-ción de un documento que responda a todas las necesidades de las partes, razón por la cual insistimos en la función creadora del derecho del escribano, en su labor funcional.

11. LA PERSONA DEL ADQUIRENTE (COMPRA EN COMISIÓN)

Si bien la persona del adquirente en la escritura de transmisión de dominio es comúnmente la del comprador por boleto o un cesionario del mismo, hay situaciones de excepción que debemos también tener en cuenta, para la debida instrumentación.

En los boletos celebrados durante la vigencia del código Velezano, se establecía muchas veces la cláusula de “compra en comisión” para persona a designar.

Como el Código Civil no establecía un plazo perentorio para desig-nar el comitente y tampoco las partes contratantes lo fijaban se gene-raron situaciones complejas con boletos de vieja data, dado que quien resultaba finalmente ser el destinatario de la comisión, debía regulari-zar ante la AFIP su patrimonio a aquella fecha de la adquisición por el comisionista.

La reforma ha regulado hoy, el en art. 1029 el contrato para perso-na a designar.

En el primer párrafo, establece la legitimación para tal contratación: “Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormen-te a un tercero paraqué asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante o la de-terminación de los sujetos es indispensable”.

Seguidamente el artículo establece que la posición contractual se asume con efecto retroactivo a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la otra parte contratante; en el caso de la compraventa, al vendedor.

Continúa el artículo 1029: “Esa comunicación debe revestir la mis-ma forma que el contrato y debe ser efectuada dentro del plazo estipu-lado, o en su defecto, dentro de quince días de su celebración”.


Concluye el artículo con la aclaración que mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efecto entre las partes.

En consecuencia y respecto del plazo aparecen dos posibilidades: se fija en el contrato, a voluntad o conveniencia de las partes, o no se dice nada en el contrato y entonces se aplica el plazo legal de quince días.

Pero como las partes tienen derecho a establecer un plazo, ese pla-zo se puede determinar, de mutuo acuerdo entre ellas, tanto en el con-trato original, como en una modificación posterior, e incluso extender, también de común acuerdo, el plazo originalmente fijado en el contra-to, por cuanto no se trata de una norma de orden público y la única finalidad es dar certeza al transmitente, sobre quien es el destinatario final de su derecho.

Inclusive, si el transmitente no tiene objeciones y acepta transmitir al comitente designado más allá del plazo acordado, no hay ninguna prohibición legal que lo impida. La norma señala que “Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,…”. Ergo, dependerá del trans-mitente, aceptar o no la designación del comitente fuera del plazo pac-tado en el contrato o de su prórroga posterior, o del supletorio legal en caso de haberse omitido fijar el plazo, siempre y cuando en el contrato original se hubiere establecido la aplicación del artículo 1029 del Códi-go Civil y Comercial de la Nación.

Se puede sostener por lo tanto, que los firmantes de un contrato, en el que se ha incluido la cláusula “en comisión” o “para persona a de-signar”, pueden, con posterioridad completar o modificar lo expresado en el contrato, fijando un plazo si se lo hubiera omitido o extendiendo el convenido.

Lo que no tiene efectos jurídicos es pactar la “cláusula en comisión” con posterioridad al contrato, en ese caso estaremos frente a la desig-nación de una tercera persona como destinataria de los derechos del adquirente, no en los términos del art. 1029, sino frente a un cesión de derechos o posición contractual.

Respecto de los contratos anteriores al 1 de agosto de 2015, al no existir al momento de la contratación el plazo legal que establece el


art. 1029 del CCyC, el adquirente “en comisión” conserva la libertad de designar libremente, en cualquier tiempo, hasta el momento de la es-crituración, la persona para la que hizo la adquisición.

12. LA SUBROGACIÓN EN EL PRECIO PARA VIVIENDA

La solución resulta hoy del art. 248 CCyC conforme con el cual, si el inmueble vendido está afectado a bien de familia (entonces ley 14.394) o actualmente a “vivienda” “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sus-tituyen en concepto de indemnización o precio”.

El tema fue largamente debatido en congresos y jornadas, así como en importantes fallos de jurisprudencia, que aún ante la negativa, fun-dan la importancia del instituto que luego tuvo la recepción apuntada.

Recordamos un viejo fallo: CApel. CC Santa Fe, Sala I, 15/02/2007. - Ve-ronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/pedido de quiebra - inciden-te de inoponibilidad de inscripción de bien de familia - [ED, (09/04/2007, nro 11.733)] que en sus partes pertinentes dijo:

Santa Fe, 15 de febrero de 2007. Y Vistos: Estos autos caratula-dos “Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/pedido de quiebra - Incidente de inoponibilidad de inscripción de bien de familia” (Expte. sala I n 278 - 2006), venidos para tratar los recursos de nulidad y apelación interpuesto a fs. 142 de autos por parte del acreedor incidentista contra el pronunciamiento de fecha 27-7-05 expedido por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación a (v. fs. 140/141);…Que es sabido que el instituto de la subrogación real en materia de bien de familia no está legalmente previsto, aún cuando la Co-misión n 4 de las “XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Bue-nos Aires, setiembre de 2005) haya recomendado de lege ferenda su regulación. Básicamente, consiste en una modificación obje-tiva cualitativa dentro de una relación jurídica -en la clasificación de Messineo- por la cual cuando un bien ocupa el lugar que como


objeto de la misma ocupaba antes otro, lo hace bajo las mismas condiciones e igual afectación (así, si el anterior era un bien ga-nancial también lo será el nuevo, o si el subrogado era uno sobre el cual un acreedor tenía privilegio especial, también lo tendrá éste, o si el primero era inembargable -como sucede con el bien de familia- también lo será el segundo). Quizás uno de los traba-jos más agudos sobre la subrogación real en materia de bien de familia sea el redactado por el Dr. Elías P. Guastavino (precursor en el análisis del tema, a partir de su señera obra homónima editada por Lerner en 1962), titulado “Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y ana-logía en caso de silencio de la ley?”, y hecho como comentario a un conocido (y ya citado) fallo de la sala 1ª de la Cámara de Ape-laciones en lo Civil y Comercial de San Isidro del 3 de febrero de 1997, en la causa “Kipperband”, publicado en JA, 1997-III-84. En aquel caso el titular dominial de un inmueble constituido como bien de familia pidió, por vía de un amparo, que se autorizara el levantamiento de su inhibición general declarado en su propia quiebra para poder vender el inmueble a los fines de pagar las deudas que por expensas, tasa municipal, impuesto inmobiliario y servicio de agua debía, y que una vez enajenado el bien, con el remanente se autorizara la compra de otro de menor valor y que se lo constituyera como bien de familia, operando la tutela legal retroactivamente a la fecha de constitución del primero. La peti-ción había sido denegada en primera instancia y fue admitida en la Alzada, con un lúcido primer voto de la Dra. Graciela Medina. El anotador (Guastavino), compartiendo las razones que abona-ran la decisión de la Cámara, menciona que doctrinariamente, y con matices, se admite al menos para que opere la sustitución real la conjunción de al menos tres requisitos: a) la titularidad por el mismo sujeto, sucesivamente, de los bienes en cuestión; b) la “conexión causal evidente” o “nexo filiatorio directo y cierto” entre la enajenación y la adquisición; y c) una norma legal que la legitime, directa, indirecta o analógicamente. Alude a que en


el caso juzgado la subrogación autorizada resguarda la protec-ción de la familia y del techo bajo el cual ella se guarece, y que si se observan los requisitos preenunciados la institución puede ser considerada como un verdadero principio general, derivable -como el del no enriquecimiento sin causa- de normas que no lo mencionan de manera expresa pero que lo aplican en concreto. En similar afirmación se registra la también calificada voz de Aída Kemelmajer de Carlucci en su ya citada obra “Protección jurídica de la vivienda familiar”, pág. 78. En otro precedente judicial en el cual también se autorizara la subrogación real en materia de bien de familia (fallo sala I, integrada de la Cámara de Apelacio-nes en lo Civil y Comercial de Rosario de fecha 15-10-02 expedi-do en la causa “Botto, Dardo S. y otra”, pub. en JA, 2003-IV-79, con nota crítica de Julio Chiappini titulada “Subrogación del bien de familia con efectos retroactivos”), se judicializa la cuestión a par-tir de la objeción hecha registralmente cuando la titular dominial del bien resguardado como de familia solicita ante el Registro General que se sustituya la tutela sobre otro inmueble adquirido por ella y su hijo menor conviviente, con efectos retroactivos a la fecha de la primera registración. No se trata de un proceso con-cursal ni siquiera contencioso, y en ningún momento se alude a la eventual existencia de acreedores, ni anteriores ni posterio-res a las afectaciones. La sala abstención de J. Peyrano- acoge el pedido y revoca la denegatoria registral, citando el criterio que informa el precedente de la Cámara de San Isidro.Que así las cosas, no puede tampoco dejar de traerse a referen-cia la manera en la cual esta misma sala -con idéntica integra-ción a la que suscribe este decisorio- decidiera una cuestión que tenía algunos matices afines al conflicto desarrollado en el sub lite, aún cuando no se tratara de un proceso concursal, ni se in-vocara la mecánica de la subrogación real. En dicho precedente (“Facino, Pablo c. Lanteri, Eduardo s/ejecutivo”, fallo del 22-11-02, autos 42-475), una persona que era titular de un inmueble cons-tituido desde mucho antes como bien de familia, libra un cheque


que no es atendido en su pago al vencimiento, generándose un juicio ejecutivo donde se persigue su cobro. Estando el mismo en curso, el deudor solicita la desafectación del bien para constituir sobre el inmueble en cuestión una hipoteca que garantizara un mutuo oneroso y volviéndose a constituir el resguardo prece-dente una vez anotada la garantía real. Atento a ello, el acreedor -del cheque- solicita la inoponibilidad de la afectación como bien de familia, mencionando que la desafectación dispuesta volun-tariamente por el deudor tiene efectos retroactivos y con ello, siendo acreedor de título anterior a la nueva constitución, puede embargar y ejecutar el bien. El juez de primera instancia acoge la solicitud del incidentista, la incidentada apela y esta sala rechaza los recursos y confirma el fallo a quo. En el caso se declaró que aún cuando en el supuesto bajo juzgamiento pudiera resultar ostensible que la desafectación y ulterior nueva afectación tuvie-ran como único objeto permitir la constitución de una garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, “...es un hecho que en la materia mas allá de los móviles singulares del deudor, no exis-te una suerte de ’tracto sucesivo’ relacionado con el tema, y la desafectación del bien y su ulterior nueva constitución deben ser consideradas en sus efectos bajo una óptica necesariamente objetiva, la que no deja otra solución que confirmar el criterio sustentado por el juzgador de anterior instancia. En orden a ello, aún cuando la desafectación voluntaria haya tenido como causa motivo sólo el ingreso de la garantía hipotecaria, la nueva cons-titución del inmueble como bien de familia sólo debe producir efectos ex nunc, lo que conlleva la indefectible inoponibilidad de su resguardo respecto de acreencias de título anterior, ya que pretender su retroactividad arrasaría con el principio de segu-ridad jurídica...”, citándose otro precedente de esta sala del 20-6-02 en la causa “Asociación Mutual Club Atlético Argentino c. Toniutti”, autos 42-253 y uno de la sala 3° de esta misma Cá-mara del 27-10-87 in re “Díaz c. Ostrovsky”, Zeus, 48-R-72. Se dijo también entonces -con cita de la obra del Dr. Guastavino “Bien


de familia”- que no es viable la inscripción retroactiva a partir del momento en que ella se inscribe registralmente, efecto que sí es operativo respecto de la desafectación (ob. cit., págs. 371 y 446, respectivamente), que hace “...que los créditos contraídos por el constituyente y las obligaciones surgidas durante el período comprendido entre la inscripción y la cancelación de la inscrip-ción se tornen ejecutables sobre el ex bien de familia”. Tal irre-troactividad a computar desde la inscripción registral -añadimos ahora- ha sido admitida reiteradamente por la doctrina judicial (ver CNCom., sala C, 27-6-05, “Mandatos Deguen S.A. c. López, José”, JA, 2005-III-53).Que abundando, resulta útil poner de resalto que el propio Guas-tavino -elogiando el fallo de la Cámara de San Isidro que hicie-ra lugar a la subrogación real solicitada judicialmente por quien quería vender para pagar tasas, impuestos y expensas- manifies-ta de manera expresa que “...para evitar fraude o perjuicio de terceros la subrogación con oponibilidad retroactiva (...) ha de ser explícitamente solicitada y autorizada administrativamente (argumento art. 42, ley 14.394)...”, lo cual -decimos nosotros- compatibiliza el resguardo del bien asiento del hogar conyugal con la imprescindible tutela del crédito y el respeto mínimo a la seguridad jurídica. En los precedentes que hemos traído a cita en los cuales se autorizara la subrogación real la misma fue peti-cionada registral o judicialmente al momento de desafectarse un bien y afectarse el otro, dando posibilidad a los acreedores pre-existentes de conocer la solicitud y eventualmente hacer valer sus derechos (incluso, según anticipáramos, en uno de ellos no había acreedores mencionados). Pero en el sub lite, más allá de que haya cierta proximidad temporal entre desafectación y ven-ta y compra y nueva afectación, es innegable que no se mencio-nó ni registral ni judicialmente la pretensión de hacer operativa la subrogación real de la tutela, y que los once días transcurridos desde que se desafectó y vendió el primer inmueble y se compró y afectó el segundo evidencian que ese inexorable recaudo de


publicidad y autorización administrativa o judicial previa no se cumplimentaron, haciendo operativa de tal manera la inoponi-bilidad de la nueva constitución de bien de familia a su respecto aquí ambicionada por la acreedora, con la cual coincide la Sindi-catura.Que siendo ello así, cuanto cabe es entonces hacer lugar al re-curso de apelación, revocando el fallo a quo y en su lugar aco-giendo la pretensión incidental, en el sentido de legitimar a la incidentista y declarar inoponible a su respecto el resguardo de bien de familia constituido por los fallidos, y no operativa la su-brogación real del instituto por ellos ambicionada. Las costas en ambas instancias serán a cargo de los fallidos (art. 251, CPCyC).Por ello, la sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, resuelve: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Hacer lugar al recurso de apelación, revocando el fallo a quo en el sentido de declarar legitimada a la acreedora incidentista para peticionar la inoponibilidad a su respecto de la constitución de familia, y además, declarar viable su pretensión. 3) Costas en ambas instancias a los fallidos. Insértese, hágase saber, bajen. - Edgardo I. Saux. - Juan C. Genesio. - Raúl J. Cordini (Sec.: Marta S. Pilomeno de Qüesta).

Como puede verse, de las partes pertinentes del fallo, resulta la importancia del instituto, que si en este supuesto no tuvo la debida acogida, deja incorporada toda la fundamentación que justifica la nue-va regulación del art. 248 CCyC, con la salvedad de exigir, como ahora se hace, la debida petición de la subrogación por el interesado y su inscripción registral.

En tal sentido, el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, ha reglamentado el tema de “vivienda” y entre otras la subro-gación real, que comentamos en los siguientes términos en la Praxis Dinámica del Cuaderno de apuntes notariales Nº 137: La reforma del Có-digo Civil y Comercial de la Nación en materia de viviendas, con la con-siguiente derogación del “bien de familia” de la ley 14.394, tuvo reciente


regulación por el Registro de la Propiedad a través de la disposición técnico registral Nº 10 del 6 de julio de 2016.

En los considerandos recoge las interesantes reformas, a la par de mantener la importante protección de la vivienda que estableciera durante muchos años, teniéndose en cuenta avances interpretativos y jurisprudenciales que hoy se convirtieron en ley.

Veamos algunos aspectos de los “considerandos” de la disposición, que merecen mencionarse:

1- Dice que las nuevas normas de fondo independizan la concep-ción tradicional de familia, proyectando sus efectos a nuevas situacio-nes jurídicas.

Es acertada la referencia en tanto la protección de la familia no de-bió serlo únicamente para aquellos que la tuvieran constituido por ma-trimonio válido, dado que los hijos de uniones convivenciales merecen la misma protección, como ya la misma práctica había admitido en los supuestos de concubinato.

2- Se realza la constitución en protección de una persona única, sin integrar un grupo, dado que la persona humana en soledad, está casi más necesitada de esa cobertura que el mismo grupo familiar.

3- Las propiedades de condóminos, dejan de necesitar la interme-diación del parentesco entre ellos, más cuando se ha superado ya el tema de la familia por matrimonio legítimo y como señala el conside-rando siguiente, se incorpora al conviviente.

4- Respecto de éstos últimos, supera formalismos al permitir que sean beneficiarios los convivientes, aunque no se encuentre inscripta la convivencia. Debe tenerse en cuenta que la publicidad de este régimen, en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, es de carác-ter protector frente a terceros, pero entre partes, el reconocimiento de la convivencia en la escritura de adquisición, es suficiente publicidad, de tipo cartular, que ya no pueden ignorar ni las partes, ni los que con-traten con ellos, en mérito al respectivo titulo.

5- Al dar la protección a la vivienda, tanto a la familia formal como a la informal que pudiera resultar de la mentada convivencia, es razo-nable cubrirla con la misma protección como es la del asentimiento


del otro (cónyuge o conviviente) y por ello el considerando sostiene la necesaria exigencia en los supuestos de transmisión, constitución de gravámenes y desafectación. La excepción de que sólo lo es cuando la unión convivencial estuviese inscripta, respondiendo a la exigencia del art. 255 inciso a) del CCyC, resulta inaplicable cuando la constitución se hizo por un reconocimiento cartular en la escritura de adquisición de la convivencia, sin inscribir en el Registro Civil. En el tratamiento que se da en la DTR, en el art. 17, se establece que “Si al tiempo de solici-tar la desafectación el constituyente resultare de estado civil casado o en unión convivencial inscripta, será indispensable que se otorgue el asentimiento previsto en el art. 255 inciso a” CCyC, “ello con inde-pendencia del estado de familia que haya denunciado al momento de la afectación”. Es decir que si dijo “soltero” y al pretender desafectar resultare con unión convivencial, requiere el asentimiento. Pero si en la compra, y al constituir la protección de la vivienda se registra en estado convivencial en la escritura y afecta, ya no interesa la inscripción en el Registro Civil, por cuanto la publicidad resulta del mismo documento constitutivo.

6- Finalmente, se trata en el último considerando sobre la “subro-gación real” de la que ya se había ocupado la jurisprudencia dentro del régimen de bien de familia de la ley 14394, especialmente en los supuestos de quiebra, admitiendo el traslado del bien de familia, como reserva para el bien que se pretendiera sustituir con autorización judi-cial. Este régimen permite flexibilizar los cambios de vivienda, que no siempre son simultáneos, sin perder la protección, que se mantiene desde la constitución misma del bien de familia, y hoy convertido en protección de la vivienda, primero sobre el precio recibido y luego apli-cado al bien de reemplazo. Criteriosamente, el considerando establece que aunque no sea necesario dejar constancia de la subrogación, es por demás conveniente para -como dice- “garantizar la seguridad jurí-dica”. A tal efecto, es muy clara la regulación que se hace en el artículo 9 de la DTR 10/16.

A modo de ejemplo, trazamos una forma posible de manifestarlo en la escritura:


Venta del inmueble afectado a bien de familiaEl transmitente manifiesta que el bien enajenado, estaba afectado hasta la fecha al régimen de bien de familia, según (escritura o acta administrativa) de fecha, inscripta en el Registro de la Propiedad el… número… en la Matrícula…Que por la presente queda desafectado el inmueble vendido, por el traslado que hace el transmitente, haciendo la subrogación real so-bre el precio recibido con motivo de la venta, reserva que deja aquí documentada y que deberá trasladarse al inmueble que se adquiera con el mismo destino.

Compra del inmueble, que afecta por subrogación real de lo antes vendido, a la protección de la vivienda.

El adquirente manifiesta que el inmueble adquirido, queda someti-do al régimen de protección de la vivienda, por la subrogación real que hiciera del bien de familia constituido sobre su anterior vivien-da, que fuera inscripta en el Registro de la Propiedad el… número… Matrícula… y que ahora radica en este inmueble. La voluntad de subrogar, manteniendo la protección, resulta de la escritura de fe-cha… pasada ante el notario… al folio… y por la presente, se deja definitivamente consolidada la protección sobre este inmueble.

OTRAS CUESTIONESLa DTR 10/2016 además de señalar la posibilidad de inscribir la

protección de la vivienda por escritura pública, acta administrativa o documento judicial, cuyos modelos de asiento establece (art. 1º), deja establecida la posibilidad de afectarlo por una parte, dejando constan-cia de esta circunstancia (art. 2). Es importante este reconocimiento, en especial sobre propiedades adquiridas por el régimen de regula-rización dominial, en la que por falta de planos de subdivisión, tienen varios regularizados en la misma parcela.

En el art. 3º, reconoce por un lado la norma general de afectación de un solo inmueble, pero con el reconocimiento de excepciones como el caso de inmueble lindero afectado al mismo destino de vivienda, o


en los supuestos de propiedad horizontal, que por razones de dis-tribución dentro de la comunidad de las unidades funcionales, com-plementan la vivienda, las cocheras o bauleras con otra denomina-ción, y finalmente el reconocimiento de afectaciones de quien tiene la calidad de condómino o nudo propietario, para la afectación de otro inmueble de dominio exclusivo. Se exige, como es natural, que el inmueble con dominio desmembrado, cuente con la conformidad del usufructuario.

Completan la normativa, con absoluta claridad el enunciado de legi-timados para solicitar la afectación (art. 4º) y la exigencia, cuando está en condominio el inmueble, de que la solicitud la hagan todos los con-dóminos, sin la exigencia -como se dijo- de parentesco (art. 5º).

En el art. 6º da la nómina de beneficiarios, que deben ser individua-lizados en el documento y minutas de inscripción, y en el 7º, la acredita-ción del vínculo, que se hace por la relación de los asientos del registro civil, sobre matrimonio y nacimientos y en el caso de la convivencia, por la mentada declaración.

En el art. 8º se hace remisión a la declaración jurada sobre la ne-cesaria habitación de al menos uno de los beneficiarios, con destino a vivienda, y en el art. 9º, la ya referida subrogación real.

13. CLAUSULAS ESPECIALES

Nuestro derecho privado ha sufrido en los últimos años importan-tes modificaciones que transformaron o complementaron los viejos institutos jurídicos del Código Velezano.

Se insinuaron a partir del año 1949 con la ley 13.512 y fueron to-mando impulso tras la reforma del Código Civil por la ley 17.711, para explotar luego en leyes y reglamentaciones que hoy alcanzan identidad en el derecho de fondo desde el mismo reconocimiento de nuevos de-rechos reales, que hoy suman catorce (art. 1887 CCyC) manteniendo la imposibilidad de crear otros por la autonomía de la voluntad.

Como dice el art. 1882 CCyC, derecho real es el poder jurídico de estructura legal… y conforme al párrafo final del art. 1884 CCyC “…


Es nula la configuración de un derecho real no previsto por la ley o la modificación de su estructura”.

Pero los nuevos derechos reales son producto de una rica evolu-ción que vamos a tratar de exponer con la impronta de un desarrollo en el nuevo Código, así como las variaciones de los pactos que sirvieron de base a ellas, o la simplificación de otras, especialmente en cuanto se refleja en las cláusulas de la compraventa.

13.1. Su evoluciónSi bien el tema está directamente relacionado con el art. 1363 CC

y siguientes sobre la posibilidad de subordinar la compraventa a con-diciones o modificación de las obligaciones que nacen del contrato, preferimos tratar el tema en el acápite siguiente y dar espacio a las nuevas cláusulas que surgieron en su mayor parte, con posterioridad a la sanción del Código Civil, y en particular como producto de la nueva realidad económica en que se inserta la contratación y la actualización legislativa y jurisprudencial.

Debe tenerse en cuenta que la regulación del código en la materia lo es en forma meramente enunciativa, dado que -como dice BORDA- “en el ámbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197)” (hoy 958 y 2651 CCyC) “las partes pueden pactar las cláusulas y modalidades que estimen conveniente” art. 1363)” (hoy 1163/69 CCyC) (Contratos, Ob. y tº cit., pág. 205) y mucho de lo previsto no es frecuente en la contra-tación moderna.

Con motivo de la prehorizontalidad. Con la sanción de la ley 13.512 de propiedad horizontal y las 19.724 y 20.276 de prehorizontalidad por un lado (hoy 2037/2072 CCyC) y las nuevas formas de dominio que involucra en un sistema de propiedades con fines determinados como “Barrios ce-rrados”, “Clubes de campo”, “Parques industriales”, etc. (hoy conjuntos in-mobiliarios arts. 2073/2086 CCyC), se le agregaron a las cláusulas especiales de una compraventa, otras originadas en las normas que la regulan, como lo que resulta de la necesidades de los nuevos complejos.

Derogadas por el nuevo Código tanto la ley de propiedad horizontal como las de prehorizontalidad, ya no corresponde ni la inscripción de


unidades por el último régimen, ni existen las obligaciones que permi-tían soluciones particulares en esa etapa.

Sin embargo, algunas de ellas podrían ser convenidas igualmente, en uso de la autonomía de la voluntad, en tanto no afecten a terceros o al orden público, y no sean contrarias a la moral y buenas costumbres, como expresamente resulta del art. 344 CCyC, no obstante lo cual, cabe señalar algunas excepciones en las que no condena a la nulidad todo el contrato que contenga este tipo de cláusulas, sino solamente la validez de las mis-mas: Tal el párrafo segundo: “La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modali-dad suspensiva” y el último párrafo que dice: “Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertad de la persona, como la de elegir domicilio o religión o decidir sobre su estado civil”.

Algunas -entre las tradicionales- formaban parte de los boletos de compraventa, tales como el pacto comisorio (regulado hoy en los arts.1083/1089 CCyC) convenciones sobre gastos de escritura y otros que se originan en la transmisión, tribunales competentes o regu-lación sobre la mora, aunque con la reforma que introdujo la ley 17.711 al art. 509 (hoy arts. 886/888 CCyC) el panorama ha quedado despejado en el último supuesto, y hoy particularmente en la nueva regulación.

En las escrituras de transmisión de dominio, el pacto comisorio no es habitual, pero también puede tener recepción, y con motivo de la financiación del saldo de precio, se incorporan cláusulas sobre el pago del mismo, aplicación de intereses compensatorios, punitorios o mul-tas, cláusulas de caducidad del plazo para el caso de actos de disposi-ción material o jurídica del deudor o la regulación de los pasos proce-sales a seguir en caso de ejecución, fijación de la base de la deuda para el remate, renuncias que en muchos casos resultan inconstitucionales como la de no oponer excepciones, o lugar de cancelación de la hipote-ca y pago de los gastos respectivos.

La propiedad horizontal fue incorporando otras cuestiones, en par-ticular sobre el uso y goce de las cosas comunes (arts. 2040/ 2043, CCyC) previsiones para el caso de sobre-elevación del edificio con poderes


especiales irrevocables para su ejecución (arts. 2051/53 CCyC) mayorías para la modificación del reglamento (art. 2060 y cc. CCyC), etc.

Lo más notable en esta materia es la modalidad de la inserción de cláusulas especiales en el régimen de prehorizontalidad, por el conte-nido normativo de las mismas, claro que en los boletos, que por sus características, debían ser inscriptos en un legajo especial.

Así la ley 19.724 establece en el artículo 14 las reglas para la re-dacción de los contratos, y después de señalar que debe ser “clara y fácilmente legible” agrega: “Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las fa-cultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f) y h) del artículo 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste”.

El artículo 13 establecía los requisitos que debe contener el boleto, y entre otros destacamos a modo de ejemplo las siguientes: “Art. 13 inc. g): El plazo y condiciones en que se otorgará la posesión”. Si bien la regla puede estar dirigida a la posesión en el sentido del viejo Código ve-lezano, que opera por la tradición en escritura pública tal como resulta de los arts. 577, 2609, 1184 inc. 1° y concordantes, lo más frecuente es la pose-sión durante la vigencia del boleto de compraventa, cuando todavía no se está en condiciones de otorgar el acto escriturario, como contrato de cum-plimiento o ejecución o de segundo grado; sin embargo, la reforma de la ley 17.711, no sólo ha institucionalizado al “boleto de compraventa” como contrato preliminar a la tradición del dominio, sino que ha declarado como de “buena fe” la adquisición de inmuebles por aquel medio. Además, ha establecido la oponibilidad de esos instrumentos por adquirentes de buena fe “al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el vein-ticinco por ciento del precio” (art. 1185 bis CC s/ reforma ley 17.711).

Con motivo de lo dispuesto por el art. 2 inc. c) de la ley 19.724, que condicionaba el perfeccionamiento de la venta de una unidad, a la de un determinado número de las mismas, el art. 13 en su inciso


h) establece la necesaria regulación específica de esta condición, lo que nos ha permitido sostener que “Se trata de una cláusula de singular trascendencia, por cuanto, conforme a su contenido, convertiría al acto, en un verdadero contrato aleatorio o condicional. Tal es el caso de dejar sujeta la concreción del negocio, a un hecho futuro e incierto, como es el de condicionar la transferencia de unidades, a la enajenación, en un plazo que no exceda de un año, de un determinado número de unidades, que en todos casos, no sea superior al cincuenta por ciento. Resulta algo complejo definir con exactitud la naturaleza del contrato, porque -como dice Jorge E. LAVALLE COBO en el Código Civil y leyes complementarias, Comenta-do, Concordado y Anotado, bajo la dirección de Augusto C. Belluscio y la coordinación de Eduardo A. Zannoni, “Los contratos aleatorios no deben ser confundidos con los contratos bajo condición ni asimilados a éstos. En el contrato condicional hay un acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la resolución de las obligaciones pactadas; en el contrato aleatorio, la prestación, el contenido mismo de la obliga-ción de una o ambas partes, pasa a depender de un acontecimiento incier-to, o sea de un hecho que determinará el resultado del contrato. En otras palabras, la condición es una modalidad del acto, mientras que en el contrato aleatorio el alea es un elemento intrínseco del negocio”. (Ed. Astrea, Bs.As. 1984, Tomo 5, pág. 745). La precisa distinción de LAVALLE COBO, nos permite posicionarnos en la modalidad del acto, por cuanto, el supuesto alea representado por la posibilidad de no concretarse la venta de cierto número de unidades en tiempo precisado no mayor de un año, no es un elemento intrínseco del negocio, y por tanto se trata de VENTA CONDICIONAL, pero debemos confesar que la similitud que pudiera tener con la venta de cosa futura del art. 1404, tomando el comprador el riesgo de que no llegase a existir, o la venta de la cosa sometida a riesgo, confor-me al art. 1406 CC y concordantes, se aproximan al supuesto analizado. Sin embargo, estos últimos son verdaderos elementos intrínsecos del acto, por cuanto se integran en la clasificación de venta de cosa futura, mientras que en el caso de la ley 19.724, no se está cuestionando si la cosa llegare a existir, sino si se cumple determinada condición. No es determinante la existencia de la cosa, sino la consecuencia del cumplimiento o no de la con-


dición. La elucubración en que nos introducimos, además de la curiosidad temática para la clasificación de los contratos, tiene sentido en cuanto a los efectos, distintos según sea condición o alea, especialmente en materia de lesión (art. 954) o imprevisión contractual (art. 1198), cuando se debe resolver la devolución de valores devaluados por un hecho que ha tornado la misma excesivamente onerosa para una de las partes por acontecimien-tos extraordinarios e imprevisibles. No obstante ello, y para evitar algunas discusiones, de plantearse el supuesto a que apunta la regla, es necesario dar la debida regulación a la manera de resolver el contrato, de producirse o no la condición. (LAMBER, Rubén Augusto, La Escritura Pública, Ed. FEN, tomo III, La Plata, 2006, pág. 15/26). Nos remitimos a esta obra para el desarrollo integral del tema. (Ya hemos considerado en la nueva le-gislación la regulación de venta de cosa futura (art. 1131 CCyC) di-ferenciando la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir y alea del último párrafo, que conduce a los contratos aleatorios del art.968 CCyC)

En el nuevo Código Civil y Comercial, nada de lo dicho respecto de los actos previos a la afectación a propiedad horizontal obliga a las partes, pero tampoco impide, salvo la falta de previsión de inscripción, pactarlas en tanto no esté prohibida como condición.

La prehorizontalidad regulada en los artículos 2070 a 2072 tiene ahora una sola exigencia, que es la del art. 2071 sobre el seguro obli-gatorio para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad horizontal. El seguro a cons-tituir debe serlo por el propietario del inmueble, a favor del adquirente, para cubrir el riesgo de fracaso de la operación de acuerdo a lo conve-nido por cualquier razón. Comprende tanto el reintegro de las cuotas abonadas con más sus intereses y la liberación de todos los graváme-nes que el adquirente no asume en el contrato preliminar.

Completa la garantía del seguro, la sanción prevista en el párrafo final contra el propietario incumplidor, privativa de todo derecho de éste contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante.


En el art. 2072 CCyC, se señalan los supuestos excluidos del régimen de prehorizontalidad, ya contemplados en el régimen ahora derogado.

Frente a las nuevas formas de dominio. Otras cláusulas especia-les resultan en los regímenes de “clubes de campo” o “barrios cerrados” o “parques industriales”. Las características comunes: predio con cerra-miento que no solo marca la delimitación física del inmueble, sino tam-bién el control de acceso al mismo; estructura que permita la propie-dad exclusiva sobre el lote o unidad y participación de los propietarios en los sectores, espacios, bienes y servicios comunes, formando ambos sectores un todo inescindible desde el punto de vista jurídico-funcio-nal; entidad con personería jurídica que nuclee a los propietarios de lotes; obligación de pagar gastos comunes; reglamento con las pautas de funcionamiento y sanciones disciplinarias, regulación de los dere-chos de admisión y exclusión y la reglamentación del ejercicio de los derechos de los copropietarios en cuanto a las limitaciones y restriccio-nes en miras del bien comunitario. (Conforme síntesis de Marcelo DE HOZ en “Conjuntos Inmobiliarios: barrios cerrados, clubes de campo, parques industriales y otras urbanizaciones especiales” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-2, Propiedad Horizontal, Ed. Ru-binzal-Culzoni, pág. 7) (La actual regulación perfecciona el tratamiento en los artículos 2073 a 2086 CCyC).

De la sola lectura de la ley provincial 13.744, ya aparecía como recono-cido el sistema de parcelas independientes con una sociedad propieta-ria de los lugares y cosas de uso común, con un reglamento que regula su funcionamiento, o mediante aplicación de la ley 13.512, integrado por uni-dades funcionales y lugares y cosas comunes de los mismos propietarios, cuyo funcionamiento resulta del Reglamento de copropiedad.

Proliferaron también las restricciones al dominio y servidumbres para el buen uso del complejo en cuyo caso debemos diferenciar ser-vidumbres voluntarias de las administrativas, que son aceptadas por los compradores o constituidas según el caso, y su distinción con las “restricciones” (hoy art. 2080 CCyC).

Es evidente la diferencia señalada por la doctrina entre las “restric-ciones al dominio” (hoy límites al dominio arts. 1970 a 1982 CCyC) que en


general originan deberes de soportar o de no hacer, y hasta impone en algunos casos obligaciones de hacer (arts. 2616, 2622,2624, etc.) con las “servidumbres” que “reconocen los dos primeros contenidos “in patiendo” o “in faciendo”, pero no son admisibles servidumbres cuyo contenido con-sista en un hacer para el titular del fundo gravado (arts. 3010, 3022, 3023, 3042) (Código Civil Anotado, Jorge Joaquín LLAMBIAS, Jorge H. ALTERINI, Tomo IV-A, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1981, pág. 408) (Hoy reguladas en los arts. 2162 a 2183 CCyC).

Arbitraje, mediación y cláusulas de revisión. Si bien no son mo-dernas cláusulas especiales, se aproximan por su necesaria admisión de las partes.

Queda por citar en esta apretada reseña de modernas cláusulas especiales, las referidas al arbitraje y mediación para los supuestos de conflictos, y como producto de la realidad económica, que originara la pesificación de la ley 25.561 y dec. 214/02, alguna tan particular como la que contempla la “revisión del contrato”, tal como lo sostiene Alejan-dro BORDA: “Es necesario arbitrar sistemas y normas abiertas que permi-tan renegociar los contratos y, en caso de no arribar a un acuerdo, solicitar judicialmente la revisión” (“Renegociación y Revisión de los Contratos” en diario de LL del 17 de junio de 2003, pág. 1, col. 4) (el art. 1091 CCyC, regula los supuestos de imprevisión).

Como modelo de cláusula de revisión nos remitimos al tomo III de “La Escritura Pública” citada, pág. 45 y ss.

14. MODALIDADES

Siguiendo un poco la crítica metodológica que hacen tanto REZZO-NICO como BORDA, citados por LAGOMARSINO y CIFUENTES al capítulo IV del Título III, Sección III, del Libro II del Código Civil (arts. 1363 a 1407) “por entender que los principios consagrados para las ventas condicionales son aplicables en general, a las ventas sujetas a pactos especiales…razón por la cual, …hay que comenzar por estudiar las ventas condicionales y seguir después con las otras modalidades a que puede estar sujeta la com-


praventa” (Código Civil y leyes complementarias, bajo la dirección de Augusto C. BELLUSCIO, Tomo 6 ya relacionado, pág. 1370) nos referi-mos a ellas.

Es el criterio seguido por el Proyecto de Reformas de l936, y por BORDA que considera innecesarias estas disposiciones y que hubiera bastado con referirse a las obligaciones condicionales. (Contratos, Ob. y tº cit., pág. 205).

(La nueva legislación regula la modalidad de los actos jurídicos (no ya de las obligaciones) en los arts. 343 a 357 CCyC, y los pactos en la compra-venta en los arts. 1163 a 1169 CCyC, con una importante presunción en el art. 1168, en que, ante la duda sobre el carácter de la condición, “se reputa hecha bajo condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición de la cosa al comprador”).

En el proyecto de reformas aprobado por Decreto 685/95, el tema fue notablemente simplificado en siete artículos (1099 a 1105), con re-ferencia expresa solo a cuatro pactos: de “retroventa”, de “reventa”, de “preferencia” y los agregados a la compraventa de cosas registrables, así como el plazo de los mismos y lo relativo a la aplicación de las con-diciones suspensiva y resolutoria, ya desarrollado en materia de obli-gaciones.

14.1. La condición.Partimos entonces de la “condición” para el tratamiento del tema,

siguiendo lo establecido en el art. 528 cuando señala que la obligación es condicional cuando en ella se subordina a un acontecimiento incier-to y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya adquirido.

El nuevo Código dice en el art. 343 que “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.

Como sostiene Jorge A. MAYO, se trata de un elemento accidental de los negocios jurídicos, con lo que el mismo existe con independencia de su inserción, pero que una vez establecida asume carácter principal o esencial, similar al de cualquier otro elemento del acto; prueba de su im-


portancia es que los efectos dependen de que acaezca” (En Código Civil y Leyes complementarias, bajo la Dir. de Augusto C. BELLUSCIO, ob. cit., Ed. Astrea, Bs.As. 1979, tomo 2, pág. 746)

El art. 343 CCYC en su párrafo final, agrega una importante acla-ración; “Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a las cláusulas por las cuales las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados”. Este agregado, no incluido en la materia en el Código Velezano, aparece como extraño a la “condicionalidad” por cuanto se trata de hechos que no sucederán en el futuro, sino que suceden en forma contemporánea o sucedieron ya, pudiendo ser conocidos por las partes y por tanto, ajenos a una condición. Sin embargo, la ignorancia de los mismos, permite admitirlos como condicionantes

De la condición puede resultar el equilibrio o desequilibrio ju-rídico que define BUSSO en el primer supuesto como “la situación jurídica en la cual el resultado del acontecimiento determina el mante-nimiento del estado de cosas existentes, sin que nada deba una parte hacia la otra ni respecto de terceros” mientras que el desequilibrio jurídico es “aquella situación en la cual el resultado del acontecimiento determina el nacimiento de una obligación que es preciso cumplir para restablecer el equilibrio jurídico. (Código Civil Anotado, tomo III, cit., pág. 517)

Ejemplifica BUSSO que el primer supuesto se da en la condición suspensiva cuando sin haberse entregado la cosa la condición no se cumple, o cuando entregada, se cumple, mientras que en la resolu-toria hay equilibrio si la posesión de la cosa fue conservada por el deudor y la condición se cumple o cuando habiendo sido entregada al acreedor, la condición no se cumple.

14.1.1. Suspensiva.Ello es así en materia de compraventa, porque -como lo estable-

ce el art. 1370, en la condición suspensiva, pendiente la condición “ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el compra-dor de pagar el precio”. Si la condición no se cumple, nada sucede. No


obstante lo señalado, puede ser que las partes acuerden en la entre-ga antes de cumplida la condición, pero el estado de pendencia de la misma no produce efectos traslativos, y como señala el inciso 2º del art. 1370 el comprador no adquiere el dominio de la cosa “y será con-siderado como administrador de cosa ajena”. Cumplida la condición, la cosa ajena pasa a ser propia y se conserva el equilibrio jurídico. En la nueva legislación se mantiene activo el principio de que “El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar medidas conservatorias” (art. 347 CCYC) y en el párrafo final exige que mientras la condición no se haya cumplido, “la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportar-se de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte”, principios estos que son también aplicables para la condición resolutoria.

Pero si además de la entrega de la cosa, se hubiera pagado el precio, y la condición no se produjese, allí se da el supuesto de “des-equilibrio jurídico”, porque la cosa y el precio deben restituirse como lo señalaba el inciso 3º del art. 1370 CCV, “compensándose los intere-ses de éste con los frutos de aquella”, norma que marcaba una franca corrección a lo previsto en materia de obligaciones en el art. 548 CCV, donde, luego de señalar que si la condición no se cumple la obligación se considera como si nunca se hubiere formado, y esta-bleciendo que la cosa entregada debe restituirse con los aumentos que hubiere tenido por sí, pero no los frutos que haya percibido. Decía críticamente BORDA que no se advierte a que título puede el acreedor retener los frutos, mas cuando siendo considerado ad-ministrador de la cosa, no solo tiene derecho a esa restitución sino también a exigir retribución por la administración. (Contratos, Ob. y tº cit., pág. 206).

El nuevo código viene a subsanar el supuesto error, en el art. 349 CCYC: “Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hu-biese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos.”


14.1.2. ResolutoriaEn el supuesto de la condición resolutoria, la obligación se tiene

como formada desde el inicio y por tanto “El vendedor y el comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional”. Si la condición no se cumple, no hay resolución y por tanto, persiste el equilibrio jurí-dico. Si en cambio se cumple la condición, la obligación se resuelve y la cosa debe ser restituida, pero como ya se transmitió al comprador, es necesario que el comprador le haga tradición de ella (art. 1371 CC), con todos los efectos que ello significa. Pero si la cosa no se hubiera trans-mitido, entonces no se habrá roto el equilibrio jurídico.

El nuevo Código mantiene como en el supuesto de la condición suspen-siva, el derecho de la parte que puede llegar a solicitar la restitución de la cosa, a pedir medidas conservatorias (art. 347 párrafo 2 CCyC) y en cuanto al cumplimiento de la condición resolutoria, el segundo párrafo del art. 348 CCyC, establece que “Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido.”

14.1.3. Conclusión.Digamos a modo de conclusión, que en la condición suspensiva

la obligación no se forma hasta su cumplimiento. En tanto pende la condición, el acreedor solo puede exigir medidas conservatorias para preservar la cosa (art. 1370 inc. 1º in fine CC y 347 CCyC).

En la condición resolutoria, la obligación se ha formado como si estuviere libre de ella. Pero si la condición se cumple, se resuelve.

La variable con la tradición de la cosa en uno o en otro supuesto está relacionada con la producción de los efectos, pero donde tiene principal incidencia es en el “pacto bajo reserva de dominio”, (hoy ex-cluido de la regulación normativa) en que la naturaleza de la condición depende de la formulación efectuada en la declaración de voluntad. En cambio en el “pacto comisorio”, estamos ante una clara situación de condición resolutoria.


15. PACTO COMISORIO

Conforme a lo que resulta de la reforma de nuestra legislación tras la ley 17711, hoy podemos hablar del pacto comisorio expreso o tá-cito.

En materia de contratos en general estaba previsto el “pacto comi-sorio” en el art. 1203 por el cual cada parte se reserva el derecho de no cumplir si la otra no lo hace, quedando excluido este pacto del contrato de prenda, por el abuso que podría generar conforme a su naturaleza.

En la nueva legislación se trata el tema bajo la denominación de “Reso-lución total o parcial” y se ratifica el criterio de resolver por aquel que ha cumplido con lo suyo, frente a quien incumple. “Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato, si la otra lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son ex-cluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial”.

La resolución prevista es un beneficio que solo corresponde al no culpable. Como sostiene MORELLO, “el pacto comisorio no puede fun-cionar si media el incumplimiento de ambas partes” (El boleto…, ob. cit., Tomo II, Bs.As., 1981, pág. 160).

Se ha dicho que es una verdadera sanción al que violó su promesa, y por tanto que afectó la buena fe contractual, dejando al inocente la posibilidad de resolver o exigir el cumplimiento.

Por esa razón, se acuerda hasta la última instancia al inocente, op-tar entre una decisión o la otra, incluso aunque se hubiese demandado el cumplimiento. En cambio si se demandó la resolución, ya no tendrá retorno.

Así lo señala el párrafo final del nuevo art. 1204 CC: “La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitar-se el cumplimiento cuando se hubiese demando por resolución”.


El incumplimiento atribuido al culpable debe tener significación su-ficiente para justificar la resolución, quedando ello librado al prudente arbitrio judicial (MORELLO, El Boleto…, ob. cit. pág. 165).

En la nueva legislación la significación para demandar la resolución se la califica como “esencial en atención a la finalidad del contrato” y luego se enumeran los supuestos en que se consideran tales (art. 1084 CCyC).

Por su parte en el art. 1085 CCyC se deja previsto la conversión de la de-manda por cumplimiento y señala que “La sentencia que condena el cum-plimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolu-ción del contrato, con los efectos previstos en el art. 1081”.

En cuanto al “pacto comisorio tácito,” la reforma introducida por la ley 17.711, resolvió los conflictos que se habían generado en la ju-risprudencia, ante la negativa de resolución si no había pacto expreso.

SPOTA señala la existencia previa de una jurisprudencia deformante o pretoriana, apoyada en el Código Civil, pero que iba más allá, confor-me a las opiniones de SALEILLES y de GÉNY, que en nuestro derecho recogiera COLMO como justicia creadora, aplicada en el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital, del 26 de mayo de 1953 (LL tº 70, pág. 503, fallo 32953) que admite la resolución a pesar de no haber-se convenido el pacto comisorio. (Instituciones…, Contratos, Vol. IV, Ob. y tº cit., pág. 207).

Siguiendo el curso de esa jurisprudencia creadora, el nuevo art. 1204 CC reformado entonces, faculta la resolución tácita: “En los con-tratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”.

LAVALLE COBO señalaba que esta modalidad no se diferencia del pacto expreso ni por los fundamentos ni por la naturaleza, dado que “La facultad de resolver se funda en la reciprocidad de las prestaciones, en su interdependencia o conexión, que no solo existe en la celebración del contrato (sinalagma genético), sino que también gravita en la etapa del cumplimento (sinalagma funcional) (En Código Civil y leyes… BELLUS-CIO-ZANNONI, Vol. 5 cit., pág. 998).


En el nuevo Código, luego de admitir en el art. 1086 CCyC la facultad de las partes de pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de incumplimiento genéricos o específicos debidamente identificados, y que en este último supuesto la resolución surte efectos a partir del mo-mento en que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fe-haciente su voluntad de resolver, autoriza en el art. 1087 CCyC las cláusulas de resolución implícitas sujeta a los artículos 1088 y 1089.

Entre los presupuestos del primero, para el caso de resolución implícita, exige los requisitos del art. 1084 sobre configuración del incumplimiento, y luego de contemplar si es parcial, se refiere a la mora del deudor y al em-plazamiento, bajo apercibimiento de resolución total o parcial del contrato, en un plazo no menor de quince días, con la excepción para el caso en que los usos y costumbres o la índole de la prestación habilite un plazo menor.

Contempla para la resolución de pleno derecho al vencimiento de los citados plazos, declarando que no es necesario el requerimiento si ha ven-cido un plazo esencial para el cumplimiento, o si la parte incumplidora ha manifestado su voluntad de no cumplir o si resulta imposible el cumpli-miento.

En párrafo final el artículo indica que “la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte”

En el art. 1089 se regula la resolución por ministerio de la ley, en que el requerimiento no es necesario si la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones es-peciales.

Aclarada la cuestión del “pacto comisorio” veamos que trata-miento le daba Vélez entre las “cláusulas especiales”: a) por un lado, lo considera una “condición resolutoria” (art. 1374) y lo prohíbe para los muebles. (Así resulta hoy en el nuevo tratamiento y con relación a la prohibición a los muebles, debe entenderse de lo dicho en el últi-mo párrafo del art. 1166 CCyC). b) los efectos de la venta con pacto comisorio están regulados en el art. 1375 (hoy 1083 a 1089 CCyC y c) La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio


(art. 1376). (A pesar de no estar expresamente regulado, el mismo pue-de resultar de un pacto bajo condición suspensiva o resolutoria, si así lo acuerdan las partes, y el conflicto que se generara en la legislación anterior la historiamos seguidamente).

16. BAJO RESERVA DE DOMINIO

Advertimos en el artículo cierta incongruencia, porque al diferen-ciar la condición suspensiva de la resolutoria, en principio nos volca-mos a la primera cuando la obligación no está formada, y para que la misma alcance su plena existencia, se debe cumplir la condición. Si ha-blamos de “reserva de dominio” no estaríamos ante el supuesto de la condición resolutoria, en que la obligación está íntegramente formada, la cosa entregada, y solo depende la resolución del cumplimiento de la condición. Pero sabemos también que en la condición suspensiva, las partes pueden pactar la entrega no obstante la situación de pendencia, y sujetarla a ella.

Su aplicación complica aún más la cuestión, por cuanto en los casos en que fuera utilizada, se pretendió hacer tradición de la cosa con la re-serva del dominio, como sucede en materia de aeronaves, lo que hizo definir la cuestión por la condición resolutoria del art. 1376.

Característica especial del sistema, es la expresa admisión norma-tiva de la compra con reserva de dominio, contenida en los arts. 42 y 43 del Código Aeronáutico (ley 17.285), el primero de los cuales dis-pone: “Podrá inscribirse de manera provisoria a nombre del comprador y sujetas a las restricciones del respectivo contrato, toda aeronave de más de 6 toneladas de peso máximo autorizado por certificado de aeronave-gabilidad, adquirida mediante un contrato de compraventa, sometido a condición o a crédito u otros contratos celebrados en el extranjero, por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición…”.

Pero la “reserva de dominio” no se limita a la compra de aeronaves en el extranjero, y siguiendo la lógica aplicación del Código Civil en la


materia, dispone su aplicación a las aeronaves argentinas adquiri-das en el país, “…cuyo régimen legal será el de la condición resolutoria” (art. 43 CA), aunque a nuestro criterio debió serlo el de la “condición suspensiva” que es la que responde estrictamente al respectivo pacto, dado que todos los efectos nacen, cuando la condición (pago o lo que fuere) se cumple. Lo que ocurre es que en el sistema de la propiedad inmueble la venta bajo reserva de dominio se puede inscribir como transmisión de dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, (art. 33 párrafo 2 de la ley 17.801) mientras que en materia de aeronaves, no se inscribe como dominio y por tanto, al darle inscripción provisoria, es razonable, que la condición sea resolutoria, porque una vez produ-cida se resuelve la misma, sin llegar a producir la inscripción a nombre del adquirente en la matrícula.

En verdad, el legislador quiso resolver el conflicto creado por el art. 1376 del CC, cuando establece la equivalencia entre el pacto comisorio y la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Así lo sostiene Juan A. LENA PAZ con remisión a la nota del codificador al art. 43 del CA (Compendio de Derecho Aeronáutico, Ed. Eudeba, Bs.As. 1970).

Una cosa es inscribir provisoriamente y resolver y otra muy distin-ta, inscribir el dominio sujeto a la condición suspensiva del pago. Si la condición no se cumple, la anotación cae con la sola constancia de la misma. En cambio, la condición resolutoria, inscribe un dominio a nom-bre del adquirente (cosa que no ocurre en el Código Aeronáutico por darle inscripción provisoria) y para resolverlo es necesario la interven-ción judicial que acredite el incumplimiento en el régimen del Código Civil (arts. 2666) y además el último párrafo del art. 1371 cuando señala que “el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella”.

No obstante, admitimos los serios cuestionamientos doctrinarios en materia civil al pacto bajo reserva de dominio como “condición sus-pensiva”: Lo rechazan Guillermo BORDA, en su Manual de Contratos, Ed. Perrot, Bs.As. 1987, pág. 264 y ss.; Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA, en la Parte Especial, tomo 2, pág. 262 y ss, Ed. Zavalía, Bs.As., 1985; pero


a su vez, lo aceptan Raymundo L. FERNÁNDEZ, en Código de Comer-cio. Tratado de Derecho Comercial en forma exegética, tomo 2, pág. 231 y ss., Bs.As., 1950; Luis María REZZONICO, en Estudios de los Contratos en nuestro derecho civil, pág. 248, Bs.As., 1950; SARAVIA, José Manuel, “El pacto bajo reserva de dominio en la compra y venta” en LL, tº 41, pág. 943 y ss. y WINIZKY, Ignacio, “Compraventa con reserva de dominio” en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo III, pág. 523 y ss.

Por nuestra parte, adherimos a los que lo aceptan y le dimos apli-cación frente a las restricciones cambiarias que resultaron en la épo-ca del “corralito financiero”, cuando no se podía retirar efectivo de los bancos, salvo que se tratara del pago del precio de una compraventa de inmuebles, que celebrada en escritura pública, debía pagarse con depósitos bancarios a cobrar después de la suscripción de la escritura y presentación en el Registro de la Propiedad, con el riesgo que el mismo no se hiciera. Si se aplicaba la condición resolutoria, el incumplimiento requería de un juicio para lograr la restitución. Tratándose de una con-dición suspensiva, no había transmisión, hasta que la condición no se cumplía, y la misma se perfeccionaba únicamente cuando se acredita-ba el pago de los certificados al vendedor. (LAMBER, Rubén Augusto, La Escritura Pública, Tomo I, Ed. FEN, La Plata, 2003, pág.115 y ss.).

En ESPAÑA, en “las ventas cuyo precio se aplaza mientras que el ven-dedor cumple su obligación de entrega, y como garantía en su favor, se sue-le pactar que, pese a la transmisión efectuada, el comprador no adquiere el dominio hasta que no pague la totalidad del precio … El vendedor, en esta hipótesis, podrá ejercer una tercería de dominio para que se reconozca su derecho de propiedad y se alce el embargo por no pertenecer la cosa al ejecutado” (DÍEZ PICAZO-GULLON, Sistema de Derecho Civil, Vol. II, ob. cit., Ed. Tecnos Madrid, 1992, pág. 286/87).

17. PACTO DE RETROVENTA

Al desarrollar los pactos, el codificador aplica reglas de las condi-ciones, como en el supuesto del pacto de retroventa, referido como dice BORDA únicamente a los inmuebles, y en tanto se hubiera hecho


la transferencia del dominio (arts. 1366 y 1373) con escritura pública y tradición. Conforme al mismo, el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor a la estipulada en el mismo contrato. (Contratos…, Ob. y tº cit., pág. 239/40) (Su regulación actual resulta del art. 1163 CCyC, como condi-ción resolutoria y es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregarla al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos).

Sin embargo, también fue contemplado por la ley de navegación (art. 161 dto. ley 20.094/73) que a pesar de ser bien mueble, tiene la característica de registrable, que lo ubica en un tercer género en la vieja clasificación romana, agregando ésta, que por otra parte, en materia de publicidad registral, se equipara en gran parte al modelo de publicidad inmobiliaria (Ley 19.170 de Registro Nacional de Buques).

El ejercicio de este derecho a recuperar la cosa en las condiciones pactadas, es limitado en el tiempo a tres años, contados desde la cele-bración del contrato (art. 1381) (hoy ampliado a cinco años para inmue-bles y dos para muebles, con carácter de perentorio e improrrogable, art. 1167 CCyC) tratándose de un plazo de caducidad, razón por la cual, ope-ra de pleno derecho, por el solo transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración alguna. El art. 1382 establece que el plazo corre con-tra toda clase de personas, aunque sean incapaces, fundamento para SPOTA de la mentada caducidad (Instituciones…, Vol. IV cit., pág. 134) y “pasado ese término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el comprador queda propietario irrevocable”.

Por tanto, antes del cumplimiento del plazo, el vendedor tendrá que hacer valer su derecho, y ante la falta de regulación, el rescate sería informal (BORDA, Contratos, ob. y tº cit., pág. 246), pero nos encontrare-mos con un dominio inscripto a nombre del comprador en el Registro de la Propiedad que debe retornar al transmitente. Razón por la cual, al menos en los registral, requiere de una declaración expresa que al efecto deberá serlo en escritura pública (art. 3 inc. a) ley 17.801) y tener constancia del pago del monto de la restitución, con lo que la participa-ción del primitivo comprador que había pagado el precio, es necesaria


para dar el recibo de la misma, salvo el supuesto de consignación judi-cial y aprobación respectiva.

De todos modos, ya BORDA cuestionaba la validez práctica de este contrato, que en la mayoría de los casos encubre un préstamo de dine-ro, declarado nulo como venta por la jurisprudencia, con independen-cia de su validez como mutuo. Y concluye BORDA: “Lo cierto es que hoy esta cláusula sólo favorece las actividades de los usureros” (Contratos, ob. y tº. cit., pág. 241).

18. PACTO DE REVENTA

Inverso al anterior, se regula el pacto de reventa, en que es el com-prador quien se arrepiente y devuelve la cosa al enajenante con resti-tución del precio en la forma pactada (art. 1367) (hoy art.1164 CCyC) del que no nos extendemos, porque conforme al art. 1391, son aplicables al caso los supuestos previstos para la retroventa.

19. CLÁUSULA DE PODER ARREPENTIRSE

También se considera sometido a una condición resolutoria, la compraventa con cláusula de poder arrepentirse (art. 1373), hoy ex-cluido de la regulación normativa, que ya existe en la retroventa por-que se arrepiente el vendedor y recupera la cosa y en la reventa porque se arrepiente el comprador y recupera el precio. (SPOTA, Instituciones…, Vol. IV cit., pág. 133).

20. PACTO DE PREFERENCIA

Como una variante de la facultad de recuperar la cosa, pero con particularidades especiales, está el pacto de preferencia, en que el vendedor puede ejercer ese derecho, si el comprador quiere venderla o darla en pago,(art. 1392) abonando el precio que daría el tercero y otras ventajas (hoy art. 1165 CCyC). Este derecho puede ejercerse tanto sobre cosas muebles como inmuebles, pero el art. 1393 limita el plazo


para su ejercicio a tres días si es mueble, desde que el comprador le hiciera saber la oferta que tuviera, y de diez días si fuera inmueble. (En el segundo párrafo del art. 1165 CCyC, el que pretende enajenar debe comunicarlo a quien pretende recuperar la cosa así como las particularida-des de la operación proyectada, o en su caso, lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. A falta de convención expresa o usos y costumbres o las circunstancias del caso que indiquen otro, el plazo es de diez días de recibida la comunicación).

El art. 1396 CC establece expresamente el carácter intransmisible del derecho de preferencia; es personalísimo y no puede ser ejercido por sus herederos y funciona en los casos expresados (venta o dación en pago) (El párrafo final del art. 1165 CCyC establece que es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos). Por tanto, como dice BORDA, no funciona si el comprador lo aporta a una sociedad, lo da en donación (ob. y tº cit., pág. 261) y hoy agregaríamos si lo transmite en fideicomi-so o en leasing o por cualquier otro contrato innominado con efectos traslativos.

21. REVERSION Y REVOCACION EN LAS DONACIONES

Afín con el tema tratado, pero con las particularidades que ofrecen las donaciones, desarrollamos seguidamente el comentario de los ar-tículos pertinentes:

SECCION 4ªReversión y RevocaciónARTICULO 1566.Pacto de reversión. En la donación se puede con-venir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos fallezcan antes que el donante.Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse a favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terce-ros, sólo vale respecto de aquél.


Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento del deceso de su pa-dre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.

Tanto la reversión como la reserva de usufructo en las donaciones a los hijos, tienen una función precautoria de gran utilidad, por cuanto al acto de desprendimiento patrimonial desinteresado, no hay que agre-garle riesgos de errores por cambio de las condiciones con relación a la fecha de otorgamiento, frustrando las verdaderas expectativas del donante.

A pesar de la donación, el usufructo mantiene a modo de un res-paldo en la vida futura del donante, con la cosa que ya no le pertenece, pero que le permite usar y gozar hasta su muerte. Y en la reversión, el pacto asegura frente al imprevisto de la muerte del donatario, la vuelta de la cosa entregada a su patrimonio, por haber desaparecido las ra-zones de la transmisión. Podríamos hablar que se cumple por la frus-tración del fin del contrato, pero que para que funcione, deben estar expresamente previstos en la donación.

Así resulta del párrafo primero del artículo que comentamos, preci-sando la posibilidad de sujetar el contrato a una condición resolutoria, que como tal, produce plenos efectos con su cumplimiento y por tanto, no está sujeto en principio a verificación judicial, dado que la acredi-tación de la muerte se hace con un instrumento público, como es la partida de defunción del donatario.

Pero como la cláusula puede tener una extensión mayor a la pro-pia muerte del donatario, sujetando la resolución no solo a la muerte de éste, sino del donatario y su cónyuge, y sus descendientes, pueden surgir dudas en cuanto a la determinación de quiénes son y cómo fun-ciona en la aplicación la previsión.

Por otra parte, a la vieja controversia del código velezano, sobre el alcance de la expresión descendientes, y que por vía interpretati-va limitáramos a los hijos o quienes los reemplazaran por derecho de representación (Donaciones, ob. cit. pág. 353), es decir los nietos, hoy


podemos extenderlo a los bisnietos o quienes sigan en la misma rama descendente, por cuanto el art. 2427 CCyC establece que los descen-dientes heredan por representación, sin limitación de grados.

En la búsqueda de certeza para que funcione la condición resolu-toria por la sola acreditación del fallecimiento, sugeríamos entonces y lo sostenemos en el nuevo régimen, la conveniencia de enumerar, si fuera posible, quienes son las personas involucradas. De lo contrario se deberá acreditar pidiendo el dictado de declaratoria de herederos para conocer quiénes eran los que impedían la reversión, y acreditada la muerte de los mismos, operaba de pleno derecho la condición reso-lutoria, debiendo restituirse la o las cosas entregadas (art. 348 CCyC).

En el Código velezano, no estaba incluido el cónyuge entre las per-sonas que podían dar permanencia a la donación si sobrevivían al do-natario, pero la previsión y el sentido común, dejaba abierta la posibi-lidad de oponerla.

Hoy se incluye expresamente en el artículo que comentamos, y se superan las dudas del código velezano, las que subsisten en cam-bio con la previsión contractual de que el dominio revierta al donante (normativamente único caso posible) o a su cónyuge si muerto el do-nante sobrevive al donatario. La explicación que damos para sustentar la duda, es para el caso de bienes gananciales, donde la cónyuge no titular conserva un derecho en expectativa para el momento de la li-quidación de los bienes del matrimonio. En cambio si se trata de un régimen de separación, como los bienes son propios de cada uno, no podría plantearse esta problemática, que ya habíamos anticipado en el régimen Velezano y que hoy no se ha aceptado ni rechazado expre-samente en tanto la norma dice que “sólo debe estipularse a favor del donante”. Sin embargo, en el párrafo siguiente se establece que “Si se la incluye a favor de él y de sus descendientes o de terceros, sólo vale respecto de aquél”.

El cónyuge no esta incluido, pero tampoco excluido, no siendo ni descendiente ni tercero con relación al donante. Por tanto, dejamos abierta la misma interpretación que hiciéramos en nuestra obra sobre donaciones sobre la validez de su inclusión, permitiendo operar enton-


ces la reversión al cónyuge no titular del bien ganancial (Donaciones, ob. cit., pág. 356 y ss.), a pesar de la premuerte del donante al donatario y la posterior muerte del donatario ante la sobrevivencia del cónyuge del donante.

En el párrafo final, el artículo establece ciertas excepciones, como es la muerte del donatario sin hijos, en cuyo caso operaría la rever-sión. Pero el legislador a preferenciado la herencia de los hijos sobre-vivientes del donatario, posteriores a la donación, en cuyo caso, no se produce la reversión, sino que lo donado pasa a estos herederos del donatario. Y la cláusula no tiene efecto, aunque éstos no sobrevivan al donante. La expresión del párrafo final es muy clara al efecto. No habiendo hijos del donatario al momento de la donación, la existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.

A estas cuestiones, hay que agregar los efectos en casos de PLU-RALIDAD de donantes o donatarios o de ambos, que desarrolláramos oportunamente y que trataremos de cotejar en el marco del derecho vigente.

Casos de pluralidad. (En el Código Civil velezano). La previsión del art. 1842 de que la reversión opere únicamente a favor del donante, tiene como principal finalidad evitar una sustitución fideicomisaria pro-hibida expresamente por el art. 3723, por cuanto el donante estaría a través de ella, instituyendo un heredero. La solución del art. 1842, en que se invalida solamente el provecho a herederos o terceros, expre-samente prohibida, manteniendo la validez de la donación, es afín con la del art. 3730 en materia sucesoria, en que expresamente se decla-ra que no perjudica la validez de la institución sucesoria, pero corrige el rumbo negativo de los artículos 526 y 530 en que las condiciones imposibles con apariencia de condición suspensiva o las condiciones prohibidas o de cosa imposible, prohibida por las leyes o contrarias a las buenas costumbres, deja sin efecto la obligación, y funciona tam-bién como excepción al art. 1802 en que la condición ilícita determina la nulidad de la donación.

Por tanto, toda clausula que pudiera violar la exclusividad de la re-


versión al donante, no opera la nulidad del contrato, sino solamente la invalidez de la cláusula.

Veamos ahora los distintos supuestos que se pueden plantear, co-tejando la nueva legislación.

21.1. Pluralidad de donantes.El caso es saber cómo revierte el dominio cuando hay más de un

donante. Si lo es cuando hay premuerte del donatario antes que am-bos donantes o si lo es por partes, en la medida que muere uno y so-brevive otro.

Partimos primero de la base de haberse regulado esta situación, y atento a lo dispuesto por el art. 533 CC, las condiciones deben cum-plirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y en-tendieron que debía cumplirse. Este criterio, si no en forma expresa en el nuevo Código, resulta de cómo debe cumplirse a tenor de lo dis-puesto por el artículo 348 CCyC (prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto) Pero si la previsión es contraria a derecho, como en el supuesto del art. 1842 CC (condiciones prohibidas en el nuevo código, art. 344 CCyC) tal estipulación no es válida.

Sería conforme a derecho pactar que la muerte del donatario que precede a la de ambos donantes, revierte por partes iguales (si así se hizo la donación) a favor de ambos, pero que si ha fallecido ya algu-no de los donantes, el supérstite que sobrevive al donatario, percibi-rá solamente su parte y el resto quedará perfeccionado en cabeza del donatario. Es decir que la parte no revertida, queda a favor de los he-rederos del donatario. Si se pretendiera que revierta todo, se estaría beneficiando al donante supérstite con la parte del fallecido, y en el caso, implicaría una sustitución fideicomisaria (art. 3723/24 CC y art. 2491 CCyC).

Pero si nada se ha pactado, nos encontramos con el problema del art. 535 CC (hoy art. 814 y concordantes del CCyC), en que el cumplimiento de las condiciones es indivisible, aunque el objeto de la condición sea una cosa divisible. El cumplimiento en parte no hace nacer la obligación.


Para resolver la cuestión, a falta de previsión contractual, se deberá tener en cuenta si la misma, habiendo pluralidad de donantes, se contrajo en forma solidaria o mancomunadamente. En el primer caso, la solidari-dad determina que la sola premuerte de un donante, extingue ya la con-dición, y la donación se perfecciona totalmente en cabeza del donatario.

Si en cambio es mancomunada, es posible para el donante supérs-tite, que sobrevive al otro donante, y al donatario, le hace revertir la do-nación en su parte solamente. Podría entonces decirse que la reversión opera por partes independientes uno del otro.

21. 2. Pluralidad de donatarios.La solución es sencilla cuando se trata de un solo donante y varios

donatarios, si se pacta que la premuerte de cada uno de los donatarios al donante, revierte la parte del fallecido, y si subsisten luego donata-rios, y muere el donante, ya no habrá reversión y los donatarios sobre-vivientes quedarán con sus partes perfeccionadas en su cabeza.

El problema se plantea con una previsión de que la premuerte de un solo donatario, cuando se establece que revierte todo lo donado, dejando sin beneficio a los donatarios supérstites. Estos perderían su beneficio por una condición que no los afecta a ellos y la muerte de otro los perjudicaría, circunstancia que colisiona con el art. 1803 CCV (en el nuevo régimen art. 1546 y 1566 CCN) que establece que las cosas se restituirán al donante si éste sobrevive al donatario. Como el artículo reconoce en su primera par-te que no se reconocen otras donaciones por causa de muerte, más que la indicada de la premuerte del donatario, al interponerse la muerte de un tercero, quedará fuera de las excepciones, y por tanto se trata de una condición prohibida (art. 344 CCYC)

No hay previsión legal para someter la donación a la reversión por la muerte de un tercero, que no sea el donatario o sus herederos según el art. 1841 CC, hoy art. 1566 CCyC. En tal caso la cláusula se la deberá tener por no escrita, conforme a lo ya indicado en el art. 1842 CCV (hoy 1566 párrafo 2do. CCyC).

Claro que si producida la muerte del primer donatario, luego sucede la de los demás, toda la donación va a revertir al donante si este los so-brevive.


En el caso de no haberse pactado nada, nos regimos por la natu-raleza de la obligación: si esta es solidaria, en tanto no fallezcan am-bos donatarios, no hay reversión. Si se hizo por partes, revierte de ese modo en tanto se produzca el fallecimiento de cada donatario antes que el donante. Si alguno sobrevive al donante, se perfecciona la dona-ción en su parte.

21.3. Pluralidad de ambas partes.La doble pluralidad nos acerca más a las prohibiciones, por el cruza-

miento múltiple de actos. Si se admite la reversión total por premuerte de un donatario, se afectaría el derecho de los donatarios supérstites y si en cambio el recupero por los donantes supérstites del todo, confi-guraría una sustitución fideicomisaria, para los favorecidos en la parte del donante muerto.

En conclusión: si hay solidaridad de donantes, para que haya re-versión deben fallecer todos los donatarios antes que todos los donan-tes. Si prefallece algún donante antes que los donatarios, se pierde el derecho de reversión y se consolida el dominio en cabeza de los dona-tarios libre de toda condición.

Si la donación es mancomunada, por partes de distintos donantes a distintos donatarios habrá que considerar cada parte en forma autó-noma: un donante a varios donatarios en forma conjunta implica soli-daridad de estos, pero no del donante. Por tanto, para producir la re-versión, será necesario que mueran todos los donatarios. Si en cambio un donatario sobrevive, la donación se perfección sin reversión alguna y los herederos de los donatarios muertos tendrán derecho a la parte de su causante muerto.

ARTICULO 1567. Efectos. Cumplida la condición prevista para la re-versión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferi-das conforme a las reglas del dominio revocable.

La condición resolutoria impuesta a la donación, puede cumplirse o no. En este último extremo, el no cumplimiento deja las cosas como


están luego de la donación. Es decir el donatario queda con lo recibido en su poder. Si en cambio se cumple la condición, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas.

En la realidad de los negocios, las soluciones no son tan simples. El primer problema frente al incumplimiento de la condición, es saber cuándo se debe tener por no cumplida, en tanto no se haya establecido un plazo resolutorio.

A su vez, si cumplida la condición, el donante que tiene derecho a pedir la restitución no lo hace, cabe plantearse la incertidumbre de un derecho, que siendo un dominio imperfecto y revocable, la duda es ¿por cuantos años perdura en esas condiciones?

Como sostenía BUSSO “El cumplimiento o incumplimiento de la condición determina la necesidad de contemplar múltiples aspectos cuando el derecho que fue condicional (sea personal o real) versa sobre una cosa, máxime si ésta es fructífera y capaz de aumentos, mejoras o deterioros” (Código Civil Anotado. Obligaciones. Ed. Ediar, Bs.As., 1958, tº II, pág. 517).

A partir de esa preocupación, desarrolla la sistematización de las diversas situaciones según la naturaleza de la condición, partiendo de dos preceptos: 1) equilibrio jurídico cuando el “resultado del aconteci-miento determina el mantenimiento del estado de cosas existentes, sin que nada deba una parte a la otra ni respecto de terceros” y 2) desequilibrio jurídico cuando el “resultado del acontecimiento determina el nacimiento de una obligación que es preciso cumplir para restablecer el equilibrio jurí-dico” (BUSSO, Ob. tº y pág. cit.).

De ello resulta que si se trata de una condición resolutoria, como es el supuesto de reversión, si la condición no se cumple, pero la cosa do-nada se encuentra en poder del donatario, al desaparecer la condición, no hay modificación alguna en la relación entre el poseedor de la cosa y el titular del derecho, que continúa en el mismo carácter. Por tanto, se mantiene el equilibrio jurídico.

Pero si la cosa donada no se hubiera entregado al donatario, al que-dar obligado a entregarla y extinguida la condición, el donante utilizó la cosa en perjuicio de quien tenía derecho a ello, y por tanto debe


contemplarse el daño o el efecto que ello representa para el donatario que perfecciona su derecho.

A la inversa, si la condición resolutoria se cumple, y el donatario se encontraba en poder de la cosa, al tener que restituir, resulta un “des-equilibrio jurídico”, así como no se produciría el mismo, si al cumplirse la condición, la cosa estuviera todavía en poder del donante.

Sin perjuicio de que el cargo difiere de la condición en cuanto a la forma de su exigibilidad, dado que mientras estas se acreditan ipso iure, los cargos deben resultar de acreditación judicial, el planteo con relación a su perduración o no, es similar.

Ponemos especial énfasis en este punto, por cuanto al tratar el cargo en las donaciones, nos encontraremos con que la indeterminación del plazo para su ejecución o una extensión desmedida provocaría un conflicto con prohibicio-nes expresas, como la del art. 2613 del CCV, en tanto provoquen la inenajena-bilidad del bien por mayor término que el de diez años. La perduración en el tiempo de un dominio revocable afecta la libre circulación de los bienes, y por ello nuestro codificador impuso limitaciones estableciendo el número clauso en los derechos reales, y prohibiendo otros, que con raigambre feudal, limita-ban tanto el ejercicio como la disponibilidad por el propietario.

Es por ello que la limitación establecida en el art. 2613 CC para que los donantes o testadores establezcan cláusulas de no enajenar lo dado al beneficiario por plazos mayores de diez años, fue complementada en el artículo 2614 CC estableciendo que “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

Si examinamos la naturaleza de las “vinculaciones”, podremos apreciar la aproximación con los “cargos” de plazo mayor de diez años.

Al decir de SALVAT, partiendo de la antigua legislación española que he-redara nuestro derecho hasta la sanción del Código Civil, se designaba con el nombre de “bienes vinculados” aquellos que estaban sujetos al dominio perpetuo en algunas familias, con prohibición de enajenarlos, compren-diendo en esta categoría a los mayorazgos y las capellanías. (SALVAT, Ray-


mundo M, Derecho Civil argentino, Derechos reales, tomo III, pág. 617/18, Ed.TEA, Lanús, Bs.As., 1964).

Más adelante, explicando el último instituto, señala que se trata de la afectación de ciertos bienes, “mejor dicho, la renta que ellos producen, al pago de los servicios religiosos que el instituyente ha tenido en vista. Los bienes pasan en propiedad a una determinada persona, pero ellos están gravados a perpetuidad con la carga de esos servicios religiosos” (SALVAT, Ob. y tº cit., pág. 620).

Si de donaciones con cargo se trata, y el mismo representa una deter-minada prestación continuada en el tiempo a perpetuidad, es evidente que está afectada directamente por la limitación del artículo 2614, y en tal caso, su extensión no debería superar los cinco años.

Por tanto, ni se puede establecer prohibiciones de enajenar genéricas por más de diez años, ni cargas que impliquen censos o rentas, ni vincu-lación alguna. (LAMBER, Rubén Augusto, y Néstor Daniel “Casos de do-naciones A. Revocabilidad. B. Donaciones diferidas”, en Cuaderno del LXVII Seminario Laureano Arturo Moreira, de la Academia Nacional del Notariado, junio 2014, pág. 17 y 18).

La nueva legislación ha resuelto con absoluta claridad estas si-tuaciones de incertidumbre, tal como resulta del art. 1965 CCyC en su párrafo tercero, cuando expresa: “Las condiciones resolutorias im-puestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o este sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio deberá quedar definitivamente es-tablecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”.

Con esta normativa, se purifican y terminan las dudas sobre el cum-plimiento o no de la condición. Concretamente, si la condición se cum-ple y el donante con derecho a exigir la restitución no lo hace, transcu-rridos diez años desde el otorgamiento de la donación, queda purifi-cado, extinguida de pleno derecho la condición, salvo que antes de su vencimiento, hubiera intimado el cumplimiento poniendo en mora al donatario que debe restituir.


Si en cambio, la condición no se hubiera cumplido, bastará con el transcurso del tiempo para liberar de la condición a la donación, y que-dar como titulo perfecto, desapareciendo la revocabilidad.

En cuanto a los efectos por el cumplimiento de la condición que da lugar a la restitución de la cosa al donante, el artículo 1967 CCYC esta-blece el efecto retroactivo, tratándose de cosas registrables, aunque diferencia los efectos según el artículo 1968 CCyC cuando el modo es la inscripción constitutiva, en cuyo caso se requiere inscribir la readquisi-ción, de la que no lo es, en cuyo caso la inscripción se requiere a efectos de su oponibilidad.

Se diferencian ambos casos, de las cosas no registrables, en las que el principio de la apariencia de la que resulta la tenencia de la cosa, la revocación no tiene efectos respecto de terceros, sino cuando entre ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de resti-tuir la cosa (art. 1967 párrafo segundo CCyC).

Si trasladamos este principio a las cosas registrables, cuya publici-dad es constitutiva, deberíamos admitir que no es oponible a terceros, en tanto no se haya publicitado la retransmisión, y la perjudicaría en tanto se haya dispuesto del bien después de los diez años, o no estu-viera publicitada la condición.

En cuanto a los inmuebles, cuya inscripción no es constitutiva, es-tando prevista la condición y publicitado de algún modo el cumplimien-to, la retransmisión es oponible a cualquier tercero que pretendiera derechos a partir de ello.

En cuanto a los efectos de la retroactividad por los actos celebra-dos por el donatario en el período en que ejerce la titularidad domi-nial sujeto a revocación, el art. 1969 CCYC dispone que el donante que recupera su dominio lo hace como perfecto y libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto.

Así resultaba también del código Velezano por aplicación de los ar-tículos 1847 y 2669.

Queda por señalar también, con relación a los inmuebles y bienes registrables, la importancia de publicitar la condición resolutoria im-puesta al título por acuerdo de partes, y su publicidad registral.


La sola cláusula no es suficiente, en tanto lo que interesa es su pu-blicidad frente a terceros. Es por eso que al inscribir la donación, se deberá rogar la anotación del derecho de reversión acordado.

Si bien la opinión no es unánime, especialmente desde la óptica notarial, en una consulta que se evacuara en la Comisión de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires publicada en Revista Notarial 927 del año 1997, se desarrollaron los argumentos que ponen en evidencia la aceptación o rechazo que se tenga a la in-novación que produce la modificación del Código, como resultara en el año 1968 con la ley 17.711 y en particular la 17.801 en cuanto a la publicidad registral.

La opinión del suscripto, como dictaminante en esa consulta, dife-rencia la mala fe del tercero de la buena fe del embargante. Cuando del que negocia sobre la base del título de propiedad del donatario (adquirente de dominio, acreedor hipotecario o de otros derechos rea-les) conoce la reversión que pesa sobre el título por la sola publicidad cartular, sin importar si esta la misma publicitada en el Registro de la Propiedad. Por tanto, los efectos del acto por la pre-muerte del dona-tario son retroactivos y la cosa donada vuelve al donante “libre de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto de los terceros que lo hubiesen adquirido”.

Cuando el tercero involucrado en la reversión, es un acreedor em-bargante, su derecho no resulta de la existencia del título de propiedad en cuestión en el patrimonio de su deudor, sino del conjunto como prenda común.

Para garantizar su derecho, conocida la existencia del bien, lo res-guarda mediante el embargo y confiando en esa garantía, espera el resultado de su actuación procesal, sin tomar otros recaudos.

No es obligación del embargante averiguar el estado de la propie-dad, en tanto del Registro no resulte medida cautelar alguna y el título publicitado no anuncia una limitación o imperfección.

Cuando se trata de un dominio revocable o fiduciario, es necesario que así se lo haga saber. Claro que ello resulta desde que los Registros de la propiedad inmuebles dejaron de ser inconstitucionales por la mo-


dificación del artículo 2505 por la ley 17.711 y regularon su publicidad por la ley 17.801, entre cuyas materias, figura la de las condiciones re-solutorias o suspensivas (art. 33, párrafo 2º ley 17.801).

Confirmando esta afirmación, la ley 24.441, muy posterior por cier-to a la 17.801, establece en el art. 12 que “El carácter fiduciario del domi-nio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos”.

Ello es, desde su inscripción registral, aunque, en materia de inmue-bles, la reserva de prioridad que resulta del certificado solicitado, y el ingreso del título en término, retrotrae ese efecto al día de suscripción de la escritura.

Pero el caso es que la ley está haciendo depender los efectos frente a terceros, de esa inscripción. Y para que no quede duda alguna en el art. 13 dice que “Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario”

Si el art. 2505 modificado por la ley 17.711 se perfecciona con la inscripción registral y no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas, no podemos con ello concluir que no importa el carácter del dominio inscripto, y que habiendo una reversión en el título ya pro-duce en plenitud sus efectos contra cualquier tercero. Así resulta del dictamen del Not. Jorge DUMON (presidente entonces de la Comisión) en la mentada consulta cuando expresa: “Que esos caracteres de fondo, no pueden ser modificados por el art. 2505 (reformado) del Código Civil ya que el mismo declara que la inscripción tiene por objeto la inscripción ‘de Títulos’. Habiendo acordado la doctrina que la ‘titulación’ se opera extrarre-gistralmente y los derechos se inscriben preconstituidos” (Revista Notarial cit., pág. 504).

Para el presidente de la Comisión, como dictaminante, en todos los casos, con o sin publicidad registral, la reversión se opone a cual-quier tercero, y se aplica el art. 1847, incluso contra los acreedores embargantes que no conocieron la condicionalidad del título.


Por más que se diga que se inscriben títulos, no es lo mismo inscri-bir un título de dominio perfecto que imperfecto, al igual que inscribir un dominio, una hipoteca u otro derecho real.

Cuando el acreedor embargante traba la medida cautelar, tiene una expectativa, que la publicidad registral deja colmada y que permite medir desde esa óptica, la buena o mala fe.

Desplazar al embargante que nunca tuvo a la vista ni tuvo obliga-ción de tener el título, es afectar esa buena fe, porque cuando lo que se inscribe es un dominio imperfecto, sabe cuál es el alcance de su de-recho, y si la imperfección se debe a un dominio fiduciario, sabe que el embargo por una deuda personal del nombrado, no afecta al fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido, por tratarse de patrimonio separado (art. 14 ley 24.441),pero si nada surge de la inscripción, la publicidad es engañosa y deja inconsistente la expectativa, con el con-siguiente daño que en el tiempo puede causarle.

Palabras más, palabras menos, es lo que dijimos en aquel dictamen citado, contrariando la opinión del presidente de la Comisión.

Avalamos el mismo en la opinión de Alberto Gaspar SPOTA que re-putaba inaplicable el art. 1847 CCyC si el “pacto de reversión no tiene la publicidad registral impuesta por el art. 2505” (Instituciones… Ob. cit., vol. VII, pág. 331). En igual sentido Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría de los contratos, Ob. cit., tomo 2, pág. 523).

Por su parte, la otra dictaminante, Marcela H. TRANCHINI, llega a la misma conclusión y la respalda -además de SPOTA- en la opinión de J. M. ADROGUÉ: “Es necesaria la constancia registral de la cláusula resoluto-ria a efectos de su oponibilidad” … “El tercero registral” (Fides, año II, Nº 15, págs. 245/248/249), en la citada Revista Notarial, pág. 501.

En conclusión, a la necesidad de dejar constancia expresa de la es-tipulación de la reversión prevista, hay que agregar la publicidad de la misma en el Registro de la Propiedad, cuando se trata de inmuebles o en el que corresponda, conforme al Registro organizado para la ins-cripción de los derechos respectivos, como modo de cubrir todas las instancias a los efectos de la aplicación del art. 1847 CC.


En la actual legislación, el art. 1965 CCyC define el dominio revo-cable, como el sometido a una condición o plazo resolutorio, a cuyo cumplimiento el dueño, es decir el donatario para nuestro caso, debe restituir la cosa a quien se la transmitió, es decir, el donante.

Luego de establecer que la condición o plazo debe ser impuesto por disposición voluntaria expresa o por la ley, se ocupa del ya comentado caso del cumplimiento de los diez años, con los efectos antes señalados.

Con referencia a la revocación regulada en el art. 1967 CCyC a la que ya hiciéramos referencia, le sigue el art. 1968 CCyC sobre readquisición del dominio perfecto, y establece una interversión legal del título de poseedor del donatario, que al tener que devolver la cosa, deja de tener la calidad de poseedor a título de dueño revocable, para serlo como poseedor a nom-bre del dueño perfecto, es decir del donante que recupera la cosa.

Finalmente en el art. 1969, se dispone sobre los efectos de la re-troactividad, que en estos supuestos hace que el dueño perfecto, es decir el donante que recupera, readquiera el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto.

Ello es así, porque tratándose de un dominio imperfecto, no hay buena fe de los terceros que pretenden haber adquirido derechos so-bre la cosa, con la debida aclaración de que el conocimiento se tenga directamente por la publicidad cartular que resulta del título, o siendo un tercero que no tiene oportunidad de conocerlo, por la publicidad registral, sin la cual, como ya lo señaláramos, el tercero embargante, por ejemplo, puede invocar que no le es oponible una restitución que desconocía en razón de la omisión registral.

ARTICULO 1568. Renuncia. La conformidad del donante para la ena-jenación de las cosas donadas importa la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales, sólo beneficia a los titulares de estos derechos.

La cláusula de reversión opera en el contrato de donación, como una condición resolutoria, según la cual, la muerte del donatario antes que la del donante, da derecho a este último a recuperar la cosa.


Se establece mediante pacto expreso en el contrato y configura un derecho subjetivo del donante para hacerla valer cuando se produzca la condición o a rechazarla, renunciando a exigir su cumplimiento.

Los caracteres generales de la renuncia están previstos en el nue-vo Código en los artículos 944 y ss. y está permitida en tanto no esté prohibida y afecte solamente intereses privados, como sucede en este supuesto.

Por tratarse de una renuncia que priva de efectos a la condición resolutoria pactada para retrotraer el dominio al donante, justifica me-todológicamente las críticas que se hicieran al Código velezano, por in-cluirla entre las obligaciones, cuando las condiciones mismas fueron separadas de las obligaciones y tratadas entre los hechos y actos ju-rídicos (arts. 343 /349 CCyC), comprensiva con mayor amplitud de las relaciones jurídicas.

Como dijimos en ocasión de comentar el art. 944 CCyC, esto merece una crítica y un elogio. La primera, siguiendo la técnica del Proyecto de 1936, debería tratar la renuncia de derechos en general en otro capítu-lo ajeno al libro de las obligaciones, en tanto comprende los hechos y actos jurídicos en general. No obstante, el actual tratamiento se refiere expresamente a la renuncia de derechos, sin referirse específicamen-te a los derechos del acreedor, que por su ubicación comprendería la fuente contractual únicamente, pero que de su lectura resulta general en tanto se refiere a los derechos conferidos por la ley. (Código Civil y Comercial. Comentado, Anotado y Concordado, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, Ed. Astrea-FEN, Tomo 3, año 2015, pág. 657.)

El supuesto que comentamos, dentro de los distintos tipos de re-nuncias (derechos actuales, eventuales, pendientes, condicionales, fu-turos o expectativas) y lo ubicamos naturalmente entre los “condicio-nales” diferenciados de los “eventuales”, siguiendo la interpretación de GUASTAVINO, que toma el “derecho condicional” como un grado mayor al “eventual”, pero diferenciado del actual, que no se tiene por falta de cumplimiento de la condición y del futuro, por cuanto el evento nunca ha de ser actual…


Se trata en verdad de un “derecho pendiente”, porque la incerti-dumbre lo es en cuanto a la eficacia, pero contractualmente existen en estado de pendencia para su exigibilidad, pero no para su existencia y eficacia actual. (GUASTAVINO, Elías P. Revista del Notariado 738, nov. dic. 1974, pág. 2115/16).

En el caso particular de la renuncia al derecho de reversión, se trata en principio de un acto unilateral, que se transforma en bilateral desde el momento de la aceptación del beneficiario de la misma (donatario) conforme a lo dicho en el art. 946 CCyC), cuando causa la extinción del derecho.

En tanto no haya aceptación, la misma puede retractarse (art. 947 CCyC), claro que, quedando a salvo los derechos adquiridos por terce-ros.

Y la renuncia puede ser gratuita u onerosa, como dice el art. 945 CCyC, con lo cual, la bilateralidad en el último supuesto, es más que manifiesta, salvo que sea un tercero interesado en la misma quien se haga cargo del costo de la renuncia.

En cuanto a la forma, el art. 949 CCyC establece que no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que consten en un instrumento público, no obstante lo cual, y tal como lo hiciéramos al comentar el artículo referido, esta interpretación amplia, merece una correlación que marcan excepciones, como lo es el art. 1017 CCyC, en cuyo supuesto conserva la obligatoriedad de la forma por escritura pú-blica para la renuncia o remisión cuando el acto se refiere a inmuebles (inc. a), o a contratos en los que por acuerdo de parte o por disposición normativa, deben ser otorgados en escritura pública (inc. d). Conclui-mos al respecto que “De lo expresado por el art. 1017 inc. a, debe te-nerse en cuenta que, cuando se ha pactado la escritura pública en la obligación que se pretende remitir, no se aplica el último párrafo del artículo en comentario (949), sino la forma convenida”. (Código Civil y Comercial anotado… Ob. y tomo cit., pág. 950).

De lo dicho, deducimos lo siguiente: 1) el art. 1568 CCyC, plantea un supuesto de renuncia tácita, porque no depende de declaración expresa, sino del acto referido: “enajenación de la cosa donada”. Si el


donatario, que es el beneficiario de la exclusión de la reversión, esta enajenando, con pleno conocimiento de la condición resolutoria que la afectaba, y el donante presta la conformidad a la misma, no hay duda de la bilateralidad de la renuncia. 2) Si nada se ha dicho, es de suponer que la mentada renuncia es gratuita, salvo que se haga constar lo con-trario, como podría ser la indicación de que el renunciante, recibe un porcentaje sobre el precio, o algún otro beneficio por la prestación de su conformidad. 3) La forma indudablemente en estos supuestos es la escritura pública, por cuanto se está hablando de la enajenación de un inmueble, y la renuncia opera en razón de ella.

De todos modos, podría pactarse la renuncia en documento se-parado, también bajo la forma de escritura pública, sin necesidad de usar el supuesto de renuncia tácita, y si la misma no tiene acepta-ción, podrá ser retractada en tanto no se opera la enajenación.

En cuanto al segundo párrafo del artículo, se sigue el criterio de-sarrollado ya en la segunda parte del art. 1846 CC en tanto no con-sidera renuncia a la conformidad para que el donatario constituya un derecho real de hipoteca, pero mejora la redacción ampliando el alcance a otros derechos reales, en cuyo caso, solo beneficia a los titulares de esos derechos (hipoteca, prenda, usufructo, etc.) contra quien no operará la cláusula de reversión y aunque se produzca a posteriori la premuerte del donatario constituyente de esos dere-chos, sus titulares tendrán el ejercicio pleno de los mismos.

En igual medida, el artículo ha transformado la limitada expre-sión del art. 1846 CC referido únicamente a la venta, y comprende todo acto de enajenación (dación en pago, permuta, donación, etc.).

Estas ampliaciones a supuestos comprendidos en el primero o segundo párrafo (venta o hipoteca) receptan lo que la doctrina de-mandaba claramente.

Sugeríamos entonces que la renuncia fuera expresa, y para dar más seguridad a la misma, sujetarla a una condición suspensiva, de modo que tenía efecto, si la venta se celebraba, y en caso contrario, recuperaba su derecho a reclamar la cosa por la premuerte del do-natario. Decíamos entonces:


Así como el párrafo primero del art. 1846 dice que el consen-timiento del donante a la venta causa la renuncia del derecho de reversión, puede también el contrato decir que el comprador reco-noce el derecho del donante a recuperar la cosa si se cumple la con-dición en un plazo determinado.

En tal caso, si en ése plazo se produce la muerte del donatario, el comprador del bien acepta que el donante pueda recuperar la cosa, o bien se pudo establecer la recuperación no de la cosa sino de su valor al tiempo de la venta o como se convenga. (Donaciones, Ob. cit., pág. 395).

También extendíamos los supuestos comprendidos en la expre-sión “venta”: en igual medida entonces, debe entenderse la expre-sión venta, del primer párrafo, pudiendo decirse que el consenti-miento expresado por el donante a cualquier acto de disposición, oneroso o gratuito de la cosa, implica la renuncia tácita.

Pero esto merece considerarse desde la interpretación de los institutos modernos como el fideicomiso o leasing, porque consentir la transmisión en fideicomiso de administración, para luego deber restituir el fiduciario a los fiduciantes, no parece adaptarse a una extensión del acto de disposición propiamente dicho, ya que se trata de un dominio temporal y no perfecto, que se piensa en recuperar.

Lo mismo sucedería con el leasing, en su primera etapa, más em-parentado con la locación que con la venta, salvo en que por el uso de la opción, el tomador reciba la transmisión de la cosa.

Planteamos estas dudas al solo efecto de llevar convicción en la necesidad de regular contractualmente como opera la condición en cada caso. (Ob. y pág. citada).

En tren de regular los efectos, consideramos válida la que susti-tuya la cosa por un valor dinerario: todo es materia de regulación, y si se tratara de la transmisión fiduciaria, bien pudo establecerse que el donante renuncia a la reversión con relación a todos los ac-tos de disposición del fiduciario, pero conserva su derecho sobre el producto del fideicomiso, cuando el mismo se reintegre al donatario fiduciante (sea la cosa o el valor remanente o acrecido).


Así resulta de la calificación que da BELLUSCIO sobre la renuncia a la reversión absoluta o relativa: “absoluta, si el donante abdica de todo derecho, es decir, si deja sin efecto la cláusula de reversión; rela-tiva, si se limita a renunciar a obtener la restitución del dominio de la cosa, pero establece que llegado el caso de reversión los herederos del donatario, le deberán el valor de la cosa … la renuncia es relativa si no se limitan expresamente sus efectos haciéndola relativa. (Código Civil…, tomo 9 cit., pág. 135).

Por su parte, LÓPEZ DE ZAVALÍA llega a iguales conclusiones cuando dice: “La solución está en obtener la renuncia del donante, quien dentro del juego de la autonomía de la voluntad puede expresarlo en forma relativa o absoluta. Lo expresa en forma relativa si se limita a afirmar que no invocará el derecho de reversión contra el adquirente, pero que los herederos del donatario deberán el valor de la cosa. Lo dará en forma absoluta, si queda entendido no sólo que la enajena-ción será inatacable, sino también que, producido el predeceso previsto, nada le deberán los herederos al donatario... Estimamos que lo que el Código estatuye para la hipótesis de asentimiento con la venta debe hacerse extensivo al asentimiento prestado a una permuta o a una do-nación (Teoría de los Contratos, Parte Especial, tomo 2, pág. 524/25).

Digamos finalmente que el derecho de reversión es personal del donante; no puede pactarlo para que beneficie a un tercero porque se trataría de una sustitución fideicomisaria, y no se transmite por herencia, y que la premuerte del donante, lo extingue.

El que sea personal, no quiere decir que sea inherente a la perso-na, y por tanto, la renuncia podría implicar un empobrecimiento pa-trimonial por la pérdida de una expectativa cierta de enriquecimien-to. El derecho de reversión, en su calidad de condicional, tiene plena existencia desde la fecha de su creación, es decir en el momento de otorgamiento de la donación y tiene eficacia actual por cuanto el marco de eficacia del contrato, tanto en las relaciones entre las partes, como con respecto de terceros, está supeditado a él.

Pero están pendientes sus efectos finales, el desenlace; en palabras más precisas, el cumplimiento o no de la condición.


Como tal está sujeto legítimamente a la renuncia por parte de su acreedor. ¿Podría en tales circunstancias, renunciarse a la reversión en perjuicio de los derechos de sus acreedores?

Si se tratara de un derecho inherente a la persona (SALVAT, Trata-do…, Obligaciones, tomo III, pág. 81), entiendo que no. A favor de esta circunstancia está también la intransmisibilidad por herencia.

Sin embargo, tanto BELLUSCIO (pág. 134) como LÓPEZ DE ZAVALÍA (pág. 523 y ss.) coinciden en la posibilidad de ceder el derecho, con las limitaciones que luego apuntamos.

Por otra parte, la renuncia, naturalmente unilateral, puede tornarse bilateral, en virtud del acuerdo que la enmarca. Supongamos que el donatario que quiere liberarse de la reversión para disponer del bien li-bremente, ofrece al donante una suma de dinero en compensación. La renuncia será onerosa y por eso que llamamos “metamorfosis jurídica” de la renuncia, del género (renuncia) a la especie (remisión, repudia-ción, abandono) como desde la renuncia en general tratábamos en la investigación citada (LAMBER, Rubén Augusto, Revista Notarial 950, “La renuncia de derechos en general”, pág. 281) hay una verdadera trans-formación del derecho.

Desde que el cumplimiento de la condición, permite al donante re-cuperar la cosa y enriquecer su patrimonio, está generando una expec-tativa jurídica firme para los acreedores, y éstos podrían en protección de sus derechos y ante la falta de bienes para hacerse de sus créditos, recurrir al art. 1196 CC (hoy art. 739 con las exclusiones del art. 741 en particular inc. a. CCyC) interponiendo la acción subrogatoria, en tanto no se trate de derechos inherentes a la persona.

En ocasión de comentar el artículo 741 CCyC decíamos que el ar-tículo 1196 del Código velezano se refería a los derechos inherentes a la persona y para ello la doctrina debía recurrir al artículo 498, que consideraba tales, los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, con lo cual, como sostiene LLAMBÍAS, no se resuelve el proble-ma por cuanto sólo se describe un efecto de tales derechos, sin apre-hender la causa o la razón que los ubica en esa categoría. (Tratado de


Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Ed. Perrot, Bs.As., 1983, pág. 547). Y concluye su interpretación afirmando que es derecho inherente a la persona “cuando ya por su naturaleza, ya por disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien esta instituido” (pág. citada).

El inciso a del artículo comentado, responde a estas conclusiones y BUSSO ya se había referido a la naturaleza de los mismos, establecien-do que son inherentes a la persona aquellos derechos a cuya natura-leza repugna la idea de que pueda separárselos del sujeto que es su titular para transferírselos a otros sujetos. De tal modo, y a contrario, no son inherentes a la persona, cuando respondan al carácter patrimo-nial y puedan por tanto ser transferidos (ob. cit., tomo III, pág. 52/53).

Claro que también los que responden a valores económicos, pue-den no ser transferibles, como cuando estuvieran fuera del comercio o restringida su transmisión por su destino o por la afectación a leyes de protección frente a los acreedores (ley 14.394 por ejemplo), y en tales casos ya no se trata de la mentada “inherencia”, sino de una disposición de la ley, lo que justifica la segunda referencia del inciso, y la elusión expresa como indicación de contenido. (Código Civil Anotado, tomo 3, ob. cit., pág. 209/10).

En igual medida, la renuncia gratuita u onerosa, producirá en la ex-pectativa jurídica, la misma merma, por la pérdida de la posibilidad real de readquirir la cosa y alimentar el patrimonio. De tal manera, no es extraña a la acción de los acreedores, no solo la acción subrogatoria, sino también medidas precautorias para preservar su expectativa.

Por tanto, el mínimo recaudo para la renuncia del derecho de rever-sión, es solicitar el informe de inhibiciones, que garantice la inoponibi-lidad de acreedores al momento del acto y de dominio para conocer si la cláusula de reversión ha sufrido alguna modificación a través de la publicidad registral.

Por las razones expuestas y en su mismo sentido, admitimos la ce-sión del derecho de reversión que ya desarrolláramos en la obra sobre Donaciones en el Código velezano (ob. cit., pág. 398, con un modelo escriturario en la pág. 401).


ARTICULO 1569. Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante.Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.

La norma viene a ratificar el viejo principio del derecho francés que heredáramos en el Código velezano, en el sentido de que toda dona-ción es naturalmente “irrevocable”, salvo los casos de revocación ex-presamente establecidos.

En realidad, en el nuevo código se afirma un principio que se había esbozado por parte de algunos doctrinarios en el sentido de que existía una condición resolutoria legal, toda vez que la donación podría afectar la legítima de herederos legitimarios del donante.

Sin entrar demasiado en el análisis de normas que forman parte del derecho sucesorio, recordamos los primeros comentarios que se hicieran al Proyecto de lo que es hoy el CCyC, en palabras de Néstor Daniel LAM-BER y Marta R. PIAZZA: “La reforma incluye una condición legal resolutoria, que no existe en el sistema actual y que ha dado lugar a la diversidad de criterios sobre la naturaleza de la acción (de reducción) de sus efectos” (“La legítima y el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial año 2012” en Revista del Notariado 914, oct.-dic. 2013, pág. 275).

No faltaba razón a los autores, cuando sancionado definitivamen-te el Código, establece claramente en el art. 2457 CCyC con relación a los derechos reales constituidos por el donatario, que “La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores”.

Esta norma limita el margen de la “natural irrevocabilidad de las donaciones” y dejan su perfeccionamiento en un plano de incertidum-bre por un tiempo, que luego limita expresamente en el artículo 2459 CCyC a diez años, ya que no procede la reducción contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante ese plazo, desde la adquisición de la posesión.


En tanto el plazo no transcurre, y con las salvedades que podamos hacer con las donaciones a legitimarios amparados en la acción de co-lación que es en valores y no con entrega de lo donado, salvo supuesto de mala fe probada, la donación no puede considerarse irrevocable por la existencia de esta condición legal de revocación, que nos permite diferenciar este contrato de los demás contratos onerosos, en tanto éstos se extinguen totalmente cuando cada uno cumplió con sus obli-gaciones.

En las donaciones queda un efecto latente, que no es el del con-trato propiamente dicho, cuando subsisten obligaciones de ejecución sucesiva, que podían resolverse mediante distracto. En este supuesto, el contrato queda totalmente cumplido, pero la vigencia de la condición legal, lo deja latente, y por tal motivo, como anticipáramos al comentar el artículo 1559 sobre la obligación de alimentos, que también es un elemento ajeno al contrato mismo, pero que da lugar a la revocación, puede hablarse de rescisión bilateral del contrato, con efectos solo para lo futuro y sin afectar intereses de terceros.

Esta extinción, también puede ser declarada por las partes, de co-mún acuerdo, sin necesidad de intervención judicial como dispone el art. 1077 CCyC, para dar fin a la incertidumbre, y sin necesidad de pro-bar la causa, como en el supuesto de frustración en el fin de contrato (art. 1090 CCyC), por cuanto en materia de donaciones la causa es legal y no requiere demostración.

Hecha la diferencia de esta causal de revocación, veamos ahora lo que se refiere al incumplimiento de cargos, distinto de la reversión que opera automáticamente por el hecho cierto y determinado de la muer-te con los alcances previstos normativamente.

Los cargos requieren primero de la forma de constitución y de su contenido, y tanto debe demostrarse el cumplimiento como lo contra-rio, razón por la cual, se requiere de la intervención judicial.

En el artículo siguiente veremos los efectos según su formulación, en tanto agregamos ahora, como causal de revocación a la par de los cargos, la revocación por ingratitud del donatario, que a diferencia de los cargos, es un hecho posterior, ajeno al contrato mismo, pero que


opera como la condición legal que resulta de las donaciones, pero no de pleno derecho, sino por acreditación en instancia judicial, que no implica la necesidad de condena penal, como resulta del último párrafo del art. 1571 CCyC al que nos remitimos.

Finalmente, la otra causal de revocación, es la de supernacencia de hijos al donante, después de efectuada la donación, que como hecho que no necesita sentencia para su acreditación, opera por la sola invo-cación y prueba por la constancia de nacimiento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas, pero únicamente en el caso de ha-berse previsto esta causal en el contrato de donación.

Se trata de una condición resolutoria expresa que opera “ipso iure”.La cuestión es saber si tal cláusula opera “ipso iure” sin declaración

alguna del donante, o es necesario que éste se pronuncie de alguna manera.

La incertidumbre sobre la supernacencia, y la expresa necesidad de ser pactada para que opere, pone la cuestión en un plano distinto a la de la reversión, en que los intereses del donante, quedan de manifiesto en el mismo momento de la donación. Si lo pactó para que el dominio revierta si pre-fallece el donatario, está ya rechazando a los herederos del donatario; si lo hizo incluyendo a los legitimarios, está excluyendo a los legítimos; si lo hizo con designación expresa de quienes serán los que deberán pre-fallecer antes que el donante, excluye a todos los no designados. En tal caso es clara la voluntad del donante de que si no lo sobreviven las personas indicadas, el dominio vuelva a él. Por eso la condición opera ipso iure, sin necesidad de declaración alguna.

En el caso de supernacencia, a lo hipotético de que ello ocurra, se le agrega su voluntad de tener hijos. Esta intención, no está ligada para nada a la condición de revocabilidad de la donación, y no puede en-tonces pensarse que su voluntad perdura por el solo hecho de tenerlo, dado que siendo una cláusula contractual, puede modificarse, pero no exigirse que lo haga expresamente.

Para LÓPEZ DE ZAVALÍA, la duda resulta del propio artículo, en tan-to no dice expresamente que la supernacencia produce la revocación de la donación, sino que las donaciones no pueden ser revocadas sin


pacto expreso. A contrario, con pacto expreso pueden ser revocadas, lo que no significa que queden revocadas. Por ello señala: “Pensamos que todo dependerá de la redacción de la cláusula, pues se abren ambas posibilidades a la autonomía privada” (Ob. cit., Tº 2, pág. 513).

En sentido contrario opina ZAGO: “El cumplimiento de la condición, nacimiento del hijo, produce sus efectos ipso iure, aunque los interesados puedan ignorarlo, por lo que el donante no tiene que ejercer una ac-ción de revocación del dominio, sino por restitución de los bienes, que ha recuperado por el solo acontecimiento…” (Ob. y tº. cit. Dir. Bueres, tº 4D, pág. 200).

Frente a la duda, BELLUSCIO deduce que “es innecesario que el do-nante deduzca una demanda de revocación. Tiene, sí, la acción de restitu-ción de las cosas donadas, que es una acción reivindicatoria (art. 2758) y que por lo tanto, no prescribe” (Ob. cit. Belluscio-Zannoni, tº 9, pág. 176) (Donaciones, ob. cit., pág. 403 y ss).

Entendemos que a contrario de lo que resultaba en la legislación velezana, esta acción revocatoria tiene las mismas limitaciones que mencionáramos antes, tanto en cuanto se refiere al art. 2459 CCyC en materia de reducción como al dominio revocable (art. 1965 CCyC), con lo cual, todo está limitado a los diez años desde el otorgamiento de la donación, y como dice este último artículo: “Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar defini-tivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”.

Es decir que vigentes los cargos, no habiéndose producido ninguna acción de revocación por ingratitud, y no habiendo nacido hijos del do-nante después de la donación e invocada por este la causal de revoca-ción, el título queda purificado y perfeccionado para su libre circulación como título inobservable.

En cuanto al rechazo que en doctrina se hiciera de los “adoptados” por no cumplir el requisito de no haber “nacido del adoptante” insisti-mos en la interpretación que diéramos con relación al art. 1868 del CC, por cuanto excluir al adoptado de la norma en cuestión, es discrimi-natorio y contradice el art. 620 CCyC en tanto en la adopción plena el


adoptado tiene la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen. La duda se generaría ahora con la adopción simple (art. 627 CCyC) y la de integración (art. 630 CCyC) en que se mantiene el vínculo con la familia de origen, pero en tales casos, es recomendable, al redactar la cláusula, dejar previsto la inclusión de estos supuestos, si el donante pretendiera alguna de esas formas de adopción, en cuyo caso, ninguna duda dejaría, la inclusión en los supuestos de superna-cencia de hijos.

Con relación al último párrafo del artículo que comentamos, ante la revocación en los tres supuestos contemplados, es razonable que lo que se hubiera cumplido en concepto de cargos, como donaciones onerosas que son, le sean restituido al donatario por el valor de lo in-vertido, incluyendo el supuesto de las donaciones remuneratoria por los servicios prestados por el donatario.

ARTICULO 1570. Incumplimiento de los cargos. La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos.La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se esta-blecen los cargos.Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargo sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los bie-nes donados o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses.

Para hablar de incumplimiento o inejecución de los cargos, es nece-sario conocer la forma de imposición y sus requisitos, en cuyo caso se hace necesaria la mayor claridad en la regulación contractual.

Cómo y cuándo se va a ejecutar el cargo es materia que a falta de regulación expresa, es materia de resolución judicial.


Recurriendo a la casuística, planteamos el problema en sus distin-tos aspectos, teniendo en cuenta que dos elementos del cargo son fun-damentales para determinar los efectos, como son el plazo y su objeto.

Trataremos primero el supuesto del plazo, expreso, preciso y de-terminado, o impreciso pero determinable o sin plazo, tomado sobre la base de un cargo, que no ofrece dificultades interpretativas por cuanto es de cumplimiento inmediato y sin dudas en su formulación.

a- Cargo con plazo de cumplimiento preciso y determinado. Conforme al art. 509 reformado por la ley 17.711 (hoy 886 CCyC) la mora se produce por su solo vencimiento. A partir de ese momento, y siendo inferior a 10 años la fecha de constitución, el donante puede pedir la revocación de la donación por incumplimiento del cargo. No obstante ello, ante una posible interpretación que el art. 1849 tiene especialidad con relación al art. 509 en la materia, y que una cosa es la mora y otra la voluntad de exigir el cumplimiento del cargo, atento, como dice SPOTA, que el art. 509 es norma supletoria y no se aplica al contrato de donación en curso de ejecución (ob. y Tº cit., pág. 335) es aconsejable hacerlo para que se cumpla en un término fijado, bajo apercibimiento de revocar, facultad que resulta también del art. 1204 cuando se establece el pacto comisorio, salvo que en el propio contrato de donación se hubiere previsto expresamente que el solo vencimiento del plazo producirá la mora, y se tendrá por habilitada la acción de re-vocación sin requerimiento alguno de cumplimiento.

La misma interpretación se dará hoy del art. 886 CCyC, atento a que el art. 1570 CCyC establece la opción del donante para revocar (“la do-nación puede ser revocada”). Asimismo, en materia de extinción el art. 1078 CCyC en su inciso a) establece que el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte.

Si el plazo para ejecutar el cargo, fuera superior a los diez años, estaría violando la limitación del art. 2613 (hoy 1965 sobre dominio re-vocable) y por tanto, el mismo se reduciría a esa fecha, en cuyo caso, ya sería de rigor constituir en mora al deudor y exigir el cumplimiento en determinado plazo bajo apercibimiento de revocación. Además, como


se sostuvo oportunamente, si el donatario no cumplió hasta ese mo-mento con el cargo, el requerimiento formal sería necesario para que corra el plazo de prescripción de la acción revocatoria. (LAMBER, R. A., Donaciones, ob. y tº cit., pág. 421).

El tema del plazo que excede a los diez años o la falta de plazo, fue discutido en doctrina, sosteniendo SALVAT, que en materia de donacio-nes, se reduce en todos los casos a los diez años, rechazando la nulidad de la cláusula, particularmente frente a aquellos que la predican en la falta de plazo, y se funda, a falta de norma expresa, en el respeto de la voluntad del donante, con la limitación normativa. (Ob. cit. Derechos Reales, Tomo II, Ed. TEA, Bs.As., 1966, pág. 535).

b- Cargo con plazo de cumplimiento impreciso, pero determi-nable. El segundo párrafo del art. 509 (ver hoy art. 887 sobre plazo tácito e indeterminado) resuelve este conflicto, estableciendo que “Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamen-te de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora”. Se diferencia este caso del plazo indeterminado, porque como dice BORDA, siguiendo un voto del doctor DE ABELEYRA, aunque la obligación no tenga plazo, éste será tácito y no indeterminado, cuando la interpretación de la voluntad de las partes conduzca a la conclusión que ellas no se propusieron deferir la fijación del plazo a la decisión del juez, sino que estimaron que la obligación debía cumplirse dentro de un plazo razonable. (BORDA Gui-llermo A., La reforma al Código Civil, Ed. Perrot, Bs.As., 1971, pág. 180).

Supongamos que la donación se hizo con el cargo del donatario, de constituir derecho de habitación sobre un inmueble del donatario que se encuentra en trámite sucesorio, del que es único heredero declarado, pero se encuentran pendientes el auto de inscripción, regulación de ho-norarios y aportes y demás actos procesales para inscribir a su nombre.

Hay plazo tácito, salvo que se atribuyera al donatario falta de dili-gencia para concluir los trámites pendientes, en cuyo caso, la interpela-ción será suficiente medio para constituirlo en mora, como obligación de plazo vencido.


En cualesquiera de estos supuestos, si se cumplieran los diez años desde el acto constitutivo de la donación con cargo, y ni se hubiera cum-plido el mismo, ni interpelado para su ejecución, no se podrá solicitar la revocación de la donación por el incumplimiento, porque ya ha transcurri-do el plazo máximo que la ley concede al cargo para no considerarlo como una vinculación, prohibida por nuestro código, como ya se expresara al tratar los arts. 2613 y 1614 (claramente lo dispone hoy el art. 1965 CCyC).

c- Cargo con plazo de cumplimiento indeterminado. Amén de lo que dispone el art. 509 en materia de mora (hoy art. 887 inc. b) CCyC) ya al referirse el codificador al cargo en las obligaciones, estableció en el art. 561 “Que si no hubiere plazo para cumplir los cargos, deberá cumplirse en el plazo que el juez señale”. El juez apreciará, según las cir-cunstancias el tiempo razonable de cumplimiento, o por el contrario, si el mismo resultara excedido no cabe exigir la fijación del plazo y el deu-dor cae en mora al primer requerimiento, solución aplicable también a criterio de BUSSO, en los casos de plazo tácito (ob. y Tº cit., pág. 546).

Del art. 509 párrafo tercero, resulta la muy práctica posibilidad de acumular las acciones de fijación de plazo y cumplimiento.

En el nuevo Código la misma solución resulta del citado art. 887 inc. b) CCyC.

d- Objeto del cargo impreciso. Objeto del cargo pueden ser obli-gaciones de dar, de hacer o de no hacer y como tales pueden resultar en su formulación, de ejecución inmediata e instantánea o de cumpli-miento continuado. En cualquiera de estos supuestos, si presentan dudas las reglas de ejecución previstas, será necesaria la previa deter-minación judicial, como cuando no se hubiera fijado el plazo de cum-plimiento. Y si la prestación fuera un hecho imposible, ilícito o inmoral, como indica el art. 564 (hoy 344 CCyC), no valdrá el acto en que se im-puso, es decir, que la donación será nula como tal. Pero si la imposibili-dad, ilicitud o inmoralidad se produjera en la etapa funcional, después de la celebración del contrato, la adquisición subsistirá y los bienes quedarán adquirido sin cargo alguno (art. 565). Hoy se resuelve del mismo modo en el art. 344 párrafo final CCyC.


Es decir que la consideración de los supuestos va desde la nulidad de la donación por las causales prohibidas cuando están presentes al momento de la celebración del contrato, hasta la adquisición plena de la cosa donada, cuando es sobreviniente a su celebración.

Si partimos del principio interpretativo de que todo cargo, de cum-plimiento instantáneo o sucesivo, que excede los diez años, se limita a este máximo de tiempo, y que cuando lo excede configura un objeto ilícito, por la “vinculación” que configuraría a partir de entonces (art. 2614 CC y hoy 1965 CCyC), concluimos que ninguna donación entre particulares, con cargo, puede superar los diez años, y para tener por incumplido el mismo, deberá ponerse en mora al deudor y exigirse el cumplimiento dentro de esos diez años, bajo apercibimiento de re-vocar la donación, pero su cumplimiento, aún de ejecución sucesiva, tampoco podrá exceder ese plazo, y cumplido el mismo, la donación se considerará sin cargo alguno, aunque el cumplimiento no fuera total.

Para que haya derecho a revocar la donación, será entonces nece-sario que se intime su ejecución en el plazo de los diez años, o antes si la mora -conforme al plazo establecido- se hubiera producido antes. De no hacerse uso de este derecho por el donante, el cumplimiento dejará a partir de los diez años, libre de toda carga a la donación.

Este parece ser el criterio que aplicaron los reformadores del Códi-go, conforme al último Proyecto presentado (hoy ya sancionado), dado que al tratar el dominio revocable en el art. 1965, en el tercer párrafo dice: “Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben enten-der limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o este sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio deberá quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”.

En todos estos supuestos, se trata de cargos impuestos en dona-ciones entre particulares, dado que cuando lo fueran al Estado, para la prestación de ciertos servicios de utilidad, bien público o interés gene-ral, las reglas interpretativas deben cambiar, porque otro es el objeto del cargo y su destino. Así hicimos referencia en la obra “Donaciones”,


ya citada, señalando que no se presume el “animus donandi” en estos supuestos, sino el propósito de apoyar o facilitar el cumplimiento de un servicio público (ob. cit., pág. 423/424).

Efectos. La primera situación que debemos plantearnos es el cum-plimiento del cargo, que respeta el principio de la buena fe contrac-tual. Pero a pesar del invocado cumplimiento, es necesario determinar cómo se acredita.

En algunos casos puede obtenerse la aprobación del donante satisfecho con el hecho producido y es entonces que se recomienda la declaración de ello en escritura pública, atento al principio del art. 1184 inciso 10, hoy art. 1017 CCyC. En el inciso a. se establece la for-ma de escritura pública para los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación, o extinción de derechos reales sobre in-muebles. Es evidente que acreditar el cumplimiento de la condición o el cargo, está perfeccionando lo que era imperfecto y por tanto la modificación es de un dominio revocable a otro irrevocable a partir de esta declaración.

El bien transferido queda entonces totalmente liberado.Pero puede suceder que el donante o sus herederos se nieguen a

tal reconocimiento, sin causa o por considerar que el mismo no está plenamente cumplido, en cuyo caso, no queda otro remedio que la acreditación en la instancia judicial.

Si la sentencia respectiva es favorable, el dominio del bien trans-ferido al donatario dejará de ser revocable, pudiendo inscribirse en el Registro de la Propiedad para dar publicidad a la liberación producida, del mismo modo que se pudo hacer con el acta de reconocimiento que se hubiera hecho voluntariamente.

Pero si en la instancia judicial se admite que no está cumplido el cargo, no queda más remedio que intimar el cumplimiento, poniendo en mora al deudor, bajo apercibimiento de resolución.

En tanto ello suceda dentro de los diez años contados desde la cele-bración del contrato, la misma será posible. Pero si hubiera pasado ya ese plazo, el donatario podrá quedar liberado si no fue interpelada en término. De haber sucedido tal hecho procesal antes de los diez años y


no hubiere prescripto la acción de revocación o resolución por incum-plimiento, podrá revocarse el dominio con las consecuencias previstas para estos supuestos.

En el segundo párrafo de la norma que comentamos, se establece un efecto genérico, cual es que la revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos.

Podríamos decir que hay una doble donación del donante, que no es beneficiario de los cargos, pero que los impone para beneficiar a otro.

Supongamos que doy un inmueble al donatario, con el cargo de que pague a un tercero una renta vitalicia. Si la misma no es cumplida, la donación puede revocarse, pero el tercero queda privado sin culpa alguna de la renta.

Sin embargo, podría probarse que el tercero, está en connivencia dolosa con el donante para provocar la revocación de la donación, o que impida de alguna manera el cumplimiento del pago de la renta, en cuyo supuesto obra con mala fe, que lo hace responsable de la pérdida y nada puede reclamar.

Pero puede suceder también que el impedimento no sea de mala fe, que el donatario transmitió a un tercero el inmueble recibido, y ante la po-sible revocación de la donación, el tercero está dispuesto a pagar la renta o a cumplir el cargo impuesto para salvar y perfeccionar su título.

Eso es lo que admite el artículo que comentamos, con la salvedad que si el objeto del cargo es una obligación de hacer que depende del donatario por sus especiales condiciones para la obra encomendada (pintura de un cuadro de un donatario destacado por sus condiciones personales, o de un arquitecto, etc.) o cualquier otra obligación de dar que sólo puede el donatario ejecutar o cumplir personalmente, la solu-ción ya no es posible por el cumplimiento por otro.

Como resulta del art. 1562 CCyC el incumplimiento del cargo no da derecho al tercero beneficiario a revocar la donación, pero si ninguna culpa tiene en ese incumplimiento, puede exigir que el mismo sea cum-plido, en tanto lo haya aceptado, por el donante o de sus herederos, sin perjuicio de los derechos que tiene contra el mismo donatario. Al efecto nos remitimos al comentario de ese artículo.


En el párrafo final del artículo 1570 se establece que cuando el do-natario enajena los bienes donados o imposibilita su devolución por su culpa debe resarcir su valor, el que se considera al tiempo de ejercer la acción de revocación, agregado a ello, sus intereses.

Es loable la solución de entregar el valor con sus intereses, pero no parece ser lo más adecuado a una equidad económica, por cuanto la desvalorización monetaria puede terminar haciendo irrisorio el cum-plimiento.

En forma de prevención ante esta situación, se debería valorizar el bien en moneda extranjera, con expresa renuncia a la restitución en moneda de curso legal, conforme a lo que resulta del art. 765 y 766, y con el aval de una norma que establece la posibilidad de cuantificación del valor conforme al art. 772 CCyC.

Al efecto, nos remitimos al comentario que hiciéramos a estos ar-tículos en la obra antes citada, Código Civil y Comercial, comentado…, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, tomo 3, Ed. As-trea-FEN, Bs.As., 2015, págs. 262/74 y 284/86).

ARTICULO 1571. Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:a. Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes.b. Si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor.c. Si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio.d. Si rehúsa alimentos al donante.En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al do-natario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

No es al campo de la virtud al que se refiere el legislador en este supuesto, reducido al ámbito moral, sino al de lo delictivo, penado por las leyes, aunque en el párrafo final evita exigir la condena penal, y deja sujeta la prueba al hecho mismo que esta de este modo configurado.


El castigo que merece el responsable por el delito mismo, y distinto del que ahora analizamos, tiene una competencia extraña, porque solo se tiene en cuenta para castigar a quien siendo ingrato cometiendo hechos reputados como tales, lo priva, mediante la revocación, de los beneficios recibidos del ofendido.

Te di desinteresadamente para beneficiarte, pero ahora te lo saco por no haber sabido con tu actitud, demostrar tu agradecimiento.

Como decía SENECA, “Sin duda, compete a la justicia devolver a cada uno lo suyo, al beneficio el favor, a la injuria el castigo pertinente, o por lo menos la animosidad”. (Epístolas Morales a Lucilio, Libros X-XX y XXII, Ed. Planeta DeAgostini, pág. 13).

Como sostuviéramos con relación al código velezano, en este su-puesto, el último que vamos a tratar, presenta características totalmen-te distintas a los anteriores, porque a través del título no se detecta ninguna observación, limitación o causal de revocación de la donación.

La ingratitud, es un hecho que se presenta en cualquier momen-to durante la vigencia de una donación, que pudo ser absolutamente irrevocable y gratuita, o sujeta a condiciones o cargos, reversión o su-pernacencia de hijos, o de una cierta onerosidad, pero que produce la revocación, en tanto se valore judicialmente su existencia, y con efectos “ex nunc”.

La inclusión entre donaciones sujetas a la causal de revocación a las que tuvieran carácter “oneroso” resulta del art. 1564 CCyC. A pesar de la onerosidad, “Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones.

El fundamento de la revocación, es la sanción al donatario por su conducta con relación al donante, que merece el reconocimiento del beneficio que le diera.

En épocas donde los valores materiales parecen contaminar la con-ducta de las personas, la sanción tendría ese efecto: castigo material. Sin embargo, por encima de ello, la sanción debe tener un contenido morali-zante, reprimiendo conductas desaprensivas de personas que lo han con-siderado privilegiadamente a través de la disposición y que no merecen un tratamiento irrespetuoso, desconsiderado, agraviante u ofensivo.


Tan fuerte es la inspiración moral que en este caso tiene la norma, que como veremos luego, él es el fundamento para extender la causal al atentado contra la vida del cónyuge o conviviente, o de los ascen-dientes o descendientes; no parte del delito calificado penalmente ni de la condena en esa instancia, sino de la intención de consumarlo y comprende también a los menores, que en todos casos tienen con-ciencia de sus actos en semejante materia a partir de los trece años. Como dice el art. 26 CCyC: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.

Si tal es el grado de aptitud que le confiere el legislador, como no va a tenerla para tomar conciencia del agravio y sufrir las consecuencias que el legislador impone, de menor relevancia por ciento que lo vincu-lado con su salud física.

Ese fundamento moral de la norma la recoge expresamente el codi-ficador del código Velezano que en el art. 1861 establecía: “Para que los hechos del donatario contra la persona y bienes del donante den causa para la revocación de la donación, deben ser moralmente imputables al donatario: pero la minoridad no puede excusarlo, cuando voluntariamente y con suficiente discernimiento, se ha hecho culpable de hechos de ingrati-tud contra el donante”.

a. Atentado contra la vida o la persona del donante, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes.

En este supuesto, aclaraba SALVAT en el marco del Código velezano, que no se requiere “que el donatario haya sido judicialmente condenado por delito o tentativa de homicidio como se exige en materia de indignidad para suceder (art. 3291, 1ª p.)”. (Tratado…, Fuente de las obligaciones, Ob. cit. tº III, pág. 94).

El artículo siguiente, aclara el concepto referido: “El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los ca-racteres de la tentativa según el derecho criminal. Basta que por ésos actos,


haya manifestado de una manera indudable la intención de dar muerte al donante”.

La nueva legislación omite detalle en la interpretación de la con-ducta y deja a los jueces la interpretación en cada caso sobre si incluye, tanto el delito o tentativa de delito por acción como por omisión, no impidiendo en el último supuesto el atentado que pudiera afectarlo a pesar de conocerlo o permaneciendo impasible cuando su vida está en peligro y él puede salvarlo sin exponer la suya.

Se condena la intención, de la que tenemos una maravillosa gráfica de culpa en la literatura, cuando DOSTOYEVSKI, en Los Hermanos Ka-ramazov describe la situación de condena al hijo que había intentado reiteradamente matar a su padre sin conseguirlo, para después, ante la muerte violenta se lo condena sin que fuera ni el autor material ni el instigador ni partícipe de ella. Pero brota la duda por la intención que lo inculpa, cuando expresa: “De la muerte de mi padre, ante los hombres soy inocente, pero ante Dios soy culpable”.

Es esa intención la que configura el atentado contra la vida del donan-te, y cuando la misma falta, la causal se diluye, como lo señalaba SALVAT: “Pero si la intención falta, ella no puede ser invocada, por ejemplo: si el atenta-do contra la vida del donante se ha producido en un ataque de demencia del donatario; si el hecho ha consistido en falta de cuidados durante una enferme-dad contagiosa del donante, etcétera” (Ob. y tº cit., pág. 94).

Como señala LÓPEZ DE ZAVALÍA, “…no interesa el juicio que el dere-cho criminal tenga del hecho, sino la valoración moral que hace que se lo juzgue como un acto dirigido contra la vida del donante; el autor podrá escapar a las sanciones del derecho penal, pero no a la justa reacción del ofendido, cuando sea indudable que la intención del donatario era de pro-vocar su muerte” (ob. y tº. cit. pág. 502).

En la nueva legislación no se habla concretamente del atentado contra la vida del donante, sino que incluye también, contra la perso-na, ampliación que permite incluir la tentativa que no se consuma, así como las distintas formas de degradación que pueden causar al donan-te estados depresivos que lo induzcan al suicidio o al abandono de su persona en el vacío existencial.


En cuanto a la extensión de la acción al atentado contra la vida del cónyuge del donante, de sus ascendientes o descendientes, agrega hoy la del conviviente, en razón de la elevación del estado de convivencia a una familia de hecho, que sin equipararlo a la institución patrimonial lo aproxima en lo afectivo y en los deberes esenciales de asistencia (art. 519 CCyC), así como en lo patrimonial (arts. 520 a 522 CCyC), con los mismos alcances ya señalados con relación a la persona del donante.

Como sostuviera DEMOLOMBE es legítima la extensión a las per-sonas señaladas porque lo impone la moral, sosteniendo “De lo contra-rio habría que admitir lo inconcebible: que los “delitos graves” contra “los bienes del donante” pueden motivar la revocación de la donación y no, en cambio, en el supuesto “de la muerte o asesinato de la mujer del donante o de su hijo”, para expresarlo con dicho autor. (Cita de SPOTA en Institucio-nes…, vol. VII, ob. cit., pág. 342).

b. Injurias graves a las mismas personas o las afecta en su honorCuando se habla de “injuria” como causal de revocación de una dona-

ción, es necesario conocer la intimidad del injuriado y los valores que más quiere y defiende, y la intención del injuriante, que pretende atacarlos.

Es necesario entrar en el conocimiento de la intimidad de la persona y en sus necesidades, por cuanto la injuria está dirigida como dice ZAGO “contra la persona, su libertad, su honor o sus bienes” (en BUERES, ob. cit., tº 4D, pág. 181).

Por otra parte, las injurias deben ser graves, y para SPOTA incluye ade-más los “delitos graves”, conforme a los fundamentos morales que antes invocáramos, a las que fueran contra el cónyuge, conviviente o los des-cendientes o ascendientes del donante, y consumados por el donatario o un tercero instigado con él, dado que lo que se califica por sobre todas las cosas es la intención. (Instituciones,… Ob. y tº. cit., pág. 343).

El nuevo Código ha dado a la norma la extensión que pedía la doc-trina en tanto no solo se refiere a las injurias que afectan a las personas referidas sino en su honor y del conocimiento por el donatario de las ne-cesidades del donante y de la injuria que se consuma intencionalmente no tratando de resolverla, daba cuenta un fallo de la Cámara de Apelacio-


nes en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala III, del 20/9/2002, publicado en LLNOA 2003, julio, pág. 376, que en su parte pertinente dice: “Es causal suficientemente grave para hacer lugar a la revocación de la donación del inmueble deducida por la actora, la conducta sobreviniente del donatario con relación al no pago de la luz anterior a su cargo, man-teniendo a su donante -anciana- en situación de oscuridad por un largo periodo, por ser una conducta incompatible con el deber de gratitud que la ley impone al adquirente de una liberalidad y que patentiza un comporta-miento gravemente injurioso hacia la donante en los términos del art. 1858 inc. 2 del Código Civil”.

Si bien en abstracto, no parece ser una injuria grave, como para con-figurar la causal de revocación, y que en el fallo de primera instancia fue rechazada, del conocimiento de los considerandos resulta lo contrario.

“6. Entrando al análisis de la apelación entiendo que la revocación de la donación por la causal prescripta por el art. 1858 inc. 2 del Código Civil vele-zano se encuentra configurada en autos. Ello es así por cuanto la conducta del demandado, posterior a la donación, y no solamente anterior a la misma, con relación a la actora puede ser calificada como de “injurias graves” en su persona o en su honor.

Conforme lo señala López de Zavalía las causales de ingratitud “que la ley prevé consisten en actos graves contra el donante, moralmente imputables al donatario, a título de dolo. La gravedad del acto constituye una nota carac-terística. En dos casos, la ley la presume sin más: atentado a la vida (donde desde luego la gravedad es evidente) y rehusación de alimentos. En las demás hipótesis (injurias, delitos) la gravedad debe ser apreciada por el juez, pues, según la preceptiva legal, no basta con cualquier injuria, con cualquier delito, sino que es preciso que se trate de una injuria grave (art. 1858, inc. 2), de un delito grave (art. 1860). Según gráficamente se ha dicho, a la ley no le basta con la ingratitud, sino que exige una ‘negra ingratitud’ ... Los actos deben ser moralmente imputables a título de dolo” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Tomo 2, pág. 501).

También expresa este distinguido jurista que “la gravedad de la injuria será apreciada por el juez atendiendo a las circunstancias ... La injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en la que la conducta asumida por


el ofensor pueda ser interpretada según las convicciones de la vida como un acto de menosprecio a la dignidad del ofendido”.

Borda expresa al respecto que “Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra el donante, por insignificante que sea da lugar a la revoca-ción. La apreciación de la gravedad queda librada al prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la noción de injurias se vincula con el delito criminal del mismo nombre; este último es un agravio contra el honor de una persona, en tanto que las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque contra la persona o su libertad, o su honor o sus bienes (arts. 1858 y 1869)” (Borda, Contratos, T. II, pág. 394).

La conducta del donatario, contraria al donante permite a éste revocar la donación realizada. La expresión de injurias graves como causal de revoca-ción de la donación, no está referida en el sentido técnico de conducta penal-mente tipificada, sino en sentido lato, de conductas plenamente sancionables y reveladoras de la ingratitud del donatario (cfr. Derecho de Obligaciones y Contratos, Coordinadora Valpuesta Fernández, pág. 614). La injuria com-prende una variedad indeterminada de hechos que los jueces aprecian so-beranamente (cfr. Ripert-Boulanger, Derecho Civil, Liberalidades, T. IX, pág. 232).

7. La causal de ingratitud en la que ha incurrido el donatario está dada en haber permitido el corte de energía eléctrica por falta de pago de la misma, sin haber pagado lo adeudado para permitir la reconexión del fluido eléctrico, dejando a la anciana donante en la oscuridad durante más de seis meses, aún después de perfeccionada la donación, cuando se trataba de su propia deuda o por lo menos a su cargo”.

Hemos resaltado el último párrafo porque conforma en esencia la ca-lificación que hace la Cámara de los hechos, manteniendo las citas doctri-narias precedentes por la importancia de las mismas.

El desprecio del donatario por la situación de la donante es de mayor magnitud, contra lo que podría pensarse, por tratarse de una persona ciega, que se encuentra enferma y en estado de indigencia, y privada de la luz era como dejarla aislada de su entorno social, ya limitada por su condición física. Pienso que el mayor agravio para un ciego es obligarlo a tener que justificar ante los videntes -sean médicos, amigos, vecinos, etc.-,


la falta del servicio, porque no lo limita a él, que está acostumbrado a vivir en las sombras, sino a las personas que lo quieren acompañar, atender o auxiliar.

Es aquí donde ponemos énfasis en nuestra primera calificación sobre el conocimiento de la intimidad de la persona y en sus necesidades para po-der determinar la procedencia de la causal.

En un segundo plano queda el hecho que glosa la sentencia: “Si ha-bía recibido el inmueble en donación de la anciana que estaba viviendo a oscuras desde julio/91, fecha precisamente que ocurrió al demandado para proponerle la donación, que luego se perfeccionó en noviembre de ese año, y el donatario no pagó ni le terminó de pagar la deuda de luz contraída por los negocios por él realizados y que le correspondía a su cargo, porque la actora no había contratado con los terceros, dejándola que continúe en la oscuridad revela una conducta o comportamiento incompatible con el deber de gratitud propia de un donatario y que justifica la revocación de la donación.

Se trata de una conducta posterior a la donación y por ser sobreviniente configura la causal de ingratitud por injurias, la que reviste la calidad de grave por las particularidades referenciadas de esta causa”.

Y decimos que queda en un segundo plano, porque esta causal, que por sí sola configura “injuria grave”, se manifiesta en un plano material, que podría superarse si las condiciones económicas de la donante fueran otras; pero la primera, que afecta la dignidad de la persona en su exposi-ción ante sus semejantes, tiene una envergadura superior, y justifica ple-namente la decisión de la Cámara que revoca la donación. Suscriben el fallo los doctores Miguel Ibáñez. Santiago Gallo Cainzo.

Distinto es el supuesto en que la supuesta injuria es consecuencia de un enfrentamiento entre las partes y el hecho atribuido a la parte do-nataria no se prueba, ni hay intencionalidad injuriante de su parte, sino alejamiento ante imputaciones que a su vez pueden configurar injuria del donante al donatario en cierto plano normativo.

La sentencia corresponde a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, Sala E, de fecha 16/8/2006, publicado en DJ 8/11/2006, pág. 732, La Ley, y en el sumario dice: “1. Las conductas omisivas y activas llevadas a cabo por la donataria no pueden considerarse de gravedad suficiente como para


derivar en la revocación de la donación que la primitiva actora hiciera en su favor, si el virtual abandono en que incurriera respecto de ella se debió a la im-putación que aquélla le efectuara a través del emplazamiento documentado a rendir cuentas sobre los fondos extraídos de la cuenta bancaria que tenían conjuntamente -en el caso, la donante la acusó de haberla estafado-, pues no hay injuria cuando los agravios son proferidos como reacción a un ataque directo y personal contra el que los profiere”.

En la parte pertinente de los considerandos, el doctor CALATAYUD dijo que: “la cuestión se encuentra circunscripta en esta instancia a analizar si se está en presencia del supuesto contemplado en el inc. 2 del citado art. 1858, esto es, si la demandada ha inferido respecto de su contraria injurias graves contra su persona o en su honor. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que los hechos que pueden invocarse en esta materia deben ser apreciados por los jueces, únicos que se encuentran facultados para decidir estas cues-tiones, toda vez que la revocación constituye una pena o sanción civil para el donatario, que le es impuesta por violar el deber moral de gratitud (ver CNCiv. Sala “D” en L.L. 123-462; Sala “F” en L.L. 125-602; Zannoni, “Revocación, por ingratitud, de una donación o legado”, en L.L. 125-603, en especial, pág. 604 n° 3). Y tales hechos deben revestir -tal como lo exige la propia norma- notoria gravedad, pues no cualquier ofensa por insignificante que sea, puede justificar la revocación (ver Borda, op. y loc. cits., pág. 327 n° 1614, b; Belluscio, op. y loc. cits., pág. 160 n° 2), que tienda a destruir la reputación del donante en sus aspectos más esenciales, tales como la probidad o las costumbres, esto es, que no sea vaga, sino que contenga hechos circunstanciados (ver Zago en Bueres, op. y loc. cits., pág. 182, donde se menciona el criterio de Pothier, citado por Salvat-Acuña Anzorena, Tratado de Derecho Civil Argentino - Fuentes de las obligaciones, 2a. ed., 1954, t. III, pág. 95)”.

Resalta primero el sentenciante, con relación a los hechos, la relación de amistad que unía a las partes: “entre las partes existió desde siempre una relación de amistad y afecto, proveniente de la habida entre los padres de la demandada y la actora.”

De lo probado resulta que: “esa estrecha vinculación se rompió hacia el año 2000 o 2001, lo que derivó en que ya no hubiera contacto entre ellas… Empero, se desconoce -o, por lo menos, no se encuentra fehacientemente pro-


bado- el motivo de la ruptura, aun cuando parecería provenir de una acusa-ción de estafa de parte de la donante a la donataria, problema derivado de un cheque o de una cuenta bancaria que tenían en conjunto… Lo cierto es que -como dijera anteriormente- todo vínculo entre ellas parece haber des-aparecido, tanto que a partir de allí la señora K. tuvo que ser atendida por su empleada doméstica -su actual heredera testamentaria y continuadora de esta acción- o sus vecinos, sea para los diversos trámites a efectuar, como la concurrencia a los médicos, compras diversas, asistencia a peluquería, etc… El referido problema de la hipotética estafa que -destaco una vez más- no se halla demostrada en autos, derivó en una carta-documento que la donante le remitiera a su contraria en marzo de 2001, por medio de la cual la intimaba a rendir cuentas de los fondos que había retirado de la cuenta conjunta que tenían en el Banco Río, otorgándole un plazo de diez días y bajo el apercibi-miento de iniciarle acciones judiciales… contestada por la demandada por la misma vía en los primeros días del mes de abril de dicho año y que, después de negar cualquier obligación de rendir cuentas, le comunica que se hará pre-sente en el domicilio de la emplazante el 17-4-01 a las 14 horas a fin de aclarar la cuestión, rematando la misiva en los siguientes términos: “...Le sugiero estar debidamente preparada para tal reunión, ya que es ésta la última ocasión en la que haré algo a título gratuito por Ud.”.

Luego de considerar situaciones similares en materia de divorcio con cita de abundante doctrina, concluye el doctor CALATAYUD: “Empe-ro, cuando los agravios son proferidos como reacción a un ataque directo y personal contra el que los profiere, no hay injuria, pues el animus defendendi excluye el animus injuriandi (ver Belluscio, op y loc. cits., pág. 161 n° 4, con cita de Pothier, “Traité des donations entre vifs et des testamentes”, pág. 494 y de Acuña Anzorena en Salvat-Acuña Anzorena, t. III n° 1713, a).

Ello establecido, es mi convicción que las conductas omisiva y activa lleva-das a cabo por la demandada no pueden considerarse como revestidas de la suficiente gravedad como para derivar en la revocación de la donación que la primitiva actora hiciera en su favor. Es que, como dijera, no cabe duda que el virtual abandono en que incurriera respecto de ella se debió a la velada im-putación que aquélla le efectuara a través del emplazamiento documentado a rendir cuentas, situación que seguramente creó un estado de tirantez que


derivó en el virtual rompimiento de la amistad fraternal que entre ellas existió hasta ese momento…

Por estas consideraciones, voto para que se revoque la sentencia de fs. 632/35 y se rechace la demanda impetrada, con costas de ambas instancias en el orden causado, habida cuenta de las particularidades de la causa en orden a la edad y estado de salud de la actora, lo que la pudo inducir a consi-derarse con suficiente derecho a promoverla (art. 68, segunda parte, del Cód. Procesal).

Los doctores Mirás y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el doctor Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 632/35 y se rechaza la demanda impetrada, con costas de ambas instancias en el orden causado, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad correspondiente. — Mario P. Calatayud. — Osvaldo D. Mirás. — Juan C. G. Dupuis”.

Hemos querido graficar con dos sentencias, la valoración judicial de una norma tan esquiva en la correlación entre su contenido y la realidad que el juez debe contemplar, a la par de dar a la cuestión una información acabada.

c. Si los priva injustamente de bienes que integran su patrimonio.La privación de bienes puede reflejarse tanto en el hurto sutil de di-

nero, joyas, valores u otros bienes que tiene el donante, sino también en impedir su uso y goce, como serían artefactos del hogar que no se ayuda a reparar o reponer, o el automóvil del donante que utiliza el donatario o cualquier instrumento que sea necesario al donante para mantener su calidad de vida y dignidad.

También cuando suceden cuestiones litigiosas sobre la propiedad de los inmuebles u otros bienes del donante, y el donatario se los apropia, impidiendo el ejercicio de sus derechos.

Si partimos de la célebre expresión de ORTEGA Y GASSET sobre la per-sona y sus circunstancias, debemos reconocer que nadie puede vivir en soledad ni apartado de todo aquello que en el momento le ha tocado


vivir, y habiendo alguien que ha sido beneficiado con una donación, no puede ser justificado en la actitud del donatario de ayudar a preservar el patrimonio que es lo que hace, junto a las personas, la “circunstancia” en el desarrollo de la vida diaria del donante.

d. Haber rehusado alimentos.Ya nos hemos referido a la obligación alimentaria del donante al co-

mentar el artículo 1559 CCyC, al que nos remitimos.No obstante recordamos desde el Código velezano que al tratar las

causales de revocación en el art. 1858 inc. 3º, dejaba su desarrollo como en nuestro supuesto a otro artículo, como era el art. 1862: “La revocación de la donación tiene también lugar por causa de ingratitud, cuando el do-natario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo éste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando éstos en estado de dárselos”.

De la sola lectura, resulta el estado de necesidad del donante. No po-drá invocarlo si su situación económica le permite tenerlos por sí, o exis-ten los que primariamente tienen obligación de prestárselo y están en condiciones de hacerlo.

El dejar de prestarlos, comprende tanto el haber estado dándolos y suspender su cumplimiento, como el no habérselos dado nunca, en cuyo caso, es ineludible la necesidad de acreditar el pedido y de la necesidad en la órbita judicial.

Se trata la presente, de una obligación legal, que no excluye la con-vencional que pudiera resultar de una donación con cargos de alimentos, dado que a ello se pudo haber obligado el donatario así como a pagar las deudas del donante que marcan una excepción a las reglas generales, y se encuadran en la convención.

Pero la que resulta del art. 1559 CCyC es legal, tal como lo señala Gus-tavo A. BOSSERT referido al art. 1837 del CC: “En nuestro ordenamiento existe también una obligación alimentaria de fuente legal, pero que no tiene como fundamento los vínculos de familia, sino la gratitud que debe existir de parte del donatario hacia el donante, y que se halla contemplada en el art. 1837 del Có-digo Civil” (Régimen Jurídico de los Alimentos, Ed. Astrea, Bs.As., 1993, pág. 2).


Uno de los problemas que presenta esta obligación, es en el supuesto de pluralidad de donatarios, dado que todos están obligados, pero sin existir precisiones en qué orden.

BELLUSCIO rechaza la opinión de BUSSO que implica al último dona-tario por falta de disposición legal en ese sentido, imputando a todos, y define el valor, sobre la base del valor de lo donado antes que al patri-monio del donatario. La acción se puede dirigir contra todos en forma indistinta y de no hacerlo, los demandados podrían exigir la contribución de los otros (ob. y tº. cit. pág. 121).

Luego de citar los cuatro supuestos de revocación por ingratitud, el párrafo final del art. 1571 CCyC aclara que no es necesaria la condena penal para la revocación de la donación, como ya lo anticipáramos, y que sólo es necesaria la prueba de los hechos encuadrados en los casos se-ñalados.

ARTICULO 1572. Negación de alimentos. La revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia.

Como ya se señalara precedentemente, nuestro ordenamiento es-tablece las prioridades para el cumplimiento de la “obligación alimen-taria”, primero por razón de parentesco y luego por cuestiones de in-gratitud.

Para llegar a esta última, hay que superar la primera y demostrar que ningún pariente incluido en la misma lo puede prestar.

El artículo 357 CCyC establece el límite de parientes comprendidos y de ser varios quienes deben prestarlo o cómo.

Para obtener el cumplimiento de la “obligación alimentaria por gratitud” es necesario reclamarlo al donatario, y el art. 543 CCyC es-tablece el proceso más breve que establezca la ley local para peti-cionarlo.

El donante que pide alimentos debe probar conforme al art. 545 CCyC que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad


de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.

A su vez, el donatario demandado, debe probar que existen pa-rientes obligados, como sucede cuando se discute entre parientes en que el requerido debe probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado (art. 546 CC).

Entendemos como en esos supuestos que se debe demostrar que hay algún pariente que se encuentra en condición de prestar los alimentos, pero si no se logra ese objetivo, nace entonces la obliga-ción por razón de ingratitud, habiendo mediado una donación.

La norma que comentamos es clara cuando señala que el recla-mo de alimentos prospera cuando el donan te “no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia” y en ello se incluye no solamente por no existir tales parientes, sino por no encontrarse en condiciones de prestarlos o por la sola negativa, re-sultando infructuoso al donante el cobro.

Eso no impide que si las acciones trabadas contra los parientes obligados prosperen, el donatario que los está prestando deba se-guir haciéndolo. En tal caso, conforme al régimen general, podría exigir la repetición de lo pagado o la proporción de lo que a cada uno corresponda si sin varios. Así lo indica el art. 549 CCyC.

La mora en el pago, genera intereses, y éstos, a tenor de lo dis-puesto en el art. 562 CCyC representan una tasa equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, conforme a la regla-mentación del Banco Central, sin perjuicio de otras que disponga el juez, entre las que recordamos, frente a la imposibilidad de indexa-ción de deudas, la admisión para el pago de alimentos, en razón de tratarse de valores necesarios para la subsistencia de la persona.

Se autorizan medidas para asegurar el cumplimiento que podrá tomar el juez, conforme al art. 553 CCyC y en el artículo siguiente se regulan las situaciones que pueden dar lugar al cese de la obligación alimentaria: “a. si el alimentado incurre en alguna causal de indigni-dad”. En tal caso nos remitimos al derecho sucesorio, que en el art. 2281 se refiere a los que son indignos para suceder, y que incluye


entre otros a los parientes que no prestaron alimentos al causante (inc. e) y los que han incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones (inc. i).

Estos supuestos están relacionados mas con el donante que puede exigir que con el donatario que debe pagar, y por tanto la indignidad, que no regula la revocación de la donación sino el cese del cumplimiento de la obligación alimentaria, deberá tomarse en la misma medida que la que dio lugar a la ingratitud del art. 1571 CCyC, especialmente a los dos primeros incisos, referido al atentado con-tra la vida o la persona del obligado y a las personas comprendidas con él, y las injurias a todos ellos.

Podría incluirse también la tercera, que es la privación de bienes del donatario que paga, por obra del donante que exige los alimen-tos, porque de esa forma está contribuyendo al empobrecimiento de su deudor. Queda excluido el último supuesto porque es el con-trario del que tratamos.

Las otras dos causales de cese de la obligación alimentaria por el donatario, son la muerte de éste o del alimentado, por cuanto es una obligación personal, que no se traslada a los herederos y la última es el cese de las condiciones que habilitaron la petición de alimentos. La mejor fortuna del alimentado, por haber recibido una herencia, recuperado el trabajo u obtenido ayuda de parientes obli-gados, determina el cese de la obligación alimentaria, que deberá ser probada en la misma forma como se debió probar la necesidad de los mentados alimentos.

ARTICULO 1573. Legitimación activa. La revocación de la dona-ción por ingratitud sólo puede ser demandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni contra los herederos de éste. Fallecido el donante que promueve la deman-da la acción puede ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado, puede también ser continuada contra sus here-deros.


La acción se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de ca-ducidad de un año de haber sabido del hecho tipificado de la ingratitud.

El artículo viene a resolver un viejo problema que había plantea-do el art. 1864 del CC, en tanto facultaba para interponer la deman-da, tanto al donante como a sus herederos.

Se planteaba desde esa extensión, si la acción era estrictamente personal, o, como resultaba de la facultad de los herederos, podía estar afectando el derecho del donante por la acción oblicua de los acreedores del donante que pretendían la reincorporación del bien en el patrimonio respectivo, y al mismo tiempo, si era posible la ce-sión del derecho del donante.

Se trataba de saber entonces si era una acción personal, “inhe-rente a la persona”, con fundamento claro en el aspecto sancionato-rio, diferenciado de las otras causales de revocación, que lo son en función del interés del donante.

Al respecto señalaba SALVAT “El legislador ha tenido en cuenta, ante todo, que la revocación se autoriza en éste caso como una sanción penal para el donatario, impuesta por la violación del deber moral de gratitud que tenía para con el donante por el acto generoso, que la do-nación representaba para con él” (Tratado, Fuente de las Obligaciones, Tº III, ob. cit., pág. 101).

Deduce de ello que no puede ser ejercida por los acreedores, y ello es por demás razonable, por cuanto el perdón es uno de los actos más aferrado a la intimidad de la persona y a la valoración de la conducta del ofensor.

En igual sentido se pronunciaron otros autores. ZAGO expresa-ba que ni los acreedores del donante ni los de sus herederos estarían facultados para deducir la acción, como asimismo, coincidentemente con Borda, que la acción no puede ser cedida ni por el donante ni por quienes ocupan su lugar con motivo de la sucesión. La norma del 1864 implica en forma inequívoca que se trata de una acción de carácter


estrictamente personal, no resultando explicable admitir un posible di-vorcio entre la acción y la facultad de perdón…y que dejaría al posible cesionario a merced de la buena o mala fe del cedente” (en BUERES, Código Civil…, cit., t. 4D, pág. 192).

Concluíamos entonces en nuestra obra sobre donaciones: “En-tendemos que la valoración de las conductas en tanto estén en jue-go principios éticos y de profundo contenido personal, no pueden ser contaminadas con intereses económicos para justificar la recu-peración de bienes que sirvan de garantía a los acreedores, ni contra el donante, ni contra sus herederos.

Si los acreedores del donante no pudieron atacar la donación por ser posteriores a su consumación, o si siendo anteriores, no preservaron sus créditos, tomando las medidas cautelares que le impidieran al donante transferir sus bienes, no pueden luego de consumado el hecho, pretender interferir en la conducta íntima del donante, para resarcirse con ellos.

En igual medida, lo que el causante deja a sus herederos, y sobre lo que sus acreedores (de los herederos) podrán cobrarse, es un patrimonio existente al momento de su muerte, y no potenciales futuras incorporaciones, que ellos hagan por vía subrogatoria, des-pojando a los herederos de su facultad íntima de perdonar, lo que el causante no tuvo oportunidad de hacer.” (Ob. cit. pág. 454).

Esta es la única interpretación que resulta de la nueva norma que comentamos y compartimos con el acierto de la reforma.

Distinta es la situación del donante que ha iniciado la acción, por-que en tal caso su voluntad resulta precisa en cuanto a la revocación, y una vez iniciada debe ser continuada para la recuperación del objeto donado, aún ante la muerte del donatario, contra sus sucesores, que no deben gozar de lo que su causante adquiriera sujeto a revocación.

La única forma de interrumpir la acción interpuesta es mediante el “perdón” del donante al donatario, pero para ello, debe haber to-mado pleno conocimiento de la causal de ingratitud.

Cualquiera sea la forma en que se pruebe ese conocimiento, sin importar si lo es por acción judicial o simple repudio particular, es


suficiente para justificar el “conocimiento” y si a partir de él, expresa su “perdón”, se extingue la acción.

Si tomamos como referencia del perdón, el que se da en materia sucesorio frente a la indignidad del heredero, podemos insinuar un parámetro de su expresión. Según el art. 2282 “El perdón del cau-sante hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador”.

Sobre este supuesto, podemos decir que el perdón para revocar una donación frente a la ingratitud del donatario, requiere no sólo el conocimiento de la misma, sino también un hecho posterior que demuestre esa voluntad, como podría ser cualquier manera de be-neficio al donatario, préstamo para construir en el bien donado, o dado para levantar gravámenes que pesen sobre él, o habitarlo para trabajar en su empresa a fin de favorecer su situación económica, o la incorporación a una sociedad por cesión gratuita de acciones de su propiedad, o cualquier otro hecho que pueda demostrar la inten-ción de impedir la sanción al donatario ingrato.

En cuanto a los destinatarios de la acción del donante, la nueva norma reitera la regulación que daba el art. 1865 del CC, admitiendo la acción sólo contra el donatario, salvo que ya el donante hubiera interpuesto la acción, y muerto el donatario, debe continuar contra sus herederos, como ya lo anticipamos.

Decíamos en nuestra obra sobre donaciones, coincidente con lo ahora resuelto, que “Mientras el donante no interponga la acción, puede suponerse su voluntad de perdonar y por tanto, no tiene jus-tificación la acción después de la muerte del donatario, beneficián-dose con ello sus herederos. Pero si el donante ya ha interpuesto la acción contra el donatario, su muerte no exime a los herederos de la continuación de la acción, porque queda clara la voluntad de revocar del donante. (SALVAT, Tratado… Ob. cit., pág. 103; ZAGO, en BUERES, ob. y tº cit., pág. 170; BELLUSCIO, Ob. y tº. cit., pág. 194)” (Ob. cit., pág. 455).


El último párrafo del art. 1573 CCyC que comentamos, deja sen-tada una presunción a favor de la voluntad de perdonar, establecien-do en un año, el plazo en que el donante agraviado, en condiciones de revocar, y con pleno conocimiento de la ingratitud del donatario, no promueve la acción. Se trata -como lo dice expresamente- de un plazo de caducidad, y por tanto, opera por el solo transcurso del tiempo, sin que sea necesario intimación, notificación o manifesta-ción alguna.

Es una demostración más, de la importancia del perdón, que magnifica la conducta bondadosa de la persona que lo expresa, an-tes que la respuesta a los agravios.


TEMA 2: ASENTIMIENTO CONYUGAL Y PODERES ENTRE CÓNYUGES Y CONVIVIENTES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓNpor Natalio Pedro ETCHEGARAY(Colaboración preparada para la Revista Notarial)

“El sistema legal del CCyC respecto del asentimiento conyugal se aplica a todos los bienes gananciales de la comunidad con-yugal que explicita el artículo 470, con diferencias específicas respecto del bien donde se encuentra la vivienda familiar. La vivienda familiar, convertida en este Código en uno de los pi-lares de la organización civil, borra diferencias entre bienes propios y gananciales y se crea para la misma un sistema de protección, inclusive a salvo de cónyuges, como lo acredita la excepción que instala el artículo 459 al reenviar al 456, artí-culo éste que se refiere exclusivamente a la vivienda familiar y puntualiza -en una clara asimilación a las garantías que brinda la afectación al régimen de vivienda en los artículos 244 a 256- que la vivienda familiar solamente puede ser eje-cutado por deudas contraídas con la conformidad de ambos cónyuges”.

I. EL ASENTIMIENTO CONYUGAL Y CONVIVENCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Como lo expresamos oportunamente, en ocasión de introducirse por el artículo 1277 en el derogado Código Civil el concepto jurídico del asentimiento conyugal (1): “… el art. 1277 no llega constituir una co-disposicion conjunta de ambos cónyuges, ya que precisamente el art. 1276 expresa lo contrario y la “autorización judicial” en “ausencia de justa causa para oponerse”, nos indica que no es un derecho potestativo del cónyuge no titular, y que la iniciativa negocial, económico-financiera, la decisión de


disponer y las condiciones del contrato son de exclusivo resorte del cónyuge titular, que ni siquiera divide el precio obtenido con su socio en los ganancia-les, ya que puede disponer del dinero de la venta, invirtiéndolo como creyere conveniente, puesto que no se pretenderá que cada enajenación de un bien ganancial, constituye una liquidación parcial de la sociedad conyugal” .

Hoy el Código Civil y Comercial de la Nación trata en diversos artí-culos el tema del asentimiento conyugal y crea dificultades para una interpretación armónica de los mismos, pues en el artículo 456, en un claro defecto de técnica legislativa, a pesar de enunciar actos que re-quieren asentimiento trata exclusivamente el caso de la vivienda familiar. El artículo siguiente -457- se refiere, ya en forma general, a los requisitos del asentimiento imponiendo la mención del acto en sí -por ejemplo venta- y sus elementos constitutivos -por ejemplo precio-. El artículo 458 -autorización judicial- se refiere en general a todas las ocasiones y circunstancias en que se trate el tema asentimiento conyugal.

En el art. 459 -Mandato entre cónyuges- se refiere a la posibilidad gene-ral de los cónyuges de otorgarse, el uno al otro, poder para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, y enun-cia una excepción que se refiere exclusiva y concretamente al artículo 456, que como vimos se circunscribe a la vivienda familiar, y en consecuencia no alcanza con esa prohibición al asentimiento para los demás bienes ganan-ciales, de los que recién se ocupa en el artículo 470.

Por lo tanto el sistema legal del CCyC respecto del asentimiento con-yugal se aplica a todos los bienes gananciales de la comunidad conyugal que explicita el artículo 470, con diferencias específicas respecto del bien donde se encuentra la vivienda familiar. La vivienda familiar, convertida en este Código en uno de los pilares de la organización civil, borra diferencias entre bienes propios y gananciales y se crea para la misma un sistema de protección, inclusive a salvo de cónyuges, como lo acredita la excepción que instala el artículo 459 al reenviar al 456, artículo éste que se refiere exclusivamente a la vivienda familiar y puntualiza -en una clara asimilación a las garantías que brinda la afectación al régimen de vivienda en los artí-culos 244 a 256- que la vivienda familiar solamente puede ser ejecutado por deudas contraídas con la conformidad de ambos cónyuges.


Respecto de los convivientes no corresponde diferenciar entre bienes gananciales o propios, por cuanto el derecho del conviviente surge de ha-bitar un inmueble junto con el titular del mismo, como consecuencia de una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, no-toria, estable y permanente, con la que comparte un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo (art. 509).

El artículo 522 reitera para los convivientes la esencia del artículo 456, circunscribiéndose la obligatoriedad del asentimiento del conviviente a la disposición, por parte del titular, del inmueble donde se instaló la vivienda familiar.

En consecuencia debe extenderse al conviviente la prohibición de otorgar poder al titular para darse a sí mismo el asentimiento convivencial, en la disposición de la vivienda familiar.

En lo relativo a las diferencias entre convivencia como hecho en sí y la unión convivencial inscripta, no encontramos ninguna esencial, por cuan-to la inscripción en el Registro que corresponda, es solamente uno de los medios probatorios de la unión convivencial, ya que puede acreditarse por cualquier otro (arts. 511 y 512 CCyC).

Una situación y solución similar brinda, tanto para cónyuges como para convivientes, el artículo 250 referido al inmueble afectado al régimen de vivienda, que sustituyó al anterior régimen de bien de familia (ley 14.394).

II. BIENES GANANCIALES

El citado artículo 470 al tratar lo relativo a la administración y disposición de los bienes gananciales, tal como lo hacía el artículo 1276 del Código derogado, declara que le corresponde a cada uno de los cónyuges respecto de los bienes que ha adquirido. Sin embar-go es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar los siguientes:a- Los bienes registrables.b- Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública. La infracción del


asentimiento en estos casos, no es oponible a terceros portadores de buena fe. Se considera de buena fe al adquirente de un título valor in-corporado al régimen de la deuda pública (art. 1824).c- Las participaciones en sociedades, excepto las autorizadas para la oferta pública.d- Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.e- Las promesas de actos comprendidos en los incisos anteriores. Por interpretación doctrinaria de este inciso se impone a los “boletos de compraventa” el asentimiento del cónyuge del titular y consecuente-mente las cesiones de derechos de los mismos, teniendo en cuenta además la posibilidad legal de su registro, que les otorga el artículo 1170 del CCyC. Esta incorporación de los boletos de compraventa entre las “promesas de contrato” ha permitido restaurar en nuestro medio, más allá de lo puramente lingüístico, la discusión sobre si constituyen un contrato o una promesa de contrato, discusión que atrasa más de 50 años en la doctrina jurídica argentina.

El párrafo final de este artículo vuelve a complicar la interpretación armónica de los artículos referidos al asentimiento conyugal, al indicar para el asentimiento y su omisión la aplicación de los artículos 456 a 459, así en general sin distinción alguna, cuando, como aclaramos en el punto IV, el artículo 456 se refiere en forma exclusiva a la vivienda familiar y la prohibición del artículo 459, remite exclusivamente al 456. Reenviamos a lo allí expresado.

III. DIFERENCIA ESENCIAL ENTRE ASENTIMIENTO PREVIO Y PODER PARA DAR EL ASENTIMIENTO

La diferencia teórica entre el asentimiento brindado directamen-te por el cónyuge -declaración de voluntad unilateral- y el poder es-pecífico para darlo oportunamente -declaración de voluntad unila-teral y recepticia- tuvo su reflejo legal en el Código Civil y Comercial de la Nación. Así el artículo 457 expresa: “En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos cons-


titutivos”. Vemos entonces que la reforma introduce un agregado a las decisiones jurisprudenciales que, de acuerdo a una doctrina mayoritaria, habían impuesto que el asentimiento debía necesaria-mente mencionar el inmueble objeto del negocio, al exigir ahora la mención del acto en sí y sus elementos constitutivos.

En cambio cuando se decide otorgar un poder para dar el asenti-miento, el artículo 375 inc. b. propone: “Son necesarias facultades ex-presas para: b) otorgar el asentimiento conyugal, si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere”. Ve-mos entonces que si el asentimiento se otorga por medio de apode-rado, el poderdante puede delegar en su representante el control de los elementos constitutivos del acto que realizará el apoderado, li-mitándose solamente a indicar el inmueble objeto del mismo, como era la doctrina y jurisprudencia interpretativas del artículo 1277 del Código derogado. Ello se basa en la esencia de la representación vo-luntaria en la que el poderdante deposita en el representante toda la confianza que de él espera y a que le obligan los distintos incisos del artículo 372: fidelidad, lealtad, reserva; cumplimiento de las ins-trucciones y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico...

Respecto del análisis de la posibilidad de otorgarse este poder entre los cónyuges y sus limitaciones legales lo analizamos en el pa-rágrafo siguiente.

IV. PODERES ENTRE CÓNYUGES. LIMITACIÓN

Ya indicamos al comienzo las dificultades de interpretación que ocasiona el artículo 469 del CCyC cuando dice: “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facul-tades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Ex-cepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”.


Para interpretar este artículo podemos partir de la base legal de la imposibilidad que tienen los cónyuges de contratar entre sí mientras permanezcan en el régimen de comunidad, que establece el inciso d. del artículo 1002 del CCyC. La enumeración de las incapa-cidades de derecho entre los cónyuges que traía el derogado Código Civil, contrato por contrato, ha sido suplantada en el CCyC por la regla general que expresa el citado 1002 y al incluir allí a los cón-yuges que se encuentren bajo el régimen de comunidad, les quitó toda posibilidad de contratar entre sí, excepto especial autorización del mismo Código. La autorización especial para convenir entre si el contrato de mandato aparece en el artículo 459, extendiéndolo a la concesión de poderes para representarse, el uno al otro, en el ejer-cicio de todas las facultades que le atribuye el régimen matrimonial: por ejemplo disponer y gravar sus bienes propios y gananciales. Esa cantidad de posibilidades de representación recíproca, tiene un lí-mite expreso: darse a sí mismo, en representación del otro cónyuge, el asentimiento conyugal en los casos del artículo 456. ¿Y a qué se refiere exclusivamente este artículo?: a la vivienda familiar. Es que la vi-vienda familiar, a partir de este Código Civil y Comercial, constituye uno de los elementos esenciales de la organización jurídica civil argentina. Lo refirma cuando la erige en el asiento material y formal de la figura ju-rídica de la convivencia, verdadera novedad legislativa para el derecho civil argentino (arts. 246, 250, 518 y 522 del CCyC).

V. POSIBILIDAD DE CONVERTIR EL PODER NULO EN ASENTIMIENTO VÁLIDO

Creemos, por aplicación de la doctrina de la conversión que es-tablece el artículo 384 del CCyC, que se puede considerar válido el poder conferido por un cónyuge al otro para dar el asentimiento a la disposición de la vivienda familiar, si reuniera los requisitos exigidos por el artículo 457: la mención del acto en sí y sus elementos cons-titutivos. En apoyo de este aserto exponemos los fundamentos de Marcelo Néstor FALBO en su comentario al artículo 384 Conversión


del CCyC (2): “Este artículo importa la incorporación en nuestro derecho positivo del instituto de la conversión con carácter general. En rigor, convertir es hacer que una cosa se transforme en algo distinto de lo que era. La norma en cuestión presupone la existencia de un acto nulo, que se transforma en uno distinto válido”.

En efecto, si del poder surge indubitablemente la intención de disponer de un bien y se detallan los elementos esenciales del con-trato previsto -por ejemplo precio mínimo en el caso de ventas o monto máximo en el caso de constitución de derechos reales de garantía- no pueden quedar dudas del fin práctico perseguido por las partes y en definitiva que era lo que ellas hubieran querido, si hubiesen previsto la nulidad.

VI. ASENTIMIENTOS ANTERIORES AL 1º DE AGOSTO DE 2015

Debe tenerse presente que los asentimientos conyugales otorga-dos con anterioridad al 1º de agosto de 2015 conservan su vigencia si su redacción cumple, en cada caso, con las exigencias que esta-blece el CCyC.

En el caso que el negocio al que se asiente tuviera fecha cierta anterior a la entrada en vigencia del CCyC, podrá utilizarse un asen-timiento específico que cite el bien objeto del negocio, aunque no contenga el detalle de sus elementos constitutivos (art. 7 CCyC).

VII. FORMA DEL ASENTIMIENTO

La forma jurídica requerida para dar el asentimiento anticipado, o para otorgar poder de representación para darlo oportunamente, no tiene una determinación legal, sólo es necesario otorgarla en un documento de la misma calidad formal que la requerida para el ne-gocio cuya realización se asiente. Se le aplican en consecuencia los artículos 284 y 285 del CCyC sobre libertad de formas y forma im-puesta, respectivamente, así como los artículos relativos a forma de los contratos -artículos 1015 en adelante- y especialmente los cuatro


incisos del artículo 1017 que detallan los contratos que deben ser otorgados por escritura pública.

VIII. ENSAYO DE APLICACIÓN PRÁCTICA

A- Negocios de disposición posteriores al 31/7/2015Vivienda familiar

Asentimiento coetáneo. Se da en el boleto y en el acto de la escri-turación por el cónyuge o el conviviente.

Asentimiento previo. Se confiere por el cónyuge o el conviviente en instrumento que tenga la forma exigida para la naturaleza del contrato que se asiente y en el que se detalle el bien que se dispone y los elementos constitutivos de aquél (art. 457).

Asentimiento por apoderado. En el instrumento de la represen-tación debe constar el bien objeto del acto que se asiente y no es necesario detallar los elementos constitutivos de aquél (art. 375 inc. b). No puede ser apoderado el cónyuge o el conviviente (art. 459).

OTROS BIENES GANANCIALES

Asentimiento coetáneo. Se da en el boleto y en el acto de escritu-ración por el cónyuge.

Asentimiento previo. Se confiere por el cónyuge en instrumento que tenga la forma exigida para la naturaleza del contrato que se asiente y en el que se detalle el bien que se dispone y los elementos constitutivos de aquél.

Asentimiento por apoderado. En el instrumento de la represen-tación debe constar el bien objeto del acto que se asiente y no es necesario detallar los elementos constitutivos de aquél. Puede ser apoderado también el cónyuge.


B- Negocios con fecha indubitable pendientes de escrituración al 1 /8/2015 Vivienda familiar

Asentimiento coetáneo. Se da en el acto de la escrituración por el cónyuge o el conviviente.

Asentimiento previo. Se confiere por el cónyuge o el convivien-te en instrumento que tenga la forma exigida por la naturaleza del contrato que se asiente y en el que se detalle el bien que se dispone.

Asentimiento por apoderado. En el instrumento de la represen-tación debe constar el bien objeto del acto que se asiente y no es necesario detallar los elementos constitutivos de aquél. Puede ser apoderado también el cónyuge o conviviente.

OTROS BIENES GANANCIALES

Asentimiento coetáneo. Se da en el acto de escrituración por el cónyuge.

Asentimiento previo. Se confiere por el cónyuge en instrumento que tenga la forma exigida para la naturaleza del contrato que se asiente y en el que es sólo necesario que se detalle el bien que se dispone (Se aplica el derecho y jurisprudencia anterior)

Asentimiento por apoderado. En el instrumento de la represen-tación debe constar el bien objeto del acto que se asiente y no es necesario detallar los elementos constitutivos de aquél. Puede ser apoderado también el cónyuge.

C- Caso especial IBien propio o ganancial sede del hogar conyugal con hijos me-nores o incapaces

Si la disolución del matrimonio se produjo antes del 1/8/2015, de acuerdo al último párrafo del artículo 1277 del Código Civil enton-ces vigente, es necesario el asentimiento del ex cónyuge, se trate de


bien propio o ganancial, mientras existan hijos menores o incapaces del disuelto matrimonio.

Se considera que este derecho del cónyuge que se retiró del ho-gar conyugal, permanece vigente mientras existan hijos menores o incapaces del disuelto matrimonio, aun cuando no se reitera en el Código Civil y Comercial de la Nación. (Art. 7 CCyC).

Asentimiento coetáneo. Se da en el acto de la escrituración por el excónyuge.

Asentimiento previo. Se confiere por el excónyuge en instrumento que tenga la forma exigida por la naturaleza del contrato que se asiente y en el que se detalle el bien que se dispone. (Por ser de aplicación inmediata el art. 459).

Asentimiento por apoderado. En el instrumento de la represen-tación debe constar el bien objeto del acto que se asiente y no es necesario detallar los elementos constitutivos de aquél. No puede ser apoderado el excónyuge. (Por ser de aplicación inmediata el art. 459).

D- Caso especial IICónyuges divorciados con bienes de titularidad singular. Actua-ción del no titular. Asentimiento o codisposición

El art. 482 del CCyC trae una novedad en las reglas de adminis-tración en la etapa de indivisión poscomunitaria del régimen de co-munidad matrimonial. Novedad desde su concreción en texto legal, porque ya se había expuesto y adoptado en la doctrina civil y en la notarial, por los trabajos de Eduardo Zannoni y de Rubén Lamber, respectivamente.

El art 482 expresa: “Si durante la indivisión poscomunitaria los excónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad en cuanto no sean modificadas en esta Sección. Cada uno de los copartíci-pes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria


de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos”.

En otras palabras, a partir del divorcio, si los cónyuges no acuer-dan otra cosa, sigue vigente el sistema de asentimiento que hemos esbozado precedentemente, con la siguiente modificación: el titular debe informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bie-nes indivisos y el no titular puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.

Este aspecto de la norma nos pone frente a un problema de in-terpretación, que en definitiva lo resolverá, en cada caso la justicia: ¿qué quiere decir “antelación razonable”? Néstor D. Lamber (3) se pregunta: “cuál es el plazo de antelación razonable” y se contesta: “no tiene solución legal, se trata de una cuestión de hecho que deberá no ser intempestiva, dándole al otro la oportunidad de evaluar el acto y ejercer su derecho de oposición, lo que dependerá de la complejidad de cada acto propuesto y la naturaleza de los bienes, por lo que quedará siempre su determinación al arbitrio de la decisión judicial”.

Cobra importancia para el notario apreciar, con relación al acto a instrumentar y la naturaleza de los bienes, si el asentimiento antici-pado que presenta el titular del bien, reúne los requisitos necesarios para poder ser considerado emitido con antelación razonable al mo-mento del otorgamiento de la escritura y si así no lo considerara, dar traslado al otro contratante y si éste lo aceptara como válido, dejar constancia en el instrumento del “consentimiento informado” que demuestre la aceptación de éste y la liberación consecuente para el notario.

Mínimos detalles a tener en cuenta: el asentimiento debe ser posterior a la fecha del divorcio, debe expresar tanto el bien motivo del acto como los detalles del negocio, tales precio mínimo en las ventas y monto máximo de la deuda en los mutuos y garantías rea-les y fundamentalmente considerar si el tiempo transcurrido desde su otorgamiento se compadece con el concepto “antelación razo-nable”.


Este artículo 482 del CCyC provocó que el Registro de la Propie-dad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires dictara con fecha 7 de marzo de 2016, la Instrucción de Trabajo Nº 3/2016, en la que recoge la doctrina notarial al respecto y establece la aplicación práctica de la norma en esta forma: los cónyuges divorciados que no hubieran acordado oficialmente la administración de sus bienes gananciales podrán utilizar indistintamente en la disposición de los mismos, tan-to el sistema de codisposición, en cuyo caso deberán disponer am-bos y asimismo se solicitará certificado de inhibición por los dos, o el de disposición por el titular con asentimiento del excónyuge, solicitándose solamente inhibiciones por el titular, ya que durante la indivisión sin acuerdo entre los cónyuges, se sigue aplicando el sistema vigente para la comunidad, en relación a los acreedores de cada uno de ellos (arts. 486 y 487 del CCyC).

NOTAS1. Boleto de compraventa, Astea, 3ª edición, Bs.As., 2002, pág. 34.2. Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado, coordina-do por Eduardo Gabriel Clusellas. Comentario al art. 457. Astea-FEN, Bs.As., 2015, pág. 174.3. Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado, coordinado por Eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 2. Comentario al art. 482. Astea-FEN, Bs.As., 2015, pág. 504.


ÍNDICE

TEMA 1- LA TRADICIÓN 1. Introducción. 72. Negocio causal. 82.1. El problema de la calificación del boleto de compraventa. 92.2. Sobre su naturaleza. 92.3. Su evolución terminológica. 143. La cosa vendida. 154. El alea en la cesión onerosa de herencia. 195. La permuta de cosa presente por cosa futura. 226. Cosa presente en etapa de evolución futura. Unidades a construir o en construcción. 237. Donación de cosa o derecho futuro. 26 8. El precio. 288.1. Obligaciones de dar dinero. 299. Forma de pago del precio. 3110. El pago del precio por el cesionario. 3411. La persona del adquirente (compra en comisión). 3612. La subrogación en el precio para vivienda. 3813. Cláusulas especiales. 4713.1. Su evolución. 4814. Modalidades. 5414.1. La condición. 5515. Pacto Comisorio. 5916. Bajo reserva de dominio. 6217. Pacto de retroventa. 6418. Pacto de reventa. 6619. Cláusula de poder arrepentirse. 6620. Pacto de preferencia. 66


21. Reversión y revocación en las donaciones 6721.1. Pluralidad de donantes 7121.1. Pluralidad de donatarios 7221.1. Pluralidad de ambas partes 73

TEMA 2- ASENTIMIENTO CONYUGAL Y PODERES ENTRE CÓNYUGES Y CONVIVIENTES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

I El asentimiento conyugal y convivencial en el Código Civil y Comercial de la Nación. 119II. Bienes gananciales. 121III. Diferencia esencial entre asentimiento previo y poder para dar el asentimiento. 122IV. Poderes entre cónyuges. Limitación. V. Posibilidad de convertir el poder nulo en asentimiento válido. 123VI. Asentimientos anteriores al 1º de agosto de 2015. 124VII. Forma del asentimiento. 125VIII. Ensayo de aplicación práctica. 126

mÓdulo 2 - escrituras de trasmisi de domiio€¦ · la compraventa de inmuebles exige la escritura...

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