momento ii diÁlogo de saberes
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MOMENTO II
DIÁLOGO DE SABERES
Para la realización del presente trabajo se tomaron en cuenta
investigaciones similares que sirven de antecedentes bibliográficos que
fomentaron las bases teóricas referidas a cierre de establecimiento comercial
como sanción aplicada por la Administración Tributaria del Municipio San
Francisco. En este caso, para ampliar la descripción del problema planteado,
se desarrollan un conjunto de conceptos y una ampliación de enfoques y
teorías científicas sobre las categorías a desarrollar.
1. ESTADO DEL ARTE
Desde el criterio de Marín y Vélez (2002, p. 1), el estado del arte “es una
investigación documental sobre la cual se recupera y trasciende
reflexivamente el conocimiento acumulado sobre determinado objeto de
estudio”. Como complemento Hoyos (2000, p.57), el estado del arte también
es una investigación con desarrollo propio que se inscribe en el campo de la
investigación documental. Sin embargo, considera que su finalidad esencial
es “dar cuenta de construcciones de sentido sobre datos que apoyan un
diagnóstico y un pronóstico en relación con el material documental sometido
a análisis”.
Con la finalidad de obtener información específica sobre los antecedentes,
trabajos realizados en cuanto al cierre de establecimiento comercial como
sanción, se realizaron indagaciones en prestigiosas universidades nacionales
y extranjeras, hallándose valiosos aportes que se tomaron en cuenta para
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sustentar teóricamente esta investigación, los cuales se describen de la
manera siguiente:
En principio Urdaneta (2016), realizó un estudio titulado “Ilícitos Formales
y materiales del Impuesto al Valor Agregado en el marco de la reforma
tributaria del año 2014” en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín
para optar al título de Magister en Gerencia Tributaria, la cual tuvo como
objetivo principal analizar los ilícitos formales y materiales del Impuesto al
Valor Agregado, en el marco de la reforma tributaria del año 2014. Como
apoyo normativo se consultaron la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999), el Código Orgánico Tributario (2001), entre otros.
La metodología utilizada fue de tipo documental, descriptiva y aplicada,
calificando el diseño de la investigación bibliográfico, de campo, no
experimental y transversal descriptivo. La población estuvo conformada por
expertos tributarios que se desempeñan tanto en el área tributaria como la
docencia, para la cual se manejó una muestra de cinco (5) expertos
tributarios. Para la recolección de información se utilizó la técnica de
observación documental de leyes y a su vez la aplicación de un guión de
entrevista. Se establecieron categorías de análisis a fin de orientar y facilitar
la interpretación de los resultados.
Los resultados arrojaron que los ilícitos formales son el incumplimiento de
llevar registros, documentos, comprobantes, entre otros. Asimismo se
consideran ilícitos materiales en el Impuesto al Valor Agregado el
incumplimiento de la obligación de retener o percibir el impuesto. Los sujetos
pasivos que incumplan con los deberes formales y materiales están sujetos a
sanciones.
A su vez, los ilícitos formales y materiales relacionados con Impuesto al
Valor Agregado, constituyen una conducta antijurídica, la cual viola las
normas tributarias, por el incumplimiento de los deberes formales, generando
sanciones tales como: prisión, multas, clausura de establecimiento e
inhabilitación para el ejercicio de oficio y profesiones, los cuales atentan
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contra el patrimonio del contribuyente. Como principal recomendación,
actualizar el personal administrativo y contable en el área de tributos, por
medio de charlas, cursos o talleres referentes en el área de Impuesto al Valor
Agregado, fomentando la cultura tributaria y de esta manera evitando incurrir
en algún ilícito tributario.
Del antecedente desarrollado por Urdaneta (2016), se obtuvo como aporte
la similitud en el desarrollo el propósito específico número (2), donde se
indica el manejo teórico de Ilícitos formales e impuesto al valor agregado en
el marco de la reforma tributaria del año 2014, donde se vislumbra en forma
comparativa los distintos enfoques teóricos para luego demostrar a través del
uso de las técnicas de observación documental de leyes, guión de entrevista
la veracidad de los hallazgos. A su vez, es una orientación metodológica
para el diseño del cuadro de variable y la construcción del instrumento de
recolección de datos.
En función al estudio de Paredes (2015), cuyo título fue “La Evasión
Tributaria e incidencia en la recaudación del Impuesto a la Renta de
personas naturales en la Provincia del Guayas, periodo 2009-2012” Trabajo
de Grado para optar al título de Magister Tributario en la Universidad de
Guayaquil-Ecuador. El objetivo principal fue analizar la evasión tributaria e
incidencia en la recaudación del impuesto a la renta de personas naturales
en la provincia del guayas, periodo 2009-2012.
Las bases teóricas se sustentaron en Oxfam (2014), Andino Alarcón
(2012), Arias (2010), Ramirez (2007), Resolución NAC-DGERCGC13 –
00236 (SRI, 2013), Código Tributario, Serrano (2010), entre otros. La
metodología de investigación es cuantitativa, pues determinó los niveles de
incremento o disminución en la recaudación tributaria por el impuesto a la
renta de las personas naturales de la provincia del Guayas, se encuestó a
126 contribuyentes sobre su percepción de la evasión del Impuesto a la
Renta; se analizó informes de la administración tributaria tomando una
muestra selectiva.
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A su vez, la investigación bibliográfica permitió consultar textos, leyes,
reglamentos, resoluciones, boletines estadísticos emitidos por el Banco
Central del Ecuador, presupuesto general del Estado e informes estadísticos
emitidos por el Servicio de Rentas Internas. Este trabajo de investigación
servirá para determinar los mecanismos que permitan reducir la evasión
tributaria en la recaudación del impuesto a la renta de personas naturales en
la provincia del Guayas en el periodo 2009-2012, se analizó el marco legal
relacionado al impuesto a la renta de personas naturales en el Ecuador, se
cuantificó la recaudación tributaria por concepto del Impuesto a la Renta en
la provincia del Guayas, la investigación se realizó bajo un enfoque mixto
(cualitativo- cuantitativo).
El resultado del coeficiente de correlación de Spearman es igual a 0,795,
lo cual muestra que existe una correlación positiva marcada de la variable
independiente Evasión Tributaria sobre la dependiente Mecanismos
Implementados, pues el coeficiente se encuentra dentro del rango -1.00 a
+1.00. Además los resultados de la correlación de Spearman indica que p
valor ( sig=000) es menor a 0.05 entonces se rechaza la hipótesis nula (Ho) y
se acepta la hipótesis alternativa.
Los resultados demostraron que la evasión tributaria impide al Estado
redistribuir sus ingresos y proveer los servicios básicos a la población menos
favorecida, ocasionando además la generación de un déficit fiscal. Así como,
la evasión estará presente mientras existan deficiencias de control y
fiscalización por parte de la Administración Tributaria; y disminuye los
ingresos que el Estado requiere para cubrir las necesidades sociales, la
evasión deteriora la estructura social y económica del país, puesto que
provoca una ineficiente asignación de los recursos. La evasión atenta contra
los objetivos estratégicos en materia de equidad y cohesión social.
Su principal recomendación fue que se impulse un plan de desarrollo de la
Cultura Tributaria a través de la estrategia de donaciones, en el cual las
Personas Naturales no obligadas a llevar contabilidad entreguen ropa,
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equipos, medicinas, alimentos a fundaciones sin fines de lucro, hospitales,
Orfanatorios. Esta estrategia favorecerá al contribuyente pues disminuirá el
valor a cancelar por concepto de Impuesto a la Renta.
El aporte del estudio de Paredes (2015), permitió conocer los ilícitos
tributarios como marco referencial en las bases teóricas del actual estudio; a
su vez, está relacionada con los propósitos 1 y 2 referida a la sanción
aplicada por la Administración Tributaria. La metodología presenta un tipo de
investigación bajo el enfoque mixto lo cual contribuyo a fortalecer el guión de
entrevista aplicado en esta investigación.
Por otro lado el estudio de Quintanilla (2014), cuyo título fue “La Evasión
Tributaria y su Incidencia en la Recaudación Fiscal en el Perú y
Latinoamérica” para optar al título de Doctor en Contabilidad y Finanzas en la
Universidad de San Martin de Porres-USMP, Lima-Perú. El objetivo principal
fue establecer como la evasión tributaria, incide en la recaudación fiscal en el
Perú y Latinoamérica. Sus bases teóricas se sustentaron en: Flores (2008),
Palacios (2008), Dueñas (2010), Peña (2009), SUNAT, Decreto Legislativo
N° 940 publicado con fecha 20 de diciembre de 2003, entre otros.
La metodología fue de tipo aplicada, centrada en el nivel descriptivo-
documental. En la presente investigación se utilizó el método descriptivo,
estadístico y de análisis – síntesis, entre otros que conforme se desarrolle el
trabajo se darán indistintamente, en dicho trabajo. La población está
compuesta por 780,000 empresas formales en el Perú, de los cuales se
trabajarán con los gerentes de las mismas. La principal técnica que se
utilizará en este estudio será la encuesta. Los instrumentos elaborados serán
consultados a los gerentes, con la experiencia requerida, a manera de juicio
de experto. Asimismo, para comprobar su confiabilidad se aplicará un
cuestionario piloto a 384 (de acuerdo a la población), contemplados al azar.
Tal como se puede apreciar en la tesis, también considera diferentes
aspectos relacionados con la metodología, que sirvió para su desarrollo,
como para el fundamento teórico, donde se utilizó material especializado
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para cada una de las variables, dándole coherencia y claridad al trabajo. En
cuanto a la información obtenida en el trabajo de campo, facilitó su
procesamiento estadístico, presentación gráfica; así como, las
interpretaciones y análisis de cada una de las interrogantes, que ayudaron a
determinar su alcance; para luego, presentar la discusión, conclusiones y
recomendaciones consideradas como positivas.
Los resultados demostraron que la evasión de impuestos, ocasiona
disminución en el nivel de fondos que maneja el gobierno, el análisis de los
datos permitió conocer que el ocultar bienes o ingresos para pagar menos
impuestos, determinan el nivel de ingresos tributarios; el acto ilícito que
afecta al Estado, influye en el nivel de inversión de la recaudación para
atender servicios públicos; y el incumplimiento de obligaciones tributarias,
influye en el conjunto de gravámenes, impuestos y tasas que pagan las
personas. Su principal recomendación fue que el gobierno en coordinación
con las entidades que correspondan adopte las medidas necesarias a efecto
de combatir la evasión tributaria.
El aporte del estudio de Quintanilla (2014), se relaciona con la profundidad
que requiere una investigación descriptivo-documental, y relacionada con el
desarrollo del propósito específico número dos (2) que expone los aspectos
básicos está relacionado con la evasión tributaria que constituye un ilícito
tributario; además el análisis referido al instrumento aplicado como la
entrevista sirve de orientación con el propósito del objetivo número cuatro
(4), para conocer la opinión de expertos en relación a los ilícito que afecta al
Estado y contribuyente.
Seguidamente, Ramos (2013), realizó una investigación titulada “Deberes
Formales en materia de Impuesto al Valor Agregado de los Contribuyentes
Formales Inscritos en la Corporación para la Zona Libre para el Fomento de
la Inversión Turística en la Península de Paraguaná” realizado en la
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín para optar al título de
Magister en Gerencia Tributaria. El objetivo principal fue analizar los deberes
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formales en materia de Impuesto al Valor Agregado de los Contribuyentes
del Municipio Carirubana, inscritos en la Corporación para la Zona Libre para
el Fomento de la Inversión Turística de la Península de Paraguaná.
La investigación fue sustentada por argumentos de autores como Golia
(2005), Moya (2003), y normas como la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), Código Orgánico Tributario (2001), el
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al
Valor Agregado (2007), entre otros. El tipo de investigación fue aplicada,
descriptiva, documental y de campo.
Su diseño fue de campo, no experimental. La población estuvo
conformada por comerciantes miembros de la Corporación para la Zona Libre
para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná
(CORPOTULIPA), algunos que fueron sancionados por incumplimiento de
deberes formales. Se aplicó una entrevista a profundidad, la cual contó con
cuatro (04) ítemes que permitieron obtener la información necesaria para el
trabajo.
Las conclusiones arrojaron la necesidad que tienen tanto el Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como la
Corporación para la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística de
la Península de Paraguaná en crear mayores medios de difusión que lleguen
a todos sus miembros, información relacionada sobre que deberes formales y
como los deben cumplir, con la finalidad de evitar ser sancionados por
incumplimientos de este tipo.
La investigación de Ramos (2013), deja como aporte el desarrollo de la
unidad de análisis en cuanto incumplimiento de los deberes formales en
materia de impuesto de los comerciantes de la Península de Paraguaná y sus respectivas sanciones, contribuyendo al desarrollo del propósito
específico número uno (1). Sus resultados pudieran generar similitud en la
línea estratégica, para lo cual el cierre del establecimiento comercial como
sanción aplicada por la Administración Tributaria.
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En función con el estudio de Fernández (2013), cuyo título fue “Las
Implicaciones de las Sanciones de Clausuras Temporales de
Establecimientos Amparado en la Legislación Tributaria Venezolana”
realizado en la Universidad Privada Rafael Urdaneta para optar al grado de
Especialista Gerencia Tributaria. Su objetivo principal fue analizar las
implicaciones de las sanciones de clausuras temporales de establecimientos
amparados en la Legislación Tributaria Venezolana. Sus bases teóricas se
sustentan en: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),
Código Orgánico Tributario (2001), sentencias de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
La metodología fue cuantitativa con un enfoque positivista, de tipo
descriptiva, documental. Su diseño fue no experimental, transeccional. Se
empleó como técnica la hermeneútica a fin de realizar interpretaciones. Sus
resultados demuestran que las sanciones aplicadas por la administración
tributaria a los contribuyentes se generan por un ilícito tributario, dichas
sanciones están tipificadas en el Código Orgánico Tributario vigente, por lo
cual se sugiere a los contribuyentes asesorarse en materia tributaria, ya que
el desconocimiento no lo aleja del incumplimiento, siendo importante la
noción en los deberes formales, lo que le permite minimizar el costo fiscal de
las empresas del marco legal en el momento de una investigación fiscal.
El estudio de Fernández (2013), resulta de gran importancia para la
investigación por cuanto permite desarrollar el basamento teórico de la
unidad de análisis y se relaciona con el propósito uno (1). Además,
contempla la aplicación de una serie de sanciones por la comisión de ilícitos
en esta materia. Su estructura metodológica aunque es diferente, muestra
resultados importantes que pudieran generar similitud en el ejercicio de esta
potestad sancionatoria.
Continuando con el estudio de Palmar (2012), cuyo título fue “Efectos de
la Sanción de Clausura del Establecimiento en la Legislación Tributaria
Venezolana” realizada en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín
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para optar al título de Magister en Gerencia Tributaria. Su objetivo general
fue analizar efectos de la sanción de clausura del establecimiento en la
legislación tributaria venezolana. Las bases teóricas se fundamentaron en
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Código
Orgánico Tributario (2001), sentencias de la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, Villegas (2007), entre otros.
La metodología aplicada fue de tipo documental, calificando el diseño
como bibliográfico. Para la recolección de la información se utilizó la técnica
de la observación documental de Leyes. El análisis de la información implicó
categorías a fin de orientar y facilitar la interpretación, razonamiento y
presentación de los resultados. Los hallazgos arrojados fue que esta sanción
ocasiona efectos económicos, constitucionales y sancionatorios al
contribuyente ante la imposición de dicha medida, vulnerando así derechos
consagrados en la Carta Magna (1999) como son las garantías al debido
proceso y derecho a la defensa; los derechos de la libertad a la economía,
protección de la misma, derecho a la propiedad privada y al trabajo.
De igual manera la sanción es desproporcional e irracional, puesto que no
existe una proporción entre el bien jurídico protegido por la norma que
impone la sanción y el excesivo daño patrimonial y moral que sufre el
contribuyente. Se recomienda intentar la acción ante la sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de nulidad parcial por inconstitucional del
numeral 4 del artículo 94 y de los artículos 101, 102, 172 al 176 del Código
Orgánico Tributario (2001); referentes al procedimiento de verificación. Se
plantea, para los contribuyentes de intentar una acción de daños y perjuicios
contra la República; promover el desarrollo de políticas que apunten hacia el
establecimiento de estrategias para optimizar la recaudación tributaria.
El aporte del estudio de Palmar (2012), se relaciona con la unidad de
análisis lo que representa la contextualización de los principios de
constitucionalidad, la relación jurídico-tributaria. A su vez, su metodología
sirvió como referente en el manejo de la técnica de la observación
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documental basado en Leyes al momento de sustentar la opinión de los
expertos en el objetivo de campo, lo que pudiera generar cierta similitud
significativa para la comprensión de los hallazgos.
Asimismo, Faría (2012), presentó un artículo titulado “Constitucionalidad
de la clausura temporal de establecimientos comerciales prevista en el
Código Orgánico Tributario Venezolano” publicado en la Revista Comercium
Et Tributum de la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín. El objetivo
fundamental fue analizar la constitucionalidad de la clausura temporal de
establecimientos comerciales prevista en el Código Orgánico Tributario
venezolano, como la sanción procedente cuando se producen los ilícitos
formales contemplados en ese texto.
Sus bases teóricas abarcó la revisión de las diferentes posiciones
doctrinarias existentes sobre la materia, señalando autores como Weffe
(2007), Meier (2006), Abache (2006), Díaz (2004), entre otros; aunada a la
consulta de textos legales y jurisprudencia nacional. La metodología aplicada
fue de tipo documental, descriptivo. Los resultados demuestran que este tipo
de sanción es inconstitucional por cuanto vulnera derechos humanos
fundamentales, tales como: el debido proceso al trabajo, al honor, reputación
y a la propia imagen, intimidad personal y familiar, entre otros, todos ellos
garantizados por la constitución de 1999 y prescritos en Tratados, Pactos y
Convenios firmados válidamente y ratificados por la República.
Se concluye argumentando razones que justifican la interposición de una
acción de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 101,102 y 172 al
176 del Código Orgánico Tributario, referidos a los ilícitos formales por los
cuales se aplica la sanción de clausura temporal de establecimientos
comerciales y el procedimiento de verificación del cual dimana este tipo de
sanción; aplicando como referencia las disposiciones legales contempladas
en el artículo 21 párrafos 9 al 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia.
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En cuanto a su principal recomendación, recordar el moderno concepto de
la Constitución como norma de aplicación inmediata, para impugnar todos los
actos administrativos que emanen de la Administración Tributaria violadores
de sus normas, principios, derechos y garantías, dirigidos a proteger el libre
desenvolvimiento de la vida de los hombres y de su feliz interacción con el
Estado, todo lo cual ha derivado del análisis sobre la constitucionalidad de la
Clausura Temporal de Establecimiento en el Sistema Tributario Venezolano.
El aporte del artículo de Faría (2012), evidencia similitud en el contexto de
de la unidad de análisis, orientado bajo el enfoque de la clausura temporal de
establecimientos comerciales prevista en el Código Orgánico Tributario
Venezolano, permitiendo desarrollar el basamento teórico del propósito
específico número tres (3) pues procura dar a conocer todos los derechos y
principios que se afectan con la aplicación de este tipo de sanción. Del
mismo modo, contempla la justificación del objetivo dos (2) ilícitos tributarios
derivados del incumplimiento de los deberes formales establecidos en el
Código Orgánico Tributario.
2. REFERENTES TEÓRICOS
En la siguiente parte de la investigación se desarrollaron los fundamentos
teóricos la de la investigación, las cuales según Centty (2006, p. 56),
“comprenden las definiciones, teorías, enfoques, leyes y principios sobre el
tema que ha escogido el investigador con la finalidad de poder revisar,
aprender y aplicar su utilidad”. En ese aspecto, amplia el horizonte del
estudio o guía al investigador para que se centre en su problema, evitando
desviaciones del planteamiento general. Por consiguiente, las bases teóricas
van a demostrar el nivel alcanzado por el investigador a través del uso de los
diferentes significados que los conceptos tienen y que son requeridos para
describirlos o analizarlos.
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2.1. Cierre del Establecimiento Comercial
En materia de contravenciones, el término clausurar significa según
Edwards (2004); cerrar, inhabilitar temporal o permanentemente un edificio,
local, entre otros. La clausura ha sido tradicionalmente un instituto propio del
derecho administrativo fundamentalmente en materia contravencional. Desde
el enfoque de Álvarez (2002); el cierre del establecimiento es “la sanción que
establece el legislador para ser aplicada ante el incumplimiento de ciertos
deberes formales que vienen impuestos por la ley, o por la normativa
reglamentaria inferior, cuya consecuencia fundamental consiste en el cierre
por un tiempo determinado del establecimiento donde el sujeto pasivo
desarrolla su actividad económica.
Desde el punto legal, el Código Orgánico Tributario (2014), explica London
(2016), el cierre de establecimiento, está relacionado con la sanción de
clausura prevista para los ilícitos establecidos en los numerales 1, 4, 5, 6 y 7,
se podrá extender más allá del lapso que se establece en la norma, hasta
tanto el sujeto pasivo cumpla con los respectivos deberes formales y
notifique a la Administración Tributaria la regularización de la situación que
dio origen al ilícito. Corregida la situación que motivó la aplicación de la
sanción la Administración Tributaria procederá en forma inmediata a levantar
la medida de clausura.
De acuerdo con la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco
(2016), señala en su artículo 88, el incumplimiento a las obligaciones y
deberes formales previstos y regulados en esta Ordenanza, además de la
sanción que corresponda de conformidad con el Código Orgánico Tributario,
la Administración Tributaria Municipal podrá ordenar como sanción la
clausura temporal del establecimiento por un lapso que no excederá de
setenta y dos horas (72 hrs), en las condiciones señaladas en esta
Ordenanza.
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Igualmente en su artículo 89 ejusdem, refiere que el incumplimiento a las
obligaciones y deberes formales y materiales previstos y regulados en esta
Ordenanza, la contravención u omisión de tributos, además de la sanción
que corresponda de conformidad con el Código Orgánico Tributario, la
Administración Tributaria Municipal podrá ordenar como sanción la clausura
por tiempo indeterminado del establecimiento al cual sean atribuibles los
ingresos no declarados u ocultados, hasta tanto el contribuyente o
responsable solvente su situación jurídica y fiscal ante la Administración
Tributaria de este Municipio.
Desde el criterio de Yeguez y Mattey (2012), el cierre temporal, parcial o
definitivo del local comercial perteneciente a la persona natural o jurídica que
comete un ilícito tributario, y que emana de una ordenanza administrativa del
ente recaudador del tributo (en el caso de Venezuela, el Servicio Nacional
Integrado de Administración Tributaria y Aduanera-SENIAT), inhabilitación
para el ejercicio de oficios o profesiones: sin perjuicios de lo establecido en la
Ley.
Por otro lado, Luzardo (1997, p. 133), lo define como “el cierre de un
negocio, oficina, empresa o establecimiento de cualquier tipo que fuere,
donde se hayan violado normas tributarias”; la clausura constituye una pena,
porque prohíbe de modo temporal el ejercicio del trabajo, el comercio o de la
industria, y puede producir simultáneamente efectos no deseados, como el
de ocasionar un daño moral, no cuantificable económicamente, sino
socialmente, en el prestigio comercial del sancionado. Dicha sanción, afecta
la producción, distribución y comercialización de los bienes y servicios de la
empresa sancionada de la que se trate.
A su vez, durante el período de la clausura debe cesar totalmente la
actividad de los establecimientos, y no se podrán suspender el pago de
salarios u obligaciones provisionales. Esta sanción constituye una doble
pena, más no una medida de prevención o seguridad, por cuanto reprime y
no evita por sí la prolongación de la desobediencia que se castiga, más allá
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de la hipotética fuerza de su coacción psicológica. Tiene por finalidad evitar
que se continúe consumando la contravención y funciona como una especie
de medida cautelar, con el objeto de interrumpir los efectos antijurídicos de la
infracción. En tal sentido, para Meier (2006, p. 650), la clausura:
Es una figura típica del derecho sancionador, la cual se desarrolla como una medida administrativa, bien como parte de la autotutela de la Administración, como un resabio de la función de policía, o como una sanción propiamente dicha, que en muchos casos acompaña a la sanción por antonomasia: la multa.
Al considerar los planteamientos de Edwards (2004), Álvarez (2002),
London (2016), Luzardo (1997), Meier (2006), Yeguez y Mattey (2012),
referente a la medida de cierre temporal, coinciden en que implica la clausura
o sanción de clausura prevista para los ilícitos establecidos en Código
Orgánico Tributario (2014), el cual se podrá ser extensivo más allá del lapso
que se establece en la norma; a su vez, ésta constituye una doble pena que
se deriva de los incumplimiento de deberes formales, los cuales se
encuentran amparados en cuerpos normativos de la legislación.
En este caso, el investigador fija posición con el razonamiento señalado
por el Código Orgánico Tributario (2014), puesto que está basada por las
sanciones accesorias por clausulas temporales de establecimientos, los
cuales involucran falta de emisión de facturas u otros documentos
obligatorios, incumplimiento al llevar los libros y registros especiales y
contables, entre otros.
2.1.1. Sanción
Para Peña (2011), explica que la sanción permite también asegurar la
preservación del orden jurídico y social, por sus efectos preventivos. El
individuo evita la violación a la norma pues sabe que el mal que se le infligirá
será superior al beneficio obtenido por su comportamiento. Este efecto
psicológico, que se puede denominar efecto disuasivo de la sanción, no
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puede ser subestimado, sino que al contrario puede considerarse como el
medio más perfeccionado por el cual se refuerza el respeto a la norma.
Desde el criterio de Cavare (2007, p. 388), la sanción es un fenómeno
social que se observa en el funcionamiento de todo grupo humano. Es la
reacción del grupo social ante el hecho de la violación de las reglas que
encuadran su funcionamiento. La sanción supone en consecuencia, la
existencia de un grupo social con un cierto grado de organización, cuyos
miembros puedan percibir el hecho de la violación de una de las reglas que
organizan el grupo, y sean conscientes que una acción social es necesaria
para reparar la perturbación ocasionada al orden social por dicha violación.
A su vez, Cifuentes (2015, p. 44), toda infracción lleva una sanción
administrativa, en la cual la sanción es “la medida penal que impone el Poder
Ejecutivo o alguna de las autoridades de este orden, por infracción de
disposiciones imperativas o abstención ante deberes positivos”. En el caso
de Álvarez (2014), la sanción administrativa, la impone el poder ejecutivo.
Mientras que la sanción penal es la amenaza legal de un mal por la comisión
u omisión de ciertos actos o por la infracción de determinados preceptos.
Males que superan los límites administrativos por lo tanto deben de ser
conocidos por un órgano jurisdiccional.
Dentro de la legislación tributaria hay dos tipos de sanciones: las
sanciones de tipo civil, como son los intereses por pago fuera de término de
la obligación tributaria y, sanciones de tipo penal, como son por ejemplo las
multas o las clausuras. Las primeras, es decir las sanciones civiles, se
caracterizan, por tender a restituir a la víctima al estado anterior al hecho
ilícito en tanto que las de tipo penal no tienen naturaleza resarcitoria, sino
represiva, castigando la conducta antijurídica y prevenir otras transgresiones
al orden jurídico.
Por parte de la Ley Orgánica Tributaria (2014), artículo 93, hace referencia
a las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por
la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas
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puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de
libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo
podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al
procedimiento establecido en la ley procesal penal. A su vez, los órganos
judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la ejecución de la
pena restrictiva de libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes,
atendiendo a las circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades
adeudadas al Fisco.
Para García (2004, p. 97), la sanción “es la consecuencia jurídica que el
incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado”, a efecto de
mantener la observancia de las normas, reponer el orden jurídico violado y
reprimir las conductas contrarias al mandato legal. Del concepto expuesto el
fin que persigue con la imposición de sanción es mantener la observancia de
las normas, en cuyo caso se obliga al infractor a cumplir con el mandato legal
en contra de su voluntad, lo que constituye el cumplimiento forzoso.
En el caso de Folco (2001), la sanción, es un daño impuesto al
contribuyente causado por la previsión o restricción de bienes jurídicos de su
pertenencia, la sanción debe ser establecida por ley, y sólo se llega a la
misma luego de seguir el procedimiento establecido en la norma, respetando
determinadas garantías del contribuyente, verbigracia, debido proceso
constitucional; puede ser aplicada por los órganos jurisdiccionales o por la
propia administración Tributaria, en la medida que sus decisiones sean
pasibles de un debido control judicial. La exigencia de culpabilidad en los
grados de culpa o dolo, excluye la posibilidad de imponer sanciones por el
mero resultado; el ordenamiento punitivo está sometido al derecho con la
misma intensidad en todas sus partes.
Desde el contexto de Manaitou (2007), refiere acerca de la finalidad de las
sanciones lo siguiente: los recargos punitivos son las indemnizaciones que el
Erario percibe por el pago extemporáneo de los créditos fiscales. Se originan
por la morosidad del contribuyente en el cumplimiento oportuno de su
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obligación principal y tienen como finalidad hacer incosteable que se incurra
en ella, de ahí el elevado interés que se exige en nuestra legislación, hasta
llegar a diez años de lo omitido.
Al considerar lo planteado por Peña (2011), Cavare (2007), asegurar la
preservación del orden jurídico y social; mientras que Cifuentes (2015),
Álvarez (2014), Ley Orgánica Tributaria (2014), García (2004), Folco (2001) y
Manaitou (2007), sobre la sanción se puede indicar que lo señalan como una
acción penal que impone estado para que el contribuyente o infractor cumplir
de manera oportuna con su obligación fiscal. Se puede decir que existen
coincidencias en las posturas de los distintos autores; sin embargo, se
adopta el criterio de Ley Orgánica Tributaria (2014), pues aborda de forma
integral y coherente la estructura de ingresos y gastos de la nación.
2.1.2. Tipos de Sanciones
De acuerdo con la Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo 89,
señala que las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán
aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que
contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas
restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y
profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales
competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal
penal.
Desde el contenido del Modelo de Código Tributario del Centro
Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), contiene diferentes
sanciones aplicables a ilícitos tributarios, cualquiera sea su índole, y su
imposición se prevea expresamente en el modelo para algún tipo de ilícito.
Se distingue entre sanciones principales: multa, clausura y el comiso;
sanciones accesorias, que podrían ser aplicadas en adición a las principales.
A este respecto, se incluyen tres tipos de sanciones accesorias: de
29
suspensión o destitución de cargos públicos, que dependerá de si se ha sido
autor o partícipe en una infracción grave o muy grave.
A su vez, Manaitou (2007), clasifica las sanciones en principales y
accesorias; dividiéndolas también en pecuniarias, que pueden ser multas y
recargos y las privativas de libertad. Expresa que “la doctrina y la legislación
distinguen, además, otros dos tipos de recargos que no constituyen una
sanción: los moratorios y los impositivos. Los primeros constituyen el interés
legal que le corresponde al Erario, cuando éste ha convenido en la mora y,
los segundos, son las cantidades adicionales a las tasas previstas en las
leyes por concepto de impuestos o derechos que debe entregar el
contribuyente. La multa tiene como finalidad disciplinar al infractor. Se
impone por cualquier violación a una norma tributaria, traiga o no como
consecuencia la evasión de algún crédito fiscal.
Es por ello, que la introducción del sistema de multas fijas obedeció al
hecho de que las autoridades fiscales, ante la necesidad de emitir
diariamente infinidad de resoluciones no las fundaban y motivaban
debidamente, sino que simplemente se concretaban a señalar en todos los
casos, como machote, la importancia de la infracción cometida; que las
condiciones del contribuyente eran buenas, la conveniencia de destruir
prácticas establecidas, etc., omitiendo tomar en cuenta si se era o no
reincidente; su comportamiento en el cumplimiento de las obligaciones
fiscales; si el monto de la multa iba en proporción a su situación económica,
etc.
Al analizar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),
Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (2015), Manaitou (2007), se puede encontrar
coincidencias al indicar que se distingue distintas sanciones (multa, clausura
y el comiso); así como las sanciones accesorias, que podrían ser aplicadas
en inhabilitaciones para ejercer cargos públicos, prohibición de desarrollar
una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización. El
30
investigador fija posición con la Ley Orgánica Tributaria (2014), ya que
establece acciones para imponer sanciones tributarias a los contribuyentes o
responsables que no cumplan con sus obligaciones fiscales.
2.1.2.1. De Carácter Disciplinario
De acuerdo con el Modelo del Código Tributario del Centro Interamericano
de Administraciones Tributarias (2015), los sistemas tributarios imperantes
en la mayoría de los países de Iberoamérica, han oscilado entre las
tendencias flexibles, de facilitar trámites, aún a riesgo de las garantías de los
particulares y las tendencias rígidas, vinculadas con las mayores garantías
para la notificación de resoluciones que afectan derechos de los
contribuyentes.
Es por ello, que desde el punto disciplinario, se exige la notificación a los
interesados de los actos que afecten a sus derechos e intereses y se regulan
los requisitos que deben observarse en las notificaciones en términos
similares a la regulación de las notificaciones de los actos administrativos en
general. A su vez, no solo se flexibiliza y se aclara el sistema, sino que al
establecerse de antemano las formas válidas, las clases posibles y el lugar
donde debe practicarse, se cumple con los requisitos de garantía y
seguridad.
En cuanto con Ferro (2010), la sanción disciplinaria tiene diferentes
niveles de graduaciones, que van desde la simple advertencia, pasando por
la amonestación, hasta las más severas como son la suspensión o el
despido cuando la magnitud de la falta cometida impida la prosecución de la
relación laboral. Cuando el empleador decide aplicar una sanción
disciplinaria, la misma debe ser fehacientemente notificada al trabajador,
detallándose las circunstancias del hecho que motiva la misma (fecha,
descripción de hecho, lugar, entre otros.), consignándose la sanción aplicada
y su plazo de vigencia. Esta descripción detallada en necesaria para facilitar
31
al trabajador su derecho de defensa, al tener que conocer los hechos que se
le imputan.
En el enfoque de Bellomo (2012), plantea que denomina sanción
disciplinaria a la facultad que tiene el empleador de aplicar medidas
correctivas al trabajador cuando este haya incurrido en un incumplimiento ya
sea por acción u omisión de sus obligaciones laborales. Las denominaciones
pueden variar dependiendo de los usos de cada organización, pero podrían
calificarse en leves, como una advertencia verbal, intermedias como un
apercibimiento o amonestación escrita, graves como una suspensión y
extremas como el despido con justa causa.
Al considerar los criterios del Modelo de Código Tributario del Centro
Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Ferro (2010), Bellomo
(2012), coinciden en que el carácter disciplinario esta determinado con el
proceso administrativos que se ejecutan para corregir un incumplimiento.
Para el presente estudio, el investigador adopta posición con el Código
Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015),
pues señala que dichos actos administrativos cumplen con los requisitos de
garantía de los interesados al incurrir en la omisión de sus compromisos
tributarios.
2.1.2.2. De Carácter Administrativo
De acuerdo con García (2004), las sanciones sólo pueden tener como el
fin la reparación del daño y la restricción de la esfera de derechos del
infractor, puesto que el incumplimiento que constituye la infracción es un
hecho consumado, y aunque se obligará al servidor público a realizar la
conducta equivalente, la lesión a los valores fundamentales de la función
pública ya que producida, por lo que el cumplimiento forzoso no puede ser
impuesto como sanción del derecho disciplinario.
32
En el caso del Código Tributario del Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (2015), regula el non bis in idem en un doble
sentido: en primer lugar, sustancialmente prohíbe sancionar con multa
pecuniaria penal y administrativa por unos mismos hechos, lo que implica la
posibilidad de acumular pena privativa de libertad con multa pecuniaria; en
segundo lugar procedimentalmente plantea la idea de preferencia de las
actuaciones penales sobre las sancionadoras administrativas, paralizando el
procedimiento ya incoado o impidiendo cualquier ulterior.
Del mismo modo, refiere que en los supuestos en que Administración
Tributaria ya haya establecido una sanción, ello no impedirá el inicio y el
desarrollo de la acción judicial. Sin embargo, si ésta resulta en una
condenatoria del sujeto, las infracciones que puedan ser consideradas actos
preparatorios del delito, ya sean acciones u omisiones incluidas en el tipo
delictivo, se entenderán subsumidas en el delito. Por tanto, las sanciones
administrativas impuestas deberán ser revocadas únicamente si la sanción
penal tiene un componente pecuniario y abonado al cumplimiento del monto
determinado por los Tribunales como multa pecuniaria, si fuera del caso
devuelta.
Además, Faría (2013), refiere que las sanciones tributarias solo deben
imponerse a las personas responsables de su comisión, siempre y cuando
dicha responsabilidad haya sido demostrada a través de un proceso bien sea
administrativo o penal; sin embargo en el caso de las personas jurídicas
donde las sanciones penales (pena restrictiva de la libertad e inhabilitación
en el ejercicio profesional), han de aplicarse en la persona natural que
participó en el hecho punible.
En consecuencia, en virtud de dicha responsabilidad, una vez cumplida la
sanción, el sujeto no puede ser sometido a un nuevo procedimiento
administrativo o penal por los mismos hechos por los cuales ya cumplió su
castigo, lo cual también impide que un mismo hecho pueda ser sancionado
33
simultáneamente en vía penal y administrativa, en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Para la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores (2012),
señala en su título IX, de las sanciones, el carácter administrativo lo
representa el artículo 521, donde se señala que las infracciones a las
disposiciones de esta Ley, serán objeto de las sanciones establecidas en
este Título, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a
que hubiere lugar. Sus principios del régimen sancionatorio, se mencionan
en su artículo 522, que implica la sustanciación y decisión del procedimiento
que dé lugar a la sanción, se efectuará en estricto resguardo de los principios
de legalidad, el derecho a la defensa, racionalidad, proporcionalidad y
tipicidad.
Tomando en cuenta los postulados de García (2004), Código Tributario del
Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Faría (2013),
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores (2012), las
sanciones de carácter administrativo que se aplican por el incumplimiento de
un deber con el estado; lo cual genera un acto administrativo que consiste en
una sanción como consecuencia de una conducta ilícita. Para el investigador,
se asume la postura de Faría (2013), pues lo orienta específicamente a la
inobservancia tributaria por parte del contribuyente, donde la Administración
Pública aplica manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un
contribuyente o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago de
la obligación.
2.1.2.3. De Carácter Penal
De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo
58, las sanciones restrictivas de libertad previstas en los artículos 116 y 118
de este Código, una vez impuestas, no estarán sujetas a prescripción. Las
sanciones restrictivas de libertad prevista en el artículo 119 prescriben por el
34
transcurso de un tiempo igual al de la condena. Establece tres (03) delitos
susceptibles de ser sancionados con pena restrictiva de libertad, nominados
como sigue: defraudación tributaria, falta de entrenamiento de anticipos por
parte de los agentes de retención o percepción y la divulgación o el uso
personal o indebido de la información confidencial proporcionada por
terceros independientes, funcionarios o empleados públicos que afecte o
pueda afectar su posición competitiva.
En el caso del Modelo del Código Tributario del Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (2015), la acción u omisión en qué consiste la
infracción tributaria debe estar expresamente tipificada en una norma con
rango de ley. No obstante, dentro de los límites establecidos por éstas, las
normas reglamentarias y administrativas, podrán integrar la conducta debida
cuya violación constituye infracción tributaria.
Para García (2004), las sanciones penales en las disciplinarias es ajeno el
principio non bis in idem, puesto que la misma conducta puede producir,
además y en forma independiente, la comisión de un delito que será
sancionado de acuerdo a procedimientos judiciales, sin que el resultado de
una sanción determine el de la otra; tampoco rige el principio nulla poena
sine lege, pues no requiere la tipificación estricta del Derecho Penal, ya que
el solo incumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la función pública
de nacimiento a la posibilidad de imposición de la sanción.
En el caso de Morais (2001), quien afirma que la retribución es necesaria
para la realización de la justicia, para el restablecimiento de la autoridad de la
ley infringida y para la reintegración del orden jurídico violado. Para Rueda
(2006), la retribución y prevención constituyen dos formas de legitimar la
pena. La sanción por pena, es una de las estrategias de lucha contra el
crimen a través de dos funciones claramente definidas: La prevención
general que se concretaría a evitar la comisión de delitos en general, y
mediante la prevención especial que evitaría la reincidencia.
35
Como complemento, Delgadillo (1998), opina que al dividirse las
transgresiones fiscales de la forma descrita anteriormente se podría originar
el problema de que dicha situación sea sancionada tanto de forma penal
como de forma administrativa; lo cual en principio plantea el problema de que
dicho hecho ilícito sea castigado al principio constitucional de que “nadie
puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que se le absuelva
o se le condene (non bis in idem)”.
Al respecto, Saccone (2002), es partidario de la teoría penalista ya que
opina que los ilícitos penales, tributarios y administrativos no difieren entre sí
y que el bien jurídico tutelado entre ambos es el mismo, además de tomar en
cuenta que tanto en lo penal como en lo tributario se busca intimidar y
reprimir por medio de las infracciones y sanciones. La presente teoría ha
tenido diversidad de críticas, y se considera que la infracción tributaria no
puede encasillarse ni dentro del Derecho Penal ni dentro del Derecho
Tributario y por ello se encaja dentro del Derecho Penal Tributario como una
rama derivada del Derecho Penal común.
De acuerdo con Calvo (2015), en el Derecho Penal común, las
infracciones tributarias no pueden surgir si no existe una norma legal
concreta delimitada y específica, que se encuentre en vigor. En este requisito
se concreta el principio de legalidad y de reserva de normas penales. Para
incurrir en dicha infracción se debe recaer tanto en acción u omisión de la
misma. Este elemento es válido tanto para las infracciones y delitos, como
para sus respectivas sanciones. Dentro del Derecho Tributario también se
utiliza el principio de presunción de inocencia.
De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), Código Tributario
del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Morais
(2001), Saccone (2002), Calvo (2015), coinciden en que la sanción de
carácter penal, se sustenta en el Derecho Penal Tributario, García (2004) y
Delgadillo (1998), hacen referencia a que toda persona no sea juzgado
nuevamente por el mismo delito o infracción. En este caso, el investigador fija
36
posición con el criterio del Código Orgánico Tributario (2014), las sanciones
restrictivas de libertad prevista en sus artículos.
2.1.3. La Naturaleza Jurídica de la Sanción de la Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos
En términos generales, se puede definir a la clausura, como el cierre
temporal o permanente de un local, comercio o establecimiento. De esta
manera para el Código Orgánico Tributario (2014), la naturaleza jurídica de la
sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la cual está
fundamentada en el Artículo 101 ejusdem, constituye ilícitos tributarios
formales relacionados con el deber de emitir, entregar o exigir facturas u
otros documentos:
1. No emitir facturas u otros documentos obligatorios o emitir en un medio no autorizado por las normas tributarias. 2. Emitir facturas u otros documentos cuyos datos no coincidan con el correspondiente a la operación real o sean ilegibles. 3. No conservar las copias de las facturas u otros documentos obligatorios, por el lapso establecido en las normas tributarias. 4. Alterar las características de las máquinas fiscales. 5. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos exigidos por las normas tributarias. 6. Utilizar simultáneamente más de un medio de emisión de facturas y otros documentos, salvo los casos establecidos en las normas tributarias. 7. Utilizar un medio de facturación distinto al indicado como obligatorio por las normas tributarias. 8. No entregar las facturas u otros documentos cuya entrega sea obligatoria. 9. No exigir a los vendedores o prestadores de servicios las facturas u otros documentos de las operaciones realizadas cuando exista la obligación de emitirlos. 10. Aceptar facturas u otros documentos cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real. 11. Emitir cualquier otro tipo de documento distinto a facturas que sean utilizados para informar el monto parcial o total de las operaciones efectuadas, tales como: estados de cuenta, reportes
37
gerenciales, notas de consumo, estados demostrativos y sus similares, aún cuando el medio de emisión lo permita. Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 4, serán sancionados con clausura de diez (10) días continuos de la oficina, local o establecimiento en que se hubiera cometido el ilícito y multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 UT). La sanción de clausura prevista para los ilícitos establecidos en los numerales 1,4,5,6 y 7, se extenderá hasta tanto el sujeto pasivo cumpla con los respectivos deberes formales y notifique a la administración tributaria la regularización de la situación que dio origen al ilícito.
A su vez, el artículo 102 ejusdem, constituye ilícitos tributarios
formales relacionados con el deber de llevar libros y registros contables
y todos los demás libros y registros especiales, dentro de los cuales se
encuentra:
1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas. 2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes. 3. No llevar en castellano o en moneda nacional los libros de contabilidad y otros registros contables, excepto para los contribuyentes autorizados por la Administración Tributaria a llevar contabilidad en moneda extranjera. 4. No conservar durante el plazo establecido por las leyes y reglamentos los libros, registros, copias de comprobantes de pago u otros documentos; así como, los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o los microarchivos. En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualesquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito.
38
En función con lo antes expuesto, se confirma la naturaleza jurídica de la
sanción de la medida de cierre o clausura temporal de los establecimientos
sustentada solo se derivan de los incumplimientos de deberes formales,
dentro de los cuales se destacan la falta de emisión de facturas u otros
documentos obligatorios, entre otros, así como el inherente a la forma de
llevar los libros y registros especiales y contables, cuando los mismos
correspondan a impuestos indirectos.
Por otro lado, para la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco
(2016), en su artículo 85, señala que los contribuyentes que presten servicios
en jurisdicción del Municipio San Francisco están obligados a cumplir con
todos los deberes formales que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio de
lo previsto en la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, aun
cuando no posean una sede física en esta jurisdicción, salvo que en esta
Ordenanza se disponga lo contrario.
De igual manera, en su artículo 86 ejusdem, reseña que los contribuyentes
están obligados a poner a disposición de la Administración Tributaria del
Municipio San Francisco los registros contables y demás documentos que
permitan la demostración del movimiento económico atribuible a esta
jurisdicción, tengan o no en ella una sede física permanente. En caso de que
esa información se encontrase centralizada en sede ubicada fuera del
Municipio, los contribuyentes podrán optar por:
1) Llevar libros auxiliares de sus ingresos brutos, ventas u operaciones,
junto con los respectivos soportes, en la jurisdicción del Municipio.
2) Sufragar los gastos de traslado y otros en que deba incurrir la
Administración Tributaria para efectuar su fiscalización. La Administración
Tributaria dictará la reglamentación que sea necesaria a los fines de fijar los
viáticos correspondientes.
Desde el criterio de Weffe (2007), el cual señala que la sanción que
establece el legislador para ser aplicada ante el incumplimiento de ciertos
deberes formales que vienen impuestos por la ley, o por la normativa
39
reglamentaria inferior, cuya consecuencia fundamental consiste en el cierre
por un tiempo determinado del establecimiento donde el sujeto pasivo
desarrolla su actividad económica. En el caso de Crespo (2015), para
determinar la naturaleza jurídica del Derecho Tributario Sancionador se debe
tener en cuenta cuáles son los principios que lo informan para imponer
dichas sanciones. Partiendo de ello se analiza a qué rama del Derecho
pertenece, o si bien se considera como una rama autónoma.
Por su parte, infiere Meier (2006, p. 599), señala que la sanción de
clausura es la pérdida temporal o definitiva del derecho al uso comercial o
exteriorizado del local o establecimiento que sirve de base o asiento a la
actividad económica del sujeto sancionado, lo que apareja la suspensión
temporal o definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa, en
fin, la privación de la actividad comercial, industrial o productiva que tiene
consecuencias desfavorables para el patrimonio y la persona del infractor.
En el caso de Borjas (2007), doctrinalmente, se discute la naturaleza
jurídica de la sanción de clausura, en especial si la misma constituye una
pena, una sanción administrativa o una sanción tributaria, lo que no es más
que una consecuencia de la polémica doctrinal existente en relación con la
naturaleza jurídica de los ilícitos y las sanciones tributarias.
De acuerdo con Ríos (2005), el ilícito tributario podrá tipificarse como
infracción o delito, debido a que ontológicamente no existe diferencia entre
las infracciones administrativas y los delitos fiscales; la distinción dependerá
del grado de protección que desee darle el legislativo al interés jurídico
tutelado. Sin embargo, algún sector de la doctrina sostiene que las conductas
más graves deben tipificarse como delitos fiscales; por otro lado, otra
corriente doctrinal considera que por su gravedad, el ilícito tributario puede
ser contemplado como infracción y delito, en tal sentido, se habla de tipos
legales " mixtos" o "ambivalentes".
Para Crespo (2015), el tema de la naturaleza jurídica del ilícito tributario es
muy controversial, debido a que los juristas que han opinado acerca del tema
40
discrepan en cuanto a la rama del derecho que se dedica al estudio del
mismo. La teoría más aceptada es la que se refiere a la existencia de una
rama del Derecho llamada Derecho Penal Tributario, que específicamente
estudia los delitos e infracciones tributarias y utiliza los principios del Derecho
Penal para aplicar las sanciones correspondientes al momento de la
comisión de un delito tributario o una contravención administrativa de
carácter tributario.
Desde el enfoque de Delgadillo (1998), Carrasco (2001), Calvo (2015) y
Crespo (2015), consideran que las infracciones tributarias y sanciones de
dicha naturaleza tienen en esencia el mismo esquema que las de otros
sistema sancionatorios y que el ilícito tributario se divide en dos figuras, las
cuales son las siguientes: Infracciones (a las cuales se les imponen
sanciones); delitos (a los cuales se le imponen penas); para determinar
dentro de que conjunto se encuentra la transgresión, se debe tomar en
cuenta la gravedad de la contravención en cuanto a su antijuridicidad y
culpabilidad, considerando si dichas infracciones se encuentran tipificadas
como delitos dentro de cierto ordenamiento jurídico.
Al analizar lo planteado en el Código Orgánico Tributario (2014),
Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco (2016), Ríos (2005),
Crespo (2015), Weffe (2007), Meier (2006), Delgadillo (1998), Carrasco
(2001), Calvo (2015) y Borjas (2007), referente a la naturaleza jurídica de la
sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, se puede
indicar que existe coincidencia al plantear la sanción de la medida de cierre
temporal como plataforma para dejar un referente legal sobre los
incumplimientos en el ejercicio de la actividad comercial.
En este caso, el investigador fija posición con el Código Orgánico
Tributario (2014), puesto que doctrinalmente, se discute la naturaleza jurídica
de la sanción de cierre temporal, en especial si la misma constituye una
pena, una sanción administrativa o una sanción tributaria, sin embargo, ésta
41
forma parte de alguna manera, a la polémica doctrinal existente en relación
con la naturaleza jurídica de los ilícitos y las sanciones tributarias.
2.1.3.1. Teoría sobre la Naturaleza Administrativa de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos
De acuerdo con Edwards (2004, p. 119), la teoría administrativa de la
sanción de cierre temporal de los establecimientos, “se reconoce
unánimemente que el notable jurista alemán James Goldschmidtes el
exponente más brillante de esta teoría, siendo considerado como su
verdadero creador”. A partir de su obra fundamental, Verwaltungsstrafrecht,
publicada en el año 1902 y a través de sus múltiples trabajos posteriores,
desarrolló su idea de la existencia de un derecho penal administrativo
partiendo de la distinción entre la actividad administrativa del Estado y sus
otras actividades de legislación y justicia.
Por su parte, Weffe (2007, p. 193), explica que esta teoría la medida de
cierre temporal de establecimientos, como todas las sanciones aplicadas por
la Administración Tributaria, es una sanción administrativa “diferenciada de
las penas establecidas en el Código Penal, tanto por el órgano que las
impone como por su ejecutividad y ejecutoriedad, y por la limitada
intervención del Poder Judicial en su control”.
Al respecto, Díaz (2004), agrega que los partidarios de la teoría estudiada,
se subdividen a su vez en dos grupos, por un lado se encuentra
Goldschmidt, Waline, Delogu, Núñez y Andreozzi, quienes argumentan a
favor de la naturaleza administrativa de los ilícitos tributarios en base a
considerar que el bien jurídico tutelado por el ilícito tributario es antológica y
cualitativamente distinto del protegido por el derecho penal común.
Desde el enfoque de Rebollo (1993), en su completo análisis de las
similitudes y diferencias de las medidas provisionales del procedimiento
administrativo con las medidas cautelares de los procesos judiciales, aunque
42
obedecen a problemas similares y buscan igualmente la solución en un
equilibrio entre la garantía de las formalidades y la eficacia, surgen
diferencias capitales especialmente en lo que se refiere a su significado para
la posición de la Administración y del administrado.
En el proceso judicial, se presentan como garantía del administrado, como
manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (tutela cautelar) y, en el
procedimiento administrativo, suelen manifestarse como una nueva facultad
de la Administración que exime a ésta de respetar las garantías que el
procedimiento administrativo conlleva, como actos de gravamen que
suponen una ejecución anticipada de la resolución final del procedimiento
(aunque no tiene por qué ser siempre así, como ocurre con la suspensión del
acto impugnado, en el procedimiento en vía de recurso, que es la misma del
proceso contencioso-administrativo).
Por otro lado, se encuentra a Vigellas y Fernández (2010), quiénes
argumentan a favor de la naturaleza administrativa tomando como criterio de
referencia la naturaleza, características y efectos de la pena en los ilícitos
tributarios, que no tendría por objeto disminuir un bien jurídico del infractor,
sino resarcir al fisco del daño sufrido a consecuencia del acto antijurídico del
contribuyente.
En función con lo expuesto por Edwards (2004), Weffe (2007), Díaz
(1994), Rebollo (1993), Vigellas y Fernández (2010), se evidencia
coincidencia en sus criterios ya que están a favor de la naturaleza
administrativa de los derecho penal administrativo como parte de una
sanción administrativa, interposición del estado a través del Poder Judicial y
pena de ilícitos tributarios, así como el daño sufrido a consecuencia de la
falta del contribuyente. Para el investigador, se adopta posición con Weffe
(2007), ya que la teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción
medida de cierre temporal de los establecimientos, la orienta como
administrativa.
43
2.1.3.2. Teoría sobre la Naturaleza Tributaria de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos
Desde el enfoque de Vázquez y Cols. (2005), la sanción fiscal es un mal
impuesto al infractor no tiene por finalidad el cumplimiento de la obligación, ni
la reparación del daño causado por la violación del precepto, sino que su
finalidades la de suprimir la violación del derecho que sería un efecto
intimidatorio y de castigarle, como un efecto sancionatorio. Las leyes
establecen en función de esos fines, cómo se configuran los ilícitos fiscales y
cómo se sancionan. La razón fiscal es inmanente a todo el derecho tributario,
en consecuencia el sancionatorio, por la cual la naturaleza jurídica de las
normas sancionatorias, es determinada por esa finalidad.
En cuanto a Faría (2013), el Código Orgánico Tributario acoge la
tendencia tributaria, reconociendo la autonomía de las normas
sancionadoras tributarias al darle carácter supletorio a los principios del
Derecho Penal en su régimen represivo. En este sentido, se evidenció que a
pesar que las normas sancionadoras tributarias guarden características o
elementos que permitan vincularlas con la tendencia penalista como lo es su
carácter represivo y no resarcitorio, y con la Tendencia Administrativa como
lo es el bien jurídico tutelado por dichas normas como lo es la ejecución de la
actividad administrativa, son instituciones propias del Derecho Tributario
inherente a la Potestad Tributaria del Estado.
Por consiguiente, Contursi (2006, p. 3), refiere que las características
especiales de los ilícitos tributarios “le aseguran una posición particular en el
campo de lo ilícito, que hace inaplicable a ciertos principios del derecho
penal común”. En efecto, para Fonrouge (1970, p. 634), las sanciones
fiscales y entre ellas la sanción de clausura temporal de establecimientos,
“ofrecen acentuado particularismo que justifica su consideración
independiente, pero en lo esencial tiene carácter sancionador para prevenir y
reprimir las transgresiones y no para reparar daño alguno”, de manera que
44
en su esencia son de naturaleza penal, a condición de entender esta
expresión en su sentido genérico y no circunscrita a la ilicitud contemplada
en el código penal.
En este sentido, infiere Moreno (2006, p. 483), que las penas “no son
exclusivas del Derecho Penal, en su análisis sobre el ilícito tributario se
pronuncia en contra de las posiciones que consideran las infracciones
tributarias como una desobediencia a las órdenes de la administración y al
delito tributario como un quebrantamiento de un fin administrativo”.
Tomando en cuenta el planteamiento de Jarach (1969), en función a la
teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción medida de cierre temporal
de los establecimientos, el Derecho Tributario puede contener normas que
representen infracciones y conminen verdaderas sanciones penales sin
necesidad de que esta materia forme parte del derecho penal común; sin
embargo la posición de Villegas (1992), reafirma que la principal es el
carácter punitivo de las sanciones fiscales y su vinculación con los principios
generales del derecho criminal, su singularidad no permite aplicarle las
disposiciones del Código Penal, salvo cuando la ley tributaria remita
expresamente a sus normas.
En función al modelo de Código del Centro Interamericano de
Administradores Tributarios (2015), contó con la colaboración de la Misión de
Alemana del Centro Interamericano de Administradores Tributarios y de
algunos tributaristas de América Latina, hace especial énfasis en el ejercicio
eficiente y eficaz de las funciones de la administración tributaria, a la cual le
atribuye amplísimas facultades que evidencian la ideología cercana a la
relación de poder que lo inspira y que, deja al contribuyente en condiciones
de inferioridad respecto del Estado.
Del mismo modo, establece la preocupación recurrentemente manifiesta
por la doctrina, sobre la necesidad de establecer “un adecuado equilibrio en
la relación fisco-contribuyente, se generó en un contexto bien diferente del
actual”. Un contexto, en el que prevalecía la intervención del Estado y no la
45
actual concepción en la cual ya no se justifica volcar los mayores esfuerzos
en el desarrollo y sustentación de los derechos del contribuyente sino que,
en el pretendido equilibrio entre las partes de la relación fisco-contribuyente,
se debe atender en igual forma y con igual énfasis a la trascendencia y
asequibilidad de la realización del derecho del fisco de concretar el cobro de
los tributos que se generan por imperio de disposiciones legales.
Al considerar a Contursi (2006), Jarach (1969), Fonrouge (1970) y Código
del Centro Interamericano de Administradores Tributarios (1997), el cierre
temporal de establecimiento deriva de la naturaleza tributaria, la cual deviene
del poder tributario del Estado. Desde esta perspectiva, se plantea el deber
de los ciudadanos de contribuir con las cargas públicas por medio de los
tributos en razón del pacto social implícito en toda Ley. Para éstos teóricos,
se sitúa más en los principios generales del derecho penal.
No obstante, el investigador asume el planteamiento de Moreno (2006), ya
que para él las sanciones fiscales derivan del poder tributario estatal pero no
constituyen accesorio del impuesto pues responden a finalidades distintas y
se rigen por normas separadas. Es por ello, que se consagran lineamientos
necesarios para que el control tributario sea compatible con el penal, dentro
del cual no se vulnere los principios en el entorno de justicia tributaria.
2.1.3.3. Teoría sobre la Naturaleza Penal de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos
De acuerdo con Weffe (2007, p. 193), la sanción de clausura “tiene una
naturaleza penal”, es una auténtica pena, en tanto considera irrelevante el
hecho de si el Código Penal (2005) la define como tal o no, sino atiende más
bien a las características esenciales de ésta: la clausura es la reacción del
Estado, en ejercicio de sus ius puniendo, que castiga la violación del
ordenamiento. A su vez, Faría (2013), constata que las normas penales que
aplican de modo supletorio al derecho tributario son las estatuidas en el
46
Código Penal, siendo aplicables de modo directo a la materia tributaria los
principios penales de orden constitucional.
Desde el enfoque de Edwards (2004, p. 121), en esta teoría la sanción de
cierre temporal “tiene un claro sentido retributivo y no resarcitorio, siendo
además que no existen diferencias ontológicas entre el ilícito penal común y
el ilícito tributario”. Como complemento Lampolio (2007), al analizar la
tendencia penalista de las sanciones tributarias, explica que surgió en
Alemania, en donde sus autores sostenían que la represión de los ilícitos
fiscales pertenecía al ámbito del derecho penal ordinario, y como
fundamentos sostienen:
a) Que el legislador fiscal como el penal persiguen el mismo objetivo,
b) Que los ilícitos tributarios constituyen delitos contra el patrimonio dado
que los ingresos son la fortuna de la comunidad,
c) El infractor trata de eludir una disminución de su patrimonio, afectando
el funcionamiento del Estado, lo motivan los mismo móviles de las
penalidades ordinarias. Al respecto, Villegas, (1992, p.374), expresa, el
máximo representante de esta teoría fue el profesor Sáinz de Bujanda quién
sostiene que:
Existe identidad sustancial entre la infracción criminal y la infracción tributaria. La única diferencia entre las infracciones contenidas en el Código Penal y las contenidas en las otras leyes es de tipo formal, ya que no hay una línea divisora sustancial entre una y otra.
Dentro de este orden de ideas Díaz (2004, p. 319), sostiene que los
partidarios de esta postura no existen diferencias ontológicas esenciales
entre las sanciones penales y las administrativas, “existiendo entre ellas una
unidad sustancial, ya que ambas tienen como finalidad sancionar,
menoscabando un bien jurídico del infractor con fines retributivos o
preventivos; y no con el objetivo de reparar el daño causado o proveer de
recursos al Fisco”.
47
Sustentando, esta teoría, se encuentra en la actualidad a Cáceres y
Amarilla (2006, p. 6), los cuales señalan que “con la clausura no se sanciona
el mero incumplimiento formal sino y que se trata de una sanción de carácter
penal y no meramente infraccional”, al respecto el máximo Tribunal parece
inclinarse por esta teoría, toda vez que mediante sentencia de la Sala
Constitucional de fecha 31 de julio de 2002 en el caso Leonardo Antonio
Malavé, se pronunció acerca de la identidad sustancial de los ilícitos y
sanciones administrativas con los delitos, penas criminales y sobre la
aplicación de los principios penales de rangoconstitucional a los
procedimientos administrativos sancionatorios. Por consiguiente, refiere
dicha sentencia que:
Existe una sustancial identidad de los ilícitos y sanciones administrativas con los delitos y penas criminales, derivadas ambas del iuspuniendi que monopoliza el Estado, por ser manifestaciones del poder de persecución y sanción a las transgresiones y violaciones al orden jurídico y cuya pretensión común, es la protección de bienes jurídicos tutelados, social y jurídicamente relevante, por medio de la prevención, situación y represión, por supuesto, dentro de un respeto irrestricto de los derechos y garantía constitucionales. Como señaló esta Sala Constitucional en Sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L): el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. De lo que se infiere, la aplicación sin restricciones o cortapisas al ámbito administrativo sancionador o sancionatorio, tanto disciplinario, funcionarial, tributario, en fin, en todos los supuestos en que se manifieste la potestad sancionadora de los órganos o entes administrativos del Estado, de los principios generales que informan el derecho penal sustantivo y adjetivo.
Finalmente, se debe comentar que la consecuencia que se deriva de la
teoría sobre la naturaleza penal de la sanción de cierre temporal de
establecimientos, es que a las infracciones y sanciones tributarias se les
pueden aplicar los mismos principios del derecho penal, toda vez que el
Derecho Penal es un todo, y para los casos no previstos en la norma
48
tributaria se aplicará el Código Penal (2005), pudiendo establecerse normas
especiales para determinados supuestos, en este sentido, la aplicación de
los principios del derecho penal a la materia fiscal otorga mayores garantías
a los contribuyentes y limita las facultades sancionatorias de la
Administración Tributaria.
Al analizar los planteamientos de Weffe (2007) y Faría (2013), Edwards
(2004), Lampolio (2007), Villegas (1992), Díaz (2004), Cáceres y Amarilla
(2006), al abordar la naturaleza penal de la sanción medida de cierre, los
autores siguen la tendencia de contemplar en sus respectivos sistemas
penales sanciones punitivas frente al actuar delictuoso de personas jurídicas.
Se visualizan en la doctrina posturas contrapuestas que pretenden explicar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el caso de investigador,
se apoya en Weffe (2007), pues es la medida de cierre corresponde a una
personas jurídicas por cometer ilícitos tributarios, sancionados con penas
restrictivas de la libertad.
2.1.4. Los Ilícitos Tributarios
Para el Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo 81, señala que
constituye ilícito tributario toda acción u omisión violatoria de las normas
tributarias. Los ilícitos tributarios se clasifican en: formales, materiales,
penales. Las leyes especiales tributarias podrán establecer ilícitos y
sanciones adicionales a los establecidos en este Código. A su vez, en su
Artículo 82 ejusdem, hace referencia que cuando concurran dos o más
ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción
más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones.
De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un Ilícito
tributario sancionado con pena restrictiva de libertad y de otro delito no
tipificado en este Código. Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera
de ellas, aumentada con la mitad de las restantes. Cuando concurran dos o
49
más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de
libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su
heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.
De acuerdo con Sánchez (2009), afirma que ya que la relación principal de
la obligación tributaria es el pago del tributo, siempre y cuando se establezca
el supuesto de hecho previsto en la Ley. Se dice que se está incurriendo en
un ilícito cuando los entes pasivos incurran en la violación realicen acciones
u omisiones que se encuentren sancionadas en la normativa; en un caso
más claro un ilícito es cuando se deja de pagar lo correspondiente a la
obligación y se incurre en una estafa ya que el Estado deja de percibir
recursos necesarios que serán destinados al gasto público y es por ello que
se utilizan los mecanismos necesarios como las sanciones para que el
estado perciba lo que le corresponde con respecto al pago.
En función con Weffe (2014), expone que desde la promulgación de la
Constitución de 1999, la regulación positiva de los ilícitos tributarios ha
cobrado especial vigencia: el artículo 317 criminaliza al fraude fiscal, al
declarar que "la evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas
por la ley, podrá ser castigada penalmente"; la Disposición Transitoria Quinta
ordenó la reforma del Código Orgánico Tributario en el sentido de
incrementar el rigor de la normativa penal tributaria contenida en el Código
Orgánico Tributario (2014), y la Exposición de Motivos de la Constitución
señala la intención del constituyente de regular exhaustiva y severamente al
ilícito tributario.
Desde el enfoque de Ríos (2005), el ilícito tributario es la vulneración de
las normas tributarias mediante una conducta antijurídica, la cual puede
consistir en la omisión de actos ordenados o en la ejecución de los
prohibidos por la ley; este comportamiento podrá ser retribuido con
sanciones administrativas, penales o civiles, de acuerdo con la política
legislativa del sistema jurídico en que se ubique el ilícito tributario. El
cumplimiento fiscal es un deber ciudadano y así suele ser entendido en las
50
economías modernas por la mayoría de los individuos, el comportamiento
frente al sistema tributario no siempre responde a lo que impone la Ley,
derivando en la evasión.
En función con lo planteado por el Código Orgánico Tributario (2014),
Sánchez (2009), Weffe (2014), Ríos (2005), los ilícitos tributarios tienden al
establecimiento de un sistema penal tributario. Para el investigador, la
posición de Weffe (2014), lo orienta hacía la normativización del Derecho
Penal Tributario en el país, ampliando las facultades de regulación, control y
penalización del fraude fiscal. De allí, que el Código Orgánico Tributario
faculta a la Administración Tributaria para que aplique cualquiera de los
procedimientos a bien tenga lugar por la infracción cometida.
2.1.4.1. Ilícitos Tributarios Formales
De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), artículo 81, señala
los ilícitos tributarios como toda acción u omisión violatoria de las normas
tributarias, clasificando los ilícitos tributarios en: ilícitos formales; ilícitos
relativos a las especies fiscales y gravadas; ilícitos materiales e ilícitos
sancionados con penas restrictivas de libertad. Las leyes especiales
tributarias podrán establecer ilícitos y sanciones adicionales a los
establecidos en este Código. Los ilícitos formales, se originan por el
incumplimiento de las obligaciones tributarias puestas a cargo del
contribuyente o responsable, es decir, el incumplimiento de deberes formales
relacionados a la determinación, fiscalización, verificación.
En el caso de los estos ilícitos son los siguientes: ejercer la industria o
importación de especies gravadas sin la debida autorización de la
Administración Tributaria Nacional; comercializar o expender en el territorio
nacional especies gravadas destinadas a la exportación o al consumo en
zonas francas, puertos libres u otros territorios sometidos a régimen
aduanero especial; expender especies fiscales, aunque sean de lícita
51
circulación, sin autorización por parte de la Administración Tributaria, entre
otros.
Por otro lado, la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco (2016),
en su artículo 87, refiere que sin perjuicio de lo establecido en la Ordenanza
sobre Tributación Municipal se tipifican como ilícitos y sanciones a los efectos
de la comisión de contravenciones a las disposiciones previstas en la
presente Ordenanza los siguientes: A) Constituye ilícito formal toda acción u
omisión de sujetos pasivos o terceros que viole las disposiciones de esta
Ordenanza, que establezcan deberes formales constituidos por obligaciones
distintas al pago del tributo y sus accesorios. En adición a los deberes
formales específicos mencionados en el Título III, Capítulo I de esta
Ordenanza, constituyen deberes formales los siguientes:
1. La presentación de las declaraciones en los plazos y formularios establecidos. 2. Mantener registros contables relacionados con las actividades económicas ejecutadas en el Municipio San Francisco, en las sedes o establecimientos ubicados en el mismo. 3. Proporcionar los documentos y demás información que sea requerida en esta Ordenanza o por la Administración Tributaria, relacionada con las actividades gravadas. 4. Comparecer ante la Administración Tributaria cuando ésta lo requiriese, mediante providencia debidamente motivada. 5. Firmar las notificaciones que sean remitidas por la Administración Tributaria. 6. Inscribirse en el registro de contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas. 7. Acatar las órdenes de la Administración Tributaria, dictadas en uso de sus facultades legales. 8. Efectuar las notificaciones que impone esta Ordenanza. 9. Cualquier otro deber formal contenido en el Código Orgánico Tributario, que sea aplicable.
De igual manera, Weffe (2007), señala que la clausura temporal de
establecimientos se aplica cuando se verifican de los siguientes deberes
formales: obligación de emitir y exigir comprobantes así como los vinculados
a la obligación de llevar libros y registros especiales y contables. La
Administración Tributaria ha desarrollado en los últimos tiempos intensos
52
operativos de aplicación de las normas contenidas en los artículos 101 y 102
del Código Orgánico Tributario, que tratan específicamente del
incumplimiento de los deberes formales antes reseñados.
En función al criterio de Meier (2006), se aplica como criterio fundamental
el de tipicidad de la acción como causa suficiente para su punibilidad; esto
es, que basta con que el sujeto haya omitido el cumplimiento del deber
formal específico, como por ejemplo la mención sin derecho a crédito fiscal
en las facturas que soportan las operaciones gravables con el impuesto al
valor agregado, para considerar aplicable la sanción prevista en los artículos
de marras, especialmente la clausura del establecimiento del supuesto
infractor.
Al considerar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),
Ordenanza Municipal de la Administración Tributaria del Municipio San
Francisco (2016), Weffe (2007) y Meier (2006), se puede puntualizar que
existe concordancia al señalar que los ilícitos tributarios formales se
sustentan en la Ley, los cuales determinan el cierre de los establecimientos
comerciales como sanción tributaria. Es por ello, que el investigador asume
la postura del Código Orgánico Tributario (2014), ya que están tipificadas en
los artículos 101 y 102 mencionados anteriormente, los cuales los
empresarios están obligados a cumplir con dichas exigencias.
2.1.4.2. Ilícitos Tributarios Materiales
De acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(1999), establece los derechos y deberes de los ciudadanos y ciudadanas
venezolanos. Disponen que todo ellos tengan el deber y la obligación de
trabajar la igualdad de condiciones, y que a tal fin, el Estado garantice el
cumplimiento de las leyes. En su Artículo 7 ejusdem, la Constitución es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las
personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta
53
Constitución. Es decir, que dicho sustento legal establece los principios
fundamentales que regulan el desenvolvimiento jurídico nacional y está a su
vez, sobre las demás leyes del país.
Para el Código Orgánico Tributario (2001), se considera que los Ilícitos
Tributarios Materiales, no es más que la conducta de quién omite o se
retrasa en el pago de los impuestos o sus anticipos por falta o inexactitud de
sus declaraciones juradas o liquidaciones; también incluye el incumplimiento
de la obligación de retener o percibir y la obtención de devoluciones o
reintegros indebidos De modo que, esta tipificación pretende perseguir
aquellos atentados contra Derecho Tributario Sustantivo o Material, esto es,
perseguir la sanciones que intencionalmente busca una disminución ilegítima
de los ingresos fiscales. Por otro lado, el nuevo Código Orgánico Tributario
(2014), artículo 109, señala que constituyen ilícitos tributarios materiales:
1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.
2. El retraso u omisión en el pago de anticipos.
3. El incumplimiento de la obligación de retener o percibir.
4. La obtención de devoluciones indebidas.
5. Comercializar o expender en el territorio nacional especies gravadas
destinadas a la exportación o importadas para el consumo en el régimen
aduanero territorial que corresponda.
6. Comercializar especies gravadas a establecimientos o personas no
autorizados para su expendio.
Seguidamente, en el Articulo 110 ejusdem, se expone que quien incurre
en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al
efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medida de verificación,
fiscalización o determinación por la Administración Tributaria respecto del
tributo de que se trate. A su vez, el Articulo 111 ejusdem, esboza que cuando
la Administración Tributarla efectúe determinaciones conforme al
procedimiento de recaudación en caso de omisión de declaraciones, previsto
54
en este Código, impondrá multa del treinta por ciento (30%) sobre la cantidad
del tributo o cantidad a cuenta del tributo determinado.
Igualmente, en su Artículo 112 ejusdem, quien mediante acción u
omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 119, cause
una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el
disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales,
será sancionado con multa de un cien por ciento (100%) hasta el trescientos
por ciento (300%) del tributo omitido. Mientras que el Articulo 113, indica que
quien obtenga devoluciones o reintegro sin debidos, será sancionado con
multa del cíen por ciento (100%) al quinientos por ciento (500%) de las
cantidades indebidamente obtenidas, sin perjuicio de la sanción establecida
en el Artículo 119 de este Código.
En función con la Ordenanza Municipal de la Administración Tributaria del
Municipio San Francisco (2016), señala que constituyen ilícitos materiales:
1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.
2. El retraso u omisión en el pago de anticipos.
3. El incumplimiento, total o parcial, de la obligación de retener o percibir
4. El incumplimiento de la obligación de enterar, total o parcialmente, lo
retenido o percibido.
5. El disfrute de beneficios fiscales sin cumplir los requisitos necesarios
para ello.
6. Cualquier otro ilícito material contenido en el Código Orgánico
Tributario, que sea aplicable.
Salvo que esta Ordenanza establezca una sanción distinta, los ilícitos
materiales serán sancionados de conformidad con lo que establezca el
Código Orgánico Tributario. Si, según el referido Código, el ilícito cometido
amerita pena privativa de libertad, se aplicará, en todo caso, esa sanción.
Desde el enfoque de Martín (2008, p.17), señala que tanto los ilícitos
materiales como en la defraudación “se produce una disminución ilegítima e
55
intencional de los ingresos tributarios, sin embargo, quien comete ilícito
tributario no comete defraudación”.
En efecto, la defraudación supone el despliegue de una serie de
conductas tendientes a inducir en error, engaño al sujeto activo, conductas
que no son elementos que constituyan los tipos penales fiscales previstos
como ilícitos materiales. La conducta se hace a plena luz del día, el
contribuyente no esconde ni engaña al sujeto activo respectivo de su
actuación, sino que ésta únicamente disminuye el riesgo fiscal de una
manera ilegítima.
Al considerar los criterios de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999), Código Orgánico Tributario (2001), Ordenanza Municipal
de la Administración Tributaria del Municipio San Francisco (2016), Martín
(2008), se pone de manifiesto que los ilícitos tributarios materiales forma
parte de una conducta de quién omite o se retrasa en el pago de la
obligación tributaria; su omisión afecta la buena marcha de la administración
tributaria. En el caso del investigado, fija posición con lo señalado en el
Código Orgánico Tributario (2001), pues deja claro y establece la
obligatoriedad del contribuyente en el cumplimiento del pago de los tributos.
2.1.4.2. Ilícitos Tributarios Penales
Para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en
su Artículo 133, señala que “toda persona tiene el deber de coadyuvar a los
gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que
establezca la ley”. En dicho artículo, el Estado impone colaborar con el
sostenimiento del gasto público. En el caso del Código Penal Venezolano
(2005), en su artículo 1º recoge el principio establecido en el artículo 49 de la
Constitución Bolivariana de Venezuela. Cuando indica en los siguientes
términos: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese
56
expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no
hubiere establecido previamente.”
Por otro lado, el Código Orgánico Tributario (2014), típica las conductas
violatorias del deber de contribuir con las cargas públicas a través de su
artículo 118, el cual refiere que constituyen ilícitos tributarios penales:
1. La defraudación tributaria. 2. La falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de retención o percepción. 3. La insolvencia fraudulenta con fines tributarios. 4. La instigación pública al incumplimiento de la normativa tributaria. 5. La divulgación y uso de información confidencial. Parágrafo único. En los casos de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad a los que se refieren los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributarla, sus accesorios y sanciones, en forma total, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles de notificada la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario. Este beneficio no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en este Código.
A su vez, en el artículo 119 ejusdem, se plantea el que incurre en
defraudación tributaria quien mediante simulación, ocultación, engaño o
cualquier otra maniobra fraudulenta, produzca una disminución del tributo a
pagar. La defraudación tributaria será penada con prisión de seis (6) meses a
siete (7) años. En el caso de obtención indebida de devoluciones, la sanción
contemplada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio de la pena.
Cuando el sujeto pasivo sea sancionado por la comisión del ilícito de
defraudación tributarla, el tribunal competente ordenará que la sanción
prevista en el encabezamiento del artículo 112 de este Código sea
aumentada en un doscientos por ciento (200%).
Desde el criterio de Sainz (1994); citado por Faría (2013), afirma que el
vocablo responsabilidad tributaria, aparece por primera vez en Alemania a
partir de la segunda década del siglo XX, porque es allí donde la doctrina y el
legislador establecen la existencia de una relación jurídica obligatoria entre el
57
Estado y el contribuyente o responsable, por razón de los tributos;
aproximando esta relación a las relaciones jurídicas de naturaleza obligatoria
conocidas por el derecho civil.
De esta forma, estas relaciones entre la Administración y el contribuyente
resultaron equiparadas en su estructura a las existentes en el ámbito del
derecho civil entre acreedor y deudor. Esta aproximación conllevó a los
estudiosos del tributo a intentar reconstruir el fenómeno tributario a partir del
modelo teórico proporcionado por la teoría general de las obligaciones. Así la
teoría general del tributo, estudia el elemento subjetivo de la teoría de los
sujetos de la relación tributaria obligacional, es decir, el análisis del sujeto
activo y del sujeto pasivo de la relación tributaria, del acreedor y del deudor
de la obligación tributaria.
En función con el criterio de González (2010), tanto el legislador tributario
como el penal persiguen el mismo objetivo, que es restringir la libertad de
acción de los individuos en aras del bien público y proteger intereses
superiores del orden moral. Es por ello, que los ilícitos tributarios constituyen
verdaderos delitos contra el patrimonio, dado que los ingresos por tributos
corresponden a la fortuna de la comunidad. En este caso, el infractor
tributario trata de eludir una disminución (capital o renta) antes que perturbar
el funcionamiento del estado, de manera que lo impulsan los mismos móviles
que explican las penalidades ordinarias.
Al analizar los planteamientos de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999), Código Penal Venezolano (2005), Código
Orgánico Tributario (2014), Sainz (1994), González (2010), se puede
apreciar una exigencia con el cumplimiento de los deberes por parte del
contribuyente al pago de sus tributos conforme lo establece la Ley. Sin
embargo, en materia tributaria cuando se trata de ilícitos que para ser
sancionados se debe recurrir a la acción penal.
En consecuencia, el investigador, fija posición con el Código Orgánico
Tributario (2014), pues establece penas como defraudación tributaria, falta
58
de enteramiento de anticipos, insolvencia fraudulenta con fines tributarios,
incumplimiento de la normativa tributaria, entre otras, todas ellas en la
búsqueda de que el contribuyente no quede impune ante la comisión de
ilícitos fiscales.
2.1.5. La Constitucionalidad de la Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos
La Constitucionalidad es sinónimo de legalidad, por consiguiente, la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), refiere: “es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las
personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a esta
constitución”. Por otro lado, la Administración Tributaria es ampliamente
reconocida la potestad sancionatoria tienen dentro de sus facultades
seguimiento y sanción directa de conductas ilícitas o antijurídicas de los
contribuyentes. En el caso venezolano, el Código Orgánico Tributario
(2014), prevé la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria en su
artículo 89, el cual textualmente señala que:
Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal.
Desde el criterio de Weffe (2007), el legislador reserva a la Administración
Fiscal, dejando a salvo el adecuado control judicial posterior por la vía
contencioso tributaria, la persecución y sanción de los ilícitos tributarios cuya
punición sea, de acuerdo con el mismo Código, de multa, comiso y
destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para
cometerlo, suspensión o revocación del registro y autorización de industria y
expendio de especies gravadas y fiscales y, finalmente, la clausura temporal
59
del establecimiento desde el cual el sujeto pasivo tributario ejerce las
actividades objeto de imposición.
Por otro lado Hernández (2002, p. 514), explica que “se ha pronunciado
sobre el particular reconocimiento a la Administración Tributaria de la facultad
de aplicar sanciones de carácter punitivo”; éste, ha sido históricamente
objeto de importantes discusiones doctrinarias, cuyo común denominador es
que dicha facultad es violatoria de principios y garantías constitucionales de
los contribuyentes, indicando que el otorgamiento de facultades punitivas a la
Administración en materia tributaria, viola notoriamente el principio de la
igualdad de las partes y constituye un resabio de concepciones autoritarias
dominantes en el pasado, que el derecho contemporáneo no ha sabido aún
superar.
A su vez, Pérez (2002), explica que se trata de un procedimiento atinente
en grado sumo a la seguridad jurídica, pues su cometido o función dentro de
la lógica procesal, es evitar que se produzcan fallos contradictorios. Para
Weffe (2007, p. 212) el Principio “Non Bis In Idem” supone: Una única
imputación sancionatoria como fundamento en una única responsabilidad, lo
cual no debe entenderse, en modo alguno, como una proscripción de la
pluralidad sancionatoria sobre el mismo sujeto, aún en los casos en los que
tal pluralidad venga dada por un mismo hecho.
Del mismo modo Ramón (2000, p. 563), manifestó con respecto a la
facultad administrativa de aplicar sanciones que la misma: “resulta
inadmisible dentro del principio de división de poderes y funciones de una
República como la expresara Montesquieu, adquiriendo mayor gravedad en
el campo tributario donde además reviste la calidad de acreedor”. A su vez,
dicha facultad en poder del Organismo Fiscal representa una clara
trasgresión de principios constitucionales, al intentar la Administración
reemplazar al poder judicial en la aplicación de sanciones que revisten
carácter penal. Por parte de Valdés (1996, p. 290):
60
La desviación generalizada en países de tendencia totalitaria y por contagio en países democráticos, de establecer por medio de la Ley, la posibilidad que ciertas sanciones que por su naturaleza y por sus efectos son idénticas a las previstas en los códigos penales, puedan ser aplicadas por vía administrativa, sin intervención de jueces.
Al considerar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),
Weffe (2007), Hernández (2002), Ramón (2000), Valdés (1996), referente a
la constitucionalidad de la medida de cierre temporal de los establecimientos,
se constata que no solo se ha tildado de inconstitucional la potestad
sancionatoria en sí de la Administración Tributaria, sino el procedimiento a
través del cual la misma impone las sanciones. Sin embargo, para el
investigador, el Código Orgánico Tributario (2014), establece el
procedimiento adecuado para que la Administración Tributaria, constate el
cumplimiento de deberes formales e impone las sanciones a que haya lugar
el procedimiento de verificación, establecido en los artículos 158 y 163.
2.1.5.1. Debido Proceso
El debido proceso y las garantías que el mismo prescribe, se encuentran
expresamente consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999), el cual exige, como condición
indispensable que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones
judiciales y administrativas. Asimismo, los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (1999), gozan de jerarquía
constitucional, también consagran el derecho al debido proceso.
En este sentido, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos señala que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
61
Como surge notoriamente del texto de estas normas internacionales, de
acuerdo con Edwards (2004, p. 154), el debido proceso debe existir dentro
del procedimiento administrativo tributario, los tres pactos “…hablan de
“determinación de sus derechos y obligaciones” e, incluso, el Pacto de San
José de Costa Rica le agrega el calificativo de fiscal”. Destaca en esta
materia la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000 en el caso Juan Carlos Pareja
Perdomo, en la cual la Sala expuso lo siguiente:
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
El debido proceso, según Meier (2006), es un derecho complejo que
encierra dentro de sí, un conjunto de garantías, posiciones o situaciones
jurídicas, que se traducen en una diversidad de derechos adscritos a un
sujeto por una norma jurídica y que estaría conformado, entre otros, por el
derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído. De igual manera,
Ambrosio (2000), señala que el debido proceso envuelve comprensivamente
el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales
de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los
derechos de goce, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o
intereses del ser humano, es decir, de los medios tendientes a asegurar su
vigencia y eficacia.
Así como también, el derecho a la articulación de un proceso debido, el
derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un
tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una
resolución de fondo fundada en Derecho, a ser juzgado por jueces naturales,
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución
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de las sentencias, todos los cuales se desprenden de la interpretación de los
ochos numerales que consagra el artículo 49 del Texto Fundamental.
Desde el criterio de García (2003), puede visualizarse dos dimensiones: la
dimensión procesal, que engloba las instituciones jurídicas necesarias para
obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, juez natural, derecho de
defensa, cosa juzgada, derecho a probar, la prohibición de la reforma en
peor, entre otros. Por otra parte, la dimensión sustancial del debido proceso,
la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y
proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de
cualquier decisión arbitraria, sin importar si ésta fue emitida dentro o fuera de
un proceso o procedimiento formalmente válido.
Partiendo de lo señalado por la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999), Edwards (2004), la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia (2000), Meier (2006), Ambrosio (2000) y García
(2003), se puede indicar que cierre temporal y debido proceso están
sustentando en las actuaciones judiciales y administrativas pero al mismo
tiempo, se deben dar las condiciones de plena igualdad, independiente e
imparcial que no afecten ni vulneren los derechos de los contribuyentes.
La disparidad de criterios que se manejan en materia de interpretaciones y
aplicación de la normas incide en el debido proceso. En este aspecto, el
investigador fija posición con la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia (2000), pues deja ver el sustento para el ejercicio del
derecho a la defensa por parte del contribuyente frente a los actos
administrativos; sin embargo, abarca un conjunto de garantías que se
traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que
figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, entre otros,
afirma la necesidad del debido proceso como instrumento que garantiza el
derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva.
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2.1.5.2. Derecho a la Defensa
El derecho a la defensa, contenido esencial del debido proceso, se
encuentra expresamente consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el cual
textualmente señala:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
Al igual que todas las garantías constitucionales, señala Weffe (2007), el
derecho a la defensa tiene rango supraconstitucional, por imperio del artículo
23 del Texto Fundamental y por su consagración en la totalidad de los
tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, como por
ejemplo en los artículos 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
Por consiguiente, encuentra su antecedente histórico más remoto en la
Carta Magna de Juan Sin Tierra, que en su artículo XXIX dispone que
“ningún hombre libre ha de ser arrestado, aprisionado, desposeído o
proscrito o exiliado o destruido de modo alguno, y no iremos contra él ni
mandaremos contra él sino por juicio legal de sus pares o por la ley del país”
de modo que consagra desde ese entonces el principio nullapoena sine
legaleiudicium no hay pena sin juicio legal.
Desde el enfoque de Blanco (1997), ese derecho a promover y hacer
evacuar pruebas, en realidad y su vez, constituye, esencialmente, un
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atributo, una garantía y reglamentación legal del derecho a la defensa,
consagrada en el Art. 68 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (hoy 49), “dentro del espíritu de disfrute pleno del derecho al
debido proceso, en su más amplio alcance”.
En función con lo expuesto por la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999), Weffe (2007), Blanco (1997), coinciden de alguna
manera que el cierre temporal de establecimiento y derecho a la defensa,
está relacionado con la relación jurídica tributaria y sus normas, los cuales el
conjunto de disposiciones por su complejidad quedan a merced de ésta.
Desde esta perspectiva, el investigador coincide con lo que establece Blanco
(1997), pues le da alcance al peso que le otorga el Estado, para llevar a cabo
su cometido para hacer valer los derechos en el momento en que considere
que han sido violados.
2.1.5.3. Presunción de Inocencia
El derecho a la presunción de inocencia como contenido esencial del
debido proceso, se encuentra expresamente consagrado en el numeral 2 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(1999), el cual textualmente señala que “Toda persona se presume inocente
mientras no se pruebe lo contrario”. Desde el mismo enfoque Febres (2002,
p. 85), hace referencia a:
Esta constitucionalización y legalización de la presunción de inocencia, es más que la mera enunciación formal de un principio, es el reconocimiento de un derecho fundamental que vincula a todos los Poderes Públicos y que es de aplicación directa e inmediata; pero con la acotación de que, si bien el ordinal 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, la establece en forma genérica, como si estuviera referida a todo tipo de proceso, se ha sostenido que únicamente puede operar en sede penal (además de la administrativa) y ello se justifica plenamente porque gracias a la presunción de inocencia se logra medianamente equilibrar la profunda desigualdad que existe entre el imputado y el estado, evidenciada por los enormes poderes que éste posee y de los
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cuales aquél carece; mientras que, por el contrario, no puede la presunción de inocencia operar en sede civil, ya que de hacerlo desnaturalizaría el proceso y colocaría a las partes en un verdadero estado de desequilibrio.
De igual manera, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra
reconocido también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, según la cual: “toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su
culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.
De esta manera, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1948), norma que postula
que: “toda persona inculpada de delito tienederecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. A su vez,
González (2001, p. 123), la presunción de inocencia es:
El derecho subjetivo público, autónomo e irreversible del que está investida toda persona acusada de un delito y consistente en desplazar sobre la parte acusadora la carga cumplida de los hechos de la acusación, viniendo el Juez o tribunal a declarar la inocencia si tal prueba no tiene lugar.
Por otro lado, tratándose de las garantías del contribuyente, se pone de
manifiesto la dimensión del ser humano, cuya tutela de libertad,
evidentemente, es y debe ser el norte del Estado, por encima de cualquier
otro objetivo, por legítimo que sea. Visto de esta forma Ortiz (1998, p.47),
señala que “los derechos de los administrados consisten en el poder hacer o
exigir, cuanto la ley o la autoridad establecen a su favor, o lo permitido por el
dueño de una cosa en sentido general”.
En este sentido, se comprende a Olivieri (2006), cuando sostiene que el
contribuyente posee Derechos Sustantivos y Adjetivos. El Derecho
Sustantivo es aquel que establece cuales son las normas a las que debe
sujetarse la vida de cada individuo en sociedad, en sus asuntos particulares
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y en sus relaciones con los demás en todos los campos del derecho. Por
otra parte sostiene el citado autor que el Derecho Adjetivo o Procesal es
aquel que fija las normas de procedimientos a las cuales debe sujetarse la
actividad de administración de justicia cuando la persona sienta lesionado
algunos de sus derechos y acuda a los tribunales. Dentro de este marco,
Rodríguez (2001, p. 53), expresa:
El principio de presunción de inocencia, que va de la mano con el principio de afirmación de la libertad, ha generado intensas críticas por parte de muchas personas, en el sentido de afirmar que el auge delictivo “se debe” o “es por culpa” del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene tales principios...
Por otra parte, Sotillo (2007), explica en lo que concierne a las violaciones
al derecho de presumirse inocente, la realidad en Venezuela revela que
éstas no han cesado, siendo que la autoría de tales actos trasgresores recae
tanto en los particulares, como en los mismos operadores de justicia y
demás miembros del sistema penal, el cual aún no da visos de lograr
superar su marcado carácter selectivo en el ejercicio del ius puniendi, lo que
traduce en un escenario propicio para que tengan lugar las violaciones ante
dichas, materializadas en diversos hechos.
Partiendo de lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999), González (2001), Ortiz (1998), Olivieri (2006), Febres
(2002), Rodríguez (2001) y Sotillo (2007), se puede afirmar que el cierre
temporal de establecimiento y presunción de inocencia, está sujeto en las
garantías por la constitución, pues es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurídico venezolano. Es por ello, que el investigador fija
posición sobre la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(1999), ya que es quien garantiza que toda persona tiene derecho de acceso
a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos.
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3. SISTEMA DE CATEGORIA
3.1. Definición Nominal
Cierre del establecimiento comercial
3.2. Definición Conceptual
“El cierre de un negocio, oficina, empresa o establecimiento de cualquier
tipo que fuere, donde se hayan violado normas tributarias”. Luzardo (2007, p.
133).
3.3. Definición Operacional
El cierre del establecimiento comercial se operacionalizó en una serie de
unidades de análisis para realizar la medición de la categoría definida
conceptualmente. En la definición operacional, se tomó en cuenta los
propósitos de la investigación, el cual implicó la revisión de la literatura
disponible sobre el tema de investigación.
En este sentido, el objetivo se logró a través de la categoría cierre del
establecimiento comercial, cuyas subcategorías son la naturaleza jurídica de
la sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, causas
de las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario de la
aplicación de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la
justificación de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la
constitucionalidad de la medida de cierre temporal de los establecimientos.
En el caso de las unidades de análisis abarcan sanciones, tipos de
sanciones, teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción de cierre
de establecimiento, teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción de
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cierre temporal de establecimiento, teoría sobre la naturaleza penal de la
sanción de cierre temporal de establecimiento; ilícitos tributarios formales,
materiales y penales (Código Orgánico Tributario, 2014), debido proceso,
derecho a la defensa, presunción de inocencia. (Ver cuadro 1).
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Cuadro 1
Matriz de Análisis de las Categorías
Propósito General: Analizar el cierre del establecimiento comercial como sanción aplicada por la Administración Tributaria del Municipio San Francisco.
Propósitos Específicos Categoría Sub Categoría Unidad de Análisis
Identificar la naturaleza jurídica de la sanción de la medida de cierre temporal
de los establecimientos comerciales.
Cierre del establecimiento
comercial
La naturaleza jurídica de la sanción de la medida de cierre temporal de los
establecimientos
- Teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción de cierre de establecimiento.
-Teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción de cierre temporal de establecimiento.
- Teoría sobre la naturaleza penal de la sanción de cierre temporal de establecimiento.
Describir los ilícitos tributarios que generen
como sanción el cierre de los establecimientos
comerciales.
Ilícitos Tributarios - Ilícitos Tributarios Formales - Ilícitos Tributarios Materiales. - Ilícitos Tributarios Penales
Analizar la constitucionalidad de la
medida de cierre temporal en los establecimientos
comerciales.
La constitucionalidad de la medida de cierre
temporal de los establecimientos
comerciales
- Debido proceso. - Derecho a la defensa. - Presunción de inocencia.
Conocer la opinión de expertos en el área
tributaria, del alcance del cierre del establecimiento comercial como sanción
aplicada por la Administración Tributaria
del Municipio San Francisco.
Este propósito se alcanzó a través de la aplicación de un instrumento de recolección de datos, el cual fue una
entrevista aplicada a expertos tributarios.
Fuente: Elaboración Propia (2017)