monografia el dolo
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UNIVERSIDAD “SEÑOR DE SIPÁN”
UNIVERSIDAD SEÑOR DE SIPÁNFACULTAD DE DERECHO
CURSO:
DERECHO PENAL
DOCENTE:
DR. CULQUICONDOR
INTEGRANTES:
DÍAZ CUBAS HERMELINDA CRISTINA
CICLO:
II
LAMBAYEQUE, MAYO del 2011
EL DOLO
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DEDICATORIA
EL DOLO
La presente monografía está dedicada primeramente con mucho
cariño a mis padres que con gran esfuerzo me ayudan a seguir
adelante en mi proceso educativo así como a todos mi familiares que
contribuyen a mi educación universitaria para llegar a ser una
excelente profesional útil para nuestra sociedad.
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AGRADECIMIENTO
EL DOLO
Mi agradecimiento en primer lugar a Dios Todopoderoso por darme el privilegio
de realizar mis estudios universitarios en esta hermosa universidad y formarme en
ella día a día: y así lograr mi más anhelado deseo, ser una excelente profesional.
En segundo lugar mis sentimientos de gratitud a los docentes de la Universidad
Señor de Sipán, y en especial de nuestra Escuela Profesional de Derecho por
darme sus sabios consejos y enseñanzas para mi formación integral.
De igual manera a todas las personas e instituciones que amablemente me han
brindado la información correspondiente para lograr estructurar la presente
monografía.
Finalmente, mi más sincera gratitud a mi profesor de asignatura, ya que con el
presente trabajo estoy ampliando mas mis conocimientos.
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ÍNDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
LINKOGRAFÍA
ANEXOS
EL DOLO
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo monográfico desarrolla el tema titulado “El Dolo”;
con la firme intención de contribuir a la sociedad espero que el
presente no solo sirva como instrumento de información sino que
nutra el conocimiento de todo aquel lector interesado en esta clase
de temas, especialmente del dolo, que es realmente una figura
polémica.
La astucia es frecuentemente utilizada para engañar a otro, pero a
veces es utilizada con un fin lícito, como descubrir a un ladrón, y por
eso, los romanos alcanzaron a diferenciar el dolo bueno (dolus bonus)
que sería este mencionado, del dolo malo (dolus malus) usado para
engañar a otra persona, haciéndolo caer en error, de tal modo, que
de no mediar el engaño, esa persona víctima del dolo, no hubiera
manifestado su voluntad consintiendo el acto. Nos estamos refiriendo
al dolo, como vicio de la voluntad de los actos jurídicos.
En el antiguo derecho romano ceñido a las formas, el dolo no
invalidaba el acto, pero en los negocios de buena fe, se incluyeron a
través del accionar del pretor, varios remedios contra estas
artimañas. La exceptio doli o excepción de dolo se intentaba cuando
aún no se hubiera efectivizado el negocio, y permitía rehusarse a
cumplirlo si se probara el dolo de la otra parte. La acción de dolo o
actio doli, funcionaba si el negocio ya estaba concluido y permitía la
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reparación del daño. En la época de Justiniano se determinó la
anulabilidad de los actos realizados con dolo.
Para juzgar la gravedad del engaño, hay que considerar las
circunstancias específicas de cada caso, ya que puede considerarse
lógico que los comerciantes exageren las bondades del producto que
venden. Además, también debe tenerse en cuenta las circunstancias
particulares de la persona engañada ya que un analfabeto será más
proclive a caer en el engaño, que un empresario.
Pasando al campo del derecho penal, el que realiza un acto tipificado
en el Código Penal, con dolo, comete un delito, o sea un hecho
antijurídico castigado con una pena.
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El dolo, en derecho, es la voluntad deliberada de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud. En los actos jurídicos, el dolo implica la
voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una
obligación contraída.
En el derecho el término dolo, se usa con significados diferentes. En
derecho penal, el dolo significa la intención de cometer la acción
típica prohibida por la ley. En derecho civil se refiere a la
característica esencial del ilícito civil, en el incumplimiento de las
obligaciones designa la deliberada inejecución por parte del deudor y,
por último, es un vicio de los actos voluntarios.
I. GENERALIDADES.
El dolo refiriéndonos al dolo malo, el fraude y el engaño son
comportamientos del ser humano que no son aceptables en el
Derecho. Este rechazo al dolo, fraude y engaño mantiene una
estrecha relación con lo ético, lo moral, con el concepto del buen
padre de familia, el hombre prudente y razonable, el cual a su vez
impuso el uso y costumbre de aceptación social.
En Génesis el engaño de la serpiente a Eva al inducirle a error de que
al comer del árbol prohibido tendría los atributos de Dios es
reprobado por todos los cristianos desde tiempo inmemorial. El
engaño intencionado con interés de dañar a otro es un acto
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sancionado por el Derecho desde los primeros albores de la
civilización.
Dolo es el propósito deliberado de perjudicar a otros con quienes se
tiene contrato. En los negocios jurídicos es, por lo tanto, dolo todo
empleo de ardides o enredos con intención de engañar o de mantener
en error a la persona con la cual se está negociando un beneficio
propio en perjuicio del otro; es decir, toda simulación
intencionalmente malvada o disimulación de la realidad de los
hechos.
El uso y la costumbre (en rechazo al dolo, fraude y el engaño)
generalmente aceptados en la sociedad incluye la falta de
aprobación de actos contrarios a la moral; a la ética; a lo fraudulento;
a los actos engañosos; actos contrarios a la buena fe y al dolo malo,
grave o causante, según trataremos de exponer.
Existe una estrecha relación entre lo moral y el esquema moral del
orden social. Elaborando la teoría de Hayek en cuanto a las
relaciones del Derecho y la moral, nos dice la Dra. Caridad Velarde1:
“... la teoría de Hayek consiste en afirmar la existencia de unas
normas de conducta a las cuales el hombre se adecúa a pesar de no
conocer, en la mayoría de las ocasiones, cúal es el origen de esas
normas ni el motivo por el que debe someterse a ellas. No niega que
exista una estrecha relación entre el orden moral y el jurídico, entre
otras razones por la coincidencia de ambos tipos de normas al
1 VELARDE, CARIDAD, “Hayek, Una Teoría de la Justicia, la Moral y el Derecho”, Civitas, 1994.
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cristalizar las morales en jurídicas. Otro tema es la cuestión de la
obligación moral de secundar la normativa jurídica.
En primer lugar, de la obra de Hayek se desprende que las pautas de
conducta que cabe considerar comprendidas dentro del concepto de
“ley”, coinciden con las normas morales correctas, es decir, con
aquellos sentimientos que impelen al hombre a actuar en una
dirección que favorece al mantenimiento del orden espontáneo. No
se debe olvidar que los sentimientos podían ser correctos o
equivocados ya que en las diferentes culturas que se han
desarrollado a lo largo de la historia, los hombres han mantenido
esquemas morales, beneficiosos en unos casos y perjudiciales en
otros.
Al llegar a este punto se plantea una cuestión interesante. Si para
Hayek “la ley” (entendida en su sentido fundamental) es la pauta de
conducta obligatoria que, por otra parte, coincide con las normas
morales beneficiosas para el recto mantenimiento del orden social, de
aquí se concluye que las normas morales beneficiosas se tornan
obligatorias para todos los miembros de la sociedad y será muy
conveniente que se vean recogidas a lo largo del proceso legislativo.
Todo esto es lo que parece que cabe extraer lícitamente de su
consideración acerca del derecho y la moral. Sin embargo,
paradójicamente, en las páginas que dedica al estudio detenido de las
relaciones entre lo jurídico y lo moral el primer problema que
cuestiona es el de si el derecho debe recoger necesariamente las
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convicciones morales vigentes. En dichas páginas se recoge un
aserto de Hart que reza así: “en ningún sentido tiene por qué ser
cierto que la ley deba recoger o satisfacer determinadas exigencias
morales.” Estas tesis parecen identificarse con los postulados de la
escuela positivista, sin embargo, Hayek afirma que, estableciendo las
debidas matizaciones, puede darse por válida la proposición en
cuestión:
“Muchas normas legales, no tienen ninguna relación con las morales;
otras, indudablemente válidas, pueden discrepar abiertamente con
algún mandamiento moral que por las gentes sea mayoritariamente
asumido”.
Aparentemente esta afirmación se contradice con el conjunto de sus
consideraciones acerca del derecho y la moral. Sólo cobra sentido en
el supuesto de que se considere el concepto “convicciones morales”
como equivalente a “opinión pública”. La opinión pública no tiene por
qué coincidir necesariamente con los sentimientos morales correctos,
es decir, con aquellos que benefician a la sociedad y que por ese
motivo se deben mantener y secundar.
En cuanto a las normas jurídicas, para Hayek no existe un deber
moral de obediencia estrictamente hablando. La razón de su
obligatoriedad no radica en consideraciones morales sino en la
conveniencia para el grupo social de su adopción, demostrada por su
eficiencia a lo largo del tiempo. Muestra de ello es el desarrollo
alcanzado por la civilización occidental, la cual es la que más ha
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avanzado con respecto a otras, tanto en lo económico cuanto a lo que
hace a la consideración de principios esenciales a la dignidad del
hombre como la libertad, igualdad, etc.
En orden a conseguir ciertos resultados, no existe, en principio,
distinción alguna entre lo que procede hacer y lo que correspondería
hacer. Hay tan sólo una manera establecida de hacer las cosas. El
conocimiento de la relación causa-efecto es algo indistinguible de la
forma de obrar considerada adecuada o permitida. (...) Las normas
de conducta no han surgido como entes conceptuales encaminados al
logro de concretas finalidades. Tomaron forma porque permitieron
prevalecer, sobre los que no lo hicieron, a aquellos grupos humanos
que decidieron adoptarlas.
Los actos realizados con dolo son evaluados por el Derecho, tanto
civil como penal.
1. Ideas Generales.
1.1. Supuesto 1º: Para desarrollar los efectos jurídicos que le son
propios, la voluntad requiere un conocimiento de la realidad.
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Supuesto2º: Si ese conocimiento es equivocado, se puede
privar de eficacia a la respectiva declaración de voluntad.
1.2. Cuando el error en el conocimiento de la realidad es provocado
por un sujeto ajeno, quien actúa sobre la inteligencia del otro
mediante el engaño, estamos en presencia de una declaración
de voluntad viciada por el dolo.
2. Conceptos doctrinarios.
2.1. Tradicional: “Vicio del consentimiento constituido por la
maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste
su consentimiento para la celebración de un acto o contrato”.
2.2. Betti: “Toda forma de artificio, capaz de inducir a engaño a
otros, que excede de aquél genero de habilidades que se
pueden considerar permitidos a las partes en la lucha de
astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones
de un contrato”.
2.3. Stolfi: “Error provocando engaño a otro”.
2.4. Domat: “Toda maquinación para engañar a alguien”.
Elemento común definiciones: dolo = engaño provocado.
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Tradicionalmente exige maniobras, una maquinación, un atentado
voluntario contra el derecho y los intereses del prójimo. Más
precisamente, y en materia de contratos, se trata de una astucia, de
un engaño que tiene por objeto sorprender el consentimiento de la
víctima, el cual, por consiguiente, queda con ello viciado.
El dolo para la doctrina tradicional es el conocimiento y la voluntad
por realizar un tipo penal, el querer realizar dicha acción y consentir
el resultado, o como lo diría José Cereso Mir2 “:el dolo es la conciencia
y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo, se
distingue un elemento intelectual y un elemento volitivo”; esta
concepción es también llamada la concepción dualista que ayuda de
alguna forma una diferenciación con la culpa pues aunque hay
conocimiento(culpa conciente) no hay voluntad para que se produzca
el resultado. Los juristas también hablan de una concepción monista
pues ellos nos dicen que el dolo es solo el conocimiento del resultado
o en palabras de Enrique Bacigalupo3: “El dolo se caracteriza
básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo”.
Gunter Jackobs4 en su tesis nos dice que: ”el dolo es el conocimiento
con un valor de juicio y no es un mero pensar u ocurrirse sin cualidad
de juicio”.
2 Cereso Mir, Jose.- “ Curso de Derecho Penal” VI Edic. Edit. Tecnos 1998 Madrid pag.131.3 Bacigalupo Zapater, Enrique.- “Derecho Penal” I Edic. Edit. Ara 2004 Lima pag. 307.4 Jackobs, Gunter.- “Derecho Penal” I edición 1995 Pág. 316.
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3. Relación error y dolo.
Dado que el dolo conduce inevitablemente al error, hace que la
víctima manifieste su voluntad en razón del error a que se le ha
inducido, puede uno preguntarse si la teoría del dolo no está
prácticamente envuelta por la del error.
Sin embargo, lo anterior no significa que dolo y error se confundan,
pues el acto se anula por dolo, sin que sea necesario que concurran,
además, los requisitos del error como vicio del consentimiento. El
dolo constituye un vicio del consentimiento distinto del error y, por lo
mismo, es una causa en sí suficiente para anular un acto, aún cuando
el error provocado por el dolo no sea no sea de tal magnitud que vicie
el consentimiento.
Las razones del distingo son claras:
1º En el error hay una falsa representación de la realidad que surge
espontáneamente del sujeto; mientras que en el dolo, si bien también
se produce una falsa representación de la realidad, a diferencia del
error, ésta no surge espontáneamente del sujeto, sino que a
consecuencia de maquinaciones fraudulentas fraguadas por otras
personas para inducir al error al sujeto. Este error en lugar de ser
espontáneo ha sido determinado a sabiendas por una de las partes en
detrimento de la otra.
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En conclusión, en ambos hay una representación errada de la
realidad, más en el primer caso es espontánea y en el segundo
provocado.
2º En el error no hay mala fe; en cambio, en el dolo si. (Aquí se
castiga el acto ilícito que importa el artificio de inducir a contratar a
base de engaño);
3º Los hechos constitutivos del dolo son ordinariamente más
patentes, más fáciles de probar que la existencia de un error que ha
podido no exteriorizarse.
Por todas estas razones, los efectos de derecho son diversos: cuando
hay error, vicio del consentimiento, podrá obtenerse la rescisión; si,
además, hay dolo, habrá lugar también a la indemnización de
perjuicios.
4. Clasificación del dolo.
4.1. Dolo bueno y dolo malo.
Dolo bueno es el comportamiento lícito realizado con astucia,
malicia, halagos, jactancia, propaganda, incitaciones, etc. que son
permitidas en la vida comercial, jurídica o social y respecto de las
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que, por lo tanto, cualquier sujeto está preparado o habituado. Es un
engaño menor, una simple exageración de cualidades de la cosa
ofrecida.
Ejemplo: propaganda de comercio que exagera bondades de un
producto y guarda silencio sobre sus defectos secundarios.
Dolo malo es un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra
persona y que induce a una manifestación de voluntad que, sin el
dolo, no habría realizado o habría realizado en otras condiciones. Es
un engaño de verdadera consideración que supera la simple
exageración de la cosa. Este es el dolo que vicia el consentimiento.
Ejemplo: propaganda de comercio que no sólo exagera bondades de
un producto sino que también aparenta maliciosamente cualidades
que no tiene y silencia defectos esenciales.
La delimitación entre uno y otro es una cuestión de hecho y
esencialmente moral y relativa, pero que se puede deducir a partir de
ciertos antecedentes como:
La magnitud del engañó;
las posibilidades que tuvo la víctima, sin negligencia de su parte,
de percatarse del dolo;
las condiciones personales de la víctima;
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las condiciones en que se celebre el contrato; y,
los usos y costumbres del lugar, sus ideas dominantes, la práctica
común, el tráfico comercial, etc..
Así, un mismo hecho puede o no constituir dolo según sean las
condiciones personales de la víctima o las circunstancias en que se
celebre el contrato. Se trata pues de una cuestión esencialmente
relativa.
Importante: El elemento subjetivo, el engaño, se emplea con la
intención de inducir a una persona para celebrar un acto jurídico y no
necesariamente con la intención de causar daño a la persona que se
llega a engañar.
El dolo en las dos modalidades antes enunciadas fue objeto de
consideración en el Derecho romano, en el cual prevalece el aspecto
penal del dolo. El “Dolus bonus” (Dolo bueno) trata de engaños y
estratagemas que desde el punto de vista moral romano no son
censurables. “Las astucias y las afirmaciones inexactas encaminadas
a engañar a un enemigo o a un ladrón; igual consideración tuvieron
las mañas o malicias del comercio diario, alabando exageradamente
las mercancías, resaltando cualidades que no tienen, sin que por ello
lleguen a ser fraudulentas, en cuanto se trata de artificios más o
menos hábiles para conseguir una finalidad lícita”.
El “Dolus malus” (Dolo malo) supone para los juristas romanos la
intención consciente de causar daño, dentro del concepto inmoral, y
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supone el deseo intencionado de causar daño antijurídico a otra
parte.
El edicto del Pretor (magistrado romano) crea una acción judicial
(acción de dolo malo) cuando ocurra dolo malo, en una relación entre
partes, que no haya otra acción en ley y que parezca haber justa
causa para conceder tal acción. La acción legal de dolo malo es en
Derecho romano una acción subsidiaria, utilizada para cuando no
exista otra acción legal. Cuando puede utilizarse un interdicto o
excepción para defenderse no se autorizará acción por dolo malo (la
cual llama infamatoria). Cuando se puede obtener la restitución total
del bien jurídico violentado no procede la acción por dolo malo
(Ponomio).
Esta idea de intencionalidad antijurídica parece ser la nota que
distingue el dolo malo de la culpa. Cuando sin intención consciente y
contraria a derecho se causa un daño por inadvertencia puede haber
culpa, pero no dolo malo. El dolo es un acto contrario a la buena fe y
la culpa va de la mano con la falta de diligencia.
El dolo de por sí, siempre y cuando no haya causado error esencial,
no anula el acto ipso iure. Se puede decir que la voluntad, aun
cuando esté irregularmente determinada, existe. Pero conviene
también tener presente que los remedios contra el dolo fueron
creados por el Pretor, el cual no podía sino eliminar indirectamente
las normas rigurosas formales y las consecuencias jurídicas
reconocidas inocuas, para no ponerse en contradicción abierta con el
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Derecho Civil, y la justicia. Tales remedios fueron introducidos al final
de la República, cuando el incremento del comercio y la disminución
de las fides, aumentó el número de los negocios dolosos, mientras
que por otra parte la afinación del sentido jurídico tendía a considerar
la esencia de las relaciones más que la forma. El querer intrínseco
más que la declaración, y los bono mores comenzaban a obtener
sanciones jurídicas.
4.2. Dolo positivo y dolo negativo.
A diferencia de la clasificación anterior, en este caso, ambos tipos de
dolo vician el consentimiento.
Dolo positivo es aquel engaño que se realiza a través de actos,
hechos o circunstancias tendientes a alterar la realidad o que colocan
a la víctima en imposibilidad de apreciarla debidamente. Ejemplo: se
representa como verdadera una circunstancia falsa.
Dolo negativo o por omisión es aquel engaño que consiste en ocultar,
guardar silencio sobre algún hecho o circunstancia que la otra parte
necesita conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad.
Lohman da una definición más amplia y lo entiende como “no
solamente el silencio entendido como no sacar a la parte de su error,
sino también es dolo omisivo el silencio que tiene como intención
hacer que el otro caiga en error, por no informarle de aquellos hechos
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o circunstancias que la víctima no tenía manera de enterarse por sus
propios medios”. Este dolo negativo es conocido en doctrina como
reticencia. Ejemplo: En el contrato de seguro, dada la importancia de
la reticencia por la naturaleza misma del contrato, la ley la ha
reglamentado expresamente en el art. 557 del Cº Com.
Pero como para que exista dolo es necesario que haya intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, no habrá
dolo si el silencio proviene de desconocimiento de la realidad o si el
error se provoca involuntariamente.
4.3. Dolo determinante y dolo incidental.
Dolo determinante o principal es el que induce en forma directa a una
persona a realizar una declaración de voluntad que, de no mediar
dolo, se habría abstenido de realizar.
El dolo incidental no es determinante para la manifestación de
voluntad. La víctima la habría realizado de todas maneras pero en
condiciones menos onerosas.
5. Personas de las que puede provenir el dolo.
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5.1. Actos jurídicos unilaterales: el dolo debe provenir
necesariamente de una persona que no es parte en el acto.
5.2. Actos jurídicos bilaterales: el dolo puede provenir de una de las
partes o de un tercero.
Si proviene de una de las partes y es determinante, vicia el
consentimiento. Si proviene de un tercero no vicia el
consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él hubiere
tenido conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a la
contraparte (dolo negativo).
5.3. Acto jurídico plurilateral: El dolo puede provenir de una de las
partes o de un tercero.
El acto no se invalida para todas las partes sino sólo para
aquella que fue víctima del dolo. La nulidad solo puede ser
solicitada por aquéllas partes que fueron directamente
engañadas.
6. La Acción por dolo
La actio de dolo en el Derecho romano nace como un delito
penal. Es una acción gravísima, la cual tiene como
consecuencia la infamia del condenado; por lo tanto, no se
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puede recurrir a ella sino cuando falte cualquier otro remedio
jurídico; es subsidiaria.
Se distinguía por los comentadores el dolo determinante o
grave (dolus causam dans), que fue causa propiamente del
acto, de modo que, sin él, no se habría llevado a efecto y el dolo
incidental (dolus incidens), sin el cual el acto se habría cumplido
pero en condiciones mejores. El primero era suficiente motivo
para pedir anulación con la acción o la excepción del dolo, la
anulación del acto y de sus consecuencias. El segundo permitía
solamente conseguir la ejecución justa del negocio o una
indemnización. Pero esta distinción no tiene base en las
fuentes originarias romanas. Fue producto de su desarrollo por
el tiempo, la jurisprudencia y la equidad.
Cuando el dolo es empleado recíprocamente por las partes, ni
una ni otra tienen derecho a ejercitar la acción de anulación del
contrato. Si fue empleado por un tercero, el acto contractual es
válido siempre, la acción se dirige contra este tercero para el
resarcimiento de daños, y la excepción también contra la parte
que saca provecho, cuando se trate de negocios a título
lucrativo.
Las raíces de la conducta dolosa y su implicación en el Derecho
Español tiene su inicio en el Derecho Romano según indiqué. El
dolo es reprimido en el Derecho Romano mediante la “Actio de
dolo” la cual es una acción “ex delicto” (tenía carácter penal)
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con matiz civil, al ser protectora del tráfico jurídico. Es la acción
judicial (subsidiaria) en ausencia de otra acción legal, para
resolver los conflictos entre partes que no pueden ser resueltos
mediante otra acción legal (ver nota 8 anterior). El Pretor
autoriza esta acción cuando no hay otra. El Actio Doli tiene su
origen en las doce Tablas, y se le atribuye a C. Aquilio Galo su
creación, según Cicerón, allá por el año 668 cuando Galo ejercía
como pretor peregrino de Roma.
En casos justificados, y a falta de otra acción, es la “actio doli”
concedida por el pretor cuando ha habido dolo malo, para evitar
que la malicia sea fuente de lucro, y la simplicidad ocasión de
daño. Es una acción subsidiaria, penal e infamante, transmisible
por herencia en la medida en que el dolo lucró al causante. La
defensa era restituir al perjudicado lo recibido mediante
conducta dolosa. Esta acción prescribe al año.
En caso de poca monta “modica summa” el pretor no concedía
la acción de dolo. La “actio doli” era algo similar a lo que
conocemos en Puerto Rico como un remedio extraordinario
judicial. (e. ej.: Injunction, Mandamus, Quo Warantos, etc.)
La dinámica del curso del tiempo, de la jurisprudencia y
evolución natural del Derecho permitieron la acción por dolo
cuando existía otra acción, pero que no resolvía
apropiadamente la controversia.
Las acciones dolosas se pueden dividir en dos grupos:
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1. Las acciones por hurto y robo que son de carácter penal, y
2. La acción pauliana, faviana, calvisiana, delito civil dirigidas
ante todo a reintegrar al perjudicado lo que ha perdido.
La restitución no se menciona en el procedimiento de la acción
de dolo de la época clásica. Hay quien indica que la restitución
fue suprimida por los compiladores del Corpus Iuris Civilis.
(Biondi)
“La acción de dolo, es una acción nacida de un delito, ya que el
dolo, en si constituye una figura delictiva de carácter pretorio,
apta por su propia definición, para sancionar todos aquellos
casos en que existiendo intención dañosa, no se dan las notas
típicas de otra figura delictiva (por ejemplo, “furtum” o
“iniuria”), por lo que constituye una acción de cáracter general.
Esta misma generalidad hace que, cuando exista una relación
contractual, y el acto doloso pueda ser reparado por cualquiera
de las acciones derivadas del contrato mismo, no quepa acudir
al ejercicio de la acción de dolo, sino solamente al de la acción
contractual correspondiente, dada la accesoriedad de la
primera. Nos encontramos, por lo tanto, ante un remedio de
carácter general que viene a suplir posibles lagunas del sistema
de acciones, y a consagrar, de este modo, el triunfo de la buena
fe en las relaciones jurídicas, en cuanto hace posible la
reparación de todas aquellas infracciones derivadas de una
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conducta engañosa o inmoral, que de otra forma quedaría sin
sanción jurídica”.
El dolo aparece en el Derecho romano cuando no se percibía
que el fundamento del contrato estaba en el consentimiento,
sino que bastaba que un hombre hubiese observado ciertos
requisitos de forma para quedar vinculado. La posibilidad de
liberarse de una obligación contractual en caso de dolo se
fundaba en la necesidad de evitar que alguien pudiese obtener
provecho de un acto ilícito, en lugar de considerarse como un
propio vicio del consentimiento.
En el Derecho intermedio los glosadores destacaron la relación
entre la acción por dolo y las restituciones saliendo del
formalismo estricto. Se pierde el carácter penal de la acción
por dolo, lo cual se sustituye por la restitución de propiedad. La
restitución íntegra sale de la intervención judicial para ser un
remedio general cuando hay que indemnizar un perjuicio.
En el Código de Napoleón el dolo entró como uno de los vicios
del consentimiento del contrato junto al error y la violencia. Se
consideró la voluntad de las partes como base al contrato, la
cual si violentada causaría su impacto negativo en el contrato.
En el Derecho actual no existe una acción especial de dolo
como en el derecho romano. No contamos con una norma
procesal que permita conseguir un remedio para los casos de
conducta dolosa. El Código Civil Español contiene algunos
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artículos de ley en los cuales se alude al dolo. (Ver página 10,
Supra en la introducción). No existe ninguna disposición
especial que de forma clara y terminante establezca las
consecuencias de la actuación dolosa. La doctrina se encuentra
implícita dentro del derecho positivo que impone no cometer
dolo en las relaciones jurídicas.
El Código Penal actual no tiene una definición directa del dolo5.
El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos de
tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la
acción como generadora de un peligro jurídicamente
desaprobado que afecta de manera concreta un determinado
objeto protegido6.
Está constituido por un aspecto cognitivo que favorece la
aprehensión del acto, su conocimiento, y un aspecto
autoexhortativo que mueve la ejecución al querer el sujeto
realizarlo. Ambos elementos del dolo facilitan “la imagen refleja
del tipo objetivo”.
El dolo directo y el dolo eventual suponen una simplificación y
una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan
en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos
del tipo.
5 A diferencia del Código Penal de 1924 que si lo defendía en el artículo 81 en su segundo párrafo.6 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal General: ARA Editores, Lima-Perú, 2004, pág. 307
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Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué
es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su
acción como acción típica. El conocimiento que exige el dolo es
un conocimiento actual, no bastando uno meramente potencial;
es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que
hubiera debido o podido saberlo; esto no quiere decir que el
sujeto deba tener un conocimiento exacto de cada
particularidad o elemento de tipo objetivo.
La tradicional definición del dolo que requería para este,
además de la representación o el conocimiento de la realización
del tipo (elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la
voluntad) ha sido puesta en duda en la dogmática más
moderna. El elemento cognitivo del dolo debe darse en el
momento de la comisión del hecho y requiere un conocimiento
actual, es decir, presente.
El dolo requiere que el autor haya conocido la antijuricidad. Ello
surge con claridad del propio art. 14 CP, en el que se establece
que el autor que ha obrado sin conocer la ilicitud del hecho, es
punible con la pena prevista para el delito doloso (aunque
atenuada)7.
CONCLUSIONES7 Art. 14 Seg. Párr.
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El dolo; refiriéndonos al dolo malo, en su acepción de fraude,
engaño, deseo deliberado de perjudicar al otro contratante
mediante maquinaciones, insidia o medio inmoral sin ética, ni
buena fe, aparece en el Derecho (todo el derecho) desde que el
hombre empieza a relacionarse entre sí. El dolo según fluye en
el Derecho hoy día tiene su origen en el Derecho romano, según
vimos.
En el Derecho romano el dolo fue considerado a través de la
“actio de dolo” la cual es una acción de carácter penal. No se
podía iniciar contra un incapaz. Esta acción penal iba dirigida a
recuperar el daño causado por el dolo.
El dolo requiere que el autor haya conocido la antijuricidad, ello
surge con claridad del propio art. 14 CP, en el que se establece
que el autor que ha obrado sin conocer la ilicitud del hecho, es
punible con la pena prevista para el delito doloso.
Las penas que tienen asignados los delitos cometidos con dolo
son más graves que por culpa, pues se trata del elemento que
representa la forma más grave de culpabilidad.
BIBLIOGRAFÍA
EL DOLO
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