n° 22 - reglamento de sociedades anónimas
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N° 22 - Reglamento de Sociedades AnónimasTRANSCRIPT
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SUMARIOleGislaciÓn al dÍa
APRUEBA REGLAMENTO QUE FIJA EL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE ZONAS DE INTERÉS TURÍSTICO.
(Pág. 2)
JUrisPrUdencia al dÍa
DERECHO ADMINISTRATIVO FALTA DE SERVICIO
DERECHO DE FAMILIADIVORCIO
DERECHO CIVILINDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO
CONSEJO PARALA TRANSPARENCIA
LEY DE TRANSPARENCIA. DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CON-TRATACIÓN PÚBLICA
(Págs. 4 y 5)
LA SEMANA JURÍDICAwww.legalpublishing.cl aÑo i nº 22 semana del 19 al 23 de noviembre de 2012
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REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas
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nUEVO REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas..........................................................................
EDUaRDO JEQUiER lEHUEDÉDr. en Derecho, Universidad de Valencia, España.mg. en Derecho de la Empresa, P. U. Católica de Chile.Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los andes yUniversidad Católica del norte
El 6 de julio de 2012 se publicó en el D.O. el nuevo Re-glamento de la Ley de Sociedades Anónimas –LSA– (D.S. Nº 702, Hacienda, de 27/05/2011), que trae noto-rios avances con respecto a su antecesor de 1982 (D.S. Nº 587, Hacienda, de 4 de agosto). Este último, conce-bido para su época al igual que la LSA en su texto origi-nal, terminó siendo sobrepasado por las necesidades y exigencias de unos mercados cada vez más sofi sticados, complejos y en perpetua evolución, tanto en el plano interno como en el ámbito internacional, con desafíos que si bien fueron abordados en buena medida por el legislador, quedaron extramuros del ámbito material del Reglamento anterior.
El contenido e inspiración de esta nueva reglamentación se inserta entonces en un contexto normativo que res-ponde a un proceso de perfeccionamiento y puesta al día de la legislación chilena sobre sociedades anónimas, en el que incardinan precisamente las modifi caciones introducidas a la LSA en la última década y que se cie-rra –al menos hasta aquí– con la ley Nº 20.382 (D.O. de 20/10/2009), que incrementó los estándares y la efi ca-cia de los gobiernos corporativos de las empresas, per-feccionó los sistemas de generación, manejo y fl ujo de información al mercado y fortaleció los mecanismos de protección del interés minoritario, entre otros aspectos relevantes. (ver p. 6)
a PROPÓsiTO DE lOs CambiOs inTRODUCiDOs POR El nUEVO REGlamEnTO DE sOCiEDaDEs anÓnimas, Una REFlEXiÓn En RElaCiÓn a lOs DEbEREs DEl DiRECTORiO..........................................................................
m. FERnanDa VásQUEZ PalmaDoctora en Derecho. Universidad Complutense de madrid. Profesora asociada Derecho privadoDirectora Departamento de Derecho Civil, Comercial y Cien-cias del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, Universidad de Talca
Luego de 30 años de vigencia, recientemente se ha actua-lizado el Reglamento de las sociedades anónimas, con el objeto de introducir modifi caciones que apuntan a llenar vacíos y ambigüedades aún existentes en la legislación que rige a estas sociedades (Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046 o LSA), y así contar con un marco legislativo coherente y más fl exible en la materia.
A grandes rasgos, los principales cambios dicen relación con otorgar mayor fl exibilidad al funcionamiento de los gobiernos corporativos, regular de forma más clara los deberes del directorio y el ejercicio de los derechos de los accionistas, disminuir costos operacionales de las socie-dades anónimas, y especifi car y simplifi car los procedi-mientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de la SA, brindando protección a las partes involucradas. (ver p. 7)
lOs DERECHOs DE lOs aCREEDOREs DE la sOCiEDaD anÓnima CUya insCRiPCiÓn REGisTRal Ha siDO CanCElaDa..........................................................................
anTOniO salas CaRCEllERmagistrado del Tribunal supremo
La sociedad anónima queda extinguida mediante la can-celación en el registro mercantil de los asientos relativos a la misma. Es lógico entender que si la personalidad jurídi-ca de la sociedad comienza en el momento de su inscrip-ción en ese registro, la cancelación de dicha inscripción resultará necesaria para poner fi n a la personalidad que la ley le confi ere.
Como destaca el profesor Uría, es cierto que una sociedad totalmente liquidada, que haya repartido entre los socios el patrimonio social, será una sociedad vacía y desprovista de contenido. Pero, en tanto no se cancele su inscripción en el Registro Mercantil, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente por virtud de la ins-cripción. Si se admitiese que el ente jurídico social pudiera desaparecer antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles derechos de terceros amparados precisamente por el Registro.
Es por ello que la ley ordena a los liquidadores que pro-muevan, como actuación fi nal, la cancelación de los asien-tos referidos a la sociedad que se extingue y que depositen en el Registro Mercantil los libros de comercio y los docu-mentos relativos al tráfi co de la sociedad. (ver p. 8)
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editorial.........................................................................................
En junio de este año se dictó, luego de 30 años, el nuevo reglamento de sociedades anónimas. Las modifi caciones han sido sus-tantivas en diversos aspectos, pero en térmi-nos simples ha implicado el reconocimiento de prácticas promovidas por el mercado, por las regulaciones administrativas implemen-tadas en este período por la Superintendencia de Valores y Seguros y por los ajustes legales que se han realizado en los últimos años en materia de gobiernos corporativos.
Como señalan los autores que hemos invitado a escribir en este número y ha informado el Gobierno al anunciarlo, este reglamento bus-ca diseñar un marco regulatorio coherente y más fl exible, acorde con los requerimiento actuales del mercado, lo que implica que los principales cambios dicen relación con otor-gar mayor fl exibilidad al funcionamiento de los gobiernos corporativos, regular de forma más clara los deberes del directorio y el ejer-cicio de los derechos de los accionistas, dismi-nuir costos operacionales de las sociedades anónimas, y especifi car y simplifi car los pro-cedimientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de las Socie-dades Anónimas, brindando protección a las partes involucradas.
Como afi rma uno de ellos, muchas de las re-gulaciones eran prácticamente inexistentes en el modelo normativo anterior. Cuestiones tales como el tratamiento de los procesos de transformación de las sociedades, la fi gura del candidato a director, la regulación del sistema de canjes, la incorporación de un registro de inspectores y auditores de cuenta, la emisión desmaterializada de acciones, el mejoramien-to de los canales de comunicación, la entrega de información a los accionistas en el caso de entidades relacionadas y la adaptación a las nuevas exigencias de gobiernos corporativos, son sin duda aspectos que actualizan y sobre todo implican una señal de los desafíos que el Derecho Corporativo enfrenta en la actua-lidad.
Probablemente el nuevo Reglamento revela una de las cuestiones centrales que nos han preocupado en el último tiempo y se asocia a las regulaciones sobre los estándares de di-ligencia y cuidado de los administradores, lo cual busca un impacto directo en las acciones en las cuales deban incurrir los directores.
Lo que ha revelado la dictación de este nuevo reglamento es el consenso sobre la necesidad de mejorar y seguir fortaleciendo las buenas prácticas de gobiernos corporativos. Esa es quizá una de las cuestiones de mayor com-plejidad que hemos enfrentado en los últimos años y en donde pareciera indispensable se-guir avanzando en transparencia y responsa-bilidad.
lEGislaCiÓn al Día
norma: Decreto N° 172FecHa PUblicaciÓn do: 12.11.2012orGanismo: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.materia: Aprueba reglamento que fi ja el procedi-miento para la declaración de zonas de interés tu-rístico.
El presente reglamento regula la forma y condi-ciones para declarar Zonas de Interés Turístico conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley Nº 20.423, dicho procedimiento se efectuará me-diante decreto supremo expedido por el Ministerio de Economía, por orden del Presidente de la Repú-blica, previo acuerdo del Comité de Ministros, in-forme del Servicio e informe vinculante del o de los municipios cuyos territorios, o parte de ellos, se vean afectados por aquélla.
Desde la publicación de este reglamento deberá ini-ciarse un proceso de actualización de las zonas de interés turístico.
lEYES.....................................................................................................................................................................................................................
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PROyECTOs DE lEy
boletÍn nº: 8631-06
FecHa de inGreso: 17.10.2012
ProYecto: Declárese feriado el día viernes 17 de
septiembre, cada vez que 18 y 19 coincidan con sá-
bado y domingo, respectivamente. Cuando el día
1 de enero recaiga en un día domingo, el lunes si-
guiente también será feriado.
materia: Proyecto de ley se fundamenta en que
el tiempo que se puede destinar a conmemorar es-
tas fechas se ve radicalmente mermado, ya que si
sólo es un fi n de semana, las posibilidades de cele-
brar, desplazarse o simplemente de descansar, se
reducen de manera considerable.
estado: El proyecto es aprobado y se envía al H.
Senado para su segundo trámite constitucional.
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boletÍn nº: 8128-32FecHa de inGreso: 22.12.2011ProYecto: Modifi ca el Código de Procedimiento Civil, estableciendo la inembargabilidad del bien raíz que sirva de residencia principal para el adulto mayor y su familia, siempre que concurran las cir-cunstancias que indica.
materia: Los requisitos es que el inmueble esté inscrito a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces los últimos 10 años, que la naturaleza de la acción que da origen a la ejecución, no sea de ca-rácter hipotecaria; y que el deudor propietario no sea dueño de otro bien raíz. La iniciativa que será analizada por la Comisión de Constitución.
estado: Segundo trámite constitucional (Sena-do).
EDiTORial semana del 19 al 23 de noviembre de 2012
norma: Decreto Nº 57 FecHa PUblicaciÓn do: 16.11.2012orGanismo: Ministerio de Salud.materia: Decreta alerta sanitaria y otorga faculta-des extraordinarias.
A pesar de las medidas tomadas, se ha registrado un aumento de los casos por serogrupo W135 in-crementándose la gravedad y mortalidad de ellos, comprometiéndose especialmente los niños meno-res de 5 años, por lo que resulta indispensable dotar al Ministerio de Salud y algunos de los servicios pú-blicos del sector, de facultades extraordinarias sufi -cientes, puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias destinadas a pre-venir y controlar en forma efectiva la propagación de esta enfermedad.
También se estima indispensable obtener de otras entidades públicas y privadas, la colaboración nece-saria que el Ministerio requiera.
Para mayor información visite: www.legalpublishing.cl o contáctenos al 510 5300Para mayor información visite: www.legalpublishing.cl o contáctenos al 510 5300
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semana del 19 al 23 de noviembre de 2012 análisis
Identificar cuáles son las principales caracterís-ticas del litigio judicial en materia de sociedades es complejo por la diversidad de asuntos en que éstas están comprometidas. Sin embargo, es po-sible apreciar en la última década, considerando sólo los casos de Corte Suprema, que los temas centrales en donde se ha planteado discusiones de interés se vinculan a la protección de los mi-noritarios, los estándares de diligencia de los di-rectores, los aspectos que delimitan y permiten configurar los ilícitos de información privilegiada, los regímenes de rendición de cuentas y el ejercicio
de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Lo clave tras esas decisiones es la manera en que la Corte ha construido los deberes fiduciarios y el régi-men de responsabilidad que es posible de exigir en la aplicación del derecho societario. Detrás de esos estándares, existe sin duda una tendencia a consi-derar los criterios de asignación de responsabilidad y exigencias de diligencia en los negocios, con un prisma de mayor exigibilidad por razones de protec-ción de derechos de terceros y de la fe pública.
SOCIEDADES ANÓNIMASEl EStADO DE lA jurISpruDENCIA.....................................................................................................................................................................................................................
EQUiPO EDiTORial
CORTE sUPREma
Traspaso de acciones. Negligencia de la sociedad. Sujeto pasivo de la solicitud de nulidad. Buena fe contractual. Existencia de voto disidenteRol: 3549-2011, de 9 de marzo de 2012Cita online: CL/JUR/542/2012
Protección rechazada. Directorio de sociedad puede negarse en virtud de pacto estatutario a registrar acciones adquiridas Rol: 5130-2009, 3 de noviembre de 2009Cita online: CL/JUR/2894/2009
Protección rechazada. Sociedad anónima cerrada está facultada para establecer sistema de oferta preferente en transferencia de acciones Rol: 6853-2009, 3 de noviembre de 2009Cita online: CL/JUR/2897/2009
Patente Municipal. Carácter mercantil de socie-dad anónimaRol: 669-2008, de 29 de octubre de 2009Cita online: CL/JUR/2767/2009
Sociedad anónima siempre estará afecta al pago de patente municipal Rol: 666-2008, 7 de octubre de 2009Cita online: CL/JUR/1950/2009
Disolución de sociedad anónima puede ser some-tida a conocimiento de justicia ordinaria o arbi-tralRol: 316-2007, de 22 de julio de 2008Cita online: CL/JUR/2975/2008
Acto mercantil. Sociedad anónima. Instrumento de traspaso de accionesRol: 4509-2007, de 3 de enero de 2008Cita online: CL/JUR/1237/2008
Nulidad de sociedad. Interés en la declaración de nulidad de un acto o contrato. Requisitos. Interés actual. Legitimidad activa. Círculo de interés. Me-joramiento de la situación patrimonialRol: 3770-2004, de 20 de agosto de 2007Cita online: CL/JUR/6093/2007
Pago de patente municipal. Sociedad anónima. Naturaleza jurídica mercantil. Actividad gravada.
Ejercicio del comercioRol: 2737-2006, de 28 de junio de 2007Cita online: CL/JUR/5950/2007
Gerente de sociedad anónima responde ante el Directorio y no ante la Junta de AccionistasRol: 3017-2005, de 18 de junio de 2007Cita online: CL/JUR/1138/2007
Sociedades Anónimas. Directorio. Información Privilegiada, Definición. Uso Indebido de Informa-ción PrivilegiadaRol: 4930-2004, de 27 de octubre de 2005Cita online: CL/JUR/6683/2005
Multa Superintendencia Valores y Seguros. Socie-dades Anónimas. Directorio. Directores de socie-dades anónimas, deber de informar operaciones en que tengan interésRol: 4261-2004, de 7 de julio de 2005Cita online: CL/JUR/6134/2005
Sociedad Anónima cerrada. Rendición de cuen-tas. Designación de árbitro. Procedencia de la designación de árbitro.Rol: 339-2003, de 3 de julio de 2003Cita online: CL/JUR/4360/2003
Acción, Reparto de dividendo. Efecto aumento de capital sin formalidades legales. Pago Dividendo a acciones señaladas en estatuto.Rol: 2146-2001, de 9 de octubre de 2002Cita online: CL/JUR/4262/2002
Sociedad Anónima, Disolución Anticipada por Sentencia Judicial, Causales Disolución Judicial, Disolución Judicial por Infracción Grave de Ley, Disolución Judicial por Perjuicio Accionistas, Di-solución Judicial por Perjuicio Sociedad, Diso-lución Judicial por Falta Información Accionista Minoritario, Disolución por Falta Fiscalización de Administración, Disolución Judicial por Sueldo Excesivo Socio Gerente General, Disolución Ju-dicial por Contrato con Sociedad Accionista Ma-yoritaria, Disolución por Causa Grave, Abuso de Socios mayoritarios.Rol: 904-2001, de 27 de agosto de 2002Cita online: CL/JUR/3660/2002
Sociedad anónima. Derecho a la Vida e Integri-dad Física, Aseveraciones Falsas y Calumniosas, Rencillas Entre Socios, Procedimiento de Urgen-cia.Rol: 2877-2002, de 14 de agosto de 2002Cita online: CL/JUR/3632/2002
Representación Legal de Sociedad Anónima. Ins-cripción en Registro de ComercioRol: 4119-2001, de 18 de marzo de 2002Cita online: CL/JUR/3135/2002
Sociedades. Necesidad de Agotar la Vía Civil en Conflictos sobre Utilización de los Fondos.Rol: 2678-2001, de 19 de julio de 2001Cita online: CL/JUR/4100/2001
Reclamación de Multa Impuesta por Superinten-dencia de Valores y Seguros, Negativa de Pronun-ciamiento Respecto Esencialidad de Contrato. Omisión de Información Sobre Contrato Esencial, Sanción. Información Esencial, Obligación de Directorio de Divulgación. Contrato de Alianza Estratégica, Requerimiento de Autoridad Para Pronunciarse Respecto Esencialidad de Contra-to. Actos de Mandatario Realizados Excediendo sus Atribuciones, Sanción Civil.Rol: 1422-2000, de 12 de julio de 2001Cita online: CL/JUR/3996/2001
Sociedad Anónima. Discriminación Arbitraria por Parte de Directorio. Estatutos Sociales. Divergen-cias Entre los Accionistas y la Sociedad, Arbitraje Obligatorio.Rol: 3568-2000, 15 noviembre de 2000Cita online: CL/JUR/4347/2000
lIbrO DEStACADO.......................................................................................
la Falta de servicioCoordinador: Raúl Letelier Wartenberg Próximamente
El libro reúne los trabajos, corregidos y ac-tualizados, que fueron presentados en el seminario “La Falta de Servicio”, desarro-llado a fines del año 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hur-tado.
Se trata de una obra que reflexiona de ma-nera orgánica y sistemática acerca del prin-cipal título de imputación de la responsabi-lidad extracontractual de la Administración del Estado.
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DErECHO ADMINIStrAtIVO FalTa DE sERViCiO
Fisco. Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Responsabilidad del funcionario público. Funciones del or-ganismo público. Fuerzas armadas.
HECHOSDemandante interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelacio-nes, que confirmó el fallo de primer grado, que re-chazó la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema actuando de oficio invalida el fallo impugnado y dicta sentencia de reemplazo.
ANTECEDENTES DEL FALLOTipo: Recurso de casación en el fondo (anula de ofi-cio)Rol: 791-2010, de 9 de noviembre de 2012Partes: Díaz Romero Paulina con Fisco de Chileministros: Sres. Sergio Muñoz G., Héctor Carreño S., Pedro Pierry A., Sonia Araneda B., María Eugenia Sandoval G.
DOCTRINAHa existido falta de servicio por mal funcionamiento del organismo público, la Armada de Chile, al realizar ejercicios navales nocturnos en condiciones climáticas adversas, lo que ocasionó la muerte de dos oficiales. Aun de estimarse que la situación importa la existen-cia de una falta personal del comandante de la ae-ronave, cabe señalar que un mismo hecho puede ser producto de una falta personal y de falta de servicio. Aun cuando se excluya esta última y sólo exista una falta personal se produce un cúmulo de responsa-bilidad sin cúmulo de faltas, puesto que la personal se habría cometido en el ejercicio de la función o con ocasión de ésta (considerando 4° sentencia de reem-plazo).
Como se decidiera en los autos rol (. . .), “la noción de falta de servicio, aplicable a las FF.AA. y Carabineros a través del art. 2314 del C.C., se le debe complementar la noción de falta personal, ya que la distinción capi-tal en materia de responsabilidad extracontractual del Estado es precisamente entre falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el art. 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipali-dades. Dicha falta personal compromete la responsa-bilidad del Estado cuando no se encuentra desprovis-ta de vínculo con la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o con ocasión de la misma. Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros se debe hacer a partir del art. 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la contemplan, para que de este modo, permita uniformar el sistema de respon-sabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado (considerando 6° sentencia de reemplazo).
Cita online: CL/JUR/2566/2012
normativa relevante citadaCódigo de Procedimiento Civil art. 170 Nº 4; arts. 2314, 2320 y 2322 del Código Civil; art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y art. 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalida-des.
COrtE SuprEMA...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
DErECHO DE FAMIlIADiVORCiO
Compensación económica. menoscabo económico. Protección del cónyuge más débil. Ejercicio restringido en el plano profesional por la dedicación preferente a la familia.
HECHOSLa demandada de divorcio interpone reconvención, demandando alimentos a favor de los hijos comu-nes y compensación económica. El tribunal de pri-mera instancia declara el divorcio y otorga la pen-sión de alimentos y la compensación económica solicitadas, decisión confirmada por el tribunal de alzada. Contra este veredicto recurre de casación en el fondo la actora reconvencional, pues estima que en la fijación de la pensión de alimentos y de la compensación se han desatendido las normas sobre apreciación de la prueba y las reglas legales para su determinación. El Máximo Tribunal con-cuerda con este planteamiento y acoge el recurso, elevando ambos montos.
ANTECEDENTES DEL FALLOTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 3897-2012, de 13 de noviembre de 2012Partes: Lorenzo Iduya Ortiz de Luzuriaga con Caro-lina Sánchez Acevedoministros: Sres. Patricio Valdés Aldunate, Rosa Egnem Saldías, Juan Escobar Zepeda y Abogados Integrantes Ricardo Peralta Valenzuela y Raúl Le-caros Zegers
DOCTRINAEstablecida la calidad de cónyuge más débil de la so-licitante de compensación económica, la existencia de menoscabo por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar y la consiguiente ausencia de activi-dad lucrativa, resulta improcedente restringir el dere-cho a compensación económica al período en que la cónyuge no se desempeñó laboralmente, privándola del beneficio por los años en que, si bien lo hizo, se vio afectada por haberlo hecho en menor medida de lo que podía, a causa de tener que dedicarse a los menores, atendidas las especiales necesidades de educación y salud que los mismos presentaban. Dicha determinación resulta contraria a la lógica y al mérito del proceso, desde que el menoscabo por este ejercicio limitado o restringido en el plano pro-fesional de la demandante reconvencional, como consecuencia de su dedicación preferente a la familia común, aparece como evidente, toda vez que recibió una remuneración sustancialmente inferior a los in-gresos que pudiera haber percibido de ejecutar una labor en una jornada y términos normales, como lo hizo después de haberse producido el cese de la vida en común. La ayuda que la actora pudo recibir de terceros no restringe su derecho a la compensación económica (considerandos 11º a 13º de la sentencia de casación).
Cita online: CL/JUR/2584/2012
normativa relevante citadaArts. 160 y 230 del CC; 7º inciso 3º del DFL Nº 1, de 2000, del Ministerio de Justicia; 3º, 61, 62 y 66 de la ley Nº 19.947; 32 de la ley Nº 19.968.
JURisPRUDEnCia al Día semana del 19 al 23 de noviembre de 2012
DErECHO CIVIlinDEmniZaCiÓn POR EXPROPiaCiÓn a FaVOR DE Un TERCERO
Concepto y justificación de la accesión. Principio de proscripción del enrique-cimiento sin causa. aplicación de este principio en la accesión de mueble a in-mueble.
HECHOSEl ocupante de un inmueble demanda a la propie-taria, quien recibió la indemnización por expropia-ción del mismo. Persigue la entrega de la parte que le corresponde en dicha indemnización, ya que en su tasación se consideraron las mejoras por él in-troducidas al bien raíz. Los tribunales de primera y segunda instancia acogieron la demanda, decisión que es objeto de recurso de casación en el fondo por la demandada, arbitrio procesal que será rechazado por la Corte Suprema.
ANTECEDENTES DEL FALLOTipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)Rol: 2619-2011, de 14 de noviembre de 2012Partes: Óscar Cisternas López con Emelina Loren Silvaministros: Sres. Nibaldo Segura Peña, Guillermo Sil-va Gundelach, Fiscal Judicial Beatriz Pedrals García de Cortázar y Abogados Integrantes Emilio Pfeffer Urquiaga y Guillermo Piedrabuena Richard
DOCTRINALa accesión es un modo de adquirir el dominio por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Su fundamento está situado en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se trate de una accesión discreta o continua. Además del principio anterior, cada tipo de accesión tiene una naturaleza propia. Por ejemplo, la accesión continua se justifica desde dos puntos de vista: el primero, por una consideración práctica, que es un motivo económico en cuanto se le otorga la pro-piedad de lo accesorio al dueño de lo principal con la carga de una compensación económica y, en segundo lugar, por una consideración de orden racional, ha-biéndose reunido dos cosas que pasan a formar una cosa nueva, es natural atribuirla al propietario de la cosa anterior más importante (considerando 6º).
El principio del enriquecimiento injusto se relaciona con una noción predominantemente económica, re-chazando el legislador que se obtenga tal ganancia, sin causa jurídica. Para que opere esta teoría es me-nester que no exista entre las partes una relación pa-trimonial, ya sea derivada de un contrato, de un hecho ilícito o de la mera ley. Si bien no existe una norma específica que establezca en forma general el principio en comento, ello no obsta que muchas instituciones y soluciones jurídicas estén inspiradas en él. Así suce-de precisamente en la accesión de mueble a inmueble prevista en los artículos 668 y 669 del Código Civil, por cuanto, de no regularse esta materia en particular, se obtendría por el dueño del suelo un enriquecimien-to injustificado. Lo mismo ocurre en las prestaciones mutuas (considerando 7º).
Cita online: CL/JUR/2595/2012
normativa relevante citadaArts. 668, 669, 909 y 910 del CC; 20 inciso 6º del DL Nº 2.186.
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lEy DE TRansPaREnCia. DiRECCiÓn DE COmPRas y COn-TRaTaCiÓn PúbliCa
Publicidad de correos electrónicos de personas jurídicas. información conte-nida en registro de proveedores de Di-rección de Compras es pública.
HECHOSSe solicita a Dirección de Compras y Contratación Pública, los correos electrónicos de personas jurídicas inscritas en su dependencia. Posteriormente deduce amparo contra la Dirección fundado en que informa-ción entregada no corresponde a la solicitada. Conse-jo señala que las direcciones de correo electrónico de personas jurídicas del Registro de Proveedores no son datos personales por lo que son públicos.
DOCTRINADecisión amparo C1008-12, 7 de noviembre de 2012I. La Dirección de Compras señaló que lo solicitado es un dato de carácter personal y que, siguiendo el crite-rio establecido en decisión de amparo Rol C351-10, en ausencia del consentimiento del titular de los datos sólo podía tratarlos en el ámbito de su competencia y con sujeción a las normas previstas en la ley Nº 19.628. Además, indica que la entrega de dicha información sin limitación alguna afectaría el derecho a la protección de los mismos. (Consejo señala que) una dirección de correo electrónico sólo es un dato de carácter personal cuando concierne a “...personas naturales, identificadas o identificables”, según el art. 2º de ley Nº 19.628. En este caso, las direcciones conciernen a personas jurídicas inscritas en registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de Dirección de Compras, no siéndoles aplicable dicha normativa ni el criterio de la decisión del amparo Rol C351-10, dado que en aquélla se requería la individualización de todos y cada uno de los cotizantes de una institución previsional de salud, esto es, de personas naturales y no jurídicas.
II. Conforme el art. 81 del D.S. Nº 250/2004, del M. de Hacienda, el Registro de Proveedores tiene por ob-jeto “...registrar y acreditar antecedentes, historial de contratación con las entidades, situación legal, finan-ciera, idoneidad técnica, así como la existencia de las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 92 del presente reglamento, para contratar con las Enti-dades”. El art. 94 añade que incluirá, en una ficha, dis-tintos antecedentes de los proveedores. Dentro de los básicos se incluye el correo electrónico. El art. 16 de Ley Nº 19.886 dispone que “Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su reglamento”, lo que desarrolla el art. 97 del Reglamento al establecer que el registro será público. Añade que sin perjuicio de ello, “...la información relativa a la situación económica, financiera y legal de los proveedores inscritos, sólo po-drá ser conocida por la entidad que efectúe el respectivo proceso de compras”. Conforme con esto, sólo sobre la información referida a dichas materias existe una reser-va relativa de los datos, sin perjuicio de que los propios representantes de las empresas puedan acceder a su publicación.
Cita online: CL/JADM/1280/2012
normativa relevante citadaArtículos 2º y 16 de la ley Nº 19.628; artículo 81 del D.S. Nº 250/2004, del Ministerio de Hacienda.
CONSEjO pArAlA trANSpArENCIA......................................................................................................
mUniCiPaliDaD. FaCUlTaDEs saniTaRias
improcedencia de invocar Decreto nº 4.740/47, del ministerio del interior, para efectos de que municipalidades dispongan medidas respecto de perros vagos.
HECHOSSe consulta a Contraloría sobre si municipio ha de observar lo dispuesto en Decreto Nº 4.740, de 1947, del Ministerio del Interior –que aprobó el Reglamen-to sobre Normas Sanitarias Mínimas Municipales–, en su apartado relativo a las condiciones sanitarias y el número máximo de animales que pueden ser to-lerados en cualquier sector del territorio municipal. Contraloría señala que resulta improcedente invocar la aludida disposición para efectos de que municipios del país dispongan medidas en relación con perros vagos, por estar derogada.
DOCTRINADictamen Nº 69.317, 7 de noviembre de 2012 La regla del decreto Nº 4.740, de 1947, en cuya virtud todo perro que no cumpla con los requisitos que allí se indican “será estimado como vago y recogido por la Municipalidad”, fue establecida por el Presidente de la República, para efectos de complementar y desarrollar la atribución que correspondía ejercer a las municipali-dades en el orden sanitario, en virtud de lo prescrito en Nº 13 del art. 26 del antiguo Código Sanitario, esto es, la de “establecer las condiciones sanitarias y el núme-ro máximo de animales que pueden ser tolerados en cualquier sector del territorio municipal.”. Luego, el DFL Nº 226, de 1931 –que aprobó el antiguo Código Sani-tario–, fue derogado por el art. 182 del vigente en la actualidad –sancionado por el DFL Nº 725, de 1967, del Ministerio de Salud–, cuyo inciso segundo expresa que “los reglamentos preexistentes que versen sobre las materias que en este Código se tratan quedan dero-gados sólo en la parte que le fueren contrarios.”. En este orden de ideas, en el art. 11 del Código Sanitario en vi-gor, el cual contempla las atribuciones que las munici-palidades tienen actualmente en el orden sanitario, no se consagra aquella de establecer las condiciones sani-tarias y el número máximo de animales que pueden ser tolerados en cualquier sector del territorio municipal. En mérito de lo expuesto, y atendido el principio de ju-ridicidad que rige el actuar de órganos administrativos, de conformidad a arts. 6º y 7º de Carta Fundamen-tal, y 2º de ley Nº 18.575, cabe concluir que el precep-to del decreto Nº 4.740, de 1947, que establece que todo perro que no cumpla con los requisitos que allí se enuncian será estimado como vago y recogido por la municipalidad, ha perdido su vigencia, comoquiera que la norma legal que complementaba y que le sirvió de fundamento ya no forma parte del ordenamiento jurídico. Por ende, debe sostenerse que resulta impro-cedente invocar la aludida disposición reglamentaria para efectos de que los distintos municipios del país dispongan medidas en relación con los perros vagos.
Cita online: CL/JADM/1279/2012
normativa relevante citada: Decreto Nº 4.740, de 1947; artículo 182 del Código Sanitario; DFL Nº 725, de 1967, del Ministerio de Sa-lud; artículos 6º y 7º de Constitución; artículo 2º de ley Nº 18.575.
CONtrAlOrÍA GENErAl DE lA rEpÚblICA......................................................................................................
semana del 19 al 23 de noviembre de 2012 JURisPRUDEnCia al Día
DErECHO pÚblICOaCCEsO a la inFORmaCiÓn
Consejo de Defensa del Estado. Consejo para la Transparencia. ley de transpa-rencia. Principio de transparencia. Prin-cipios de la administración pública. ley de quórum calificado.
HECHOSConsejo de Defensa del Estado interpone reclamo de ilegalidad contra Consejo para la Transparencia, y solicita se deje sin efecto decisión que acogió amparo por denegación de acceso a la información. La Corte de Apelaciones acoge el reclamo de ilegalidad dedu-cido, con voto de prevención.
ANTECEDENTES DEL FALLOTipo: Reclamo de Ilegalidad (acogido)Rol: 9314-2011, de 12 de noviembre de 2012Partes: Consejo de Defensa del Estado con Consejo para la Transparenciaministros: Sres. Mario Rojas González, Jessica Gon-zález Troncoso y Abogado Integrante Carmen Do-mínguez Hidalgo
DOCTRINALa primera exigencia para que el deber de reserva de la información de los órganos del Estado pueda ser invocado es que éste conste en una ley de quórum ca-lificado. Además de lo dispuesto en el art. 1º transitorio de la ley Nº 20.285 resulta que debe entenderse que cumplen con ese requisito los preceptos legales que es-taban vigentes y fueron dictados con anterioridad a la promulgación de la misma ley. Resulta entonces que el deber de reserva que establece el art. 61 de la Ley Orgá-nica del Consejo de Defensa del Estado cumple con el requisito de emanar de una ley de quórum calificado y, por tanto, su aplicación resulta legal y constitucional-mente procedente (considerando 10º).
La información solicitada al Consejo de Defensa del Estado está cubierta por la causal que se invoca del art. 21 Nº 5 de la ley Nº 20.285, pues ciertamente compro-mete el ejercicio futuro de la defensa que a este orga-nismo corresponde. Así, es indudable que –las actas de acuerdo del Consejo de Defensa del Estado, en que se definió la procedencia de la respectiva indemnización– que han sido solicitadas dan cuenta de los acuerdos adoptados en la defensa de las distintas causas que han sido sometidas al conocimiento del Consejo de Defensa del Estado y de ellas puede desprenderse la estrategia jurídica que no sólo ha seguido el Consejo en esas precisas causas sino, más en general, en las que seguirá en materias similares en las que le toca in-tervenir. Debe además tenerse presente que su lectura relacionada con toda la información que fue solicitada al Consejo de Defensa del Estado puede conducir a re-construir toda la estrategia judicial del mismo, afectan-do con ello, sin lugar a dudas, la defensa futura de los intereses del Fisco y, con ello, al interés nacional. Esta última posibilidad, por su elevado riesgo, debe ser evi-tada y, por lo mismo, en una adecuada ponderación de eventuales daños, debe conducir a rechazar la solicitud de información planteada (considerando 15º).
Cita online: CL/JUR/2588/2012
normativa relevante citadaLey Nº 20.285 año 2008 art. 21 N° 5.
COrtE DEApElACIONES......................................................................................................
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TRibUna semana del 19 al 23 de noviembre de 2012
El 6 de julio de 2012 se publicó en el D.O. el nuevo Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas –LSA– (D.S. Nº 702, Hacienda, de 27/05/2011), que trae notorios avances con respecto a su antecesor de 1982 (D.S. Nº 587, Hacienda, de 4 de agosto). Este úl-timo, concebido para su época al igual que la LSA en su texto original, terminó siendo sobrepasado por las necesidades y exigencias de unos mercados cada vez más sofi sticados, complejos y en perpetua evolución, tanto en el plano interno como en el ámbito interna-cional, con desafíos que si bien fueron abordados en buena medida por el legislador, quedaron extramuros del ámbito material del Reglamento anterior.
El contenido e inspiración de esta nueva reglamen-tación se inserta entonces en un contexto normativo que responde a un proceso de perfeccionamiento y puesta al día de la legislación chilena sobre socieda-des anónimas, en el que incardinan precisamente las modifi caciones introducidas a la LSA en la última dé-cada y que se cierra –al menos hasta aquí– con la ley Nº 20.382 (D.O. de 20/10/2009), que incrementó los estándares y la efi cacia de los gobiernos corporativos de las empresas, perfeccionó los sistemas de genera-ción, manejo y fl ujo de información al mercado y forta-leció los mecanismos de protección del interés minori-tario, entre otros aspectos relevantes.
En sus 174 artículos, el Reglamento aborda práctica-mente todas las materias contempladas en la actual LSA, incorporando por ende materias que la anterior reglamentación simplemente no contemplaba o, si lo hacía, dejaba sin respuesta una serie de interrogantes de especial relevancia.
Como ejemplos del primer caso –de reglamentación previa inexistente– pueden mencionarse (a) el ex-tenso tratamiento de los procesos de división, trans-formación y fusión de sociedades (arts. 147 y ss.); (b) la nueva fi gura de los candidatos a director (arts. 72 y 73), desconocida para el Reglamento anterior; (c) la regulación del sistema de canje de acciones y la for-
ma de concretarlo (arts. 64 y ss.); (d) la incorporación de un nuevo Registro de Inspectores de Cuentas y Au-ditores de Cuentas (arts. 92 y ss.) y la obligación que recae ahora en las sociedades cerradas de sujetarse a este nuevo elenco de elegibles, a menos que el estatuto contemple un sistema distinto de fi scalización; (e) la emisión desmaterializada de acciones mediante ano-taciones en cuenta (art. 14), y en fi n (f) el mejoramiento de los canales de comunicación entre la sociedad y los accionistas con miras a la certeza jurídica que requie-ren unos y otros en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones (arts. 8 y 17).
Especial relevancia se le asigna también a la produc-ción, manejo y entrega de información social a los ac-cionistas en un contexto de entidades relacionadas o de grupos empresariales (art. 135), lo que constituye una clara manifestación de la vocación tutelar del in-terés minoritario que presenta la normativa chilena sobre sociedades anónimas –de naturaleza contrac-tualista por ende– y de la función de vigilancia que se le asigna a dichos accionistas –especialmente los más activos, como los inversionistas institucionales– res-pecto de los actos de la administración y los eventua-les problemas de agencia.
Ejemplos representativos del segundo grupo de ma-terias –de regulación insufi ciente según se dijo– se encuentran en el tratamiento de los pactos de cesión de acciones en el ámbito societario interno (art. 16), el ejercicio del derecho de opción preferente de sus-cripción en caso de existir series de acciones (art. 25) e incluso la regulación particular de estas últimas (arts. 57 y ss.), por mencionar algunos. Sin embargo, nos pa-rece destacable en esta parte el fortalecimiento de las buenas prácticas en el seno de los gobiernos corpo-rativos, materia que el Reglamento aborda desde dos vertientes distintas:
A) Por una parte, se precisa el contenido y alcance del deber de lealtad de los directores en lo que concierne a los confl ictos de intereses que puedan afectarles en
el ejercicio del cargo, asignándose al señalado deber una doble dimensión en cuanto tal, positiva y nega-tiva: (a) positiva, por cuanto se le impone al director el deber de comunicar oportunamente la existencia de cualquier confl icto de interés “para su debido trata-miento conforme a la ley” y (b) negativa, toda vez que el director debe “abstenerse de votar en los casos que señala la ley”.
B) Por otro lado, el Reglamento apunta a la objeti-vación de los estándares de diligencia y cuidado que deben observar los administradores, en el entendido que aquel “esfuerzo y atención que los hombres em-plean ordinariamente en sus propios negocios”, a que se refi ere el art. 41 inc. 1° de la LSA, presupone una conducta proactiva de cada director en el desempeño de sus funciones. Concretamente, se trata aquí de un llamado a la iniciativa propia de cara al efectivo fun-cionamiento del directorio y al ejercicio del derecho a informarse plena y documentadamente sobre la mar-cha de la sociedad, lo que deviene en parte y manifes-tación esencial del deber de cuidado y diligencia antes referido. La diferencia radica entonces en que tal plan-teamiento conductual, aunque implícito desde antes en el art. 39 de la LSA, se encuentra expresamente plasmado ahora en el texto reglamentario a modo de lineamiento estructural en esta materia, lo que lejos de ser un ejercicio estéril de explicitación de lo obvio, constituye una precisión de la voluntad del legislador surgida por fuerza de las cosas y como reacción ante acontecimientos recientes que han impactado fuer-temente al mercado interno en materia de gobiernos corporativos (vid. art. 78 del Reglamento).
No compartimos, por lo mismo, algunas críticas que apuntan a una eventual exacerbación del umbral de actuación y responsabilidad de los directores, por cuanto el Reglamento no hace más que sujetarse en esta parte al marco legal que lo origina y, por esa vía, a la tendencia legislativa y jurisprudencial comparada en punto a la confi guración y cumplimiento de los de-beres fi duciarios. Distinto es el caso de la anunciada Norma de Carácter General que prepara actualmen-te la SVS, para promover prácticas de buen gobierno corporativo a las sociedades anónimas abiertas, inicia-tiva que si bien nos parece bien inspirada, fácilmente puede derivar –ahora sí– en una sobre-regulación que en vez de aclarar el panorama lo haga más rígido e inoperante.
Todas las omisiones de la reglamentación anterior, en fi n, explicables por lo dicho supra, han sido salvadas por una regulación moderna que nos parecía necesa-ria en muchos aspectos y que consideramos benefi cio-sa aunque perfectible, como toda obra humana.
NuEVO rEGlAMENtO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS.....................................................................................................................................................................................................................
EDUaRDO JEQUiER lEHUEDÉDr. en Derecho, Universidad de Valencia, España.mg. en Derecho de la Empresa, P. U. Católica de Chile.Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los andes yUniversidad Católica del norte
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semana del 19 al 23 de noviembre de 2012 TRibUna
Luego de 30 años de vigencia, recientemente se ha actualizado el Reglamento de las sociedades anóni-mas, con el objeto de introducir modificaciones que apuntan a llenar vacíos y ambigüedades aún exis-tentes en la legislación que rige a estas sociedades (Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046 o LSA), y así contar con un marco legislativo coherente y más flexible en la materia.
A grandes rasgos, los principales cambios dicen relación con otorgar mayor flexibilidad al funciona-miento de los gobiernos corporativos, regular de for-ma más clara los deberes del directorio y el ejercicio de los derechos de los accionistas, disminuir costos operacionales de las sociedades anónimas, y espe-cificar y simplificar los procedimientos para llevar a cabo las fusiones, transformaciones y divisiones de la SA, brindando protección a las partes involucra-das.
Dado lo acotado de estas líneas, me referiré sólo a la regulación de los deberes del directorio de la so-ciedad. Al respecto, lo primero que se destaca del nuevo Reglamento es lo dispuesto en su art. 78 que, al referirse sobre el deber de cuidado y diligencia de los directores, señala que éste “incluye, pero no está limitado a efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la sociedad (…)”.
Tal precepto debe leerse conjuntamente con lo pres-crito en los artículos 79 y 80 del Reglamento. De estas tres disposiciones es posible extraer un con-tenido obligacional del deber de diligencia y cuidado exigido a los directores, que plantea variados ma-tices respecto de lo establecido sobre el particular en la Ley de Sociedades Anónimas. En concreto este contenido se conforma por los siguientes deberes:
a) El deber de recabar la información suficiente, con la colaboración o asistencia que consideren conve-niente. Ello se encuentra en consonancia con el de-recho a ser informado, salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere sesionado de ur-gencia, plena y documentadamente de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces.
b) Participar activamente en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el directorio se reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden del día aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo
con la ley y los estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de la sociedad de la cual es director.
c) Abstenerse de proponer, acordar o realizar actos o contratos, o tomar decisiones que no tengan por fin el interés social.
d) Comunicar oportunamente la existencia de posi-bles conflictos de interés, con el objeto de evitar su presentación y tratar el tema conforme a la ley. En caso de tener un conflicto, debe abstenerse de votar en los casos que señala la ley, sin perjuicio de poder ejercer su derecho a voz.
e) Hacer constar en el acta de la junta directiva su oposición, aun en aquellos casos en que la ley lo obliga a abstenerse, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas que tenga lugar.
f) Guardar reserva respecto de los negocios de la so-ciedad y de la información social a que tenga acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la sociedad. No obstante lo ante-rior, y solamente para una correcta interpretación y análisis de la información recibida y dar cabal cum-plimiento a su deber de diligencia, el director po-drá entregar dicha información a terceros, siempre y cuando éstos tengan a su vez una obligación de confidencialidad legal o contractual para con el di-rector.
Si contrastamos los deberes antes señalado con lo dispuesto en la LSA, veremos que no se trata de una variación sustancial, toda vez que la ley ya contem-plaba parte importante de aquéllos, aunque no de la misma manera, de forma tal que esta normativa complementa a la LSA y, por ende, contribuye al global entendimiento de estos deberes.
Así, por ejemplo, el reglamento alude a “un deber de informarse”, y no sólo al derecho de ser infor-mado que se prescribe en el art. 39 de la LSA. Por su parte, y en relación al deber de participación, el reglamento lo profundiza instando al director a una participación más proactiva, que no liga sólo con asistir a las reuniones de directorio (art. 39 LSA, bajo el procedimiento descrito en los artículos 47 y 48 de la aludida normativa).
Adicionalmente, el art. 48 de la LSA no formula una razón para oponerse a una determinada decisión, de manera que lo señalado en el art. 79 del Reglamen-to, en cuanto a tener en consideración el “interés so-cial”, colabora en la determinación de un fundamen-to válido, en concordancia con lo dispuesto en el art. 42 Nº 7 de la LSA.
Bajo este mismo lineamiento, resulta también be-neficioso el establecimiento de un deber de comu-nicación oportuna de ciertas circunstancias que pu-dieren comprometer conflictos de intereses, pues la ley no exige tal comunicación ni en las sociedades anónimas cerradas (art. 44), ni las abiertas (art. 148). Con todo, y pese a la importancia de esta materia, no se señala ni un plazo ni un procedimiento a estos efectos.
Finalmente, en relación con el deber de guardar re-serva, el reglamento complementa el artículo 43 de la LSA, en orden a entender que aquél no se infringe si se entrega información a terceros que tengan a su vez una obligación de confidencialidad legal o con-tractual para con el director, más allá de lo indicado en el art. 10 de la Ley de Mercado de Valores.
Como se puede apreciar, el reglamento implica un avance en esta materia, pues colabora en la adecua-da y necesaria delimitación del contenido obligacio-nal que reside en los deberes de cuidado y diligencia de los directores en el ejercicio de su cargo. En este esfuerzo, se valora la inclusión de un contenido claro y positivo de obligaciones de hacer y no sólo de no hacer, como ocurre en la LSA (principalmente art. 42), con todo, y como aspecto negativo, observo que en este intento se ha brindado un marco demasiado amplio que continuará generando inconvenientes en la materia.
Ello se desprende del ya citado art. 78, que acla-ra que este deber “no está limitado a”, lo que deja abierta una puerta de posibilidades que provoca-rán incertezas sobre lo que aquél comprende, lo que resulta inconveniente en estas materias sobre todo considerando los casos pasados en que justa-mente se ha intentado dilucidar si una determinada conducta u omisión era exigible o no (recordando el caso más reciente de “La Polar”). Habría sido prefe-rible en mi opinión, el diseño de un contenido más exhaustivo y claro sobre cada uno de los deberes comprometidos por los directores, exigiendo un ni-vel de cuidado acorde con la actividad profesional desempeñada. Esta deuda se arrastra desde la pro-pia Ley de Sociedades Anónimas, y continuará en el nuevo Reglamento.
A prOpÓSItO DE lOS CAMbIOS INtrODuCIDOS pOr El NuEVO rEGlAMENtO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS, uNA rEFlEXIÓN EN rElACIÓN A lOS DEbErES DEl DIrECtOrIO.....................................................................................................................................................................................................................
m. FERnanDa VásQUEZ PalmaDoctora en Derecho. Universidad Complutense de madrid. Profesora asociada Derecho privado Directora Departamento de Derecho Civil, Comercial y Ciencias del Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales, Universidad de Talca.
lIbrO DEStACADO.......................................................................................
Fallos del mes Puntolex
La revista Fallos del Mes, contiene una selección de fallos de la Corte Suprema, en los principales temas del derecho de nuestro país.
El número 555 de la revista Fallos del mes, co-rresponde a la selección de la jurisprudencia más importante dictada por la Corte Suprema entre enero y julio del año 2011, contiene 83 fallos de las siguientes materias: Derecho Privado, Dere-cho Público, Derecho Penal y Derecho Laboral.
Director: Luis Cordero Vega / Representante legal: Fulvio Santarelli – Claudio Busson / Equipo Editorial legalPublishing - THOmsOn REUTERs: Verónica Barrera M.; Belén Caneiro D.; Francesca De Ferrari M.; Rosa Muñoz E.; Pamela Patiño M.; Pablo Valladares L.; Tamara Vives G. / Diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya Fernández A.Teléfono: 510 5000 Fax: 510 5252 Dirección: Miraflores 383, piso 10, Torre Centenario, Santiago, Chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.clLas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de La Semana Jurídica.
semana del 19 al 23 de noviembre de 2012 aCTUaliDaD
lOS DErECHOS DE lOS ACrEEDOrES DE lA SOCIEDAD ANÓNIMA CuYA INSCrIpCIÓN rEGIStrAl HA SIDO CANCElADA*.....................................................................................................................................................................................................................
anTOniO salas CaRCEllERmagistrado del Tribunal supremo
* Artículo publicado en la Revista Aranzadi Doctrinal num. 7/2012 parte Comentario. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. Cita Westlaw: BIB 2012\3144.
La sociedad anónima queda extinguida mediante la can-celación en el registro mercantil de los asientos relativos a la misma. Es lógico entender que si la personalidad jurídica de la sociedad comienza en el momento de su inscripción en ese registro, la cancelación de dicha ins-cripción resultará necesaria para poner fin a la persona-lidad que la ley le confiere.
Como destaca el profesor Uría, es cierto que una socie-dad totalmente liquidada, que haya repartido entre los socios el patrimonio social, será una sociedad vacía y desprovista de contenido. Pero, en tanto no se cancele su inscripción en el Registro Mercantil, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente por virtud de la inscripción. Si se admitiese que el ente jurídico so-cial pudiera desaparecer antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles derechos de terceros amparados precisamente por el Registro.
Es por ello que la ley ordena a los liquidadores que pro-muevan, como actuación final, la cancelación de los asientos referidos a la sociedad que se extingue y que depositen en el Registro Mercantil los libros de comercio y los documentos relativos al tráfico de la sociedad.
Así lo establece hoy el artículo 396 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792), según el cual: 1.- La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro Mercantil.- 2.- En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad, y 3.- Los liquidadores de-positarán en el Registro Mercantil los libros y documen-tos de la sociedad extinguida.
No obstante, siguiendo también a Uría, conviene acla-rar que la desaparición definitiva de la persona social en virtud de la cancelación de sus asientos registrales sólo se produce cuando la cancelación responda a la situa-ción real de las cosas, es decir cuando la sociedad haya sido previamente liquidada en forma y no haya dejado acreedores impagados. En otro caso, dichos acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación operada en el Registro y la reapertura de la liquidación.
Lo que no cabe es, sin pretender al mismo tiempo una declaración de nulidad y de reapertura, demandar a una sociedad extinguida que carece de patrimonio, cuya ins-cripción en el Registro Mercantil –además– ha sido can-celada, reclamándole el pago de una deuda; pues no sólo tal pretensión resulta ineficaz por razones prácticas –ya que no existe patrimonio sobre el que ejecutar una even-tual condena– sino que además la sociedad demandada ha dejado de ser “persona jurídica” en los términos a que se refiere el artículo 6.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil y, en consecuencia, carece de capacidad para ser par-te –demandante o demandada– en un proceso al haber dejado de ser sujeto de derechos y de obligaciones.
Ahora bien, si los liquidadores incumplen el artículo 391.2 de la citada Ley de Sociedades de Capital y reparten el patrimonio entre los socios sin haber satisfecho a todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos, habrá que distinguir según que la sociedad esté o no ex-tinguida por cancelación de sus asientos en el Registro
Mercantil. Si no se ha producido aún la cancelación, ha-brá que admitir la posibilidad de que se impugnen las operaciones de reparto del activo como contrarias a la ley, dirigiendo los acreedores su acción contra la sociedad y contra los socios. Si ya se ha producido la cancelación, los acreedores no satisfechos en la liquidación tendrán derecho a pedir la nulidad de las operaciones de división del haber social aunque la sociedad se haya extinguido.
Esta cuestión es la que se suscitó en relación con el recur-so por infracción procesal y de casación seguido ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con el Nº 1570/2009, que dio lugar a la sentencia Nº 503/2012, de 25 julio (RJ 2012, 8372) .
El objeto del proceso consistía en la reclamación efectua-da por la parte demandante, Vallehermoso División Pro-moción S.A., a la demandada VCC S.A., de la cantidad de 601.217,27 euros percibida por ésta indebidamente al ejecutar un aval emitido por el Banco de Valencia S.A., que le había sido entregado por la demandante para ga-rantizar el resto del pago del precio de un contrato de compraventa celebrado entre las partes, siendo así que finalmente –según sostiene la demandante– no resulta-ba procedente el pago de dicha cantidad.
La demandada permaneció en situación procesal de re-beldía durante todo el proceso, habiendo comparecido únicamente en el mismo como interviniente –una vez finalizado el plazo concedido para contestar a la deman-da– doña Pilar, que era administradora de dicha socie-dad. La realidad era que la mercantil VCC S.A. había sido disuelta por acuerdo adoptado en junta general de 21 junio 2007, habiendo actuado como liquidadora la citada doña Pilar; acuerdo que fue inscrito en el Registro Mer-cantil con fecha 29 de agosto de 2007, produciéndose la cancelación de la inscripción de la sociedad tras el repar-to del patrimonio social entre los accionistas, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda.
No obstante, el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a la demandada VCC S.A., que ya no tenía existencia registral, al pago de la cantidad re-clamada de 601.217,27 euros, más intereses. La adminis-tradora interviniente, doña Pilar, recurrió en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia dictada en primera instancia, dando lugar a que doña Pilar recurriera ante la Sala de lo Civil del Tribu-nal Supremo por infracción procesal y en casación.
La Sala examina en primer lugar el recurso por infracción procesal y lo estima por entender que efectivamente ha sido infringido el artículo 6.1.3º de la Ley de Enjuiciamien-to Civil, por falta de personalidad o capacidad para ser parte de la mercantil demandada al haber sido cance-lada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha so-ciedad con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda.
Los razonamientos de la sentencia son, fundamental-mente, los siguientes:
A) Constituye un hecho no controvertido que la inscrip-ción registral de la sociedad demandada VCC S.A. fue cancelada en fecha 29 de agosto de 2007 al ser presen-tada al Registrador mercantil la documentación oportu-na, habiendo sido interpuesta la demanda con posterio-ridad.
B) Una sociedad anónima cuya inscripción ha sido can-celada no puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cance-lación, por haber sido realizada faltando los requisitos que la ley exige para ello, pues mientras no se declare así carece de capacidad para ser parte en un proceso, de
conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
C) El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anó-nimas, vigente en aquella fecha, disponía que “aproba-do el balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico”.
D) Es cierto que la cancelación no tiene carácter sanato-rio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimo-nio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubie-ren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad.
E) Tales conclusiones se apoyan tanto en el anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas como en la nueva Ley de Sociedades de Capital. Esta última, tras referirse a la cancelación, dispone en su artículo 397 que “los liquida-dores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo” ; y en su artículo 399 que “los antiguos socios responderán solidariamen-te de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación” , a lo que añade que “la responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liqui-dadores”, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad extin-guida y cancelada.
F) En igual sentido, la Disposición Transitoria Sexta.2 del anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas, tras referirse a la extinción y cancelación de las sociedades anónimas que no cumplieran determinados requisitos antes del 31 de diciembre de 1995 decía que “no obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores gene-rales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad”.
Como antecedente de esta sentencia cabe citar tam-bién la de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo Nº 873/2002, de 23 septiembre (RJ 2002, 7838) , por cuanto en el caso que resolvió se planteaba un supuesto similar. Allí la Sala incluso insistió en el hecho de que la falta de capacidad para ser parte por no ser ya sujeto de derecho la sociedad –que en aquel caso era demandan-te– integra claramente la falta de un presupuesto pro-cesal que resulta apreciable de oficio y que lógicamente precede al examen de la existencia de legitimación acti-va, que sólo podrá discutirse en relación con la presencia en el juicio de sujetos dotados de capacidad jurídica para ser parte; o sea, de sujetos susceptibles de ser titulares de derechos y de obligaciones.
Por eso la Sala estimó en aquel caso el recurso de casa-ción –se trataba de un recurso planteado bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1)– y anuló la sentencia recurrida.
En el primer motivo se planteaba –según afirma la Sala– la falta de un presupuesto procesal de carácter absolu-to del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, concretamente de falta de capacidad para ser parte de la sociedad anónima actora, inscrita en el registro mercantil, como sociedad ya liquidada y, por tanto, extinguida. Aun cuando se apreciaban defectos de carácter formal en la formulación del motivo, dice la sen-tencia que «la evidente naturaleza de orden público del tema propuesto cuya carencia determina la ausencia de un requisito indispensable para la validez del acto ema-nado del aparente sujeto (la demanda), según dispone el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , exige la comprobación de su concu-rrencia […]pues, la realidad constatada, conforme a los asientos del Registro mercantil, demuestra la extinción de la sociedad, según los términos en que se practicó la disolución, liquidación y balance final de liquidación que fue publicado con los requisitos legales…»