naturaleza y rol del derecho bancario
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CAPÍTULO I
NATURALEZA Y ROL DEL DERECHO BANCARIO
1.1.- DERECHO BANCARIO
El Derecho Bancario comprende el conjunto de normas que regulan
los Mecanismos que permiten garantizar la eficiente asignación del
ahorro a la Inversión, con especial incidencia en el mercado.
1.1.1.- Bien jurídico tutelado:
El bien jurídico tutelado por el Derecho Bancario es la preservación
del Sistema Financiero y, subsecuentemente, el orden económico
nacional, a través del buen funcionamiento del mercado financiero.
1.1.2.- Fuentes del Derecho Bancario:
La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y la Ley del
Mercado de Valores son las principales fuentes legales del Derecho
Bancario en el Perú, regulando el mercado del crédito y el mercado
de valores.
1.1.3.- Partes del Derecho Bancario:
El estudio del Derecho Bancario comprende tres partes:
La primera, dedicada al objeto de la materia, los instrumentos
financieros, el dinero y los títulos y los servicios de inversión,
incluidos los de crédito que presta la banca.
La segunda, centrada en los sujetos del Derecho Bancario, las
entidades de crédito, y en las empresas de servicios de inversión.
La tercera, dedicada a la contratación en el mercado financiero, es
decir, a los negocios jurídicos que sirven a la realización de la función
inversora.
La recepción por el Derecho Mercantil y las modernas técnicas
financieras es cada vez más intensa. Es precisamente la complejidad
de este nuevo régimen lo que justifica desde el punto de vista didác-
tico, un tratamiento autónomo de la materia.
1.1.4.- Derecho Bancario en el mercado financiero:
El mercado financiero es el mecanismo previsto por la ley para la
asignación del ahorro para atender las necesidades de financiación.
Se pueden distinguir dos modalidades de asignación del ahorro:
Uno indirecto a través de la banca y otro directo acudiendo al
Mercado de Valores.
A la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central se les
ha confiado la defensa de importantes intereses públicos, porque
tienen facultades exclusivas de supervisión, así como el manejo de la
política monetaria y crediticia sobre todos los intermediarios
financieros, con exclusión de cualquier otra autoridad. Entre esas
facultades se encuentra la sancionatoria, la que conjuntamente con la
reglamentaria y de control, conforman la supervisión integral sobre la
que dicha] entidad asienta el ejercicio del poder de policía financiero.
La Ley prevé taxativamente qué sanciones puede aplicar la
Superintendencia de Banca y Seguros en ejercicio de ese poder de
policía financiero, en los supuestos de verificarse la comisión de
infracciones por incumplimiento de las normas legales y
reglamentarias que regule la actuación de los intermediarios
financieros.
Las facultades asignadas a la Superintendencia de Banca Seguros
quedarían incompletas si no fuera admitida por el ordenamiento
jurídico la atribución de imponer las sanciones correspondientes a las
infracciones que se cometieron.
La ley tiene también carácter punitivo, a fin de establecer una escala
de sanciones con un procedimiento especial para evitar que la
función de vigilancia del buen funcionamiento del Mercado Financiero
en manos de la Superintendencia de Banca y Seguros no se torne
ineficaz por ausencia de poder sancionador.
El campo de acción del régimen sancionatorio previsto en la ley
queda limitado a las infracciones a la normativa legal o reglamentaria,
sin perjuicio de evaluar las transgresiones a otras leyes y
reglamentos vinculados con la actividad financiera. Ello explica que
una determinada conducta pueda configurar infracciones de distinto
tipo sujetas a diferente régimen (financiero, societario, impositivo,
concursal, penal) e incluso las operaciones, evitando que se realicen
algunas con dinero proveniente del narcotráfico.
Tradicionalmente, los bancos han observado un pleno acatamiento a
este principio por razones de orden moral, buena fe comercial,
inclusive con anterioridad a que mereciera un tratamiento legislativo.
1.1.5.- Función bancaria: intermediación financiera:
La función de la intermediación financiera es la captación de
recursos, su reintegro a través de pagos a terceros, y la obtención de
recursos por negocios de crédito, para restituirlos en un determinado
plazo de igual forma.
Los denominados “intermediarios financieros”, bancos y financieras
propiamente dichas, lo son en el sentido técnico-económico, mas no
jurídico. En este último sentido y salvo las operaciones en las que
claramente el Banco sea un mero comisionista o mandatario, el
principio es que la entidad financiera desempeña el rol de interlocutor
y de parte indispensable en las operaciones que le son propias. De
allí la garantía estatal, el monopolio de hecho y de derecho que
ejerce en ese mercado.
Se encuentran comprendidas en ellas las personas, o entidades que
realicen intermediación entre la oferta y la demanda pública de
recursos financieros.
El concepto de intermediación habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros comprende todas las acciones y gestiones
realizadas por personas (jurídicas y naturales) que se dedican a
vincular inversores y tomadores de fondos.
La actividad de tomar y colocar dinero puede asumir múltiples
formas, entre las que no cabe excluir la de negociar títulos emitidos
por otras entidades; máxime si se recuerda que las tradicionales
operaciones bancarias (v. gr. el descuento), pueden concretarse
sobre la base de documentos emitidos por terceros, así como las
características de la actividad desplegada por el sujeto, que aparece
como centro en la captación y colocación de dinero, la habitualidad
de la misma, la frecuencia y velocidad de las transacciones, y su
efecto multiplicador, porque lo que aquí interesa primordialmente es
la repercusión de esa actividad en el mercado financiero. Tal
actividad específica afecta en una u otra forma el espectro monetario
y crediticio, en el que se hallan involucrados intereses económicos y
sociales de los cuales se ha instituido un sistema de control
permanente cuya custodia la ley ha delegado en la Superintendencia
de Banca y Seguros, eje del Sistema Financiero.
Más allá del nomen iuris que las partes utilicen en sus negocios
jurídicos, y por encima del ropaje instrumental al que ellas recurran,
es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según
sus características propias y establecer sus notas relevantes en
función de las normas de cuya aplicación se trata.
La legislación nacional y comparada propician que la actividad de
intermediación financiera se desarrolle dentro de una franca y leal
competencia, como exige el fluido y adecuado funcionamiento del
mercado, en el que resultan fundamentales la conciencia de los
agentes económicos, la regulación estatal, etc.
La especialización rígida de las entidades por clases de operatividad
es un anacronismo que debe ceder ante el moderno enfoque de la
actividad global.
Actualmente se adoptan los principios de la banca múltiple o
universal, a fin de contar con una herramienta eficaz para ampliar la
actividad del con junto de componentes del Sistema Financiero.
La adopción del principio de universalidad operativa permitirá sortear
las dificultades coyunturales por las que atraviesan la gran mayoría
de las entidades, aliviando las funciones de apoyo a cargo de la
autoridad de control y posibilitando una mayor eficacia en la
distribución y asignación de recursos entre todos los sectores de la
comunidad.
La integración operativa no implica el libertinaje financiero, sino que
la ley, al asumir el principio de la banca múltiple o universal, sustenta
como fundamento rector la autorización general para realizar todas
las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohi-
bidas por norma legal expresa, conforme a un esquema modular de
operaciones previsto en la ley, fórmula expresada en la respectiva
distinción basada en la categoría de las entidades y autorización
especial, así como en el mayor grado de responsabilidad patrimonial
para poder acceder a la realización de determinadas operaciones
que por su incidencia monetaria, repercusión económica o
complejidad técnica requieren de condicionamientos específicos.
1.1.6.- Actividad bancaria: mercado de crédito:
El mecanismo bancario da lugar a la aparición del mercado del
crédito. Se caracteriza por la interposición de la banca entre los
depositantes de fondos y las empresas necesitadas de financiación.
La actividad bancaria supone la recepción de fondos reembolsables
del público vinculándolos a la concesión de créditos por cuenta
propia. En este mercado no se ponen en contacto directo los suminis-
tradores de fondos con las personas necesitadas de financiación. El
simple crédito, no incorporado a valores negociables, carece de las
características de homogeneidad y fungibilidad necesarias para ser
susceptible de tráfico generalizado e impersonal en el mercado finan-
ciero. La asignación del ahorro a la inversión en el mercado del
crédito requiere contar con la mediación profesional de las entidades
bancarias.
De las entidades se interponen entre los ahorradores y solicitantes de
crédito ejerciendo el comercio de banca. Cumplen la función
económica de vincular el ahorro recibido del público y la concesión
de crédito. Precisamente el Derecho Bancario busca cumplir este rol.
La empresa bancaria opera principalmente con fondos ajenos
disponibles a la venta, con un grado de endeudamiento en este tipo
de recursos muy superior al de cualquier otra empresa. Tal hecho
tiene como consecuencia que la base del negocio bancario sea la
confianza del público. Los ahorristas dan crédito porque confían en
que la empresa bancaria cumplirá sus prestaciones, y esperan poder
ejercitar la facultad de disposición inmediata de los fondos
entregados cuando lo requieran sus necesidades. Es cierto que en
situaciones normales, los cálculos técnicos del banquero permiten
satisfacer las exigencias de los ahorristas, pero la experiencia
enseña que periódicamente las empresas bancarias se enfrentan a
situaciones anormales en las que las previsiones técnicas son
inaplicables. El ejercicio conjunto de la facultad de disposición con
retiros masivos de fondos, determina con independencia de su
estado la solvencia, liquidez y la crisis de la empresa. Esta
circunstancia determina la aparición de un Derecho especial, cuyo
fundamento es la estabilidad, entendida como armonía entre los
objetivos empresariales de solvencia, liquidez y rentabilidad. Se trata
de preservar la estabilidad económica de la banca mediante normas
prudenciales de disciplina y control del ejercicio de la actividad
bancaria, normas de intervención aplicables en casos de crisis y
normas contractuales que aseguren el cumplimiento de los
compromisos asumidos con la clientela.
Tradicionalmente, el comercio de banca ha sido una actividad
ejercida con carácter exclusivo por los bancos. Sin embargo, en la
actualidad otras entidades de crédito compiten en el mercado con los
bancos en el ejercicio habitual de esta clase de comercio. Por esta
razón, resulta apropiado el término “mercado de crédito” para
referirnos al ámbito en el que se desarrolló la actividad bancaria.
1.1.7.- Unidad del Derecho Bancario:
El Derecho Bancario surge de la necesidad de dar un tratamiento
unitario a los aspectos financieros del Derecho Mercantil. Sin
embargo, la tradicional distinción entre Derecho Bancario y Derecho
Bursátil ha dejado de estar justificada al haberse producido la
integración de estas materias bajo unos mismos caracteres y
principios.
En el Derecho vigente, banca y bolsa participan en la búsqueda de la
eficiencia, en un mercado financiero transparente protector del
inversor bajo los mismos principios. Sin embargo, dichas normas
tienen orientaciones distintas, por cuanto la Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y de Seguros tiene una orientación preferentemente subjetiva, contra-
puesta a la orientación objetiva de la Ley del Mercado de Valores. El
Derecho del mercado del crédito es un Derecho que tiene por objeto
las entidades de crédito y su actividad. No obstante, el Derecho del
mercado de valores tiene por objeto la regulación de los mercados
primarios y secundarios de valores. Este rasgo no basta, sin embargo
para justificar un tratamiento separado de ambas materias. Tienen en
común el objeto del mercado financiero, los instrumentos financieros:
dinero y títulos, convertidos con avance técnico, en instrumentos
escriturarios, y el sujeto del mercado: la entidad financiera dotada de
un estatuto jurídico que en sus principios esenciales se aplica tanto a
las entidades de crédito como a las de valores.
1.2.- EL DERECHO ECONÓMICO FUENTE DEL DERECHO
BANCARIO:
El Derecho Económico es la disciplina jurídica de la actividad
desarrollada en los mercados, encaminada a organizarlos bajo la
inspiración dominante del interés social.
Teleológicamente orientado por los ideales del desarrollo y del
bienestar, marcado por los métodos nacidos en el macroanálisis de la
evolución de los mercados, preocupado por la disciplina de variables
de comportamiento y de los instrumentos, constituye el Derecho
Económico, un tercer segmento jurídico, distinto del Derecho público
y del Derecho privado.
Como parte de la ciencia que es, el Derecho Económico ordena
instituciones y preceptos a partir de la observación de la realidad, de
la comparación y de la sistematización. Como circunscripción de las
ciencias culturales, imposibilitada de contar con valores propios de
las técnicas de experimentación, limitación afectada por la escasez
de datos cuantitativos, dedica extrema atención al valor de las
soluciones institucionales y normativas recogidas en elementos
cualitativos, que suspenden la observación del comportamiento del
hombre y de sus sociedades.
Como rama autónoma de la ciencia jurídica, por fin, el Derecho
Económico afirma su individualidad en los métodos de recolección de
datos o en los de elaboración legislativa, ya sea en el
condicionamiento que impone a la propiedad y en el carácter que
imprime al contrato, ya sea por la visualización global de los hechos
sociales que comprende, ya por la especificidad de sus normas más
características - comandos alternativos, criterios orientadores y
recomendaciones diversas-, así como por el significado técnico de su
sistema de sanciones, ya por las peculiares prácticas administrativas
y judiciales, ya por la utilización instrumental de la moneda y del
crédito, ya por la tutela que asegura a la inversión, ya por el arbitraje
que instituye entre los intereses de consumo y de ahorro, ya por las
soluciones mediante las cuales busca preservar el orden de la
competencia.
1.2.1.- El Derecho Bancario y el régimen económico
constitucional:
El Derecho Bancario, como rama del Derecho económico, cuida la
disciplina jurídica de la moneda y del crédito, a los que considera
como objeto de sus negocios.
Algunos dentro de esos nuevos capítulos de Derecho -y muy
especialmente del Derecho Bancario exigieron delegación de
poderes normativos y de ejecución en términos extremadamente
amplios, a instituciones técnicas organizadas, porque los flujos en los
campos de fuerza del mercado exigen respuestas ordenadoras
inmediatas, imposibles sin tales delegaciones de poder. La extensión
de esas delegaciones, inadmisibles en los cuadros jurídicos clásicos,
es la característica de los ordenamientos del Derecho
contemporáneo volcados hacia el desarrollo.
Como sostiene Ascarelli, todo derecho especial cumple la función de
abrir caminos en el universo jurídico. Para el Derecho Bancario, la
validez de la observación reclama una comprensión particular. Es
que la ideología del desarrollo revolucionó toda la vida social e
impuso la revisión de toda la disciplina jurídica. Los complejos
mecanismos sociales que condujeron del Estado liberal al Estado de
desarrollo, impusieron la utilización del Derecho Bancario como
instrumento imprescindible.
En el ordenamiento jurídico bancario se utilizan tanto normas
imperativas como dispositivas, cualificadas por peculiaridades que
les permiten funcionar como eficientes instrumentos.
Se presentan frecuentemente normas imperativas no como mandatos
únicos y absolutos, sino con el carácter de veto de comportamientos
lesivos al orden social que permiten la iniciativa privada.
Se utilizan ampliamente en el Derecho Bancario las órdenes
alternativas, que abren directamente campo a la elección privada y a
la acción pluralista, vedando de forma imperativa otros accesos
distintos a los que la norma admite. Las órdenes alternativas del
Derecho Bancario, de esta forma, se constituyen en veto a todas las
acciones no contenidas en las previstas por la ley.
Se distinguen las normas del Derecho Bancario por la inestabilidad
que brota de la permanente fluctuación del consumo, del ahorro, de
las inversiones, del cuadro de los almacenamientos, de los niveles de
empleo, del estado de competencia. Para orientar adecuadamente al
sector privado ante las oscilaciones coyunturales de las finanzas,
debe el Estado alterar, momento a momento el condicionamiento
jurídico de algunas variables económicas especialmente
significativas, tales como: la cantidad de moneda en circulación, la
tasa de interés, el tipo de cambio, ciertos precios, plazos, estímulos,
subsidios y garantías.
Por eso mismo, el Derecho Bancario tiende a acelerar el ritmo de
promulgación y de sustitución de disposiciones reglamentarias, a fin
de generar amplios poderes normativos en esferas tradicionalmente
dotadas de una reducida facultad reglamentaria al motivar delega-
ciones del Poder Legislativo. Se caracteriza igualmente el Derecho
Bancario, por la creación de órganos destinados a emitir las disposi-
ciones normativas y reglamentarias, así como por ejercer la actividad
de control y de intervención financiera características del Estado
dualista.
Existen soluciones técnicas de Derecho Bancario para la estructura
de instituciones, cuyas actividades significan limitaciones de los entes
privados, preservando áreas para el ejercicio de las manifestaciones
de la voluntad y de la libertad contractual, ya sea cuidando de la
técnica de legislar, de la forma de ejecución y de juzgamiento. Los
Bancos Centrales son, dentro de tales instituciones, la más
característica expresión.
Típicas del estilo de las instituciones orientadoras de la actividad
bancaria son las Recomendaciones, especie de norma que
podríamos llamar de cuasicumplimiento, desprovistas de sanción
directa, pero cuyo incumplimiento repercute en el concepto de que
goza el infractor ante la autoridad, descalificándolo para obtener
concesiones y autorizaciones ulteriores, contenidas en la esfera de
los poderes discrecionales de la autoridad supervisora.
1.3.- DELINEACIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO
BANCARIO:
El origen del Derecho Bancario ha sido confuso, dependiendo de
épocas y circunstancias varias. Posiblemente la acuñación de la voz
anglosajona banking, pueda corresponder con mejor contenido a una
actividad que, si bien fue practicada desde los primeros tiempos
históricos, evidenció particularidades y características lejanas de
nuestra moderna concepción jurídico-financiera.
Lo importante y lo decisivo fue la creación de la moneda por los
bancos y cuando tal recompensa está a la espera, los hombres
actúan con un natural instinto para la innovación.
Es esta fuerza innovadora de modo prevalente la que debemos
analizar, en el sentido y con la finalidad de señalar aquellos avances
provenientes del Derecho Comparado con todos los inconvenientes
que se dan, en una visión nacional, como la que propiciamos en
materia bancaria, pero que nos insta a no cerrarnos en un
aislamiento estéril; máxime si se tienen en cuenta los avances
tecnológicos en la cuestión que en mayor o menor medida, inciden
sobre la internacionalización bancaria.
El advenimiento de lo intrínsecamente bancario en el Perú habría de
concretarse hacia los años treinta del siglo XX, con la instauración
del Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca y
Seguros.
Por tanto, asistimos en nuestra disciplina a una suerte de saltos
históricos, donde aquéllos de la acuñación de la moneda fueron
seguidos por la naciente actividad bancaria creadora de moneda y
más adelante por la influencia del Derecho Comercial que apuntará
de modo principal a la gestión de los contratos bancarios.
Incluso cierto sector de la doctrina italiana, después de hacer un
análisis comparativo entre el Derecho Civil y el Derecho Bancario,
llega a la conclusión que haciendo abstracción de la autonomía de
este último, recibe la influencia de aquel “derecho común” que le
proporciona sus mecanismos jurídicos invalorables en la gestión de
la producción técnico-jurídica-bancaria.
Sin embargo, consideramos que el Derecho Bancario, independiente-
mente de su autonomía, recibe adicionalmente la influencia de otras
ramas del Derecho.
Además, en razón de la necesidad de contar con una organización
profesional fuerte, el Derecho Bancario recoge también la influencia
del Derecho Público, dependiendo ello de la concepción política que
se tenga sobre banca en cada Estado, así como la gravitación de lo
que se conoce como Banca Estatal en el mercado financiero. En
definitiva, aparece en el punto esa vinculación de la legitimidad de los
bancos centrales con el Estado.
Esta concepción doctrinaria, dotada de cierta amplitud y proyección,
termina reconociendo asimismo el impacto que se origina en otra
derivación del Derecho Comercial, conocida como Derecho
Económico. Para nosotros se trata de la cada vez más vigente visión
interdisciplinaria del problema, única vía por la cual el intérprete irá
acercándose hacia una valorización cabal que le permitirá aquilatar la
recíproca interacción jurídico-económica frente a los nuevos hechos y
circunstancias que se presentan.
Partiendo del punto de vista de que el Derecho Bancario
sucesivamente ha ido marcando hitos de evolución podemos decir
que asistimos a la gestión de un “nuevo” Derecho, posiblemente mal
definido aún, pero demostrativo de una constante realidad histórica,
plurivalente en razón de las diferencias que se exhiben entre países.
Hay otro aspecto que debe destacarse en este nuevo y cambiante
Derecho: una cierta desjuridización y un cierto sentido efímero de sus
normas. Lo primero, es indicativo de que el legislador se esfuerza
mediante sus fórmulas en captar las realidades económicas, aunque
no necesariamente correspondan a categorías jurídicas
preexistentes. Usualmente el legislador enumera, describe, sin
preocuparse demasiado de las calificaciones jurídicas. Lo segundo
apunta a la necesidad de adaptar constantemente la norma jurídica a
nuestra realidad económica.
Igualmente, se han concebido nuevos instrumentos legales para que
la empresa problematizada pueda adecuarse lo mejor y más pronto
posible. Se han establecido nuevos documentos de gestión y se han
incrementado los poderes de las autoridades administrativas y
judiciales. Ello en atención a que la actividad bancaria si bien implica
el ejercicio de la libertad de comercio e industria al estar referida al
crédito y la moneda que tanto contribuyen al desarrollo y a la
estabilidad económica, revisten un interés público que debe ser
cautelado por los organismos supervisores y reguladores como la
Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central de
Reserva.
Ponderamos igualmente la gravitación de las decisiones financieras
en materia de distribución del crédito. Se agrega que, si bien en la
actualidad no se discute una eventual responsabilidad por culpa, no
existe comparación entre el papel del banquero y su misión de
interés público.
Ocurre que el banco crea y viabiliza la economía; lo hace respecto de
la moneda, que no es una mercancía como las demás, variante que
no se puede comparar con el comportamiento de otros agentes
económicos.
En cuanto al tratamiento jurídico de los créditos de consumo, en la
Unión Europea se aprobó el Acuerdo Comunitario N° 87/102, de
fecha 22 de diciembre de 1986, que parte de la premisa de existir
notables diferencias legislativas entre los Estados miembros de la
Comunidad hoy Unión Europea, sobre esta materia.
Queda expresado en uno de sus considerandos que “los programas
de la Comunidad Económica Europea para una política de protección
e información al consumidor prevén, en particular, que este debe
encontrarse protegido contra las condiciones abusivas del crédito, y
que resulta oportuno armonizar prioritariamente las condiciones
relativas al crédito de consumo”. Se propicia así la protección del
contratante débil, colocándose como presupuesto de un mayor
desarrollo del crédito de consumo. Implica en primer lugar una
valoración de las reglas que delimitan el ámbito operativo de la
hipótesis normativa. Es en esta característica que la problemática
negocial encuentra mayor claridad. Existe la exigencia de subordinar
este fenómeno a formas de control público y eso no solamente por
razones de reflejos macroeconómicos que presente, sino también en
vista de la finalidad general de evitar situaciones de desequilibrio en
el interior del Sistema Financiero.
De otro lado se percibe en EE.UU. que, desde el advenimiento de la
desregulación, muchos de los servicios tradicionalmente ofrecidos
por los bancos son ahora provistos por otras compañías no bancarias
y que su actividad se encuentra fuera de la regulación bancaria, es
decir, la Federal Bank Holding Company Act (BHCA). De acuerdo a
la letra de esta Ley, estas compañías ofrecen indistintamente
depósitos a la vista o préstamos comerciales, pero no ambos; por lo
cual pueden ser miembros de la Reserva Federal, contar con el
seguro federal Deposit Insurance Corporation, pero no estar sujetas a
la regulación de la BHCA.
Al no prohibirse esa nueva modalidad, proliferaron las solicitudes
para establecer nuevas entidades y la cuestión parecía no definirse
sino dentro de cierto tiempo, implicando por una parte eludir la
prohibición bancaria interestatal en el país del norte, así como
significar una separación de la barrera "Banking-comercio", uno de
los pilares de esa legislación bancaria. Existe una tendencia que
configura un importante planteamiento de un movimiento reciente en
el sentido de desregular los productos, al mismo tiempo que «aIterar
los límites geográficos de los mercados bancarios.
Otro aspecto que ha adquirido relevancia en los últimos años es
aquel conexo con lo parabancario, hasta el extremo de que luego de
efectuar un análisis en diferentes países, algunos estudiosos lo
consideran como una suerte de invasión de la actividad bancaria.
Más aún, desde el punto de vista doctrinario, otro sector entiende que
sería mejor definir la actividad bancaria por la vía residual, es decir,
partiendo de la cuestión parabancaria atenta al desarrollo de esta
última.
Sin embargo, se percibe que la legislación sobre este particular se
encuentra aún en formación, teniendo en cuenta la complejidad que
resulta de la búsqueda de nuevos títulos de crédito y de nuevos
canales de financiación. Dentro de esta actividad se ha tenido como
comprendidas, por ejemplo, al leasing, factoring, fondos comunes de
inversión, sociedades fiduciarias, etc.
En esta nueva veta de la financiación, una de las razones de mayor
gravitación ha sido la transformación tecnológica que posibilita a los
inversionistas potenciales establecer una relación directa con la otra
parte, los tomadores de fondos. Prevalecería entonces lo que se
conoce como inside debt (acceso a la información calificada), por
sobre la outside debt (préstamos objeto de transacción pública
financiados por un título: acción, obligación, carta de crédito).
El plano de las novedades que se insertan en la órbita bancaria ha
sido también impactado por el fenómeno de la securitización, técnica
que transforma o reconfigura los activos financieros en títulos o
acciones que pueden ser vendidos a los inversores en los Mercados
de Capitales. Por ello es viable plantear que la naturaleza económica
de la securitización se encuentra familiarizada con el proceso de la
desintermediación.
Por último, en esta mención de esos nuevos panoramas a los que
pareciera acceder la actividad bancaria con toda la incertidumbre
concentrada en lo jurídico, correspondería mencionar a las
operaciones off balance sheet que, al decir de los expertos, han
crecido rápidamente en los últimos años. Una descripción de la
operación podría situarla como contratos contingentes que producen
ganancias a los bancos pero que, por lo habitual, no son registrados
como activos o deudas conforme a los procedimientos conven-
cionales de la contabilidad. Es por ello que se les denomina como
“banking por debajo de la línea límite” (del balance), “banking con
activos”, o “banking invisible”.
En este breve repaso de la doctrina y práctica jurídico-bancaria hay,
a nuestro entender, dos aspectos que adquieren mayor relevancia:
Una ínternacionalización de la operatividad, notablemente influida por
el avance tecnológico y una aparición de nuevos “productos” en los
mercados, intentando limitar los riesgos cada vez más volátiles.
Estos aspectos están modificando sustancialmente el Derecho
Bancario, constituido por la doctrina de primera mitad del siglo
pasado del origen continental europeo- sobre la base de aquellas
operaciones “fundamentales” que caracterizaban al que hacer
bancario. Hoy quizá- lo fundamental en esta actividad habría dejado
de serlo, sin que ello signifique extender que el certificado de
defunción de la intermediación financiera pero, a no dudarlo,
debiendo ubicarla en otra posición menos señera (en comparación
con lo que había sido), acompañada actualmente por un vigoroso
desarrollo en la información y en los servicios bancarios.
También desde el punto de vista del empresario, el entorno parece
haberse modificado con intensidad a partir de los años 70. Todo ello
ha originado cambios que afectan a la empresa condicionando su
fuente de capitales. Además está aquello que se denomina
“geofinanza”, en el sentido de mencionar las relaciones de las
sociedades comerciales con el universo financiero.
Será tarea del intérprete realizar este cometido con la
profesionalización que requiere, a fin que la adecuación y equilibrio
entre hecho y norma no quede en una simple expresión de deseos,
sino que se constituya en factor determinante de una evolución que
parecería no detenerse.
1.4.- MATERIAS AFINES AL DERECHO BANCARIO:
1.4.1.- Derecho de Seguros:
Desde el punto de vista económico, uno de los mecanismos que
permiten asignar el ahorro a la inversión es el seguro. Sin embargo
por su naturaleza técnica y doctrinal el Derecho de Seguros no forma
parte del Derecho Bancario del resto de las entidades financieras y
tiene un régimen contractual autónomo distinto al de los servicios de
crédito o de inversión que se prestan en el mercado financiero. Son,
pues, razones principalmente técnicas las que justifican que el
Derecho de Seguros sea objeto de estudio separado. La especialidad
de las empresas de seguro en el ámbito financiero es un principio
consagrado a nivel internacional. Las normas de protección de la
solvencia en el mercado financiero a través del control de los equipos
consolidables de entidades de crédito y sociedades agentes de bolsa
excluyen de la consolidación a las entidades aseguradoras.
1.4.2.- Derecho del Mercado de Valores:
El Derecho Bancario se justifica por la necesidad de garantizar la
eficiente asignación del ahorro a la inversión, importante para cumplir
los objetivos constitucionales de progreso económico y pleno empleo.
La vida financiera está basada en la confianza del público y se
encuentra siempre amenazada por la inestabilidad que puede
resultar de la lesión de esta confianza. Precisamente, para garantizar
el correcto funcionamiento del mercado, se establece un estatuto
profesional de las entidades financieras y un régimen contractual de
protección dé la clientela.
1.4.3.- Derecho Bancario y disciplina de la competencia:
El Derecho Bancario no se justifica por la importancia económica de
las entidades financieras ni por la necesidad de controlar la excesiva
concentración de poder en este tipo de empresas.
La importancia económica de la actividad de las entidades finan-
cieras es evidente. Sin embargo, su relevancia jurídica no deriva
fundamentalmente de ello. Las diferencias cuantitativas o de
magnitud no explican la existencia de un Derecho aplicable a este
tipo de empresas. Si, en esencia, los problemas de las entidades
financieras fuesen los comunes al resto de empresas, bastaría con
desarrollar la normatividad general del Derecho Mercantil. Hay
autores que consideran que el Estado debe limitar la actividad de las
entidades financieras para evitar la excesiva concentración de poder
en este tipo de empresas. Pero es un hecho que hay una rama del
Derecho que tiene por objeto la defensa de la competencia en el
mercado y el control de las concentraciones económicas y no hay
razones que justifiquen, bajo este punto de vista, la necesidad de un
tratamiento especial de las entidads financieras. Las prácticas
restrictivas o abusivas de la competencia que realicen las entidades
financieras se someten al régimen de la Ley de Defensa de la
Competencia y sus conductas desleales a lo dispuesto en la Ley de
Competencia Desleal.
1.4.4- Derecho Bancario y Derecho Societario
En la evolución histórica del Derecho Bancario nacional, las
empresas bancarias y financieras, conforme el D.L. N° 7159 de julio
de 1932, la primera ley bancaria del Perú, podían organizarse como
sociedad anónima y como empresa cooperativa.
Dicha normatividad tuvo vigencia hasta el 25 de abril de 1991 en que
se promulgó el Decreto Legislativo N° 637 que estableció que la
única forma societaria admisible para las empresas de Sistema
Financiero eran las sociedades anónimas.
Dicho criterio fue derogado por el Decreto Legislativo N° 770 de
octubre de 1993 y por la Ley N° 26702 del nueve de diciembre de
1996, Ley Orgánica del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de la Banca y Seguros. Dicha adopción de
formalidad organizativa de la sociedad anónima permite contar con
mayor eficiencia, celeridad en la toma de decisiones, incorporación
de nuevos accionistas establecimiento de un capital social mínimo en
función del tipo de empresa y entidad financiera y supervisión por la
Superintendencia de Banca y Seguros contar con un órgano de
auditoría interna y la necesidad de convocar a sociedades auditoras
para revisar sus estados financieros anuales, de otro lado deben
contar con la evaluación de las empresas calificadoras de riesgos
respecto de los instrumentos financieros en las que inviertan dinero
del público.
Asimismo la administración de la sociedad alcanza a la organización
coherente mediante órganos sociales calificados: La Junta General
de Accionistas que representa a los accionistas y acuerdan la
elección y remoción de los directores, disponer investigaciones,
auditorías y balances que aprueba la memoria de ejercicio, que
puede modificar el estatuto social e inclusive aprobar la emisión y
colocación de nuevos instrumentos financieros y valores mobiliarios
en el mercado de valores. El Directorio que define la política de la
empresa en un ejercicio determinado, designa y remueve al Gerente
General, asumiendo responsabilidad de carácter solidario por las
decisiones que adopta.
La Gerencia no puede ser encomendada a persona natural o jurídica
distinta. Se ocupa de las decisiones vinculadas a la gestión
administrada de la sociedad, también puede asumir responsabilidad
solidaria conjunta con los miembros del Directorio, por ejemplo de
aprobar líneas de crédito por encima de los límites legales.
Es conveniente señalar igualmente que los organizadores de la
sociedad anónima, que pretenden desarrollar actividades de
intermediación financiera, deben gozar de solvencia moral y
económica; presentar un estado de mercado respecto al posible
desarrollo de las actividades de la empresa, no estar condenados por
delitos dolosos especialmente aquellos que afectan bienes jurídicos
producto de la intermediación financiera como estafas, delitos contra
la confianza y la buena fe en los negocios, no haber administrado de
manera deficiente actividades gerenciales de otras empresas del
sistema financiero o del mercado en general.
De otro lado, la organización societaria de las empresas y entidades
del sistema financiero, como sociedades anónimas permite su
participación activa en el mercado de valores, la fiscalización externa
por la Comisión Nacional Empresas de Valores; también es
importante la presencia de capitales nuevos y la incorporación de
nuevas tecnologías, productos e instrumentos financieros.
El Derecho Bancario regula la intermediación financiera que se
desarrolla de manera central y permanente en las empresas y
entidades del sistema financiero, dicha intermediación se manifiesta
a través de la celebración de operaciones activas, pasivas y neutras.
Las operaciones activas (préstamos o colocaciones) muchas veces
se concretan a través de negociaciones con títulos valores, títulos
cancelatorios o documentos de crédito; de otro lado el banco tiene la
obligación de recuperar el dinero prestado activando generalmente
procesos de ejecución previstos en el Código Procesal Civil, en los
que se deben considerar los principios cambiariosos de autonomía,
literalidad, incorporación, legitimación, bien de legalidad y formalidad.