nava escudero & hiriart le bert, coord., desalaciÓn de agua con energÍas renovables, unam

Desalaci n e agua

con energias renovables

esar N V ES UDERO

Gerardo HIRI RT LE BERT

oordinadores

DESALACIÓN DE AGUA CON ENERGÍAS RENOVABLES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASINSTITUTO DE INGENIERÍA

Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 413

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroEdición: Karla Beatriz Templos Nuñez y Ricardo Hernández Montes de Oca

Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez

DESALACIÓNDE AGUA CON ENERGÍAS

RENOVABLES

CÉSAR NAVA ESCUDERO

GERARDO HIRIART LE BERT

Coordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES JURÍDICAS

I NSTITUTO DE I NGENIERÍA

MÉXICO, 2008

Primera edición: 2008

DR © 2008, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

INSTITUTO DE INGENIERÍA

Circuito Escolar s/nCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-970-32-5022-6

CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

César NAVA ESCUDERO

Gerardo HIRIART LE BERT

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

José Antonio MEDINA

Prefacio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Ramón OJEDA MESTRE

Desalación mediante el uso de energías renovables: una reflexióndesde la perspectiva económica . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Alejandro GUEVARA SANGINÉS

Omar STABRIDIS ARANA

El régimen jurídico de los recursos geotérmicos en México . . . . 19

Armando ORNELAS CELIS

La sostenibilidad en proyectos de desalación con energías renovables: una perspectiva jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Carla D. ACEVES ÁVILA

Agua y desalación en México: del engaño al oscurantismo jurídico. . 59


Régimen jurídico de la desalación en España. Los problemas ambientales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Concepción JIMÉNEZ SHAW

VII

El impacto social y económico de la desalación de agua de mar . . 103

Felipe CORREA DÍAZ

Incentivos fiscales para el uso de energías renovables: caso de de-salación de agua de mar y agua salobre . . . . . . . . . . . . . 125

Gabriela R ÍOS GRANADOS

Desalación de agua con energías renovables: interrogantes jurí-dicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161


Desalination Policy in a Multilevel Regulatory State . . . . . . . . 173

Jefferey M. SELLERS

Singapore and Renewable Energies: Carving its Unique Role . . . 189

Jolene LIN

El agua como recurso natural desde la perspectiva del derechoeconómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Jorge WITKER

Desalación de agua: dificultades y oportunidades. . . . . . . . . . 217

Juan J. SÁNCHEZ MEZA

Desalación del agua en México: una visión desde la teoría de losderechos sociales fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Rodrigo GUTIÉRREZ R IVAS

Monopolio natural, mercado y tecnología. Un acercamiento a laenergía renovable y a la desalación del agua de mar . . . . . . . 263

Sergio AMPUDIA MELLO

CONTENIDOVIII

Desalación de agua con energías renovables,editado por el Instituto de Investigaciones Jurídi-cas de la UNAM, se terminó de imprimir el 7 dediciembre de 2007. Formación Gráfica, S. A.de C. V., Matamoros 112, Col. Raúl Romero, Cd. Nezahualcóyotl, Edo. de México, c. p. 57630. Enesta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de50 kilos para los interiores y cartulina couchéde 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejem-

plares.

CES R

N V ESCUDERO

Licenciado en derecho por la UNAM;

maestro en administraci6n publica por

la Universidad de Exeter, Inglaterra;

doctor con especialidad en medio am-

biente por

la Universidad de Londres

(London School

of

Economics and

Po

-

litical Science), Inglaterra; investigador

en

el

Instituto de Investigaciones Juri-

dicas de

la

UNAM; pertenece al Siste-

ma Nacional de Investigadores; cate-

dratico de Derecho ecol6gico en la

Facultad de Derecho de

la

UNAM y de

Mecanismos de protecci6n ambiental

en la Universidad Iberoamericana.

Es autor de Urban Environmental -

vernance obra por la cual obtuvo la

Medalla

al Merito Academico 2005

otorgada por la Facultad de Derecho de

la UNAM; ha publicado diversos artfcu-

los sobre derecho ambiental , entre los

que destacan: Guia minima para la

enseiianza del derecho internacional

ambiental en Mexico ; omentarios al

articulo 27 constitucional en materia de

aguas

y La privatizaci6n de las zonas

costeras en Mexico .

GER RDO

HIRI RT LE BERT

Doctor

en ingenieria por la Naval Post-

graduate School de Monterey, Califor-

nia, Estados Unidos de America; inves-

tigador en ellnstituto de

Ingenieria

de

la UNAM y

jefe

del proyecto IMPULSA

Desalacion de Agua de Mar con Ener-

gias Renovables .

Es miembro director del Consejo del

Circumpadfico para la Energia y Re -

cursos Minerales en

donde

preside la

Comision

de

Energias Renovables; la-

boro

en el Area de Geotermia y Ener-

gias Renovables

de

la Comision Fede-

ral

de

Electricidad (Mexico .

Ha sido

distinguido

con el premio Los

Pioneros

por

el Consejo

de

Recursos

Geotermicos de Estados Unidos de Ame-

rica, y con el Premio Nacional de Ener-

gias Renovables

por

la Comision Nacio-

nal para el horro de Energia (Conae)

de

Mexico.

PRESENTACIÓN

Ante el gran vacío que en los últimos años han dejado los poderes Ejecu-tivo y Legislativo en la regulación de la desalación de agua y las energíasrenovables, nuestra Máxima Casa de Estudios abrió sus puertas una vezmás para impulsar desde un recinto universitario el debate sobre temasque son de la mayor importancia para nuestro país. De esta manera, el 29y 30 de agosto de 2006 se llevó a cabo en el Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM el Seminario Internacional sobre Desalación de

Agua con Energías Renovables al que acudieron especialistas nacionalesy extranjeros de diferentes disciplinas científicas: juristas, ingenieros,economistas, politólogos y un oceanólogo.

Este evento —organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicasy el Instituto de Ingeniería de la UNAM— se realizó en el marco del me-ga-proyecto que lleva a cabo nuestra Universidad Nacional conocido co-mo “Desalación de Agua de Mar con Energías Renovables”, el cual es parte del Programa de Investigación Multidisciplinaria: Proyectos Uni-versitarios de Liderazgo y Superación Académica (IMPULSA). Dichomega-proyecto lo ha encabezado el Instituto de Ingeniería desde media-dos de 2005 con la participación de otros institutos y centros de investi-gación de la propia UNAM, entre ellos, el Instituto de InvestigacionesJurídicas.

El objeto del Seminario Internacional consistió en analizar desde unenfoque interdisciplinario el problema del suministro y abastecimientodel agua en el país a través de la desalación de agua con la utilización deenergías renovables. Las diversas ponencias presentadas arrojaron unsinnúmero de análisis de tipo económico, político, social, jurídico y téc-nico sustentadas en experiencias nacionales y extranjeras, así como unavariedad de propuestas para su regulación desde muy diversos ángulos.Para la consecución de este objetivo se buscó la conformación de participantes con visiones distintas desde lugares diversos, por lo que se inclu-yeron ponentes tanto de entes públicos y de universidades públicas y pri-

IX

vadas, como de instituciones privadas y organismos internacionales oempresas. Los participantes fueron:

1. Entes públicos: Comisión Estatal del Agua, Sonora (México); Co-misión Nacional del Agua (México); Comisión Federal de Electricidad(México); Comisión Federal de Electricidad, Michoacán (México); Co-misión Reguladora de Energía (México); Empresa Nacional del Petróleo(Chile), y Secretaría de Energía (México).

2. Universidades: Universidad Autónoma de Baja California (Méxi-co); Universidad de Guadalajara (México); Universidad de Vigo (Espa-ña); Universidad Iberoamericana (México); Universidad San Pablo CEU(España); la Universidad Nacional Autónoma de México a través de laFacultad de Derecho, el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Insti-tuto de Ingeniería (México), y University of Southern California (Esta-dos Unidos de América).

3. Otras instituciones o empresas: Academia Mexicana de DerechoAmbiental (México); Asia-Pacific Centre of Environmental Law (Singa-

pur); INIMA Dirección México (España); Instituto Tecnológico Autóno-mo de México (México), y Liga Mundial de Abogados Ambientalistas, A.C. (México).

El Seminario contó con la participación de los siguientes ponentesmexicanos: Alejandro Guevara Sanginés, Alejandro Peraza García,Armando Ornelas Celis, Blanca Alicia Mendoza Vera, Carla D. AcévesÁvila, César Nava Escudero, Elena Ruth Guzmán, Felipe Correa Díaz,Gabriela Ríos Granados, Gerardo Hiriart Le Bert, Jorge Alba Medina,Jorge Witker, Juan Mata Sandoval, Juan Jaime Sánchez Meza, RodrigoGutiérrez Rivas y Sergio Ampudia Mello. Del extranjero asistieron des-tacados ponentes de cuatro países distintos que son: Concepción JiménezShaw (España), Jefferey M. Sellers (Estados Unidos de América), JoleneLin (Singapur), José Manuel Soffia (Chile), Juan Antonio HernándezCorchete (España) y Moisés Pariente (España).

No queda más que felicitar y agradecer sinceramente a todos los ponen-tes por sus valiosísimas aportaciones a la discusión sobre la desalación deagua de mar y/o salobre a través del uso de energías renovables. Desdeluego, agradecer también la impecable labor de los moderadores en elevento, Aquilino Vázquez García, César Nava Escudero, Dulce María Ra-mos Mora, Gerardo Hiriart Le Bert y Norma Munguía Aldaraca, así como

PRESENTACIÓNX

la de los asistentes de los co-organizadores del evento, Alhely Rubio Arro-nis, y muy especialmente, la de Thamara Fernández.

Esperamos que los lectores disfruten de esta obra. En sus páginas en-contrarán la gran mayoría de los trabajos presentados a lo largo de dosdías de debate en los que confluyeron distintas formas de pensamiento yenfoques diversos con visiones especializadas por una mega-diversidadde ponentes afines.

Expresamos, por último, nuestro profundo agradecimiento a los docto-res Diego Valadés (entonces director del Instituto de Investigaciones Ju-rídicas) y Sergio Alcocer (actual director del Instituto de Ingeniería) por su valioso apoyo y por su convicción visionaria de impulsar proyectosmultidisciplinarios.


Instituto de Investigaciones Jurídicas


Instituto de Ingeniería

PRESENTACIÓN XI

PRÓLOGO

Es para la Asociación Internacional de Desalación (IDA) un motivo desatisfacción constatar que, al realizar la Universidad Nacional Autónomade México (UNAM) una importante apuesta por la desalación, en sus proyectos de investigación y desarrollo haya incorporado desde el co-mienzo el estudio y análisis de los aspectos técnicos, jurídicos, normati-vos y ambientales de esta tecnología.

No es frecuente esta iniciativa, pero demuestra una amplia visión de larealidad y del futuro de la desalación que sin duda permitirá obtener avances importantes.

Las lecciones de este Seminario Internacional donde se han discutidoe intercambiado opiniones sobre la situación jurídica de la desalación deagua de mar con energías renovables, y en la que han participado espe-cialistas de Singapur, Estados Unidos, España, Chile y de sectores y especialidades de México, serán sin duda una buena reflexión para ser con-sideradas antes de iniciar nuevos proyectos.

En el mundo el suministro de agua dulce, ya sea desalando agua demar o agua salobre de pozos, está en franca expansión: en algunas regio-nes, con abundantes recursos energéticos como los países árabes del Gol-fo, en los que escasea el agua, la desalación es desde hace años la únicaalternativa posible al problema del abastecimiento de agua. Esta situa-ción se repite con algunas diferencias en los países del norte de África yotros de la cuenca del Mediterráneo.

Países como España están recurriendo a la desalación de forma masi-va, como la opción más viable para resolver el desequilibrio hídrico exis-tente en las regiones del sur y la costa este Mediterránea, y ya desde haceaños se adoptó esta opción en las Islas Canarias. Estados Unidos en susestados del sur está empezando a pensar en la desalación como elementoimportante en la solución de esos mismos problemas, y en Australia la primera gran planta desaladora de agua de mar está próxima a iniciar sufuncionamiento.

XIII

En México la situación no es diferente y los problemas de escasez em- piezan a aparecer, condicionando el desarrollo en importantes zonas de la península de Baja California, cuyo clima la convierte en un potencialgran polo de desarrollo turístico e incluso agrícola.

También tendrán que enfrentarse en el corto plazo a problemas de es-casez grandes ciudades que siguen creciendo a elevado ritmo, como Ti-

juana, Ensenada, La Paz, Hermosillo, Puerto Peñasco, Puerto Vallarta,Cozumel, Cancún, etcétera.

Aunque las tecnologías han avanzado considerablemente en los últi-mos años reduciendo los costes de inversión, los consumos energéticos yel impacto ambiental, y permitiendo, por tanto, la reducción de los costesde producción de agua desalada, no existe una solución única válida paratodos los casos, por lo que cada país debe buscar sus verdaderos nichosde oportunidades para resolver su problema.

Vemos con mucho interés y entusiasmo el que la principal Universidaddel país haya considerado dentro de sus megaproyectos interdisciplina-rios de investigación a “la desalación de agua de mar con energías reno-vables”. Sabemos que el sol y el viento, que abundan en el noroeste del

país, pueden contribuir al ahorro de combustibles para desalar, aunquetambién sabemos que México ha incorporado a sus estudios otras fuentesrenovables como los manantiales de agua de mar caliente, que abundan enlas costas de la península y las energías marinas como fuentes de energía

para mover desaladoras.También la energía geotérmica tradicional, en la que México tiene una

gran experiencia, pasará a ser una fuente renovable de energía para la fu-tura desalación.

Espero que esta investigación culmine en una aportación de la tecno-logía mexicana al abastecimiento de agua en otras partes del mundo.

Es imposible en la sociedad actual tratar de resolver los grandes problemas, como es el de abastecimiento de agua, recurriendo sólo a la tec-nología. Hay muchos aspectos sociales, jurídicos y ambientales que a lalarga definen la viabilidad de un proyecto. Parece que esto ha sido muy

bien comprendido por los investigadores de la UNAM.Por ello quiero felicitar a los directores de los Institutos de Ingeniería

y de Investigaciones Jurídicas por esta extraordinaria iniciativa de juntar a los técnicos, abogados, académicos, funcionarios públicos, y autorida-des del ámbito de regulación y de la protección del medio ambiente paradialogar dentro de la propia Universidad sobre la problemática de sus te-

PRÓLOGOXIV

mas. También es de felicitar a los coordinadores del Seminario Interna-cional por haber logrado concretar un programa tan acertado, con la par-ticipación de tan importantes autoridades internacionales en la materia.

La IDA le expresa a la UNAM su felicitación por el evento y deseaque las conclusiones que aquí se hayan logrado trasciendan las fronteras

para que puedan servir de motivación a otros países que se enfrentan auna problemática similar.

José Antonio MEDINA

Presidente de la International Desalination Association

PRÓLOGO XV

PREFACIO

Esta obra conjunta y axial, de prestigiados investigadores y científicos

nacionales y extranjeros, contiene cuestiones y planteamientos graves.

No se refiere a un tema inocente o inocuo, ni a una mera especulación ju-

rídica que ya de suyos podrían demoler ataraxias, alude, sí, al más acu-

ciante problema de nuestro tiempo y quizá de toda la historia humana: la

supervivencia.

En un viejo libro de la década de los sesenta, El retorno de los brujos

de Louis Powells y Jacques Bergier, se nos advertía: “No hay nada nue-

vo, salvo lo que se ha olvidado”. Y ello podría aplicarse a la angustiosa y

sabia voz de alerta que nos brindan estos estudiosos académicos de pri-

mer nivel con respecto a esa gran trilogía existencial: el mar, la energía y

el porvenir.

No quisiera que el lector se concentre solamente en alguno de los en-

sayos y textos de esta convocatoria pluripersonal que es Desalación de

agua con energías renovables coordinado brillantemente por César Nava

Escudero y Gerardo Hiriart Le Bert. Es una obra que hay que leer y des-

menuzar página por página o párrafo por párrafo, pues no sólo plantea

problemas y enigmas jurídicos y científicos, sino axiológicos y de filoso-

fía de la vida o de modelos y paradigmas socioeconómicos que son pues-

tos implacablemente en el banquillo de los acusados. Es, asimismo, ¡no

faltaba más!, un libro de política en el más radical sentido del vocablo.

Todos entendemos que el mar es el origen de la vida. Es “la causa de

la causa” y la única fuente posible de salvación o de respuesta a las exi-

gencias de agua potable para el cercano porvenir. No nada más por las

vías cuestionadas de la desalación, sino por su responsable paternidad

del agua de lluvia y ello implica grandes decisiones que atañen cierta-

mente a la llamada seguridad nacional, pero que también involucran a

frágiles asideros científicos como la determinación de los efectos de la

desalación en gran escala y sus consecuencias en los océanos o cómo

reintegrar los líquidos o sólidos residuales de alta concentración sódica.

XVII

Hay que tomar espinosas decisiones hoy, con lo que la aguda jurista

inglesa Lynda M. Warren* llama la equidad intergeneracional, para los

problemas del mañana. El trasunto de la desalación con energías renova-

bles es un reto que ha de asumirse tridimensionalmente. Los estudiosos e

investigadores lo abren transversalmente para que la sociedad toda o los

factores de poder menos corrompidos y más inteligentes, puedan acercar-

se a la toma de decisiones y su instrumentación.

Este libro tiene, así, un valor multifuncional. Es un conjunto de textos

incómodos, alteran a quien los lee y a quien le son referidos. En un país

donde los legisladores o los gobernadores leyeran, o los jefes del Ejecuti-

vo tuvieran colaboradores cultos, esta obra ya se conocería porque los di-

rigentes sabios habrían mandado a sus colaboradores a escuchar y enten-

der los planteamientos que se hicieron en el Seminario Internacional

sobre Desalación de Agua con Energías Renovables, en donde intervi-

nieron especialistas nacionales y extranjeros de diferentes disciplinas

científicas: juristas, ingenieros, economistas, politólogos y oceanólogos.

Organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto

de Ingeniería, ambos de la UNAM, se realizó en el marco del mega-pro-

yecto que lleva a cabo nuestra Universidad Nacional conocido como

“Desalación de Agua de Mar con Energías Renovables” como parte del

Programa de Investigación Multidisciplinaria: Proyectos Universitarios

de Liderazgo y Superación Académica (IMPULSA).

Es pues, al mismo tiempo, una obra de la UNAM que cumple con su

cometido primigenio una vez más y ejemplarmente. No en balde es la

principal universidad del continente americano y los maestros César Na-

va, Gerardo Hiriart, Blanca Mendoza, Juan Mata, Gabriela Ríos, Elena

Guzmán, Sergio Ampudia, Jorge Witker, Rodrigo Gutiérrez, Felipe Co-

rrea, Alejandro Peraza, Juan Jaime Sánchez, Armando Ornelas, Jorge

Alba Medina, Alejandro Guevara y Carla Acéves, la representan con altí-

sima dignidad en estos trabajos.

La elevada intervención de Juan Antonio Hernández Corchete de

España, José Manuel Soffia de Chile, Jefferey Sellers de Estados Unidos

de América, Moisés Pariente de España, Jolene Lin de Singapur y Con-

PREFACIOXVIII

* Warren M., Lynda, “Legislating for Tomorrow’s Problems Today-Dealing with

Intergenerational Equity”, Environmental Law Review, Reino Unido, vol. 7, núm. 3, 2005,

p. 165, [email protected]

cepción Jiménez Shaw también de España, nos auxilian a comprender y

otear la universalidad y urgencia del problema.

Me atrevo a agregar algo a lo que mencionan los tratadistas. La cuestión

escurridiza y vergonzante, para los gobiernos nacionales y estatales, de la

salvación del patrimonio insular de México. Salvación ambiental y de sobe-

ranía. Sin la opción de la desalación, ambientalmente aceptable de las aguas

circundantes, difícilmente tendrán viabilidad la flora, la fauna y los seres hu-

manos de esos territorios insulares.**

Es decir, nuestro tema de la desalación asociado a las energías renova-

bles, no es nada más un carril del derecho ambiental o del derecho del

mar, o de la legislación de aguas nacionales o del derecho energético, de

las leyes y doctrina de la seguridad nacional, del más depurado derecho

constitucional o de las recuperables aristas del derecho económico como

lo plantea aquí magistralmente Witker, sino un campo epistemológico

poliédrico o multifacético.

Si estamos padeciendo problemas cuantitativos y cualitativos de agua

potable frente a una presión del factor demográfico creciente y a los de-

sequilibrios del agotamiento de los hidrocarburos y si esos problemas es-

tán conduciendo a la desestabilización social y ecológica, los intelectua-

les de alentadora catadura, cuyos trabajos incluye este libro, nos invitan a

no cerrarnos ante las diversas opciones u ofertas de la ciencia y la tecno-

logía de nuestro exigente tiempo, sólo nos piden, con su ejemplo de re-

flexión audaz y crítica, que los acompañemos en su andadura del albe-

drío. Ellos cumplieron con escribir. Es ahora nuestro privilegio el leerlos.

Ramón OJEDA MESTRE

Secretario general de la Corte Internacional de Arbitraje Ambiental

Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Ambiental

PREFACIO XIX

** Ojeda Mestre, Ramón, “Repaso jurídico e histórico de las Islas Marías”, Lex Tan-

tum, Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac de Xalapa, Xalapa,

vol. 2, t. II, julio de 2005, p. 40, [email protected]

DESALACIÓN MEDIANTE EL USODE ENERGÍAS RENOVABLES: UNA REFLEXIÓN

DESDE LA PERSPECTIVA ECONÓMICA

Alejandro GUEVARA SANGINÉS*

Omar STABRIDIS ARANA**

SUMARIO: I. Introducción. II. Panorama de las energías re-

novables. III. Uso de energías renovables para desalación.IV. Instrumentos económicos y energías renovables. V. Refle-

xiones finales. VI. Bibliografía.

I. I NTRODUCCIÓN

Sin duda el suministro de agua potable es un problema serio a nivel mun-dial. Existen lugares donde el consumo per cápita del vital líquido es enextremo bajo y ello tiene un impacto importante sobre la calidad de vidade la población, y en particular de grupos vulnerables como las mujeres ylos niños. En algunas regiones las mujeres y los niños son los encargadosdel suministro de agua y emplean varias horas de su tiempo para acarrearla.Además, a menudo los hogares que sufren problemas de accesibilidad alagua potable son los más pobres, lo que exacerba el conjunto de proble-mas que enfrentan, como la desnutrición, la poca o nula accesibilidad aservicios de salud y de instalaciones sanitarias, aumentando gravementesu estado de vulnerabilidad.

Si bien es cierto que algunos países tienen acceso a grandes reservas deagua dulce, existen otras naciones donde éste es en extremo limitado debi-do a la escasez o nula presencia de ríos, lagos y lagunas. Ante este proble-

1

* Doctor en desarrollo económico por la Universidad Autónoma de Madrid; director de la División de Estudios Sociales de la Universidad Iberoamericana-Ciudad de México.

** Maestro en economía por el Centro de Investigación y Docencia Económicas(CIDE); investigador invitado en el Departamento de Economía de la Universidad Ibe-roamericana.

ma existen diversas soluciones como la construcción de pozos, embalses yla desalación. No se puede afirmar a priori y de forma determinante queuna solución sea mejor que las otras; sin embargo, el criterio económicoaconsejaría optar por la alternativa más costo-efectiva. En algunos paísesdonde la escasez de cuerpos de agua dulce es notable, sin duda la soluciónmás adecuada puede ser la desalación de agua salobre o agua marina. Mis-mo que se utiliza como insumo para obtener agua potable mediante un proceso que permite separar las sales disueltas en ella. Entre los países queya han puesto en práctica este proceso se encuentran los Emiratos ÁrabesUnidos, Kuwait, España y Libia. También se ha empleado con cierto éxitoesta solución en algunas partes del continente europeo y del americano.

Si bien la desalación permite obtener agua apta para consumo huma-no, es un proceso oneroso, ya que la tecnología que suele utilizarse re-quiere de petróleo para su funcionamiento. Ello es oneroso no sólo por lavolatilidad de precios y los altos costos en el mercado internacional deeste insumo, sino también por el empeoramiento de la contaminaciónambiental derivada de su combustión en el proceso de desalinización.

Asimismo cabría cuestionarse el motivo por el cual se elige desali-nizar el agua de mar en vez de potabilizar agua dulce previamente emplea-da en actividades humanas. La respuesta nuevamente puede encontrarse enel criterio económico: la abundancia relativa del agua de mar hace que searelativamente barato emplearla como insumo. Evidentemente que ello su-cede en las zonas de marismas y en las costeras.

Del total de agua disponible en el planeta, sólo 2.5% es agua dulce.De este acervo, 60% se encuentra en Sudamérica y una buena parte deella está contaminada. La sobreexplotación de esta reserva ha generadoque en algunas partes del mundo se sufra una grave escasez. Por contras-te, las reservas de agua salada representan el 97.5% de la disponibilidadtotal de este recurso.

Este artículo intenta mostrar un panorama general de la utilización deenergías renovables como una opción sustentable ante la opción no susten-table de emplear energías convencionales basadas en la utilización decombustibles fósiles. En la primera sección se presenta un panorama gene-ral de la oferta de energías renovables. La segunda sección presenta unavaluación de la viabilidad económica de cada tecnología renovable enfunción de su costo relativo, mismo que esta condicionado a su vez por lascaracterísticas del lugar donde se pretenda utilizar una energía renovableen particular. En esta sección se presentarán ejemplos de aplicación real

GUEVARA SANGINÉS / STABRIDIS ARANA2

en varios países alrededor del mundo. La tercera sección muestra los efec-tos que tienen los instrumentos económicos en la viabilidad de cualquier tecnología. Por último se presentan las conclusiones de este trabajo.

II. PANORAMA DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES

Las energías renovables representan una opción tecnológica potencialque puede ser aprovechada en reemplazo o como complemento de fuen-tes de energías que, como los hidrocarburos, dañan el medio ambiente.Los combustibles fósiles se caracterizan por ser no renovable, lo cual provoca que cada vez se observen precios más elevados reflejando su es-casez relativa. Además, los combustibles fósiles como fuente de energíageneran daños al medio ambiente debido a que los gases que se expulsandurante su combustión al fenómeno del efecto invernadero y por ende alcalentamiento global del planeta; sin embargo, lo más grave es quizá elimpacto a la salud de las personas. En uno de los estudios más recientes para México1 se ha demostrado que la contaminación de aire atmosféricoes la causa de muerte de aproximadamente 2000 personas al año.

Por los problemas expuestos anteriormente, es nuestra convicción quela viabilidad a largo plazo de las energías convencionales es cada vez máscuestionable. El uso de energías renovables se presenta cada vez más comouna alternativa con más posibilidades de utilización a gran escala. A conti-nuación, presentaremos un breve panorama de las energías renovables sus-ceptibles de utilización y sus distintas modalidades.

Las energías renovables se definen como aquellas fuentes de energíasque son técnicamente sustentables, sin daños considerables al ambiente.Entre éstas se encuentran la energía eólica, la solar, la geotérmica, la le-ña, la biomasa, el carbón vegetal sustentable y la energía proveniente delagua; Wolpert y Guevara2 las definen como aquellas energías que segui-rán existiendo a pesar del consumo humano y cuya duración será mayor que la existencia de la especie humana. Según el reporte de la ComisiónEconómica para América Latina CEPAL-GTZ de 2003, para Latinoamé-

DESALACIÓN MEDIANTE EL USO DE ENERGÍAS RENOVABLES 3

1 Guevara et al ., An Economic Valuation of Damages to Air and Water Resources in

México, Forthcoming, 2006.2 Wolpert et al., “Solar Adsorption Cooling Box for Fishing Boats in Mexico”, Pro-

ceedings of the 4th International Conference on Sustainable Energy Technologies, JinanChina, 2005.

rica, las energías renovables representan el 41% del total de energías uti-lizadas en la región (véase figura 1); sin embargo, si consideramos unadefinición estricta de sostenibilidad dicha cifra se reduce al 0.025% quees la que contempla la energía eólica y la solar.

Figura 1. Energías renovables y no renovablesen Latinoamérica (CEPAL-GTZ)

Fuente: GUEVARA et al., “Sustainable Energy Technologies in Latin America: APerspective”, Proceedings of the 3er International Conference on Sustainable EnergyTechnologies, Nottingham, núms. 28-30, junio de 2004.

Los problemas (sociales, económicos, ambientales y de salud) genera-dos por la utilización de combustibles fósiles han obligado a los gober-nantes a considerar la difusión de diversos tipos de energías renovablesen sus respectivos países. A continuación, se expondrá una breve expli-cación de cada tipo.

1. Energía solar

Es la fuente de energía renovable con mayor potencial, ya que es unafuente abundante proveniente de la radiación solar. La superficie terres-tre recibe grandes cantidades de energía solar que podría suplantar laenergía proveniente de combustibles fósiles y la energía eléctrica que se


utilizan para todas las actividades humanas. Se han desarrollado diversastecnologías para el aprovechamiento de esta importante fuente de energíacomo paneles solares constituidos por celdas fotovoltaicas y platos para- bólicos concentradores de calor, entre las principales se cuenta con lasceldas solares o fotovoltaicas, que captan a través de paneles la energía proveniente del sol.

Desde la perspectiva económica, a diferencia de un sistema tradicional deabasto de energía eléctrica, la energía generada por celdas fotovoltaicas secaracteriza, en general, por tener costos fijos en función de la energía a producir y ello implica versatilidad en la magnitud de los proyectos quese desean echar a andar. Desde el punto de vista físico implica que lacantidad de energía generada esta relacionada de forma muy directa conla cantidad de paneles solares que conforman el sistema. Por ello, al no ne-cesitar de una gran infraestructura inicial como lo supone la red de distribu-ción tradicional (piénsese en una hidroeléctrica o una termoeléctrica), esidónea para aquellos lugares aislados o muy lejanos a la red. En México, por ejemplo, este tipo de energía se emplea con bastante frecuencia en comuni-dades rurales que se encuentran bastantes alejadas de la red de distribución.

La disponibilidad de la energía solar no es uniforme en el mundo, enese sentido, Latinoamérica es una región privilegiada pues en ella existeuna gran disponibilidad del recurso debido a su cercanía al ecuador. Lafigura 2 muestra la disponibilidad de radiación solar en el mundo.

2. Energía eólica

Es la energía que proviene de la velocidad del viento, que a su vez esconsecuencia del diferencial de procesos de calentamiento de la superfi-cie de la tierra, de acuerdo a las condiciones metereológicas y geográfi-cas. El Departamento de Energía de Estados Unidos estima que el poten-cial de energía eólica que existe en el mundo excede por 10 a la demandaactual de energía a nivel global. En Latinoamérica, específicamente enMéxico, existen regiones con alto potencial de dicha energía como la re-gión de la Ventosa en Oaxaca. La figura 2 muestra el mapa mundial deenergía de viento.

En términos de costos, y en contraste con la energía solar, la, energíaeólica requiere de cierta escala de inversión inicial (generadores de vien-to), aunque una vez realizada los costos de mantenimiento son exiguos.


Figura 2. Potencial eólico en el mundo

Fuente: Departamento Estadounidense de Energía, página web, mapa 11a.

3. Energía geotérmica

La energía geotérmica se refiere al calor almacenado en la capa que seencuentra debajo de la corteza terrestre. El potencial de energía geotérmicaes mayor en lugares donde hay mayor actividad volcánica relacionada conel movimiento de las placas tectónicas. Las reservas geotérmicas se for-man cuando el agua caliente y el vapor que suben son capturados por lasrocas permeables y porosas que se encuentran debajo de las rocas imper-meables. Las temperaturas que alcanzan las reservas llegan a 370 gradoscelsius. En América, específicamente desde el sur de Chile hasta el nortede México, existe una fuerte actividad tectónica debido a la presencia del“anillo de fuego” que es un sistema de placas que pasa por las costasdel pacífico de América Latina. La figura 3 muestra el potencial de ener-gía geotérmica en el mundo. Una parte importante de los costos de pro-ducción de este tipo de energía tiene que ver con la inversión necesaria para establecer la planta geotérmica. En ese sentido es menos versátileconómica y geográficamente que la energía solar.


4. Biomasa

La biomasa es quizá la fuente de energía renovable más fácil de explo-tar debido a su simple proceso de conversión a combustible. Se puedenutrir de fuentes como leña, caña de azúcar, basura orgánica, rastrojos,estiércol de animales, entre otros. Esta energía es muy utilizada en paísesque no cuentan con suficientes reservas de hidrocarburos. El país que vaa la vanguardia en esta materia es Brasil ya que cuenta con la mayor pro-ducción de energía derivada de esta fuente. En América Latina es unafuente de energía con gran potencial debido a una fuerte presencia de in-dustrias relacionadas con la biomasa.

De manera similar a la energía solar, la energía derivada de la biomasa puede gozar de gran versatilidad en el tamaño de escala. Además, a dife-rencia de la utilización de combustibles fósiles, el proceso de utilizaciónde la biomasa es “carbón neutra”, ya que las emisiones de gases que sederivan de su generación, son compensadas por la captura de carbono in-tegrado en la biomasa a emplearse en el ciclo subsiguiente (en el caso dela caña de azúcar, es el carbono contenido en la propia caña).

Figura 3. Las regiones de mayor potencial geotérmico

Fuente: Departamento Estadounidense de Energía, página web, mapa 11b.


5. Energía mareomotriz

La energía mareomotriz proviene de las olas generadas por el mar y es-tá presente en todas las costas marítimas del mundo. Esta energía puedeser transformada en electricidad usando generadores cinéticos y turbinasfluidas (que implican altos costos fijos). Este tipo de energía se podría usar de forma mixta con la energía eólica y la energía solar. Al contar con unaamplia extensión de costas, México tiene amplias posibilidades de utilizar dicha energía, en especial en áreas donde existe fuerte oleaje.

A pesar de las ventajas que se presentan de la utilización de las energíasrenovables, existen factores que dificultan su utilización. Entre los argu-mentos de tipo económico se encuentran los altos costos de implementa-ción de estas tecnologías y la existencia de mercados crediticios imperfec-tos que no permiten financiar las mismas de manera adecuada. Asimismo,se argumenta que no se puede obtener un costo único de implementaciónincluso de una misma tecnología debido a que el costo de inversión y pro-ducción de dicha tecnología varía con relación al contexto geográfico y lascaracterísticas físicas necesarias para su funcionamiento. En parte las difi-cultades económicas están relacionadas con fallos de política pública debi-do al desconocimiento de su viabilidad y de sus ventajas. En particular, nose establecen impuestos a las tecnologías basadas en combustibles fósiles para desalentar los altos niveles de contaminación, ni se subsidia la imple-mentación de energías renovables lo cual tendría el mismo efecto. La reco-mendación económica más importante es que al analizar la adopción decualquier tipo de tecnología deben tomarse en cuenta todos los costos y to-dos los beneficios de dicha decisión, incluidos los costos ambientales. Sóloasí podría compararse a las tecnologías con las que compite.

Este documento se basa en el hecho de que si este análisis integral sehiciera más a menudo, estaríamos utilizando con mayor intensidad ener-gías renovables. Además es importante que el análisis realizado sea completo tomando en cuenta todas las fuentes potenciales a utilizar. Unejemplo de esto último se puede observar en el trabajo titulado “Analysisof potential for Market Penetration of Renewable Energy Technologiesin Peripheral Islands”,3 en donde se muestra un análisis integral de lasfuentes potenciales de energía en la isla de Cabo Verde, en África.


3 Monteiro, Luis et al., “Analysis of Potential for Market Penetration of RenewableEnergy Technologies in Peripheral Islands”, Renewable Energy, núm. 19, 2003, pp. 311-317.

III. USO DE ENERGÍAS RENOVABLES PARA DESALACIÓN

La desalación de las aguas de mar se utiliza cuando la alternativa deimplementar la misma es más viable que otras alternativas de obtenciónde agua potable. Además, los recursos del agua de mar son abundantísi-mos en relación a los del agua dulce; sin embargo, la desalación del aguade mar siempre resultó costosa debido a la utilización de combustiblesfósiles que suelen tener altos precios además de contaminar el medio ambiente. Quizá las excepciones se encuentran en zonas desérticas como laregión del Golfo Pérsico que es muy rica en hidrocarburos pero tienemuy pocas reservas de agua dulce, ríos o lagos y es una región de pocaslluvias, lo que facilitó a los países de esta región utilizar plantas desalini-zadoras de agua de mar para obtener agua potable. Una de las medidasaplicadas es utilizar tecnologías de desalación que se alimentan de ener-gías renovables; sin embargo, no todos los países con acceso a agua ma-rina tienen reservas de combustibles fósiles, y ello da un motivo más para aquilatar el valor de incorporar energías renovables en este proceso.

1. Utilización de energía solar

Desde hace un par de décadas se ha venido difundiendo el uso de plantas desalinizadoras que utilizan energía solar y eólica, y otras queemplean como fuente de energía los hidrocarburos y la energía solar deforma combinada o complementaria.

Entre los países del Golfo Pérsico que cuentan con plantas de desaliniza-ción que utilizan energía solar se encuentran los Emiratos Árabes Unidos,que poseen una planta de capacidad de desalinización de 120m3/día;4 enla región de Hzag, en Túnez, se cuenta con una planta que se maneja conenergía solar;5 Kuwait también cuenta con una planta que tiene una capa-cidad de 100 m3/día.

En otras regiones del mundo también se cuenta con plantas que fun-cionan con energía solar en forma parcial o total. En Berken, Alemania,se cuenta con una planta que tiene capacidad de 10 m3/día; en España


4 El-Nashar, A. M., “Abu Dhabi Solar Distillation Plant”, Desalination, núm. 52,1985, pp. 217-234.

5 García M., Lourdes, “Renewable Energy Applications in Desalination: State of Art”, Solar Energy, núm. 75, 2003, pp. 381-393.

existen varias plantas de desalación en las regiones de Murcia y en lasIslas Canarias. En Chipre el gobierno ha construido plantas que funcio-nan con energía solar y también plantas mixtas.

Existen varios tipos de tecnologías que utilizan energía solar pero di-fieren en algunas características técnicas, entre éstas se tiene la que usaenergía solar para un sistema de destilación y la de celdas fotovoltaicas.La primera consta de un colector solar y un destilador que calientan el aguay la separan de la sal, el vapor de agua formado es capturado por el colec-tor y este se conduce a un recipiente donde se almacena el agua tratada(se denomina también desalinización solar indirecta). El colector dota decalor al sistema para que éste pueda realizar el proceso de destilación. Enalgunos casos, debido a que la energía solar sólo se obtiene de día, éstase combina con la energía proveniente de combustibles fósiles. En algu-nos casos para que el proceso se vuelva más costo-efectivo se requiere lautilización de tecnologías mixtas.6 Algunos ejemplos de plantas de desa-linización solar indirecta existentes en el mundo son la de La Paz, BajaCalifornia Sur, en México. También se tiene la implementada por el Cen-tro Español de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecno-lógicas (CIEMAT), la cual fue resultado de un trabajo experimental. Estetrabajo tuvo resultados positivos y se localiza en Almería, una región dealta irradiación solar. Por otra parte, Kalogirou7 realiza un análisis eco-nómico para determinar si una planta de desalinización solar indirecta ainstalarse en Chipre es más costo-efectiva que una que funcione conenergía mixta (combustibles fósiles y energía solar) o con energía prove-niente de combustibles fósiles. El autor concluye que la planta de desali-nización que utiliza energía de combustibles fósiles es más costo-efectivaa nivel residencial pero que puede ser más conveniente un sistema mixtoen los hoteles, debido a que los precios del agua son más altos en estosúltimos.

Otra alternativa tecnológica que utiliza como fuente de energía el soles la de celdas fotovoltaicas. En esta tecnología la energía solar es direc-tamente transformada en electricidad mediante la conversión fotovoltai-ca. Las celdas son hechas de silicón. Esta tecnología es eficaz, su principal problema es que la fabricación de las celdas fotovoltaicas tiene un


6 Idem.

7 Kalogirou, S., “Economic Analysis of Solar Assisted Desalination System”, Rene-

wable Energy, vol. 12, núm. 4, 1997, pp. 187-203.

costo alto. Además, ésta es susceptible al tamaño de la planta para quesea factible su puesta en marcha (regularmente, en plantas grandes). A pesar de esto, existen plantas de este tipo en Arabia Saudita, Canadá yPortugal.8 La principal ventaja de utilizar esta opción tecnológica es quereduce la dependencia de la utilización de combustibles fósiles. 9

2. Utilización de energía eólica

La utilización de energía eólica para procesos de desalación es menos popular que el uso de energía solar para el mismo fin. A pesar de ello lautilización de este tipo de energía renovable va en aumento.10 Asimismo,también existen algunas plantas que funcionan con tecnologías mixtas deenergía solar y eólica.11 Al igual que la utilización de tecnologías ba-sadas en energía solar, la energía eólica también requiere que la regiónanalizada cuente con las condiciones suficientes para que sea costo-efec-tiva. Se ha demostrado12 que la viabilidad de una planta de desalaciónque utilice energía eólica no es algo lejano. Inclusive, explican que se tie-nen dos opciones tecnológicas para la utilización de la energía eólica. Por otro lado, en el número 153 de la revista Desalination,13 los autores de-mostraron que la viabilidad de una planta de desalación en Libia (un paíscon una gran extensión de desierto) que utilice una tecnología mixta deenergía eólica y solar es casi igual de viable que una que sólo utilizacombustibles fósiles. Por último,14 en “Economic analysis of wind-powe-red desalination in the south of Moroco”, los autores muestran que esfactible la instalación de una planta de desalación que utilice una tecno-logía mixta eólica-eléctrica en Marruecos.


8 García M., Lourdes, op. cit., nota 5.9 Kalogirou, S., “Effect of Fuel Cost on Price of Desalination Water: a Case for Re-

newables”, Desalination, núm. 138, 2001, pp. 137-144.10 García M., Lourdes, op. cit., nota 5.11 Kershman, S. et al., “Seawater Reverse Osmosis Powered form Renewable Energy

Sources – Hybrid Wind/Photovoltaic/Grid Power Supply for Small- Scale Desalination inLibya”, Desalination, núm. 153, 2002, pp. 17-23.

12 García M., Lourdes, “Economic Analysis of Wind-Powered Desalination”, Desali-

nation, núm. 137, 2002, pp. 259-265.13 Kershman, S. et al., op. cit., nota 11.14 Zejli, D. et al., “Economic Analysis of Wind-Powered Desalination in the South of

Morocco”, Desalination, núm. 165, 2004, pp. 219-230.

3. Utilización de biomasa

La utilización de energía proveniente de biomasa para una planta dedesalación es normalmente inviable debido a varias razones. Una de éstases que los lugares donde normalmente se construyen plantas de desala-ción se caracterizan por tener muy poca humedad (como las zonas desér-ticas) y por tanto muy poca vegetación, lo que no permite la existenciade árboles o arbustos, materia prima para la biomasa. Con frecuencia setiene la situación de que saldría más caro plantar árboles y mantenerlos para su posterior uso como biomasa, que poner en funcionamiento una planta de desalación que funcione con energías renovables o con combustibles fósiles.

4. Utilización de energía geotérmica

La utilización de energía geotérmica para una planta de desalación esviable desde un punto de vista técnico y económico.15 Una vez realizadala inversión inicial la energía geotérmica presenta precios bajos para sufuncionamiento, aunque las aguas termales deben observar temperaturasmenores a 100 grados celsius para facilitar su manejo. Karytsas16 realizóun análisis económico acerca del uso de la energía geotérmica a instalar-se en las Islas Cicladas, en Grecia. También se instaló una planta de de-salación que utiliza energía geotérmica en Túnez.

5. Utilización de energía mareomotriz

La utilización de la energía mareomotriz se basa en el poder de las on-das marinas. Se han hecho revisiones de sus aplicaciones, por ejemplo,en “Wave energy in Europe: Current Status and Perspective” los auto-res17 hacen una revisión del presente y de las perspectivas de este tipo deenergía en la desalación de agua marina en Europa. El problema princi-


15 García M., Lourdes, op. cit., nota 5.16 Karytsas, C., “Mediterranean Conference on Renewable Energy Sources for Water

Production”, European Commission, EURORED Network, CRES, EDS, Santorini, Grec-ce, 10-12 de junio de 1996, pp. 128-131.

17 Clément, A. et al., “Wave energy in Europe: current status and perspectives”, Re-

newable and Sustainable Energy Reviews, núm. 6, 2002, pp. 405-431.

pal que tiene es su alto costo de inversión inicial; sin embargo, en “Pro-duction of desalinated water using ocean thermal energy”18 se demuestraque un sistema mixto de energía mareomotriz y energía térmica prove-niente del océano es técnica y económicamente viable.

En resumen, se observa que la viabilidad económica depende de losrecursos potenciales de energías renovables en la región a analizar, por ello, no todos los países pueden utilizar energía solar o eólica sino aque-llos que cuentan con el recurso en abundancia de tal modo que sea cos-to-efectivo. Por ejemplo, a pesar de ser una tecnología cara, las celdas fo-tovoltaicas son adecuadas en regiones poco accesibles pues compitenfavorablemente ante la costosa opción de extender la red de distribución.En algunos países será mucho más rentable la aplicación de tecnologíasmixtas tanto renovables como combinaciones de energías renovables yno renovables.

IV. I NSTRUMENTOS ECONÓMICOS Y ENERGÍAS RENOVABLES

El uso de instrumentos económicos en la política pública es una prác-tica común en el mundo. Los gobiernos otorgan subsidios para financiar proyectos sociales o aminorar el precio de venta de bienes con efectossociales positivos que es pagado por los integrantes de una sociedad. Unejemplo de esto son los subsidios al consumo de agua, medicinas y edu-cación, entre otros. En otras partes del mundo los gobiernos han utilizadosubsidios para financiar proyectos que disminuyen la contaminación at-mosférica, como es el caso de la utilización de energías renovables. Paraobservar el impacto de los instrumentos económicos en la viabilidad de proyectos se presentará el caso de Chipre.

El caso de Chipre es interesante, es un país que carece de combustiblesfósiles, además de que no cuenta con ríos permanentes y llueve poco en suterritorio; sin embargo, un recurso con que cuenta en abundancia es el altogrado de irradiación solar. Tradicionalmente el gobierno ha subsidiado el petróleo que proviene enteramente de la importación y para paliar el problema de escasez de agua se construyeron presas. En la década de los no-venta el gobierno decidió construir plantas de desalación que funcionaran


18 Rabas, T., y Planchal, C., “Production of Desalinated Water Using Ocean ThermalEnergy”, Oceans, núm. 1, 1991, pp. 38-45.

con combustibles fósiles o energía solar. Kalogirou19 realizó un análisisde costo-efectividad de la construcción de plantas de desalación a través decombustibles fósiles, energía solar y un sistema mixto. Los resultadosarrojaron la conclusión de que los sistemas mixtos y de combustibles fósi-les eran, en ese contexto, los más costo-efectivos, aunque se debe recordar que el petróleo es subsidiado por el gobierno. Cuando se elimina el efectodel subsidio sobre el petróleo, la tecnología a base de combustibles fósilesy la de energía solar son igual de viables económicamente, aunque si con-sideramos los costos ocultos de la degradación ambiental, la solución fa-vorecerá la opción de energías renovables. Kalogirou20 analiza, además,dos escenarios: uno que subsidia el petróleo, promoviendo su uso comocombustible para plantas de desalación; el otro subsidia la utilización deenergía solar en las plantas de desalación. Los resultados muestran que lafuente de energía (la renovable y la de combustibles fósiles) que es subsi-diada es más viable que la no subsidiada. De aquí podemos aportar algo alanálisis de este caso.

Hay al menos dos razones para creer que es mejor para Chipre subsi-diar la energía solar y no el petróleo en materia de abastecimiento deenergía de plantas de desalación. En primer término la energía solar esmás abundante que el otro tipo de energía. En segundo lugar, los preciosdel petróleo han tenido (y quizá tendrán) una tendencia alcista en los últi-mos cinco años debido a la escasez derivada de la guerra civil en Irak y aotros factores de carácter geopolítico.

El problema que se produce por el uso de sistemas puramente solares esque inevitablemente se genera capacidad ociosa, debido a que los rayossolares sólo ocurren durante el día y cuando el cielo está despejado. Una propuesta más viable es comenzar con sistemas mixtos, y poco a poco buscar la conversión a sistemas cuya única fuente sean energías renovables a partir de mejoras tecnológicas.

Se puede observar que los instrumentos económicos, de ser aplicadoscorrectamente, favorecen la aplicación de tecnologías y son económica-mente eficientes a la par de ser de bajo impacto sobre el ambiente.


19 Kalogirou, S., op. cit., nota 7.20 Kalogirou, S., “The Energy Subsidization Policies of Cyprus and Their Effect on

Renewable Energy Systems Economics”, Renewable Energy, vol. 28, núm. 4, 2003, pp.187-203.

Una aplicación propuesta en México en materia de mejorar el balancehídrico fue el propuesto en “Agriculture Demand for Groundwater inMexico: Impact of Water Right Enforcement and Electricity User-fee onGroundwater Level and Quality”,21 en este trabajo se analiza la tarifa co- brada por el gobierno a los productores rurales por extracción de aguasubterránea para agricultura. Dado que existe sobreexplotación de losmantos acuíferos a los que tienen acceso los productores rurales, y dadoque la tarifa está subsidiada en más del 50% del costo real, se proponeeliminar el subsidio y transferir éste como un monto monetario a los pro-ductores. Mediante modelos estadísticos se demuestra que esta solución permite que se atenúe la sobreexplotación de los mantos acuíferos, sin ir en detrimento del ingreso de los productores.

V. R EFLEXIONES FINALES

Después de hacer el análisis sobre los aspectos económicos de la desa-lación con base en energías renovables, hemos llegado a las siguientesconclusiones:

— El problema de escasez de reservas de agua dulce en varias regio-nes del mundo adyacentes a las costas hace inevitable tomar encuenta la posibilidad de desalar el agua de mar y destinarla al con-sumo humano. Las reservas de agua de mar son 97% del total deaguas que posee el planeta.

— La utilización de combustibles fósiles como fuente de energía delas plantas de desalación no es viable a largo plazo desde el puntode vista económico por dos motivos: a) los altos precios de éstosen el mercado mundial, y b) las emisiones derivadas de la com- bustión de estos afecta la salud de las personas y acentúa el efectoinvernadero.

— Existe la suficiente abundancia de fuentes de energía renovable anivel mundial. América Latina está en una situación privilegiada pues: a) se cuenta con buena irradiación solar debido a la cercaníaal ecuador; b) el potencial de energía eólica es alto también; c) de-


21 Muñoz, C. et al., “Agriculture Demand for Groundwater in Mexico: Impact of Water Right Enforcement and Electricity User-fee on Groundwater Level and Quality”,forthcoming, 2006.

bido a que el continente se encuentra en una zona de placas tectó-nicas con gran actividad, se cuenta con ventajas en energía geotér-mica, y d) además, por contar con industrias relacionadas con la biomasa, y con una población grande que genera residuos orgáni-cos, se cuenta con posibilidades de utilizar energía proveniente dela biomasa.

— En cuanto a la utilización de energías renovables para funciona-miento de plantas de desalación se puede observar que la energíarenovable más utilizada es la solar, tanto en colectores solares co-mo en celdas fotovoltaicas. La utilización de sistemas mixtos deenergías renovables e hidrocarburos puede ser una primera alter-nativa de utilización hacia un horizonte de utilización única detecnologías que funcionen enteramente con energías renovables yque aborde el problema de continuidad.

— Finalmente, es importante considerar que la decisión sobre la utili-zación de una tecnología en particular debe tomarse en función delos costos y beneficios de su aplicación. Y que el análisis debe ha-cerse caso por caso, no hay conclusiones generales, puesto quecostos y beneficios están en función de las condiciones locales,que incluyen la abundancia relativa de insumos (agua de mar, bio-masa, etcétera) y de fuentes de energía (solar, eólica, etcétera).Debe considerarse además el concepto de beneficio y costo total,es decir, aquel que incluya los impactos negativos y positivos deutilizar una fuente de energía en particular. En el pasado se haignorado el impacto negativo de la utilización de combustibles fósi-les, incorporar este elemento en la ecuación puede sin duda incli-nar la balanza cada vez más hacia la adopción de fuentes renovables de energía para desalinizar.

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EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RECURSOSGEOTÉRMICOS EN MÉXICO

Armando ORNELAS CELIS*

SUMARIO: I. Introducción. II. La geotermia. III. Régimen jurí-

dico de los recursos naturales en México. IV. Carencia de re-

gulación legal de los recursos geotérmicos. V. Bibliografía.

I. I NTRODUCCIÓN

México es un país rico en recursos naturales, desafortunadamente explota-dos con abuso en unos casos y descuido en otros, lo que nos atañe a todoslos mexicanos, ya que tenemos la obligación de velar porque el aprovecha-miento de nuestros recursos se realice de manera ordenada, racional y sus-tentable.

Uno de los medios para lograr dicho objetivo es la identificación, in-ventario y cuantificación de los recursos de la nación, así como estable-cer su regulación jurídica, para su adecuada explotación.

Por ello, este trabajo se realiza con la convicción de la existencia de lageotermia como un recurso natural sin identificación ni regulación legal.

Actualmente los recursos geotérmicos se encuentran comprendidoscomo parte de la Ley de Aguas Nacionales, considerados como aguascon temperatura mayor a 80 grados centígrados, cuando en realidad di-chos recursos resultan ser de calidades físicas y contenido químico diver-sos a las aguas normalmente utilizadas para consumo humano y otros

19

* Abogado con Especialidad en derecho procesal por la Universidad Michoacana deSan Nicolás de Hidalgo. Diplomado Ejecutivo en Administración Estratégica y Políticasdel Sector Eléctrico por la Universidad de California en Berkeley, Estados Unidos deAmérica. Titular del Departamento Jurídico de la Gerencia de Proyectos Geotermoeléc-tricos de la Comisión Federal de Electricidad, Michoacán.

usos, incluso desde su origen contienen sustancias que podrían resultar contaminantes para las aguas claras superficiales y del subsuelo, por loque requieren de un manejo especifico. Además, en la Ley de Aguas Na-cionales no se prevé el aprovechamiento de la energía calorífica, que esel producto principal de la geotermia, dicho aprovechamiento no implicanecesariamente un uso consuntivo de esos fluidos, lo que ha dado lugar acontroversias con la Comisión Nacional del Agua, en cuanto a la explo-tación de dichas salmueras.

En esta ponencia nos enfocaremos en los aspectos del aprovechamien-to de la geotermia para la energía eléctrica, y fundamentalmente en la re-gulación existente para la extracción de los fluidos geotérmicos, sin con-siderar otros usos posibles de ese recurso del subsuelo.

Al respecto debe señalarse que en 1997, en conjunto con el propioInstituto de Investigaciones Jurídicas, participamos por parte de la Comi-sión Federal de Electricidad, con la doctora María de Carmen CarmonaLara, en un proyecto de investigación sobre la regulación de la energíageotérmica en nuestro país, resultando de este trabajo la actualización yredefinición de algunos de los temas de dicha investigación.

Finalmente, me corresponde reconocer y agradecer a mis compañeros,los ingenieros Luis Carlos Augusto Gutiérrez Negrín y Cuauhtémoc Her-nández Ayala, su invaluable apoyo en el desarrollo de las cuestiones téc-nicas involucradas en este trabajo.

II. LA GEOTERMIA

1. Naturaleza de la geotermia

Esencialmente la geotermia es la energía térmica del interior del plane-ta, la cual es susceptible de ser aprovechada de manera industrial. La ubi-cación de los sitios o yacimientos geotérmicos está ligada a los límites en-tre las placas tectónicas que conforman la litosfera o capa externa de laTierra; zonas también asociadas a los cinturones sísmicos y al vulcanismo.

Los yacimientos geotérmicos se componen de una fuente de calor, unconjunto de rocas del subsuelo que contienen agua en sus intersticios yotro conjunto de rocas que evitan que la energía se disipe por completoen la superficie. La fuente de calor es una cámara magmática formada agrandes profundidades y que en su ascenso hacia la superficie quedó

ARMANDO ORNELAS CELIS20

atrapada a una profundidad menor, del orden de los cinco a diez kilóme-tros. Esas cámaras o bolsas de magmas emiten calor y fluidos capaces demezclarse y calentar el agua del subsuelo, para dar lugar así a un yaci-miento geotérmico.

Los yacimientos contienen agua salina a elevadas temperaturas y pre-siones y son potencialmente aprovechables. Para ello es preciso perforar un pozo, que viene a ser el conducto por el que se extrae el recurso geo-térmico a la superficie, a donde llega como una mezcla de agua y vapor.El vapor debe separarse de la mezcla para su uso en la generación deelectricidad, o bien para otros usos industriales.

El magma que actúa como fuente de calor para los yacimientos geotér-micos puede ser de tipo basáltico o silícico, pero los principales yacimien-tos continentales son producidos por cámaras magmáticas de composiciónsilícica. Cuando se emplazan, estos magmas pueden estar a temperaturasdel orden de los 700 grados centígrados, y conforme ceden calor a las ro-cas que los rodean se van enfriando. Dependiendo de su volumen, este

proceso de enfriamiento puede durar cientos de miles de años, pero en nin-gún caso más de un millón de años. Por lo tanto, los yacimientos geotér-micos se asocian principalmente a intrusiones magmáticas menores de unmillón de años, periodo que se conoce como el Cuaternario.

La importancia de la explotación de un yacimiento depende de la en-talpía de sus fluidos y de la porosidad y permeabilidad de sus rocas. Parael caso de la geotermia, la entalpía es la cantidad de calor contenido enun determinado volumen de agua o vapor y se mide en joules. La porosi-dad de las rocas está determinada por el porcentaje de espacios vacíosque contiene, lo que se refleja como su coeficiente de almacenamiento deagua dentro del yacimiento. A su vez la permeabilidad se debe a la ma-yor o menor interconexión entre esos espacios vacíos de las rocas, mani-festándose como el coeficiente de conductividad hidráulica del yacimien-to. En suma, la transferencia de calor es la característica que define larentabilidad de un yacimiento geotérmico.

Los yacimientos geotérmicos de importancia comercial son los deno-minados sistemas hidrotermales que se caracterizan por la alta permeabi-lidad y porosidad de las rocas donde se encuentran los fluidos, los cualesconstituyen la mayoría de los sistemas en explotación comercial. Dichossistemas pueden, a su vez, tener fluidos mayormente líquidos o “húme-dos”, o bien con predominancia de vapor o “secos”. Por su mayor ental-

pía, estos últimos son de mayor aprovechamiento por el hombre.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RECURSOS GEOTÉRMICOS EN MÉXICO 21

2. Definición de los recursos geotérmicos y de sus términos

más comunes

Podemos definir a los recursos geotérmicos como la energía térmica yotras formas de energía asociada, contenidos en la litosfera en forma de mag-ma, lava, roca o fluidos, en cantidades tales que son susceptibles de apro-vechamiento, incluyendo las sales minerales disueltas en los fluidos.

En el Análisis preliminar para la regulación de la energía geotérmica

en México, señala María del Carmen Carmona Lara que los recursos geo-térmicos no se encuentran establecidos en la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, y que lo más cercano a su regulación eranalgunas definiciones que se relacionan con ella, en el “Acuerdo por elque se establecen los Criterios Ecológicos CE-OESE- 004/89, para la se-lección exploración y preparación de sitios destinados a la instalación desistemas geotérmicos, así como para la construcción de los mismos” ,1

criterio que por virtud de la promulgación de la Ley de Metrología y Normalización quedó sin aplicación, y resulta ser tan sólo una norma dereferencia como norma mexicana.

En dicho acuerdo se establecían las siguientes definiciones:

Campo geotérmico: área delimitada por los pozos geotérmicos explo-ratorios o de producción y que corresponden a la extensión del manto

por explotar.

Central geotermoeléctrica: instalación o componente de un sistemageotermoeléctrico, en la cual, mediante el uso de vapor proveniente delos pozos geotérmicos, es posible accionar un turbogenerador productor de energía eléctrica.

Fluido geotérmico: mezcla extraída de los pozos geotérmicos compuesta por agua y vapor, así como por sales y gases incondensables, ensu mayoría bióxido de carbono y ácido sulfhídrico.

Pozos geotérmicos: instalación o componente de un sistema geoter-moeléctrico, que consiste en una perforación para obtener vapor prove-niente de la energía térmica volcánica del subsuelo.

Plataforma de perforación: obra de tierra o terraplén, donde se colocael equipo para la perforación de pozos geotérmicos.


1 Diario Oficial de la Federación, 7 de junio de 1989.

Sistema geotermoeléctrico: conjunto de obras, equipos e instalacionesque opera en forma coordinada, para hacer posible la generación de elec-tricidad, aprovechando la energía térmica volcánica.

Sistema de reinyección: conjunto de tuberías e instalaciones para re-tornar al subsuelo el agua resultante del proceso de separación de ésta delvapor.

También como resultado del análisis al que nos venimos refiriendo, laGerencia de Proyectos Geotermoeléctricos de la Comisión Federal deElectricidad consideró los siguientes conceptos:

Recurso geotérmico: es el calor y otras formas de energía asociada,contenidas en la corteza terrestre en estado de magma, lava, roca o fluido,en cantidades tales que pueden ser susceptibles de aprovechamiento, asícomo las sales minerales existentes en solución en los fluidos geotérmicos.

Roca: masa de materia mineral en estado sólido que forma parte de lacorteza de la tierra. En ciertas zonas de la corteza, la roca contiene gran-des cantidades de calor susceptibles de ser aprovechadas en beneficio delhombre.

Magma: materia natural fundida e incandescente, compuesta por sóli-dos y fluidos, existente en la corteza terrestre que al consolidarse da lu-gar a la formación de rocas ígneas y que contiene grandes cantidades decalor que, con nuevas tecnologías, es susceptible de aprovechamiento.

Lava: materia natural fundida e incandescente, compuesta por sólidosy fluidos, existente sobre la superficie terrestre en medios aéreos o sub-acuáticos, que al consolidarse da lugar a la formación de rocas volcáni-cas y que contiene grandes cantidades de calor que, con nuevas tecnolo-gías, es susceptible de aprovechamiento.

Fluido geotérmico: es el vapor, salmueras, gases o aguas, acompaña-dos de minerales y sales en solución que contiene energía calorífica yotras formas de energía asociada en cantidades tales que pueden ser sus-ceptibles de aprovechamiento.

El fluido geotérmico puede ser alumbrado en forma natural en la superficie del terreno o mediante obras artificiales.

Clasificación de los “fluidos geotérmicos”:

— Fluidos de alta entalpía: Fluidos cuya temperatura original es ma-yor o igual a 150 grados centígrados.


— Fluidos de mediana entalpía: Fluidos cuya temperatura original esmenor de 150 grados centígrados y mayor o igual a 60 grados cen-tígrados.

— Fluidos de baja entalpía: Fluidos cuya temperatura original esmenor de 60 grados centígrados

Yacimiento geotérmico: Estructura geológica del subsuelo o submari-na, que contiene energía calorífica y otras formas de energía y productosasociados en cantidades suficientes para ser aprovechados.

Clasificación de los “yacimientos geotérmicos”:

— Yacimientos de alta entalpía: Yacimientos cuya temperatura esmayor o igual a 150 grados centígrados.

— Yacimientos de mediana entalpía: Yacimientos cuya temperaturaes menor de 150 grados centígrados y mayor o igual a 60 gradoscentígrados.

3. Uso de la geotermia para generación de energía eléctrica

La mezcla de agua y vapor obtenida del subsuelo a través de un pozo,se separa en sus dos fases. El vapor se envía a una turbina donde muevelos álabes de la misma y hace girar a un generador que a su vez produceenergía eléctrica. El agua caliente o salmuera se regresa al yacimientomediante pozos inyectores, pero también puede utilizarse para generar energía eléctrica en unidades de ciclo binario. En este tipo de unidades elagua caliente se puede utilizar para el calentamiento y evaporación de unfluido de bajo punto de ebullición, por ejemplo el pentano, el cual se en-vía a la turbina y después de moverla se condensa y se le hace circular denuevo para volver a evaporarse en un ciclo continuo y cerrado. Una vezgenerada la electricidad, su tensión se eleva en un transformador, el cuala su vez está conectado a las líneas de transmisión que comprenden, en elcaso de México, la red eléctrica.

Actualmente veintisiete países en el mundo explotan la energía geotér-mica para generar electricidad, con una capacidad combinada de casi9000 megawatts (MW). México ocupa el tercer lugar mundial, con unacapacidad de 953 MW, equivalente a poco más del 2% de la capacidadeléctrica instalada total del país. Tal capacidad geotermoeléctrica permite


la generación de 7300 gigawatts-hora (GWh) anuales, que representan el3% del total de la energía eléctrica que se genera en México.

Para ello la Gerencia de Proyectos Geotermoeléctricos de la ComisiónFederal de Electricidad, ha efectuado la exploración para identificar los

posibles yacimientos geotérmicos con potencial eléctrico, y, además,existe desarrollo comercial de generación de electricidad en los yaci-mientos de Cerro Prieto, Baja California; Los Azufres, Michoacán; LosHumeros, Puebla, y Las Tres Vírgenes, Baja California Sur, encontrán-dose instalados 953 megavatios en plantas de generación de electricidad,como ya se dijo.2

Desde la perspectiva de la generación de electricidad, y aunque la ex- ploración de campos geotérmicos y la perforación de pozos son activida-des muy onerosas, una de las grandes ventajas de las plantas geotermoe-léctricas es que pueden operar alrededor del 97% del tiempo, mientrasque las plantas con hidrocarburos sólo lo hacen durante un 75% del mis-mo. Por ello, tienen un llamado factor de planta superior al de cualquier otro tipo de planta de generación eléctrica, de donde se desprende surentabilidad.

Aunado a lo anterior, debe considerarse que la producción de energíaeléctrica con base en la geotermia evita el consumo de energéticos petro-líferos, y además los yacimientos geotérmicos pueden considerarse par-cialmente renovables si se explotan de manera que se permita su recarganatural, o bien a través de la reinyección de la salmuera separada del va-

por utilizado para impulsar las turbinas de generación eléctrica, o inclusomediante la inyección de aguas superficiales, ya que siempre se contarácon el calor del subsuelo.

Para no dejar de mencionarlos y de manera indicativa, vale señalarseotros usos diversos de la generación eléctrica mediante el aprovecha-miento de los recursos geotérmicos, como lo son: a) industria balnearia;b) refrigeración; c) bombas de calor; d) agropecuarios; e) acuícola; f) in-dustrial en procesos que requieren altas temperaturas, y g) aprovecha-miento de sales minerales y sustancias químicas.


2 Gutiérrez-Negrín, L. C. A. y Quijano-León, José Luis, “Update of Geothermics inMexico”, Proceedings of the World Geothermal Congress 2005, Antalya, Turkey, 24-29April 2005.

III. R ÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RECURSOS

NATURALES EN MÉXICO

1. Propiedad de la nación sobre su territorio

En el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos se establece la naturaleza del derecho que la nación tiene so-

bre sus tierras y aguas, asignándole al Estado la titularidad de la propie-dad sobre el territorio, y la facultad de transmitir el dominio de dichos

bienes a los particulares, para constituir la propiedad privada.Ahora bien, establecida dicha modalidad, el mismo precepto determi-

na que el Estado tiene el derecho de regular toda la propiedad, pública o privada, que concede u otorga a los particulares, imponiéndole en todocaso las limitaciones que dicte el interés público.

Señala Serra Rojas que el territorio es la porción de la corteza terrestreen la que se asientan los grupos humanos y se realiza la actividad estatal.

Sobre el territorio de cada Estado corresponde el ámbito de vigencia de suorden jurídico y constituye el medio de subsistencia de la población almismo tiempo que se establecen relaciones patrimoniales entre los entes

públicos y privados.Diversas doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza de este

dominio que el Estado tiene sobre su territorio, y son las siguientes:i) La doctrina de la propiedad o del dominio público que afirma que el

Estado tiene un derecho real de dominio sobre su territorio en los mismostérminos que los particulares disponen de su propiedad.

ii) Doctrina de la soberanía territorial o imperium que afirma que la so- beranía del Estado es lo que define la naturaleza de esa relación y se ejercedirectamente sobre los habitantes y no propiamente sobre el territorio.

iii) Doctrina del dominio eminente que constituye un derecho real dederecho público o institucional, pero no es un derecho de propiedad pleno

pues se reduce a determinados actos de dominio útil o de disposición.iv) La doctrina de Hans Kelsen afirma que el territorio es el ámbito de

validez del orden jurídico.3

Para fines de ejercer la propiedad originaria de la nación, el Estado esta-rá representado por la Federación, de acuerdo con las facultades constitu-cionales de que dispone.


3 Serra Rojas, Andrés, Derecho administrativo, México, Porrúa, 1977, p. 126.

Ahora bien, sobre los bienes del subsuelo la Nación mantiene la propiedad originaria y soberana, impidiendo su aprovechamiento libre, yaque tal aprovechamiento sólo se podrá realizar a través de concesiones,

para lo que será representada por el Ejecutivo Federal.

2. Los recursos naturales en la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos

El dominio del Estado comprende las cosas o bienes susceptibles deapropiación que destina a la satisfacción de las necesidades públicas y alas particulares del propio Estado, bajo la clasificación y régimen jurídi-co que la Constitución y las leyes establecen.

El dominio nacional o dominio del Estado comprende todos los bienescorporales e incorporales, muebles e inmuebles, que pertenecen a las di-versas entidades públicas, sometidos a un régimen de derecho público ysólo por excepción a un régimen de derecho privado.

De esta manera el artículo 27, párrafos cuarto, quinto y sexto, de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, determina que corres-

ponde a la nación el dominio directo de los recursos naturales de la plata-forma continental, de la minería, incluyendo piedras preciosas, de las sa-linas y yacimientos, del petróleo e hidrocarburos, así como el espacio aé-reo nacional.

En materia de aguas, la nación es propietaria de prácticamente todaslas aguas contenidas en su territorio, desde el mar territorial, excepciónhecha de las aguas del subsuelo que pueden ser libremente alumbradas,

pero si lo exige el interés público, su extracción y utilización será regla-mentada, e incluso vedada de resultar necesario.

Sobre esos bienes nacionales, conforme al mencionado precepto, “eldominio de la nación es inalienable e imprescriptible y la explotación,el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los parti-culares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no

podrá realizarse sino mediante concesiones otorgadas por el EjecutivoFederal”.

Tratándose del petróleo e hidrocarburos y del servicio público de ener-gía eléctrica, tales actividades son exclusivas de la nación, sin que enesas materias se otorgue concesión alguna.

De este régimen dominical, se aprecia claramente que corresponde a lanación el dominio directo de todos los recursos naturales, debiendo ad-


vertirse que el dominio directo corresponde a la teoría del dominio emi-nente, en la que dicho dominio se ejercita para realizar actos concretos deutilidad, en beneficio del interés publico.

A. La reglamentación constitucional del subsuelo

En el Análisis preliminar para la regulación de energía geotérmica en

México, se establece que:

El subsuelo en la Constitución no es regulado como recurso natural, seconsidera a través de sus usos para la regulación de la minería y de los hi-drocarburos, así como el régimen de las aguas subterráneas; sin embargo,no es considerado como un recurso natural o ambiental, es decir, en tantosu utilización como espacio, como sustento para el equilibrio de otros ele-mentos del ecosistema o para prestar un servicio ambiental como espacio

para depósito o lugar de confinamiento de residuos peligrosos o de relle-nos sanitarios.4

De igual manera en la investigación de mérito, se afirma que el con-cepto de tierras y territorio establecido en el artículo 27 constitucional,abarca a su vez el concepto de subsuelo, sin que se encuentren reguladoslos suelos como tales, sino más bien sus principales usos, otorgándose

prioridad al uso superficial del suelo, a excepción de la extracción del petróleo en el caso del subsuelo.

3. Las aguas del subsuelo

De acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Constitución Políti-ca de los Estados Unidos Mexicanos:

Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obrasartificiales y apropiarse por el dueño del terreno; pero cuando lo exija elinterés público o se afecten otros aprovechamientos, el Ejecutivo Federal

podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas veda-das, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional.


4 Análisis preliminar para la regulación de la energía geotérmica en México, Méxi-co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Comisión Federal de Electricidad,1997, p. 47.

De la disposición constitucional en cita se desprenden dos conceptos:a) que las aguas del subsuelo son de propiedad nacional, y b) que a pesar de la supuesta libertad para su explotación el Estado puede reglamentar su extracción y uso, así como establecer zonas de veda, lo que en la reali-dad sucede ya que prácticamente todo el país está sujeto a vedas, ademásde que para la perforación de pozos deberá obtenerse, de la Comisión

Nacional del Agua, el permiso de perforación y concesión de extraccióncorrespondiente, así como cubrir los derechos del agua utilizada.

A. La Ley de Aguas Nacionales

En relación con el aprovechamiento de aguas del subsuelo, la Ley deAguas Nacionales,5 para regular su explotación, uso o aprovechamientoy preservar la cantidad y calidad de las aguas, prevé:

— El establecimiento de zonas de veda. — La declaración de reservas de agua.

Estas medidas de interés público puede aplicarlas el Ejecutivo Federalen los siguientes casos:

— Cuando se requiera un manejo hídrico específico para garantizar la sustentabilidad hidrológica.

— Cuando se trate de la prestación de un servicio público; se implan-te un programa de restauración, conservación o preservación, o

bien el Estado resuelva realizar directamente la explotación de lasaguas.

— Cuando se controlan los aprovechamientos, en razón al deterioroen cantidad o calidad del agua o el daño a cuerpos de agua super-ficiales o subterráneos.

En todo caso el uso de las aguas del subsuelo causará contribucionesfiscales, según lo establece el artículo 18, párrafo cuarto, de la ley quenos ocupa.

La explotación, uso y aprovechamiento de las aguas nacionales serealizará mediante concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal, en las


5 Diario Oficial de la Federación, 1o. de diciembre de 1992. Última reforma publi-cada el 29 de abril de 2004.

que se deberán precisar: a) los volúmenes de extracción y descarga quese autorizan; b) las modalidades o límites de los derechos de los conce-sionarios, y c) las demás disposiciones especiales que se requieran.

Respecto de la prevención y control de la contaminación de las aguas,la ley establece en su artículo 86, que la autoridad del agua deberá vigilar y establecer el cumplimiento de las condiciones generales de descarga,

para evitar que las aguas residuales se viertan en aguas y bienes naciona-les o puedan contaminar el subsuelo o los acuíferos. También conformeal artículo 87, dicha entidad determinará los parámetros que debencumplir las descargas.

4. La energía eléctrica

Respecto del tratamiento constitucional sobre la energía y de acuerdocon el artículo 27 de la norma fundamental, la generación, conducción,transformación, distribución y abastecimiento de energía eléctrica corres-

ponde a la nación, la que a su vez, por virtud de la Ley del Servicio Pú- blico de Energía Eléctrica,6 deposita la prestación del servicio público enla Comisión Federal de Electricidad, entidad paraestatal con personalidady patrimonio propios, sin que en esa materia se otorguen concesiones,determinando a su vez el artículo 28 constitucional que la prestación delservicio público de energía eléctrica es de importancia estratégica para la

Nación, por lo que su prestación exclusiva por el Estado no constituyemonopolio.

Ahora bien, para el cumplimiento de su objeto, en el caso de la gene-ración geotermoeléctrica, la Comisión Federal de Electricidad debe suje-tarse a las disposiciones existentes en materia de explotación de las aguasdel subsuelo y desde luego a las de protección al ambiente.

Las principales normas que deben observarse en materia de geoter-moelectricidad, son las correspondientes a la extracción de aguas nacio-nales del subsuelo y protección al medio ambiente, a saber:

— NOM-001-ECOL-1996. Establece los límites máximos permisiblesde contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y

bienes nacionales.


6 Diario Oficial de la Federación, 22 de diciembre de 1975. Última reforma publi-cada el 22 de diciembre de 1993.

— NOM-003-CNA-1996. Requisitos durante la construcción de po-zos de extracción de agua para prevenir la contaminación de acuí-feros.

— NOM-004-CNA-1996. Requisitos para la protección de acuíferosdurante el mantenimiento y rehabilitación de pozos de extracciónde agua y para el cierre de pozos en general.

El 14 de agosto de 2006, se publicó, para comentarios de los intere-sados, el Proyecto de Norma Oficial Mexicana PROY-NOM-150-SEMARNAT-2006, que establece las especificaciones técnicas de pro-tección ambiental que deben observarse en las actividades de construc-ción y evaluación preliminar de pozos geotérmicos para exploración,ubicados en zonas agrícolas, ganaderas y eriales, fuera de áreas naturales

protegidas y terrenos forestales, misma que en su introducción señala que“la energía geotérmica se considera una energía limpia si se toman algu-nas medidas para su explotación”, y prevé la protección de los mantosfreáticos y cuerpos superficiales de agua; establece definiciones en elámbito geotérmico y diversas especificaciones respecto de las activida-des para la preparación y construcción de los sitios y perforación de po-zos geotérmicos.

Además de la observancia de dichas normas, se requiere las siguientesautorizaciones de la Comisión Nacional del Agua:

— Para realizar obras de infraestructura hidráulica (construcción de pozos).

— Permiso de descarga de aguas residuales (reinyección). — Certificado de calidad del agua (para exentar el pago de derechos

por la descarga de aguas residuales). — Concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas. — Certificado de aprovechamiento de aguas salobres (para exentar

pago de derechos por el aprovechamiento).

Asimismo deberá obtenerse, de la Secretaría de Medio Ambiente y Re-cursos Naturales, autorización en materia de impacto ambiental para laconstrucción de los pozos geotérmicos, y observarse la NOM-081-ECOL-1994, la cual establece los límites máximos permisibles de emisión de rui-do de las fuentes fijas y su método de medición.


IV. CARENCIA DE REGULACIÓN LEGAL DE LOS RECURSOS

GEOTÉRMICOS

1. Régimen legal de las aguas con más de 80 grados

centígrados de temperatura

Consideramos pertinente manejar este apartado de la Ley de Aguas Nacionales pues en las aguas de alta temperatura previstas en dicha leyse encuentra comprendida actualmente la geotermia, y por ende reguladadeficientemente a nuestro juicio.

El artículo 81 de la Ley de Aguas Nacionales establece: “La explota-ción, el uso o aprovechamiento de aguas del subsuelo en estado de vapor o con temperatura superior a ochenta grados centígrados, cuando se pue-da afectar un acuífero, requerirán de la concesión previa para generacióngeotérmica u otros usos, además de evaluar el impacto ambiental”.

A su vez el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales, en su disposi-ción 126 ordena: “El uso de agua en estado de vapor para la generaciónde energía eléctrica y el uso de agua para enfriamiento se considerará usoindustrial”.

A ello se restringe la actual reglamentación de la geotermia en Méxi-co, lo que nos lleva a afirmar que en nuestro país se carece de regula-

ción legal de los recursos geotérmicos, amén de la ambigüedad que en-cierra su tratamiento jurídico, al disponer que sólo se requiere concesióncuando la explotación de las aguas de alta temperatura pueda afectar aotros acuíferos, sin que se precise, ni en la ley ni en su reglamento, cua-

les son los supuestos en que se produciría esa afectación y por ende, si

se requiere o no la concesión.

Ahora bien, se desprende claramente de los citados preceptos, que ellegislador consideró que los reservorios geotérmicos tienen una calidaddiversa a las de las aguas del subsuelo “claras o de primer uso”.

2. Consideraciones sobre la actual regulación legal

de la geotermia

a) Como hemos visto la Ley de Aguas Nacionales tiene como objeto preservar la calidad y cantidad de las aguas de nuestra Nación; sin embargo, también hemos señalado que los fluidos geotérmicos contienen di-


sueltas sales minerales y otras sustancias, que pueden resultar dañinas alas personas y al medio ambiente, por lo que su disposición requierede especial manejo, reinyectándose al propio yacimiento geotérmico enla mayoría de los casos; esto es que los fluidos geotérmicos difieren de la

calidad del agua que busca preservar dicha legislación.

b) En concordancia con la preservación de la calidad del agua que pro-tege la Ley de Aguas Nacionales, otro conflicto que se presenta, se derivadel artículo 224 de la Ley Federal de Derechos, donde se establece que nose pagarán derechos por aprovechamiento de aguas nacionales en los ca-sos de: i) las aguas que regresen a su fuente original o se viertan encualquier otro sitio autorizado por la Comisión Nacional del Agua, siem-

pre que se obtenga certificado de calidad del agua expedido por dichaComisión, en el que se determine que se cumple los lineamientos de cali-dad, señalados en la tabla contenida en el mismo precepto, garantizándo-se así que calidad corresponderá al destino inmediato posterior (incisoV), y ii) por la explotación, extracción, uso o aprovechamiento de lasaguas interiores salobres, cuando se obtenga certificado expedido por laComisión Nacional del Agua en el que se establezca que dicha agua con-tiene más de 2500 miligramos por litro de sólidos disueltos totales, inde-

pendientemente de si se desaliniza o se trata (inciso VI).Surge de nueva cuenta la antinomia entre el propósito de conservación

de la calidad, de la Ley de Aguas Nacionales y la calidad de los fluidosemanados de la geotermia, si se consideran como aguas, ya que desde su

origen contienen sustancias que exceden los máximos permisibles, no

obstante que deban ser consideradas como aguas de primer uso.

Ahora bien, en el supuesto de solicitarse la exención por tratarse deaguas altamente salinas, también nos encontramos con que hay yaci-mientos geotérmicos cuya salinidad no excede los parámetros marcadosen el indicado numeral, por lo que tampoco entrarían en ese supuesto.

c) Asimismo, hemos señalado que la geotermia principalmente es la

energía calorífica que se obtiene del subsuelo a través de los fluidos geo-térmicos, aspecto que no cubre en absoluto la consabida Ley de Aguas

Nacionales, por no ser parte de su propósito y objetivos.d) Tampoco se contienen en la referida ley los dispositivos que permi-

tan el aprovechamiento de las sales minerales disueltas en los fluidos quenos ocupan, lo que puede ocasionar conflictos tales como que los intere-sados en esta clase de aprovechamiento tengan que satisfacer requisitos

tanto de la Ley de Aguas Nacionales, para obtener concesiones de apro-


vechamiento de aguas, como de la Ley Minera, para explotación de mi-nerales, cuestión que tampoco se encuentra prevista en el primero de loscuerpos jurídicos citados.

e) Importante resulta también considerar que no existen mecanismos

para otorgar incentivos a la explotación geotérmica, o en su caso paraimponer las contribuciones correspondientes.

f) Otro aspecto de total trascendencia estriba en que de seguirse per-mitiendo la explotación de los recursos geotérmicos bajo el régimen de laLey de Aguas Nacionales, siempre se carecerá de seguridad jurídica y

material sobre su aprovechamiento. Ello resulta así porque en principioexistirá la duda de los casos en los que se requiere concesión, y, en otroaspecto, porque el sistema de concesiones de la ley concede el aprove-chamiento de las aguas sobre un volumen determinado obtenido en la su-

perficie, en tanto que los fluidos geotérmicos pueden provenir de un mis-mo acuífero, de forma tal que se sobreexplote, en perjuicio de laconservación de los propios recursos y de otras concesiones, ante eldesconocimiento de las reservas por la Comisión Nacional del Agua.

Estimamos que el mecanismo para proteger los reservorios geotérmi-cos es el establecimiento de su regulación especifica, con un sistema de

concesiones que permita el aprovechamiento de los recursos existentes

en una superficie cuyos linderos imaginarios irían de la superficie al

subsuelo, impidiendo así el aprovechamiento simultaneo, por dos o másconcesionarios de un mismo yacimiento geotérmico, concepto que resul-ta tener implicaciones diversas al establecido en la ley (artículo 3o.,fracción II).

Tales razonamientos nos mueven a afirmar que no existe regulación jurídica de los recursos geotérmicos en México, resultando necesaria su particular identificación como recursos naturales del subsuelo, para quenazcan a la vida jurídica y se procure su adecuada regulación.

V. BIBLIOGRAFÍA

ACOSTA R OMERO, Miguel, Teoría general del derecho administrativo,México, UNAM, 1975.

BRAÑES BALLESTEROS, Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano,

México, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental-Fondo deCultura Económica, 1995.


FERNÁNDEZ R UIZ, Jorge, Derecho administrativo, México, Porrúa,2000.

MARTÍNEZ MORALES, Rafael I., Derecho administrativo, México, Porrúa,1999.

R AZO, A. y R OMERO, F., Recursos y provincias geotérmicas en México.

Geología económica de México, México, Fondo de Cultura Económi-ca, 1988.

SERRA R OJAS, Andrés, Derecho administrativo, 8a. ed., México, Porrúa,1977.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.Ley de Aguas Nacionales.Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales.Acuerdo por el que se establecen los criterios ecológicos CE-OESE-

004/89 para la selección exploración y preparación de sitios destina-dos a la instalación de sistemas geotérmicos, así como para la cons-trucción de los mismos, ( Diario Oficial de la Federación del 7 de ju-nio de 1989).

NOM-001-ECOL-1996. Que establece los límites máximos permisiblesde contaminantes en las descargas de aguas residuales en aguas y bie-nes nacionales.

NOM-003-CNA-1996. Requisitos durante la construcción de pozos deextracción de agua para prevenir la contaminación de acuíferos.

NOM-004-CNA-1996. Requisitos para la protección de acuíferos duran-te el mantenimiento y rehabilitación de pozos de extracción de agua y

para el cierre de pozos en general.Proyecto de Norma Oficial Mexicana PROY-NOM-150-SEMARNAT-

2006, Que establece las especificaciones técnicas de protección ambiental que deben observarse en las actividades de construcción y eva-luación preliminar de pozos geotérmicos para exploración, ubicadosen zonas agrícolas, ganaderas y eriales, fuera de áreas naturales prote-gidas y terrenos forestales.


Investigaciones

Análisis preliminar para la regulación de la energía geotérmica en Mé-

xico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-ComisiónFederal de Electricidad, 1997

Hemerográficas

GUTIÉRREZ-NEGRÍN, L. C. A. y QUIJANO-LEÓN, José Luis, “Update of geothermics in Mexico”, Proceedings of the World Geothermal , 2005.


LA SOSTENIBILIDAD EN PROYECTOSDE DESALACIÓN CON ENERGÍAS RENOVABLES:

UNA PERSPECTIVA JURÍDICA

Carla D. ACEVES ÁVILA*

SUMARIO: I. Introducción. II. El desarrollo sostenible. III. La

“juridificación” del desarrollo sostenible. IV. La considera-

ción de la variable ambiental de la sostenibilidad en el proce-

so de desalación. V. La consideración de la variable económi-

ca de la sostenibilidad en el proceso de desalación. VI. La

consideración de la variable social de la sostenibilidad en el

proceso de desalación. VII. Conclusiones generales. VIII. Bi-

bliografía.

I. I NTRODUCCIÓN

Tales de Mileto (624 a. C. a 546 a. C.) afirmaba que “el agua es el principio de todas las cosas”, los conocimientos en la actualidad nos llevan aafirmar que el agua es el “vital líquido” en razón de su necesidad paracualquier forma de vida. En la Conferencia Internacional sobre el Agua yel Medio Ambiente (CIAMA) celebrada en Dublín, Irlanda, en 1992, seadoptó la Declaración de Dublín, en la que se establecieron los principiosrectores y el plan de acción denominado “Agua y Desarrollo Sostenible”.El capítulo 18 de Agenda 21 establece que:

37

* Master (LLM) en Estudios Jurídicos Internacionales con concentración en dere-cho ambiental por la American University, Washington College of Law de WashingtonDC, Estados Unidos de América. Profesora en la Universidad de Guadalajara, en elCentro Universitario de los Valles y en la Universidad Panamericana, campus Guada-lajara.

El agua se necesita en todos los aspectos de la vida. El objetivo general esvelar por que se mantenga un suministro suficiente de agua de buena cali-dad para toda la población del planeta y preservar al mismo tiempo lasfunciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptan-do las actividades humanas a los límites de la capacidad de la naturaleza ycombatiendo los vectores de las enfermedades relacionadas con el agua.Es preciso contar con tecnologías innovadoras, entre ellas las tecnologíaslocales mejoradas para aprovechar plenamente los recursos hídricos limi-tados y protegerlos contra la contaminación .1

En la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas celebrada en 2000se fijaron los objetivos del milenio estableciendo metas específicas. Den-tro del objetivo de “garantizar la sostenibilidad del medio ambiente”, seacordó reducir en un 50% el total de personas que carecen de los servi-cios de agua potable para 2015.2 En 2002 el Comité de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas estableció que el ac-ceso al agua constituye un derecho en razón de ser una garantía esencial para garantizar un estándar de vida adecuado, particularmente en razónde que es una de las condiciones insubstituibles para la supervivencia. Ladesalación a gran escala no representó, hasta hace poco, una necesidadde consideración jurídica, como no lo representaban tampoco ninguna delas realidades ambientales que hoy nos circundan a diestra y siniestra.

En el pasado, el modelo de la economía liberal tradicional menosprecióel valor de los recursos naturales, basándose en la producción, el capitaly el trabajo; dando por hecho la existencia, gratuidad, calidad y disponibilidad permanentes de los recursos naturales y servicios ambientales. Laabundancia y aparente infinitud de los recursos naturales fomentó que és-tos no fuesen considerados variables, si no constantes en este sistemaeconómico, restándoles su valor intrínseco para la conservación de la vi-da. La inequidad en el acceso al agua por razones naturales o antropogé-

CARLA D. ACEVES ÁVILA38

1 Programa 21 (Agenda 21), 11 de agosto de 2006, párrafo 18.2, http://www.un.

org/esa/ sustdev/documents/agenda21/spanish Agenda 21, conocido también como Pro-grama 21 es un instrumento no coercible firmado en la Cumbre de Río de 1992, queidentifica las acciones prioritarias para el logro de un desarrollo ordenado, con un menos-cabo controlado sobre el ambiente, así como las directrices a seguir para su apropiadaconsecución.

2 Los 191 países miembros de las Naciones Unidas se han comprometido a cumplir estos objetivos a través de este instrumento con efectos declarativos, al igual que lo son laDeclaración de Estocolmo, la Declaración de Río, Agenda 21 y la Declaración de Dublín.

nicas y el demérito irreversible de la calidad de vida al utilizar energíasno sostenibles por su alto costo ambiental y económico, ha motivado lanecesidad de consideración de estos hechos por parte del derecho en ra-zón de los efectos en la vida de la colectividad.

Señala McNeill que “a lo largo del siglo veinte, la humanidad ha altera-do la hidrosfera como nunca antes”, calcula que al final de este mileniohemos consumido el 18% de la totalidad del caudal de agua dulce del pla-neta y nos hemos apropiado de una u otra manera de un 54% del mismo.3

Existen a raíz de este hecho, consecuencias en el ámbito legal que no hansido consideradas. El capítulo 17 de Agenda 21 reconoce al medio marino(los océanos, todos los mares y las zonas costeras adyacentes) como un to-do integrado que es un componente esencial del sistema mundial de sus-tentación de la vida.4 El agua de mar y el aire que los romanos considera-ron en el pasado res communes omnium, siguen siendo susceptibles deaprovechamiento tanto individual como colectivo, mas ahora sabemosque se generan consecuencias potencialmente nocivas en este aprovecha-miento en razón del probable menoscabo de la calidad del recurso.

Todos los espacios del planeta tienen riquezas naturales, mas éstas noestán distribuidas en una proporción equitativa atendiendo a condicionesclimatológicas y geográficas de hecho. Por lo tanto, no todos los habitan-tes del planeta gozamos de la misma riqueza natural, mas sí gozamos delos beneficios colectivos (globales) de los servicios ambientales.5 Resultaimperativo, por éste y otros motivos, desarrollar fuentes nuevas y alter-nativas de suministro de agua tales como la desalación del agua de mar,la reposición artificial de aguas subterráneas, la utilización de agua de es-

LA SOSTENIBILIDAD EN PROYECTOS DE DESALACIÓN 39

3 McNeill, J. R., An Environmental History of the Twentieth Century World. Somet-

hing New Under the Sun, Estados Unidos de América, WW Norton & Company Inc.,2000, p. 190.

4 Véase documento citado, nota 1, párrafo 17.1.5 Los servicios ambientales también referidos en Agenda 21 como las “funciones hi-

drológicas, biológicas y químicas”, y entendidos como las internalidades o beneficiosadicionales aportados de manera natural y espontánea por el ambiente, tales como el ci-clo del carbono o del fósforo, entre otros. Los servicios ambientales constituyen un bene-ficio colectivo que se genera a partir de bienes que pueden ser de propiedad privada. To-dos dependemos de la conservación de los recursos naturales en lo individual, a fin deque estos puedan interactuar de manera natural y se generen estas internalidades para be-neficio colectivo. Los servicios ambientales proporcionan los elementos indispensables

para la vida incluyendo el agua, la asimilación de desechos, la estabilización climática, yotros servicios de apoyo del ecosistema.

casa calidad, el aprovechamiento de aguas residuales y el reciclaje delagua, como lo establece claramente Agenda 21.6

La utilización de técnicas de desalación,7 tanto de recursos salobres co-mo de agua de mar, puede constituir una solución técnica a la escasez sis-temática de recursos hídricos en algunas zonas, inclusive de modo quasi

permanente, mas sus efectos pueden afectar negativamente a los derechossubjetivos de la colectividad. La consideración jurídica de estos efectosrompe con paradigmas legales tradicionales, en su mayoría basados en la propiedad privada y en la jurisdicción territorial de la autoridad.

II. EL DESARROLLO SOSTENIBLE

El concepto de desarrollo sostenible fue introducido por la ComisiónBrundtland como “el desarrollo que satisface las necesidades presentes,sin comprometer la habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.8 La palabra “desarrollo” denota una clara ideade cambio, gradual y direccional. El desarrollo sostenible no consiste enuna propiedad estática que se adquiere y se conserva. Es un proceso decambio mediante el cual se mejora de manera continua a través del tiempo en razón de la ponderación que se le atribuya a los diversos capitalesque lo integran.9 Por otra parte, la definición clásica del desarrollo soste-nible claramente implica la concepción ética de justicia intergeneracionaltoda vez que compromete activamente a las generaciones de un momentohistórico para con otras que las seguirán. Este concepto posteriormentese tradujo en principios establecidos en instrumentos internacionales nocoercibles, como es el caso de la Declaración de Río de 1992 y de Agen-

da 21. Decleris sostiene acertadamente que en el caso de Agenda 21, eldocumento ha ido más allá del razonamiento analítico del pasado y ha


6 Véase documento citado, nota 1, párrafo 18.12.7 Desalación o “desalinización”, entendida como la eliminación del exceso de sales

presentes en aguas (puede ser también en suelos) a través de diversas técnicas, para efec-tos de hacerlas útiles para el riego o el consumo humano. Véase Arenas Muñoz, JoséAntonio, Diccionario técnico y jurídico del ambiente, Madrid, McGraw Hill Interameri-cana-SAU, 2000.

8 World Commission on Environment and Development, Our Common Future,Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 1987, p. 43.

9 Véase Gallopín, Gilberto, Sostenibilidad y desarrollo sostenible: un enfoque sisté-

mico, Chile, CEPAL, 2003, Serie medio ambiente y desarrollo, núm. 64.

unido al “Derecho del Desarrollo” con el “Derecho Ambiental”.10 Estaapreciación es trascendente porque evidencia la necesidad de dinamismode los sistemas jurídicos en razón de las cambiantes necesidades socialesque condicionan un ambiente adecuado.

A partir de aquella definición de desarrollo sostenible y retomando lareflexión de Gallopín, la doctrina identifica tres aspectos concurrentesque consisten en tres clases de capital o de riqueza complementarios en-tre sí. El primero es el capital natural, que se integra de la dotación de re-cursos naturales, ya sea renovables o no renovables, comerciales y no co-merciales, este capital incluye los servicios ambientales.11 En razón delas ya comentadas inequidades de origen, este capital es diferente paracada Estado, por lo que cada cual gozará y aportará a la colectividad di-ferentes recursos y servicios ambientales. En el caso de la actividad de ladesalación, evidentemente el acceso al agua tanto dulce como salobre esdeterminante para la consideración de esta variable en la ecuación de lasostenibilidad. Asimismo lo es la clase de agua salobre, ya sea de mar,aguas subterráneas, o inclusive aguas residuales que deban someterse aalgún proceso de depuración para efectos de su reutilización. Tambiénserá de relevancia la ubicación de esta agua considerando el uso de sueloo la afectación a otros usos vigentes. Las consideraciones jurídicas de losanteriores factores se relacionan con las facultades y atribuciones del Esta-do, y por supuesto, con las posibilidades de acción de los particulares parala planeación, gestión y vigilancia (denuncia) del uso del recurso.

La segunda variable de la sostenibilidad consiste en el capital eco-nómico. Los países generan capital tangible que consiste en los bieneseconómicos o patrimoniales integrados por infraestructura, tales comoedificios, maquinaria y equipo técnico que se utiliza en la producción de bienes y servicios.12 Esto, además de los inventarios de materia prima(que por supuesto, pueden ser reservas de recursos naturales), los pro-ductos que se encuentran en proceso de producción, y los materialesterminados, consiste en la totalidad del capital físico de un país, el cualsuele valorizarse económicamente. Las instalaciones destinadas a la de-


10 Decleris, Michael, The Law of Sustainable Development. General Principles, Lu-xemburgo, Office for Official Publications of the European Communities, 2000, p. 17.

11 Véase Wackernagel, Mathis et al ., Accounting for Sustainable Development: Com-

plementary Monetary and Biophysical Approaches, OECD roundtable for sustainable de-velopment, 2001, pp. 3 y ss.

12 Idem.

salación se convierten en activos que se integrarán a este capital econó-mico. La funcionalidad a largo plazo de estas instalaciones, así como la posibilidad de actualización de la tecnología implementada en ellas debe-rán ser consideradas a fin de evitar que en un largo plazo este capital sevuelva obsoleto y decrezcan los elementos de consideración en esta va-riable.

El capital social, más allá del capital humano, también forma parte delcomponente de riqueza de cada país, e influye en su grado de desarrollo.El capital humano puede clasificarse como un factor meramente pobla-cional o demográfico, refiriéndose tanto a la totalidad de la población hu-mana de un país, y también haciendo distinción de aquella población enedad productiva, es decir, aquélla con posibilidad real de generar mayor riqueza. El capital social es un componente un tanto más complejo. Estecapital consiste en el conocimiento, las habilidades y la experiencia delas personas que las vuelve económicamente productivas.13 El capital so-cial también mide las instituciones, relaciones y normas que permean lacalidad y la cantidad de las interacciones sociales. Este capital se aumen-ta con la inversión del Estado en educación, los servicios de salud y lacapacitación laboral, que son los que preservan la existencia e integran elconocimiento y la cultura al modo de vida.

Existen autores que manejan al capital humano y al capital social co-mo sinónimos. En lo personal, prefiero diferenciarlos toda vez que el fac-tor demográfico no denota los aspectos de la calidad de la educación quedeben considerarse al hablar de capital social. El grado de escolaridad yla especialización de la educación de la población, las políticas educati-vas, la capacitación de funcionarios, los mecanismos de acceso a la infor-mación, el respeto a las instituciones y el Estado de derecho, forman par-te de los indicadores de esta vertiente de la sostenibilidad.

La consideración y administración integral de estas tres variables: ambiental, económica y social, es el proceso para el desarrollo sostenible.

III. LA “JURIDIFICACIÓN” DEL DESARROLLO SOSTENIBLE

Decleris ha individualizado lo que llama “derecho del desarrollo sos-tenible” a la luz del cual el Estado debe reconfigurar la sociedad a fin de


13 Idem.

garantizar la supervivencia de la misma, planeando e implementandocambios sustantivos en la propia sociedad y sus instituciones.14 Piñar, por su parte, establece que “el desarrollo sostenible es por sí mismo, títu-lo habilitante para que las administraciones públicas ejerzan potestadesde control e inspección (que deberían venir concretadas en la norma pre-cisa de regulación de su ejercicio)”.15 Resulta innegable que el Estado,como ente satisfactor de necesidades básicas y proveedor de servicios públicos, y propietario originario del capital natural, tiene una responsabilidad social inherente para la conservación de los recursos naturales.Esta consideración se torna incuestionable al tratarse del recurso hídrico,el cual es insubstituible para la continuidad de la vida.

A la luz del mencionado principio de desarrollo sostenible, Declerisaporta inclusive un concepto de justicia que considera dentro de sí:

a) La armonización de las políticas públicas eliminado desigualdades, b) convergencia y alineación de todas las políticas hacia la recuperaciónde la naturaleza y la construcción del ambiente para el futuro, y c) la regu-lación y reconducción de las relaciones particulares hacia los objetivos an-teriormente mencionados.16

Así, en términos del principio aportado por Decleris, inclusive el fin úl-timo del derecho se ve readjetivado (y me atrevo a decir, “reorientado”) através de una nueva definición de la justicia, integrando los componentesde la sostenibilidad. Decleris y Piñar coinciden en que el desarrollo sos-tenible ha venido a recalificar o recomponer numerosos paradigmas so-ciales, incluyendo los jurídicos. Así, al derecho en la actualidad le tras-cienden las actividades que pueden afectar positiva o negativamente elacceso a un ambiente adecuado como el caso de la desalación, o el usode técnicas agotables por su dependencia energética en oposición a lasrenovables. El Estado debe reconstituirse más que en un creador de nor-mas e imposiciones en un tomador de decisiones y orientador de criterios para fomentar una sociedad participativa.


14 Decleris, Michael, op. cit., nota 10, p. 41.15 Piñar Mañas, José Luis, “El desarrollo sostenible como principio jurídico”, Revista

del Instituto Jalisciense de Investigaciones Jurídicas, México, núm. 2, enero-junio de2002, p. 114.

16 Decleris, Michael, op. cit., nota 10, p. 77.

IV. LA CONSIDERACIÓN DE LA VARIABLE AMBIENTAL

DE LA SOSTENIBILIDAD EN EL PROCESO DE DESALACIÓN

La técnica de la desalación para obtener agua apta para consumo hu-mano puede ser aplicada en aguas de mar, aguas salobres o aguas proce-dentes de una planta tratadora de aguas residuales. Al ser susceptible deaplicarse en un recurso de naturaleza común, deben regularse las consi-deraciones sobre la manipulación del recurso y afectaciones potencial-mente irreversibles en el patrimonio de la colectividad, más allá de losrecursos costeros. Debe procurarse reducir el menoscabo permanentedel recurso y los elementos naturales afectados en atención a nuestra respon-sabilidad compartida respecto de estos elementos globales. Asimismo, deben prevenirse, a través de mecanismos jurídicos de control, las sinergiasnegativas que puedan ocurrir en concurrencia con otros elementos ambientales. La desalación, entendida como proceso industrial o transfor-mador, genera impactos ambientales que deben ser identificados, analiza-dos y mitigados a fin de evitar el menoscabo de los diversos derechossubjetivos de la colectividad y de garantizar la fidelidad al principio dedesarrollo sostenible, asegurando los derechos de las generaciones futu-ras mediante la conservación del capital natural toda vez que su pérdidaen la mayoría de las veces es irreparable y puede ser irreversible.

En el caso específico de la desalación de aguas, la valoración particu-lar del recurso hídrico (tanto potable como no potable) es básica para laconsideración de la variable. Lamentablemente, el agua se ha tornado co-mo muchos otros bienes, en objeto de valoración económica en razón asu disponibilidad o falta de ella. La fuente esencial e indispensable parala vida no puede considerase un objeto de mercado y su escasez no pue-de reducirse a una problemática de gestión de un recurso natural.17 La ci-tada Declaración de Dublín agrega en su principio primero que la gestiónhídrica debe conciliar el desarrollo económico y social y la protección delos ecosistemas naturales atendiendo a que es un recurso finito y esencial para sostener la vida, el desarrollo y el ambiente. Siguiendo este orden deideas, considerando que el agua es un bien común e insubstituible para lavida misma, debe existir una vinculación entre la consideración interna(doméstica) de este recurso, respecto de la valoración en el exterior (por


17 Petrella, Ricardo, “El agua es un bien común”, Revista Española de Desarrollo y

Cooperación, España, núm. 9, 2002, p. 109.

parte del concierto de naciones), sobretodo en el caso de las aguas demar.18 La obligación de proveer la satisfacción de necesidades intergene-racionales obliga al Estado no solamente a elaborar y fortalecer un siste-ma de normas vinculado a la sostenibilidad, le transfiere al Estado la responsabilidad de tomar decisiones para su futuro a largo plazo, inclusivevinculándose al concierto de naciones en razón de tratarse de la gestiónde recursos comunes con repercusiones colectivas y globales.

En otro sentido, los efectos negativos de consideración producidos por las tecnologías de desalación incluyen aquellos asociados a la ubicacióny características de construcción de las instalaciones, las consideraciones propias del origen del agua (ya sean aguas que serán extraídas del sub-suelo, de una planta de aguas residuales, o aguas de mar), los efectos dela contaminación que puedan tener las descargas de las salmueras sobre laflora y la fauna ya sea de un cauce de agua o al mar, así como los efectosde estas mismas descargas en el ambiente en razón de contaminacióntérmica. Todos ellos deben ser analizados desde una perspectiva de Esta-do, considerando tanto el beneficio como el daño colectivo asociado sobre un bien común, diferenciando entre los daños de impacto local y losde probable impacto global, como afectaciones en el agua de mar y elecosistema asociado, o especies migratorias. Asimismo, también debenconsiderarse los efectos indirectos por el consumo extremo de energía,habitualmente no renovable. Así, los mayores impactos ambientales aso-ciados a una planta desaladora consisten en el elevado consumo energéti-co, liberación de gases efecto invernadero, descargas de aguas con uncontenido salino superior al del entorno circundante, y el impacto visualy acústico de las instalaciones y tuberías necesarias, todos los anterioresde virtual afectación al patrimonio colectivo con un menoscabo al accesoal ambiente adecuado como derecho subjetivo. En el caso de la contami-nación visual, la valoración de esta afectación es lamentablemente subje-tiva, aunque debería resultar evidente el menoscabo al patrimonio colec-


18 Este señalamiento deberá interpretarse con sus debidos matices estableciendo dis-tinciones entre las diversas aguas, atendiendo a la jurisdicción a la que estén sometidasdentro del sistema jurídico distinguiendo entre el mar territorial (inclusive la Zona Eco-nómica Exclusiva) y las aguas internacionales. Sin embargo, como he insistido en ante-riores trabajos: ¿quién es capaz de diferenciar certeramente entre el agua procedente de lafranja del mar territorial y aquella perteneciente a la de las aguas internacionales? VéaseSánchez Albavera, Fernando, Bases conceptuales para la elaboración de una nueva

agenda sobre los recursos naturales, Chile, CEPAL, 2005, Serie recursos naturales e in-fraestructura, núm. 89.

tivo al ubicar una planta desaladora en un litoral con belleza natural envez de hacerlo en una zona industrial, atendiendo tanto al objeto estraté-gico del turismo, a la necesidad del agua para poblaciones cercanas y a lacorrelación con otros elementos en la zona, tales como especies y áreasnaturales protegidas, humedales, u otra clase de ecosistemas frágiles.

Respecto de las descargas de agua, deben considerarse de manera in-clusiva en los impactos ambientales los ecosistemas directamente afecta-dos y aquéllos en una zona de influencia, incluyendo la potencial conta-minación o degradación ambiental aguas abajo en el caso de los cauces.La figura de la segmentación en la Evaluación de Impacto Ambiental(EIA) es un riesgo que hay que prevenir y evitar.19 El enfoque actual dela EIA mexicana debe cambiar en razón de que se evalúan actividadessin considerar un enfoque integral de la preservación y protección de losrecursos involucrados. Los riesgos en materia de descargas de agua sonimportantes pues el agua desconoce extraterritorialidades y puede afectar indistintamente el hábitat de especies de flora o fauna inclusive migrato-ria, sobretodo al efectuarse en zonas costeras. Asimismo, puede generar modificaciones irreversibles en el paisaje. Las consecuencias jurídicas deestos hechos van mucho más allá de las implicaciones éticas o estéticas.La afectación a las especies de flora o fauna puede afectar las garantíastanto de involucrados como de terceros incidentales no involucrados enel proceso de toma de decisiones, comprometer la salud pública de invo-lucrados y terceros, la seguridad alimentaria de involucrados y de terce-ros en razón de las alteraciones del medio, o las condiciones de empleotambién de involucrados y terceros (por ejemplo, condiciones para la pesca o la conservación o no del propio recurso pesquero), con gravesrepercusiones económicas y sociales.

El instrumento legal de la EIA es crucial pues debe considerar inte-gralmente los beneficios y los daños potenciales, los cuales podrán ser colectivos y globales, o individuales y localizados. Deberá evaluarse demanera individual y contextualizada cada instalación desaladora conside-rando la ubicación, el diseño y la tecnología de las instalaciones, la di-


19 Es importante hacer hincapié que en México la EIA es un instrumento que evalúaactividades en un esquema cerrado contenido en un listado. No se realiza una evaluaciónintegral de la actividad respecto de los impactos en uno o más recursos. Gestionamos yevaluamos actividades mas no recursos, de esta manera estamos seccionando de origen laintegralidad que debiera tener esta evaluación. Véase Ley General del Equilibrio Ecológicoy la Protección al Ambiente (LGEEPA) artículo 28 y su reglamento en materia de EIA.

mensión de las mismas, así como las condiciones de vulnerabilidad yfortaleza ambiental del sitio atendiendo al momento histórico. Así, laEvaluación de Impacto Ambiental se erige como instrumento de gestiónde capital importancia para la realización sostenible de estas actividades.El instrumento debe evaluar integralmente el aprovechamiento y posiblemenoscabo de los recursos involucrados, más allá del agua, y no ser unmero evaluador de actividades, como lo es en el caso mexicano. Ademásde esto, resulta indispensable la vinculación de los proyectos de desala-ción con otros proyectos en la zona que puedan servirse y aprovechar susdesperdicios o “subproductos”, tales como la generación de energía tér-mica que pueda utilizarse en otros procesos. Corresponde al Estado crear los mecanismos para identificar y fomentar estos vínculos, así como lacapacitación del personal para garantizar su viabilidad y fluidez adminis-trativa para analizar su pertinencia, así como la sinergia positiva que puedan generar.

V. LA CONSIDERACIÓN DE LA VARIABLE ECONÓMICA


En el caso de la dimensión económica del desarrollo sostenible, Sou- bbottina20 identifica al menos tres objetivos en sentido económico, loscuales consisten en el crecimiento, la eficiencia y la estabilidad. En elobjeto de estudio que nos ocupa, la actividad de desalación representa posibilidades de crecimiento, creación de empleos, y por supuesto la ge-neración de capital social a través de transferencia de conocimientos; sinembargo, la costosa tecnología necesaria para su implementación y elcosto del mantenimiento de la actividad, además de la dificultad en sugestión suelen ser un impedimento importante para la sustentabilidad dela actividad. En el caso particular de las energías renovables, tambiénconsisten en un importante costo económico para su implementación.

En materia de aguas, el recurso es sin duda un bien económico y so-cial a un tiempo y no vale lo que nos cuesta. Por ello deben explorarselas posibilidades tarifarias a los usuarios del agua desarrollándose instru-mentos económicos que consideren los costos de oportunidad y los efec-tos en el medio ambiente.


20 Soubbotina, Tatyana y Sheram, Katherine A., Beyond Economic Growth: Meeting

the Challenges of Global Development , World Bank, 2000, p. 9.

Respecto de las energías renovables, resulta impostergable privilegiar estas actividades mediante apoyos, beneficios, e incentivos que permitanla implementación de proyectos. Es necesaria la creación de mecanismosde colaboración eficientes entre el Estado y los particulares para desaho-gar la carga económica sobre el gasto público, en razón de los altos cos-tos que generan estas inversiones.

En el caso mexicano, al igual que en gran parte de Latinoamérica, noexisten mecanismos de financiamiento ni incentivos que hagan una dife-rencia substancial para fomentar o privilegiar las tecnologías limpias, co-mo el caso de las energías renovables.21 No existe una política definidaque oriente al desarrollo en este sentido energético ni tampoco que orien-te de manera clara hacia las tecnologías limpias. Del mismo modo, nues-tras políticas de financiamiento suelen basarse en un sistema federalistaque limita absolutamente la capacidad de actuación de las administracio-nes locales al carecer estas de autonomía económica. En materia de des-centralización fiscal, resulta necesario evaluar la conveniencia de liberar o transferir impuestos reservados a la Federación para efectos de hacer crecer los impuestos estatales y municipales y transferir también los be-neficios que traen consigo las fuentes tributarias propias.22

Elizalde afirma que:

El desarrollo local sostenible requiere del compromiso financiero de tresagentes genéricos que permitirán una gestión más eficiente del mismo: laadministración local en colaboración con otros organismos supralocales(gestión de la garantía pública), las entidades financieras (gestión del ries-go), y las empresas (gestión de la innovación). 23


21 Coviello inclusive señala que al no ser viable en la mayoría de las ocasiones la in-versión de dinero público para estas costosas empresas, se hace necesaria la creación ygestión de mecanismos regionales ad hoc para el financiamiento de proyectos de energíasrenovables, potenciando sinérgicamente sus beneficios ambientales en una región mayor.Véase Coviello, Manlio F., Entorno internacional y oportunidades para el desarrollo de

las fuentes renovables de energía en los países de América Latina y el Caribe, Chile, Co-misión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2003, Serie recursos natu-rales e infraestructura, núm. 63.

22 Véase Elizalde Hevia, Antonio, Planificación estratégica territorial y políticas pú-

blicas para el desarrollo local , Chile, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planifi-cación Económica y Social (ILPES)-CEPAL, 2003, Serie gestión pública, núm. 29, p. 21.

23 Idem.

Resulta evidente que la planeación y vinculación de proyectos con lasociedad y con las instituciones del Estado es un elemento insubstituible para el éxito de la actividad y su contribución al desarrollo local.

Es un hecho que el costo sigue siendo una limitante, y las estrategiasde financiamiento son aún escasas. El financiamiento local eficiente deestos proyectos requiere de una descentralización efectiva, responsabili-dades asignadas, y por supuesto presupuestos locales concordantes. Losincentivos económicos en cualquiera de sus facetas deben enfocarse es-tratégicamente a favorecer a las poblaciones marginadas a fin de garanti-zar el acceso al agua potable. Los sistemas financieros que no vinculan elgasto con los aportes locales tampoco lograrán estimular activamente la participación ciudadana en razón de que los ciudadanos no tendrán la po-sibilidad de influir en los ingresos disponibles. Esta falta de influenciafomenta el distanciamiento entre la población y la actuación del Estado.24

Así, se impone la necesidad del empoderamiento a otras unidades de ges-tión como el municipio, en áreas tales como manejo de recursos ambien-tales y manejo de recursos económicos para efectos de darle la capacidadde decisión y actuación a instancias estatales y municipales.25 Esto noslleva a la reflexión de la necesidad de vincular las políticas fiscales yhacendarias con las ambientales a fin de posibilitar una gestión autónomadel recurso hídrico a un nivel en el que el ciudadano tenga una mayor posibilidad de influencia.

VI. LA CONSIDERACIÓN DE LA VARIABLE SOCIAL


La variable social es tal vez la más compleja de integrar en la conside-ración de la sostenibilidad, toda vez que se basa en características de la po- blación que no son susceptibles de transformación inmediata. La medición


24 Véase Finot, Iván, Descentralización en América Latina: cómo hacer viable el de-

sarrollo local , Chile, ILPES-CEPAL, 2003, Serie gestión pública, núm. 38.25 El capítulo 28 de Agenda 21 establece que: “Las autoridades locales se ocupan de

la creación, el funcionamiento y el mantenimiento de la infraestructura económica, socialy ecológica, supervisan los procesos de planificación, establecen las políticas y regla-mentaciones ecológicas locales y contribuyen a la ejecución de las políticas ambientalesen los planos nacional y subnacional. En su carácter de autoridad más cercana al pueblo,desempeñan una función importantísima en la educación y movilización del público en

pro del desarrollo sostenible”. Documento citado, nota 1.

de esta variable es interesante toda vez que considera aspectos como losconocimientos, habilidades y la experiencia de la sociedad en conjunto.Todo lo anterior se ve reflejado en las instituciones, relaciones y normasque permean la calidad y la cantidad de las interacciones sociales.

La integración de la sociedad en la toma de decisiones sobre losgrandes proyectos de repercusión ambiental es indispensable para la viabilidad de los mismos, además de que la educación debe permear todoslos ejes de actuación para lograr una sinergia positiva.26 La falta de inclu-sión de temas ambientales en la educación a todos los niveles, o la super-ficialidad y ligereza de la misma, limita la posibilidad de actuación, im- posibilitando la integración al proyecto. En este caso, el conocimiento dela problemática de la escasez de agua, de los beneficios potenciales de ladesalación sobre la calidad de vida, o de las bondades de las energías re-novables, aportará mayores elementos de valoración favorable con unamás factible aprobación y aceptación social de los proyectos. Las políti-cas educativas deben vincularse con el resto de las políticas transectoria-les para efectos de que la información sea congruente y las transforma-ciones del entorno, la modificación de hábitos, y la adopción detecnologías novedosas, sean aceptadas socialmente.27

Otro aspecto de consideración en este sentido es la preparación de losfuncionarios que evaluaran y pondrán en marcha estos proyectos. El ser-vicio profesional de carrera en el ámbito administrativo, y la capacitacióntendiente a la especialización de todos los involucrados en la gestión, debe ser una constante determinante para la aprobación de los proyectos y


26 El inicio del capítulo 26 de Agenda 21 señala con claridad que: “La educación, elaumento de la conciencia del público y la capacitación están vinculados prácticamentecon todas las áreas del Programa 21, y aún más de cerca con las que se refieren a la satis-facción de las necesidades básicas, la creación de las estructuras necesarias, los datos y lainformación, la ciencia y la función que corresponde a los grupos principales”. Docu-mento citado, nota 1.

27 Resulta indispensable sensibilizar a las poblaciones involucradas en estos proyectosallegando información de calidad sobre el ciclo hidrológico y la gestión del agua. Estotambién traerá como consecuencia gradual la eficiencia en el uso del agua y sobre la reuti-lización de aguas, aliviando la presión y falsa expectativa que pueda generarse sobre la ac-tividad de desalación y creando positivamente una cultura del agua. Asimismo, la difusiónde la información sobre energías renovables, y el fomento de la cultura de ahorro energéti-co deben verse claramente identificados a través de una política pública y fortalecidos conun plan de acción. La cooperación para la disminución de las barreras de información, definanciamiento y de comercialización en gran medida dependen de los mecanismos delEstado.

su adecuado desarrollo. La capacitación de funcionarios en áreas técnicascomo el caso de especialidades de agua o la aplicación de tecnologíasnovedosas como la desalación o las energías renovables garantizará un proceso burocrático fluido y minimizará los impactos negativos en elambiente en razón de la conciencia obtenida por conocimiento.

Otra posibilidad de integración de la sociedad es la disponibilidad de in-formación exacta, precisa y oportuna para el ciudadano. Instrumentos co-mo la consulta pública que se basan en el principio de subsidiariedad,28 seencuentran rezagados y disminuidos en algunos instrumentos de gestión, yson vitales para la integración de la población a los proyectos que los be-nefician o perjudican; pudiendo hacer la diferencia entre el éxito o el fra-caso del mismo. La participación activa de los ciudadanos en proyectos dedesarrollo asegura la consideración de los intereses de los usuarios. Otroelemento favorable de esta integración es la recopilación de informaciónde dominio público que puede arrojar datos trascendentes para mejorar laviabilidad del proyecto y su planeación, incluyendo la consideración decaracterísticas étnicas y culturales en el uso del recurso.29

Tanto en materia de desarrollo urbano en la determinación de usos ydestinos del suelo, como en instrumentos ambientales como la EIA, enlos cuales el destino del suelo o de los recursos se ven potencialmentecomprometidos, la intervención participativa de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones resulta fundamental para el apoyo de lasacciones del Estado y su mantenimiento a largo plazo. En materia de ad-ministración del recurso hídrico, la cual afecta de manera directa la cali-dad de vida de todos los ciudadanos así como el desarrollo de actividadeseconómicas, este principio cobra relevante trascendencia en razón de la


28 El principio de subsidiariedad tiene por objeto garantizar que las decisiones se to-men lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose que la acción que vaya a em-

prenderse a escala comunitaria se justifica en relación con las posibilidades que ofrece elnivel nacional, regional o local. Concretamente, es un principio según el cual el EstadoFederal interviene en la medida en que su acción sea más eficaz que una intervención dela autoridad regional o local. El ciudadano legitima la acción del Estado a través de su in-tervención en la toma de decisiones que le afectan de manera directa, garantizando elinvolucramiento y compromiso de la población afectada. Véase Hunter, David et al., International Environmental Law and Policy, Estados Unidos de América, UniversityCasebook Series, 1998, pp. 370 y ss.

29 Véase Solanes, Miguel y Jouravlev, Andrei, Integrando economía, legislación y

administración en la gestión del agua y sus servicios en América Latina y el Caribe, Chi-le, CEPAL, 2005, Serie recursos naturales e infraestructura, núm. 101.

proximidad e influencia de estas decisiones sobre la generalidad de acti-vidades en la vida cotidiana. Por ello, la integración de la sociedad a tra-vés de estos controles debe ser una constante en cualquier proyecto queintroduzca la posibilidad de cambios en la estructura local de servicios,como pudiera ser el caso de la operación de los sistemas de agua locales.En razón de su trascendencia y potencial impacto social negativo, los proyectos de desalación deben de incluir la participación pública en la planeación, implementación e inclusive administración de los miembrosde la comunidad que puedan verse afectados, a fin de minimizar los efec-tos negativos y corresponsabilizar a la población.

VII. CONCLUSIONES GENERALES

Es una obligación del Estado el garantizar el acceso al ambiente ade-cuado, incluyendo la satisfacción de la necesidad del agua para consumo por ser este un derecho reconocido. La técnica de desalación en cualquie-ra de sus facetas puede constituir una solución a la escasez sistemática derecursos hídricos en algunas zonas, haciendo equitativo e incluyente elderecho esencial de acceso al agua a todos los sectores de la sociedad. Lagestión del recurso hídrico debe realizarse de manera integrada conside-rando las tres variables de la sostenibilidad. En el mismo sentido, el usode las energías renovables para su realización reduce el alto costo ambiental de las tecnologías que se han venido usando en el pasado hacien-do el proceso más viable y virtualmente inagotable. Es necesaria la vin-culación ética de las decisiones y manifestaciones del Estado a través dela normatividad y las políticas públicas en razón de su responsabilidadsocial para evitar que se dañe irreparablemente el recurso hídrico o semonopolice para beneficio de intereses privados, antes que para satisfa-cer una necesidad básica del ente social. En cuanto a las energías renovables es necesaria la creación de una política clara en este sentido,inclusive privilegiando esta tecnología sobre otras de menor eficienciaambiental a fin de fomentar su utilización.

1. Variable ambiental

— Se debe procurar el uso racional del recurso hídrico antes que re-currir a la técnica de desalación, siendo este el último recurso de


acción. Por ello, debe preferenciarse la desalación para satisfac-ción del servicio público por sobre la desalación para fines priva-dos, atendiendo al costo-beneficio de las tres variables de la soste-nibilidad en su conjunto.

— Es necesario establecer límites deseables para el crecimiento puesla variable ambiental es la única irreparable e irreversible una vezque se consuman efectos negativos haciendo posible o no la soste-nibilidad.

— Debe procurarse el mayor cuidado preventivo sobre el recursoglobal que es el agua de mar, previniendo su contaminación o impactos indeseables en terceros.

— Los proyectos con importante impacto ambiental (positivo comoel caso de las energías renovables o potencialmente negativo co-mo el caso de la desalación de aguas) requieren de un esquema ju-rídico ambiental flexible en atención al dinamismo de las condi-ciones de las cuales dependen. La creación de legislación ynormatividad no puede ser un acto meramente formal, sino que re-quiere de una visión integral de aplicación y de instrumentos y programas complementarios para su eficacia.

— Es necesario redimensionar el alcance de la normatividad en el ca-so mexicano a fin de procurar la protección integral de los recur-sos asociados a los proyectos de desalación, en contraposición aun mero análisis de la actividad específica, como ocurre en la ac-tualidad a través de un proceso de EIA cerrado.

— Se deben establecer mecanismos que privilegien las tecnologíasrenovables y limpias por ser menos agresivas al ambiente. Por ello, es necesario definir y establecer una política clara para su im- plementación y aprovechamiento.

2. Variable económica

— Es deseable la vinculación de las políticas nacionales con políticasinternacionales a fin de que los proyectos puedan ser financiados in-ternacionalmente a través de instituciones de desarrollo.

— Es necesario crear instrumentos económicos que privilegien acti-vidades técnicas e inversiones en tecnologías ambientalmente de-seables.


— La sinergia entre proyectos vinculados tenderá a abaratar costosen razón de tecnología compartida o por la posibilidad de utilizar subproductos de otros procesos.

— Es necesario el empoderamiento de las unidades de gestión cerca-nas a los ciudadanos a través de una autonomía económica real.

— Se impone la necesidad de resolver el añejo dilema de la “interna-lización de las externalidades” en materia de aguas públicas.

3. Variable social

— Los proyectos de desalación requerirán de una vinculación especí-fica con los instrumentos de gestión y políticas públicas, como elcaso de programas hidrológicos, vinculación con Agenda 21 localo con cualquier otra instancia de planeación regional o local,30

atendiendo a objetivos estratégicos para poder garantizar una ges-tión integral del recurso hídrico, considerando inclusive aguas superficiales y subterráneas.

— La vinculación propuesta debe materializarse en facultades y atribuciones concretas de colaboración entre entes de la administra-ción pública, traduciéndose en un nuevo orden administrativo másflexible y responsivo a las necesidades sociales.

— Las políticas de desarrollo de las diversas agencias o secretaríasdeben ser congruentes a fin de crear sinergias positivas. En el casode la desalación y energías renovables es necesaria la vinculaciónespecífica entre las políticas ambientales, energéticas, de desarro-llo urbano, de educación (y capacitación profesional), y financie-ras, inclusive fiscales. Esta vinculación generará una positiva si-nergia regional.

— La desalación debe implementarse a través de una integración detodos los actores potencialmente afectados: Estado, población yempresas. Por ello, es necesario el fortalecimiento de los mecanis-mos de acceso a la información y participación pública. El acceso ala información debe ser libre y aportar información de utilidad parael beneficiario del servicio. Datos concretos como la calidad delagua tratada, la calidad de las descargas, los beneficios colectivos


30 Recordemos que los efectos de las ciudades y los emplazamientos industriales nose constriñen al límite geográfico de éstas y la zona de influencia es mucho más amplia.

e inclusive las desventajas particulares desmitificarán los procesosy generarán confianza.

— La educación en la población sobre técnicas aún novedosas (comoel caso de proyectos de desalación y/o energías renovables) esfundamental para su aceptación pública. Es necesaria la creaciónde una cultura extensiva del uso racional del agua y sobre los be-neficios de las energías renovables. La educación (capacitaciónespecializante) de los funcionarios es fundamental para una ges-tión eficaz y fluida.

El sistema jurídico traducido en políticas, legislación y normatividadno puede mantenerse ajeno, y se constituye como el eje transversal ideal para implementar los requerimientos de la sostenibilidad para garantizar una mejor calidad de vida. Deben aceptarse nuevos paradigmas jurídicos,que sean congruentes con los tiempos modernos y con las necesidades y problemáticas sociales a las que atiende el derecho ambiental entre otros:

— La gestión y sujeción a parámetros internacionales de calidad para proteger el agua de mar, y la fauna y la flora marinos como recur-sos globales comunes.

— La resolución del dilema de la apertura de las inversiones privadas para la satisfacción de una necesidad básica o un servicio públicocomo el caso del abasto de agua potable.

— La resolución del dilema sobre las aguas públicas o nacionalesuna vez desaladas.

— La necesidad de integrar enfoques integrales de gestión de recur-sos, considerando todas las aguas y vinculando políticas y obliga-ciones administrativas puntuales.

La gestión integrada y sostenible del agua y la introducción y acepta-ción de nuevas tecnologías está condicionada a la voluntad y eficienciade las instituciones del Estado. La salud y la paz sociales en gran medidadependen de la calidad de los servicios y por supuesto de la calidad en elentorno. Por ello, la consideración y enfoque holístico de las variables dela sostenibilidad debe ser integrado activamente en el derecho y sus insti-tuciones. La evolución de las políticas públicas y el orden jurídico debeir orientada a la prevención en oposición a la intervención.


Los proyectos de desalación de aguas con energías renovables son unaactividad que pretende mitigar problemáticas vinculadas con la posibili-dad misma de la vida y su manutención a través de la manipulación po-tencialmente irreversible de los recursos naturales y el entorno: así detrascendente, congruente y realizable debe ser el marco jurídico —no ne-cesariamente normativo, sí cultural— que los regule.

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AGUA Y DESALACIÓN EN MÉXICO:DEL ENGAÑO AL OSCURANTISMO JURÍDICO

César NAVA ESCUDERO*

El agua, como regalo y merecimiento delos dioses, se concede a los humanos des-de que nacen. Con ésta habrán de vivir yfortalecerse. El agua además es la quelimpia y hace resplandecer al corazón enla gente.1

SUMARIO: I. Introducción. II. El agua: ¿asunto de seguridad nacional? III. El camino que se recorrió para que el agua seconvirtiera en un asunto de seguridad nacional. IV. La desa-lación: ¿medida urgente de seguridad nacional? V. El caminoque se recorrió para que la desalación no se convirtiera enuna medida urgente de seguridad nacional. VI. Reflexión fi-

nal: del engaño al oscurantismo jurídico. VII. Bibliografía.

I. I NTRODUCCIÓN

En el comienzo de su mandato constitucional (2000-2006) como presi-dente de la República, Vicente Fox Quesada declaró al agua como un

59

* Doctor (PhD) con especialidad en medio ambiente por la Universidad de Londres(London School of Economics and Political Science), Inglaterra. Investigador en el Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

1 Explicación que da el historiador Miguel León Portilla a propósito de las palabras(procedentes de los huehuehtlahtolli, testimonios de la “antigua palabra”) que se pronun-ciaban en los momentos en que se iniciaba el ciclo de vida humana entre los pueblosnahuas del México antiguo. Véase para mayor detalle León-Portilla, Miguel, Literaturas

Indígenas de México, 2a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p. 209.

asunto de seguridad nacional. Su declaración política quedó plasmada enel mensaje que diera al país en 2001 a propósito de la expedición delPrograma Nacional Hidráulico 2001-2006. Esta idea fue recogida por laentonces LVIII Legislatura (2000-2003) del Senado de la República que

propuso establecerla por Ley, para lo cual habría de presentar a finalesde 2001 una iniciativa de Decreto de reformas a la Ley de Aguas Nacio-nales vigente desde 1992. Esta adición legal, entre muchas otras refor-mas propuestas, se hizo realidad tres años después, en 2004, al entrar envigor dicho Decreto.

No obstante lo anterior, a cinco años de que el agua adquiriera su nue-vo status y a más de dos de que éste se estableciera por Ley del Congre-so de la Unión , los resultados obtenidos a la fecha difieren mucho de loque verdaderamente implica el significado de elevar a rango de seguri-dad nacional éste o cualquier otro tema.

En efecto, la propuesta de considerar política y jurídicamente al aguacomo asunto de seguridad nacional conlleva necesariamente la idea deaceptar que existe un riesgo o amenaza que el Estado mexicano debeatender prioritariamente sobre otros temas y que lo hará a través de laadopción de medidas excepcionales: desde el uso de las Fuerzas Arma-das hasta el diseño de estrategias con medidas urgentes a través de políti-cas públicas nuevas, creación de instituciones o elaboración de un marco

jurídico adecuado para ello. Sin negar la creciente y preocupante situa-ción de agua que enfrentamos en la actualidad, haber declarado el aguacomo asunto de seguridad nacional no ha sido más que un discurso retó-rico de quienes impulsaron y apoyaron esta idea.

El marco jurídico continúa siendo en mucho el mismo desde que se inicióel sexenio, y una de las medidas excepcionales que como opción viable de-

bió haberse tomado para enfrentar dicha problemática fue prácticamente ig-norada programática y legalmente: la desalación de agua de mar y/o salobre.

Analizamos en este artículo la declaración del agua como asunto deseguridad nacional y lo vinculamos al tema de la desalación de agua. El ob-

jetivo central de este trabajo es argumentar que semejante declaración se tra-tó de un engaño pues no se han llevado a cabo las acciones que se requieren

para ser congruentes con el significado de lo que implica la seguridad nacio-nal. Para ello, nos basamos en el hecho de que las reformas legales para en-frentar la problemática del agua tardaron mucho tiempo (i.e. casi tres añosen cristalizarse), además de que muchas de ellas todavía no pueden entrar envigor por falta de reglamentación, así como en el hecho de que ciertas acti-

CÉSAR NAVA ESCUDERO60

vidades que pudieran haber sido establecidas como medidas de emergencia —como es el caso de la desalación de agua de mar y/o salobre— carecen deun referente de política pública y de regulación jurídica.

II. EL AGUA: ¿ASUNTO DE SEGURIDAD NACIONAL?

1. Problemática

La problemática del agua que ha enfrentado México en los últimosaños puede sintetizarse en tres grandes rubros: i) la consistente distri-

bución inequitativa del recurso por razón de su ubicación vis à visasentamientos humanos; ii) las condiciones de escasez (estrés hídrico)

por sobreexplotación de acuíferos, y iii) los altos niveles de contami-nación, deterioro o modificación localizados en extensas áreas del terri-torio mexicano.2

A. Distribución inequitativa. Este rubro se refiere al hecho de queexisten dos grandes zonas en las que se divide la disponibilidad del aguafrente a la ubicación de diversas poblaciones. Mientras que en la primerade ellas —que comprende el Norte, Centro y Noroeste del país— la dis-

ponibilidad natural media de este recurso es del 32% con una poblacióndel 77% y con un producto interno bruto (PIB) del 85%, en la segunda

—que comprende el Sureste— la disponibilidad natural media es de 68%con una población del 23% y un producto interno bruto del 15%. En tér-minos generales, a la primera zona corresponde una disponibilidad de1835 m3 por habitante al año (m3/hab/año) y a la segunda una disponibi-lidad de 13 290 m3/hab/año. Según la escala de clasificación de la dispo-nibilidad natural media de agua per cápita (m3/hab/año) la zona Norte,Centro y Noroeste pertenece a la categoría de “muy baja” y la zona Su-reste pertenece a la categoría “alta”.3

AGUA Y DESALACIÓN EN MÉXICO 61

2 Véase Nava Escudero, César, “La regulación jurídica de la desalación de agua enMéxico: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006”, Documento de Traba- jo, núm. 82, julio 2006, p. 6.

3 La escala de clasificación de disponibilidad natural media de agua (m3/hab/año)abarca los siguientes parámetros: Extremadamente baja de <1000; Muy baja de 1000 a2000; Baja de 2000 a 5000; Media de 5000 a 10 000; y Alta de > 10 000. Las cifras y porcentajes aquí presentados fueron obtenidas de Comisión Nacional del Agua (CNA), Estadísticas del agua en México, México, Comisión Nacional del Agua, 2005. Remiti-mos a esta publicación para mayores detalles.

B. Escasez. Aquí la problemática hace alusión al llamado estrés hídri-co provocado fundamentalmente por la “sobreexplotación de acuíferos”,concepto éste último que se refiere a que la extracción del líquido es su-

perior al de la recarga al menos en un 10%. Según datos de la Comisión Nacional del Agua,4 el país se ha dividido para fines de administracióndel agua en 653 acuíferos. De estos, 104 se encuentran sobreexplotadosy de ellos se extrae casi el 60% del agua subterránea para todos los usos.En los últimos 30 años, dicha sobreexplotación ha aumentado conside-rablemente: 32 acuíferos en esta situación en 1975; 36 en 1981; 80 en 1985;97 en 2001, y 104 en 2003.

C. Contaminación, deterioro o modificación. Por último, nuestro paísse enfrenta al problema de que un creciente porcentaje de cuerpos deagua existentes y muchos acuíferos sufren de contaminación generada

primordialmente por ciudades y zonas agrícolas. Mientras que el 27% delas aguas superficiales presenta calidad satisfactoria (i.e. posibilita su uso

para prácticamente cualquier actividad), el 49% se encuentra poco conta-minado (i.e. restringe su uso directo para ciertas actividades), y el 24% seencuentra contaminado o altamente contaminado (i.e. es difícil su uso di-recto en casi cualquier actividad). Sólo el 5% de los cuerpos de agua pre-senta excelente calidad (i.e. los hace aptos para cualquier uso). Por loque toca a la calidad del agua subterránea, más del 80% de los acuíferoscontienen agua de buena calidad; a nivel nacional se han identificado 40acuíferos con cierta degradación por actividades antropogénicas o por causas de origen natural.5 Existen al menos 17 acuíferos deteriorados omodificados por intrusión salina, principalmente en las entidades federa-tivas del Norte del país como son Baja California, Baja California Sur ySonora; a estas se les unen los estados de Colima y Veracruz.6


4 La Comisión Nacional del Agua es un órgano (administrativo) desconcentrado dela Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales encargado de la gestión de lasaguas nacionales y sus bienes públicos inherentes.

5 Véase Comisión Nacional del Agua (CNA), Programa Nacional Hidráulico 2001-2006 , México, Comisión Nacional del Agua, 2001, pp. 29-31.

6 Comisión Nacional del Agua (CNA), op. cit., nota 3, p. 56.

Tabla 1 Disponibilidad natural media de agua per cápita a nivel nacional

(1970-2025) y escala de clasificación

Disponibilidad Escala de(m3 /hab/año) Año clasificación

9880 1970 Media

7128 1980 Media

5864 1990 Media

4708 2000 Baja

4250 2010 Baja

3936 2020 Baja

3822 2025 Baja

Fuente: Comisión Nacional del Agua, Estadísticas del Agua en México, México, Co-misión Nacional del Agua, 2005.

Los escenarios a futuro no son del todo alentadores. La disponibilidadnatural media de agua per cápita ha ido disminuyendo en los últimos 30años: tendencia que se mantendrá una vez alcanzado 2025 (véase tabla 1).Durante todo este primer cuarto de siglo nuestro país mantendrá un rango dedisponibilidad “bajo”, y conforme transcurran los años hacia 2025, algunasregiones alcanzarán niveles cercanos e incluso inferiores a los 1000m3/hab/año, lo que es considerado dentro de la escala de clasificación comouna disponibilidad “muy baja” o “extremadamente baja”, respectivamente.Como se observa en la tabla 2, regiones hidrológico-administrativas7 como


7 Las regiones administrativas abarcan, en su totalidad o en porciones, diferentes enti-dades federativas: Región I Península de Baja California (totalidad de Baja California yBaja California Sur); Región II Noroeste (totalidad de Sonora y porciones de Chihuahua);Región III Pacífico Norte (totalidad de Sinaloa y porciones de Durango, Chihuahua, Naya-rit y Zacatecas); Región IV Balsas (totalidad de Morelos y porciones de Tlaxcala, Puebla,Estado de México, Oaxaca, Guerrero, Michoacán y Jalisco); Región V Pacífico Sur (por-ciones de Oaxaca y Guerrero); Región VI Río Bravo (porciones de Chihuahua, Coahuila,Durango, Nuevo León y Tamaulipas); Región VII Cuencas Centrales del Norte (porcionesde Durango, Zacatecas, Coahuila, San Luis Potosí, Nuevo León y Tamaulipas); RegiónVIII Lerma-Santiago-Pacífico (totalidad de Aguascalientes y Colima y porciones de Naya-rit, Querétaro, Estado de México, Jalisco, Guanajuato, Michoacán y Zacatecas); Región IXGolfo Norte (porciones de Hidalgo, San Luis Potosí, Tamaulipas, Veracruz, Querétaro,

la de la península de Baja California y la del Río Bravo brincarán de la cla-sificación “muy baja” de 2004 a una clasificación de “extremadamente baja”

para el 2025. Aun las regiones con mayor disponibilidad de agua se veránafectadas, como son los casos de la región del Golfo Centro que irá de unaclasificación “alta” en 2004 a una “media” para el 2025, y de la región de lafrontera Sur que irá de “muy alta” en 2004 a “alta” para el 2025. La regiónconocida como Aguas del Valle de México y Sistema Cutzamala mantendrásu actual rango de “extremadamente baja” para el 2025.

Tabla 2 Disponibilidad natural media per cápita 2004 y 2025:

escala de clasificación por región administrativa

Región administrativa Escala de clasificación Escala de clasificación2004 2025

disponibilidad disponibilidadm3/hab/año m3/hab/año

I. Península de Baja California Muy baja Extremadamente bajaII. Noroeste Baja BajaIII. Pacífico Norte Media MediaIV. Balsas Baja BajaV. Pacífico Sur Media MediaVI. Río Bravo Muy Baja Extremadamente bajaVII. Cuencas Centrales del Norte Muy Baja Muy bajaVIII. Lerma-Santiago-Pacífico Muy Baja Muy bajaIX. Golfo Norte Baja BajaX. Golfo Centro Alta MediaXI. Frontera Sur Muy Alta AltaXII. Península de Yucatán Media MediaXIII. Aguas del Valle Extremadamente baja Extremadamente bajade México y SistemaCutzamala

Fuente: Comisión Nacional del Agua, Estadísticas del Agua en México, México, Co-misión Nacional del Agua, 2005.


Guanajuato, Estado de México y Nuevo León); Región X Golfo Centro (porciones de Ve-racruz, Oaxaca, Puebla e Hidalgo); Región XI Frontera Sur (totalidad de Chiapas y Tabas-co y porciones de Campeche y Oaxaca); Región XII Península de Yucatán (totalidad deYucatán y Quintana Roo y una gran porción de Campeche); y Región XIII Aguas del Vallede México y Sistema Cutzamala (totalidad del Distrito Federal y porciones del Estado deMéxico, Hidalgo y Tlaxcala).

2. Seguridad nacional

Con los datos y cifras hasta aquí expuestos, es indudable advertir queel tema del agua para nuestro país supone un reto, dilema, o problema.Sin embargo, esta situación per se no lo convierte necesariamente en unasunto de seguridad nacional. Más bien, el que sea o no declarado así de-

penderá en mucho de la percepción que se tenga del problema, de la ideade cómo se quiera enfrentarlo, y de la definición que se quiera adoptar del propio concepto de seguridad nacional.

De esta manera, así como el agua se declaró asunto de seguridad na-cional, bien pudo haberse declarado sólo como asunto grave, prioritario,estratégico o de seguridad pública. En este sentido, se han creado diver-sas clasificaciones que han buscado asignar un rango y dar un significa-do a cada una de estas y otras categorías. Así por ejemplo, Salazar Slack 8

identifica diferentes categorías o maneras en las que se pueden resolver ciertos problemas (según la intervención de los actores) y así poder de-terminar la naturaleza de un asunto en particular. Las maneras de solu-ción a los conflictos o problemas son los ámbitos siguientes: no político(i.e. la sociedad los resuelve sin intervención gubernamental); político (i.e.el gobierno interviene y resuelve a través de canales diplomáticos o apli-cación del estado de derecho y pueden involucrarse diversos actores polí-ticos y sociales antes de que se conviertan en una amenaza); seguridad pública (i.e. última instancia para resolverlos sin “quebrantar” el Estadode derecho, aunque en ocasiones esto llegue a pasar por uso de la fuerza

pública: se trata de un problema grave); seguridad nacional (i.e. es tanevidente que pone en riesgo o amenaza el bienestar o futuro del país y enocasiones se incluye a actores extranjeros; la solución supone medidasexcepcionales donde el Estado le da prioridad al problema: de no actuar enfrentaría amenazas a la integridad de ciudadanos, degradación generalde su calidad de vida o incluso la desaparición del Estado). Otro ejemploes Rodríguez Zúñiga9 quien no sólo se refiere también a diversas catego-rías sino a un esquema conceptual por el que un problema (a través de un

proceso determinado) se convierte en seguridad nacional. Así, este autor


8 Salazar Slack, Ana María, Seguridad nacional hoy. El reto de las democracias,México, Nuevo Siglo, Aguilar, 2002, pp. 62-70.

9 Rodríguez Zúñiga, Joel, “Retórica de los Bosques y el Agua como Asunto de Se-guridad Nacional: evaluación de sus políticas públicas”, Derecho Ambiental y Ecología,México, núm. 14, año 3, agosto-septiembre de 2006, pp. 44-47.

identifica tres tipos de problemas nacionales: no graves (se atienden con políticas públicas ya existentes); graves (fortalecimiento de políticas pú- blicas); y de seguridad nacional (reingeniería o creación de nuevas polí-ticas públicas extraordinarias). Para que un problema adquiera el carácter de seguridad nacional debe seguir este proceso: i) pronunciamiento por

parte del presidente de la República; ii) ratificación del mismo por acto-res políticos y grupos empresariales; iii) aval de la sociedad, y iv) reinge-niería y nuevas políticas públicas extraordinarias.

Pero independientemente de la clasificación de que se trate, lo ciertoes que el concepto de seguridad nacional entraña la existencia de intere-ses nacionales que habrán de salvaguardarse dentro de un cuerpo norma-tivo ante una amenaza que hoy en día no sólo se asocia a la de tipo exter-no sino también interno. Como señala Enrique Rojo Stein,10 la seguridadnacional la procuran sociedad y gobierno bajo un sistema que necesaria-mente debe incluir un marco jurídico que defina alcances y establezcaresponsabilidades. Ante todo, semejante idea implica, a decir de Leonar-do Curzio, la detección de aquellos factores que habrán de obstaculizar un objetivo nacional así como la percepción para determinar la jerarqui-zación de la amenaza respectiva.11 Garantizar la seguridad nacional sobrealgún tema implica establecer acciones políticas, económicas, jurídicas,sociales, etcétera.

Por lo que tratando de hacer una síntesis de lo anterior, cuando un te-ma sea declarado como asunto de seguridad nacional se deberá entender lo siguiente:

— Existe riesgo o amenaza al bienestar, integridad o calidad de vidade los ciudadanos, el futuro del país, o la consecución de los objeti-vos nacionales. Esta situación se deriva del hecho de que Estado ysociedad fracasaron en políticas y marco jurídico anteriores pararesolver el problema.

— Adquiere prioridad sobre los demás problemas que enfrenta elEstado; aún así requiere de cierto “consentimiento” de la pobla-ción y de otros actores políticos y sociales.


10 Rojo Stein, Enrique, “Palabras del Lic. Enrique Rojo Stein”, Praxis 103. La for-mación de cuadros de seguridad nacional, México, Instituto Nacional de AdministraciónPública (INAP), 1999, http://www.biblio-juridica.org/libros/libro.htm?l=1309.

11 Véase, Curzio, Leonardo, “La Seguridad Nacional en México: Balance y Perspecti-vas”, Revista de Administración Pública, México, número 98, 1998 , http://www.juridicas.unam.mx/publica/li-brev/rev/rap/cont/98/pr/pr3.pdf .

— Se adoptan medidas excepcionales y se diseñan e implementan es-trategias (como acciones urgentes) que trasciendan reglas normales:

políticas públicas nuevas, instituciones y/o regulación normativaadecuada, etcétera.

De modo que considerar como asunto de seguridad nacional a un temaconforma la idea de la existencia de un riesgo o amenaza que el Estadoatenderá y dará prioridad sobre otras situaciones y en el que se adoptaránmedidas excepcionales para enfrentarlo. Es discrecional, habremos de in-sistir, el que un asunto sea considerado así o no; en el plano discursivo(incluso con evidente apoyo científico) se pueden establecer criterios o

parámetros a favor o en contra para sustentar una declaración de tal mag-nitud.

No obstante lo anterior, lo que debemos tener por cierto es que, unavez tomada la decisión de elevar cualquier tema a rango de seguridad na-cional, el Estado deberá tomar las medidas excepcionales suficientes paraenfrentarlo.

III. EL CAMINO QUE SE RECORRIÓ PARA QUE EL AGUA

SE CONVIRTIERA EN UN ASUNTO DE SEGURIDAD NACIONAL

Recién nacido el siglo XXI —para ser más precisos, en 2001— el en-trante presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos para el

periodo 2000-2006, Vicente Fox Quesada, se refirió sin más al tema delagua como un asunto estratégico de seguridad nacional : “El agua es untema particularmente delicado. Como fuente de vida, su disponibilidadcondiciona el desarrollo de muchas regiones del país. Por ello, su manejoy preservación son asuntos estratégicos de seguridad nacional”.12

Secundó esta idea el Poder Legislativo quien la adoptó considerandoigualmente al agua como un asunto de seguridad nacional —aunque optó

por referirse a dicho recurso natural como prioritario en lugar de estraté-gico—.13 En efecto, transcurridos algunos meses de la declaración presi-


12 Este párrafo se incluye en el mensaje del Presidente de la República a propósito dela expedición del Programa Nacional Hidráulico 2001-2006. Véase Comisión Nacionaldel Agua (CNA), op. cit., nota 5, p. vii.

13 La aceptación de considerar al agua como asunto de seguridad nacional abarcó lasdos legislaturas correspondientes a los seis años de gobierno foxista: la quincuagésima

dencial, el entonces senador de la República y presidente de la Comisiónde Recursos Hidráulicos de la Cámara Alta, Ulises Ruíz Ortiz (ahora go-

bernador del estado de Oaxaca) presentó el 15 de diciembre de 2001 unainiciativa de Decreto que buscaba reformar, adicionar y derogar diversasdisposiciones de la Ley de Aguas Nacionales (vigente desde 1992). En sudiscurso de presentación, recogió la idea de considerar al agua como un te-ma se seguridad nacional: “Senadoras y senadores, el tema del agua es re-conocido por todos como un asunto de seguridad nacional, esto no es unasimple clasificación, por lo que ello implica es el riesgo que corre el paíscomo Nación si no somos capaces de preservar para las futuras generacio-nes este vital líquido”.

En la propia Exposición de Motivos del Decreto citado, el senador mencionado (perteneciente al grupo legislativo del Partido Revoluciona-rio Institucional), volvió a enfatizar de dos maneras diferentes la catego-ría de seguridad nacional que adquiría el agua:

…las autoridades federales y locales, así como la ciudadanía en general,consideraron el problema del agua como de seguridad nacional, en armo-nía con lo planteado por el Ejecutivo Federal, manifestándose en el senti-do de que de no resolverse de manera inmediata dicha problemática, se

pondría en peligro al propio Estado… las aguas nacionales, de ser un problema de prioridad nacional, se han convertido en tema de seguridad na-cional…

En su iniciativa de Decreto se proponía adicionar —entre otros— unnuevo artículo en el que se estableciera el fomento al uso racional delagua considerando su conservación como un tema se seguridad nacional.

No fue sino hasta el 24 de abril de 2003 que la Minuta con Proyectode Decreto que habría de reformar, adicionar y derogar diversas disposi-ciones de la Ley de Aguas Nacionales se sometió a consideración delPleno de la Cámara de Senadores, y se procedió a su votación siendo


octava y la quincuagésima novena. La información que se presenta en este rubro relativaal Poder Legislativo se obtuvo del portal de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónque permite dar seguimiento a lo sucedido con la iniciativa de Decreto de reformas a laLey de Aguas Nacionales tanto en la Cámara de Senadores y la de Diputados como en elEjecutivo Federal. Para mayor abundancia sobre este tema en particular, remitimos al si-tio de Internet siguiente: http://200.38.86.53/PortalSCJN/RecJur/Legislación/ siguiendolas ligas correspondientes.

aprobada por 94 votos y ninguno en contra.14 Ese mismo día fue turnada para su estudio y dictamen a la Comisión de Recursos Hidráulicos de laCámara Revisora, i.e. la Cámara de Diputados. Días después, la Comi-sión dictaminadora sometió a consideración del Pleno de la propia Cá-mara el Proyecto de Decreto en el que se establecían tres aspectos funda-mentales relacionados al tema de la seguridad nacional: i) se consideró lagestión integrada de los recursos hídricos (a partir de las cuencas hidro-lógicas en el territorio nacional) como prioridad y asunto de seguridadnacional; ii) se propuso que la conservación, preservación, protección yrestauración del agua en cantidad y calidad es asunto de seguridad nacio-nal, por lo que debía evitarse el aprovechamiento no sustentable y losefectos ecológicos adversos, y iii) conservó la idea de fomentar el uso ra-cional y conservación del agua como tema de seguridad nacional. En laSesión Plenaria de la Colegisladora celebrada el 29 de abril de 2003, se

presentó en segunda lectura el Dictamen de la Minuta y una vez agotadoel turno de los oradores, se procedió a la votación del Dictamen corres-

pondiente siendo aprobado por 413 votos a favor, 1 abstención y ningu-no en contra, y se remitió al Ejecutivo Federal para sus efectos constitu-cionales.

El 5 de junio de 2003 la Secretaría de Gobernación recibió para suscomentarios y observaciones el Proyecto de Decreto a través de un oficiosuscrito por la senadora Lydia Madero García y por la diputada AdelaCerezo Bautista. El 1o. de septiembre del mismo año el Ejecutivo Fede-ral a través de la dependencia arriba citada, lo envió de regreso a la Cá-mara de Senadores. Entre las diversas observaciones realizadas, se hizohincapié nuevamente en considerar el agua un tema de seguridad nacio-nal a propósito de la importancia y naturaleza jurídica de la Comisión

Nacional del Agua: “Ninguna precaución es superficial cuando se tratade la autoridad encargada de regular, administrar y vigilar el aprovecha-miento de un recurso considerado ahora como de seguridad nacional”.

Las Comisiones Unidas de Recursos Hidráulicos y de Estudios Legis-lativos del Senado de la República emitieron el 12 de diciembre de 2003


14 Vale la pena comentar que el 11 de abril de 2002 se presentó otro proyecto de re-formas, modificaciones, y adiciones a la Ley de Aguas Nacionales por el senador panistaVíctor Manuel Torres Herrera. El dictamen de abril de 2003 por la Comisiones Unidas deRecursos Hidráulicos y de Estudios Legislativos incluye el análisis y estudio tanto de lainiciativa de Ulises Ruíz como la de Torres Herrera.

su dictamen respecto a las observaciones del Ejecutivo Federal. En él sevuelve a hacer hincapié en tratar al agua como un asunto de seguridadnacional quedando asentado en el texto del Proyecto de Decreto dos as-

pectos fundamentales: i) la idea de declarar como utilidad pública la ges-tión integrada de los recursos hídricos, superficiales y del subsuelo, a

partir de las cuencas hidrológicas en el territorio nacional, como priori-dad y asunto de seguridad nacional, y ii) considerar al agua dentro de los

principios que sustentan la política hídrica nacional como un bien de do-minio público federal, vital, vulnerable y finito, con valor social, econó-mico y ambiental, cuya preservación en cantidad y calidad y sustentabili-dad es tarea fundamental del Estado y la sociedad, así como prioridad yasunto de seguridad nacional. Con la aprobación unánime de 98 votos seturnó la Minuta respectiva a la Cámara de Diputados el 15 de diciembrede ese mismo año.

Algunos días después, el 22 de diciembre, la Cámara de Diputados através de la Comisión de Recursos Hidráulicos emitió Dictamen conProyecto de Decreto para reformar, adicionar y derogar diversas dispo-siciones de la multicitada Ley de Aguas Nacionales una vez realizada ladiscusión correspondiente. Nuevamente, en el texto del Proyecto deDecreto se confirmó la idea de darle tratamiento de seguridad nacionalal recurso agua. Fueron las mismas dos ideas que comentamos arriba

para el caso del Dictamen del Senado las que permanecieron intactas: i)se declara de utilidad pública la gestión integrada de los recursos hídri-cos, superficiales y del subsuelo a partir de las cuencas hidrológicas enel territorio nacional, como prioridad y asunto de seguridad nacional taly como se había propuesto en el Proyecto de Decreto enviado por laCámara Alta, y ii) queda establecido que dentro de los principios quesustentan la política hídrica nacional, el agua es un bien de dominio pú-

blico federal, vital, vulnerable y finito, con valor social, económico yambiental, cuya preservación en cantidad y calidad y sustentabilidad estarea fundamental del Estado y la sociedad, así como prioridad y asuntode seguridad nacional.

Finalmente, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogandiversas disposiciones de la Ley de Aguas Nacionales se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 29 de abril de 2004. Quedaron así es-tablecidos por Ley del Congreso de la Unión dos preceptos que se refie-ren de manera contundente al recurso agua como seguridad nacional:


Artículo 7. Se declara de utilidad pública:I. La gestión integrada de los recursos hídricos, superficiales y del sub-

suelo, a partir de las cuencas hidrológicas en el territorio nacional, como prioridad y asunto de seguridad nacional;

Artículo 14 BIS. 5. Los principios que sustentan la política hídrica na-cional son:

I. El agua es un bien de dominio público federal, vital, vulnerable y fi-nito, con valor social, económico y ambiental, cuya preservación en can-tidad y calidad y sustentabilidad es tarea fundamental del Estado y la So-ciedad, así como prioridad y asunto de seguridad nacional;

En el artículo segundo transitorio de dicho Decreto se estableció que entanto no se expidieran los reglamentos derivados de la Ley, quedarían vi-gentes las disposiciones del Reglamento respectivo (de 1994) en todo loque no contraviniera lo dispuesto en el propio Decreto y la Ley que contie-ne. Dichos reglamentos habrían de expedirse en un plazo no mayor de do-ce meses a partir de la entrada en vigor del Decreto citado, es decir, en un

plazo no mayor a abril de 2005. Al momento de escribir, agosto de 2006,es decir, a más de dos años de distancia de publicado el Decreto, ningúnreglamento se ha expedido dejando sin posibilidad de implementar infini-dad de artículos reformados y adicionados que tuvieron como sustento laidea de que el agua es un tema de seguridad nacional.

IV. LA DESALACIÓN:

¿MEDIDA URGENTE DE SEGURIDAD NACIONAL?

En párrafos anteriores, hemos señalado que al momento en que se declarealgún tema como asunto de seguridad nacional, es indispensable la elabora-ción de medidas excepcionales para enfrentarlo. El Ejecutivo Federal así de-claró al agua y por lo tanto debió haber establecido de inmediato las medi-das urgentes suficientes para contrarrestar el problema que, como yahemos también señalado, se resume en: a) distribución inequitativa; b) es-casez, y c) contaminación, deterioro o degradación. ¿Podría acaso la desa-lación de agua de mar y salobre haberse convertido en una de las variasmedidas urgentes de seguridad nacional para contrarrestar esta combina-ción de factores que presenta la actual situación del agua en México?

En los hechos, la desalación en México viene operando desde hace yaalgunos años. Durante las últimas tres décadas se han instalado pequeñas


plantas desaladoras con fines fundamentalmente turísticos (en hoteles),municipales (servicio de limpieza) y para uso industrial (generación deenergía eléctrica). A principios de este siglo se estimaban aproximada-mente un total de 171 plantas de las cuales 120 se encontraban en opera-ción.15 Uno de los más grandes proyectos que hemos tenido en nuestro

país en los últimos años fue sin duda el de la eventual instalación de una planta de este tipo para suministrar agua desalada a la ciudad de Hermosi-llo, Sonora. Aunque por razones de tipo político-partidista no se concluye-ra con el mismo, la experiencia obtenida desde su autorización (en 1999)hasta su suspensión (en 2002) demuestra que la desalación en nuestro

país es ya una opción real para enfrentar los problemas de agua que su-fren ciertas regiones de nuestro territorio.16

De cualquier manera, la idea de desalar agua de mar para consumo hu-mano a escala mayor está en proceso de consolidarse ahora a través de lainstalación de una planta de este tipo en la ciudad de Los Cabos San Lu-cas, en Baja California Sur. Ante los graves problemas de escasez de aguaque enfrenta ése estado de la República, la empresa española INIMA, filialde gestión de agua y medio ambiente de la empresa OHL (uno de los ma-yores grupos de constructores y servicios de España) se adjudicó en 2004(a través de una licitación gubernamental) un contrato para la construcciónde una planta que buscará beneficiar a una población de más de 50 000habitantes. Adicionalmente a este caso, existe un mega-proyecto que rea-liza nuestra Máxima Casa de Estudios, la Universidad Nacional Autóno-ma de México, denominado “Desalación de Agua de Mar con EnergíasRenovables” como parte del Programa IMPULSA (Programa Investiga-ción Multidisciplinaria Proyectos Universitarios de Liderazgo y Supera-ción Académicas) el cual busca aportar soluciones al problema del sumi-nistro y abastecimiento del agua en el país a través precisamente del usode energías renovables para la desalación de agua. Este proyecto iniciósus actividades a mediados de 2005 y se estima que para 2007 se instalen


15 Comisión Nacional del Agua (CNA), op. cit., nota 3, p. 85.16 El proyecto de desalación del estado de Sonora ha sido uno de los proyectos más

ambiciosos que hemos tenido por el volumen de agua potable que se destinaría a la ciu-dad de Hermosillo. En este libro se hace referencia más detallada a este interesante caso por lo que recomendamos acudir a los artículos escritos por Felipe Correa Díaz y JuanJosé Sánchez Meza.

dos pequeñas plantas desaladoras en Baja California Sur: una operandocon energía eólica y otra con energía termo-solar.17

Desde luego, es discutible si conviene o no impulsar el desarrollo dela desalación, puesto que ésta, como proceso técnico-industrial por el quese separa la sal del agua, deriva en consecuencias de tipo social, econó-mico y ambiental no siempre aceptables. Debemos partir de la idea deque desalar tanto agua de mar como agua salobre ya sea superficial osubterránea tiene el objetivo principal de obtener agua dulce para dife-rentes usos: desde los turísticos y para regadío, hasta los industriales y

para consumo humano;18 sin embargo, su obtención pudiera acarrear al-tos costos por el gran consumo de energía que se requiere (i.e. quema degrandes cantidades de combustibles fósiles).

Pero más preocupante aún, es que de no utilizar energías renovablesse podría generar un efecto negativo en el ambiente, particularmente enlo relativo a la estabilización de las concentraciones de gases de efectoinvernadero en la atmósfera con posibles afectaciones o alteraciones alsistema climático mundial. Y por si fuera poco, al procesar el agua demar o salobre se generaría un residuo conocido como salmuera, el cualno puede destinarse a algún otro uso ni puede tampoco reciclarse, por loque se tendría que devolver al propio mar. Aunque no se tenga la certezaabsoluta de que este residuo genere contaminación o produzca un impac-to negativo en el ambiente, es probable que ciertos ecosistemas marinoso costeros se vean de cualquier manera afectados según las cantidadesque de ella se viertan al mar (sobre todo tratándose de un área limitada),el tipo de proceso de desalación que se utilice, y la propia fragilidad ma-rina y/o costera del lugar donde se arroje.19

En el caso de México, habría que reflexionar sobre el hecho de que al-gunas de las zonas donde se ha pensado instalar estas plantas están cerca-nas o forman parte de importantes áreas naturales; en particular, nos refe-


17 “Investigan la desalación de agua de mar con energías renovables”, GacetaUNAM, México, núm. 3900, 1o. de junio de 2006.

18 Nava Escudero, César, op. cit., nota 2, p. 4.19 Para mayores detalles sobre los efectos ambientales que pudieran generarse al es-

tablecerse plantas desaladoras, véase Jiménez Shaw, Concepción, “Agua y DesarrolloSostenible. Trascendencia Ambiental de la Desalación”, en Piñar Mañas, José Luis (di-rector) y Utrera Caro, Sebastián F. (coord.), Desarrollo sostenible y protección del medioambiente, Madrid, Civitas, 2002, pp. 125-156.

rimos a las llamadas islas y áreas protegidas del Golfo de California queabarca los estados de Baja California, Baja California Sur, Sonora, Sina-loa y Nayarit y que fue declarada por la Organización de las NacionesUnidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en 2005como Patrimonio Mundial Natural de la Humanidad. Es posible que lasalmuera pueda depositarse en confinamientos terrestres, pero de no con-tar con medidas preventivas y de protección se podría contaminar el sue-lo y subsuelo y modificar o deteriorar el agua dulce subterránea que seencuentre en dicho lugar.

De modo que la idea de desalar agua de mar y/o salobre para enfrentar los problemas de distribución inequitativa, escasez, y contaminación, de-gradación o deterioro de agua, es una alternativa viable en tanto se consi-deren prevenibles las posibles consecuencias negativas ambientales aquídescritas.

No podemos soslayar la experiencia de otros países como han sidoArabia Saudita, Kuwait, o los Emiratos Árabes Unidos (primero, terceroy cuarto lugares a nivel mundial respectivamente en capacidad para desa-lar agua).20 Otro caso relevante, sin duda alguna, lo constituye Españaque inició el desarrollo de la desalación en el archipiélago de las Cana-rias para luego extenderse a otras zonas de ése país y las comunidadesautónomas Balear, de Valencia, Murcia y Andalucía y encontrarse ahoraentre los seis países más importantes del mundo en cuanto a capacidadde producción de agua por este medio.21

Derivado de lo anterior, y ante su evidente crecimiento en México,nos parece que la desalación podría haberse incluido como una de lasmuchas medidas excepcionales que se requieren para hacer frente a un

problema que ha sido declarado tema de seguridad nacional. Evidente-mente, estas medidas se enfocarían en la elaboración de nuevas políticas

públicas en la materia, la creación de la regulación jurídica pertinente y,en su caso, la instauración, ajuste o acomodo de los diversos arreglos ins-titucionales para ello. Ciertamente, impulsar y desarrollar la desalación


20 Véase en este sentido World Water Council / Comisión Nacional del Agua, MedioOriente y Norte de África, Documentos regionales, WWC–CNA, 2006, http://www.worldwaterforum4.org.mx/up-loads/TBL_DOCS_114_50.pdf con fecha de acceso 1o. de junio de 2006.

21 Para conocer más a fondo la situación de la desalación en España se recomiendaacudir a Jiménez Shaw, Concepción, Régimen Jurídico de la Desalación del Agua Mari-na, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003.

produciría costos políticos, sociales y ambientales, pero como ya lo he-mos señalado anteriormente, tratándose de una medida excepcional deri-vada de la urgencia para contrarrestar una problemática —la del agua— que ha sido elevada a rango de seguridad nacional, tanto el Estado comola sociedad (aunque ésta en menor medida) tendrían que absorber dichoscostos que, desde luego y en ningún caso, debieran ser mayores al pro-

blema que se trata de resolver.

V. EL CAMINO QUE SE RECORRIÓ PARA QUE LA DESALACIÓN

NO SE CONVIRTIERA EN UNA MEDIDA URGENTE

DE SEGURIDAD NACIONAL

No cabe la menor duda: la mejor forma o camino a recorrer para queuna acción de Estado no se convierta en una medida excepcional para en-frentar un asunto de seguridad nacional es no incluirla o apenas mencio-narla tanto en los programas gubernamentales como en la legislación res-

pectiva. Y éste fue precisamente el camino que tanto el Poder Ejecutivocomo el Poder Legislativo, en el ámbito de sus respectivas competencias,recorrieron para que la desalación no se convirtiera en medida urgente deseguridad nacional.

En términos programáticos, no existe lineamiento u objetivo claro y preciso respecto a la desalación que permita conocer la política pública aseguir. En primer lugar, el principal programa del sector medio ambientey recursos naturales —el Programa Nacional de Medio Ambiente y Re-cursos Naturales 2001-2006— simple y sencillamente ignoró por com-

pleto hacer mención de la posibilidad y/o conveniencia de obtener aguadulce a través de este proceso técnico.22

En segundo lugar, el documento denominado Cruzada Nacional por los Bosques y el Agua, programa creado a partir del gobierno foxista y

presentado como una iniciativa presidencial, omitió de la misma manerahacer referencia a la desalación de agua de mar y/o salobre.23


22 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat), Programa Na-cional de Medio Ambiente y Recursos Naturales 2001-2006, México, Secretaría de Me-dio Ambiente y Recursos Naturales, 2001.

23 Este documento se puede consultar en la página electrónica de la Secretaría deMedio Ambiente y Recursos Naturales en: http://portal.semarnat.gob.mx/programas/ documentos/archivo/cruzada_ba.pdf

Por último, el programa sobre asuntos del agua por excelencia —elPrograma Nacional Hidráulico 2001-2006— apenas y lo menciona refi-riéndose a él a propósito de dos situaciones en particular: i) en el análisisque hace sobre la situación del agua en cada una de las regiones hidroló-gicas que conforman el país, advierte que el problema de escasez que se

presenta en la “Región I Península de Baja California” requerirá desalar agua de mar empleando innovaciones tecnológicas a bajo costo para in-crementar la oferta y no limitar el desarrollo socioeconómico de esa re-gión; sin embargo, inexplicablemente deja de hacer mención de ella parala “Región II Noroeste” que corresponde, entre otros, al estado de Sono-ra quien cuenta, como lo hemos visto, con cierta experiencia en el tema,y ii) se establecen seis objetivos nacionales dentro de los cuales el dos serefiere de manera general al fomento de la ampliación de la cobertura yla calidad de servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento: esaquí que de manera particular y a propósito de promover el tratamientode las aguas residuales e impulsar el intercambio de agua tratada por agua de primer uso, se establece que se usarán técnicas en zonas de bajadisponibilidad fomentando el desarrollo tecnológico en áreas como lasrelativas a los métodos para la desalación.24

En resumen, ninguno de los dos primeros programas arriba menciona-dos se ocuparon de hablar sobre la desalación; el tercero sí lo hace perode manera limitada y particularizándolo a una zona territorial del país y

para un objetivo específico que está confinado a la competencia de losmunicipios. De la lectura de estos tres documentos oficiales no se des-

prende atisbo alguno de que la desalación hubiera podido convertirse enuna medida excepcional o urgente para enfrentar los problemas del aguaen el país.

En términos legales, el panorama que se presenta no es nada alentador.Las escasísimas disposiciones que existen sobre la desalación están disper-sas y son francamente insuficientes. Lo más rescatable, en este ámbito, esuna disposición en materia ambiental relativa a las obras o actividades queestén relacionadas con plantas desaladoras que se encuentra en el Regla-mento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección alAmbiente en Materia de Evaluación de Impacto Ambiental de 2000 queseñala en su artículo 5o., inciso A, fracción XII, lo siguiente: “Artículo 5.Quienes pretendan llevar a cabo alguna de las siguientes obras o activida-


24 Comisión Nacional del Agua (CNA), op. cit ., nota 5, pp. 49 y 92, respectivamente.

des, requerirán previamente la autorización de la Secretaría en materia deimpacto ambiental: A) Hidráulicas:… XII Plantas desaladoras”.

Esta disposición reglamentaria de la Ley ambiental mencionada (leyque tampoco hace mención expresa de la desalación) somete las obras oactividades relacionadas con dichas plantas a un procedimiento (e.g. laevaluación de impacto ambiental) ante la Secretaría de Medio Ambientey Recursos Naturales, quien será la encargada de establecer las condicio-nes a las que se sujetarán para proteger el ambiente y preservar y restau-rar los ecosistemas a fin de evitar o reducir al mínimo los efectos negati-vos que pudieran generarse.

Aunada a esta aislada disposición, incluimos el ya multicitado Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones dela Ley de Aguas Nacionales que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de abril de 2004. En dicho Decreto se incluyó, si bien por vez primera, una única disposición sobre desalación, en particular sobre agua de mar. Lo que ahora es el artículo 17 establece en su párrafosegundo lo siguiente: “No se requerirá concesión para la extracción deaguas marinas interiores y el mar territorial, para su explotación, uso oaprovechamiento, salvo aquellas que tengan como fin la desalinización,las cuales serán objeto de concesión”.

Como hemos mencionado con anterioridad, en el artículo segundotransitorio de este Decreto se estableció que en tanto no se expidieran losreglamentos derivados de la Ley, quedarían vigentes las disposicionesdel Reglamento respectivo (de 1994) en todo lo que no contraviniera lodispuesto en el propio Decreto y la Ley que contiene. En este sentido, con-viene mencionar que el Reglamento de aplicación vigente, el de 1994, noestablece nada relativo a la desalación.

VI. R EFLEXIÓN FINAL:

DEL ENGAÑO AL OSCURANTISMO JURÍDICO

El interés que demostraron el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativoen los albores de este siglo al declarar el tema del agua como asunto deseguridad nacional se convirtió con el paso de los años en un engaño omentira con apariencia de verdad. Ambos poderes sabían que sería redi-tuable en términos políticos inducir a la sociedad mexicana a creer y te-ner por cierto que la problemática del agua se habría de enfrentar al másalto nivel y que la mejor forma de hacerlo era elevando este tema a ese


rango en particular; sin embargo, los pocos y tardados resultados que sederivaron de esto evidencian fehacientemente que los discursos guberna-mental y legislativo no eran más que retórica mexicana, o, en el mejor delos casos, sofisterías a la mexicana.

Debemos enfatizar lo siguiente: si realmente se quería decir y hacer loque se declaró, entonces ni el Ejecutivo Federal ni el Legislativo se hu-

bieran tardado tanto tiempo en reformar la disposiciones legales correspondientes, ni tampoco hubieran ignorado la posibilidad de incluir a ladesalación de agua de mar y/o salobre como una medida excepcional pa-ra enfrentar la problemática del agua. Si se hubiera actuado en conse-cuencia, se tendrían a la fecha avances significativos con la implementa-ción de acciones substanciales para cambiar el estado que guardaban lascosas hace seis años. Pero no se hizo así.

El oscurantismo jurídico en el que nos dejan tanto los seis años de gobierno del presidente Vicente Fox, como los seis años acumulados de dosLegislaturas del Congreso de la Unión, es por demás evidente. La nocheque cae sobre la regulación del agua se manifiesta respectivamente en losiguiente: la tardanza de casi tres años para reformar y adicionar la Leyde aguas respectiva; la falta de expedición de reglamentos de dichaLey que ha obstaculizado la posibilidad de implementar una infinidad deartículos reformados y adicionados que tuvieron como sustento la ideade que el agua es un tema de seguridad nacional; la inclusión de sólo un

párrafo en tan sólo un artículo sobre desalación de agua sin mayores con-sideraciones de tipo ambiental; y en lo programático, la falta de un políti-ca pública que hubiera permitido vincular el tema del agua con el de ladesalación como estrategia nacional.

En lo hechos, mientras tanto, la problemática del agua se agudiza y los proyectos de desalación (con todo y su exiguo sustento legal y programá-tico) se expanden.

VII. BIBLIOGRAFÍA

1. Libros y artículos

JIMÉNEZ SHAW, Concepción, “Agua y desarrollo sostenible. Trascenden-cia ambiental de la desalación”, en PIÑAR MAÑAS, José Luis (dir.) yUTRERA CARO, Sebastián F. (coord.), Desarrollo sostenible y protec-ción del medio ambiente, Madrid, Civitas, 2002.


———, Régimen jurídico de la desalación del agua marina, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2003.

LEÓN-PORTILLA, Miguel, Literaturas Indígenas de México, 2a. ed., Mé-xico, Fondo de Cultura Económica, 1992.

NAVA ESCUDERO, César, “La regulación jurídica de la desalación de aguaen México: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006”, Documento de Trabajo, núm. 82, julio de 2006.

R ODRÍGUEZ ZÚÑIGA, Joel, “Retórica de los bosques y el agua como asuntode seguridad nacional: evaluación de sus políticas públicas”, Derecho Ambiental y Ecología, México, núm. 14, agosto-septiembre de 2006.

SALAZAR SLACK , Ana María, Seguridad nacional hoy. El reto de las de-mocracias, México, Nuevo Siglo, Aguilar, 2002.

2. Legislación nacional

Ley de Aguas Nacionales.Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales.Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección

al Ambiente en Materia de Evaluación de Impacto Ambiental.

3. Otras fuentes

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——, Estadísticas del agua en México, México, Comisión Nacional delAgua, 2005.

CURZIO, Leonardo, “La seguridad nacional en México: balance y perspectivas”, Revista de Administración Pública, México, núm. 98, 1998 ,http://www.juridicas.unam.mx/publica/li-brev/rev/rap/cont/98/pr/pr3.pdf

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SECRETARÍA DE MEDIO AMBIENTE Y R ECURSOS NATURALES, Programa Na-cional de Medio Ambiente y Recursos Naturales 2001- 2006, México,Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, 2001.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (SCJN), Legislación, Méxi-co, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, http://200.38.86.53/ PortalSCJN/Rec-Jur/Legislación/

WORLD WATER COUNCIL / COMISIÓN NACIONAL DEL AGUA, Medio Orien-te y Norte de África, Documentos regionales, WWC-CNA, 2006,http://www.worldwaterforum4.org.mx/uploads/TBL_DOCS_114_50.pdf


RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DESALACIÓNEN ESPAÑA. LOS PROBLEMAS AMBIENTALES

Concepción JIMÉNEZ SHAW*

SUMARIO: I. Introducción. II. Régimen de la desalación en

España. III. Los problemas ambientales.

I. I NTRODUCCIÓN

En España se viene desalando desde la década de los setenta del siglo pa-sado, fundamentalmente en las Islas Canarias donde resultaba imprescin-dible por la carencia de recursos hídricos convencionales; sin embargo,en los últimos diez años se ha producido un importante incremento dedesaladoras en la península, fundamentalmente en la costa mediterránea.

En esta zona de Levante se dan unas condiciones climáticas muy favo-rables para el turismo y para la agricultura, pero precisamente el aumentode población —y del consumo de agua por habitante— así como de loscultivos de regadío, ha traído consigo la falta de agua, que es imprescin-dible para su desarrollo.

Una de las soluciones a las que se ha acudido tradicionalmente enEspaña ha sido al trasvase entre cuencas. En efecto, la geografía y la cli-matología española son muy variadas, por lo que existen zonas con esca-sez de agua y otras en las que abunda; épocas de lluvias torrenciales yotras de sequía, que a veces se prolonga durante años. De ahí las grandesobras públicas de regulación (presas) y los trasvases entre cuencas. Noobstante, en la actualidad, la falta de agua en la costa mediterránea ha pa-

81

* Doctora en derecho por la Universidad San Pablo CEU, España; especializada enderecho administrativo; profesora de derecho administrativo en dicha Universidad.

sado de ser un problema coyuntural, a uno de tipo estructural, al que se pretende dar salida con la desalación.

Hablar de la desalación en España significa aludir a un auténtico caba-llo de batalla político, porque el anterior gobierno, al aprobar el Plan Hi-drológico Nacional (para todo el territorio español), había hecho descan-sar la solución del problema del agua no tanto en la desalación —que secontemplaba, como un simple complemento— sino en un gran trasvasedesde el río Ebro, que desemboca en el Mediterráneo, al nordeste del

país. Este trasvase había sido rechazado por las comunidades autónomas por las que transcurre el curso medio y bajo del río, fundamentalmenteAragón y Cataluña, que veían peligrar sus aprovechamientos de lasaguas, así como de las marismas existentes en su desembocadura.

Las elecciones generales celebradas en 2004 dieron el poder al PartidoSocialista, a la sazón muy vinculado a intereses catalanes en virtud de

pactos políticos, que, mediante el Real Decreto Ley 2/2004, del 18 de ju-nio, derogó parte de la Ley reguladora del Plan Hidrológico Nacional(Ley 10/2001), en concreto la correspondiente al trasvase del Ebro, apos-tando en cambio por la desalación. Así aprobaron una serie de actuacio-nes de interés general,1 a las que más adelante se denominó programaAGUA (Actuaciones para la Gestión y la Utilización del Agua), que pre-tenden suplir parte de los caudales previstos mediante el trasvase, conotros procedentes de la desalación de agua de mar.

La polémica estaba asegurada porque dos de las comunidades autónomasque se encuentran en la costa mediterránea y que principalmente sufren dé-ficit de abastecimiento (Comunidad Valenciana y Región de Murcia), tie-nen gobiernos conservadores, y rechazan las soluciones que ofrece este

programa, al que tachan de ineficaz —básicamente porque las infraes-tructuras de desalación previstas se retrasan en el tiempo— y de contami-nante, tanto por los gases de efecto invernadero que se emiten para la

producción de la energía eléctrica necesaria para la desalación, como por los vertidos de salmuera que pueden dañar a las especies marinas, y en

particular las praderas de Posidonia Oceánica, protegida por la DirectivaEuropea Habitats.

CONCEPCIÓN JIMÉNEZ SHAW82

1 El R. D. Ley 2/2004, aprobó dos nuevos anexos del Plan Hidrológico Nacional: IIIy IV, y en el primero se contemplan, como “Nuevas actuaciones de interés general” ochodesaladoras no previstas en el PHN de 2001, así como trabajos relacionados con otrastres ya existentes.

El cambio de política del gobierno español trajo consigo también uncambio en el régimen jurídico de la desalación, que se pasa a exponer acontinuación.

II. R ÉGIMEN DE LA DESALACIÓN EN ESPAÑA2

En España la práctica totalidad de las aguas se consideran de dominio público, y se pueden aprovechar mediante una concesión para su aprove-chamiento. Asimismo, se consideran de dominio público las costas, las

playas y el mar territorial. Así pues, a la pregunta sobre la naturaleza ju-rídica del agua desalada, la respuesta inmediata es que también se tratade un agua de dominio público, que en un primer momento se encuentraen el mar, y que pasa a ser agua continental tras su desalación, perosiempre pública; sin embargo, también se puede entender que en el casode la desalación lo más importante no es la materia prima, habida cuentasu abundancia, sino el proceso de desalación, que es muy costoso, por loque quien desala el agua de mar la incorpora a su patrimonio.

Por su parte, la actividad industrial de desalación puede también “pu- blificarse”, de forma que sólo pueda llevarse a cabo por las administra-ciones públicas, y por los particulares previa concesión, o bien conside-rarse una actividad libre simplemente sometida a una serie de licencias yautorizaciones que permitan su control.

Una vez expuesto este abanico de posibilidades, hay que añadir que elrégimen jurídico que existe actualmente en España no está suficiente -mente claro, a lo que se añade la falta de desarrollo reglamentario en este

punto de la ley en la que se recoge.

1. Antecedentes

A fin de comprender las razones de esta insatisfactoria regulación, pa -rece oportuno acudir a sus antecedentes, lo que en este supuesto, en quela normativa es muy reciente y muy escasa, supone una referencia muy

breve, pero no por ello menos importante.La desalación del agua marina se comenzó a implantar en España en

las Islas Canarias, por ello no es de extrañar que la primera norma que

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DESALACIÓN EN ESPAÑA 83

2 Sobre esta cuestión véase la monografía de Jiménez Shaw, C., Régimen jurídico

de la desalación del agua marina , Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003.

alude a la desalación en España sea la Ley de Aguas de esta ComunidadAutónoma,3 en la que la actividad de desalación se consideraba un servi-cio público.4

Para el resto de España, la primera disposición data de 1995, momentoen el que, tras un periodo de grave sequía, se puso de manifiesto con toda suintensidad un importante déficit de recursos hídricos sobre todo en Le-vante. Se trata del Real Decreto 1327/1995, del 28 de julio, sobre las ins-talaciones de desalación de agua marina o salobre. Dicha norma sometíaa concesión la actividad de desalación con carácter general, y a simple“autorización” los supuestos en que desalaran los particulares, corpora -ciones locales o comunidades de regantes.

En 1999 se aprobó una modificación de la Ley de Aguas estatal en laque, entre otras cuestiones, se incorporaron dos preceptos sobre desalación:el apartado e del artículo 2o., y el artículo 12 bis. Este último pasó a ser ar-tículo 13 en el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado mediante RealDecreto Legislativo 1/2001, del 20 de julio (en adelante, Ley de Aguas).

El texto de estos preceptos era el siguiente:

Artículo 2. Constituyen el dominio público hidráulico del Estado... e) Lasaguas procedentes de la desalación de agua de mar una vez que, fuera dela planta de producción, se incorporen a cualquiera de los elementos seña-lados en los apartados anteriores...

CAPÍTULO V. DE LAS AGUAS PROCEDENTES DE LA DESALACIÓNArtículo 13. De la desalación, concepto y requisitos.1. Cualquier persona física o jurídica podrá realizar la actividad de de-

salación de agua de mar, previas las correspondientes autorizaciones ad-ministrativas respecto a los vertidos que procedan, a las condiciones de in-corporación al dominio público hidráulico y a los requisitos de calidad,según los usos a los que se destine el agua.

2. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las autoriza-ciones y concesiones demaniales que sean precisas de acuerdo con la Ley22/1988, de 28 de julio, de Costas, y las demás que procedan conforme ala legislación sectorial aplicable si a la actividad de desalación se asocian


3 Hay que advertir que sólo la Comunidad Autónoma de Canarias, por la singulari-dad de sus recursos hídricos, podía dictar su propia Ley de Aguas para regular algunosaspectos del régimen de las aguas. El resto de las comunidades autónomas se rigen por laley estatal.

4 Ley 12/1990, del 26 de junio. El reglamento de esta ley fue aprobado por Decreto86/2002, del 2 de julio.

otras actividades industriales reguladas, así como las derivadas de los ac-tos de intervención y uso del suelo.

Aquellas autorizaciones y concesiones que deban otorgarse por dos omás órganos u organismos públicos de la Administración General del Esta-do, se tramitarán en un solo expediente, en la forma que reglamentariamentese determine.

3. La desalación de aguas continentales se someterá al régimen previstoen esta Ley para la explotación del dominio público hidráulico.

Así pues, hasta que fue reformada en 2005, la Ley de Aguas establecíaque el agua desalada forma parte del dominio público hidráulico encuanto se incorporara a alguno de los elementos de éste (artículo 2o.,apartado e). Ahora bien, dado que dicha incorporación sólo se producíasi se mezclaba con agua natural, o se vertía a un cauce público —lo queno era frecuente, pues en la mayor parte de los casos se consumía direc-tamente por el destinatario final—, ello implicaba que habitualmente elagua desalada no formara parte del dominio público hidráulico —y enconsecuencia, podría ser privada—. De otro lado, el artículo 13 estable-cía que la actividad de desalación la podía realizar “cualquiera”, es decir,también los particulares.

Sin embargo, al día de hoy, la reforma de la Ley de Aguas operada por la Disposición Final primera de la Ley 11/2005, del 22 de junio, por la que se modifica el Plan Hidrológico Nacional, 5 determina que son de-maniales todas las aguas procedentes de la desalación, incluso las de ini-ciativas privadas.

La nueva redacción es la siguiente:

Artículo 2. Constituyen el dominio público hidráulico del Estado... e) Lasaguas procedentes de la desalación de agua de mar...

Artículo 13. 1. La actividad de desalación de agua marina o salobrequeda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso pri-vativo del dominio público hidráulico, sin perjuicio de las autorizaciones yconcesiones demaniales que sean precisas de acuerdo con la Ley 22/1988,de 28 de julio, de Costas, y las demás que procedan conforme a la legisla-ción sectorial aplicable.


5 Dicha reforma de la Ley de Aguas se aprobó como enmienda del Grupo Socialistaa la Ley de modificación del Plan Hidrológico Nacional. En la enmienda se proponía laintroducción en el texto de una disposición final por la que se modifica la Ley de Aguas.El texto propuesto se aprobó sin sufrir alteración alguna en su tramitación parlamentaria.

2. En la forma que reglamentariamente se determine, se tramitarán enun solo expediente las autorizaciones y concesiones que deban otorgarse por dos o más órganos u organismos públicos de la Administración Gene-ral del Estado, en el ámbito de las cuencas hidrográficas a las que se refie-re el artículo 21 de esta Ley.

3. En el supuesto de que el uso no vaya a ser directo y exclusivo delconcesionario, la Administración concedente aprobará los valores máxi-mos y mínimos de las tarifas, que habrán de incorporar las cuotas deamortización de las obras.

4. Los concesionarios de la actividad de desalación que tengan inscritossus derechos en el Registro de Aguas podrán participar en las operacionesde los centros de intercambio de derechos de uso del agua.

Además se aprobó la adición de una disposición transitoria novena,sobre las instalaciones de desalación de agua de mar y autorizaciones devertido ya existentes. 6

De esta nueva regulación, la redacción del artículo 2o., apartado e, nodeja lugar a dudas: el agua desalada será siempre de dominio público, semezcle o no con agua natural.

En cambio, de lo dispuesto en el artículo 13 no queda claro si el siste-ma es el de una concesión de dominio público, es decir, una concesión

para el aprovechamiento del agua, o una concesión de la actividad con-sistente en desalar. O dicho de otra forma, si tiene que pedir la concesiónquien desala, o quien va a usar el agua. La confusión queda patente ya enla primera frase del apartado primero de dicho precepto, cuando se alude


6 La disposición transitoria novena tiene la siguiente redacción:“1. Las instalaciones de desalación de agua de mar que se encontraran en funcio-

namiento de conformidad con la regulación establecida por el artículo 12 bis de la Ley46/1999, del 14 de diciembre, podrán continuar operando con arreglo al contenido de sustítulos administrativos habilitantes, hasta la extinción del plazo de las correspondientesautorizaciones o concesiones. Transcurrido dicho plazo, los titulares de las instalacionestendrán derecho preferente para la obtención de una concesión administrativa, de confor-midad con lo establecido por esta Ley.

2. Las personas físicas o jurídicas que se hubieran subrogado en la titularidad deuna autorización de vertido de aguas al amparo del régimen establecido por el artículo109 mantendrán los derechos y obligaciones estipulados en los contratos autorizados por el correspondiente Organismo de cuenca hasta la finalización del plazo de vigencia de laautorización de vertido.

Transcurrido dicho plazo, la renovación de la autorización deberá solicitarse por quien vaya a ser su titular, sin posibilidad de subrogación”.

tanto a la actividad de desalación como al uso privativo del dominio pú- blico hidráulico.

Sobre esta cuestión se volverá más adelante. En todo caso, cabe antici- par que resulta imprescindible un desarrollo reglamentario que ofrezcaun régimen jurídico claro y preciso de la desalación.

Expuesto lo anterior procede hacer un repaso de las principales cues-tiones jurídicas que plantea la desalación del agua marina. En este senti-do procede aclarar que si bien la desalación se puede hacer también deagua continental, el estudio se centra en la que trabaja con el agua de mar como materia prima, que tiene peculiares problemas jurídicos, y parecedel máximo interés habida cuenta que la desalación de agua marina se

plantea para un futuro próximo como una fuente fiable de obtención deagua.

2. La toma del agua marina

La regulación actualmente vigente del agua marina parte de una perspectiva de tipo territorial (mar territorial, zona contigua, zona económicaexclusiva...) que no se compadece con una consideración del agua como

bien en sí mismo que sería único y universal.Tal vez por esta razón no existe disposición alguna acerca de la utili-

zación apropiativa del agua marina, ni en el derecho internacional, ni enel derecho español, en el que no se exige un título habilitante para elaprovechamiento consuntivo del agua de mar. Por lo tanto, se puedeconsiderar que encaja en la figura del uso común, que es libre, pues no su-

pone merma apreciable de la inmensa masa de agua de los océanos, y sehace sin impedir su utilización por otras personas; sin embargo, la aplica-ción literal de lo dispuesto en la Ley de Costas española (Ley 22/1988 de28 de julio), habida cuenta que se trata de un uso que trae consigo unarentabilidad, implicaría la exigencia de una autorización. 7


7 Los preceptos de la Ley de Costas que serían aplicables son los artículos 31.2 y 51.1:“Artículo 31 2. Los usos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peli-

grosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo po-drán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión, con su-

jeción a lo previsto en esta Ley, en otras especiales, en su caso, y en las normas generaleso específicas correspondientes, sin que pueda invocarse derecho alguno en virtud de usu-capión, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.

Ante esta situación, cabe plantearse que dicha autorización podríaquedar subsumida en otra de las que han de solicitarse para poder abor-dar este proceso. De hecho, para captar el agua de dominio público marí-timo-terrestre es preciso presentar un proyecto de obras, y obtener laconcesión para la ocupación del demanio marítimo-terrestre con las ins-talaciones necesarias para la toma (pozos, bombas y tuberías).

Ahora bien, hasta la fecha, en que no está regulada concesión o autori-zación alguna específicamente para la toma del agua, las concesiones de-maniales se refieren únicamente a la ocupación del demanio, y no a laextracción del agua de mar, que no se limita. Adviértase que la mismaconcesión para la ocupación del demanio marítimo-terrestre se requiere

para una desaladora offshore, ligada a un parque eólico, que al parecer sedesarrollará próximamente en las riberas del mar. 8

El artículo 13 de la ley remite a su futuro Reglamento el estableci-miento de un procedimiento común para todas las autorizaciones relati-vas a la desalación a conceder por órganos estatales.

En esta situación se encontrarían, de un lado, las concesiones específi-cas para desalar (en caso de que estas sean precisas) que debe conceder el organismo de cuenca —que es un órgano estatal cuando se trata decuencas intercomunitarias (Confederación Hidrográfica)—; de otra partelas que existan en su caso sobre ocupación de dominio público hidráulico

—supuesto de una conducción que atraviesa un torrente—; así como lascorrespondientes a la ocupación del demanio marítimo-terrestre, que co-rresponden a las demarcaciones de Costas. También podrían darse lascorrespondientes a la producción de energía eléctrica, en caso de instala-ciones de cogeneración.

Sin embargo, este expediente común puede encontrar alguna dificul-tad de articulación con el establecido en el artículo 150 del Reglamentode la Ley de Costas, que ya establece un procedimiento conjunto con lasautoridades autonómicas para las instalaciones necesarias para los verti-


Artículo 51.1. Estarán sujetas a previa autorización administrativa las actividadesen las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningún tipo, concurran circunstanciasespeciales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y asimismo la ocupación del domi-nio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles”.

8 Existe algún proyecto en fase de investigación. En concreto el del Grupo Torrescuenta al parecer con el apoyo del Ministerio de Medio Ambiente. En éste se trata de ins-talaciones que se ubicarían más o menos a unos 5 km de la costa, es decir, dentro del mar territorial (12 millas náuticas = 20 km).

dos. Asimismo habrán de preverse los supuestos de autorización ambien-tal integrada, en la que se agruparían las licencias de vertidos desde tierraal mar.

En todo caso, llevar a cabo procedimientos comunes parece ser laúnica solución para estos supuestos en que la necesidad de múltiples au-torizaciones o concesiones, provenientes de diferentes órganos, plantea

problemas de cuál ha de ser primero en el tiempo. Uno de los más llama-tivos sería el de las instalaciones eólicas offshore —ligadas o no a unadesaladora—, en el que se puso de relieve la dificultad de conseguir lasautorizaciones necesarias de los órganos implicados, aun siendo estos dela administración estatal9 en tanto se apruebe un procedimiento conjunto.

3. La actividad de desalación

Al aludir a la actividad de desalación se está haciendo referencia al proceso industrial por el que se quita la sal al agua de mar, mediante di-ferentes sistemas técnicos, cuyo estudio no procede en este momento. Ladesalación puede desligarse del destino que finalmente tenga el agua, yaque el mismo proceso permite la obtención de un producto que puededestinarse al abastecimiento de agua a poblaciones (que en España es unservicio público de carácter local), utilizarse para regadío, para recargar acuíferos, o para varios de estos usos o de otros a los que pudiera servir.

Como tal, la actividad de desalación fue expresamente liberalizada enEspaña por la Ley de Aguas de 1999. Efectivamente, en la anterior re-dacción del artículo 13 se establecía que cualquiera podía llevarla a cabo,sometiéndose a una serie de autorizaciones que se deben considerar co-mo un mero control de policía. Y ello a diferencia de la Ley de Aguas deCanarias de 1990 que declaró formalmente la desalación como un servi-cio público cuando sirva para garantizar los consumos urbanos, turísticosy de polígonos industriales.


9 El problema se plantea en tanto existen dos órganos sustantivos: Dirección Gene-ral de Costas (Ministerio de Medio Ambiente) y Ministerio de Industria. El último no dala autorización hasta tener el informe positivo de Calidad Ambiental, y éste entiende queno puede tramitar la Evaluación de Impacto Ambiental si no tiene la previa autorizaciónde Industria. Por último, la Dirección General de Costas lo archiva por carecer de Decla-ración de Impacto Ambiental y de autorización de Industria.

La cuestión que surge ahora es si se ha pretendido publificar la activi-dad de desalación en la reforma de la Ley de Aguas aprobada en junio de2005, pues no se ha hecho una declaración formal en este sentido. Podríaconsiderarse que se encuentra implícita en el texto del apartado 4, que serefiere a los “concesionarios de la actividad de desalación”, pero tal alu-sión se hace para referirse a un registro de derechos sobre el agua, es de-cir, a una concesión demanial. Ahora bien, como se ha adelantado, eltexto de la norma es tan ambiguo que no queda claro si lo que se sometea concesión es la actividad de desalar (aparatado 4 al que se acaba de ha-cer referencia y apartado 3: “ En el supuesto de que el uso no vaya a ser

directo y exclusivo del concesionario”) o por el contrario, lo que se so-mete a concesión es el uso del agua desalada, como parece dar a entender el apartado 1 que se remite al régimen legal establecido para el uso priva-tivo del dominio público hidráulico. O se piensa en exigir concesión enambos casos.

Como se ha señalado, es evidente que el texto actualmente vigentecontiene una serie de deficiencias técnico-jurídicas detrás de las que pa-rece subyacer una cierta confusión del legislador entre publificación de

bienes —que da lugar al dominio público— y publificación de activida-des —que da lugar al servicio público—, en tanto se alude a que la “acti-vidad” de desalación se somete a un régimen de concesión “demanial”,como es el previsto para el uso privativo del dominio público hidráulico.

Mi opinión es que se ha querido publificar la producción de agua dul-ce mediante la desalación del agua de mar, y que es el titular de la plantadesaladora quien tendría que solicitar la concesión, pero lo cierto es queno existe normativa que desarrolle esta figura. La única institución cono-cida a la que se podría asimilar es a las concesiones para riego en régi-men de servicio público, reguladas en el artículo 62 de la Ley de Aguasespañola, pero pretender extrapolar lo dispuesto en este artículo a la acti-vidad de desalación plantea un sinfín de cuestiones que la ley no resuel-ve. Según el citado precepto, cabe conceder aguas para riego, en régimende servicio público, a empresas o particulares, las cuales percibirán delos usuarios unas tarifas de riego, aprobando la administración los valo-res máximos y mínimos, que habrán de incorporar las cuotas de amorti-zación de las obras. Esta fórmula de financiación exige que el recurso seaaplicado exclusivamente para riego y cuente con la conformidad de lostitulares que reúnan la mitad de la superficie de las tierras eventualmente


beneficiarias. Las obvias diferencias existentes con la figura que ahoranos ocupa determina su imposible aplicación analógica.

En todo caso, parece que para conocer detalles sobre la nueva conce-sión prevista en la Ley de Aguas será necesario que la administraciónapruebe una modificación del Reglamento de la Ley de Aguas en la quese contemple la desalación completando la mínima regulación que existeen la actualidad.

4. El agua desalada

Como se expuso más arriba, el legislador estatal de 1999 establecióque el agua una vez desalada forma parte del demanio hidráulico si se in-corpora a alguno de sus elementos, es decir, en el caso de que se vierta aun cauce, o se mezcle con agua natural. La incorporación se convertía asíen el requisito de afectación, requisito que puede establecer el Estado,como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre laafectación del demanio natural.

Ahora bien, como se ha expuesto, esta incorporación puede no darseen muchos casos, al consumirse directamente por los destinatarios sinmezclarse con agua natural. Es por ello que, conforme al régimen ante-rior el agua desalada podía ser de titularidad privada.

La explicación jurídica estriba en que, aunque el agua de mar se consi-dera en origen un bien de dominio público, se da una desafectación por degradación, pues el proceso de desalación supone la pérdida de las cua-lidades que la identificaban como agua marina, y deja de formar parte deaquel demanio. Así, el agua de mar desalada deja de ser agua de mar, yse transforma en un producto industrial, con fundamento en la teoría dela especificación.10 Un ejemplo similar sería el de los recursos minerosque son de dominio público, pero quien lo explota los patrimonializa a sufavor.

El agua desalada pasaría a ser de titularidad de quien lleva a cabo ladesalación, volviendo a considerarse de dominio público, pero en estecaso dominio hidráulico, si se mezcla con el agua continental, dado sucarácter fungible. Así, si quien llevaba a cabo la desalación era un ente

público, en tanto se incorporase al demanio hidráulico se consideraría


10 Artículo 383 del Código Civil, especificación o dación de nueva forma a materiaajena, en el que prima el trabajo frente a la materia.

patrimonial; sin embargo, lo más frecuente era que tuviera naturaleza de-manial por afectación a un uso o servicio público, como el de abasteci-miento a la población. Y si la planta pertenecía a un ente privado, el aguasería de titularidad de éste, que podía transmitirla a un tercero.

En la actualidad la ley es tajante al considerar que el agua desalada es de-manial en todo caso, lo que por cierto coincide con la postura que el gruposocialista mantuvo en el Congreso cuando se aprobó la reforma de 1999.

Desde luego consideramos que no era necesaria la demanialización detodas las aguas desaladas, cuando para su adecuado control no resulta pre -ciso acudir a esta solución, bastando, sin duda el sometimiento a las opor-tunas autorizaciones que permitan a la administración comprobar que el

proceso de transformación del agua de mar en agua potable se hace de for -ma correcta. Pero lo cierto es que el agua desalada será demanial o no de-

pendiendo de lo que establezca la ley vigente en cada momento, y que si bien al amparo de la reforma de 1999 ha podido haber agua desalada pri-vada, esta posibilidad ha quedado cerrada con la modificación de 2005.

La cuestión no es baladí, a pesar de que casi toda el agua que se pro-duce se desala por las administraciones públicas. De cara al futuro hayque tener en consideración que pueden existir particulares que no veansatisfechas sus necesidades de agua por parte de la administración y con-sideren la producción de agua por sus medios. Esto puede ocurrir tanto

para uso residencial, como industrial o para regadíos, aunque el primerodestaca en la costa de Levante.

Desde el punto de vista urbanístico, uno de los requisitos para consi-derar que el suelo es urbano es que cuente con acceso rodado y serviciosde abastecimiento y evacuación de aguas y suministro de energía eléctri-ca (artículo 8 a de la Ley 6/1998, del 13 de abril, que tiene en este puntocarácter básico).

Así pues, en el caso del suelo considerado por el planeamiento comourbanizable, cuyos propietarios tienen derecho a promover su transfor-mación, tendrán que acometerse las instalaciones de abastecimiento deagua como una de las obras imprescindibles para llevar a cabo su trans-formación en solar y poder ejercer el derecho a edificar.

Ahora bien, en los supuestos en que no existen recursos hídricos con-vencionales, la aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanís -tico puede quedar condicionada por la existencia de un informe negativode la Confederación Hidrográfica, en los términos previstos en el artículo25.4 de la Ley de Aguas en su nueva redacción dada por la Ley 11/2005,


del 22 de junio.11 En dicho precepto se alude a los planes urbanísticosque comporten nuevas demandas de recursos hídricos, supuesto en el queel informe de la Confederación Hidrográfica debe pronunciarse expresa-mente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes parasatisfacer tales demandas.

De lo anteriormente expuesto, queda claro que los planes urbanísticos podrían dar solución al problema de abastecimiento de agua potable en lasurbanizaciones costeras, mediante una planta desaladora que se construyasimultáneamente a la urbanización, y que sirva no sólo para el consumohumano, sino también para el ajardinamiento, piscinas y demás elemen-tos comunes.12 Así, las desaladoras se convertirán en un factor que per-mita la urbanización de zonas antes desérticas de la costa española por falta de agua (singularmente en Almería y Murcia), lo que ha sido criti-cado por organizaciones ecologistas que ven en riesgo algunos parajesnaturales de estas costas.


11 La Ley 11/2005, del 22 de junio, de modificación del Plan Hidrológico Nacional,modifica varios artículos de la Ley de Aguas, entre otros, el artículo 25.4, con el siguien-te texto:

“4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comuni-dades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, enmateria de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales,

pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos per-mitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y poli-cía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las

planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades loca-

les comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hi-drográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos su-ficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas

que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se tratede actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objetodel correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica”.

12 Véase González-Varas, S., “El derecho subjetivo al agua. Posibilidades del régi-men concesional y de autorizaciones”; Jiménez Shaw, C., “Desaladoras y Urbanismo”;Suay Rincón, J., “La problemática jurídica de las plantas desaladoras de agua. En parti-cular, la perspectiva urbanística: desaladoras de aguas y costes de urbanización”, todosellos en Agua y urbanismo, Instituto Euromediterráneo del Agua, 2005.

Volviendo con lo relativo a la titularidad del agua, con la regulaciónactualmente vigente, el agua desalada no será propiedad del titular de ladesaladora, sino de dominio público. En el ejemplo antes mencionado,la urbanización que haya instalado una desaladora no podrá disponer delagua sobrante, por ejemplo, vendiéndola a otra urbanización. Además,deberá obtener una concesión y abonar el canon correspondiente.

III. LOS PROBLEMAS AMBIENTALES

La incidencia ambiental de las instalaciones de desalación es muy va-riable en función de su capacidad, de la tecnología concreta que se em-

plee y de las características del lugar en que se producen los vertidos. 13

La instalación industrial en la que se lleva a cabo el proceso de desala-ción, como cualquier otra industria, puede tener efectos contaminantes eincidencia paisajística.

Por lo que se refiere al impacto paisajístico, la elección de la zona enque ha de instalarse la planta, y del tipo de construcción de que se trate

parece fundamental para minimizar el impacto visual. Las arquetas de bombeo, las conducciones del agua marina y del agua desalada, y de lossalmueroductos, se pueden construir bajo tierra.

En cuanto a la contaminación que producen hay que destacar que lasdesaladoras de tipo térmico, que producen emisiones de contaminantes at-mosféricos, CO2, NOx y otros componentes derivados de la combustiónque contribuyen al efecto invernadero, son minoritarias en España, dondese utilizan fundamentalmente plantas de ósmosis inversa, que parecen máseficientes. Estas plantas como es conocido consumen energía eléctrica, pe-ro en España no existen sistemas que permitan conocer si la electricidad hasido producida con energías renovables o convencionales.

Finalmente hay que hacer referencia a otro de los impactos, el de losvertidos de salmuera que se llevan a cabo en el mar, y que han de ser ri-gurosamente estudiados ya que suponen un importante incremento de lasalinidad, que si bien es puntual, puede resultar muy nocivo para las es-

pecies que resulten afectadas.De estos impactos se hará alusión únicamente a los dos últimos.


13 Jiménez Shaw, C., Régimen jurídico de la desalación del agua marina , Valencia,Tirant Lo Blanch, 2003.

1. La desalación con energías renovables

Para comprender la situación de la desalación con energías renovablesen España hay que partir del hecho de que, como se ha señalado, la ma-yoría de las plantas son de ósmosis inversa, y consumen energía eléctricade la red.14

Si bien es cierto que se pueden concebir plantas de desalación aisladasde la red, en este supuesto se plantea el problema de la variabilidad de laenergía, dado que los sistemas de desalación convencionales están pensa-dos para una entrada constante de energía. En España se han desarrolladouna serie de plantas experimentales que han pretendido abordar el retotecnológico que supone la desalación con una energía intermitente, y enconcreto el proyecto SDAWES —desarrollado en Gran Canaria con unsistema eólico autónomo— ha concluido que el mejor sistema de desala-ción en estas condiciones es el de ósmosis por su rapidez de arranque y

parada y su menor consumo.15

En consecuencia se puede decir que, con alguna excepción, las desala-doras consumen la energía que compran a la red, a la que ha accedidotanto la electricidad producida mediante energías convencionales comola que emplea sistemas renovables, aunque siendo estas últimas minorita-rias en España, normalmente se estará consumiendo electricidad produci-da en una térmica o en una central nuclear.

En este sentido hay que señalar que en España no rige el sistema decertificados verdes, como en algunos países de la Unión Europea. La Di-rectiva Europea 2001/77/CE de promoción de la electricidad generada a

partir de fuentes de energía renovables deja cierta libertad a los Estados,


14 Los casos de desaladoras que son simultáneamente productoras de la energía queconsumen son excepción. En esta línea se podría destacar, si bien se encuentra en fase de

proyecto de investigación por parte del Grupo Torres, con el apoyo del Ministerio de Me-dio Ambiente, una instalación eólica flotante en la costa ( off shore), en la que se transfor-maría la energía eólica en hidráulica, que se emplearía tanto para los grupos de presiónde las membranas de desalación, como para enviarla a una turbina, como si fuera un salto deagua, generando energía eléctrica.

15 Sobre las diversas plantas experimentales de desalación con energías renovablesvéase comunicación al II Congreso Internacional de Ingeniería Civil, Territorio y MedioAmbiente, presentada por Ma. Luisa Delgado Medina, directora del Departamento deEnergías Renovables del Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales yTecnológicas (CIEMAT) del Ministerio de Educación y Ciencia.

y el sistema de apoyo que se sigue en España y en la mayor parte de susEstados miembros es el de tarifas de introducción de energía renovable ala red eléctrica, conocido por el anagrama de su expresión inglesa comosistema REFIT,16 en virtud del cual el legislador regula el precio de ventade la electricidad renovable y deja al mercado la cantidad de potencia ainstalar.

En España, es el Real Decreto 436/2004, del 12 de marzo, el que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctricaen régimen especial. Ahora bien, es precisamente el mismo sistema que

prima la producción de energías renovables el que determina que en la práctica no se ligue ésta directamente a la desalación, pues la diferenciaentre el precio al que se compra por la red la electricidad producida conenergías renovables, y el precio al que se vende determina que al produc-tor le resulte más rentable venderla que aplicarla a su propia instala-ción.17

Una buena muestra de lo anterior se encuentra en la solución que se ha buscado al incremento del consumo de energía eléctrica que suponen lasactuaciones urgentes del Programa AGUA en el Arco Mediterráneo. Co-mo es lógico, la instalación masiva de desaladoras que conlleva este pro-grama se convertía en un factor muy negativo desde el punto de vista delos objetivos del Protocolo de Kioto, 18 y así se puso de manifiesto por laEvaluación Ambiental Estratégica de este programa, que recomendó unasolución consistente en la compensación mediante la promoción de lasenergías renovables. En efecto, siguiendo este criterio, se ha dado publi-cidad recientemente a un programa de energías renovables para la desala-


16 Renewable Energy Feed-in Tariffs (REFIT). De acuerdo con este sistema, los ge-neradores de electricidad renovable tienen derecho a vender toda su producción a la redeléctrica y a ser por ello retribuidos bien a un precio fijo o bien al precio horario del mer-cado eléctrico general más un incentivo fijo que refleja o compensa el valor ambiental dela producción renovable.

17 Por poner un ejemplo, si la electricidad producida mediante energías renovables se paga por la red a 10 céntimos de euro el kw, difícilmente quien lo produce empleará esaelectricidad en desalar si le resulta más económico comprarla a la red a 6 céntimos el kw.

18 Sin embargo, las desaladoras de ósmosis inversa que son consumidoras de energíaeléctrica, no se encuentran entre los sectores industriales a los que afectan los objetivosseñalados en la Directiva 2003/87/CE sobre Comercio de Derechos de Emisión de Gasesde Efecto Invernadero —traspuesta por Real Decreto Ley 5/2004 del 27 de agosto—.

ción,19 que por cierto viene a coincidir tanto en propuestas como en obje-tivos, con el Programa de Energías Renovables 2005-2010.

En suma, el sistema español de producción de energía eléctrica vigen-te impide en la práctica hablar propiamente de “desalación medianteenergías renovables”. En España, de un lado se desala cada vez más, y deotra parte, cada vez se fomenta más el consumo de energías renovables,

pero hoy por hoy no existen en la práctica desaladoras que funcionen conenergías renovables por las razones de rentabilidad a las que se ha hechoreferencia.

2. Los vertidos de salmuera

Si bien el principal desecho de la planta es el agua hipersalina conocidacomo salmuera, hay que llamar la atención también sobre otros residuosque deben ser evaluados y gestionados convenientemente, como los que

proceden del tratamiento del agua, de la limpieza de los filtros de arena ode la limpieza de las membranas que se emplean en el proceso de ósmo-sis inversa.


19 En nota de prensa del 24 de junio de 2006 el Ministerio de Medio Ambiente co-municó que lanza un programa de energías renovables para la desalación que tiene comoobjetivo compensar el consumo de energía de las desalinizadoras ligada al ProgramaAGUA “El programa permitirá alcanzar una potencia instalada de 1.140MW frente a los260 MW necesarios para las desaladoras. Así, las actuaciones del Programa AGUA enmateria de promoción de energías renovables y ahorro energético en desalación se es-tructuran en las nueve líneas siguientes:

— Incremento del potencial hidroeléctrico disponible. — Aprovechamientos eólicos de nueva generación en presas con centrales hidroe-

léctricas. — Instalaciones de producción eólica para desalación en plantas existentes. — Producción eléctrica termosolar combinada con biomasa. — Utilización de paneles solares para el suministro de servicios auxiliares. — Mejora de la eficiencia energética en los aprovechamientos hídricos de las Con-

federaciones Hidrográficas. — Mejora de la eficiencia energética de las desaladoras existentes . — Promoción de energías renovables y mejora de la eficiencia en la moderniza-

ción de regadíos. — Fomento de la investigación, desarrollo e innovación en la mejora de la eficien-

cia energética de las plantas desaladoras y de ósmosis inversa. — Estas actuaciones tienen un presupuesto estimado, en el quinquenio 2006-2010,

de 1.500 millones de euros”.

En el caso de la salmuera, el sistema principalmente empleado para sueliminación es su vertido al mar. A pesar de su capacidad de disolverseen el agua marina, y de que su composición es prácticamente idéntica ala de ésta, la elevada concentración salina puede provocar daños a losecosistemas marinos, en particular entre los organismos que no tolerancambios de salinidad, como es el caso de las praderas de posidonia oceá-

nica.20

Entre los instrumentos jurídicos que permiten el control de estos verti-dos destacan la Evaluación de Impacto Ambiental —que no es obligato-ria en todos los supuestos, si bien ha de considerarse el impacto acumula-tivo de varios proyectos— y la autorización de vertido.

Por lo que se refiere a la Evaluación de Impacto Ambiental, en la ac-tualidad, el Real Decreto Legislativo que regula este instituto jurídico anivel estatal en España, 21 contempla a las desaladoras en el Anexo II (esdecir, sólo es preciso que se sometan a este procedimiento de controlcuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso) y únicamente

para aquellas instalaciones con un volumen nuevo o adicional superior a3000 m3/día. En la legislación autonómica, sólo la Región de Murcia exi-ge evaluación de impacto ambiental para cualquier desaladora. 22

Es cierto que en la mayor parte de los casos, la obligatoriedad de estetipo de control viene dada en España por la incidencia de los vertidos desalmuera en uno de los que se han considerado habitats naturales de inte-rés comunitario por el Real Decreto 1997/1995 23 de trasposición de laDirectiva Habitats: las praderas de posidonia ( posidonion oceanicae).24

Ahora bien, cabe pensar en supuestos de desaladoras cuyas salmuerasresiduales no afecten a praderas de posidonia ni a otros habitats de im-

portancia comunitaria, que no quedarían necesariamente sujetas a la eva -


20 Esta especie es endémica del Mediterráneo, pero lo cierto es que existen otras especies que se pueden ver afectadas por la concentración salina que se produce en el puntode evacuación.

21 RDL 1302/1986, modificado por Ley 6/2001 y por Ley 62/2003.22 Ley 1/1995, del 8 de marzo, de la Región de Murcia. En el resto de las comunida-

des autónomas en las que se emplea la desalación, no se contemplan en sus anexos o sólose recogen a partir de determinados volúmenes de producción.

23 Real Decreto 1997/1995 del 7 de diciembre, por el que se establecen medidas paracontribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturalesy de la fauna y flora silvestres.

24 Este hábitat se encuentra incluido en el Anexo I del R.D. 1997/1995, con el carác-ter de prioritario.

luación de impacto ambiental, o lo estarían sólo por decisión del órganoambiental competente en caso que superasen una determinada produc-ción. Tal situación no es deseable, por lo que sería oportuno modificar también la regulación al respecto, para lo que también son competenteslas Comunidades Autónomas que pueden establecer medidas adicionalesde protección en materia medioambiental.

Por lo que se refiere a la autorización de vertido, hay que decir quetanto la prevista en la Ley de Costas —que compete a las comunidadesautónomas—, como la prevista en la Ley de Aguas (para el caso de verti-dos a través del demanio hidráulico) —que corresponde al organismo decuenca—, permiten establecer condiciones al vertido para que éste nocause daños al medio ambiente.

Lo más frecuente es que estos vertidos se lleven a cabo directamente almar, por lo que procede el examen de lo dispuesto en la Ley de Costas,cuyo artículo 57, en sus apartados 2 y 3, así como el contenido mínimoque debe contener la resolución de autorización, recogido en el artículo58, permiten interpretar que esta norma establece una doble limitación: larelativa a los estándares de emisión sobre los efluentes vertidos, que de-

ben respetar las prohibiciones de sustancias o las limitaciones de deter-minadas concentraciones, y la que resulta del estándar de calidad del me-dio receptor.

En efecto, las autorizaciones de vertido deben limitarse en función delos objetivos de calidad fijados para el medio receptor, sin que se pueda

producir una alteración significativa en dicho medio.En caso de vertidos contaminantes, como se ha señalado, hay que jus-

tificar la imposibilidad de una solución alternativa (artículo 57.2). Paraeste tipo de vertidos la Ley exigía en este mismo precepto seguir lo dis-

puesto en el artículo 34 que aludía a una normativa estatal, y fue declara-do inconstitucional por la STC 149/1991. El desarrollo de esta disposi-ción se contenía en el Reglamento aprobado por R.D. 1471/1989. Tras lasentencia del Tribunal Constitucional, el Reglamento se modificó me-diante el R.D. 1112/1992, que incorporó un contenido equivalente a lasDirectivas 76/464 y 86/280 sobre vertidos tóxicos y peligrosos.

El apartado 2 del artículo 114 del Reglamento quedó redactado de laforma siguiente:

2. En el caso de vertidos contaminantes será necesario que el peticionario justifique previamente la imposibilidad o dificultad de aplicar una solu-


ción alternativa para la eliminación o tratamiento de dichos vertidos. No podrán verterse sustancias ni introducirse formas de energía que puedancomportar un peligro o perjuicio superior al admisible para la salud públi-ca y el medio natural, con arreglo a la normativa vigente.

A la espera del desarrollo normativo que exige la Directiva Marco deAguas en materia de calidad medioambiental, la calidad mínima exigiblea las aguas receptoras de la salmuera será la de las aguas de baño, esta-

blecida en el Real Decreto 734/1988, del 1o. de julio, de transposición dela Directiva 76/160/CEE, 25 o en todo caso la prevista para las aguas des-tinadas a cría de moluscos (Directiva 79/923/CEE transpuesta por R. D.38/1989); sin embargo, estas disposiciones no aluden a parámetros de sa-linidad.

En cambio, sí existe alguna norma autonómica que lo hace. En con-creto, destacan dos disposiciones dictadas por la Junta de Andalucía alamparo del título competencial sobre medio ambiente: Decreto 14/1996,del 16 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la calidad de lasaguas litorales, y la Orden que lo desarrolla, del 14 de febrero de 1997,

por la que se clasifican las aguas litorales andaluzas y se establecen losobjetivos de calidad de las aguas afectadas directamente por los vertidos.Entre estos últimos destaca el correspondiente a la salinidad, que en elAnexo II de la Orden se establece entre el 0.9 y el 1.1 de la media normalen la zona no afectada por el vertido.

La salinidad figura en la Directiva Marco de Aguas como uno de losindicadores químicos y fisicoquímicos que afectan a los indicadores bio-lógicos, recogidos en el anexo V de la misma, para determinar el buenestado ecológico de una masa de agua superficial, en la que se incluyenlas aguas costeras e incluso las territoriales desde el punto de vista de suestado químico.

En este mismo sentido, procede traer a colación el Convenio de Barce-lona para la Protección del Mar Mediterráneo que tuvo lugar en 1976, yfue modificado posteriormente en 1995. Según este Convenio, las partescontratantes están obligadas a contemplar y desarrollar los protocolos rati-ficados en su legislación nacional, entre los que destaca el Protocolo sobrela Protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación de origenterrestre. En el artículo 6o. de dicho Protocolo las partes se comprometen a


25 Esta norma se aplica a todas, continentales o marinas y distingue entre valores im- perativos y valores guía, referidos a elementos físicos, químicos y microbiológicos.

que todas las descargas susceptibles de producir contaminación provocada por las sustancias enumeradas en el anexo II (entre ellas figuran las que,aun sin tener carácter tóxico, pueden resultar nocivas para el medio mari-no), estarán sujetas estrictamente a la expedición de una autorización por las autoridades nacionales competentes para lo cual se tendrán debidamen-te en cuenta las disposiciones del anexo III. En el citado anexo se establececomo condicionantes de la autorización de descarga la posible perturba-ción de los ecosistemas marinos y especialmente la de los recursos vivos,las especies amenazadas y los hábitat vulnerables.

Sin embargo, hay que insistir en que no existen parámetros para la sali-nidad, ni para gran parte de los desechos que acompañan a la salmuera yque pueden ser nocivos para la vida marina, ni en la legislación internacio-nal, ni en la comunitaria o estatal, ni en la autonómica (con la excepciónya señalada), por lo que parece oportuno regular específicamente estacuestión y contemplar el límite permisible óptimo de los distintos organis-mos bentónicos que pudieran verse afectados por su proximidad al puntode vertido.

Por ello se propone que el Estado español apruebe una norma específi-ca al respecto, al amparo de su título competencial sobre normativa básicamedioambiental. Dicha disposición podría establecer límites adecuadostanto en relación con la concentración salina, como en la de otras sustan-cias cuyo efecto sobre los ecosistemas marinos esté demostrado, todoello sin perjuicio de las normas adicionales de protección que pudieranaprobar las comunidades autónomas.


EL IMPACTO SOCIAL Y ECONÓMICODE LA DESALACIÓN DE AGUA DE MAR

Felipe CORREA DÍAZ*

SUMARIO: I. Breve reseña histórica del proceso de desalación.II. Desaladoras en México. III. Crisis de abastecimiento deagua en el noroeste de México. IV. Aspectos sociales y econó-

micos de la desalación. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PROCESO

DE DESALACIÓN

— En 1950 Reid concibe el principio de desalación por ósmosis in-versa y prueba las primeras membranas.1

— Entre 1959-1960 Loeb y Sourirajan (L-S) introducen las membra-nas anisotropicas de acetato de celulosa. 2

— En 1960 había cinco plantas desaladoras que producían unos 58 lps. — En 1962 la capacidad mundial de desalación por destilación era de

unos 876 lps.3

— Actualmente unas 13,600 plantas producen unos 300m 3seg (26Mm3dia), agua para consumo de unas 87,000 personas.

— 174 m3seg (15 Mm3dia) desaladoras de agua de mar.

103

* Facultad de Ciencias Marinas, Universidad Autónoma de Baja California.1 Loeb, S., “Reverse Osmosis: Introduction, in Membrane Processes”, Encyclopedia

of Desalination and Water Resources, Oxford, Eolss Publishers, http://www.desware.net .2 Idem.3 Barnett F., Dodge, Review of Destillation Processes for the Recovery of Fresh Wa-

ter from Saline Waters, Saline Water Conversion II, American Chemical Society, 1963.

II. DESALADORAS EN MÉXICO

En 1970 se puso en operación en la planta termoeléctrica Benito Juá-rez de Rosarito, Baja California, la primer planta desaladora de México yuna de las mas grandes del mundo en su época, con una capacidad de producción de 320 lps (28 350 m3dia).4

En la década de los setenta, el bajo costo del petróleo impulso la insta-lación de desaladoras por destilación, pero las siguientes crisis hicieronmuy cara la producción de agua por este proceso.

En el periodo que va de 1970 a 2000 se instalaron pequeñas plantasdesaladoras en complejos turísticos y para purificación de agua de redmunicipal para producción de agua embotellada.

En 2000 el Proyecto Desaladora para Hermosillo, Sonora, de 2.5m3seg se detiene después de su evaluación-aprobación técnica y financie-ra y quedó en “estado latente”.

En 2003 la desaladora de 11.76 lps (1000 m3dia) Maquilas Tetakawi enGuaymas-Empalme, con una producción para uso industrial a un costoentre 0.6 y 0.8 USdllm-3; en este mismo año se inició el Proyecto de De-saladora de 200 lps en Cabo San Lucas, Baja California. Su construccióncontinúa en proceso.

En 2004 inició la Evaluación de Alternativas desaladoras en Ensenaday en Tijuana Baja California.

Mientras que en 2005 se dio la Evaluación de Alternativas desaladorasen Guaymas-Empalme y en Puerto Peñasco.

III. CRISIS DE ABASTECIMIENTO DE AGUA

EN EL NOROESTE DE MÉXICO

En la zona noroeste de México (figura 1) se estima un caudal aproxi-mado de 6884 Mm3 por año para una población de unos 3,682,000, loque representa una disponibilidad promedio de 1870 m3/hab/año indican-do que hay escasez de agua.5 Las principales cuencas son el Delta del RióColorado con un total de 2950 Mm3; el acuífero de Hermosillo, 450 Mm3,

FELIPE CORREA DÍAZ104

4 Water Desalination Report , vol. VI, núm. 11, 12 de marzo de 1970.5 Menos de 2000 m3/hab/año, de acuerdo a la FAO, se considera como un indicador

de escasez de agua. http://www.fao.org .

y el acuífero de La Paz con 125 Mm3.6 Así se observa en el ámbito espa-cial y temporal una distribución inequitativa del agua, con ciudades muysusceptibles a sufrir crisis por la reducción de la cantidad y la calidad delagua disponible.

En esta región se encuentran quince de los dieciocho acuíferos del país con problemas de intrusión salina. Resaltan Caborca, Guaymas yCosta de Hermosillo en Sonora; San Quintín y Maneadero en Baja Cali-fornia, y Santo Domingo y La Paz en Baja California Sur.7 Estas locali-dades presentan en común las siguientes características:

— Escasez natural de agua. — Incremento de la demanda de agua debido al crecimiento demo-

gráfico, con motivo de inversiones en materia de industria, comer-cio y turismo.

— Reducción de la cantidad y calidad del agua disponible, debido ala sobreexplotación de fuentes locales de abastecimiento.

— Dependencia de fuentes distantes de abastecimiento. — Crisis y daños recurrentes en ciclos de diez años, aproximadamen-

te, por inundaciones y sequías. — Prolongado ciclo anual de estiaje y largos periodos de sequías.

En estas localidades la desalación de agua de mar surge como una al-ternativa para la obtención de agua potable, lo que favorecería la consoli-dación del desarrollo socioeconómico, la conservación de los recursoshídricos naturales y además reduciría los conflictos por la competenciaentre los concesionarios del agua para uso agrícola y urbano.

IMPACTO SOCIAL Y ECONÓMICO DE LA DESALACIÓN 105

6 Comisión Nacional del Agua, 2003.7 Comisión Nacional del Agua, 1999.

Figura 1 Región Noroeste de México

1. El proyecto de la desaladora de Hermosillo

Hermosillo es la capital del estado de Sonora, su situación es muy especial porque en esta ciudad se dio un intento muy importante, desarro-llado por el gobierno del estado de Sonora (del PRI), para incrementar las fuentes de agua dulce en la región, donde se sometió a evaluación un proyecto de una desaladora capaz de producir agua potable, en etapas,desde 1.5 metros cúbicos por segundo (m3 ps), 2.0 m3 ps y 2.5m3 ps quecorresponden a 129 600, 172 800 y 216 000 m 3día-.

En abril de 2001 el consorcio formado por Unión FENOSA, CobraConstrucciones e IDE Technologies, fue el único grupo que presentó propuesta, obteniendo un contrato de veinte años, tipo BOOT, de partede la Comisión de Agua Potable y Alcantarillado del estado de Sonora(Coapaes) para la construcción de una planta desaladora por ósmosis in-versa y un acueducto de 130 km para abastecer de agua desalada a la ciu-


dad de Hermosillo, desde la costa del Golfo de California.8 El contratoespecificaba un periodo de 570 días de construcción con un costo total de$250M (dólares de Estados Unidos de América), pero al final de 2001 elgobierno de Sonora detuvo el proyecto a pesar de su importancia, eltiempo y el dinero invertido durante cinco años. La suspensión fue debi-da, al parecer, a problemas políticos entre el gobierno del estado de So-nora del PRI y el gobierno local del municipio de Hermosillo, del PAN.9

En 2001 el gobierno del estado transfirió la administración del organis-mo operador del agua al municipio mientras que las condiciones de se-quía aún afectan a esta región, las presas siguen vacías y la necesidad deuna desaladora aún sigue latente.

En ese tiempo, 2001, el presidente municipal de Hermosillo, FranciscoBurques, del PAN, declaró que existe agua suficiente para abastecer a laciudad, “hay agua pa`donde voltiemos” y que podría asegurar el abastoal menos durante diecisiete años.10 Sólo unos años después, a principiosdel 2005, a la presidenta municipal de Hermosillo, también del PAN,María Dolores del Rió Sánchez (2003-2006), ante la falta del recurso ylas irregularidades y problemas en su abasto, le tocó aplicar una dolorosamedida conocida como el “tandeo” que consistió en dotar de agua potable sólo durante cuatro horas al día a la mayor parte de las colonias de laciudad, con las molestias e inconformidades que la medida causó y hastala fecha se aplica, resultando la pérdida de la alcaldía de Hermosillo alPartido Acción Nacional y su recuperación por parte del PRI.

Según la CNA, en el acuífero de la costa de Hermosillo se extraen ca-da año 430.96 Mm3, mientras la recarga anual es de 250 Mm3, lo quearroja un déficit de 180.96 Mm3. La dependencia federal estableció lasanteriores cifras luego de una investigación que llevó a cabo en el lugar durante 2001.

Autoridades municipales confirmaron que el factor agua ha sido deter-minante para desanimar nuevas inversiones en la capital, a pesar de que secuenta con el recurso suficiente para garantizar el buen funcionamiento delsector industrial. Conviene destacar la problemática que se presenta para el


8 Water Desalination Report , vol. 37, núm. 47, 29 de noviembre de 2001.9 Idem; Diario El Imparcial de Sonora, Sonora, mayo de 2001.

10 “Nosotros creemos que muy pronto vamos a tener el aval y el acuerdo para que selleve y se implemente el proyecto que es sumamente económico, el que proponer elayuntamiento, y que no es para un corto plazo, es para 17 años”, Francisco Búrquez,Alcalde de Hermosillo”, El Imparcial de Sonora, Sonora, mayo de 2001.

abastecimiento a la ciudad de Hermosillo, la cual padece déficit en sus vo-lúmenes de abastecimiento, para resolverlos tendrá que decidir en el corto plazo, si maneja la demanda combinada con un uso eficiente, adquiere de-rechos de riego o instala plantas desaladoras. Actualmente la opción queaplica es inhabilitar parcelas de cultivo y compra de derechos de riego.

En esta ciudad el riesgo de crisis se incrementó debido a la sequía pro-longada que sufrió toda la región, desde la mitad de la década de los no-venta. La falta de agua se sintió principalmente en la agricultura, dondela superficie sembrada y la producción disminuyeron sustancialmente, seredujo la calidad del agua y se incrementaron los problemas de intrusiónsalina en los acuíferos cercanos a la costa, además, se dieron los primerosconflictos de intereses por el uso del agua, entre los agricultores que tie-nen sus pozos en zonas cercanas a las ciudades y los organismos, urba-nos, operadores de agua. En el verano de 2005 esta situación causó crisisen la mayoría de los habitantes de Hermosillo, sufrieron por la escasez deagua y el abastecimiento racionado durante sólo cuatro horas al día, ade-más, diversos factores como temperaturas de 40 a 45° centigrados en elverano y la falta de previsión de sus habitantes que no cuentan con depó-sitos de almacenaje de agua en sus viviendas, incremento la crisis. A dosaños de esa declaración la realidad es otra.

El principal reto a vencer para la instalación de una planta desaladora para abastecer a esta ciudad y su corredor urbano desde la costa de Her-mosillo y Bahía Kino es la coordinación de esfuerzos entre los diferentesniveles de gobierno involucrados en mantener y asegurar el abasto deagua en esta ciudad para aprobar la estrategia que resulte de una evalua-ción objetiva del escenario de la zona y no se utilice el problema para fijar o negar soluciones basados en antagonismos políticos. El organismooperador debe también, como en el caso de Guaymas, mejorar su eficien-cia de distribución y de recaudación además de incrementar la capacidadde tratamiento y re-uso de aguas residuales.

IV. ASPECTOS SOCIALES Y ECONÓMICOS DE LA DESALACIÓN

1. Crecimiento de la actividad económica

Desde tiempos del Imperio romano, el Estado se ha encargado deconstruir y subsidiar obras monumentales para abastecer de agua a las re-


giones con potencial de desarrollo para impulsar el crecimiento de las ac-tividades económicas y recaudar más impuestos.11 En la región el mode-lo es el mismo, el Estado subsidia el abasto de agua, la diferencia es queahora se ha comprobado que el agua dulce es un recurso limitado, la de-manda ha agotado las fuentes locales, las distancias y los costos se hanincrementado notablemente, la presión económica y social de las ciuda-des demanda la transferencia masiva de caudales de agua de una cuencadonante a una zona densamente poblada con el riesgo de generar escasezdel recurso en el área de origen.

El crecimiento poblacional de las principales ciudades de la región esde, aproximadamente, 4%, lo cual duplica la media de crecimiento del país. En el estado actual, con la demanda en incremento y la disponibili-dad de agua tan variable, la desalación puede aportar los caudales extrasque ya se demandan y que las fuentes tradicionales no tienen disponibleo que su extracción implica el deterioro de la cantidad y calidad de esterecurso en un futuro inmediato, este tipo de efectos ya se han observadoen varias zonas de los tres estados de la región, en forma de intrusión sa-lina en acuíferos costeros. Al representar la desalación una fuente alternade agua, los factores ambientales relacionados al crecimiento son míni-mos debido a que el principal efecto es el de no limitar el crecimiento debido a la escasez de un recurso.

El contar con un caudal seguro de agua permite que la actividad en lazona donde se instale, no decaiga y se mantenga un nivel de desarrolloconstante y sostenido tomando en cuenta la capacidad de los recursos na-turales de la zona y los datos históricos de producción y disponibilidadde agua. La cantidad de agua que se aporte por desalación no debe ser talque impulse un crecimiento desmedido, que genere un crecimiento nosostenible y que además genere una presión a los recursos costeros. Elcrecimiento desmedido genera sobreexplotación y ésta incrementa loscostos del recurso y disminuye su calidad.

En la mayor parte de la región la ausencia de agua ha limitado el cre-cimiento y esto ha permitido preservar los ecosistemas costeros y oceáni-cos. El impacto al ambiente, relacionado con el crecimiento, puede ser muy grande con la introducción de nuevos caudales de agua en zonasdonde antes no existía o era muy limitada si se produce un crecimiento


11 Pique, G., “Low Power Hill Makes Seawater Desalination Affordable”, The Inter-national Desalination & Water Reuse, vol. 15, núm. 3, 2005.

de la población hasta niveles no sostenibles que pueden crear una gran presión a los recursos naturales. Se debe de estudiar muy detenidamentela instalación de plantas desaladoras en nuevos desarrollos y asegurar que se pueda proveer la infraestructura necesaria sin detrimento de la ca-lidad ambiental de la zona.

2. Costo de la desalación

El costo del agua desalada es uno de los factores más importantes almomento de considerar la instalación de una planta desaladora. Haceunos diez años el costo del agua desalada era mayor que el del agua quese provee de fuentes naturales, pero es importante destacar que mientrasque los costos de la desalación tienden a disminuir debido a los avancesen la tecnología, los costos del agua de fuentes convencionales tienden aincrementarse por la distancia de transferencia de caudales y por la pro-fundidad de perforación de pozos que aumentan conforme se incrementala demanda, también la sobreexplotación reduce la calidad del agua y ne-cesita mayor inversión para ser acondicionada antes de inyectarla a lasredes de distribución. El agua desalada ya no es tan cara como se piensa,se estiman costos de producción de 0.60 a 1.2 dólares por metro cúbico,mientras que, por ejemplo, en ciudades europeas relacionadas con muchahumedad y clima lluvioso, como Londres y París, el costo del agua potable es de 1.49 y 1.31 dólares respectivamente.12 El ciclo del agua en elestado de Baja California (México) es similar al del sur de California, enesta región hace diez años el costo del agua desalada era 3000% más altaque el agua de fuentes naturales, en octubre de 2003 la diferencia entre elagua desalada y de fuentes naturales es de un 50%.13 En 1993, los orga-nismos operadores en el sur de California pagaban el millar de metroscúbicos de agua a 21.91 dólares, mientras que a finales de 2003 su costo promedio es de 427. El costo del m3 al consumidor de agua potable enSan Diego es de 1.37 dólares, mientras que el costo del agua en la ciudadde Ensenada, Baja California, es de unos 0.77 dólares por m3.

De los factores que determinan el costo de la desalación, el consumode energía es el más importante y hacia él convergen otros factores pri-


12 Global Water Intelligence, 2004, contenido en Pique, G., op. cit., nota anterior.13 California Coastal Commission, Seawater Desalination and the California Coas-

tal Act. 2003, California, CCC, 2003, http://www.coastal.ca.gov/energy/14a-3-2004-desalination.pdf

marios como la disponibilidad de un caudal seguro de agua de mar, librede partículas en suspensión, la tecnología de desalación, la escala de pro-ducción y en combinación con estos la frecuencia de mantenimiento y lainfraestructura. El proceso de ósmosis inversa es en términos de consu-mo de energía el más eficiente y por lo mismo este proceso provee aguaa un costo menor en comparación a los procesos de desalación por desti-lación (figura 2). La energía que se requiere para producir 1 metro cubi-co de agua desalada tiende a disminuir de 4.2 hasta 2 Kwh.m-3, mientrasque la energía para transportar agua en acueductos y pozos profundos setiende a incrementar, por ejemplo, la conducción de agua por el acueduc-to de Mexicali a Tijuana consume 4.2 Kwh.m-3, mientras que la eleva-ción de agua de pozos a 400 metros consume unos 3.2 Kwh.m-3.

Los costos históricos de la desalación con las tecnologías disponiblesen el mercado hasta 1988 se tomaron de una evaluación de costos, a pre-cios de 1985, encargado por el Congreso de los Estados Unidos de Amé-rica.14 El perfil de costos de 1988 hasta 2004 se calculó sobre la base dela energía que consume cada tipo de proceso de desalación por destila-ción y los precios del petróleo como fuente primaria de energía para pro-ducir electricidad y calor, se consideró el precio anual promedio del ba-rril de petróleo (WTI) y el procedimiento publicado en Desalination15 yen La desalación como alternativa al PHN .16 El perfil de costos de la de-salación por ósmosis inversa se extrapoló con referencia a las tendenciasgeneradas y publicadas en reportes sobre costos de desalación.17 Los cos-tos de producción de agua por tecnologías de destilación reflejan las va-riaciones del mercado del petróleo, en este caso hay que considerar quede 2004 a 2006 el precio del petróleo se ha incrementado de 40 a 65 dó-


14 Buros, O. K., The Desalting ABC’s. for International Desalination Association,1990.

15 Afgan, N. H. et al., “Sustainability Assessment of Desalination Plants for Water Production”, Desalination, núm. 124, 1999, pp. 19-32.

16 Valero, A. et al., La desalación como alternativa al PHN , España, presidencia delgobierno de Aragón, 2001.

17 IDA, International Desalination Association, 1998; Valero, A. et al., op. cit., notaanterior; Water Desalination Report , cit., nota 8; Diario El Imparcial, cit., nota 9; Afgan,

N. H. et al., op. cit., nota 15; Buros, O. K., The Desalting ABC’s for International Desa-lination Association, 2000; HOH, “Model SeaRO-84ERS 1000 m3/day”, Desalination,2002; California Coastal Commission, Seawater Desalination and the California Coastal

Act. 2003, California, CCC, 2003, http://www.coastal.ca.gov/energy/14a-3- 2004-desali-nation.pdf ; Water Desalination Report, vol. 40, 1o. de enero de 2004.

lares el barril.18 Los costos de desalación por ósmosis inversa no son tandependientes de las variaciones del precio del petróleo, y su costo tiendea reducirse debido a los avances tecnológicos en materia de dispositivosque reducen el consumo de energía y de membranas que operan eficien-temente a presiones menores.

En contraste, 80% del agua que se produce en el mundo por desala-ción de agua de mar, 14.4 M m3/día (166 m3 ps),19 proviene de plantas de-saladoras por destilación localizadas en los países árabes, las cuales seinstalaron en estos países a principios de la década de los setenta y se hanactualizado y mantenido en operación porque en estos países el costo del petróleo es muy inferior al valor del agua.

Figura 2Comparativo de los costos históricos de la desalación

Los costos que se aprecian en la figura 2 incluyen los costos de inversióny amortización de las instalaciones y sus costos de operación y manteni-miento, los costos de inversión de plantas desaladoras por destilación osci-lan entre los 800 a 2100 dólares por metro cúbico de agua desalada ($/m3),


18 www.economagic.com19 Wangnick, Klaus, IDA Worldwide Desalting Plants Inventory Report No. 15,

Wangnick Consulting for International Desalination Association, 1998.

mientras que los costos de inversión de una planta desaladora por ósmosisinversa varia entre los 600 a 1280 $/m3, y el costo de inversión de una desa-ladora de agua salobre es de unos 300 $/m3.20

En el noroeste de México la Comisión Nacional del Agua fijó una ta-rifa de 292 pesos (26.5 dólares) por millar de m3, el precio que paga elusuario final por el agua depende de los gastos de energía, infraestructuray eficiencia administrativa del organismo operador que se encargue de proveer el servicio. En Sonora y Baja California Sur el costo que paganlos usuarios finales, por el agua, es mucho menor al valor real de este re-curso. En Baja California la recuperación es mayor, por ejemplo, en laciudad de Ensenada, para una familia con un consumo promedio de 33 a49 metros cúbicos al mes, el costo de agua es de 8.4 a 12.20 pesos por m3, respectivamente (0.76 a 1.1 dólares), estos precios nos indican que elcosto del agua de fuentes naturales es superior al costo del agua desaladasegún las estimaciones de la CCC 2003 que publica un precio de produc-ción entre 0.57 y 0.83 USDlls/m3, para la zona del sur de California. Enla región la desalación es una alternativa que se contempla y desde octubre de 2003 se evalúa la instalación de una planta desaladora en la ciu-dad de Ensenada con una capacidad inicial de 100 lps para proveer loscaudales alternos que se demandan en época de verano y que las fuentesnaturales no pueden proveer por insuficiencia. El costo de producción deagua desalada en la ciudad de Ensenada en una planta de 100 lps de capacidad (8640 m3día-) se estimó en 0.74 USDlls-m-3 y para una plantadesaladora de 20 lps para la ciudad de Guaymas se estimó el costo de producción en 0.62 USDlls-m-3.

3. Población

Cada año se incrementa la cantidad de habitantes en el mundo que re-ciben, en sus casas o industria, agua desalada, con los mas de 14.4Mm3/día de agua potable que se producen a escala mundial, por desa-lación de agua de mar, se puede satisfacer la demanda de 57 millones de personas (250 lts. por persona), casi un 1% de la población mundial, esto seda principalmente en los países de la península arábiga y en países desa-


20 Afgan, N. H. et al., op. cit., nota 15; Valero, A. et al., op. cit., nota 16; HOH, op.cit., nota 17.

rrollados. La desalación de agua salobre o de mar es un proceso muy ex-tendido y que se aplica en 120 países en el mundo.

Tanto en esta región como en el mundo, la población es el principalfactor de presión sobre las fuentes naturales de agua, por su parte, el gobierno tiene la obligación de administrar este recurso y aportar a la po- blación los servicios que impulsen su desarrollo social, cultural y econó-mico. La desalación se ha considerado como una opción viable por losgobiernos locales, con el fin de aportar los caudales de agua alternos, quelas fuentes naturales no pueden satisfacer.

La producción de agua mediante un proceso industrial como la desala-ción de agua de mar, convierte un recurso considerado como un bien pú- blico en un producto comercial con un valor que debe reponer la inversióny generar utilidades a los inversionistas que emprenden estos proyectos. Elescenario ideal es aquél donde los organismos operadores del servicio deagua invierten para construir y operar estas plantas; sin embargo, debidoal alto impacto de la inversión inicial, en la mayoría de los casos se con-voca a empresas privadas para invertir en estos proyectos, estos concur-sos por lo general concluyen en contratos de tipo BOOT (built, own,operate and transfer) donde las empresas, con supervisión del gobierno,construyen y son propietarias de las plantas, también se encargan de suoperación y al término de un periodo en el cual recuperan su inversión yobtienen ganancias (generalmente veinte años) se comprometen a trans-ferir la planta en estado funcional al organismo operador de agua del mu-nicipio o localidad donde se instaló. Este es el aspecto más importante ydelicado de la instalación de una planta desaladora, donde si bien la po- blación demanda el abasto de agua, también presiona para que el costode este servicio sea lo mas bajo posible y el organismo operador terminaconciliando este deseo de un recurso a bajo costo para la población y elcosto de producción por técnicas de desalación que debe ser lo suficien-temente alto para que permita recuperar el capital invertido y también ge-nerar ganancias.

El debate se incrementa cuando además de producirse el agua por empresas privadas éstas son transnacionales debido a que están compuestas por accionistas o dueños que no son parte de la localidad y que son capa-ces de demandar a los gobiernos locales sobre la base de leyes de comer-cio internacional, si sus ganancias no son las estimadas, en este caso esimportante fijar que los grupos de transnacionales que conviertan un bien


público como el agua de mar en un bien comercial, en este caso el agua potable, no podrán demandar al gobierno por falta de ganancias en suoperación o por reducción de las mismas y deberán ajustar su produccióna la capacidad de pago y la demanda de la población que atiendan. Ade-más, en el uso de agua de mar como bien público se debe de garantizar la preservación del ecosistema y los derechos de los usuarios para usos re-creativos, navegación y pesca.

4. Opinión pública

La opinión pública es un factor importante a considerar en la instala-ción de una planta desaladora porque los miembros de la localidad van aser los usuarios del recurso y los responsables del pago por el servicio.Después de muchos años de consumir agua de fuentes naturales con dife-rentes grados de calidad, la aceptación de un nuevo tipo de agua de unafuente no natural depende principalmente de factores culturales, socialesy económicos. Sydney Loeb,21 sobre su experiencia en la aceptación delagua de una desaladora de agua salobre en el Kibbutz Yotvata en Israel,a finales de la década de los sesenta, comentó que las mujeres rápida-mente encontraron un buen uso de la nueva agua para el lavado de su ca- bello, mientras que los hombres se negaban a utilizar esta agua hasta quedespués de muchas pláticas se les hizo ver los riesgos en la salud por consumir agua salobre.22 En muchos casos la aceptación del agua es in-mediata debido a la grave situación de escasez de agua, por ejemplo, enlas Islas Canarias, España, se llegó a recurrir al transporte de agua en bu-ques cisterna desde el continente, en este caso, como en muchos otros, laaceptación fue inmediata.

Cuando el abasto de agua proviene de pozos, la necesidad de una nue-va fuente de agua no es tan evidente para la opinión pública y los pro-nósticos de crisis en el futuro inmediato no son estimados en toda sumagnitud ya que no se aprecia, como en ríos o presas, la reducción de losniveles, este es el caso de la mayoría de las localidades de la región. Laopinión pública esta de acuerdo en más de un 80% en contar con una


21 Junto a Srinivasa Sourirajan fue el co-inventor del proceso de producción de membranas de ósmosis inversa para desalación.

22 Weintraub, http://www.weizmann.ac.il/ICS/booklet/8/pdf/sidney.pdf

planta desaladora si esta le otorga una fuente segura de agua,23 pero losniveles de aceptación se reducen drásticamente cuando los costos delagua son superiores a la del agua que consume y la opinión puede tornarseen contra si aunado a esto existe oposición política que ofrece otras opcio-nes mas baratas sin importar la sustentabilidad de la solución y que se compromete el recurso para las generaciones por venir. Como sucedió en la ciu-dad de Hermosillo, Sonora, cuando se estimó que el costo de producciónde agua desalada era de 0.90 USdlls/m3 mientras que el precio promedioque pagaba un usuario, si contaba con medidor, era de 0.35 $/m3, el pro-yecto tuvo mucha oposición de parte de las autoridades municipales de laciudad y quedó en estado “latente” a pesar del tiempo y el dinero inverti-do en su evaluación y de la escasez de agua en la zona de la costa deHermosillo.

Es difícil valorar el peso de la opinión pública sobre la viabilidad de un proyecto de este tipo, pero es importante valorar su participación comofuente de intercambio de información, como escala de valores locales ycomo mecanismo para establecer la credibilidad del proceso de planeacióny evaluación.

5. Aspectos ambientales

Después de más de treinta años de operación de plantas desaladoras endiferentes partes del mundo, no se ha reportado ningún efecto nocivo sig-nificativo para el medio ambiente generado por una planta desaladora; sinembargo, se debe considerar que la mayoría de las plantas desaladoras dealta capacidad de producción, más de 20 000 m3-día, se han instalado enzonas donde la actividad económica, industrial y turística ha impactado ymodificado el ecosistema previo a la instalación de la planta desaladora por lo que su impacto no implica mayor cambio, que el ya existente. Aunasí, la zona costera del Noroeste de México se caracteriza por ser una zonamuy rica en biodiversidad y productividad primaria, con zonas de reservade la biosfera y ecosistemas en áreas naturales protegidas.

Es importante generar modelos tridimensionales para evaluar las capasde dispersión de la salmuera y considerar que estos flujos de salmueratienen un gradiente de densidad superior al del agua del cuerpo donde se


23 Encuesta del Diario El Imparcial en Hermosillo, Sonora, 2002.

descargan, estos caudales tienen una boyancia negativa y por lo mismotienden a hundirse hasta el fondo. Por esta razón se genera una interac-ción con el fondo marino como una capa estratificada que puede reducir la difusión de oxígeno y crea en los sedimentos condiciones de hipoxia.En el alto Golfo de California algunas zonas experimentan episodios dehipoxia de manera natural debido a que una alta incidencia solar y bajaintensidad del viento provocan alta evaporación, incrementan la salini-dad y la densidad del agua de mar, la cual tiende a migrar al fondo y for-mar zonas estratificadas,24 en estas zona la presencia de una descarga desalmuera puede exacerbar esta condición. Si la descarga se hace median-te emisores submarinos, además de evitar los ecosistemas algales bentó-nicos, se debe de promover una mayor mezcla de la salmuera mediantedifusores elevados (figura 3).

Acorde a la legislación, es muy importante considerar que en la zonade playa, sea de arenas, materiales sueltos o gravas, deberá prestarse especial atención a las variaciones estacionales del perfil de playa, así co-mo al perfil de erosión que puede resultar de temporales y tormentas pre-visibles, de manera que la estructura del emisor o emisores no seaafectado por estas variaciones con una probabilidad admisible. Esta estabilidad mecánica y estructural de la obra debe ser acorde a las fuerzas delmar a las que se va a exponer. Se debe asegurar la estabilidad química delos materiales empleados en la obra de manera que resistan la capacidadcorrosiva del agua de mar y de la salmuera que conducen. El sistema deimpulsión debe procurar el menor consumo de energía y aprovechar en lo posible el vertido por gravedad. En todos los casos deberá garantizarse laadecuación del caudal del emisor a las diferentes condiciones de funcio-namiento, tales como caudal afluente, nivel del mar y pérdidas de carga.Por lo que de ser necesario se debe de instalar una estación de bombeoen la cabecera del emisor. La descarga de salmuera mediante inyección en pozos y/o mediante percolación en pozas es viable, incluso recomendable, en casos donde los caudales y las condiciones geohidrológicas delacuífero marino somero lo permiten debido a un adecuado tamaño de po-ro y capacidad de dispersión.25 Esta forma de dispersión permite la difu-


24 López, M. y García, J., “Moored Observations in the Northern Gulf of California:A Strong Bottom Current”, Journal of Geophysical Research, vol. 108, núm. C2, 3048,2003.

25 Marina Country Water District, Desalination Feasibility Study, California, Mari-na, 1992.

sión gradual de la salmuera dentro del acuífero marino y va reduciendosu salinidad conforme avanza hacia la playa de tal forma que cuando estasalmuera alcanza la zona de rompientes la salinidad es menor a la con-centración tóxica o de 40 000 ppm que es la DL50 para la zona de lascosta del pacífico de Baja California.

Figura 3 Modelos de dispersión y zonas de influencia de salmuera


6. Indicadores de sustentabilidad

Las tecnologías de desalación permiten la producción de agua potablede alta calidad a partir de agua de mar. Al incorporar al medio un recursose puede decir, por definición, que el proceso de desalación es sustentable; sin embargo, como todo proceso productivo, el cuidado al medioambiente es la clave para su construcción y operación. Los sistemas detomas de agua de mar y de descarga de salmuera, las emisiones derivadas por la energía consumida, incluso la contaminación por ruidos y el con-traste visual de una desaladora, son factores que deben ser atenuados para que su impacto al medio ambiente sea mínimo.

Es posible considerar al agua de mar como una fuente inagotable parala producción de agua; sin embargo, es importante considerar que el aguade mar no es una simple solución salina, en realidad es un medio biológi-co activo que además de contener sales presenta diferentes tipos de molé-culas, partículas y organismos vivos. Por lo mismo, el agua de mar quese destine a desalación requiere, en mayor o menor grado, someterse a un pretratamiento de acuerdo al tipo de proceso de desalación, el diseño delsistema de toma de agua y la naturaleza del agua de mar. La desalaciónde agua de mar por destilación es un proceso que no es tan susceptible ala calidad del agua de mar como en el caso del proceso de ósmosis inver-sa donde el diseño de los sistemas de toma de agua y descarga de sal-muera son clave para su operación.26

El consumo de energía, eléctrica o térmica, es uno de los principalesconceptos que determinan los costos de desalación y aunque las plantasdesaladoras en si no generan emisiones a la atmósfera, las emisiones quegeneran las plantas de energía asociadas deben de ser consideradas comoun concepto ambiental indirecto. Los autores de “Sustainability Assess-ment of Desalination Plants for Water Production”,27 comparan una seriede indicadores de sustentantibilidad de las diferentes tecnologías de de-salación en los que incluye indicadores ambientales de emisiones deCO2, SO2 y NOx. Las plantas unitarias de evaporación súbita por efecto“flash” (MSF por sus siglas en inglés) consumen gran cantidad de recur-sos y generan la mayor cantidad de emisiones. Se observa que las plantas


26 Wrigth, R. y Missimer, T. M., Pretreatment Cost Evaluation of Surface-Water Versus Alternative Intake Systems for Seawater Membrane Treatment Plants, 1998.

27 Afgan, N. H. et al., op. cit., nota 15.

desaladoras por ósmosis inversa presentan, además de las ventajas eco-nómicas y tecnológicas, menor impacto ambiental por sus índices deemisiones y un mayor índice de sustentabilidad (figura 4). Aunque aúnno se aplican a gran escala la desalación con fuentes de energía renovables (solar fotovoltaica, eólica y geotérmica) éstas no tienen impacto.

Figura 4 Índices generales de sustentabilidad Q y sus intervalos

de variación

Las medidas de conservación y reuso de agua se basan en programas públicos de información y educación con resultados a largo plazo y quedeben ser difundidos y reforzados de manera constante por muchos años, para que su objetivo sea captado por diferentes generaciones de usuarios;sin embargo, la implementación de estos programas y los ahorros que selogran no son suficientes para reducir la explotación de los acuíferos, sila demanda se mantiene en aumento.28


28 Marina Country Water District, Environmental Impact Study, California, Marina,1999.

V. CONCLUSIONES

La desalación es un proceso viable.Si bien la no-instalación de plantas desaladoras evitaría los posibles im-

pactos ambientales y económicos asociados con su construcción y opera-ción, los cuales pueden ser atenuados hasta niveles de no-significativos, lano-instalación de desaladoras no va a reducir la sobreexplotación de losmantos acuíferos y no va a reducir la dependencia de agua de zonas remo-tas, los impactos ambientales que genera la intrusión salina y la reducciónde la calidad del agua, son muy grandes y su efecto permanece por perio-dos de tiempo muy largo. En las principales ciudades de la región se de-mandan caudales alternos que las fuentes actuales no tienen disponible amenos que se quiera incrementar los problemas de intrusión salina en losacuíferos costeros o se inviertan grandes capitales en acueductos monu-mentales que serán insuficientes en un futuro inmediato, como ha ocurridocon el acueducto de Mexicali a Tijuana.

El modelo de explotación de agua, que se aplica en la región, no essustentable porque ha generado el agotamiento, reducción de la calidadde las fuentes locales de agua e intrusión salina, ha generado la depen-dencia de zonas remotas y promueve el incremento de los costos delagua al tener que perforar y bombear agua de pozos progresivamentemás profundos e incrementar la capacidad de conducción de los acueduc-tos y los procesos de purificación.

Definitivamente, la dependencia de zonas remotas y el agotamiento delos recursos naturales es una opción no viable y se deben de tomar encuenta los procesos que promuevan la producción y conservación de losrecursos naturales con un impacto no significativo al medio ambiente, ladesalación por ósmosis inversa es la alternativa superior, ya que incorpo-ra un recurso natural y los impactos de su operación pueden ser atenua-dos hasta niveles no significativos.

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INCENTIVOS FISCALES PARA EL USO DE ENERGÍASRENOVABLES: CASO DE DESALACIÓN DE AGUA

DE MAR Y AGUA SALOBRE

Gabriela R ÍOS GRANADOS*

SUMARIO: I. Introducción. II. Constitucionalidad de los tribu-tos ambientales. III. Instrumentos tributarios. IV. Incentivos

fiscales. V. A modo de conclusión. VI. Bibliografía.

I. I NTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es analizar la posibilidad de implantar contribu-ciones ambientales en la República mexicana con el propósito de incenti-var la generación de energías renovables para la desalación de agua de mar y agua salobre. Es así que en una primera aproximación se estudiará laviabilidad constitucional del establecimiento de contribuciones con finali-dad extrafiscal. Posteriormente examinaremos los instrumentos tributariosextrafiscales ya existentes en el sistema tributario mexicano. Finalmente seexploran las diversas posibilidades de implantar un incentivo fiscal en or-den de generar energías renovables para la desalación de agua de mar yagua salobre; a la vez se analiza por qué en éste tema se ha generado unnudo gordiano que ha imposibilitado el establecimiento corrector de ins-trumentos económicos dentro de la política ecológica de nuestro país.

La visión del derecho como promotor de conductas es la que se aplica enmateria ambiental.1 En este caso no se busca la represión de la conducta si-

125

* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.1 Desde esta perspectiva también el derecho financiero se mira como un derecho

promocional e incentivador, en cuanto tiene la característica de la repartición de recursosdisponibles para influir en las condiciones de vida de la sociedad; estimular, incentivar y

promover los comportamientos de los individuos y grupos sociales considerados econó-micamente ventajosos (v. gr . exenciones, bonificaciones, subvenciones y transferencias).

no la prevención de la misma. Para prever un comportamiento humano, esnecesario estimularlo a través de premios. En materia ambiental, la fiscali-dad actuará como incentivador de conductas para que el agente contamina-dor cambie comportamientos en favor del entorno ambiental.

La fiscalidad ambiental tiene a su favor ser un instrumento que pro- porciona recursos a la administración pública, con la finalidad de llevar acabo el mandato constitucional de prevención, conservación y proteccióndel medio ambiente. De tal suerte, la financiación se convierte en gasto

público ambiental.La utilización de los instrumentos tributarios para la protección del medio

ambiente no es una novedad si no una necesidad de los Estados para incen-tivar tanto al sector público como al privado a invertir en tecnologías inno-vadoras y limpias.2 En el caso mexicano la apuesta es invertir en la tecnolo-gía de la desalación del agua a través de energías renovables.

GABRIELA RÍOS GRANADOS126

En esta misma tesitura, Norberto Bobbio ha manifestado que dicha función directamentedistributiva o promocional deriva de la relación del derecho con la economía. RodríguezBereijo, “El Sistema económico de la CE”, Los límites constitucionales del poder tribu-tario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. XV Jornadas de Estudio, Madrid,Dirección General del Servicio Jurídico del Estado-Centro de Publicaciones del Ministe-rio de Justicia, 1994, vol. II, p. 1292; Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del de-recho, trad. de Ruiz Miguel A., Valencia, Fernando Torres Editor, 1980, pp. 367 y ss.;Soler Roch, María Teresa, Incentivos a la inversión y justicia tributaria, Madrid, 1990.

2 Es un hecho notorio que los países con una política ecológica seria y sólida uno desus principales instrumentos es sin duda el tributario. Para una mayor referencia se reco-mienda la bibliografía citada por Figueroa Neri, Aimeé, “Tributos ambientales en Méxi-co. Una revisión de su evolución y problemas”, Boletín de Derecho Comparado, núm.114, septiembre-diciembre de 2005, p. 992.

Es importante mencionar, que en los países del norte de Europa se han obtenido buenos resultados en la fiscalidad ambiental, ejemplo de ello, son Suecia, Dinamarca, Noruega, Alemania, Holanda y Bélgica. Un dato más palpable es el caso de Suecia queen 1991 se llevó a cabo una reforma fiscal. En dicha reforma se introducen los impuestosmedio ambientales, que incluían un impuesto sobre el CO2 que concernía a los combustibles fósiles y un impuesto sobre el azufre que interesaba al carbón, el petróleo y la turba;estos dos impuestos entraron en vigor en 1991. Por otra parte, se extendió el IVA a todoslos carburantes sometidos al impuesto sobre la energía. Paralelamente, el impuesto gene-ral sobre la energía se redujo un 50%. En 1992 entró en vigor un canon sobre las emisio-nes de óxidos de nitrógeno por las grandes centrales eléctricas. OCDE, La fiscalidad y el medio ambiente, políticas complementarias, Madrid, 1995, p. 92. En opinión de TulioRosembuj, señala que “la reforma fiscal en Suecia demuestra que la tributación ambien-tal puede ser un componente válido del sistema tributario ordinario, corrigiendo, al mis-mo tiempo, los comportamientos perjudiciales al ambiente y las distorsiones que suponen

Es importante destacar que los países punteros en esta tecnología hanlogrado disminuir el costo del agua desalada en forma considerable, comoconsecuencia básicamente de la reducción del costo energético (principalcomponente del costo del agua desalada) y de las mejoras tecnológicas yde los mercados.3 No cabe duda que con cualquier tecnología de desala-ción que se utilicé, los costos de la energía suponen siempre entre el 50 yel 75% de los costos reales de explotación, por lo que el posible incremen-to de la desalación esta directamente vinculado con el costo de la energía,que tiende a ser estable o ir a la baja en los últimos años.4 En definitiva,

para algunos autores5 el principal factor restrictivo para el empleo de la de-salación de agua de mar es el económico, pues el costo de la desalaciónmarca el umbral al que se puede obtener el recurso en las zonas costeras,lo que influirá de forma decisiva en el estudio de las diversas alternativasque se planteen para resolver los déficit existentes.

Existe un doble dividendo6 en la disminución del costo del agua de-salada, pues por un lado, facilitara su expansión, y por otro, puede ser-

INCENTIVOS FISCALES PARA EL USO DE ENERGÍAS RENOVABLES 127

las externalidades en la economía de mercado”, en Rosembuj, Tulio, Los tributos y la protección del medio ambiente, Madrid, Marcial Pons, 1995, p.115. En el mismo sentidoGeishacker Von E. U. y Jesinghaus, J., Ecological Tax Reform, London, New Jersey, ZedBooks, 1992, p. 9; Gago Rodríguez, A. y Labandeira Villot, X., Instrumentos tributarios para las políticas de medio ambiente, Madrid, p. 246. La experiencia estadounidense hademostrado el fracaso de una puesta en marcha de la reforma fiscal ecológica, el principal motivo ha sido el político y una mala negociación, sin embargo, de esta vivencia Ro-zas Valdés concluye que se puede extraer tres lecciones: a) La Reforma incidirá necesa-riamente en los costes energéticos lo que producirá una pérdida de competitividad; b) talcosa implica medidas compensatorias para lograr una neutralidad financiera; y c) estrate-gias de negociación entre los sectores afectados. Rozas Valdés, “Iniciativas financieras y protección del medio ambiente en los EEUU” , RLDT , núm. 5, agosto de 1998, p. 57. En pro de la reforma ecológica del sistema tributario, Baena Aguilar, A., “Nuevos impuestosambientales”, RDFHP , núm. 241, julio-septiembre de 1996, p. 569.

3 http://hispagua.cedex.es/documentación/especiales/desalación.php. 24 de agostode 2006.

4 Idem.5 Idem.6 El término “doble dividendo” es comúnmente usado en la literatura económica y

tributaria para destacar las ventajas que tiene la utilización de los instrumentos tributariosen la política ambiental. En tal sentido, se ha dicho que los impuestos ambientales apor-tan un “doble dividendo”; es decir, además de sus ventajas para el medio ambiente, cons-tituyen una segunda fuente de beneficios, porque los ingresos que producen permiten dis-minuir otros impuestos susceptibles de provocar distorsiones sobre la oferta de empleo, ola inversión o el consumo”. OCDE, op. cit., nota 2, 1994, p. 69. En este sentido Pearce

vir de catalizador para un salto tecnológico en el desarrollo de estos procesos.7

La historia de la desalación es moderna, no obstante que existen algu-nos antecedentes remotos. La primera planta desaladora de tamaño indus-trial se construyó en 1872 por el sueco Carlos Wilson, las primeras plantasdesaladoras portátiles se ocuparon en la guerra para abastecimiento de lossoldados a comienzos del siglo XX. En la actualidad existen diversos

países punteros, entre ellos los países árabes, destacando Arabia Saudita,Estados Unidos, Japón, España y otros que han desarrollado perfectamenteesta industria;8 sin embargo, México sigue al margen de utilizar estas tec-nologías para la obtención de agua desalada.

Existen dos procesos básicos por los que se extrae la sal del agua: por destilación y por ósmosis inversa. A su vez, los procesos de destilaciónse dividen en destilación térmica,9 comprensión de vapor, destilación so-


señala: “That environmental taxes might offer a double dividend: not only might they im- prove the environment but they might also reduce certain costs of the overall tax system”. Se cita el argumento de Pearce a través del trabajo de Lans Bovenderg y Law-rence H. Golder, porque en éste se estudian las distintas interpretaciones que se puedendar sobre el “doble dividendo”. Para una mejor comprensión del tema véase Lans Boven- berg A., Lawrence Goulder H., “Cost of Environmentally Motivated Taxes in the Presen-ce of Other Taxes: General Equilibrium Analyses”, NTJ , vol. L, núm. 1, marzo de 1997, p. 60. Nosotros entendemos por doble dividendo, que en un primer plano, los instrumen-tos tributarios actúan como mecanismos de corrección ambiental, a través del cambio decomportamiento pernicioso al medio ambiente, y en un segundo plano, son magníficasfuentes de financiación. En apoyo a nuestra postura citamos los trabajos de SerranoAnton, F., “La protección fiscal del medio ambiente en la Unión Europea. La Ecotasa”,Conferencias sobre tributos ecológicos en el ámbito municipal ”, Madrid, Area de Ha-cienda y Economía, octubre de 1996, pp. 11 y 19. En este sentido Serrano Antón, indicaque la finalidad de los impuestos ecológicos “es no tanto conseguir fondos para financiar la política de descontaminación, sino desincentivar el uso de los recursos no renovables ycontaminantes”. En este sentido el argumento del citado autor se subraya la subsidiarie-dad de los recursos financieros, porque los pone en un segundo plano; Casado Ollero Ga- briel “Los fines no fiscales de los Tributos”, Comentarios al artículo 4 de la Ley General Tributaria, Homenaje a Saínz de Bujanda, Madrid, IEF, 1991, vol. I, p. 103 y ss. En estemismo sentido encontramos la doctrina jurisprudencial española en la sentencia del Tri- bunal Supremo del 14 de octubre de 1991; Repetto, R., Dower, C. R., Gramlich. R., “Po-llution and Energy Taxes: The Environmental and Economic Benefits”, Challenge, ju-lio-agosto de 1993, p. 14.

7 Página de internet citada, nota 3.8 Guijarro Luis, “Agua dulce, agua salada”, Ambienta, mayo de 2002, pp. 76 y 77.9 En este proceso la energía se obtiene de combustibles fósiles tales como carbón,

gas natural, petróleo. Página de internet citada, nota 3.

lar, y congelación. Los procesos de ósmosis inversa actualmente tienengran difusión.

Por otro lado, el impacto ambiental asociado en el medio marino conlas plantas desaladoras no se debe soslayar, de acuerdo con EsperanzaGacia y Enric Ballesteros,10 éste en ambos procesos es parecido y el ver-tido de la salmuera es el que afecta más al agua de mar. Las aguas resi-duales resultantes de la desalinización tienen un contenido mayor en sa-les que las aguas de origen, presentan diferencias de temperatura, de pH,de alcalinidad, y contienen sustancias químicas utilizadas durante el pro-ceso de depuración. Es así que estos expertos recomiendan que los verti-dos se realicen en fondos sin vegetación, evitar las bahías cerradas y ensistemas con importante valor ecológico. Además sugieren profundizar en la investigación de los distintos aspectos del impacto de salmueras enel litoral. Además de este impacto, debemos destacar la generación deCO2 provocado por el consumo energético.

De acuerdo con los estudiosos en la materia, el proceso de ósmosis in-versa hoy día es el de mayor difusión, sobre todo en Europa, por su me-nor costo energético. Bajo este contexto resulta inexorable que Méxicodebe invertir en la obtención de energías renovables para la desalacióndel agua. Aunque debemos matizar esta idea, pues no únicamente se de-

be invertir en energías renovables para la desalación del agua, sino queen general deben desarrollarse energías renovables para minimizar el usodel petróleo y del carbón, ya que están causando consecuencias pernicio-sas al medio ambiente.11

II. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRIBUTOS AMBIENTALES

En este epígrafe se analiza la legitimidad constitucional de la utiliza-ción extrafiscal del sistema tributario. De antaño se ha utilizado el instru-


10 circe.cps.unixar.es/spanish/waterweb/ponen/gacia.pdf.11 Según lo declarado por el doctor Mario Molina, premio Nobel de Química, al dic-

tar la Conferencia “El impacto de las actividades humanas en la química de la atmósfera”indicó que “las evidencias demuestran claramente que el cambio de temperatura obedecea las modificaciones en la composición química del medio ambiente, por lo que existeuna alta probabilidad de que se mantenga en aumento dicha temperatura, particularmente por las emisiones de bióxido de carbono y metano… El bióxido de carbono es un gas biológicamente activo, y su presencia en la atmósfera se ha incrementado debido a la ac-ción del ser humano, como la quema de combustible fósil: el petróleo en todas sus varie-dades y el carbón”. La Jornada, 4 de octubre de 2006, p. 47.

mento tributario con fines extrafiscales, pero es en el mundo moderno,donde esta función del tributo cobra actualidad. A partir de la justicia so-cial consagrada en las Constituciones del siglo XX, como el caso de laalemana y la mexicana, las políticas públicas se enfocan a políticas eco-nómicas dirigidas al bienestar social o de tipo intervencionista,12 tal es elcaso de la distribución de la tierra y de la riqueza, entre otros acometi-dos, y bajo este contexto el instrumento tributario, en específico el im-

puesto, ha sido utilizado para lograr estos objetivos.En la formación de los Estados modernos de derecho, la justificación de

la imposición ha sido la satisfacción del gasto público; sin embargo, en las políticas públicas de los Estados y particularmente en la política económi-ca13 ha sido suficiente fundamento para la imposición que no tenga comoúnico fin la recaudación de los tributos, sino la distribución de la riqueza yque algunos autores los han nombrado impuestos de ordenamiento. Así, enAlemania14 la cláusula del “equilibrio económico general” — gesamtwirts-chafliches Gleichgewicht —, sanciona el mandato constitucional de alcanzar dicho equilibrio con una política intervencionista. Se advierte, por tanto, unalegitimidad constitucional en aquel país. En México el desarrollo de la rec-toría económica del Estado la encontramos sancionada en el artículo 25constitucional, algunos juristas consideran este precepto junto con los artícu-los 26, 27 y 28 como la Constitución económica. Resulta así, que bajo elconcepto de rectoría económica del Estado se encuentra la facultad de pla-near, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, así co-mo la regulación y fomento de las actividades que demandan interés generalen el marco de libertades que otorga la Constitución.15


12 Sobre este tema se recomienda la obra de Barquero Estevan, Juan Manuel , La fun-ción del tributo en el Estado social y democrático de derecho, Madrid, Centro de Estu-dios Políticos y Constitucionales, 2002, Cuadernos y Debates núm. 125.

13 En una aproximación de la política económica, se entiende: “como el sistema denormas o medidas tendientes a incrementar la riqueza nacional y a activar su sistemade producción, para contribuir así al bienestar general. Caballenas, G., Diccionario enci-clopédico de derecho usual , México, Buenos Aires, Heliasta, 1986, t. VI, p. 300. En elmismo sentido encontramos a otros autores mexicanos como Serra Rojas, A., Derechoeconómico, México, Porrúa, 1993, p. 251.

14 Fichera, F., “L’extrafiscalitá nell’ordinamento costituzionale della Repubblica Fe-derale Tudesca”, DPT , vol. XIV, parte I, 1974, p. 589.

15 Artículo 25, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada yconcordada, 19a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,2006, t. I, pp. 510 y ss.

A través de la política fiscal16 se genera ingresos al Estado para el fi-nanciamiento de los servicios públicos, y por otro lado, conduce los di-versos instrumentos tributarios para lograr diversos objetivos de la políti-ca económica, entre los cuales se puede mencionar la generación deahorros de los contribuyentes17 y la distribución del ingreso. Los instru-mentos tributarios usados en la política económica bien pueden ser lascontribuciones18 o las exenciones.19


16 La política fiscal se puede definir por su contenido, esto es el ingreso y gasto pú- blico. En distinguidas opiniones de los autores, siempre van existir estas dos característi-cas como común denominador. En tal sentido Fuentes Quintana indicar que la políticafiscal como un programa de los ingresos y gastos públicos, así como la relación entreellos a través del presupuesto. Fuentes Quintana, “La nueva política fiscal”, Trimestre Fiscal , año 16, núm. 51, julio-septiembre de 1995, p. 174; Valentín Arismendi, indicaque es el proceso de disposición de los ingresos y gastos públicos, con el propósito de lo-grar el desarrollo de los grandes objetivos fijados con su ejecución. Arismendi, Valentín“La política fiscal y sus efectos en el desarrollo económico”, Trimestre Fiscal , año 16,núm. 51, julio-septiembre de 1995, p. 213; sobre el mismo tema Saínz de Bujanda ha se-ñalado: “La política financiera sólo es racional si pondera adecuadamente los diversos aspectos —políticos, jurídicos, económicos o de otra índole— que el tributo ofrece, y si seatiene a los principios rectores de cada uno de aquéllos, combinando su aplicación en for-ma óptima para la colectividad… Hay en suma, una racionalidad económica, otra jurídi-ca, otra política —en rigor, tantas como aspectos ofrezca el fenómeno impositivo— delsistema tributario”. Saínz de Bujanda, Hacienda y derecho, Madrid, Instituto de EstudiosPolíticos, 1962, p. 262.

17 Urquidi, V. L., “Planeación fiscal y financiera en la haciendas públicas”, Trimes-tre Fiscal , cit., nota anterior, p. 83; Arismendi, Valentín, “La política fiscal y sus efectosen el desarrollo económico”, Trimestre Fiscal, cit., nota anterior, p. 215; Da Silva, G.,“Un modelo tributario para fines de análisis económico y de política fiscal”, Trimestre Fiscal, cit., nota anterior, p. 230; Organización de Estados Americanos, “Concepto y objeto de la política tributaria en la política fiscal, Trimestre Fiscal , cit., nota anterior, pp.365 y ss.

18 Esta función, en nuestra opinión está legitimada en la constitución mexicana, claroejemplo son los impuestos al comercio exterior, al regular esta actividad reservada parael Congreso de la Unión, por el artículo 73, fracción XXIX, párrafo 1. Ríos Granados,Gabriela y García Castillo, Tonatiuh, “Diferencias entre impuestos aduaneros de importa-ción y cuotas compensatorias del comercio exterior mexicano, en el ámbito del DerechoTributario. Reflexiones sobre la constitucionalidad de las últimas”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXI, núm. 91, enero-abril de 1998, p. 173; Ga-lera, Rodrigo S., Derecho aduanero español y comunitario. La intervención pública so-bre el comercio exterior de bienes, Madrid, Monografías Civitas, 1995, p. 31.

19 Las exenciones con finalidad extrafiscal son aquellas que tienen como objetivomotivar la inversión privada en ciertos sectores, generar cambios de comportamiento tales el caso de las exenciones en materia ambiental. Un claro ejemplo es el que manifiesta

En México el fundamento constitucional de los tributos extrafiscaleslo encontramos sancionado en los artículos 31, fracción IV; 25, y 28. El

primer precepto se refiere a los principios de justicia tributaria a los quedebe sujetarse la imposición, es así que por mandato constitucional lostributos deben observar los principios de proporcionalidad, equidad, re-serva de ley y destino del gasto público. Los siguientes artículos refieren,como hemos comentado, a la Constitución económica y con base enéstos encontramos plena justificación de la tributación extrafiscal.

Respecto a los principios de justicia tributaria, se debe aclarar que por interpretación constitucional la Suprema Corte ha equiparado los voca-

blos de proporcionalidad y de equidad con los de capacidad contributivae igualdad.20 Es así que en jurisprudencia se ha sentado que:

La proporcionalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidadeconómica, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos,utilidades o rendimientos. Conforme a este principio los gravámenes de-

ben fijarse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo,de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen enforma cualitativamente superior a los de medianos y reducidos recursos.El cumplimiento de este principio se realiza a través de tarifas progresivas,

pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto supe-rior los contribuyentes de más elevados recursos y uno inferior los de me-nores ingresos, estableciéndose, además, una diferencia congruente entrelos diversos niveles de ingresos. Expresado en otros términos, la propor-cionalidad se encuentra vinculada con la capacidad económica de los con-tribuyentes que debe ser gravada diferencialmente conforme a tarifas pro-gresivas, para que en cada caso el impacto sea distinto no sólo en cantidadsino en lo tocante al mayor o menor sacrificio, reflejado cualitativamenteen la disminución patrimonial que proceda, y que debe encontrarse en pro-

porción a los ingresos obtenidos. El principio de equidad radica medular-


García Frías en materia ambiental: “Si tomamos como fin extrafiscal la protección delmedio ambiente e introducimos este fin en la tasa d matriculación de vehículos, podráacudirse a dos medidas diferentes: elevar la cuota para los vehículos que no lleven catali-zador o bonificar ésta para aquéllos que si lo incorporen”. García Frías, Ángeles, “Los fi-nes extrafiscales”, Las tasas, Madrid, Civitas, p. 182.

20 Para mayor abundamiento sobre el tema es recomendable la lectura de GarcíaBueno, Marco César, El principio de capacidad contributiva a la luz de las principalesaportaciones doctrinales en Italia, España y México, México, Tribunal Federal de Justi-cia Fiscal y Administrativa, Colección de Estudios Jurídicos, 2000, t. XVII, p. 117.

mente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasi -vos de un mismo tributo, los que en tales condiciones deben recibir untratamiento idéntico en lo concerniente a hipótesis de causación, acumula-ción de ingresos gravables, deducciones permitidas, plazos de pago, etcé-tera, debiendo únicamente variar las tarifas tributarias aplicables de acuer-do con la capacidad económica de cada contribuyente, para respetar el

principio de proporcionalidad antes mencionado. La equidad tributariasignifica, en consecuencia, que los contribuyentes de un mismo impuestodeben guardar una situación de igualdad frente a la norma jurídica que loestablece y regula.21

Del anterior criterio se deduce que la proporcionalidad te remite direc-tamente al principio de capacidad contributiva, perspectiva que ademásse reitera en diversas jurisprudencias en las que se indica:

Que debe existir congruencia entre el mismo y la capacidad contributivade los causantes; entendida ésta como la potencialidad real de contribuir algasto público que el legislador atribuye al sujeto pasivo del impuesto en eltributo de que se trate, tomando en consideración que todos los supuestosde las contribuciones tienen una naturaleza económica en la forma de unasituación o de un movimiento de riqueza y las consecuencias tributariasson medidas en función de esa riqueza. La capacidad contributiva se vin-cula con la persona que tiene que soportar la carga del tributo, o sea, aque-lla que finalmente, según las diversas características de cada contribución,ve disminuido su patrimonio al pagar una cantidad específica por conceptode esos gravámenes, sea en su calidad de sujeto pasivo o como destinata-rio de los mismos. De ahí que, para que un gravamen sea proporcional, de-

be existir congruencia entre el impuesto creado por el Estado y la capaci-dad contributiva de los causantes, en la medida en que debe pagar másquien tenga una mayor capacidad contributiva y menos el que la tenga enmenor proporción.22

Ahora bien, el tributo extrafiscal en ocasiones no tiene como finalidad principal la recaudatoria, por lo tanto, no necesariamente se advierte la


21 Séptima época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,199-204, Primera Parte, p. 144, Jurisprudencia, Materia(s): constitucional, administrativa.

22 Novena época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, XVII, mayo de 2003, p. 144, Tesis: P./J. 10/2003, Jurisprudencia, materia(s): ad-ministrativa.

capacidad contributiva del contribuyente. Es así que, resulta necesarioencontrar el respaldo constitucional de los tributos extrafiscales en los ar-tículos referentes a la rectoría económica del Estado. En esta línea de in-vestigación, bajo la incorporación del discurso social en el texto constitu-cional mexicano de 1917,23 se han establecido los principios rectores de

política social y económica. Estos derechos sociales son tomados en con-sideración para la planificación de una política económica y social. Sonlos cauces o líneas básicas que inspiran las políticas a desarrollar por los

poderes públicos del Estado. En este sentido, se le impone a los poderes públicos actuaciones precisas para que se cumpla con el designio consti-tucional de fomentar, promover, proteger, y garantizar, el ejercicio de losderechos y libertades públicas implícitas en el mismo.

En sede doctrinal, algunos autores24 han manifestado que los tributosextrafiscales deben sujetarse al principio de capacidad económica, con locual los tributos se deben configurar primeramente con la finalidad fiscal

para así observar dicho principio, y seguidamente, la finalidad diversa ala recaudación de los ingresos.

De acuerdo con la jurisprudencia mexicana, la Segunda Sala de la Su- prema Corte de Justicia de la Nación estableció la tesis de jurisprudenciaque reza:

De acuerdo con el artículo 31, fracción IV si la carta magna, para la vali-dez constitucional de un impuesto requiere la satisfacción de tres requisi-


23 Sabemos bien que la Constitución Mexicana de 1917 surgió del primer movimien-to social del siglo XX y como tal, establece por primera vez los postulados sociales comoderecho fundamentales del hombre. Resulta interesante la cita a la que hace alusión Car- pizo respecto al grupo “Ponciano Arriaga”, conformado por los Flores Magón, los Sara- bia, Antonio I. Villarreal, Librado Rivera y Rosalío Bustamante, entre otros y que dentrode su Plan del Partido Liberal en los puntos concretos de su exposición de motivos, con-sideraron al impuesto con fines extrafiscales, tal es el caso de la supresión de los impues-tos al capital menor de $100.00, con la excepción de los negocios nocivos para el puebloy la gravación de los artículos de lujo. Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917 ,México, Porrúa, 1998, pp. 9 y 20.

24 En España entre los que destacan: Alonso González, L., “La conformación de lostributos medioambientales acorde con el principio de capacidad económica”, Revista deContabilidad y Tributación, núm. 202, 2000, pp. 3 y ss. En México Yañez Franco, C,“Algunas consideraciones sobre las perspectivas del Sistema Fiscal Mexicano”, Revistade la Facultad de Derecho de México, t. XL, núm. 172-173 y 174, julio-diciembre de1990, p. 311; Navarrete, M. H., “La naturaleza de la reforma fiscal”, El Economista Me- xicano, vol. II, núm. 3, marzo-abril de 1962, p. 203.

tos fundamentales: 1o. que sea proporcional; 2o. que sea equitativo; y 3o.que se destine al pago de los gastos públicos. Si faltan dos o cada uno deestos requisitos, el impuesto será contrario a lo estatuido por la Constitu-ción, ya que ésta no concedió una facultad mínima de las acciones que a

juicio del Estado fueran convenientes, sino una facultad limitada por estostres requisitos.25

Por otra parte, con ocasión de la entrada de vigor del impuesto al activo,que suscitó varios juicios de amparo cuestionando su constitucionalidadcon base en la vulneración de los principios de equidad y proporcionali-dad, se dio la oportunidad de establecer la tesis de jurisprudencia sobrelos fines extrafiscales, en la que se consideró a las contribuciones extra-fiscales como constitucionales, bajo dos condiciones fundamentales: quedichos fines sean secundarios o complementarios y respeten los princi-

pios de justicia tributaria. Lo anterior se resume de la siguiente tesis de jurisprudencia P/J 20/91:

El propósito fundamental de los impuestos es el recaudatorio para sufragar el gasto público de la Federación, Estados y Municipios en los términosestablecidos por el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, pe-ro no resulta violatorio de esta norma la circunstancia de que al establecer-los, el legislador tome en consideración, además, de manera accesoria osecundaria, algunas de las consecuencias que sobre la colectividad puedentener las contribuciones, a efecto de que sirvan de apoyo a la política fi-nanciera, económica y social que el Estado tenga interés en impulsar o re-gular, mientras que no se violen los principios constitucionales rectores delos tributos. Así, no es inconstitucional que al fin recaudatorio perseguido

primordialmente por el legislador cuando estableció el gravamen de que setrata, se agregue otro complementario que consiste, según se infiere de laexposición de motivos de la ley, en el interés de crear un mecanismo que,

por un lado, impulse el desarrollo de las actividades empresariales al indu-cir el incremento de la eficiencia de las unidades de producción y, por elotro, desaliente la subsistencia de entidades deficitarias e improductivas. 26

En este mismo sentido es necesario citar otra tesis de jurisprudencia,respecto al mismo impuesto al activo:


25 Apéndice al tomo LXXVI del Semanario Judicial de la Federación, p. 794.26 Tesis P/J 20/91, Semanario Judicial de la Federación, t. VII, junio de 1991, p. 18.

Del contenido de los artículos 25, 28 y 31 fracción IV, de la Constitucióny, específicamente, de los artículos 1°, 6°, 9° y 10 de la Ley de Impuestoal Activo de las empresas, de los demás preceptos que integran el sistemadel tributo, se infiere que dicho objeto se encuentra íntimamente vinculadoa que dichos activos sean susceptibles de concurrir a la obtención de utili-dades, signo de la capacidad contributiva que el legislador necesariamentedebe tomar en cuenta como presupuesto esencial de toda contribución yque, además del fin estrictamente fiscal de recaudar recursos para los ser-vicios públicos que exige la fracción IV del artículo 31 de la Constitución,

persigue la finalidad fiscal de contar con un medio eficaz de control en el pago que por impuesto sobre la renta corresponda a los sujetos pasivos, asícomo la finalidad extrafiscal de estimular la eficiencia de los mismos en eldesarrollo de sus actividades económicas. 27

Recapitulando lo establecido por nuestro máximo tribunal, el funda-mento constitucional de los tributos con fines extrafiscales, lo encontramos

primeramente los artículos 31, fracción IV; 25; 28, y 73, fracción XXIX.28

Es necesario mencionar que ciertamente la función extrafiscal de los tribu-tos no aparece expresamente reconocida en nuestra Constitución;29 sin em-


27 Tesis P/J 11/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. III, marzo de1996, p. 5.

28 A este conjunto de normas consagradas en la Constitución Política Mexicana se leconoce como la Constitución económica. Misma que se ha definido como “el conjunto de preceptos constitucionales que configuran el marco en el que se va desenvolver la activi-dad económica pública y privada, posteriormente concretada por los poderes públicoscompetentes para ello”. Galera Rodrigo, S., Derecho aduanero español y comunitario. La Intervención Pública sobre el Comercio Exterior de Bienes, Madrid, Monografías Ci-vitas, 1995, p. 31.

29 Para Gordoa López —que únicamente estudia la categoría tributaria de los impuestos, y no así a las contribuciones en general—, los impuestos extrafiscales son in-constitucionales, por dos motivos: porque la función extrafiscal no está contemplada enel artículo 31 fracción IV y por nuestro régimen de facultades expresas, en el que la fa-cultad expresa de establecer la función extrafiscal en nuestro régimen tributario no apare-ce consignada en la Constitución. Asimismo señala que se ha admitido la constitucionali-dad extrafiscal de los impuestos por interpretación constitucional de la Suprema Corte deJusticia de la Nación. Gordoa López A. L., Los fines extrafiscales en el sistema tributariomexicano, cit ., nota 18, 2000, p. 81.

Nosotros no estamos de acuerdo con el planteamiento de la autora en cita, debidoa que nosotros encontramos la legitimación de las contribuciones extrafiscales en los principios básicos de orden económico establecidos en nuestra constitución, consagradosen los artículos 25, 27 y 28. No se puede observar, a la política fiscal desde el ángulo me-ramente recaudatorio, la política fiscal como política pública, debe ser estudiada desde

bargo, la función extrafiscal de las contribuciones está inserta en la políticaeconómica y social manifestada en nuestra carta magna. En este mismosentido se ha manifestado nuestra Suprema Corte de Justicia de la Naciónen su tesis aislada P. LXXX/98 de la Novena Época.

La Suprema Corte ha formado toda una doctrina jurisprudencial sobrelos fines extrafiscales de los tributos, en tal sentido, encontramos variastesis aisladas y jurisprudencias, al respecto podemos citar la siguiente ju-risprudencia establecida este último año en el Pleno de la Corte:

Producción y Servicios. El artículo 8o., fracción I, inciso D) de la ley delImpuesto Especial relativo, no transgredí el principio de equidad tributaria(legislación vigente en 2004). El mencionado precepto no transgredí el

principio de equidad tributaria contenido con la fracción IV del artículo 31de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el objeto decreación del tributo consiste en evitar el traslado del impuesto en cascada,

para lo cual grava la venta de primera mano; de ahí que el mismo se refie-ra a una hipótesis de no acusación y no a una exención, lo que justificaque si son el fabricante, productor o importador quienes realizan esa ventade primera mano con el público en general, se grave dicha enajenación, entanto que con esta operación se introducen los bienes al mercado. Sin em-

bargo, cuando dicha venta la realiza un intermediario o detallista, resultaevidente que no pagará el impuesto en virtud de que éste ya se cubrió.Además, la diferencia de trato obedece a un fin extrafiscal consistente enreducir los costos administrativos de las pequeñas tiendas y misceláneasque se convirtieron en contribuyentes del Impuesto Especial sobre Pro-ducción y Servicios y que se comercializan los productos de que se tratacon el público en general , las cuales no se encuentran en las mismas cir-cunstancias que los fabricantes, productores, envasadores, distribuidores oimportadores de esos bienes, quienes integran una categoría de contribu-yentes con una mayor capacidad financiera y económica. 30


un punto de vista integral. En esta misma corriente de pensamiento, se ubica quien señalatextualmente: “Pueden asimismo entenderse los preceptos de la Constitución económicacomo legitimadores de las intervenciones, dada la inevitabilidad de estas últimas en nues-tras sociedades industriales. Y también, desde otra perspectiva, pueden percibirse como preceptos reguladores de la actividad interventora, en tanto puede considerarse que el fin perseguido no es tanto el legitimar la presencia pública como reconocerla al tiempo quese limita. Galera, Rodrigo S., Derecho aduanero español y comunitario. La intervención pública sobre el comercio exterior de bienes, cit ., nota 18, p. 43.

30 Pleno de la Corte, Tesis Jurisprudencial 64/2006.

Impuesto Especial sobre producción y servicios. El Gravamen que esta - blece para la enajenación de bebidas alcohólicas obedece al mandato conte-nido en el artículo 117, último párrafo, de la Constitución Federal. El esta-

blecimiento del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, tratándosede la enajenación de bebidas alcohólicas, al aumentar el costo de su consu-mo a través de un gravamen que actúa como sobreprecio, constituye un me-dio utilizado por el legislador cuyo cumplimiento al mandato contenido enel artículo 117, último párrafo de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos, consistente en combatir el alcoholismo, además de que setrata de una medida de protección que se justifica porque es legítimo que eneste caso el propio Estado tome ciertas medidas a favor de los integrantes dela comunidad, puesto que se considera que éstos, al decidir de forma perju-dicial para su persona, no se encuentran en condiciones de diseñar autóno-mamente su plan de vida ni tener plena conciencia de sus intereses o actuar consecuentemente a favor de ellos. Atento a lo anterior, se concluye que elImpuesto Especial sobre Producción y Servicios, tratándose de enajenaciónde bebidas alcohólicas, al imponer un gravamen que actúa como sobrepre-cio para desalentar su consumo, no sólo tiene como consecuencia inmediatael aumento en el monto que deberán desembolsar quienes adquieran dichos

bienes, sino que también hace evidente que éstos efectúan la compra conabsoluta conciencia del hecho, ya que al ejercer la opción de consumir al-cohol, aun con el sobreprecio generado por el impuesto, están tomando unadecisión autónoma e informada, pues su pago conlleva la determinación desobreponerse a las medidas establecidas por el Estado para desincentivar elconsumo de bienes que considera dañinos.31

En el mismo sentido encontramos la tesis jurisprudencial 11/ 2006 delPleno de la Corte en la que se justifica la implantación de la finalidad ex-trafiscal del tributo, debido al establecimiento de diversas tasas del im-

puesto especial sobre producción y servicios, con base en la graduaciónalcohólica que contengan los productos que enajenen o importen, en estecaso, además de una finalidad fiscal que persigue el legislador, tambiénse considera que esta diferencia de trato se debe a una finalidad extrafis-cal que es la protección de la salud pública a través del desaliento al con-sumo del alcohol.

De todo lo anteriormente considerado, se llega a colegir que la consti-tucionalidad de las contribuciones extrafiscales no únicamente se debefundamentar en el precepto 31, fracción IV, sino que es necesario corre-


31 Pleno de la Corte, Tesis jurisprudencial 57/2006.

lacionarlo con los artículos concernientes a la rectoría económica delEstado, los cuales son 25, 27 y 28, respectivamente. Estos preceptosconstitucionales articulan la política económica del Estado mexicano,

permitiendo establecer dentro de ésta, los instrumentos para fines no re-caudatorios. Lo anterior, nos permite recapitular y considerar al instru-mento tributario en la época moderna como uno de los instrumentos másimportantes de la política económica, en el cuadro de las diversas formasde participación y reglamentación de la economía del Estado. Sin dudaen México, a pesar de no estar expresamente señalada la finalidad extra-fiscal del sistema tributario, se considera constitucional su utilización.

III. I NSTRUMENTOS TRIBUTARIOS

Los instrumentos tributarios juegan un importante papel en la políticaambiental de cualquier país, así que en este apartado analizaremos losinstrumentos tributarios ambientales que se han implantado en México.En la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente(en adelante LGEEPA)32 se sanciona en el artículo 21 que:

La Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, diseñarán, desarrollarán y aplicarán instrumentoseconómicos33 que incentiven el cumplimiento de los objetivos de la políti-ca ambiental, y mediante los cuales se buscará:


32 Según Figueroa Neri el acicate para impulsar la fiscalidad ambiental en Méxicofue el Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (ACA) paralelo al Tra-tado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), en que se establece en elapartado 1.f del artículo segundo la promoción de uso de instrumentos económicos parala eficiente consecución de las metas ambientales. Figueroa Neri, Aimeé, “Tributos ambientales en México”, cit., nota 2, p.1002.

33 En la búsqueda de instrumentos y políticas ad hoc para la salvaguardia del medioambiente, se han confeccionado dos tipos de acciones gubernamentales, a saber: los com-mands and controls y los incentives bases; los primeros se conocen como controles admi-nistrativos y los segundos son instrumentos de carácter financiero, los cuales inciden enla economía de los agentes contaminadores, con el propósito de cambiar y estimular susconductas, y además financian la política ambiental consagrada en las constituciones po-líticas de cada país. Dentro de los incentives bases encontramos a los instrumentos tribu-tarios a los que se les aplica el principio discriminatorio: “Quien contamina debe pagar elcosto de esa polución”.

Los instrumentos tributarios desempeñan una importante función en la política ambiental, función que se desarrolla en dos vertientes: por una parte, la función incentivadora,

I.- Promover un cambio en la conducta de las personas que realicen ac-tividades industriales, comerciales y de servicios, de tal manera que sus in-tereses sean compatibles con los intereses colectivos de protección am-

biental y de desarrollo sustentable;II.- Fomentar la incorporación de información confiable y suficiente

sobre las consecuencias, beneficios y costos ambientales al sistema de pre-cios de la economía;


es decir, los que se busca es la reducción de la contaminación por la alteración de la conductadel agente contaminador a través de incentivos. Y por otra, la recaudación de ingresos tribu-tarios destinados a la prevención, conservación y mantenimiento del medio ambiente.

La política ambiental comprende y requiere de controles administrativos (com-mand and controls approach) y de los ya mencionados instrumentos tributarios (incenti-ve based ). Los controles administrativos tienen su campo de aplicación en el derecho ad-ministrativo, que en general se refieren a normas reguladoras que ordenan, autorizan, oincluso, prohíben actividades humanas, productos u operaciones que generan impactosmedioambientales negativos. En resumen este tipo de política es de carácter regulador.

En los instrumentos tributarios encontramos una gran variedad mecanismos que se pueden aplicar, entre los cuales se destacan los Impuestos verdes o los llamados “ecota- xes”, los cánones, las tasas, los permisos o derechos de emisiones contaminantes nego-ciables, los precios públicos, los sistemas de depósito reembolsables, las contribucionesespeciales, los recargos o sobreimposición, las licencias fiscales, subsidios, las ayudas fi-nancieras y los beneficios fiscales.

Cabe traer a colación que alguna parte de la doctrina extranjera hace una clasifica-ción sobre los instrumentos de la política ecológica: 1) Controles administrativos; 2) Li-cencias canjeables; y 3) Instrumentos tributarios. Adame Martínez, “El impuesto sobreinstalaciones que incidan en el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Balea-res”, CIVITAS REDF , núm. 79, 1993, p. 442; Guervos Maíllo, M. A., “Medidas fiscalesde protección ambiental”, RLDT , núm. 1, 1997, p. 132.

Bajo esta línea de pensamiento, hay autores que sostienen que los instrumentos tributarios son indispensables para una buena política ambiental, siempre y cuando ésta tengacomo objetivo un desarrollo económico compatible con la tutela del medio ambiente. Mu-su, I., “Tassazione e sussidi nella Politica Ambientale”, Nota di Lavoro, núm. 91.05, Pavia,Paviaform, abril de 1991, p. 1. En el mismo sentido Repetto observa dos ventajas de losinstrumentos tributarios sobre los controles administrativos: “We could reduce substan-tially environmental damages at much lower cost than through command-and-control regu-lations. At the same time, enough revenues would be colected to allow much more burden-some taxes to be reduced by ten percent or more, or permit us to reduce the deficitsubstantially, wihtout raising those burdensome taxes even higher”, “Pollution and EnergyTaxes: Ther Environmental and Economic Benefits” , cit ., nota 6, p. 9; En resumen, por logeneral se prefiere la actuación de los incentivos tributarios, en vez de la acción reguladorainstrumentada en normas jurídicas de obligado cumplimiento, esto debido a que las normasy prohibiciones no se integran en la lógica económica, básicamente centrada en la posibili-dad de elección; como mucho serán datos, o variables exógenas, o simples restricciones atener en cuenta en la elección, pero externas a la misma.

III.- Otorgar incentivos a quien realice acciones para la protección, pre -servación o restauración del equilibrio ecológico. Asimismo, deberán pro-curar que quienes dañen el ambiente, hagan un uso indebido de recursosnaturales o alteren los ecosistemas, asuman los costos respectivos;

IV.- Promover una mayor equidad social en la distribución de costos y beneficios asociados a los objetivos de la política ambiental, y

V.- Procurar su utilización conjunta con otros instrumentos de políticaambiental, en especial cuando se trate de observar umbrales o limites en lautilización de ecosistemas, de tal manera que se garantice su integridad yequilibrio, la salud y el bienestar de la población.

En este mismo sentido el artículo 22 de la LGEEPA indica cuales sonlos instrumentos económicos, destacando los mecanismos normativos yadministrativos de carácter fiscal, financiero o de mercado, que a travésde éstos las personas asumen los beneficios y costos ambientales que ge-neren sus actividades económicas, incentivándolas a realizar accionesque favorezcan al ambiente.

De acuerdo con lo preceptuado en el primer párrafo del artículo 22 debemos desentrañar el sentido de los mecanismos normativos y administra-tivos de carácter fiscal. Respecto a los primeros entendemos que se refieretanto a los tributos y a los beneficios fiscales, en cuanto a los segundos alas facilidades que se puedan dar en el momento del cobro y gestión de lostributos o incentivos fiscales. El primero es en el plano sustantivo y el se-gundo en el adjetivo.


El término anglosajón “command and control approach”, se refiere a las normasde obligado cumplimento, es decir, se desarrollan dentro de la definición “ordeno y man-do”. En estos términos se establecen límites, prohibiciones, autorizaciones previas y con-troles e imponiendo, en caso de incumplimiento, las sanciones administrativas o penalesque correspondan. La actuación más común de la normativa se dirige al establecimientode niveles soportables de deterioro compatibles con la continuación de la actividad. Estamedida supone la previa determinación del límite máximo de deterioro posible o, si se prefiere, del límite mínimo al que el daño ha de ser reducido. Lampreave, J. L., La Ha-cienda pública y el medio ambiente, Madrid, CEOTMA, 1981, p. 307, serie Monografías.

Algunos autores se decantan por la utilización de los instrumentos tributarios enlugar de la regulación, en este sentido encontramos a Kolm, S. C., “La economía del me-dio ambiente”, L´Expasion, núm. 45, octubre de 1971, p. 441. Sin embargo, el mismo au-tor indica en otro artículo que “ningún método es el mejor en todos los casos…”, en“Instrumentos y criterios de una política del medio ambiente”, Nuevos impuestos, Ma-drid, IEF, 1974, p. 452; Sierra Ludwig, V., “La utilización de los instrumentos fiscales yde mercado en la política ambiental”, BICE , núm. 2484, p. 40.

En el segundo párrafo de este artículo se refiere más específicamente alos instrumentos económicos de carácter fiscal, considerando a los estí-mulos fiscales que incentiven el cumplimiento de los objetivos de la polí-tica ambiental. Además, sanciona que en ningún caso estos instrumentosse establecerán con fines exclusivamente recaudatorios.

De acuerdo con las anteriores ideas, nuestra legislación ambiental fe-deral únicamente considera a los beneficios fiscales con finalidad extra-fiscal como parte de los instrumentos de la política fiscal, olvidando por completo el legislador el establecimiento de tributos ambientales. Noobstante, este pequeño error no es óbice para que no se apliquen en Mé-xico tributos con finalidad ambiental, de hecho se han aplicado aunquehan sido muy tibios estos esfuerzos.

El artículo 22 bis estipula qué actividades son prioritarias para el otor-gamiento de los estímulos fiscales que se establezcan conforme a la Leyde Ingresos de la Federación. En primer lugar establece:

La investigación, incorporación o utilización de mecanismos, equipos ytecnologías que tengan por objeto evitar, reducir o controlar la contamina-ción o deterioro ambiental, así como el uso eficiente de recursos naturalesy de energía; en segundo lugar la investigación e incorporación de siste-mas de ahorro de energía y de utilización de fuentes de energía menoscontaminantes; en tercer lugar, el ahorro y aprovechamiento sustentable y la

prevención de la contaminación del agua; en cuarto lugar, la ubicación yreubicación de instalaciones industriales, comerciales y de servicios enáreas ambientalmente adecuadas; en quinto sitio el establecimiento, mane-

jo y vigilancia de áreas naturales protegidas, y por último, en general,aquellas actividades relacionadas con la preservación y restauración delequilibrio ecológico y la protección al ambiente.

Cabe señalar que en una política ambiental los mecanismos antes men-cionados pueden perfectamente no distinguirse, tal es el caso de los “usosmixtos” en los que es imposible diferenciar entre la norma reguladora y laintervención económica.34 Es importante destacar, como lo ha señaladoCarbajo Vasco, que la función de los instrumentos tributarios es accesoriaen el marco de una política ambiental general con objetivos más amplios y


34 Idea tomada de Carbajo Vasco, Domingo, “La imposición ecológica en España. Elcaso de la fiscalidad de las aguas”, Impuestos, núm. 21, 1993, p. 226 y ss.; en el mismosentido, Lampreave, J. L., op. cit., nota anterior, p. 308.

finales; es parcial, porque resuelve un problema, además de ser relativa, pues no resuelve otras cuestiones; es ilimitada y subordinada, dependiendode la decisión política relacionada a qué problemas se pretenden resolver yen qué grado.35 Por otro lado, algunos autores se decantan por la utiliza-ción de los instrumentos tributarios en lugar de la regulación.36

Indudablemente existe el marco constitucional, legal y jurisprudencial para el establecimiento de los instrumentos tributarios con finalidad eco-lógica; sin embargo, en las siguientes páginas haremos un recorrido delos tibios esfuerzos legislativos que se han hecho en esta materia, y ob-servamos que ha sido un rotundo fracaso la tributación ambiental en Mé-xico. Esto lo podemos corroborar con los siguientes ejemplos:

Una primera muestra la podemos localizar en el derecho37 federal, estacategoría tributaria por su configuración redistributiva permite establecer este tributo con finalidad ambiental, en este sentido, hemos encontradodurante algún tiempo sancionados en la Ley Federal de Derechos, los de-rechos por el uso de agua y vertidos de aguas residuales a la misma;derechos por observación y acercamiento de ballenas; derechos sobre eluso, goce y aprovechamiento de elementos naturales marinos por activi-dades recreativas y turísticas; derechos por pernoctar en áreas naturales

protegidas; derechos por la realización de visitas a las reservas ecológi-cas, y derechos por caza de especies en extinción.38

Por otro lado, en la Ley del Impuesto sobre la Renta, en el artículo 95,fracción XIX, se ha establecido una exención a favor de:


35 Carbajo Vasco, Domingo, “Instrumentos económicos para la protección del medioambiente: tipología, fiscalidad y parafiscalidad”, RDFHP , núm. 236, abril-junio de 1995, p. 967.

36 En este sentido encontramos a Kolm, S. C., “La economía del medio ambiente”, L´Expasion, núm. 45, octubre, 1971, p. 441; sin embargo, el mismo autor indica en otroartículo que “ningún método es el mejor en todos los casos…”, en “Instrumentos y crite-rios...”, cit., nota 33.

37 Esta categoría tributaria se ha definido doctrinalmente como una prestación pecu-niaria debida a un ente público con base a una norma de ley, por el desarrollo de una ac-tividad del mismo, que concierne de modo particular al obligado. El presupuesto objetivodel hecho imponible es la expresión de una actividad del ente público referida al obliga-do. Ríos Granados, Gabriela, “Los Tributos”, en Alvarado Esquivel, Miguel de Jesús(coord.), Manual de derecho tributario, México, Porrúa, 2005, p. 148.

38 Cuestión que resulta bastante irónica pues el cazador a través del pago de este de-recho, tiene el permiso por parte del Estado para matar a las especies en peligro extin-ción, lo cual nos parece un absurdo total. En este caso, debe existir la norma expresa que prohíba la caza de estas especies.

Las sociedades o asociaciones civiles, organizadas sin fines de lucro que seconstituyan y funcionen en forma exclusiva para la realización de activida-des de investigación o preservación de la flora o fauna silvestre, terrestre oacuática, dentro de las áreas geográficas definidas que señale el Serviciode Administración Tributaria mediante reglas de carácter general, así co-mo aquellas que se constituyan y funcionen en forma exclusiva para pro-mover entre la población la prevención y control de la contaminación delagua, del aire y del suelo, la protección al ambiente y la preservación yrestauración del equilibrio ecológico. Dichas sociedades o asociaciones,deberán cumplir con los requisitos señalados en las fracciones II, III, IV yV del artículo 97 de esta Ley, para ser consideradas como instituciones au-torizadas para recibir donativos en los términos de la misma.

Este beneficio fiscal se ha instrumentado como una exención con unafinalidad claramente ambiental para incentivar la creación de estas socie-dades sin fines de lucro. El único problema que observamos es que se dejaal Servicio de Administración Tributaria a través de reglas administrativasel establecimiento de las áreas geográficas, lo cual a simple vista no gene-raría ningún tipo de inconveniente, pero al dejar en la libertad del adminis-trador el establecimiento del área geográfica se está vulnerando el princi-

pio de reserva de ley relativa, sancionado en el artículo 31, fracción IV, yaque el área geográfica forma parte del presupuesto de hecho de la exen-ción y con él altera los elementos esenciales de esta contribución. Al res-

pecto cabe citar la siguiente jurisprudencia de la Segunda Sala de la Supre-ma Corte de Justicia, aprobada en sesión privada el 1o. de marzo de 2006:

Código Fiscal de la Federación su artículo 33, fracción I, inciso G) vigentea partir de dos mil cuatro, no transgredí el principio de legalidad tributaria.El principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 31, fracciónIV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en quemediante un acto formal y materialmente legislativo se establezcan todos loselementos que sirvan de base para realizar el cálculo de una contribución.Ahora bien, el artículo 33, fracción I, inciso g) del Código Fiscal de la Fe-deración, al prever que las autoridades fiscales, para el mejor cumplimien-to de sus facultades, proporcionarán asistencia gratuita a los contribuyen-tes, para lo cual publicarán anualmente las resoluciones que establezcandisposiciones de carácter general agrupándolas de manera que faciliten suconocimiento; que podrán publicar aisladamente las resoluciones emitidasque se refieran a sujeto, objeto, base, tasa o tarifa, no generaran obligacio-nes o cargas adicionales a las que determinen las propias leyes fiscales no


transgrede el mencionado principio constitucional. Lo anterior, es así por -que la emisión de tales resoluciones en materia fiscal no sólo es permisiblesino necesaria al ser cuerpos normativos sobre aspectos técnicos y operati-vos para materias específicas, cuya existencia obedece a los constantesavances de la tecnología y al crecimiento de la administración pública, y

porque únicamente serán obligatorias si acatan el principio de reserva dela ley relativa, es decir, se sujetan a que las autoridades administrativas, através de reglas de carácter general, no establezcan cargas adicionales paralos contribuyentes en relación con cualquiera de los elementos de las con-tribuciones, pues de no ser así no serán observables siempre y cuando asíse determine una vez que se hagan valer los medios de defensa pertinentesy se resuelva lo conducente.

Por otro lado, las exenciones al alterar alguno de los elementos esen-ciales de los tributos deben sujetarse al principio de reserva de ley esta-

blecido en nuestra Constitución Política.39 En este sentido, es necesariala siguiente jurisprudencia de la Segunda Sala de nuestro máximo tribu-nal, emitida en sesión privada del 12 de mayo de 2006:

Exenciones tributarias. Las razones para justificarlas deben advertirse clara-mente de la ley o expresarse en el proceso legislativo en que sustentan.Cuando en una ley tributaria se establece una exención, esta debe justificar-se como justificación de excepción, ya sea porque del propio contenido dela ley se advierta con claridad, o porque en la exposición de motivo de lainiciativa correspondiente en los dictámenes de las comisiones legislativas oen las discusiones parlamentarias de las Cámaras que sustentaron la normaque prevea la exención se expresen las razones que den esa justificación.

Además de estas jurisprudencias encontramos dos eventos relaciona-dos con el tema realizados por el Instituto de Investigaciones Jurídicas.Así, en 2001 se celebró el “Foro Taller Medio Ambiente y Reforma Fis-cal” por la Cámara de Diputados y por el Instituto de Investigaciones Ju-rídicas, en el cual se puso a debate el tema del medio ambiente y los ins-trumentos económicos.


39 De acuerdo con esta postura Torruco Salcido ha manifestado que la mayoría de ladoctrina tributaria mexicana considera que las exenciones forman parte integrante de lascontribuciones y por lo tanto también se ven afectadas por los principios que rigen a és-tas, entre ellos el de reserva de ley que implica que los elementos esenciales de la rela-ción jurídica tributaria sean establecidos por una ley. Torruco Salcido, Sitlali, “Teoríatradicional sobre fuentes del derecho tributario”, en Alvarado Esquivel, Miguel de Jesús(coord.), cit., nota 37, p. 67.

En este escenario es necesario mencionar la realización del Seminariosobre Investigación y Desarrollo en la Reforma Fiscal en 2002 por losinstitutos de Matemáticas y de Investigaciones Jurídicas, donde se conci-taron a diversos actores, entre ellos científicos, economistas, abogadostributaristas y empresarios. De este magno evento se logró, además de la

publicación de sus memorias, llevar a cabo una importante reforma alImpuesto Sobre la Renta, en materia de I+D.

Como consecuencia del anterior evento, con fecha 16 de diciembre de2002, se publicó en el Diario Oficial el Decreto de reforma del artículo163 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que a continuación se cita:

Se otorga un estímulo fiscal a los contribuyentes del impuesto sobre larenta por los proyectos en investigación y desarrollo tecnológico, consis-tente en aplicar un crédito fiscal del 30%, en relación con los gastos e in-versiones en investigación y desarrollo de tecnología, siempre y cuandodichos gastos e inversiones no se financien con recursos provenientes delfondo a que se refieren los artículos 27 y 108, fracción VII, de esta Ley.

Para efectos de este artículo, se considera como investigación y desarro-llo de tecnología, los gastos e inversiones realizados en territorio nacional,destinados directa y exclusivamente a la ejecución de proyectos propios delcontribuyente que se encuentren dirigidos al desarrollo de productos, mate-riales y procesos de producción, que representen un avance científico o tec-nológico, de conformidad con las reglas generales que publique el ComitéInterinstitucional a que se refiere la Ley de Ingresos de la Federación.

El monto total del estímulo fiscal a distribuir entre los aspirantes del beneficio, así como los requisitos que se deberán cumplir, serán los quecontemple la Ley de Ingresos de la Federación en esta materia.

Este incentivo, si bien es cierto no tiene una finalidad claramente eco-lógica si podemos considerar que podría ser el acicate para generar tec-nología limpia en aras de lograr energías renovables, en este caso, para ladesalación de agua del mar y salobre.

Sumada a esta circunstancia podemos encontrar en la Ley del Impues-to sobre la Renta, en el capítulo de las deducciones sobre de las inversio-nes40 que haya hecho el contribuyente de este impuesto, establecida una


40 Ley del Impuesto sobre la renta: “Artículo 37. Las inversiones únicamente se po-drán deducir mediante la aplicación, en cada ejercicio, de los por cientos máximos autori-zados por esta Ley, sobre el monto original de la inversión, con las limitaciones en de-ducciones que, en su caso, establezca esta Ley. Tratándose de ejercicios irregulares, la

deducción del cien por ciento para la maquinaria y equipo, en la conver-sión a consumo de gas natural y para prevenir y controlar la contamina-ción ambiental en cumplimiento de las disposiciones legales respectivas(artículo 41, fracción XIV). También se establece una deducción del35% de la inversión destinada directamente para la investigación de nue-


deducción correspondiente se efectuará en el por ciento que represente el número de me-ses completos del ejercicio en los que el bien haya sido utilizado por el contribuyente,respecto de doce meses. Cuando el bien se comience a utilizar después de iniciado elejercicio y en el que se termine su deducción, ésta se efectuará con las mismas reglas quese aplican para los ejercicios irregulares.

El monto original de la inversión comprende, además del precio del bien, los impuestos efectivamente pagados con motivo de la adquisición o importación del mismo aexcepción del impuesto al valor agregado, así como las erogaciones por concepto de de-rechos, cuotas compensatorias, fletes, transportes, acarreos, seguros contra riesgos en latransportación, manejo, comisiones sobre compras y honorarios a agentes aduanales. Tra-tándose de las inversiones en automóviles el monto original de la inversión también in-cluye el monto de las inversiones en equipo de blindaje.

Cuando los bienes se adquieran con motivo de fusión o escisión de sociedades, seconsiderará como fecha de adquisición la que le correspondió a la sociedad fusionada o ala escindente.

El contribuyente podrá aplicar por cientos menores a los autorizados por esta Ley.En este caso, el por ciento elegido será obligatorio y podrá cambiarse, sin exceder delmáximo autorizado. Tratándose del segundo y posteriores cambios deberán transcurrir cuando menos cinco años desde el último cambio; cuando el cambio se quiera realizar antes de que transcurra dicho plazo, se deberá cumplir con los requisitos que establezcael Reglamento de esta Ley.

Las inversiones empezarán a deducirse, a elección del contribuyente, a partir del ejer-cicio en que se inicie la utilización de los bienes o desde el ejercicio siguiente. El contribu-yente podrá no iniciar la deducción de las inversiones para efectos fiscales, a partir de que seinicien los plazos a que se refiere este párrafo. En este último caso, podrá hacerlo con poste-rioridad, perdiendo el derecho a deducir las cantidades correspondientes a los ejerciciostranscurridos desde que pudo efectuar la deducción conforme a este artículo y hasta que ini-cie la misma, calculadas aplicando los por cientos máximos autorizados por esta Ley.

Cuando el contribuyente enajene los bienes o cuando éstos dejen de ser útiles paraobtener los ingresos, deducirá, en el ejercicio en que esto ocurra, la parte aún no deduci-da. En el caso en que los bienes dejen de ser útiles para obtener los ingresos, el contribu-yente deberá mantener sin deducción un peso en sus registros. Lo dispuesto en este párra-fo no es aplicable a los casos señalados en el artículo 27 de esta Ley.

Los contribuyentes ajustarán la deducción determinada en los términos de los pá-rrafos primero y sexto de este artículo, multiplicándola por el factor de actualización co-rrespondiente al periodo comprendido desde el mes en el que se adquirió el bien y hastael último mes de la primera mitad del periodo en el que el bien haya sido utilizado duran-te el ejercicio por el que se efectúe la deducción.

vos productos o desarrollo de tecnología en el país (artículo 41, fracciónXII). En el primer supuesto, está clara la finalidad ambiental, en el se-gundo no esta definida en el texto legal; sin embargo, esto no es óbice

para que se aplique al desarrollo de energías renovables.Por último, no queremos dejar en el tintero el análisis de los tributos

sobre hidrocarburos. Así, al hablar en México de los tributos sobre hidro-carburos se debe tener como referencia el régimen fiscal de Pemex, yaque por mandato constitucional la explotación y exploración de hidrocar-

buros es exclusiva del Estado mexicano. Es así que desde antaño nuestrosistema tributario se nutre fuertemente de los recursos que provienen del

petróleo41 y en ellos descansan nuestras finanzas, con lo que a primeravista se puede aseverar que los tributos sobre hidrocarburos tienen unafinalidad meramente recaudatoria.42 Es nuestra intención analizar los tri-

butos sobre hidrocarburos en México, la reforma fiscal de Pemex y las posibles funciones de los tributos en materia de investigación científicaambiental y desarrollo tecnológico.

Para analizar los tributos que gravan los hidrocarburos debemos definir que se entiende por hidrocarburos, según el Diccionario de la Real Acade-mia Española43 hidrocarburo proviene del griego hidro y carburo y “es elcompuesto químico resultante de la combinación de carbono con el hidró-geno. Puede ser parafínico o cíclico”. Ahora bien, en nuestro sistema jurí-dico por mandato constitucional se sanciona que la exploración y explota-


Cuando sea impar el número de meses comprendidos en el periodo en el que el bienhaya sido utilizado en el ejercicio, se considerará como último mes de la primera mitad dedicho periodo el mes inmediato anterior al que corresponda la mitad del periodo.

41 En este sentido podemos encontrar el siguiente punto de vista: “Desde hace apro-ximadamente dos décadas los ingresos del sector público se encuentran compuestos enun treinta por ciento por ingresos provenientes por la venta, producción y explotación delos hidrocarburos. Esta dependencia ha ocasionado un problema principal: los ingresosdel sector público son sensibles ante las variaciones del precio del petróleo, ocasionandoque cuando este disminuye, el presupuesto del gobierno federal también, provocando re-cortes en el gasto y, principalmente, en rubros sociales”. Moreno, Rocío y Dávila, David, La importancia del Fondo de Estabilización de Ingresos Petroleros, Monitoreo de Ingre- sos Petroleros, México, Fundar-Centro de Análisis e Investigación, 2004, p. 1.

42 En este sentido se ha manifestado que los tributos sobre hidrocarburos no han teni-do una finalidad ecológica. Ortega Maldonado, Juan Manuel, “La fiscalidad energéticaen México y sus efectos en el medio ambiente”, Memoria del Congreso Internacional deCulturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas, 2004. p. 2.

43 Diccionario de la Lengua Española, 21a. ed., Madrid, 1992, t. II, p. 1103.

ción de los hidrocarburos es exclusiva del Estado, según lo preceptuado enel artículo 25, párrafo IV, el cual establece que “el sector público tendrá asu cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en elarticulo 28, párrafo cuarto, de la Constitución, manteniendo siempre el go-

bierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su ca-so se establezcan”.44 Además, el artículo 27, párrafo sexto, establece que:

El gobierno federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales ysuprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el ejecutivoen los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose del petróleo

y de los carburos de hidrogeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minera-les radioactivos, no se otorgaran concesiones ni contratos, ni subsistiránlos que, en su caso, se hayan otorgado y la nación llevara a cabo la explo-tación de esos productos, en los términos que señale la ley reglamentariarespectiva. Corresponde exclusivamente a la nación generar, conducir,transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la

prestación de servicio público.

En esta misma tesitura encontramos el artículo 28, párrafo cuarto:

No constituirán monopolios las funciones que el estado ejerza de maneraexclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiote-legrafia; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; mine-rales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las acti-vidades que expresamente señalen las leyes que expida el congreso de launión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas priorita-rias para el desarrollo nacional en los términos del articulo 25 de estaconstitución; el estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguri-dad y la soberanía de la nación, y al otorgar concesiones o permisos man -tendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación deacuerdo con las leyes de la materia. 45

Es así que a la Federación le corresponde regular toda la materia refe-rente a hidrocarburos,46 además de gravar los tributos sobre hidrocarbu-


44 Texto reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federa-ción el 3 de febrero de 1983. Énfasis nuestro.

45 Énfasis nuestro.46 “Artículo 73: El Congreso tiene facultad:

X. Para legislar en toda la republica sobre hidrocarburos, minería, industria cine-matográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios finan-

ros según lo sanciona el artículo 73, párrafo XXIX, fracción 5a., incisoC, de la Constitución. De esta manera, en nuestro panorama tributario,encontramos los tributos que han gravado los hidrocarburos,47 hasta 2005,

por una parte los impuestos directos e indirectos, y por otra, los derechos.De esta forma, vemos que los impuestos directos habían sido: el Impues-to sobre Rendimientos Petroleros. Mientras que los impuestos indirectosson: el Impuesto Especial sobre Productos y Servicios; Impuesto al Valor Agregado; Impuestos al Comercio Exterior, y el Impuesto Sobre Auto-móviles Nuevos. Por último, en cuanto a los derechos federales, el cúmu-lo era muy amplio, así se establecían: los derechos sobre la extracción de

petróleo; el derecho extraordinario y adicional sobre la extracción de pe-tróleo; el derecho sobre hidrocarburos; y por último, los aprovechamien-tos obras de Infraestructura en materia de explotación, gas, refinación y

petroquímica.

CUADRO COMPARATIVO DEL RÉGIMEN FISCAL

DE PEMEX

Impuestos

Ley de Ingresosde la Federación 2004

(millones de pesos)


(millones de pesos)


(millones de pesos)

IEPSGasolinas, diesel paraCombustión automotriz106 754.7

IEPSGasolinas, diesel paraCombustión automotriz75 860

IEPSGasolinas, diesel paraCombustión automotriz18 569.7

Impuesto a los rendi-mientos petroleros0.0

Impuesto a los rendi-mientos petroleros0.0

Impuesto a los rendi-mientos petroleros4 838.5


cieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias delarticulo 123”.

47 “Artículo 73. El congreso tiene facultad:XXIX. Para establecer contribuciones:5o. Especiales sobre:C) gasolina y otros productos derivados del petróleo”.

Derechos


(millones de pesos)


(millones de pesos)


(millones de pesos)

Derecho sobre la extrac-ción de petróleo146 537.1

Derecho sobre la extrac-ción de petróleo229 791.3

Derecho ordinario sobrehidrocarburos377 605.6

Derecho extraordinariosobre la extracción de

petróleo91 632.5

Derecho extraordinariosobre la extracción de

petróleo114 156.2

Derecho sobre hidrocarburos para el fondo deestabilización39 823.0

Derecho adicional sobrela extracción de petróleo2692.6

Derecho adicional sobrela extracción de petróleo3986.0

Derecho extraordinariosobre exportación de pe-tróleo crudo0.0

Derecho sobre hidrocar- buros0.0

Derecho sobre hidrocar- buros0.0

Derecho para el Fondode investigación científi-ca y tecnológica en ma-teria de energía.248.9

Derecho para la fiscali-zación petrolera14.9

Derecho adicional0.0

Aprovechamientos


(millones de pesos)


(millones de pesos)


(millones de pesos)

Aprovechamientos por rendimientos excedentesde Petróleos Mexicanosy organismos subsidia-rios.2384.6




Ingresos propios de Pemex


(millones de pesos)


(millones de pesos)


(millones de pesos)

152 987.2 183 197.0 260 364.0

Nuevo régimen fiscal de Pemex 2006

La Ley de Ingresos de la Federación estima los ingresos tributarios por concepto de hidrocarburos:

4. Impuesto especial sobre producción y servicios: 56 158.9A. Gasolinas, diesel para combustión automotriz 18 569.7

8. Impuesto a los rendimientos petroleros 4838.53. Derecho a los hidrocarburos 417 692.4

A. Derecho ordinario sobre hidrocarburos 377 605.6B. Derecho sobre hidrocarburos para el fondo de estabilización 39 823.0C. Derecho extraordinario sobre exportación de petróleo crudo 0.0D. Derecho para el Fondo de investigación científica

y tecnológica en materia de energía 248.9E. Derecho para la fiscalización petrolera 14.9F. Derecho adicional 0.021. Rendimientos excedentes de Petróleos Mexicanos

y organismos subsidiarios 0.0B. INGRESOS DE ORGANISMOS Y EMPRESAS 613 712.9VII. Ingresos de organismos y empresas: 483 381.9A. Petróleos Mexicanos 260 364.0

1. IEPS: enajenación de gasolinas y diesel

Es un impuesto indirecto y como tal grava el gasto y no la renta, en talsentido debemos entender que el sujeto pasivo no es Pemex sino lo tras-lada al último consumidor que en el caso concreto somos todos aquellosque usamos vehículos que requieren como combustible la gasolina y eldiesel, es decir, recae en el consumo de dos productos energéticos: la ga-solina y el diesel. Desafortunadamente este impuesto en México no hatenido y no tiene la finalidad de disminuir los gases de efecto invernade-ro (principalmente C02), con lo cual se concluye que este impuesto notiene finalidad ambiental.


2. Derechos

Es hasta 2006 que se publican los derechos sobre hidrocarburos en laLey Federal de Derechos, en el capítulo XII del título segundo, en losque se sancionan los siguientes derechos:

— Derecho ordinario sobre hidrocarburos. — Derecho extraordinario sobre la exportación de petróleo crudo

efectivamente pagado. — Derecho para el fondo de investigación científica y tecnológica en

materia de energía. — Derecho para la fiscalización petrolera. — Derecho sobre hidrocarburos para el fondo de estabilización. — Derecho extraordinario sobre la exportación de petróleo crudo.

Dentro de estos derechos, el único que se podría destacar con una fi-nalidad ambiental indirecta es el derecho para el fondo de investigacióncientífica y tecnológica en materia de energía.

IV. I NCENTIVOS FISCALES

Del breve recorrido sobre los incipientes mecanismos fiscales que se hanestablecido en nuestro sistema tributario para proteger el medio ambiente,observamos que no se han sistematizadas las contribuciones ambientales nilos estímulos fiscales. Por lo tanto, se puede afirmar que no tenemos la va-riable ambiental fuertemente consagrada en nuestro sistema tributario. En elcaso de los derechos es escaso su impacto para generar recursos y así desti-narlos al gasto ambiental. Y por otro lado, los beneficios fiscales no han in-centivado al agente contaminador para generar una conciencia ecológicaefectiva. Lo viable sería establecer una serie de mecanismos dirigidos a con-sagrar una reforma fiscal verde, contemplando dentro de la misma, los tribu-tos ambientales y los beneficios fiscales ecológicos.

En esta tesitura podemos proponer como tributos redistributivos confinalidad ecológica al derecho y a la contribución especial en sus dossubcategorías: la contribución de mejoras y la contribución por gasto.

Por lo que se refiere a los beneficios fiscales primeramente podemos proponer que en la Ley del Impuesto sobre la Renta, los gastos de capitalen el desarrollo de energía renovable sean amortizables siguiendo nor-mas especiales de aceleración.


Dentro de este impuesto también se propone que se establezca un be-neficio fiscal consistente en una exención tributaria a los contribuyentesque realicen gastos derivados del desarrollo o mejora de sistemas de pro-ducción, productos o invenciones en materia de energía renovable.

Proponemos la creación de una sociedad de innovación tecnológica yque su régimen fiscal sea favorable en aras de obtener tecnología limpia.

También se propone que dentro del impuesto sobre la renta se manejeun esquema especial de deducciones para los contribuyentes que se dedi-quen al desarrollo de tecnologías limpias y la obtención de energías re-novables, como la deducción de gastos ordinarios, deducción por gastosde registro y mantenimiento de patentes, deducción por la adquisición de

patentes que sean predominantemente destinadas a la realización de acti-vidades de I+D, deducción por la adquisición de propiedad intelectual, esdecir, patentes, know how industrial o software.

Siguiendo el criterio de Serrano Antón, cabria plantearse las reduccio-nes en la base o deducciones en la cuota, amortizaciones aceleradas, fo-mento de contratación de trabajadores altamente cualificados, incentivos

para la inversión de horas trabajo, deducciones por donativos para finan-ciar actividades I+D+I, la exención de las becas de investigación o trata-mientos especiales para las transferencias de tecnología entre sociedadesdel mismo grupo.48

Por último, como se podrá observar, existen instrumentos tributarios pa-ra estimular la generación de energías renovables; sin embargo, creemosque el nudo gordiano que ha imposibilitado el establecimiento corrector deinstrumentos económicos dentro de la política ecológica de nuestro país,es la falta de interés por parte de nuestros políticos, y en general de la ad-ministración pública, por salvaguarda el medio ambiente, además de lacorrupción, la apatía y la falta de cultura del bienestar en general. Noexiste una conciencia del desarrollo sustentable en México.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Es así que llegamos a la conclusión de que en México no se ha tenidouna fuerte tradición en los instrumentos tributarios con finalidad ecológi-


48 Serrano Antón, F., “Los incentivos fiscales por actividades de investigación y de-sarrollo e innovación tecnológica en la Unión Europea”, Régimen tributario de las activi-dades de investigación y desarrollo, Madrid, 2002, p. 32.

ca,49 lo cual nos parece muy lamentable porque con el potencial ambien-tal con el que contamos se está desperdiciando una veta muy importante.

Del recorrido legislativo hecho brevemente en anteriores líneas, indu-dablemente podemos afirmar que no se ha instrumentado ningún tributoni beneficio con la finalidad de estimular la generación de energías reno-vables en México.

Sin embargo, no es la falta de creatividad legislativa para impulsar unaverdadera reforma ambiental en nuestro sistema tributario que impulse lageneración de energía renovable, sino que es la apatía y el desinterés por

parte de nuestros gobernantes por establecer estos instrumentos. Mientrasque no cambie la mentalidad de los políticos no se podrá avanzar en estetema.

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DESALACIÓN DE AGUA CON ENERGÍAS RENOVABLES:INTERROGANTES JURÍDICAS

Gerardo HIRIART LE BERT*

SUMARIO: I. Preliminar. II. Necesidades de desalación. III. Tec-

nologías. IV. Cogeneración. V. Tomas y descargas de agua.

VI. Riego agrícola. VII. Generación eólica. VIII. Generación

con energías renovables conectadas a la red. IX. Agua de mar

caliente. X. Energías marinas. XI. Conclusiones.

I. PRELIMINAR

El Instituto de Ingeniería inició un megaproyecto titulado IMPULSA, ten-diente a encontrar las mejores técnicas para la desalación de agua de mar con energías renovables. En este proyecto multidisciplinario participan in-vestigadores del Instituto de Geofísica, Instituto de Investigación de Mate-riales, Centro de Investigaciones en Energía, Instituto de Ciencias del Mar y Limnología, y muy especialmente el Instituto de Investigaciones Jurídi-cas. En este artículo se describen muy brevemente las técnicas existentes para desalar agua de mar y los posibles aprovechamientos de energías re-novables con la finalidad de servir de base para las discusiones, principal-mente jurídicas que se llevarán a cabo.

II. NECESIDADES DE DESALACIÓN

En el noroeste del país se ha hecho cada vez más evidente la necesi-dad de desalar agua de mar para satisfacer la demanda por el crecimientoacelerado de las grandes ciudades como Tijuana, Ensenada, Hermosillo,

161

* Investigador en el Instituto de Ingeniería de la UNAM.

Guaymas, La Paz, etcétera. También se ha hecho evidente la prolifera-ción de plantas desaladoras que instalan los hoteleros (Los Cabos, Cozu-mel, Playa del Carmen, Cancún) para satisfacer las necesidades de sushoteles e incluso para regar campos de golf. Finalmente, el riego paraagricultura especializada en los valles de Baja California y Sonora ha lle-vado a una sobreexplotación de los acuíferos, obteniéndose en la actuali-dad agua salobre de los pozos que otrora eran de agua dulce. La Comi-sión Nacional del Agua ha identificado los índices de crecimiento de lademanda en los tres casos anteriormente descritos y ha previsto un serioincremento de la demanda de agua desalada, este incremento también lohan detectado los vecinos de California que consideran en sus planes amediano plazo la construcción de cuatro grandes plantas desaladoras ensus costas.

En este Seminario Internacional se explican las tecnologías actual-mente en uso y se ponen de relieve los conflictos legales y las incerti-dumbres en cuanto a normatividad para estos proyectos de desalación.Las interrogantes van desde lo más elemental, por ejemplo, ¿quién es laautoridad competente que regula el consumo del agua de mar, del aguasalada de pozos playeros y del agua salobre de los pozos interiores? Asícomo la identificación de los reguladores de descargas de salmueras con-centradas que no aparecen de forma explicita en la Ley de EquilibrioEcológico.

III. TECNOLOGÍAS

Existen dos formas básicas para desalar el agua de mar, una denomi-nada desalación térmica o destilación, en la cual el agua de mar se calien-ta hasta evaporarla, el vapor se condensa formando agua dulce y el aguasobrante se desecha como salmuera concentrada. La otra, de ósmosis in-versa, en la cual el agua de mar es filtrada y luego bombeada a muy alta presión a través de unas membranas de tamaño de poro minúsculo, lasque sólo dejan pasar el agua y no la sal. Ambos procesos se ilustran enlas figuras 1 y 2.

GERARDO HIRIART LE BERT162

Figura 1 Desalación térmica

Figura 2 Proceso de ósmosis inversa

En el mundo, la desalación por métodos térmicos ha tenido un fuertedesarrollo en los países árabes donde abunda el petróleo pero escasea elagua. En países como Kuwait el 95% del agua proviene de la desalación.Vale la pena resaltar que en la mayoría de los países árabes existe un mi -nisterio de agua y energía donde ambos temas se encuentran bajo una so-la autoridad, siendo más importante el agua que el petróleo.

DESALACIÓN DE AGUA CON ENERGÍAS RENOVABLES 163

En la figura 3 se ilustra el crecimiento que ha tenido la tecnología tér-mica y la de membranas. Actualmente casi todos los desarrollos de gran-des plantas desaladoras son de ósmosis inversa ya que se han abaratadolos costos de las membranas y se ha encarecido el precio del petróleo.

Figura 3Capacidad de desalación instalada (m3/seg)

Como caso ilustrativo podemos decir que, en general, para producir un metro cúbico de agua desalada se requiere quemar (para calor o elec-tricidad) un litro de petróleo. Para producir un metro cúbico por segundo(86 000 metros cúbicos por día), cantidad suficiente para 300 000 perso-nas, una planta de ósmosis inversa requeriría 15 MW y produciría aguadesalada a un costo de ocho pesos por metro cúbico. Una desaladora tér-mica requeriría 400 toneladas por hora de vapor para producir un metrocúbico por segundo, el cual costaría en promedio doce pesos por me-tro cúbico.


IV. COGENERACIÓN

Para abaratar la producción de agua desalada en grandes cantidades, lamejor opción es asociar la planta desaladora a una planta de generacióneléctrica, para que los productos finales de este complejo industrialsean electricidad y agua dulce. En la figura 4 se ilustra una desaladoratérmica donde una planta de generación eléctrica de ciclo combinadosurte vapor de bajo costo, el cual ya ha sido utilizado en alguna parte del proceso de generación.

Figura 4 Desaladora térmica

En la figura 5 se muestra una planta de generación eléctrica que leentrega directamente energía a una planta de desalación de ósmosis in-versa, donde además, la desaladora toma el agua de mar de la mismaobra hidráulica de la cual la térmica se surte de agua de mar para enfria-miento.


Figura 5 Desalación con ósmosis inversa

En ambos casos aparecen las siguientes interrogantes jurídicas:

a) ¿Existe el marco legal para que CFE produzca agua y electricidaden cogeneración?

b) ¿Puede CFE y un privado asociarse para que el primero produzcaenergía eléctrica y venda vapor al segundo?

c) El agua desalada producida ya sea por CFE o por un particular ¿puede ser vendida al organismo operador municipal?

d) ¿Puede ser vendida a otro privado?e) ¿Dado el alto consumo de agua en California, existe alguna posibi-

lidad de vender y comprar agua desalada a través de la línea fronte-riza? De ser posible ¿quién regula esta operación, la Secretaría deComercio?


V. TOMAS Y DESCARGAS DE AGUA

Para desalar agua de mar, el dueño de la desaladora tiene varias opcio-nes para tomar el agua. Puede tomarla directamente del mar medianteuna tubería que se interne varios cientos de metros mar adentro. Puedetomarla de pozos playeros perforados en la playa, a pocos metros de la lí-nea de costa; con esto aprovecha el filtrado natural del agua a través de laarena abaratando su proceso. O bien, irse algunos cientos de metros tierraadentro donde el agua es salobre, es decir, tiene poca salinidad, con loque abarataría notablemente su proceso de ósmosis inversa. Aquí quedan planteadas tres técnicas para tomas de agua salada que ameritan ser estu-diadas cuidadosamente desde el punto de vista de los permisos y de lascompetencias de cada una de las secretarias y organismos desconcentra-dos. En la figura 6 se ilustran estos casos.

Figura 6 Puntos de toma y descarga


Para producir agua desalada se necesita rechazar al mar una cantidadimportante de salmuera concentrada. Aparentemente no está clara lacompetencia de las distintas autoridades para autorizar dichas descargas.Incluso se llega a ciertas aberraciones en las cuales, si se descarga elagua concentrada en acantilados (zonas costeras con pendiente mayor alos 30 grados), dado que estas son tierras de nadie, no hay reglamenta-ción. Este es un tema que seguramente surgirá como algo importante a lolargo de este Seminario.

VI. R IEGO AGRÍCOLA

En la zona de Baja California hay muchas hectáreas de riego paraagricultura de alto valor comercial. Las tarifas actualmente en uso corresponden a tarifas subsidiadas por tratarse de riego agrícola. Si en los luga-res donde los pozos producen agua salobre aparte de la bomba con tarifasubsidiada se instala a boca de pozo membranas para ósmosis inversa enagua salobre, el usuario podría usar el mismo esquema de bombeo peroahora de mayor presión para sacar agua del pozo y además pasarla por las membranas desaladoras, ¿seguirá siendo esta actividad elegible paratarifas de riego? En este proceso agrícola el programa IMPULSA delInstituto de Ingeniería esta buscando tecnologías para desalar las aguassalobres operándolas intermitentemente utilizando como fuente alterna laenergía eólica.

VII. GENERACIÓN EÓLICA

La generación de energía eléctrica mediante el aprovechamiento de laenergía eólica esta cobrando gran auge en México. Las plantas instaladas enla zona de La Venta en el Istmo de Tehuantepec han evidenciado los problemas de tenencia de la tierra, indemnizaciones y servidumbre de paso,así como del pago a los ejidatarios afectados por cada aerogenerador o alconjunto ejidal para que repartan los pagos que CFE les haga, por ejemplo: ¿debe comprarse la tierra?, ¿debe pagarse a los ejidatarios por kWhgenerado?, ¿se puede rentar o usar la figura del usufructo?

Por otro lado, los grandes desarrollos eólicos implicarán cubrir grandesextensiones de tierra para las granjas generadoras, en algunos casos insta-lar aerogeneradores dentro de algún poblado, en otros instalar las estructu-


ras mar adentro o bien en espigones construidos a propósito que no son te-rrenos playeros ni instalaciones mar adentro. Todos estos casos ilustradosen la figura 7 ameritan un análisis jurídico especial para definir las compe-tencias para las autorizaciones o concesiones y al mismo tiempo crear lasnormas necesarias para evitar problemas futuros.

Figura 7 Desarrollos eólicos

VIII. GENERACIÓN CON ENERGÍAS RENOVABLES

CONECTADAS A LA RED

Hasta la fecha la reglamentación para los contratos de interconexiónentre CFE y los privados para permitir el flujo de las energías renovablesen el sentido del privado a la CFE (venta de excedentes a CFE) y la im- portación de la energía de la red hacia el privado (compra de energía) es-tá bien reglamentada; sin embargo, hace prohibitivo para el privado tener que comprar energía pagando un cargo fijo mensual y uno variable aso-ciado al volumen de energía. Esperamos que este tema sea abordado du-rante este seminario.


IX. AGUA DE MAR CALIENTE

Existen muchos puntos a lo largo de la costa de la península de BajaCalifornia donde brotan (en el mar) manantiales de agua salada muy ca-liente. En el proyecto IMPULSA estamos buscando la mejor forma deaprovechar esta agua de mar de alta temperatura para ahorrar una canti-dad enorme de energía, por lo que esta agua caliente se usaría con un proceso de desalación térmica o bien, generando electricidad con un pe-queña planta geotérmica que suministre energía eléctrica a una desalado-ra de ósmosis inversa (1.5 MW seria suficiente para darle agua y energíaa Puerto Peñasco). Al examinar la normatividad nos encontramos nueva-mente ante la interrogante de si se debe solicitar un permiso o una conce-sión y además si la toma de agua caliente es sólo agua de mar o es aguamayor a los 80°C como lo plantean los artículos 81 y el 126 de la Ley deAguas Nacionales. En la figura 8 se ilustra esta situación.

Figura 8 Manantiales costeros de agua de mar caliente

en la península de Baja California


X. E NERGÍAS MARINAS

En el golfo de California o Mar de Cortés existen buenas posibilidades para aprovechar el efecto de las mareas para generar electricidad. Una se-ría embalsando las mareas en la parte alta del Golfo de manera que se pueda generar, mediante turbinas hidráulicas, a la hora del llenado o va-ciado del embalse. La otra es aprovechar las fuertes corrientes produci-das por las mareas para generar energía eléctrica. Estas dos tecnologías(véase figura 9) que son relativamente nuevas en nuestro país, ameritanuna revisión de la reglamentación aplicable e incluso, una especificaciónmás clara de los que son prototipos para prueba y de los que son plantasde generación.

Figura 9 Mareas y corrientes marinas en el Golfo de California


La energía eléctrica que se pueda generar de las olas que rompen enlas costas o de las olas que se producen en alta mar también debería ser estudiada, ya que en un futuro no muy lejano se comenzaran a explotar estas formas de generación de energía eléctrica.

XI. CONCLUSIONES

Al pretender conocer con anterioridad las normas jurídicas que se de- berían aplicar a distintas formas de desalaciones de agua de mar y de ge-neración de electricidad con fuentes renovables se ha hecho evidente quese requiere revisar lo siguiente:

— Estrategia. Política de desalación, incluirla en planes de desarrollo. — Normatividad . Revisarla para desalación. Buscar simplificación

administrativa. — Energías renovables. Fomentar su uso y normar las faltantes. — Protección al ambiente. Normas claras. Fomentar el reuso del agua

y cero descargas. — Cogeneración. Fomentar su uso con normas adecuadas. — Investigación y desarrollo. Fomentarla.


DESALINATION POLICY IN A MULTILEVELREGULATORY STATE

Jefferey M. SELLERS*

To visit the river quickly, cut an onion. Nobody owns water.Drink some and try to keep it.Water rules kings.

Alberto R ÍOS

SUMMARY: I. Introduction. II. Desalination in the Contempo-

rary United States. III. Desalination and the Context of U.S.

Water Provision. IV. Federal and State Initiatives to Promote

Desalination. V. An Example of the Issues Surrounding Lar-

ge-Scale Municipal Desalination: The Huntington Beach (CA)

Project. VI. Conclusion: Are There Lessons from the U.S.

Experience? VII. Sources.

I. I NTRODUCTION

The quest for new sources of potable water is emerging as one of the de-fining resource challenges of the twenty-first century. For the first time,

173

* Ph.D. in Political Science at Yale University (also J.D. and D.C.L. in Law, YaleUniversity). Currently, Associate Professor of Political Science with courtesy appoint-ments in Geography and the School of Policy, Planning and Development, University of Southern California, United States of America. His current work analyzes urban and en-vironmental governance and civil society in Europe, North America and beyond. Projectsinclude the World Report on Decentralization and Local Democracy, the Pacific RimUrban Environmental Governance Network, and the International Metropolitan Observa-tory.

desalination has recently emerged with a potential for widespread appli-cation even outside the Middle East where forms of it have long been

practiced. In the parts of the United States facing impending water scar-city, some of the most ambitious plans for new desalination facilities are

being developed. Even in settings where ample investment and advancedtechnological capabilities furnish the best possible conditions, however,the introduction of new desalination technologies has sometimes been

problematic. Any attempt to draw lessons for the introduction of desali-nation in Mexico, China, or other developing counties needs to take ac-count both of the institutional and other contextual conditions that havesurrounded these new technologies in the United States, and of thecontinued difficulties that confront desalination there.

This paper offers an overview of the contemporary practice of desali-nation in the United States, and of the institutional context that is essen-tial to understanding it. I then outline policies at the national and statelevels that have aimed to encourage more widespread desalination, andthe types of interests that have advocated these policies. A case study of thelocal and regional controversy surrounding one of the largest plants nowunder consideration serves to illustrate the debates and contestation thathave greeted the new wave of desalination initiatives. The paper conclu-des with a discussion of the current prospects for introduction of desali-nation, and comparative observations about the conclusions that might bedrawn from the U.S. case about introduction of desalination of this prac-tice in Mexico and other developing countries.

II. DESALINATION IN THE CONTEMPORARY U NITED STATES

In parts of the United States, the politics of water scarcity has a longhistory. Such major cities as Los Angeles or Phoenix, built in the aridareas of the southwest, could only have grown into metropolises with theappropriation and importation of water from long distances. Perhaps themost dramatic story to come out of this era was the legendary saga of William Mullholland, the chief engineer of the Metropolitan Water Dis-trict of Los Angeles. His seizure of water from the Owens River Valleyand other sources in Northern California, combined with the engineeringfeat of the Los Angeles Aqueduct, took place through a remarkable com-

bination of political intrigue, private speculation and even violence that

JEFFEREY M. SELLERS174

would later inspire the movie “Chinatown”. The resulting flow of water made possible the transformation of the Los Angeles basin from a se-mi-arid savannah into millions of lawns in the second largest urbanregion in the United States.

As urbanization and water scarcity have accelerated worldwide over the last fifty years, desalination has grown into a widespread practicewith an increasing promise to address future needs. In 1952, 225 plantswere operating with a total capacity of 27 million gallons per day. By2002, 15 000 plants produced a capacity of over 4000 million gallons per day.1 With more than 1200 plants, the United States currently has sixteen

percent of total world capacity. Unlike in the Middle East, however, U.S.desalination plants have remained relatively small in capacity. Little of this capacity has also been put toward addressing the residential water needs of sizeable populations. Existing plants mainly carry out ground-water desalination than desalination of seawater, and produce desalinatedwater mostly for industrial uses. Only in a few exceptional, generallysmaller communities, such as the small island of Catalina off the LosAngeles coast, have local water authorities used desalinated water for household water supply. Droughts in California in the 1980s led to aflurry of interest that generated plans for new plants, but when thedroughts subsided a number of these were closed over the early 1990s.

Comparative studies still suggest that the need for water remains limi-ted in the United States compared with such current areas of scarcity asthe Middle East and China. Over the next decades, the growth of urbanregions and the depletion of existing resources are likely to generate gro-wing scarcity in the Southwest that will place a strain on current systemsof water provision. Current projections, however, indicate that only a li-mited region from southern California to Texas will face water scarcityon the order projected throughout most of China, south and southeastAsia, the Middle East and Africa.2 Other regions, such as the rest of theWest and the Northeast states, may face water stresses or other concerns.But the acutest shortages within the United States are likely to be confi-ned to particular states or urban regions rather than extend nationwide.

DESALINATION POLICY IN A MULTILEVEL REGULATORY STATE 175

1 National Research Council, Review of the Desalination and Water Purification

Technology Roadmap, Washington, National Academies Press, 2004.2 Ibidem, p. 10.

Alongside this intensified local need, the growing cost effectivenessof new desalination technologies has brought new attention to this areain the United States. Although experiments continue with a number of other technologies, reverse osmosis has increasingly emerged as the pre-dominant method for desalination. The cost of this technology has decli-ned steadily in recent years, from $2000/acre foot (or $1.65/litre-m 3) in1990 to $800/acre-foot (or $.65//litre-m3) in 2003. Much of this drop hasfollowed from increasingly economies of scale, as the size of plants hasgrown. This cost remains roughly twice as expensive as conventionalwater in the Los Angeles region. But the expectation of eventual higher

prices due to shortages, the growth of public subsidies for desalination plants, and the prospect of even greater savings due to still larger plants,has begun to transform the market. Plans are now afoot for a number of

plants, particularly along the California coast, that will represent a major step toward reliance on desalination for significant portions of the water supply.

III. DESALINATION AND THE CONTEXT

OF U.S. WATER PROVISION

To understand how this prospect is likely to play how, and how deve-lopments in the United States can be analyzed for comparative lessonsfor developing countries like Mexico, requires some background infor-mation on the institutional and regulatory context of the U.S. unlike inMexico, the structure of regulation and even much of provision in theU.S. is highly localized. Where state and federal governments are invol-ved, a high level of institutional complexity often still leaves local go-vernments and residents with an important role in decision-making.Partly for this reason, the regulatory culture of the U.S. also offers amplereinforcements to regulatory norms.

Although U.S. federalism vests decisive power over local govern-ments at the state level under the constitution, it is at the level of locali-ties and sub-state regions that most provision of infrastructure like water and electricity gets decided. Publicly owned local utilities are one waythat this occurs, as these firms often negotiate contracts for supply with

private companies and surrounding utilities. Water provision in particu-lar often takes place through specialized governmental authorities that


serve groups of communities in a regional district. Public-private part-nerships often allow a strong role for private companies in these arrange-ments. Private utilities, for instance, supply one-fifth of California’s drin-king water.

Water in particular has emerged as a growth industry in recent years.With the prospect of global water shortages as well as growing need inthe southwestern U.S. and the potential for market stresses in other U.S.regions, a market of some $150 billion has been forecast for equipment,filtration and water provision by 2010. U.S.-based multinationals haveseized on this opportunity.3 General Electric, for example, recently ac-quired four smaller companies involved in water filtration and water supply.

The legal and institutional structure of the United States has assuredthat states and localities have borne the main burden of regulation anddecisionmaking on desalination. Federal constitutional provisions haveremained almost entirely in the background. Federal allocation of autho-rities to the states and of regulatory authorities to national and state le-vels, and constitutional provision of rights to private property, are gene-rally taken for granted in debates about water and electricity policy. Themost important federal influences may be found in an array of federal le-gislation that has set the terms for regulation of air pollution, water po-llution, and more general environmental impacts of governmental deci-sion-making. A variety of federal authorities participate in carrying outthis legislation. Although much of the authority in environmental mattersrests with the Environmental Protection Agency, the Army Corps of Engineers and the Coast Guard also participate. States and localities also

bear responsibility for administering even many of these rules, such aswater and air pollution legislation.

For local regulatory activities and local public utilities, the states arethe main instances engaged in oversight. State legislation establishes andsets the terms of local government institutions and governance. Statesauthorizes and specifies procedures for local planning, health, and pro-

perty regulation. States usually oversee special districts concerned withwater issues, and the regulation of public and private utilities. States im-

pose Environmental Impact assessments for local decisionmaking just as


3 Deutsch, Claudia, “There’s Money in Thirst: Global Demand for Water AttractsCompanies Big and Small”, New York Times, 10 de agosto de 2006, p. C1.

the federal government requires these in federal decisions. All states ha-ve at the same time assumed responsibility for establishing permittingsystems for air and water pollution. In some states, such as California,the requirements that states impose in coastal areas can influence the

prospects and character of desalination processes even more decisively.Finally, there is decision making at the local level itself. Experience so

far suggests that the local politics of desalination is often the most decisi-ve for approval of desalination even when the processes take place athigher-levels. Local governments have primary responsibility for deci-sions about local land use and zoning. Often they exercise at least partialcontrol over the supply of water and electricity as well. In addition, moststates authorize local governments to engage in general regulation of matters concerning local health and welfare.

Increasingly, water policy in areas that face growing stresses in water provision has emerged from complex negotiations among governmentsat all these levels. In California and Arizona, for instance, the U.S. De-

partment of the Interior, the state governments and the metropolitan wa-ter districts of various cities and regions have negotiated settlements of how water from the Colorado River has been allocated. Even in this cir-cumstance, tight coordination among different levels of government has

been rare. Companies or local governments seeking to develop a new de-salination plant in a community are themselves responsible for pursuingthe multiple, overlapping permits that are typically necessary. In Califor-nia, up to twenty-four separate permits from an array of agencies at mul-tiple levels of government may ultimately be required (Table 1).

Table 1 Regulatory Permits That May be Required for a Desalination

Plant: The Example of California

Level of

Government Permits

Federal Clean Water Act, Rivers and Harbors Act, National Envi-ronmental Policy Act (Environmental Impact Assess-ment), Coast Guard (vessels, traffic safety, navigation),

National Marine Fisheries Service


State Coastal Development Permit, Amended Domestic Water Permit, Source Water Assessment and Protection Permit,

NPDES or Waste Discharge permit and Water QualityCertification (under federal Clean Water Act, for dischar-ges), State Lands Commission permit, California Environ-mental Quality Act review (Environmental Impact Assess-ment), Department of Transportation Coastal Development

permit, Department of Transportation Encroachment per-mit, South Coast Air Quality Management District permit(under federal Clean Air Act), Energy Commission, PublicUtilities Commission, Historic Preservation Office com-

pliance

Local County: approval of offshore and beach structures onstate tidelands granted to county, County Department of Environmental Health complianceCity: discretionary land use/zoning permits (i.e. use per-mit, flood plain overlay zone permit, etc.)

Source: California Coastal Commission, Seawater Desalination and the CaliforniaCoastal Act., appendix C. www.coastal.ca.gov/energy/14a-3-2004-desalination.pdf , 2004.

Much of the engineering expertise expended on a project under thesecircumstances goes into filling out permit applications. The complexityof the regulatory system and its administration also help to explain whylawyers have come to play such a prominent role in the development

process surrounding such plants in the United States.

IV. FEDERAL AND STATE I NITIATIVES TO PROMOTE DESALINATION

Against this regulatory background, governments at all levels in theUnited States have also undertaken initiatives to foster the growing marketfor desalination. Federal legislative initiatives go back decades, and haverecently been revived. More recent initiatives in a handful of states are lar-gely responsible for creating the market environment that has promptedgrowing private investment in new projects. Much of these more recentinitiatives grow out of advocacy in the limited but sizeable regions of theSouthern and Western coastal areas where limits to the water supply haveincreasingly run up against expectations of significant population growth.


1. Federal initiatives

The federal government has a longstanding pattern of support for de-salination, but mainly through support for research and technology deve-lopment. In the post-World War Two era, the Saline Water ConversionAct of 1952 established an Office of Saline Water at the federal level, la-ter designated the Office of Water Resources and Technology. Alloca-tions channeled through this office distributed over $1.4 billion on re-search into desalination technologies over 1955-1982, including

path-breaking research that helped establish the commercial potential for reverse osmosis technology. The subsidies and the Office were abolishedin the federal budget cuts under President Reagan in the 1980s.

In the 1990s under the Clinton Administration, new water shortages prompted renewed Congressional support for desalination efforts. TheWater Desalination Act of 1996 led to $14 million in appropriations for support of research and technology development over 1996-2003. Tolobby for additional support, a coalition of water districts from the statesof California, Texas and Florida, where desalination has mostly centeredin the United States, formed the U.S. Desalination Coalition in the early2000s. The group continues to lobby for additional federal legislationthat would provide financial incentives in support of desalination for

both brackish water and seawater.

2. State and Local Initiatives

Most recently, as in U.S. policy toward renewable energy sources anda number of other environmental issues, state governments have takenover from the federal government in promotion of desalination. State-le-vel initiatives have catalyzed the development of plans for new desalina -tion plants in Arizona, California, Florida and Texas. In addition to fun-ding subsidies that have sometimes surpassed those available at thefederal level for pilot or model projects, state initiatives have made re-commendations for local policies and have sought to sort through themaze of regulatory requirements so as to prioritize new desalination ini-tiatives. State task forces have also brought new attention among localgovernments, businesses and the public to the potential need for desali-nation. New local efforts to build desalination plants in California andTexas owe partly to these state initiatives.


3. The Example of California

During a period of droughts in the late 1980s several California com-munities had initiated plans for desalination plants. Although most such

plans were abandoned, another wave of initiatives came in the 1990s asthe cost of reverse osmosis as a process for desalination fell. In 2002,with the passage of Proposition 50 by statewide popular referendum, thestate established a program that awards $25 million annually in grantsfor desalination projects. That same year, the State Legislature establis-hed a Desalination Task Force that investigated the prospects for desali-nation and the regulatory frameworks related to it over 2002-2003. TheTask force had only advisory powers itself, but successfully argued thatthe state should give support to desalination as a matter of policy. 4 It alsorecommended environmental and procedural guidelines for local govern-ments to use in sorting through the maze of regulations and other policiesrelevant to desalination projects. In the Los Angeles area, the Metropoli-tan Water District serving most of the metropolitan region has also intro-duced subsidies for local water agencies to fund desalination initiatives.

The result of these supportive initiatives, along with the evolution of market conditions, has been a remarkable surge of new desalination pro-

ject plans across the more arid southern part of the state. Already, elevenseawater and forty groundwater projects are in place. Most of theseexisting projects have been smaller in scale, and most have served industrialuses. But as private companies have become increasingly active, plans haveemerged for at least twenty-one new seawater and thirty brackish ground-water projects. Most of these new plans, particularly in Los Angeles, Mon-terey, Huntington Beach and Carlsbad, would serve municipal customersas well as industries. Several are projected to operate on a larger scale thanexisting plants, ranging up to 50 million gallons a day (189 000 m3/d) for the Huntington Beach and 20 million for the Carlsbad facilities.

4. The Example of Texas

In the state of Texas too, the prospect of burgeoning populationgrowth and impending water shortages have brought desalination onto


4 California Department of Water Resources, Water Desalination – Findings and

Recommendations, Sacramento, Department of Water Resources, 2003.

the state policy agenda. In 2002, Governor Rick Perry called for cons-truction of the first large-scale desalination plant in the state. Acting

partly on his request, the legislature authorized a feasibility study to exa-mine how the state could support moves toward desalination. The studyidentified three sites for demonstration projects to be encouraged throughstate subsidies. In 2004, the Texas Legislature voted to allocate $3.3 mi-llion for a pilot study for a seawater desalination plant at Brownsville onthe coast of the Gulf of Mexico near the border, for two demonstration

brackish groundwater desalination projects, and for outreach. 5

These initiatives, along with the market for new desalination projects,have remained more modest in Texas than in California. The lack of en-vironmental regulations like the zoning and coastal protections of Cali-fornia does result in fewer obstacles to the introduction of desalination inTexas. However, public financial support has proven more limited, andthe market has so far attracted fewer investors.

V. A N EXAMPLE OF THE ISSUES SURROUNDING

LARGE-SCALE MUNICIPAL DESALINATION: THE HUNTINGTON BEACH

(CA) PROJECT

The ongoing saga of the Poseidon Project proposed for HuntingtonBeach in California offers instructive insights into the way that large-sca-le desalination projects are likely to play out in the United States. Propo-sed and advocated through an alliance of private investors and local pu-

blic bodies, the project is currently winding its way through the thicketof permitting procedures and approvals. Controversy over the project atthe local level demonstrates how these processes have brought a range of environmental and political concerns characteristic of large desalination

projects to the fore. Although it remains too early to say how much thecontroversy may alter plans for the new facility, it demonstrates the con-siderable opportunity the U.S. regulatory context offers to contest the en-vironmental and other consequences of public-private arrangements for desalination.


5 Texas Water Development Board, The Future of Desalination in Texas: Volume I.

Austin, Texas, Texas Water Development Board, 2004; Mullican, Bill, Texas Water De-

velopment Board Update on Desalination Activities, (powerpoint presentation), Austin,Texas Water Development Board, 2006.

The proposed Phoenix plant would be the largest in the U.S., andwould use reverse osmosis procedures. The Poseidon Resources Corpo-ration, which proposed the project, was founded by a small group of in-vestors on the U.S. east coast with expertise in water and desalinationtechnologies. Poseidon had already built a project in Tampa in 2000.That project was ultimately bought out by the local government follo-wing bankruptcies by two subcontractor firms, and the controversy ari-sing out of it presented one of the main stumbling blocks in the processof approvals for the Huntington Beach plant. Around the same time thecompany proposed the Huntington Beach plant, it also made arrange-ments for a project of similar size in Carlsbad in Orange County.Although Poseidon itself was not international, opponents of the projectsaw the prospect of connections to a large multinational company.

The location of the project, the town of Huntington Beach in OrangeCounty, California, is a wealthy, mostly white suburb of Los Angeleswith a population of 190 000 and an average property values well abovethe median for the metropolitan area. Plans for the project called for pu-

blic-private arrangements that would have limited the need for new miti-gation measures and capitalized on existing power generation. The new

project would share intake and discharge with the existing HuntingtonBeach Power Generation Station run by the local public utility. Poseidonalso committed to sell half of the desalinated water produced by the plantto the local water district. The remainder of the water would be transmit-ted to other towns.

The process of approvals for this project is still ongoing, but has beenmore conflictual than for the other plants under consideration, includingthe plant of similar size that Poseidon has proposed in Carlsbad up the Ca-lifornia coast. City Council proceedings to approve discretionary permits

presented the first obstacle. The Council initially sent the proposal back for a second environmental review.6 Subsequently, early in 2006, it na-rrowly approved a modified version. Although now approved at the locallevel, the project is now awaiting completion of the permitting process atthe state level. The Coastal Commission has already expressed doubtsabout the effects of the proposed plant. Throughout the process, opposition


6 City of Huntington Beach, Seawater Desalination Facility. Webpage retrieved, 28de septiembre de 2006, http://www.surfcity-hb.org/citydepartments/planning/major/

poseidon.cfm

to the project has proven stiff. Prominent coastal protection advocates aswell as other environmentalists have spoken out against the project. In ad-dition to local council members, the Mayor of Huntington Beach himself has spoken out against the project. The opposition that has crystallized re-sembles the kind of resistance that opposed new development and infras-tructure measures in affluent communities around Los Angeles.7

The arguments over Poseidon suggest the nature of ongoing debatesabout desalination in the United States. Two main sorts of objections ha-ve driven opponents of the project. Perhaps the most vocal, raised by en-vironmentalists and the Coastal Commission, points to potential environ-mental hazards. Environmentalists contend that the brine discharge fromthe plant poses a danger to marine life, and the intake facility might alsoendanger fish.8 A further objection raised questions about whether a pu-

blic resource like seawater should be sold for private profit to the highest bidder. Others raised questions whether the entry of multinational firmsinto a role in the project might ultimately establish the basis for legalchallenges to local regulation on behalf of the community and the localenvironment under international law. The North American Free TradeAgreement, for instance, might be invoked to argue that local efforts toset the terms for distribution of water from the plant interfered with con-tractual rights. Even if this argument could be questioned on a legal

basis, it carried considerable political weight in the local arguments.Other opponents focused their objections more on the nature of the pu-

blic-private partnership and the interests of the local community in bene-fits from the plant. Council members pointed to the troubled plant that Po-seidon had also constructed in Tampa, Florida as an example of how themostly privatized scheme for water supply could lead to mismanagement,neglecting longer term objectives in favor of short-term modifications. The

plans to distribute much of the water outside of Huntington Beach also rai-sed the ire of some residents, who contended that local water as a preciousresource should not be distributed outside the community.


7 e.g. Davis, Mike, City of Quartz , Boston, Verso, 1990; Weiher, Gregory, Fractu-

red Metropolis: Political Fragmentation and Metropolitan Segregation, Albany, StateUniversity of New York Press, 1991.

8 Overley, Jeff, “Poseidon’s Adventure in Tampa”, Huntington Beach Wave, 14 de julio de 2005, http://www.hbdesalfacts.org/html/tampa_saga.html ; Dixon, Chris, “Desali-nation: The Solution or a New Problem?”, Surfer Magazine, 27 de agosto de 2005,http://www.surfermag.com/features/oneworld/desalination/

Proponents were ultimately able to carry the day within HuntingtonBeach. They argued that the long-term contracts that the town had secu-red with Poseidon assured that the public-private arrangement would se-cure the public interest. They pointed out the benefits to the public fromthe assumption of risk by private investors rather than the local govern-ment itself. New economic development and the associated jobs offeredan additional advantage.

Other projects in the planning stage in the U.S. have generally elicitedmuch less controversy and even less public discussion than the Poseidon

project in Huntington Beach. Even with a carefully constructed public-private arrangement and ample financial resources behind the project, the controversy and the issues raised bear a resemblance to the con-troversial issues that other papers have described in mexican projects.The process illustrates how the extensive procedural and regulatory re-quirements that surround desalination offer numerous opportunities for

public discussion and debate over the strengths and weaknesses of a de-salination project. It is not yet certain that the Poseidon plant will suc-ceed in overcoming the procedural hurdles. Yet the need to meet the nu-merous requirements and overcome objections has undoubtedly left the

proposed project a stronger, more environmentally responsible one.

VI. CONCLUSION: ARE THERE LESSONS

FROM THE U.S. EXPERIENCE?

Desalination in the United States stands at the threshold of a breakt-hrough that is likely to have far-reaching consequences for the many re-gions of the world where future water needs are likely to prove more ex-tensive and more severe, such as India and China. The new reverseosmosis plants being developed in California will mark the first lar-ge-scale community water provision by this means in the United States,and have the potential to pioneer technical and organizational solutionsthat could provide the foundation for a global market and a real solutionto the looming world water crisis. In the United States itself, desalinationis forecast to provide no more than 10% of water, but in certain regionswill emerge as a major supplement to overcome droughts. Although costconsiderations still limit the applicability of emerging desalination tech-nologies, public subsidies in states like California and Texas now offer


the prospect of profitability for firms contemplating investment in thenew desalination technologies. It seems likely that the further refine-ments that are likely to occur will finally bring desalination across thethreshold of cost-effectiveness, at least for certain types of communitieswith the right combination of seawater or brackish water access andneed. Indeed, local opposition on environmentalist grounds of the sortthat arose in Huntington Beach has remained only scattered. In poorer communities like Long Beach (California) or Brownsville (Texas), therehas been no sign of regulatory challenges to plans for desalination. Eventhe critical issue of energy use for desalination has rarely been framed asa greenhouse gas issue the way it has in Mexico or even in other areas of U.S. environmental policy discussion. Instead, the energy problem has

been framed mostly as a matter of added cost.Despite the much more centralized context of policymaking toward

desalination in Mexico and other developing countries, and the greater li-mits on resources to invest in these technologies, substantial lessons can

be drawn from this ongoing story. First, it appears likely that even beforethe cost of desalination has fallen to make it marketable by itself, it can

be made widely cost-effective with a combination of private investmentand public subsidy. Despite rising costs for the necessary energy, gro-wing technical efficiencies are likely to continue to chip away at thecosts and energy requirements for desalination.

More far reaching are the implications for the ways that any kind of system for public or private provision of water through desalinationshould be organized. Private investment may be unavoidable above allfor desalination to be carried out in developing countries, as it is unclear how else adequate investment can be generated to make the more effi-cient larger scale reverse osmosis projects feasible. To make privatizedarrangements accountable, however, protections through regulation atmultiple levels, including local review, are critical. The presence of me-chanisms for local accountability like those at work in Huntington Beachis a significant virtue of the U.S. regulatory system.

As the case of Huntington Beach also suggests, the localized, frag-mented process that has helped provide for this accountability in the Uni-ted States also has major disadvantages. The localized nature of most re-gulation means that little attention is given to equity among places. Notonly was this issue almost entirely missing from debates at HuntingtonBeach, but the opposition centered partly on objections that the water


might be distributed beyond the limits of this wealthy town itself. Mo-reover, it is only in the most privileged communities like HuntingtonBeach that the U.S. regulatory process has given rise to challenges thathave forced more attention to environmental concerns.

The problems of fragmented governance extend beyond this questionof social and environmental equity to issues of overall efficiency. Theimplantation of desalination plants in the United States has largely follo-wed the patterns of public investment, gravitating toward the most subsi-dized state of California. But beyond this tendency, however, public

planning or more systematic collective decision-making has mostly beenmissing. The placement of new plants has proceeded according to logicsof private investment rather than policy guidance. It is by no means clear that the current placement of plants corresponds to the public need for desalination or even the demand of local consumers. Instead, investors li-ke Poseidon appear to be focusing on communities with greater ability to

pay for the investments in plants and infrastructure for desalinationtechnologies.

Finally, the case of Tampa and the debates in Huntington Beach sug-gest that private investment itself may still be too unreliable by itself tofurnish the basis for investment in desalination. State or federal regula-tion may ultimately be necessary to establish a stable basis for market in-vestments and accountability in desalination projects within the UnitedStates. In these respects as well, current developments in the area in theU.S. provide a cautionary tale for other countries.

VII. SOURCES

BOXALL, Bettina, “US: A Wave of Desalination Proposals”, Los Angeles

Times, 14 de marzo de 2004CALIFORNIA COASTAL COMMISSION, Seawater Desalination and the Califor-

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Metropolitan Segregation, Albany, State University of New York Press, 1991.


SINGAPORE AND RENEWABLE ENERGIES:

CARVING ITS UNIQUE ROLE

Jolene LIN*

SUMMARY: I. Introduction. II. Singapore’s Energy Profile.

III. Recent Surge of Interest in Renewable Energies. IV. The

Kyoto Protocol. V. Conclusion.

I. I NTRODUCTION

A small city-state with a total landmass of approximately 682.7 square

kilometers,1 Singapore does not enjoy an abundance of natural resources

and faces many physical or geographical limitations. It is therefore gene-

rally recognized that Singapore is not in a position to harness renewable

sources such as wind and water to meet its energy needs and Singapore

189

* Bachelor of Laws (LLB) at the University of London (London School of Econo-

mics and Political Science), England, and Master in Laws (LLM) at the New York Uni-

versity School of Law. Currently, an attorney in Singapore, and Associate Member of the

Asia Pacific Centre of Environmental Law (APCEL). She will be teaching “Energy and

the Environment” for the Singapore Certified Energy Manager (SCEM) Program in

2007. She is also the International Environmental Law editor of the Singapore Year Book

of International Law. I would like to thank the following people: Dr. Mike Allen, Direc-

tor, Renewable Energy Exchange, for discussing the Exchange’s work with me; Associa-

te Professor Ho Hiang Kwee, Nanyang Technological University, for sharing his know-

ledge about renewable energy research in Singapore. I remain responsible for all errors or

omissions.

1 Reclamation works carried out over the last thirty years have enabled Singapore to

increase its land area from 580 to 680 square kilometres (58 000 ha to 68 000 ha). Sour-

ce: párrafo 30, Response of Singapore, International Tribunal of the Law of the Sea, Ma-

laysia v. Singapore (“Response of Singapore), International Tribunal for the Law of the

Sea, 20 de septiembre de 2003, http://www.itlos.org/start2_en.html

is likely to remain dependent on fossil fuels to meet the bulk of its

energy needs.2

Given its limited energy options, Singapore’s approach towards re-

newable energies is necessarily different from that of most other coun-

tries. Countries which are keen to increase their use of renewable ener-

gies focus their attention on developing institutional frameworks and

policies (on both the demand and supply side) to encourage or facilitate

the same. Such countries will be exploring issues such as the introduc-

tion of incentive schemes to render investment in renewable energies

more attractive, domestic energy policies such as legal guarantees for

access to the electricity distribution grids, guaranteed feed-in tariffs and

renewable energy quotas and portfolio standards. Some countries such

as China have introduced renewable energy legislation with the aim of

accelerating market growth. Singapore, however, views renewable

energy not as a potential direct user (at least not on a significant scale).

The attention of Singapore’s policymakers is therefore not likely to be

on policy tools and regulatory measures to encourage the development

of a domestic market in renewable energies. Instead, it appears that Sin-

gapore envisages itself playing a “middleman” role in providing anci-

llary support, such as access to capital markets and financing, for the

development of renewable energies in the Southeast Asian region. Le-

veraging on its existing research and development (R&D) capabilities,

Singapore also appears to have identified R&D in renewable energies

as a way to contribute to the global effort to promote renewable ener-

gies. It is, at the same time, an economic opportunity. Singapore has

identified environmental and water technologies as a key strategic re-

search sector and has set aside some 330 million Singapore dollars to

fund research and development in environmental technologies, which

JOLENE LIN190

2 Minister for the Environment and Water Resources Yaacob Ibrahim was quoted as

saying “Singapore has limited options to change energy sources. We have to rely on fos-

sil fuel, and if the phase of environmental demands following the Kyoto Protocol are too

strict, our businesses will be affected.” Source: Matthew Phan, “Singapore Launches

Energy Association, Other Measures”, 13 de julio de 2006 (The Business Times, Singa-

pore). In “Singapore’s National Climate Change Strategy”, a consultation paper by the

Ministry of Environment and Water Resources, it is stated that “We are heavily depen-

dent on imported fossil fuels and have limited scope to explore renewable energy sources

to meet our domestic energy needs”, párrafo 1.8, http://www.mewr.gov.sg/nccs/index.htm

would include renewable energies.3 Finally, the Kyoto Protocol came

into force in Singapore on 11 July 2006.4 The Protocol’s mechanisms

offer significant opportunities to advance renewable energies. Conver-

sely, renewable energy projects present opportunities for Singapore in-

vestors who wish to take advantage of the Protocol mechanisms such as

the Clean Development Mechanism (CDM). Each of these factors will

be explored in detail below. However, an understanding of Singapore’s

energy scenario is necessary before we can analyse Singapore’s posi-

tion in relation to renewable energies.

II. SINGAPORE’S E NERGY PROFILE

Singapore is heavily dependent on fossil fuels to meet its energy

needs. In 2003, 60.8% of electricity generation in Singapore was fuelled

by piped natural gas while 34.6% was fuelled by oil.5 Soaring oil prices

and the significant knock-on effects on the economy, amongst other fac-

tors, have pushed Singapore towards reducing its reliance on oil. The

electricity generation sector was encouraged to convert to greater use of

natural gas in the production of electricity. Another factor pushing to-

wards greater use of natural gas in power generation is the on-going de-

regulation or liberalization of the energy sector in Singapore.6 The libe-

SINGAPORE AND RENEWABLE ENERGIES 191

3 See Press Release, 7 July 2006, “Research, Innovation and Enterprise Council

Approved Plans for Three Strategic Research Sectors and a Campus for Top R&D Ta-

lent”, Research Innovation Enterprise Council, Prime Minister’s Office.

4 Singapore deposited its instruments of accession with the Secretary-General of the

United Nations in New York on 12 April 2006 (morning of 13 April, Singapore time).

See “Singapore Accedes to the Kyoto Protocol”, Ministry of Environment and Water Re-

sources, http://app.sprinter.gov.sg/data/pr/20060413999.htm The Protocol came into for-

ce for Singapore on the 90th day after the date of deposit of the instruments.

5 Singapore–Electricity Generation by Fuel , International Energy Agency (IEA)

Statistics, (2003) online: http://www.iea.org/statistics

6 Singapore restructured its electricity industry with the introduction of a New Electri-

city Market (NEM) for the generation and sale of power on 1 January 2003. The Energy

Market Authority, established under the Energy Market Authority of Singapore Act 2001,

is responsible for regulating the electricity sector. For a useful overview of the measures

that have been taken to liberalise the electricity sector in Singapore, see the chapter on

Singapore in the “APEC Energy Overview” (December 2005), Asia Pacific Energy Re-

search Centre (APERC) of the Institute of Energy Economics, Japan, prepared for the

Asia Pacific Economic Cooperation (APEC) Secretariat.

ralization efforts have introduced competition amongst the electricity

generation companies (“gencos”). In order to stay competitive in the face

of high oil prices, the gencos turned to natural gas as an oil substitute. By

late 2005, about 80% of Singapore’s energy is produced from piped

natural gas from Malaysia and Indonesia.

Singapore’s government has recently announced its decision to import

liquefied natural gas (LNG) from 2012 onwards. This would make it the

first country in Southeast Asia to do so. This measure is being taken to

cut Singapore’s over-reliance on piped natural gas from Malaysia and

Indonesia and to meet the rising domestic demand for electricity.7

Renewable energy, in contrast, currently plays a very minor role in

meeting Singapore’s energy needs. In 2003, renewable energy comprised

0.6% of Singapore’s Total Primary Energy Supply (TPES).8 As will be

discussed in more detail below, initiatives are underway to increase Sin-

gapore’s use of renewable energy. Being in the equatorial belt, solar

energy might hold the most potential for Singapore amongst the various

renewable energy sources.

III. R ECENT SURGE OF I NTEREST IN R ENEWABLE E NERGIES

Recent months have witnessed a surge of interest in renewable ener-

gies in Singapore. This surge of interest in renewable energies coincides

with the coming into force of the Kyoto Protocol in Singapore. As Singa-

JOLENE LIN192

7 See Erica Tay, “S’pore Opts for LNG to Diversify Power Sources”, 8 de agosto de

2006 (The Straits Times, Singapore). Two years ago, an imperative to consider the possi-

bility of importing LNG into Singapore was given when the gas supply from the Natuna

gas fields failed. A technical malfunction at the Jurong (Singapore) receiving point of the

piped gas resulted in a serious power blackout throughout the country. In the wake of

this, the Singapore government commissioned a Japanese utility, Tokyo Gas, one of the

world’s largest LNG importers, to conduct a feasibility study on the import of LNG into

Singapore. It is arguable that shipping in LNG, and then regasifying it for power genera-

tion and other uses, would diversify and thereby strengthen Singapore’s energy supply

chain. North-western Australia and the Middle East gulf are likely LNG supply sources.

In contrast, regional LNG producers such as Indsonesia, Malaysia and Brunei face diffi -

culties expanding beyond existing output in terms of available reserves. See Andrew

Symon, “Singapore stands to gain as regional import hub for LNG”, 5 de agosto de 2006

(The Straits Times (Singapore)).

8 Singapore – Shares of TPES (2003), International Energy Agency (IEA) Statistics,

http://www.iea.org/statistics

pore is now formally a participant in the key multilateral regime to tackle

climate change, it has to concertedly address climate change issues such

as energy efficiency, reducing its carbon dioxide emissions (amongst the

other greenhouse gases)9, etc. Renewable energies present energy effi-

ciency and carbon mitigation opportunities and therefore, are naturally

considered an essential component of a country’s climate change stra-

tegy. In Singapore’s case, given its limited capacity to harness renewable

energies, it appears that the policy direction is not towards developing a

domestic renewable energy market per se but towards aiding the deve-

lopment of renewable energies elsewhere in the region. In this regard,

Singapore has plans to make itself a regional centre for backing renewa-

ble energy projects and to become an environmental financing hub for

the Asian region in general.10 The recent launch of the Renewable

Energy Exchange in Singapore by the Austrian-based non-governmental

organization, the Renewable Energy and Energy Efficiency Partnership

(REEEP) and Singapore’s signing up to membership of this organization

are steps in this direction.11

1. Renewable Energy Exchange

The Renewable Energy Exchange is the first such initiative by the

REEEP. The REEEP traditionally provides assistance to governments in

reviewing and analyzing policy measures and renewable energy legisla-

tion, amongst its other areas of work. It also receives proposals for po-

tential renewable energy projects and a select few would receive direct

funding by the organization itself. However, it was soon realized that the

REEEP could play a more strategic role by acting as an intermediary.

Rather than financing projects directly, which the REEEP could only do

on a limited basis given funding limitations and other donor considera-

tions, the REEEP was well placed to play the “matchmaker” between po-

tential investors and potential project developers. Potential investors are


9 Note, however, that as Singapore is not an Annex I party, it does not face manda-

tory and legally binding emission reduction targets for the first commitment period

(2008-2012).

10 Meng-Yew Choong, “Singapore chosen as Base for Renewable Energy Projects”,

23 June 2006 (the Straits Times (Singapore)).

11 “Singapore Joins International Energy Partnership”, Press Release (Singapore, 21

June 2006), REEEP.

often on the lookout for profitable and viable investment opportunities.

However, apart from the specialized few with a specific interest in so-

cially responsible investment or sustainable development/ “green” in-

vestment, the majority of potential investors tend to shy away from rene-

wable energy projects which are perceived to be riskier and to have less

predictable revenue returns. The REEEP seeks to address this concern by

conducting basic due diligence on potential projects so that, at least on a

preliminary basis, the projects that are introduced to potential investors

have investment potential. On the other hand, project developers are of-

ten in search for equity investors and joint venture partners. The REEEP

plays the “matchmaker” by introducing potential investors to these pro-

ject developers.12

Singapore was chosen as the base for the Renewable Energy Exchan-

ge for the following reasons: the country’s stable political climate, the

presence of large financial institutions and potential investors in Singa-

pore, the country’s linkages to the rest of the Southeast Asian region,

amongst other factors. Singapore’s location vis-à-vis the Southeast Asian

region was a relatively significant factor as the REEEP had identified

Southeast Asia as the focus of its attention.13 It was identified that India

and China are relatively more mature renewable energy markets and the-

refore are also better served. Similarly, the South American countries ha-

ve also benefited from the presence of relatively more comprehensive

institutional infrastructure, including private sector investors, non-go-

vernmental organizations which are involved in renewable energies, in-

ter-governmental funding agencies, etc. In comparison, there is still

much untapped potential for renewable energies as well as a lack of insti-

tutional infrastructure in the Southeast Asian countries. There is also gro-

wing interest in Southeast Asian countries to tap the potential of renewa-

ble energies in light of soaring oil prices.14 Against this background, the

Renewable Energy Exchange seeks to promote potential renewable

energy projects in Southeast Asia. It appears that Singapore companies

have expressed interest in investing in such projects and have welcomed

JOLENE LIN194

12 Interview with dr. Mike Allen, Director, the Renewable Energy Exchange (Asia)

Private Ltd (on file with author).

13 Idem.

14 “ASEAN calls for more renewable energy use amid high oil prices”, AFX News,

27 July 2006, http://www.forbes.com/home/feeds/afx/2006/07/27/afx2908185.html

the establishment of the Renewable Energy Exchange. Further, there are

some small-scale renewable energy project developers in Singapore

which are keen to tap on the Exchange’s expertise.

2. Singapore as an Environmental Financing Hub

Another aspect of Singapore’s interest in renewable energies is in the

provision of financing services for renewable energy projects. In this re-

gard, Singapore has plans to develop itself as an environmental financial

hub in general.

As was recently expressed by Dr Yaacob Ibrahim, Minister for the

Environment and Water Resources, “Singapore, with its inherent experti-

se in financial services, is well positioned as a hub for environmental fi-

nancing”.15 Singapore has long been a key financial centre in the Asian

region. There are more than 500 local and foreign financial institutions

offering a wide array of financial products and services.16 The local

equity and debt capital markets are fairly mature and many global com-

panies have operations in Singapore to take advantage of the depth and

liquidity that these markets offer. Singapore is the fourth largest foreign

exchange trading centre in the world. The Singapore Exchange (SGX) is

Asia-Pacific’s first de-mutualised and integrated securities and derivati-

ves exchange and many of Asia’s largest companies are listed on the

SGX. The Monetary Authority of Singapore (MAS) is the regulatory aut-

hority that has oversight of all aspects of monetary, banking and finan-

cial activities in Singapore and is reputed for its prudential supervision

which has, amongst other things, been credited as one of the reasons

behind Singapore’s ability to weather the Asian economic crisis in the

1990s.17 Singapore is therefore well-placed to provide financial support

services for renewable energy projects. It is also a natural candidate as a

source of equity and debt financing for projects in the region. Singapo-


15 Speech by dr. Yaacob Ibrahim, Minister for the Environment and Water Resour-

ces, at “Emissions Trading - Economic Opportunities in Asia” Seminar and Launch of

the Sustainable Energy Association of Singapore, 12 de julio de 2006.

16 A complete list of financial institutions with presence in Singapore is available on

the Monetary Authority of Singapore website www.mas.gov.sg

17 See “Singapore as a Regional Financial Centre”, Denis Hew, Institute of Southeast

Asian Studies, presented at “The Role of Capital Markets in Asian Economic Development”,

7 y 8 de marzo de 2002, organized by the Tokyo Club Foundation for Global Studies.

re’s potential as an environmental financing hub has already attracted

companies such as Asia Carbon to set up their regional headquarters in

Singapore. Of interest would be the Asia Carbon Fund, an equity fund

that is primarily focused on funding power generation projects using re-

newable energy technologies in the Asian region which have the capacity

to generate carbon credits under the Kyoto Protocol and the European

Union Emissions Trading Scheme (EU ETS).18 The presence of such en-

tities in Singapore bodes well for the development of renewable energy

financing and renewable energy technologies in general.

However, it should be noted that renewable energy financing is a rela-

tively specialized area of project financing, which itself is a specialized

field. One concern is the relative lack of experience and knowledge

about renewable energy financing in Singapore. For example, it is likely

that in assessing the financial viability of a renewable energy project,

conventional financing models and accounting treatment would be used.

This usually results in renewable energy projects being deemed riskier

because of its less predictable revenue returns, the high cost of techno-

logy, and the absence of economies of scale, amongst other factors. Ho-

wever, the balance is shifted in favour of renewable energy projects

when full-cost accounting is adopted. Full-cost accounting would incor-

porate factors such as the projected costs of climate change, the costs of

fuel imports and fuel price volatility, and other environmental, social,

economic and security impacts of various technology options on a li-

fe-cycle basis. The concern is that the lack of knowledge in this field

would hamper Singapore’s efforts to develop as an environmental finan-

cing hub as well as prove detrimental to the development of renewable

energies in the region. In this regard, the REEEP and the Exchange have

identified capacity building as an important component of its work in

Singapore and the Southeast Asian regions. Efforts are underway to con-

duct training and information exchange sessions for the financial sector

in Singapore.19 It can be argued that the present lack of know-how in re-

JOLENE LIN196

18 More information on Asia Carbon is available on their website www.asiacar-

bon.com

19 Dr. Mike Allen has shared that the Renewable Energy Exchange has plans to orga-

nize workshops and seminars in Singapore for financing experts from neighbouring

countries such as to share their knowledge and experience; Interview with Dr. Mike

Allen (on file with author).

lation to environmental financing can be easily remedied. The more cru-

cial factor may be the interest of the financial services industry in inves-

ting time and resources to develop environmental financing services to

support renewable energy projects. At present, banks and other lending

institutions may not see the benefits of extending lending facilities to re-

newable energy projects which tend to be small in scale. Syndicated

loans and other financing arrangements also require projects to be of cer-

tain value so as to be viable. In some countries, this difficulty with limi-

ted financing options is alleviated by the presence of micro-credit sche-

mes, public-private partnerships, funds set up by the government to

extend low interest rate lending to renewable energy project developers

as a form of indirect assistance, etc. Presently, such options are limited in

Singapore. Policy makers ought to consider such possibilities to attract

private sector capital to renewable investments.

Synergy between the promotion of renewable energy financing (and

environmental financing in general) and other niche financial services

may also be pursued in Singapore. Islamic or shari’ah financing is a case

in point.20 Alongside private wealth management, Islamic banking has

been identified as a potential growth area for the financial services in-

dustry in Singapore.21 The provision of shari’ah- compliant financial ins-

truments is viewed as one way of attracting fund flows from the Middle

East, which has seen surplus savings partly due to soaring oil prices. Rene-

wable energy projects, like most infrastructure projects, lend themselves

readily to Islamic financing arrangements. The possibilities of tapping into

Islamic financial products as a source of financing for renewable projects

ought to be explored.


20 The principal difference between Islamic commercial activities and conventional

commercial activities is that Islam expressly forbids the giving or receiving of interest as

it is viewed as tantamount to usury (riba). There is a wider variety of Islamic financial

products that have been developed to meet various needs. The specific ones which the

author has in mind include the ones that are similar to a “buy and lease back” in conven-

tional banking terms and those which are akin to joint ventures. For an introduction to

Islamic banking, see “Islamic banking and finance in South East Asia: Its Developments

and Future”, Angelo M Vernardos, World Scientific Press, 2005.

21 The MAS, for example, sees “explosive growth ahead for Islamic financing”;

“Singapore to promote Islamic banking using existing Regulatory Framework”, Channel-

News Asia, 29 de septiembre de 2005.

3. Research and Development

The promotion of R&D is always crucial for the advancement of the

technologies themselves and for determining the optimal application of

the technologies in market environments. In Singapore, research into re-

newable energy technologies has been undertaken jointly between the

National Environmental Agency and tertiary institutions since the early

1990s.22 In 2001 and 2003 respectively, two new schemes were introdu-

ced to provide capital grants to private sector companies which wish to

undertake pilot projects. Interestingly, while these projects may be for

the promotion of renewable energies, the criteria employed in assessing

whether the projects ought to receive funding is “environmental sustaina-

bility”. Thus, these two schemes cannot be said to be introduced solely to

promote renewable energies.

Recently, in July 2006, the government announced that it would be

setting aside some 330 million Singapore dollars to fund R&D in envi-

ronmental technologies. This is in tandem with the efforts of invest-

ment/trade agencies such as International Enterprise Singapore (formerly

the Singapore Trade Development Board) and the Economic Develop-

ment Board to boost Singapore’s private sector capabilities on energy ef-

ficiency and renewable energy. One such initiative is the launch of the

iPartners Consortium on Solar Energy by IE Singapore.23 Growing inte-

rest in solar technologies has led to the formation of this consortium of

Singapore companies to band together to venture abroad to serve the so-

lar photovoltaic markets in Asia and the Middle East. The consortium’s

present capabilities include solar system integration, the supply of raw

materials, cables manufacture and legal services. The consortium has al-

so signed a Memorandum of Understanding with REEEP to cooperate in

the promotion of various energy systems, sharing of best practices, and

raising the profile of local and regional projects, etc. Another private sec-

tor initiative that was recently launched in July 2006 is the Sustainable

Energy Association of Singapore (SEAS). SEAS will serve as the lead

industry association of Singapore companies in relation to issues of cli-

JOLENE LIN198

22 Source: International Energy Association, Global Renewable Energy Policies

and Measures Database, http://www.iea.org/textbase/pamsdb/grcountry.aspx?country=

Singapore

23 Information available on the International Enterprise Singapore website: www.ie-

singapore.gov.sg

mate change, renewable energies and sustainable development.24 It will

also serve as a platform for dialogue and cooperation with the public sec-

tor, academia and similar associations abroad.

4. Solar energy

Located in the equatorial belt, solar energy is widely available in Sin-

gapore. Solar thermal energy appears to be rather cost effective and its

use is being encouraged both in public buildings and private residences.

There has been a resurgence of interest in solar photovoltaic technologies

in recent years but the main issue remains cost (both in the short term

and long term), rather than availability. Hopes are being placed on nano-

technologies and non- or low- silicon technologies to provide longer

term viability and sustainability. A number of test beds for solar photo

voltaics can be found in Singapore, largely in public buildings.

5. Biomass/Bio energy

Presently, all incinerable waste that is not recovered, reused or recycled

is sent to large scale waste-to-energy incineration plants operated by the

National Environmental Agency. The biomass in Singapore’s municipal

waste consists mainly of wood waste, horticultural waste, food waste and

waste paper. Two companies in Singapore, M/s ECO-IEE Pte Ltd and M/s

Bee Joo Industries Pte Ltd have biomass cogeneration plants. The ECO

cogeneration plant has a turbine capacity of 0.53 MW and uses wood was-

te as fuel. The Bee Joo cogeneration plant has a turbine capacity of 1.0

MW and uses wood waste and horticulture waste as fuel.

By 2007, the first bio-methanisation and renewable energy plant will

be established in Singapore.25 It will also be the first of its kind in Asia.

The 60 million Singapore dollars facility, IUT Global, will specialise in

recovering and converting food and other organic waste into biogas and

compost materials. The biogas, which will include methane, will be used

to generate electricity. The plant will initially have a treatment capacity


24 Véase nota 15.

25 “Waste treatment plant in Tuas to turn food waste into power and money”, 15 de

septiembre de 2005, Channel News Asia.

of 300 tonnes per day, with a possible future expansion to a capacity of

up to 800 tonnes per day. According to an estimate by the National Envi-

ronment Agency, IUT Global’s plant has the potential to increase Singa-

pore’s food waste recycling rate from the current 6% to about 25%.26

This means that, potentially, the facility may also help Singapore achieve

its food waste recycling target of 30% by 2012. Presently, out of the

13 000 tons of waste per day, food waste amount to some 1500 tons per

day. The amount of food waste is expected to rise in the future as the

food and beverage industry as well as domestic population are growing.

The tertiary institutions in Singapore are also conducting R&D in this

area as it is believed that there is large potential in this region as there are

many bio-resources for both bio-ethanol production (the above being an

example of such) and bio-diesel production (from palm oil).27

IV. THE K YOTO PROTOCOL

1. Introduction to the Kyoto Protocol

The Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on

Climate Change (UNFCCC) is the key multilateral environmental agree-

ment in relation to climate change. While the UNFCCC places broad

obligations (which are largely non-legally binding) on signatories to tac-

kle climate change, the Kyoto Protocol goes further and gives “teeth” to

the climate change regime by committing Annex I parties28 to legally

binding quantified green house gas (GHG)29 emission reduction targets

and a timetable for their achievement.

JOLENE LIN200

26 Speech by Dr Yaacob Ibrahim, Minister for the Environment and Water Resour-

ces, at the Ground Breaking Ceremony of IUT Global Pte Ltd’s Bio-Methanisation and

Renewable Energy Plant, 15 September 2005; online: National Climate Change Commit-

tee www.nccc.gov.sg

27 Email interview with Associate Professor Ho Hiang Kwee, Director of Energy

Systems Laboratory and Associate Professor, School of Mechanical & Aerospace Engi-

neering, Nanyang Technological University (on file with author).

28 These are mostly developed countries, so known as “Annex I parties” because

they are listed in Annex I to the Kyoto Protocol.

29 The six gases covered by the emission reduction commitments of the Annex I Par-

ties as set out in Annex A of the Kyoto Protocol are carbon dioxide, methane, nitrous

oxide, hydroflurocarbons, perflurocarbons and sulphur hexafluoride.

Article 3(1) sets out the basic obligation accepted by Annex I parties.

It states that Annex I parties “shall, individually or jointly, ensure that

their anthropogenic carbon dioxide equivalent emissions of the GHGs

listed in Annex A do not exceed their assigned amounts”. The commit-

ments under the Protocol vary from nation to nation as set out in Annex

B of the Protocol. The overall 5 per cent target for developed countries is

to be met through cuts (from 1990 levels) of 8% in the European

Union30, Switzerland, and most Central and East European states; 6% in

Canada; 6% in Hungary, Japan, and Poland; while New Zealand, Russia,

and Ukraine are to stabilize their emissions.

To compensate for the sting of these “binding targets”, as they are ca-

lled, the so-called “flexible mechanisms” were introduced to assist par-

ties to achieve these targets in a flexible and cost-efficient manner. These

flexible mechanisms are joint implementation, emissions trading and the

Clean Development Mechanism (CDM). The rationale underpinning the-

se three mechanisms is the same: Due to the unlocalised nature of carbon

dioxide (which is the most prevalent GHG), it does not matter for the en-

vironment where reduction of emissions occur. At the same time, the

cost of reducing emissions in developing countries is significantly lower

than that in industralised countries. Therefore, there is a strong market

incentive to abate emissions where it is cheaper. Credits will be issued to

reflect the emission reductions, which can then be used by parties to meet

their emission targets.

2. The Clean Development Mechanism

The objective of the CDM is “to assist Parties not included in Annex I

in achieving sustainable development and in contributing to the ultimate

objective of the Convention, and to assist Parties included in Annex I in

achieving compliance with their… commitments under Article 3”.

In simplified terms, the CDM works in the following way: Annex I

countries invest in projects (directly or indirectly) that cut or avoid emis-

sions in non-Annex I countries and are awarded credits that can be ap-


30 The European Union has made its own internal agreement to meet its 8% target by

distributing different rates to its member states. These targets range from a 28% reduc-

tion by Luxembourg and 21% cuts by Denmark and Germany to a 25% increase by Gree-

ce and a 27% increase by Portugal.

plied to meeting their own emissions targets. The non-Annex I countries

benefit from free infusion or transfer of advanced (and environmentally

sound) technology and investment that promotes sustainable develop-

ment. The CDM has drawn extensive interest and steps have been taken

to put it into operation even before the Protocol takes effect. In particu-

lar, it is a cost-effective and flexible means for industrialized countries to

meet their targets as well as presents investment opportunities for deve-

loping countries. Ultimately, the global environment also benefits.

Renewable energy projects lend themselves well to being approved as

CDM projects because they prima facie meet the key criteria of additiona-

lity and sustainable development. In relation to additionality, CDM project

activities must result in reducing or absorbing (sequestering) GHGs that

are real and measurable and would not have occurred in the absence of

the proposed project activity. In other words, to qualify for credits, a pro-

ject activity must demonstrate that GHG emissions were reduced against

the “baseline scenario,” a representation of GHG emissions under normal

circumstances. As for the sustainable development criterion, proposed

CDM project activities must demonstrate their contributions to environ-

mental integrity and the host country’s sustainable development goals.

On 11 July 2006, the Kyoto Protocol came into force in Singapore.

This means that Singapore (both the government and private sector com-

panies) is now in a position to participate in the CDM. The interest in the

CDM is two-fold. Renewable energy project developers in Singapore are

keen to qualify as CDM projects as the sale of carbon credits will be an

additional potential revenue stream. It is also “strategic marketing” for

renewable energy project developers to be able to promote the CDM po-

tential of their projects. On the other hand, financiers are keen to invest

in CDM projects in Singapore and beyond. To the extent that these CDM

projects are renewable energy projects, renewable energies are receiving

a boost with the interest to invest in CDM projects. It can be argued that

Singapore’s participation in the Kyoto Protocol opens up another frontier

for the development of renewable energy projects/technologies as well as

in renewable energy financing.

V. CONCLUSION

Singapore is unlikely to become a major user of renewable energy

technologies. It is certainly looking into increasing its use of, for exam-

JOLENE LIN202

ple, solar energy (thermal and photovoltaic) and biomass for electricity

generation. However, this is likely to remain a minor component of Sin-

gapore’s energy profile and Singapore will continue to rely on fossil

fuels to meet its energy demands.

Instead, Singapore has identified that it can contribute to the global ef-

fort to increase renewable energy use by promoting its financial (and other

ancillary) services as well as investing in and supporting R&D. The pre-

sence of both public and private organizations in Singapore that are com-

mitted to promoting renewable energies is heartening and certainly will

boost the interest (and confidence) of the various stakeholders, including

project developers, investors, non-governmental organizations, etc.

Finally, it can be said that we are witnessing the setting-up of infras-

tructure to support the growth of renewable energy use in the Southeast

Asian region. As these foundations are being laid, we can look forward

to a future of more wide-spread employment of renewable energy in

Southeast Asia.


EL AGUA COMO RECURSO NATURALDESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ECONÓMICO

Jorge WITKER *

El derecho económico constituye la rama del derecho que disciplina las políticas públicas que intentan resolver el conflicto que se presenta en to-da comunidad humana referente a recursos limitados frente a las ilimita-das necesidades sociales y colectivas.

En el programa de los cursos de derecho económico de las universida-des mexicanas y regionales, hay un capítulo dedicado a los recursos na-turales, en donde incluimos los recursos hidráulicos como factores vita-les para el desarrollo económico y social. Al respecto, la Ley de Aguas,reformada en abril de 2004, enumera en su artículo 14 Bis 5, los principios que sustentan la política hídrica nacional y textualmente declara: “Elagua es un bien de dominio público federal, vital, vulnerable y finito, convalor social, económico y ambiental, cuya preservación en cantidad y ca-lidad y sustentabilidad es tarea fundamental del Estado y la Sociedad, asícomo prioridad y asunto de seguridad nacional…”.

Como recurso natural, las aguas en sus diversas tipologías: superficia-les, subterráneas, atmosféricas, marinas, oceánicas, desaladas, etcétera, in-tegran el patrimonio material y ecológico de un país. El ciclo hidrológicoes destacado por Catalan en los siguientes términos:

No sólo el hombre la utiliza para la bebida y alimentación, para el cultivoy como materia prima o vehículo de numerosos procesos industriales ovinculados a la salud público, sino que en determinadas condicionesconstituyen una fuente inagotable de energía, forma el gran hábitat en que

205

* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; investigador en elInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

se desarrolla la fauna ictiológica que constituye una de las principalesfuentes de alimentos a la humanidad y sirve de vía de comunicación paraestrechar las relaciones espirituales y comerciales entre los pueblos, y deescenarios para la vida creativa. Pocos recursos naturales ofrecen una uti-lidad tan variada como los recursos acuíferos.1

El agua como recurso natural puede ser renovable o no renovable. Así,la explotación de un acuífero o de una fuente superficial, se puede reali-zar observando una norma de derecho económico que fija una tasa deequilibrio entre su utilización y la recarga material. En dicha situación, elagua es un recurso renovable; en cambio, cuando la tasa de explotacióndel acuífero o de la fuente de superficie es superior a la recarga natural,estamos ante un recurso natural no renovable, como los hidrocarburos yminerales.2

El derecho de aguas lo visualizamos, entonces, como la norma queregula con eficiencia y equidad la distribución, aprovechamiento, con-trol y preservación del agua continental, en equilibrio con los ecosiste-mas y dentro de un desarrollo integral sustentable del recurso. La vincu-lación de este derecho con el derecho económico es evidente, ya que las

políticas públicas deben enfrentar los tres grandes problemas fundamen-tales que impactan nuestros recursos hídricos. Ellos son escasez, so-

breexplotación y contaminación.En efecto, el agua puede ser visualizada en dos aspectos o vertientes

socio-económicas: “Como mercancía y como un servicio. Esta dualidades la que impera, por lo demás en el derecho comparado moderno, víasesquemas mercantiles extremos como el Código de Aguas de Chile a es-quemas centralizados como el nuestro”. 3

El agua como mercancía o bien económico según la Ley de Aguas Na-cionales, está clasificada en las tarifas del impuesto general de importa-ción y exportación, en las fracciones 22.01.1001(aguas minerales);22019001 (aguas potables) y en la 2201.1099 (las demás).

JORGE WITKER 206

1 Catalan E., Fernando, Teoría general de los recursos naturales , Buenos Aires, Zo-valia,1987, p. 10.

2 Sánchez Ugarte, Fernando, La utilización eficiente del agua y los derechos de pro-

piedad , México, 1996.3 Segura Riveiro, Francisco, “La reforma del código de aguas”, Revista de Derecho

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, año LXXII, núms. 215-216, enero-junioy julio-diciembre de 2004, pp. 29-47.

Como mercancía, en México el agua tiene dos instancias jurídicas: a) ensu estado natural, es decir, superficiales-subterráneas o marinas, confor-mando un bien de dominio público, y b) cuando las aguas son extraídas,

potabilizadas, destiladas, envasadas, transportadas en pipas, comerciali-zadas, etcétera. Éstas adquieren carácter de objetos físicos transportablessusceptibles de ser comercializados y por tanto regidos por el derecho pri -vado. Por ejemplo las aguas Vivendi, Suez y Aguas de Barcelona, etcétera.

En este contexto, la extracción o producción del agua no responde ex-clusivamente a factores de racionalidad económica, puesto que costo,

precio y valor en general no responden a la ley de oferta y demanda.Puede ser que la oferta del agua, generalmente pública, determine que su

precio no representa lo que realmente vale, esto a pesar de que sin ella nohabría vida humana.

Bajo esta perspectiva, el agua como mercancía se puede extraer defuentes subterráneas y de fuentes superficiales, según nuestro orden jurí-dico interno ésta actividad está regida por normas de derecho administra-tivo económico, bajo la figura de la concesión.

El agua subterránea o acuífero es aquélla contenida en cualquier for-mación geológica por la que circula o se almacena el líquido. Este tipode agua se encuentra en México sobreexplotado y cada año se pierdenocho kilómetros cúbicos por dicha causa, siendo ocasionada esta pérdidaen las zonas áridas del país. Un ejemplo de este descuido consentido por las autoridades se presenta en Coahuila, donde la empresa lechera La-la fue autorizada a explotar 250 pozos, 50 de los cuales fueron agotadosentre marzo y agosto de 2006 (1 litro de leche requiere 1000 litros deagua en el invierno y 10 000 en verano). 4

Por otra parte, el agua superficial se compone por los escurrimientosdel líquido que fluyen hacia los ríos, lagos, lagunas, mar, así como a las

presas.Ambos tipos de aguas nacionales convergen en una unidad de corriente

en donde la cuenca hidrográfica juega un papel fundamental. En efecto, lasaguas de una cuenca u hoya hidrográfica, están conectadas en un sistemaque permite su mantención y recuperación en los periodos de abundanciay de sequía. Así en cada afluente, cada agua que se extrae de la tierra, su-

pone su conexión con las otras del mismo ciclo, y por ello, al no haber

EL AGUA COMO RECURSO NATURAL 207

4 Valencia Alvárez, Donají, Derechos y tarifas de agua en México ¿Anarquía eco-

nómica legalizada?, México, Porrúa, 2004, p. 6.

coordinación en su explotación, lo que se extrae en una parte daña la disponibilidad en otra, provocando el agotamiento del recurso. 5

Otra forma de clasificación de las aguas por sus características quími-cas, es la de agua salada y agua dulce, siendo esta última la que es apta

para consumo humano.Para enfrentar el problema de escasez del agua, la gestión administra-

tiva comparada ha transitado de políticas centradas en el aumento de laoferta del líquido, a políticas públicas que ubican a la demanda discrimi-nada como su elemento.

Una etapa intermedia la encontramos, en el derecho económico comparado, en las cuencas hidrológicas, es decir, en territorios donde lasaguas fluyen hacia el mar a través de una red de cauces que convergen enuno principal; o bien, el territorio en donde las aguas forman una unidadautónoma o diferenciada de otras, aún sin que desemboquen en el mar.Así, la cuenca y los acuíferos de la región que abarca, constituyen laoferta de agua acotada para la población usuaria en esa región, con estademanda y oferta acotada de agua es potencialmente viable, por lo me-nos a nivel del agua como mercancía, acercarse a un precio que represen-te parte del valor del líquido. Esto podría, en parte, remediar el absurdoactual de las exenciones que se otorgan a empresas mineras (25% de lascuotas), azucareras (50% de las cuotas) y papeleras (80% de las cuotas).Es decir, un privilegio evidente a las empresas que más consumo de aguarealizan. Aquí la noción de orden público económico del derecho econó-mico es clave para evitar estas inequidades.

Otros factores que inciden en la demanda del agua como mercancía,son las externalidades, el carácter de bien común o público y la culturaasentada en los agentes económicos basada en que el Estado debe sumi-nistrar dicha oferta al margen de la escasez, sobreexplotación y la conta-minación de afluentes, ríos y mares. 6

Considerar el agua como servicio público implica llevar a los usuariosun bien común que comienza a escasear y que es vital para todo tipo devida y para la producción de bienes. Se trata de cuantiosas inversiones

para la distribución de agua potable y la recolección de aguas residuales,lo que obliga al Estado, y en nuestro caso a los municipios, a convertirseen monopolios naturales. Esto es, cubrir los costos de abastecimiento del

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5 Segura Riveiro, Francisco, op. cit ., nota 3, p. 30.6 Valencia Alvárez, Donají, op. cit ., nota 4, p. 13.

agua, su potabilización, la distribución del líquido, tuberías y redes dedrenaje.

El servicio de agua potable como monopolio natural se estructura eneconomías de escala derivada de tres tipos de causa: 1) indivisibilidaden la producción; 2) la especialización en el conocimiento o en las habili-dades, y 3) las economías técnicas. Así vemos que la distribución delagua ofrece economías de escala de tipo técnico, porque la producciónaumenta más del doble cuando se duplican los factores, por ejemplo, laampliación de las tuberías de las alcantarillas para atender al doble de vi-viendas cuesta menos del doble.

Este monopolio natural, sin embargo, puede aceptar en coexistenciaelementos de competencia. La experiencia en México evidencia ello,

pues existen zonas donde las empresas públicas —organizaciones públi-cas descentralizadas del Estado o municipios— que ofrecen el serviciode agua potable compiten con empresas privadas, alimentándose ambas de

pozos, diferenciándose en la forma de distribución, por ejemplo, a travésde pipas.

Las empresas paramunicipales son un buen ejemplo al respecto, espe-cialmente en municipios de Sonora, Oaxaca y Campeche, con leyes mu-nicipales de agua potable y alcantarillado más modernas.

Es decir, en el propio servicio de agua potable es posible idear esque-mas de participación privados que superen el problema estructural —pre-cio del agua por debajo de su costo—, expresión de una política redistri-

butiva de carácter regresivo. Esta política es cuestionada por el derechoeconómico ya que no genera ingresos para expandir las redes de distribu-ción y drenaje, con el resultado de que en las zonas de mayor pobreza nohay redes de agua ni drenaje y es necesario comprar el líquido a preciosmayores, en comparación con lo que paga un usuario conectado a la red.

En materia de aguas residuales, las empresas de tratamiento privadodeben participar vía cuotas o caudales en mayor proporción al 23% delas residuales urbanas, en que actualmente participan. 7

Como se ha descrito, los servicios relacionados con la provisión deagua potable y de disposición de aguas residuales, se han monopolizado

por el Estado. La conjunción de ser el agua un bien esencial y del comportamiento de la estructura de costos, que permite la economía de esca-la, ha sido la causa explicativa de dicho monopolio natural.


7 Compendio Estadístico de la Comisión Nacional del Agua, México, 2005.

Debido a los problemas de escasez, sobreexplotación y contaminaciónde los recursos hídricos, el derecho económico comparado ha diseñadouna forma organizativa alternativa al monopolio natural, la gestión priva-da bajo control y supervisión de una agencia reguladora manejada por elEstado. Se trata de un esquema que busca normar los beneficios privadosy tornarlos en beneficios sociales y de maximizar el ingreso a la luz delinterés social y público.

La incorporación de empresas privadas —que no significa privatiza-ción del servicio de agua potable y drenaje— a las tareas de la industria-lización hidráulica ha funcionado en Reino Unido, India, España, Brasily California, con matices, controles, tarifas diversas y con no desprecia-

bles resultados positivos.Un elemento que debe evaluarse en México es que la demanda de

agua debe regularse superando las políticas ofertistas con que hasta la fe-cha se ha observado. Aquí debemos considerar el precio que se cobra alos usuarios del agua.

En efecto, el precio del agua cumple una triple función: social, econó-mica y financiera. La función social que cumple el precio es la de reco-nocer la capacidad de pago y el nivel socio-económico del grupo e indi-viduo; la función económica se refiere a los incentivos para orientar lademanda, mientras que la función financiera del precio es la de autoefi-ciencia de la empresa proveedora del servicio. Se trata que los ingresoscubran los costos operativos y de funcionamiento de las inversiones en elsistema de agua.

En el caso del agua en México, la intervención del gobierno en los precios a los usuarios se refleja en la discriminación del monto del dere-cho o tarifa en función del consumidor (se subsidia a empresas altamenteconsumidoras y contaminantes del agua y se carece de redes de agua po-table para las zonas cercanas a tales empresas).

Es así que la demanda de agua según el destino que le da el usuario se puede clasificar en: uso residencial o doméstico; uso público; usuarioscomerciales; usuarios industriales; uso agrícola, y uso ambiental. En Mé-xico los usuarios mayores son usos domésticos, agrícolas e industriales.

Por el patrón de consumo, la demanda de agua puede ser consuntiva yno consuntiva. Los usos consuntivos son aquéllos en que el agua se inte-gra o se pierde durante el proceso de consumo, y los no consuntivos sonaquéllos en que el usuario realiza su actividad y no integra o pierde aguadurante el proceso de consumo. También se habla de agua de primer uso

JORGE WITKER 210

y agua de segundo uso; al igual que agua como bien final o agua como bien intermedio.

El régimen jurídico del agua se compone por las normas positivas y principios de derecho que regulan la gestión administrativa, propiedad,explotación, asignación o concesión, control y preservación del recurso.Las fuentes jurídicas básicas son:

— Artículo 27 constitucional. — Ley de Aguas Nacionales y su reglamento. — Ley Federal de Derechos. — Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Medio

Ambiente. — Ley General de Bienes Nacionales. — Ley de Contribución de Mejoras por Obras Públicas Federales de

Infraestructura Hidráulica Federal.

Entre los tratados y convenciones relacionadas con las aguas naciona-les referidas a las aguas marinas y que se aplican en nuestro orden nor-mativo son: Convención Internacional para la Prevención de la Poluciónde las Aguas del Mar por Hidrocarburos ( Diario Oficial de la Federa-

ción, del 31 de diciembre de 1951); Convención sobre el Mar Territo-rial y la Zona Contigua ( Diario Oficial de la Federación, del 5 de enerode 1966); Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derechodel Mar ( Diario Oficial de la Federación, del 1o. de junio de 1983); Tra-tado sobre Límites Marítimos entre los Estados Unidos Mexicanos y losEstados Unidos de América ( Diario Oficial de la Federación, del 22 deenero de 1979); Protocolo relativo a la Intervención en Alta Mar en casosde Contaminación del Mar por Substancias distintas de los Hidrocarbu-ros ( Diario Oficial de la Federación, del 19 de mayo de 1980); Conven-ción Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especial-mente como Hábitat de Aves Acuáticas ( Diario Oficial de la Federación,del 29 de agosto de 1986). 8

De las fuentes jurídicas previstas se desprende que la propiedad privadade las aguas es viable —pese a ser un bien de dominio público— y que el

particular tiene derecho de usufructo vía el acto administrativo de la con-cesión (artículo 28 de la Ley de Aguas Nacionales) con las limitaciones


8 Farias, Urbano, Derecho mexicano de aguas nacionales, Porrúa, México, 1993, pp. 10 y 22.

derivadas del interés público. Ahora bien, estos derechos de usufructo sontransferibles de acuerdo al actual artículo 33 de la ley mencionada. Por su

parte el artículo 20 señala al respecto: “Las concesiones y asignacionescrearán derechos y obligaciones a favor de los beneficiarios en los térmi-nos de la presente Ley” (artículo 28 bis infringir las disposiciones sobretransmisión de derechos. “Revocación de la concesión”. Artículo 30 Re-gistro Público de Derechos de Agua que registran transmisiones).

Hay que distinguir el agua como mercancía, por la cual se pagan dere-chos fiscales y el agua como servicio, por la cual se pagan tarifas.

Como no hay mercado del agua en México, no hay precios del líquidoy lo que lo reemplaza es el derecho por usar, explotar o aprovechar un

bien de dominio público, vía concesión. A tal derecho se le da el trato deuna contribución en el ingreso público que debe aprobar anualmente elPoder Legislativo.

El pago por el servicio público de agua potable y drenaje responde alcobro de tarifas que se establecen obedeciendo, en general, a la división

política de estados y municipios, órganos locales que miran por el interéslocal, desatendiendo la eficiencia, racionalidad y regulación del manejodel agua a nivel de órganos de cuenca. Con todo, la Ley de Aguas de2003 confiere a los organismos de cuenca un papel importante al respec-to, pero éste se encuentra limitado por los órganos locales que por pre-siones políticas nulifican la coordinación y concertación que debe operar en la respectiva cuenca hidrológica. Ello determina lo absurdo de que elagua proveniente de una misma cuenca hidrológica origine tarifas dife-rentes decretadas por los organismos locales, especialmente municipios.

En este escenario poco transparente en materia de derechos fiscales ytarifas del servicio, las aguas desaladas deben incorporarse al derecho deaguas con una regulación específica.

Como afirma César Nava Escudero, en México la desalación es unarealidad, 120 plantas ya están operando, procesando aguas para usos in-dustriales, turísticos y servicios de limpieza municipal. Por otra parte, enel área de agua desalada, para el consumo humano, en la ciudad de LosCabos San Lucas, Baja California Sur, el grupo español INIMA se adju-dicó en 2004 un contrato que busca beneficiar a una población de más de50 000 habitantes.9

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9 Nava Escudero, César, La regulación jurídica de la desalación de agua en Méxi-

co: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006 , documento de trabajo, Méxi-co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 11.

Sin embargo, hasta la fecha no existe una política federal definida alrespecto y pocas son las menciones legales respecto a las aguas desala-das. Aun cuando en el Programa Nacional Hidráulico 2001-2006 se ex-

presó que el agua: “Como fuente de vida condiciona el desarrollo de mu-chas regiones del país por lo que su manejo y preservación es estratégicoy de seguridad nacional”. El mismo documento agrega, además, en el ob-

jetivo 2: “Para zonas de baja disponibilidad del recurso fomentará el de-sarrollo tecnológico a través de métodos de desalación”.

La Ley de Aguas Nacionales, reformada en abril de 2004, señala en suartículo 17, párrafo segundo: “No se requerirá concesión para la extracciónde aguas marinas interiores y del mar territorial, para su explotación, uso oaprovechamiento, salvo aquellas que tengan como fin la desalinización, lascuales serán objeto de concesión”.

Completa el precario marco regulatorio el artículo 5o., inciso A, fracciónXII, del Reglamento de la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección alAmbiente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental en el cual se in-cluye a las plantas desaladoras, las que deben ser controladas por la autori-dad en materia ambiental.

En materia de desalación de agua, nada especial menciona el Tratadode Libre Comercio, salvo en el Acuerdo paralelo denominado de Coope-ración Ambiental de América del Norte (ACAAN) en la vertiente generalde aplicación de las leyes ambientales de cada país.

Los vacíos y lagunas legales a las aguas desaladas hay que abordarlasdesde la Ley Federal del Mar que en su artículo 3o. establece las zonasmarinas mexicanas: “Mar territorial, las aguas marinas interiores, la zonacontigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental y las

plataformas insulares”.Por su parte, la Ley General de Bienes Nacionales del 20 de mayo de

2004, establece en su artículo 6o. que el lecho y el subsuelo del mar terri-torial y las aguas marinas interiores están en el régimen de dominio pú -

blico de la Federación. A su vez, en el artículo 7o., bajo el concepto de bienes de uso común, se ubican las aguas marinas interiores, el mar terri-torial, las playas marítimas y otros espacios relacionados con zonas ma-rítimas, susceptibles de ser explotadas y tratadas bajo la técnica de desa-lación.

Ahora bien, según la distinción que hemos hecho de las aguas comomercancía y como servicio, creemos que a las aguas desaladas podría


aplicarse el mismo criterio. Si bien genéricamente el agua es un biendel dominio público de la nación mientras se encuentra en su estadonatural, su situación jurídica se modifica según el uso o destino de lamisma.

Es decir, al agua desalada se podría aplicar el criterio de que una vezextraída del dominio público vía una concesión condicionada al controldel impacto ambiental, adquiere la calidad de mercancía si está destinadaa usos mineros, industriales, turísticos y de insumo para procesos pro-ductivos de carácter empresarial lucrativos. Aquí se clasificaría en lafracción 2201.1099 (las demás) de la tarifa del impuesto general de im-

portación y exportación.En cambio, si el agua desalada va destinada al servicio de agua pota-

ble, su régimen jurídico es diferente, y debe ser controlado y regulado por nociones y conceptos de orden público económico. Aquí la conce-sión debe contemplar una reserva de servicio público cuyas tarifas debendiscriminar su cuota o monto según los grupos y sectores sociales desti-natarios.

Otro aspecto a considerar al respecto, es el referido a la composiciónsocial del capital de las empresas operadoras de las plantas desaladorasde aguas. Por la limitante constitucional y operar en playas y costas fede-rales, no pueden ser cien por ciento extranjeras, con todo y TLCAN, ydeben, por lo tanto, constituirse como empresas de capital mixto, por loestratégico del sector (vital, vulnerable y finito) no deben permitir el sub-terfugio de la inversión neutra, que tan negativa ha sido para el país.También aquí, debe observarse el artículo 28 constitucional que previenela concentración de plantas desalinizadoras monopólicas o controladorasde mercados relevantes regionales. 10

Si no se observara la restricción señalada y se intentara aplicar el capí-tulo XI del TLCAN en materia de inversiones, el carácter de las aguas de“bienes del dominio público de la Nación” del artículo 27 constitucional,

párrafos cuarto, quinto, sexto y octavo, priva y aplica al respecto. Estaaprehensión nos parece clave dada la indefinición legal total que hay alrespecto por parte del gobierno federal, indefinición orientada a favore-cer los intereses extranjeros antes que el interés nacional.

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10 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia en México, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.

Respecto al tratamiento fiscal que debería darse a las aguas desaladas, podría manejarse un tratamiento de derechos fiscales para el agua-mer-cancía, condicionada a sus controlados efectos contaminantes al estilodel control supuesto de las aguas subterráneas y un régimen de tarifas pa-ra las aguas destinadas al servicio de agua potable. En todo caso, comorecurso escaso y según la zona o región, el precio de esta agua debe re -flejar su costo, especialmente cuando es insumo para industrias y servi-cios privados.11


11 Rueda del Valle, Iván, “Comentarios al régimen fiscal de las aguas del subsuelo”, Revista de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, México, año VII, núm. 20, 2005.

DESALACIÓN DE AGUA:DIFICULTADES Y OPORTUNIDADES

Juan J. SÁNCHEZ MEZA*

SUMARIO: I. Presentación. II. La ciudad de Hermosillo. III. La

estructura institucional pública. IV. La desaladora. V. Rasgos

sobresalientes de la operación contractual.

I. PRESENTACIÓN

El presente trabajo tiene el propósito de recrear algunos elementos desta-cados que rodearon una experiencia fallida, concebida e impulsada por laComisión Nacional del Agua —iniciada en 1999 y concluida en 2002—,cuyo propósito era el de suministrar, en dos etapas, un volumen total de2.5 m³ de agua potable obtenida por desalación al consumo de la localidadde Hermosillo, Sonora, cuyas fuentes de abastecimiento, todas subterrá-neas, habían disminuido notablemente su capacidad de producción hacia1998, obligando a las autoridades encargadas del servicio a suministrar éste en horarios discontinuos. Esta experiencia, en todo caso, puede re-sultar útil en la medida que brinde un aprendizaje de las dificultades yoportunidades que proyectos semejantes puedan experimentar en el futu-ro y no tiene más propósito que el de contribuir a ampliar la discusiónsobre el tema, a partir de las opiniones, de estricto carácter personal, desu autor, abogado, que ocupaba a la sazón la dirección jurídica del orga-

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* Licenciado en derecho por la Universidad de Sonora, con especialidades en admi-nistración pública municipal por el Instituto Sonorense de Administración Pública, y engestión integrada de cuencas hidrográficas por El Colegio de Sonora. Actualmente se de-sempeña como director jurídico del organismo operador del sistema de agua potable“Agua de Hermosillo”.

nismo operador del sistema de la ciudad, lo que brindó la oportunidad deexperimentar algunos de los episodios más relevantes que marcaronesta experiencia, cuyos vértices más señalados fueron la autorización del proyecto (1999); el lanzamiento de la convocatoria del concurso públicointernacional (2000); la emisión del fallo (2001), y la transferencia, del gobierno estatal al municipal, de la responsabilidad de la prestación del servi-cio, lo que marcaría el fin del proyecto (2002).

Esta experiencia resulta destacada porque representó en su momento,e incluso actualmente, el proyecto más ambicioso en su tipo en México,tomando en cuenta el volumen de agua potable a obtener, destinado alservicio público urbano. Por otro lado, concurrían en él, de manera deci-dida, la voluntad de los órdenes estatal y federal de gobierno, factor a to-das luces destacado, visto el papel protagónico que en el centralismo me-xicano ocupa en el sector hídrico, como en ningún otro, el gobiernofederal. Además, un conjunto de factores locales de índole política parti-dista, caracterizada por una aguda confrontación, acompañó al proyectodesde su anuncio hasta su culminación, alentando opiniones, generandoexpectativas e inclinando en un sentido o en otro la discusión públicaque hizo de éste el tema central en la vida de la ciudad. Por si ello fuera poco, el cambio político ocurrido en 2000 incidió también en la suertedel proyecto, motivando en el propio presidente electo una serie de opi-niones sobre éste, curiosamente para desdeñarlo.

II. LA CIUDAD DE HERMOSILLO

La ciudad de Hermosillo se localiza en la cuenca baja del río Sonora,que se integra con los acuíferos Costa de Hermosillo, Sahuaral, río Zan- jón, río San Miguel, río Sonora y Mesa del Seri-La Victoria. Todos estosson ríos intermitentes que no desembocan en el mar y cuyas aguas se in-filtran al subsuelo.

En cuanto al comportamiento del ciclo hidrológico en la cuenca (figu-ra 1) extraemos una serie de datos importantes que, en buena medida,apuntan hacia la crisis del suministro de agua en la ciudad de Hermosillo.Por una parte, en términos de precipitación se presenta una media de400 milímetros, que distribuida entre las partes alta, media y baja de lacuenca es de 450, 350 y 165 milímetros, mientras que el volumen delagua superficial que escurre en la cuenca es de 150 millones de metros

JUAN J. SÁNCHEZ MEZA218

cúbicos y el agua que se infiltra al subsuelo es de 479 millones de me-tros cúbicos. Por otra parte, las extracciones son de 1020 millones demetros cúbicos, de las que 121 millones corresponden al consumo do-méstico y 870 millones al agrícola, lo que deja ver el mayor volumen deextracción que de recarga.

Figura 1Ciclo hidrológico

Ahora bien, si en el siguiente cuadro analizamos los principales acuí-feros existentes en la cuenca del río Sonora, vemos que de 8 en total, só-lo 2 se encuentran subexplotados, si bien su contribución a la recarga yextracción son insignificantes. Destaca, entre todos, el acuífero Costa deHermosillo, que a pesar de tener una recarga de 250 millones de metroscúbicos —de los cuales 98 millones son de agua salada— existen conce-siones por un total de 431 millones de metros cúbicos y una extracciónanual de 527.3 millones, es decir, existe una extracción superior al doblede la recarga anual.

DESALACIÓN DE AGUA: DIFICULTADES Y OPORTUNIDADES 219

Acuifero Recarga Concesión Extraccion

Rio Sonora 66.6 69 115.4

Rio San Miguel 52.5 54.1 57.0

Rio Zanjon 76.8 89 90.0

Mesa Seri-La Victoria 62 48.3 108

Costa de Hermosillo 250.0 430.9 527.3

Sahuaral 70 68 81

Rio Bacoachi 11 6.6

Rio Bacanuchi 8 2.6

Total 596 768.5 978

Fuente: Comisión Nacional del Agua.

Si nos detenemos en la revisión de los siguientes datos,1 podemos di-mensionar la magnitud del problema a que nos referimos: el 99% de los pozos para la extracción de agua no cuentan con medidor volumétrico; el32% de los aprovechamientos no identifican su título de concesión yel 28% utilizan un volumen mayor al concesionado, todo ello aunado alrentismo y la proliferación de áreas abandonadas. En este sentido, unaserie de datos nos revelan un grave problema de descuidos y omisionesde carácter oficial en la cuenca, cuya magnitud sugiere que los proble-mas de disponibilidad del agua en la región no son sólo resultado de unacircunstancia hidrológica naturalmente desfavorable, sino de una gravísi-ma omisión de la autoridad federal en la materia, esto es, la Comisión Nacional del Agua, que revelan una auténtica crisis de gobernabilidad hi-dráulica.

1. Problemática en el uso del agua en las subcuencas del río Sonora

y parte del río San Miguel

— Pozos sin medidor volumétrico (90%). — Aprovechamientos que no identifican sus títulos de concesión (36%).


1 Comisión Estatal del Agua, gobierno del estado de Sonora.

— Aprovechamientos que utilizan un volumen mayor al concesiona-do (28%).

— Rentismo y áreas abandonadas.

La cuenca cuenta con dos presas, la Abelardo L. Rodríguez, construi-da en 1948, y la Rodolfo Félix Valdés, conocida como El Molinito, quedata de 1991, y cuya función no es la de almacenamiento, sino el controlde las avenidas del Río Sonora. La primera de ellas estuvo originalmentedestinada al riego agrícola, sin embargo, el crecimiento urbano de la ciu-dad hizo variar el destino de sus aguas que desde los setenta se aplicaroníntegramente al consumo de la ciudad, que se complementaba con unaserie de pozos cada vez más numerosos y, también, más distantes.

En 1980 a las aguas de la presa se agregaron las provenientes de 22 pozos profundos que se ampliaron en 1985 con una nueva captación enla zona industrial; en 1987, con varios pozos en una zona agrícola aleda-ña a la ciudad conocida como La Victoria; para 1997 las obras se amplia-ron con la construcción de una galería filtrante en el lecho del río SanMiguel y para 1998 se construyó la captación “Mesa del Seri” donde se perforaron 41 pozos profundos.

La presa fue hasta 1998 la principal fuente de abastecimiento para laciudad; sin embargo, la persistencia de la sequía representó una interrup-ción del flujo base del río que la alimentaba y la magnitud de aquella fuetal que desde 1995 —excepto en 2000— las precipitaciones han estado por debajo de la media histórica. La presa se secó enteramente y desdeaquel año la ciudad se abastece exclusivamente de agua subterránea, conel consiguiente incremento en los costos de la energía eléctrica.

Como afirma José Luis Moreno Vázquez,2 al finalizar el siglo XX, losdos grandes proyectos hidráulicos de la cuenca baja del Río Sonora demediados de los años cuarenta, la presa Abelardo Rodríguez y los pozos profundos de la Costa de Hermosillo, mostraron síntomas inequívocosdel fin de una era. Por primera vez en su historia el vaso de la presa sesecó al no recibir aportaciones significativas de agua superficial y tam- bién por primera se planteó satisfacer las necesidades de Hermosillo conagua subterránea proveniente del acuífero de la Costa de Hermosillo.


2 Por debajo del agua. Sobreexplotación y agotamiento del acuífero de la Costa de

Hermosillo. 1945-2005, Hermosillo, El Colegio de Sonora, 2006, p. 394.

III. LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL PÚBLICA

El estado cuenta con una Ley de Agua Potable y Alcantarillado3 queentró en vigor en mayo de 1992 y que constituyó un modelo de ley localimpulsada por el gobierno federal, a través de la CNA. En aquel año seconsideraron como las contribuciones más importantes de dicha ley lassiguientes: el carácter descentralizado de los organismos operadores mu-nicipales —y estatales, por excepción— con sus atributos consistentes enla personalidad jurídica y el patrimonio propio, no sólo como la formaadministrativa más indicada para la prestación de los servicios públicosde agua potable, sino como la única;4 la capacidad jurídica de los órga-nos de gobierno de dichas entidades paramunicipales y paraestatales parafijar las tarifas por los servicios a su cargo;5 la participación de los usua-rios de los servicios, por conducto de consejos consultivos, con represen-tación en los órganos de gobierno de los sistemas, y, finalmente, una importante apertura a la participación de empresas privadas en materia de prestación de servicios, no sólo a través de concesiones, sino de muy va-riadas formas de contratación, entre ellos los de servicios, totales o par-ciales, los contratos llave en mano, etcétera.

Desde que en 1980 el gobierno federal transfirió a los gobiernos de losestados la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado, eincluso después de las reformas de 1983 y 1999 introducidas al artículo115 constitucional en las que se dota al orden de gobierno municipalde atribuciones exclusivas para la prestación, primero, de los servicios deagua potable y alcantarillado y, más tarde, los de drenaje, tratamiento ydisposición de aguas residuales, la operación del sistema de agua potabley saneamiento de la ciudad de Hermosillo había venido estando a cargodel gobierno del estado, a través de distintas entidades descentralizadas,la última de ellas la Comisión de Agua Potable y Alcantarillado del Esta-do de Sonora (Coapaes), cuyo director general es designado por el gober-nador del estado.


3 El 18 de julio de 2006 entró en vigor una nueva ley de agua que, para los efectosde este trabajo, carece de interés.

4 Lo que ciertamente ponía en entredicho la constitucionalidad de la medida, en tan-to que imponía a un orden de gobierno, el municipal, una forma única de prestación deun servicio de su competencia, violentando con ello su autonomía.

5 Por reforma legal del 23 de diciembre de 2002 dicha capacidad fue conferida alCongreso del estado, que fue lo que trató de evitarse con la Ley de 1992.

Sin hacer un reconocimiento explícito de ello, las sucesivas adminis-traciones estatales habían asumido que su presencia en determinados mu-nicipios como Hermosillo se explicaba en función de la complejidad yaltos costos que entrañaba la operación de los sistemas de agua potable yalcantarillado, cuya delicada tarea difícilmente podría cumplirse si setransfería a los gobiernos municipales, tradicionalmente afectados por laslimitaciones presupuestales, la carencia de cuadros profesionales adecua-dos y la inexperiencia, lo que por otra parte resultaba ciertamente cómodoa los alcaldes, quienes así tenían un problema menos que atender, principalmente en aquellas localidades que, como Hermosillo, estaban fuerte-mente subsidiadas por el estado, al mismo tiempo que contaban con tarifastradicionalmente bajas, comparadas con los altos costos que implicaba laextracción, conducción y suministro del agua.

Así llegamos a 1999, en medio de la peor crisis del agua en la historiade la ciudad, caracterizada por las siguientes condiciones:

1. La presa Abelardo L. Rodríguez, principal fuente de abastecimientode la ciudad, enteramente seca.

2. La capacidad de los pozos, galería filtrante y demás fuentes deabastecimiento de la ciudad habían llegado al límite de sus capaci-dades para generar una oferta de agua equiparable a la demandada por los distintos usos de la ciudad.

3. La cuenca del río Sonora había entrado al quinto año consecutivode sequía, con un promedio de precipitaciones de 276 milímetros,muy por debajo de la media histórica, de por sí baja, de 404.9 milí-metros.

4. El suministro del servicio en la ciudad se había reducido notable-mente, brindándose durante 16 horas al día.

A las condiciones naturales desfavorables, se sumaba una serie de de-ficiencias en la operación del sistema. El estado físico de la red6 fue cali-ficado como 60% en buen estado, 30% regular y 10% en mal estado, conun promedio mensual de 1600 fugas, de las cuales 1400 eran en tomas


6 Los datos sobre la operación del sistema fueron tomados de Pineda Pablos, Nico-lás (comp.), Hermosillo y el agua. Infraestructura hidráulica, servicios urbanos y desa-

rrollo sostenible. Una introducción al sistema de agua potable y alcantarillado de la ciu-

dad de Hermosillo, Hermosillo, El Colegio de Sonora-Universidad de Sonora-Centro deInvestigación en Alimentación y Desarrollo, 1998.

domiciliarias y 200 en grandes tuberías. Por otro lado, la diferencia entreel agua contabilizada, es decir, aquélla que el organismo operador efecti-vamente factura y el agua producida, que constituye un indicador de laeficiencia física del sistema, en la medida que indica qué tanta agua seestá fugando o perdiendo, ascendió a 41% en 1994; 51% en 1996, y 43%en 1998. La obra en consulta reporta que, según declaraciones del enton-ces director del organismo operador, ese porcentaje había descendido a30% durante 1997 y 1998.

Por otra parte, en términos de las actividades de medición y cobranza acargo del organismo operador en esas fechas, se señala que sólo el 54% delos usuarios contaba con medidor funcionando, mientras que el resto o notenía medidor o contaba con uno que no funcionaba, por lo que, cualquieraque haya sido su consumo real de agua, sólo pagaba una cuota fija.

IV. LA DESALADORA

Dificultades políticas y sociales

Una de las principales dificultades que envolvieron al proyecto está re-lacionada con la ausencia de discusión que antecediera el anuncio que losgobiernos federal y estatal hicieron sobre aquél. No se trataba de que el proyecto no hubiera sido discutido, sino que esa discusión había tenidolugar hacia el interior de la Comisión Nacional del Agua y si bien el gobierno federal carecía de atribuciones legales para decidir acerca de la al-ternativa más recomendable, así como para resolver sobre su instrumen-tación e incluso había decidido no participar en su financiamiento, elgobierno del estado decidió no dar un paso adelante en el proyecto si nose contaba con aval técnico de la Comisión Nacional del Agua, así mu-chos de cuyos funcionarios, entre ellos su director general, impulsarondenodadamente su desarrollo desde sus etapas iniciales, en los más varia-dos ámbitos de su instrumentación técnica, legal, financiera y ambiental.

Una vez agotadas las discusiones y ante la convicción de la Comisión Nacional del Agua de que no había otra alternativa duradera para resol-ver la insuficiencia del abasto de agua a la ciudad, el gobierno del estadolanzó el proyecto. El anuncio fue percibido por un sector de la poblacióncomo una imposición sobre una alternativa que no le parecía suficiente-mente clara y convincente, aunado ello a la difusión de comentarios con-


tradictorios, muchos de ellos provenientes de especialistas, que sosteníanla suficiencia de los acuíferos de la Costa de Hermosillo y de aguas arriba de la presa Abelardo L. Rodríguez para abastecer a la ciudad, así comode quienes indicaban el agotamiento de las fuentes de agua de la ciudad.

El 27 de agosto de ese año, el gobernador del estado, quien cumplía elejercicio constitucional 1997-2003, anuncia7 la decisión de la administra-ción estatal de emprender el proyecto que, según se dijo, resolvería de-finitivamente el problema de abasto de agua a la ciudad. Las ventajas del proyecto se hicieron consistir en que usaría una fuente de agua abundante,que no tenía dueño, no dependía de las variaciones climáticas y no afecta- ba a terceros. El proyecto comprendía, además, un acueducto de más de100 kilómetros de longitud para llevar el agua desde la Costa de Hermo-sillo, atravesando el Distrito de Riego 051, que alberga explotacionesagrícolas que abarcan una extensión de 55 000 hectáreas.

Menos de un mes después, el 21 de septiembre del mismo año, el pre-sidente de la República, que se encontraba a poco más de un año detransmitir el cargo, elogiaba8 el esfuerzo realizado por los gobiernos esta-tal y federal, este último a través de la Comisión Nacional del Agua(CNA), para alcanzar “una alternativa de solución de largo alcance”.“Hoy he tenido la satisfacción, dijo entonces, de presenciar con ustedesel anuncio de en qué consiste esta solución de largo plazo, en qué consis-te esto que nos podrá asegurar el abasto de agua potable para esta queri-da ciudad de Hermosillo, por lo menos hasta el año 2020”. Hay que des-tacar, sin embargo, que el apoyo de la Federación se limitaba, desde laconcepción del proyecto, a avalar técnicamente su viabilidad y en ningúncaso implicaba la aportación de recursos fiscales.

Por otra parte, el gobierno estatal estaba advertido de las dificultades políticas, que enfrentaba para “vender” el proyecto —a las que me refie-ro por el carácter determinante que tuvieron en el fracaso de éste— en uncontexto de oposición política que caracterizaba de manera notable a lacapital sonorense, donde el gobernante Partido Acción Nacional encon-traba uno de sus bastiones más efectivos y beligerantes. El partido delgobernador —PRI— no disponía de mayoría en el Congreso local y delas tres diputaciones locales correspondientes a la capital sonorense, to-


7 Periódico El imparcial , 28 de agosto de 1999.8 Ibidem, 21 de septiembre de 1999.

das ellas estaban en poder del PAN9 que, por otra parte, responsabilizabaal gobierno del estado de las deficiencias en el abasto del líquido.

Otra dificultad importante que más tarde haría crisis, pero que desde elanuncio del proyecto había sido claramente advertida por los poderososagricultores de la Costa de Hermosillo, consistía en la preocupación deéstos por los efectos que ocasionaría en el acuífero de esa región la ex-tracción de agua salobre. Es decir, originalmente el proyecto no contemplaba captar agua de mar —cuya concentración de sales es de ± 30 000 partes por millón (ppm) de sólidos disueltos— sino de la zona que se co-noce como la interfase salina, es decir, agua con concentraciones de salque oscilan alrededor de 10 000 ppm.

En medio de estas dificultades, el 12 de mayo de 2000 se publicó la li-citación pública internacional en la que se convocaba a presentar propuestas en relación al proyecto cuya descripción genérica consistía en la producción y suministro de agua potable obtenida por desalación, suconducción y entrega en la ciudad de Hermosillo, Sonora, y la transmi-sión de las obras e instalaciones al gobierno del estado al final del perio-do de operación, para asegurar y poner a disposición de la Comisión deAgua Potable y Alcantarillado del estado de Sonora, un volumen anualde 47.30 millones de metros cúbicos, en una primera etapa (1500 litros por segundo), y de 78.84 millones de metros cúbicos anuales en una se-gunda etapa (2500 litros por segundo), durante un periodo de veinte añoscontados a partir de la fecha del inicio de la operación, en los términosdel contrato de prestación de servicios que se celebrara al efecto. Paracumplir con este fin la convocatoria establecía que se debería diseñar, proyectar, construir, equipar, probar, poner en servicio, conservar la propiedad hasta la fecha de su transmisión al gobierno del estado, así comooperar y mantener las instalaciones durante el mismo periodo y transmitir al gobierno del estado al término de éste la propiedad de las obras, instala-ciones y su tecnología de operación, en el entendido de que las instalacionescomprenderían la obra de captación, una planta desaladora y potabiliza-


9 Algunos análisis locales recientes sugieren que la derrota política sufrida por elPAN en la disputa por la alcaldía de Hermosillo en la elección de julio de 2006, despuésde 9 años de triunfos sucesivos, así como la pérdida de 2 de los 3 distritos locales endisputa, se debe, entre otras causas, no sólo a la incapacidad de resolver el problema delsuministro de agua ofrecido desde 2002, sino a su agravamiento.

dora, estaciones de bombeo, acueducto, tanques y todas las demás nece-sarias para el objetivo indicado.

A partir de esa fecha y hasta el 10 de julio se pusieron a la venta de lasempresas interesadas las bases de licitación y se fijó el día 13 de noviembre de ese año como la fecha que serían entregadas y abiertas, en sesión pública, las propuestas presentadas, en el entendido de que en dicha se-sión se fijaría la fecha para la emisión del fallo, es decir, se asumió queun total de seis meses eran suficientes para elaborar las propuestas.

Además de los requisitos estrictamente formales que debían satisfacer las empresas interesadas, la convocatoria señalaba que los interesadosdebían acreditar experiencia, así como capacidad técnica y operativa en proyectos de características semejantes, otorgándose la posibilidad deque se presentaran propuestas conjuntas entre dos o más personas, sinnecesidad de constituir una nueva sociedad, siempre que para tales efec-tos en la propuesta y en el contrato establecieran con precisión, y a satis-facción de la convocante, las partes de los trabajos que cada persona seobligaría a ejecutar, así como la manera en que se realizaría el cumpli-miento de las obligaciones correspondientes. Finalmente, se exigió comorequisito el disponer de un capital contable mínimo de $500 000 000.00(quinientos millones de pesos mexicanos 00/100 M.N.), o su equivalenteen otras monedas, considerando el tipo de cambio que se encontrara envigor al momento de la adquisición de las bases, resultando finalmenteinscritas un total de once empresas entre nacionales y extranjeras:

1. U.S. Filter, Fomento de Construcciones y Contratas, S. A.(francesa).

2. Grupo Cigsa (mexicana).3. Grupo Obrascon Huarte Lain, S. A. (española).4. Industrias del Agua, S. A. de C. V. (mexicana).5. Degremont de Mexico, S. A. (francesa).6. Grupo Union FENOSA (española).7. Inima Servicios Europeos de Medio Ambiente (española).8. Techint, S. A. de C. V. (argentina).9. Atlatec, S. A. de C. V. (mexicana).

10. Grupo Mexicano de Desarrollo, S. A. de C. V. (mexicana).11. TUBESA, S. A. de C. V. (mexicana).


V. R ASGOS SOBRESALIENTES DE LA OPERACION CONTRACTUAL

1. Naturaleza de la operación

Se determinó que no se trataba de una obra pública, toda vez que noexistía la aportación de recursos de la entidad convocante, por lo que secontrataría la prestación de un servicio, entendido como una obligaciónde tracto sucesivo, durante un periodo de tiempo determinado, por virtuddel cual la convocante solicitaba a un particular la prestación de determi-nados servicios que le permitían a su vez proporcionar a la poblaciónusuaria los servicios a su cargo. Es decir, el ganador se obligaba a apor-tar los recursos —propios o financiados— necesarios para realizar la in-versión en obra correspondiente y a responsabilizarse de la operación ymantenimiento de la misma hasta la terminación de la vigencia del con-trato y su entrega en propiedad al organismo estatal.

Este tipo de contrataciones fue adoptado en nuestro país en 1992 en proyectos impulsados por el gobierno federal, lo que implicó un conjuntode adecuaciones que resultaban de los requerimientos de las entidades fi-nancieras internacionales.

En el caso de las entidades federativas, éstas estaban sujetas a las disposiciones del artículo 117, fracción VIII, de la Constitución general dela República, que prohíbe a los estados de la federación contratar directao indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras na-ciones, con sociedades o particulares extranjeros o cuando deban pagarseen moneda extranjera o fuera del territorio nacional.

2. Objeto

El objeto de la licitación era la celebración de un contrato de pres-tación de servicios para el suministro de agua potable obtenida por de-salación, su conducción y entrega en la ciudad de Hermosillo y la trans-ferencia del sistema al organismo operador al término de contrato, en elque se dispuso que su objeto consistía en extraer, conducir, desalar, potabilizar y entregar un volumen de 1500 l.p.s., en una primer etapa y 2500l.p.s en una segunda, en un punto previamente convenido, durante untiempo de 20 años, encargándose el contratista de financiar y construir las obras, así como de su aseguramiento, operación, conservación, repo-sición y mantenimiento, con el compromiso de transmitir gratuitamente


al contratante, al término del contrato, las obras e instalaciones, libres dedeudas, gravamen o compromiso alguno, en condiciones de operación.

El contratista se obligaba a realizar a su cargo todos los trabajos nece-sarios para validar y complementar los estudios básicos proporcionadosen las bases, así como diseñar, proyectar, construir, equipar, probar y po-ner en servicio el sistema, que comprendía: obra de captación del agua demar, plantas de bombeo, la conducción hasta los puntos de entrega, laemisión del agua de rechazo, en el entendido de que el sistema sería capaz de proporcionar la capacidad de producción pactada en los puntos deentrega establecidos, en el entendido que el organismo operador pagaríaal contratista únicamente el volumen de agua desalada que cumpla conlas especificaciones señaladas en las bases de licitación.

En síntesis, del objeto de la licitación se desprendía claramente que setrataba de un contrato conocido en el medio financiero como BOOT,10

normalmente aplicables a contratos de compromiso de capacidad eléctri-ca, contratos de compra venta de energía eléctrica, contratos de presta-ción de servicios de suministro, etcétera, dejándose claro en este caso lanaturaleza jurídica de la operación, en el sentido de que se trataba de uncontrato de prestación de servicios para el suministro de agua potable

obtenida por desalación.

3. Plazos

— 540 días naturales para la elaboración del proyecto ejecutivo,construcción y equipamiento de las obras, a partir de la emisión deun certificado de inicio.

— 30 días naturales para la realización y aprobación de pruebas, a partir del aviso de terminación de la construcción.

— 20 años para la operación, reposición de equipo, conservación ymantenimiento, a partir de la expedición del certificado de inicio.

4. Localización de las obras

Originalmente, las bases de licitación distinguían entre el sitio de loca-lización de las instalaciones del sistema, es decir, lo que sería la planta


10 Building, Operating, Owner en Transfer (construir, operar, adueñarse y transferir).

propiamente dicha, como la localización del campo de pozos y se indicabaen las bases que dicho sitio era sugerido por la convocante, que correspon-día a una zona recomendada por la Comisión Nacional del Agua. Es de-cir, los licitantes podían elegir esa u otra área, en función de las siguien-tes premisas: las bases proporcionaban la información geohidrológicadisponible sobre las características químicas del agua y los perfiles geo-lógicos de una serie de pozos de observación en la zona costera de Her-mosillo, así como un conjunto de estudios geohidrológicos regionales co-mo apoyo para los análisis que debería llevar a cabo cada licitante paraubicar la obra de captación dentro de los límites de una franja de 15 kiló-metros de anchura paralela al litoral. Es decir, se partía de la base de quela localización del campo de pozos dependería de la distribución de la sa-linidad del agua subterránea, así como de su evolución futura, tratandode asegurar que, en lo posible, se mantuviera dentro de los rangos mane- jables por la planta, sobre la base de que no era responsabilidad de laconvocante prever la evolución de la salinidad del acuífero o que esta semantuviera dentro de un rango manejable, en tanto el diseño, y sus con-secuencias, eran responsabilidad exclusiva del licitante.

Sin embargo, este punto y, por tanto, el concepto agua de alimenta-

ción que aparecía en el contrato proyectado, tuvo una importancia desta-cada y su alcance, en la versión original de las bases de licitación, fueobjeto de una confrontación entre el gobierno del estado y un grupo importante de agricultores del distrito de riego donde se ubicaría la plantadesaladora y la infraestructura para la captación del agua de alimentación

que, como se ha visto, no era la de mar —cuyo contenido de sales esde 30 000 partes por millón— sino la salobre —con contenidos de sal de2500 partes por millón— que se captaría de la zona que se conoce comointerfase salina, a través de pozos playeros.

La decisión original de optar por el agua salobre respondía, desde lue-go, a los menores costos del proceso de desalación; sin embargo, la opi-nión de los agricultores apuntaba en el sentido de que la perforación de pozos en la franja costera aceleraría el avance de la intrusión salina, conla circunstancia de que los intereses de los concursantes inscritos coinci-dieron con los de aquellos, tomando en cuenta que de acuerdo con las ba-ses de licitación los primeros asumían la responsabilidad de absorber losdaños derivados de las afectaciones que llegaren a sufrir los agricultoresde la región por variaciones en la calidad del agua del acuífero de la re-gión en mención. Ante este problema y la eventualidad de que los ries-


gos apuntados elevaran el costo de las propuestas de los licitantes, el gobierno del estado acordó favorablemente su solicitud en el sentido de quelas ofertas que las empresas habrían de presentar fueran sobre la base dedesalación de agua de mar y no de agua salobre.

No obstante la infinidad de pruebas de campo que aseguraban la exis-tencia de agua salobre en la franja costera, en cantidades mucho mayoresa las requeridas por el proyecto, prevaleció el criterio de que la heteroge-neidad del acuífero y el comportamiento irregular de la salinidad delagua en la zona incrementaba los riesgos.

5. Régimen jurídico de los bienes

Las instalaciones y mejoras construidas por el contratista serían de suexclusiva propiedad, durante la vigencia del contrato, obligándose atransferirlas libres de cualquier carga o gravamen al cabo de éste, así co-mo a destinarlas exclusivamente al objeto del contrato. En el caso delagua, ni antes, ni durante, ni después de la aplicación del procedimientode desalación, el contratista ejercía ningún tipo de derecho sobre el re-curso, a no ser aquél estrictamente indispensable para el cumplimiento desus obligaciones.

Durante el proceso de licitación y hasta la reforma de abril de 2004, laLey de Aguas Nacionales establecía, en su artículo 17: “...no se requeriráconcesión para la extracción de aguas marinas tanto interiores como delmar territorial, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Minera y demásdisposiciones legales”; sin embargo, en la señalada reforma el artículo enmención y con exclusivos propósitos de control se dispuso: “No se re-querirá concesión para la extracción de aguas marinas interiores y delmar territorial, para su explotación, uso o aprovechamiento, salvo aque-llas que tengan como fin la desalinización, las cuales serán objeto deconcesión”. La reforma no denota un propósito recaudatorio, dado que laLey Federal de Derechos, sigue sosteniendo en su artículo 224, fracciónVI, que no estará sujeto al pago de derechos la explotación, extracción,uso o aprovechamiento de las aguas interiores salobres, cuando se obten-ga certificado expedido por la Comisión Nacional del Agua en el que seestablezca que dicha agua contiene más de 2500 miligramos por litro desólidos disueltos totales, independientemente de si se desaliniza o se tra-ta. En suma, quien hoy desee llevar a cabo la explotación, extracción,


uso o aprovechamiento de aguas marinas interiores y del mar territorialcon propósitos de desalinización, está obligado a recabar de la Comisión Nacional del Agua la concesión correspondiente.

6. Normatividad ambiental

De acuerdo con las bases de licitación, el contratista estaba obligado ala elaboración, presentación y obtención de autorización de medidas de prevención, mitigación y control de impacto ambiental generados por laejecución del proyecto en todas sus fases y etapas, así como a la implan-tación de un sistema de aseguramiento de calidad y administración ambiental, independientemente de la observancia de lo establecido en losdecretos, leyes, normas y recomendaciones locales y federales en materiade protección ambiental.

Como cada licitante tenía el derecho de seleccionar el área donde rea-lizará la construcción de las instalaciones, también sería responsable dela obtención de los permisos necesarios para la construcción y operacióndel camino de acceso y entronque con la carretera, del campo de pozos, planta desaladora, emisor, planta(s) de bombeo, de los acueductos y es-tructuras auxiliares, así como recabar las autorizaciones y permisos quelas leyes de la materia establecieran en materia de impacto ambiental.

7. Tribunales competentes

Este tema provocó polémicas entre los concursantes inscritos y el gobierno del estado. Los primeros señalaban que la naturaleza del contratoen concurso no podía estar sujeto a la competencia de los tribunales consede en el estado de Sonora, en tanto ello generaba incertidumbre, lo quea su vez provocaba un incremento innecesario en el monto de las propuestas, sugiriendo que los procedimientos judiciales en los que even-tualmente se podían ver involucradas las partes se complementaran conel arbitraje internacional.

Sin embargo, las bases de licitación dejaron clara la naturaleza jurídi-ca del contrato y la competencia jurisdiccional derivada de aquella, esdecir, por tratarse de un contrato de prestación de servicios, en el que el pago al contratista será hecho con recursos del organismo operador delsistema de agua potable de la ciudad, la legislación que aplicaba y los tri-


bunales que, por ende, resultaban competentes, eran precisamente los delestado de Sonora. La Ley de Agua Potable y Alcantarillado del estado,entonces en vigor, establecía que este tipo de contratos se considerabande derecho público, sin que esa naturaleza se alterara por la participación deuna empresa privada. En ese mismo sentido la Ley de Obras Públicas delestado no preveía la inclusión de una cláusula arbitral.

En todo caso, el contrato incluido en las bases contemplaba procedi-mientos alternos a los judiciales para la resolución de controversias, entreellos el peritaje, para el caso de controversias de carácter técnico, y unaconciliación, para controversias de índole “legal”, a efecto de que las partes contaran con la opinión de terceros cuyos dictámenes permitieranagilizar la resolución de puntos controvertidos entre ellas.

8. El pago de los servicios a cargo del contratista

Sobre la base del precio unitario por metro cúbico de agua desaladaofrecido por el licitante ganador, los pagos que realizaría el organismooperador se integrarían por tres tipos de cargos:

— Cargos fijos de capacidad : correspondían a la porción del costo por metro cúbico de agua desalada que debían cubrirse, indepen-dientemente del volumen entregado y aún en ausencia de entregade agua desalada, como la amortización de las inversiones, renta deoficinas, impuestos, etcétera.

— Cargos fijos de operación: correspondían a aquellos costos en quehabría de incurrir el contratista en la operación de la infraestructu-ra destinada y que, de igual manera, no dependían de la entrega deagua desalada, tales como mantenimiento de equipo, energía eléc-trica para seguridad de instalaciones, etcétera.

— Cargos variables de operación: correspondían a los costos en queefectivamente se incurría en rubros tales como consumo de energíaeléctrica, materiales y refacciones, mano de obra, etcétera, lo quenos lleva a concluir la inexistencia de riesgos para la empresa entanto que, por una parte, el suministro del agua de alimentación dela planta se la aseguraba la contratante; su utilidad se la garantizabael cobro del componente fijo de la tarifa contratada, y el pago por ella, la línea de crédito contingente soportada por los ingresos quevía participaciones federales correspondían al gobierno del estado.


En este caso, debe apuntarse que la naturaleza misma del proyecto implicaba la independencia que este guardaba respecto del comportamiento,ciertamente aleatorio, de las fuentes tradicionales cuya capacidad deabasto se había reducido críticamente, como ya lo hemos visto.

Es decir, el comportamiento de las fuentes de agua superficial que seconsideraba pudiera experimentar un escurrimiento significativo en un periodo de diez años, no estaba contemplado en forma alguna en el pro-yecto. Así, el objeto de la licitación era ajeno a la operación de otrasfuentes, lo que en algún momento llegó al cuestionamiento mismo deaquél, en el sentido de qué ocurriría en el supuesto de que mejorara ladisponibilidad de las fuentes tradicionales. Este punto, se dijo, podría re-solverse utilizando el agua barata, proveniente de las fuentes tradiciona-les, mezclándola con el agua cara producida por la desaladora, lo que, decualquier manera, no reducía significativamente los compromisos del or-ganismo operador frente al contratista, tomando en cuenta el compromi-so de pagar a éste, en cualquier caso, los costos fijos de capacidad y deoperación, muy cercanos al 85% del costo del metro cúbico de aguadesalada.

9. Garantías

Tomando en cuenta que, como se ha dicho, las entidades federativas ymunicipios no están en condiciones de asumir compromisos tales comola subrogación automática en la contratación de financiamientos que ha-ya realizado un particular para el desarrollo de proyectos semejantes, laautorización para que los acreedores financieros puedan tener acceso ala información contable y financiera del organismo operador y la suje-ción a la jurisdicción de tribunales, cortes o arbitrajes internacionales, seincluyó en la operación, como respaldo financiero, la obtención de unalínea de crédito irrevocable, contingente y revolvente por un monto equi-valente a 6 meses de la contraprestación mensual que se pactara con el li-citante ganador, a la que concurriría el gobierno del estado como garantesolidario, otorgando en garantía las participaciones que le correspondie-ran en ingresos federales.

Incluso, el contrato contemplaba la celebración del contrato de crédito por la línea contingente como condición suspensiva para el inicio de la vi-gencia de la operación, agregándose que los términos en que dicha opera-


ción de crédito se celebrará debían estar autorizadas por el licitante gana-dor y las entidades financiadoras del proyecto.

En suma, esta línea de crédito respondía por todos aquellos incumpli-mientos de pago en que incurriera la convocante.

Por su parte, la contratista garantizaba con una fianza por 25 millonesde dólares, vigente desde la celebración del contrato hasta la fecha de ter-minación del proceso constructivo de la planta y el acueducto. A partir del inicio de operación de la planta y hasta la transmisión de las obras, laempresa estaba obligada a garantizar los trabajos a su cargo con una fian-za por 5 millones de dólares.

Por otra parte, la operación contemplaba la posibilidad de la rescisiónya fuera por causas imputables a la empresa o al organismo operador.Con distintos efectos, según ocurriera en la fase de construcción o en laoperación. En términos generales, sin ser exhaustivo en el detalle, elcontrato planteaba las siguientes causas de rescisión, imputables a la empresa:

— Suspensión o abandono de los trabajos (construcción, manteni-miento u operación) por más de treinta días.

— La falla del sistema en alcanzar ya sea la calidad de agua potableestablecida en el contrato o el volumen convenido, sobre la basede promedios mensuales.

— La falta de entrega de agua potable por cinco días o más sin causa justificada.

— En caso de que no se otorgara o mantuviera alguna garantía. — La falta de obtención y mantenimiento de alguna de las pólizas de

los seguros exigidos en el contrato. — El incumplimiento, por más de sesenta días, en el calendario de

compromisos.

A su vez, cada uno de los incumplimientos señalados daban pie a laimposición de penas convencionales cuando, habiendo ocurrido, no al-canzaban la temporalidad para generar la rescisión.

En cuanto al organismo operador, éste daba causa a la rescisión en elcaso de que incumpliera en el pago de los servicios a la empresa por un periodo mayor a seis meses consecutivos, en el que los intereses de laempresa se encontraban protegidos por la línea de crédito contingente yrevolvente.


10. El desenlace

Un ingrediente que a juicio del autor de este trabajo pesó en el ánimode la población y, sobre todo, de las empresas inscritas en el concurso,fue el comentario que el entonces presidente electo hizo a un periodistalocal que lo entrevistó en la ciudad de México el 7 de septiembre de2000,11 a quien le dijo, en respuesta a la pregunta de si conocía el pro-yecto de la planta desaladora de Hermosillo: “Yo empezaría por hacer plantas tratadoras de aguas negras para convertirlas en agua potable y noagua salada para convertirla en agua potable”.

En un país como el nuestro, afectado por la ausencia de un federalis-mo cooperativo entre órdenes de gobierno y en donde el presidente de laRepública concentra una multiplicidad de atribuciones legales y extrale-gales, la expresión del presidente electo habría de tener consecuenciasadversas al proyecto no sólo en el ámbito local, de suyo enrarecido por las confrontaciones políticas entre partidos opuestos: uno, que gobernabaen el estado, y otro distinto, a cargo del gobierno municipal, desde dondese alentaba la idea de que la carencia de agua en la ciudad era ficticia, re-sultado de una administración deficiente del gobierno estatal, sino en elámbito federal donde, a partir de diciembre de ese año, la Comisión Na-cional del Agua, ahora a cargo de un nuevo director general, abandonó lacontinuidad del proyecto de la desaladora como alternativa única, y em- pezó a discurrir la viabilidad de otras, especialmente la que el alcalde deHermosillo le había propuesto: la transmisión de títulos de concesiónde aguas nacionales de los agricultores de la costa de Hermosillo al gobierno del estado, lo que en los hechos implicaba que el gobierno federalremitía a sus inicios la discusión sobre las alternativas.

Para mayo de 2001, de las once empresas inscritas en el concurso, só-lo una de ellas, Unión Fenosa, presentó una propuesta, consistente en8.22 pesos por metro cúbico de agua potable obtenida por desalación,otorgándose el fallo definitivo en julio siguiente. El precio ofertado y fa-llado a favor de la empresa resultaba, incluso, por debajo de los costosque en esa época presentaba la evolución de dicho indicador a nivel in-ternacional, tomando en cuenta que en el caso de Hermosillo, la propues-ta formulada por la empresa comprendía no sólo el costo por metro cúbi-co de agua de mar desalada, sino además la construcción, operación ymantenimiento de un acueducto de más de 100 kilómetros de longitud.


11 Periódico El imparcial , 8 de septiembre de 2000.

Por otra parte, el organismo operador anunció que aplicaría un subsi-dio a dicha tarifa, en los siguientes términos: pagarían 6 pesos por metrocúbico los usuarios que consumieran hasta 45 metros cúbicos al mes, enel entendido de que dicho subsidio sería con cargo al resto de los usua-rios, particularmente de los comerciales e industriales, típicamente por encima de dichos consumos y que, por tanto, terminarían pagando másde los 8.22 pesos ofertados por la empresa ganadora.

Ese mismo mes, sin embargo, el alcalde de Hermosillo inicia ante elcabildo los trámites conducentes a fin de que sean transferidos al ayunta-miento los servicios de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamientoy disposición de aguas residuales, con el propósito expreso de frenar el proyecto para la construcción de la planta desaladora y optar por la ad-quisición de derechos al distrito de riego 051 de la costa de Hermosillo.En un primer intento no reúne los dos tercios de votos que, para una de-cisión de esa naturaleza, exige la Constitución local; sin embargo, enunas cuantas semanas se liman las asperezas que impedían la conforma-ción de esa mayoría y, el 4 de agosto de 2001, el gobernador del estadoanuncia la determinación de la administración a su cargo de transferir laresponsabilidad al gobierno municipal, lo que ocurre el 28 de febrero delaño siguiente, con lo que se cierra lo que se llamó por la prensa local la guerra del agua.12

Al año siguiente concluye la gestión del alcalde sin que hubiera inten-tado la compra de derechos a los agricultores y para el verano de 2005 el problema hace crisis y la ciudad ve reducida a 8 horas al día el suminis-tro de agua a la población y, en su etapa más aguda, a 4 horas.

Después de esta crisis y, sin haber salido aún de ella, la experiencia deHermosillo deja a mi juicio varias enseñanzas:

A. Hay ausencia de mecanismos eficaces de coordinación

y concertación en materia de agua

En México el agua es un bien escaso y, como tal, sujeto a la ocurren-cia de conflictos por el acceso a él. En un estudio reciente13 en el que seevalúan los conflictos por el agua ocurridos en el país entre 1990 y 2002


12 Ibidem, 26 de octubre de 2001.13 Becerra Pérez, Mariana et al., “Los conflictos por agua en México. Diagnóstico y

Análisis”, Gestión y Política Pública, México, vol. XV, núm. 1, 2006.

—cuyo número ascendió a 5000, aproximadamente—, los autores ubicanla insuficiencia de los mecanismos de negociación necesarios en esta ma-teria, como una de las causas que ha dificultado su resolución, urgiendoel estudio de las atribuciones, funcionamiento real y recursos (econó-micos, legales y humanos) de los consejos de cuenca para una mejor comprensión de la capacidad potencial de esta figura para resolver problemas.

Estas entidades —los Consejos de Cuenca— cuya delimitación geo-gráfica responde precisamente a la ocurrencia del fenómenos hídrico ycuya conformación parecería responder a la multiplicidad de usos y vi-siones sobre el fenómeno de su aprovechamiento, en tanto concurren a suconformación los tres órdenes de gobierno, los usuarios localizados en lacuenca, así como diversas organizaciones no gubernamentales involucra-das en el tema, son en el mejor de los casos entidades de consulta y deli- beración, carentes de atribuciones ejecutivas, dependientes de la volun-tad de la autoridad central.

En ningún momento, a lo largo de todos los conflictos sociales, ambientales y políticos que ha provocado, en general, la escasez de agua enHermosillo y, en particular, la fallida instrumentación del proyecto parala construcción de una planta desaladora, el gobierno federal, por con-ducto de la Comisión Nacional del Agua, ha ejercido algunas de las de-cenas de atribuciones que el presidencialismo mexicano le confiere en elmarco de la Ley de Aguas Nacionales. Como ningún otro país, inclusolatinoamericano, el nuestro confiere al poder central la suma de atribu-ciones para el monopolio de los instrumentos fundamentales de la gober-nabilidad hidráulica: el establecimiento y la conducción de la política hi-dráulica y el ejercicio de las facultades suficientes para hacerse consistir en la pieza fundamental de la gestión.14 Ante él, agricultores privados ymunicipios tienen, en última instancia, el carácter de usuarios de lasaguas nacionales, cuyo uso, aprovechamiento y explotación, sólo es posible gracias a la decisión de la autoridad central, de la misma manera quelo es la suspensión, limitación o revocación de ese derecho.

En este sentido, lo que este proyecto denota es que la experiencia de ladesalación en México no podrá generalizarse y prosperar en tanto existala asfixiante presencia centralista. ¿O acaso es posible que 15 ó 20 pro-


14 Parrado, Salvador y Sancho, Tomás, Análisis de los consejos de cuenca en el ám-

bito del sistema mexicano de gestión del agua, Organización Meteorológica Mundial.

yectos deban esperar el dictamen de la Comisión Nacional del Agua pararesolver problemas que asfixian a la sociedad?

A propósito, permítanme una muy breve digresión: en trece distintasocasiones la Ley de Aguas Nacionales introduce el concepto descentrali-zación y en ninguno de ellos se compromete con su instrumentación ysus alcances, limitándose a enunciar que el Ejecutivo Federal la favore-

cerá. Al contrario de lo ocurrido en otros ámbitos de la acción del Estadofederal, en materia de agua dicho orden de gobierno no ha hecho otra co-sa, a partir de la ley porfirista de Vías Generales de Comunicación de1888, que construir una legalidad que a lo largo de 118 años —con unaRevolución y una Constitución de por medio— afirma y mejora su pre-sencia monopólica en el gobierno del agua en México y si bien adverti-mos hoy en día iniciativas locales que presentan un escenario cualitativa-mente distinto, alternativo y, en un momento dado, complementario delos programas nacionales, no podemos hacer a un lado el hecho de que,en buena medida, una de las debilidades de estos proyectos consisten enque, siendo el orden de gobierno municipal aquel en quien recae la responsabilidad de la prestación de los servicios públicos de agua y sanea-miento, estos enfrentan:

— La brevedad de la gestión municipal, frente a los proyectos de in-versión privada que en muchos casos implican largos periodos demaduración.

— En muchos casos, la carencia de cuadros técnicos y su frecuenterotación.

— La carencia de autonomía financiera de los organismos operado-res, en tanto que las decisiones para llevar a cabo las adecuacionestarifarias depende de decisiones que radican en los ayuntamientosy los órganos legislativos estatales.

— Las limitaciones para llevar a cabo una efectiva regulación, super-visión y monitoreo de la gestión de las empresas contratistas/con-cesionarias.

— En la mayoría de las entidades federativas no existe una base con-fiable que permita disponer de indicadores del desempeño de losorganismos operadores.

— Los traslapes de los cambios en los tres órdenes de gobierno, conel consiguiente retraso y dificultad en la coordinación entre éstos.


Como ha afirmado Tonatiuh Guillén López:15

...la política social municipal tiene, como uno de sus rasgos, su trayectoriarelativamente reciente que no le ha permitido generar una tradición buro-crática o administrativa claramente distinguible. Apenas en 1999, en la re-forma constitucional de diciembre de ese año, se reafirma el carácter deámbito gubernamental del municipio, con una gama de atribuciones exclu-sivas, entre las cuales, por cierto, no se encuentra la política social.

B. Los proyectos relacionados con el uso de recursos naturales

escasos y subvencionados con cuotas a cargo de la ciudadanía

deben de ser discutidos públicamente

El caso de la planta desaladora demostró la fragilidad que pueden pre-sentar proyectos que si bien presentan consistencia técnica, carecen demecanismos que permitan permear la sociedad. No están a discusión lasdificultades que deben enfrentarse para vender un proyecto de esta natu-raleza a las organizaciones sociales y a la sociedad en su conjunto. Cómo prever las discrepancias y oposiciones debe ser, por tanto, una parte importante de su instrumentación.

Sobre este punto hay algo que a mi juicio no ha sido debidamenteaprovechado y que muy escasamente se presenta en proyectos semejan-tes a éste: la existencia de una ciudadanía sensible. Es decir, la carenciade agua ha generado en la población la noción, vaga si se quiere, de que“algo debe hacerse”, noción que no siempre está presente en proyectossemejantes.

Hasta ahora, siguiendo nuestras tradiciones, hemos optado, si acaso, por la consulta, mecanismo ciertamente agotado y en cierto modo des- prestigiado, cuya presencia plástica nos ofrece a un conjunto de especia-listas esforzándose por hacerse entender ante un público sorprendido aquien hay que convencer, experiencia muy distante de la transparencia yla participación, que son elementos fundamentales para lograr una gober-nanza eficaz de los recursos hidráulicos y que alude más al concepto de proceso en construcción y mejoramiento permanente entre comunidad y


15 “Municipio y política social: experiencias y nuevo paradigma en México”, ponen-cia presentada en el X Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y dela administración pública, Santiago, 18-21 de octubre de 2005.

autoridades; algo semejante a lo que los psicólogos llaman retroalimenta-ción, con vistas a alcanzar una etapa de maduración conjunta, es decir, deautoridades y comunidad.

El trabajo conjunto para el desarrollo de proyectos semejantes, sin embargo, opera a contrapelo de nuestro sistema político, muy hecho a laconsulta y cuyos actores se mueven por la presión de las urnas, con obje-tivos y marcos temporales, a corto plazo, que aseguren una elección; sinembargo, en el ámbito de las políticas que dan respuesta a las necesida-des y problemas relacionados con la escasez del agua, estos marcos temporales representan un obstáculo, como de manera ejemplar lo demuestrael caso de Hermosillo. En términos generales, cualquier acción o deci-sión sobre el entorno tiene efectos visibles en el mediano o largo plazo,16

es decir, tanto una decisión que favorezca la protección y conservacióndel medio ambiente, como aquélla que produzca resultados negativos enel mismo, no produce resultados visibles hasta que, posiblemente, otro partido esté gobernando, lo que ha llevado a plantear, por ejemplo en Eu-ropa, un modelo democrático realmente representativo que contribuya aque proyectos de esta naturaleza no dependan exclusivamente de la clase política.

Quizá el ejemplo de Hermosillo y, toda proporción guardada, el impulsa-do por el expresidente español, José María Aznar, que consistía en mejorar la disponibilidad del recurso en la región centro-sur del país mediante eltrasvase de las aguas almacenadas en las cuencas norteñas, fuertementecuestionado y finalmente suspendido por el Parlamento Europeo, son ejemplos de que las grandes soluciones ingenieriles ya no funcionan, ni siquieraen México, si no cuentan con el aval de la sociedad.

C. El tamaño de las empresas

Los proyectos de desalación de agua de mar para consumo humanonormalmente concitan el interés de las grandes empresas, porque tal pa-rece que sólo estas son capaces de lograr los elevados recursos financie-ros que estos proyectos conllevan. A mi juicio, es importante estudiar al-ternativas jurídicas diferentes a las que se han ensayado hasta hoy en los


16 Barreira López, Ana, Transparencia y participación: elementos para una gober-

nanza eficaz de los recursos hídricos, Madrid, Instituto Internacional de Derecho y Me-dio Ambiente, 2004.

casos recientes, como fueron los de Hermosillo, y Los Cabos, en BajaCalifornia Sur. Quizá no sea necesario que los contratistas sean esasgrandes empresas, sino que tal vez empresas regionales de tamaño medioo nuevas empresas creadas ex profeso para esos propósitos pudieran estar en condiciones de hacer propuestas económicamente atractivas o inclusoasociaciones civiles, entre otras variantes.


DESALACIÓN DEL AGUA EN MÉXICO:UNA VISIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS

SOCIALES FUNDAMENTALES

Rodrigo GUTIÉRREZ R IVAS*

SUMARIO: I. Introducción. II. El agua en México: un negocio ren-

table. III. La función de los derechos fundamentales en el Estado

constitucional. IV. El derecho fundamental al agua. V. El conte-

nido normativo del derecho fundamental al agua. VI. Obliga-

ciones que se desprenden del derecho al agua para los estados.

VII. Derecho al agua y Constitución mexicana. VIII. Conclu-

sión: derecho fundamental al agua y desalación.

I. I NTRODUCCIÓN

El objetivo principal de este trabajo es analizar la problemática de la de-salación del agua en México con base en la teoría de los derechos socia-les fundamentales. De forma específica tomando en cuenta el contenidoesencial del derecho fundamental al agua y las obligaciones que éste im-

pone al Estado. La preocupación que está detrás de este esfuerzo analíti-co es que el proceso técnico de desalación del agua podría convertirse enuna vía más para la mercantilización del líquido y su consecuente con-centración en sectores privilegiados de la sociedad.

Como se destacará en algunos de los párrafos de este trabajo, las posibilidades que a lo largo de la historia de nuestro país han tenido diferen-tes sectores de la población para acceder al líquido son desiguales y en laactualidad su distribución suele estar marcada por la discriminación. A

243

* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; especialista en de-recho y ciencia política por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; investiga-dor en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

este proceso de exclusión histórica hay que agregar que en la actualidadexiste en México una fuerte presión para que se amplíen los mercadosdel agua y se facilite la participación del sector privado en la explotacióny distribución del recurso. Ello a través de distintas vías como son el embotellamiento, la gestión de redes de distribución o represando ríos. To-dos estos procesos están profundizando aún más la brecha entre quienestienen acceso al recurso y quienes no.

Por lo que toca al tema de la desalación, debido a que en nuestro paísaún no existe ningún desarrollo normativo sobre la materia, existe el pe-ligro de que se comience a legislar sobre este proceso tecnológico sinque se vuelva a tomar en cuenta que el líquido es un elemento indispen-sable para la vida de las personas, las comunidades y los ecosistemas. Enotras palabras, que se continúe legislando sobre los problemas del aguacomo si se tratara sólo de una mercancía más —un insumo necesario para la industria y el turismo— sin valorar el carácter indispensable queeste recurso tiene para la vida humana y otras poblaciones animales y ve-getales. Si continuamos avanzando en esta dirección, estaríamos aportan-do un eslabón más a la cadena que impide a amplios sectores de la pobla-ción en México salir de su condición de exclusión y pobreza así comocontribuyendo a la destrucción que los mercados desregulados suelen provocar sobre los ecosistemas.

Frente a estos peligros, en este trabajo se defenderá la conveniente ne-cesidad de elevar a rango constitucional el agua para convertirla en underecho fundamental. Con base en esta estrategia jurídica se persigue quetodos los poderes públicos que intervengan en la regulación sobre desala-ción —así como los privados que instrumenten la tecnología—, quedencondicionados en su acciones debiendo privilegiar la vida digna de las personas antes que la estabilidad y el crecimiento de los mercados. Esta- blecer dicho derecho fundamental obligaría a todos nuestros poderes pú- blicos a regular y reglamentar los procesos de desalación priorizando unadistribución equitativa del recurso así como el acceso de más personas ycomunidades al vital líquido.

Con el objeto de ordenar la problemática de la desalación y su rela-ción con el derecho fundamental al agua, el trabajo se ha dividido en dosgrandes apartados. En el primero se expondrán de forma resumida lasdistintas vías que el mercado está aprovechando en el país para hacer ne-gocio con el agua. En este primer bloque, se señalarán los riesgos a losque queda expuesta la población —especialmente la más vulnerable—

RODRIGO GUTIÉRREZ RIVAS244

cuando la participación del sector privado en la materia se produce sinque sus aspiraciones mercantilistas queden limitadas. En el segundo apa-rado se explicará el contenido esencial del derecho fundamental al agua yse defenderá su constitucionalización. Esta última es concebida como basenecesaria para construir una regulación jurídica que tenga como objetivo prioritario garantizar una distribución justa del recurso y un acceso sustentable al mismo por parte de todas las personas así como de los ecosistemas.

II. EL AGUA EN MÉXICO: UN NEGOCIO RENTABLE

Debido a la falta de espacio no es posible detallar aquí las condicionesgenerales (de escasez) del agua en México y su relación con la pobla-ción.1 Pero si es posible decir que algunos de los problemas más relevan-tes de dicha relación se sintetizan en cuatro grandes temas: a) discrimina-ción, b) contaminación, c) sobreexplotación y d) privatización.2

Por lo que se refiere a este último es importante decir que en México,a partir de la década de los ochenta, se inició un complejo proceso detransformación legal e institucional con la clara intención de permitir la participación de capitales privados en la distribución, gestión y aprove-chamiento del agua en el país. Esto como parte del proceso mundial demercantilización e integración económica impuesta por el modelo de glo- balización que impulsa el proyecto neoliberal.

Como se señaló en párrafos anteriores, hoy en México existe una fuer-te presión por parte de grupos económicos, y de un sector de la burocra-cia hídrica, para abrir los mercados del agua. Empresas y sectores guber-namentales han estado pavimentando el camino para que el agua seconvierta en una mercancía más. Este paulatino avance ha ido provocan-do que el acceso al recurso dependa cada día más de la capacidad econó-mica de las personas. Situación que pone en riesgo a un porcentaje amplio de la población en nuestro país que apenas y cuenta con los recursosmínimos para su supervivencia y por lo tanto no forma parte de las esta-dísticas del mercado.

DESALACIÓN DEL AGUA EN MÉXICO 245

1 Para ello consultar Nava, César, “La regulación jurídica de la desalación de aguaen México: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006”, Documento de traba-

jo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006; Gutiérrez, Rodrigo, “Elderecho humano al agua en México”, en Esch, Sophie (ed.), La gota de la vida: hacia una

gestión sustentable y democrática del agua, México, Heinrich Böll, 2006, pp. 72-78.2 Gutiérrez, Rodrigo, “El derecho humano..., cit., nota anterior, pp. 75-82.

Como sucede en otras regiones del mundo, las formas de privatizaciónson múltiples y se dan de forma interrelacionada a través de procesoscontradictorios y dispersos que intentan ser ordenados por poderes públi-cos y privados a través de normas e instituciones. Las restricciones de espacio obligan a señalar sólo algunos de los que se consideran paradigmá-ticos.

1. El negocio de las redes de distribución

Dicho de manera muy simple, este negocio consiste en hacer llegar elagua a la población. Las empresas privadas llevan a cabo las negociacio-nes necesarias con el gobierno para poder hacerse cargo de la administra-ción de las redes que distribuyen el recurso.

Si bien es cierto que desde finales del siglo XIX pueden encontrarsealgunos ejemplos en México de participación privada en la distribucióndel agua, la realidad que se impuso a partir del segundo tercio del sigloXX, debido a la preeminencia del pensamiento social revolucionario fuela gestión pública de las redes.

Sin embargo, desde finales de la década de los ochenta y principio delos noventa, bajo el gobierno de Salinas de Gortari, comenzó a apoyarsela participación de las empresas privadas en el sector.3 En aquellos añosse establecieron contactos con la compañía francesa Suez asociada conDesarrollo Hidráulicos de Argentina4 para concesionar el servicio deagua. A partir de entonces el camino hacia esta forma de privatizacióndel agua en México se ha estado construyendo y fortaleciendo. “Desdeesa fecha la participación mixta (extranjeros asociados a mexicanos) seha convertido en la práctica más común para el control y el dominio delagua mexicana”.5 Como lo han señalado algunos autores, “...los serviciosde operación y distribución de agua potable y su tratamiento son en la


3 Véase Arreguín, Felipe et al ., “Experiencia de México en la participación de lainiciativa privada en los sistemas de agua potable, alcantarillado y saneamiento”, en Tor-tajada, Cecilia (coord.), Precio del agua y participación pública-privada en el sector hi-

dráulico, México, Centro del Tercer Milenio para el Manejo del Agua-Miguel Ángel Po-rrúa, 2004, pp. 39-41.

4 Véase León, Efraín, “Empresas que impulsan y se benefician de la privatizacióndel agua. Los «multiservicios» y el embotellado de agua”, Primer taller popular en de-

fensa del agua, México, CASIFOP, 2005, p. 173.5 Idem.

actualidad una de las vertientes de negocios más lucrativas para empresastransnacionales”.6

El negocio de los servicios de agua está liderado por un pequeño grupo de poderosas empresas transnacionales como Suez, Vivendi (ahoraVeolia Environment),7 Bechtel, Bouygues, RWE, United Utilities (Suezy Veolia Environment, ambas de Francia y RWE de Alemania controlanalrededor del 70% del mercado mundial de servicios de agua);8 por loque toca a empresas nacionales, intervienen en el negocio del agua com- pañías del ramo minero y de construcción como Grupo ICA, Grupo Pe-ñoles, Grupo Mexicano de Desarrollo y Pinfra.9

Existen diversas modalidades en la privatización de los servicios deagua, el Instituto Polaris, en Canadá, distingue tres: a) la venta completade los sistemas públicos de distribución y tratamiento del agua a corpora-ciones privadas; b) las concesiones de largo plazo a empresas privadas para ejercer el control del suministro de los servicios de agua y para re-colectar los pagos de los consumidores, y c) la contratación de empresas para el manejo de los servicios de agua.10

El crecimiento y expansión de todas ellas ha sido acelerado en los últi-mos años y es importante hacer referencia a ellas debido a que aun cuandotienen presencia en una parte importante del territorio, los habitantes de laszonas en donde operan no siempre tienen conocimiento de la forma co-mo éstas intervienen, y muchas veces ni siquiera de que en sus municipios o delegaciones el servicio de agua potable se encuentra privatizado.

Uno de los peligros del aumento de estos procesos es que las institu-ciones estatales van perdiendo el control del recurso y cada vez resultarámás difícil tomar decisiones en beneficio de la población más vulnerable.Como se señaló en párrafos anteriores, actualmente muchas comunidadesenfrentan graves y diversas dificultades para acceder al recurso y está


6 Rodríguez, Carlos, La privatización de los sistemas de agua potable en México,Documento del taller popular defensa y gestión comunitaria del agua, México, FundaciónRosa Luxemburg, 2006, p. 9.

7 Vivendi-Universal hoy existe bajo el nombre de Veolia environment. Asimismo,Suez Lyonnaise des Eaux se actualmente como Suez.

8 Véase Peña, Alejandra, “La privatización de los servicios públicos de agua potabledrenaje y saneamiento en México”, Primer taller..., cit., nota 4, p. 82.

9 Véase Peña, Alejandra, “Los actores de la privatización mundial del agua” , Primer

taller..., cit., nota 4, p. 158.10 Véase Instituto Polaris, “El arrebato global del agua”, trad. de Octavio Rosas Lan-

da , Primer taller..., cit., nota 4, p. 138.

claro que no serán las empresas del agua las que resolverán el problemade la escasez de agua, pues en gran medida éste es el fundamento de suexistencia; tampoco serán ellas quienes planteen una distribución justadel recurso pues desde ahora han desdeñado las poblaciones donde loshabitantes no tienen posibilidad de pago.11

Por otra parte, a través de diversas investigaciones se han podido iden-tificar serias irregularidades e incumplimiento por parte de empresas enmunicipios donde se han llevado a cabo estos procesos. En Aguascalien-tes, Saltillo, Puebla, Navojoa y Cancún, donde los servicios públicos deagua potable, drenaje y saneamiento son total o parcialmente operados por empresas privadas, se han documentado multitud de problemas entrelos que destacan: concesiones en las que no ha mediado un proceso de li-citación transparente; aumento desproporcionado en las tarifas; servicio alos usuarios de mala calidad; abusos por parte de las empresas; cobrosinjustificados y cargos excesivos por servicios diversos; incumplimientode inversiones prometidas; pérdida de empleos; necesidad de rescate empresarial cuando éstas enfrentan problemas financieros; hermetismo yfalta de transparencia para informar a los consumidores sobre el desem- peño de las empresas; sobreexplotación de mantos acuíferos y contami-nación de los mismos.12

Rodríguez Briceño13 ha investigado el caso particular de Aguascalien-tes como una de las primeras experiencias de participación privada en la prestación de servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento enMéxico.

Al respecto, nos señala que comenzando la década de los noventa, secontrató en dicho estado los servicios de una empresa —resultado de laasociación de ICA de México y Générale des Eaux de Francia— que en-tre otras funciones, operaría completamente los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento durante quince años.


11 Se destaca la no intervención de las empresas en lugares donde hay menos de50,000 personas o no existe total certidumbre de que los usuarios pueden pagar con la in-tención de evidenciar la dinámica de las empresas, pues como se ha señalado en esteapartado, la privatización de los servicios en los municipios y estados conlleva a conse-cuencias frecuentemente negativas.

12 Cfr. León, Efraín, “La privatización de los servicios públicos de agua potable, dre-naje y saneamiento en México” , Primer taller..., cit., nota 4, pp. 84 y 85.

13 Véase Rodríguez, Emiliano, “El papel de los organismos operadores en la gestióndel agua”, Hacia una gestión integral del agua en México: retos y alternativas, México,Centro del Tercer Milenio para el manejo el Agua-Miguel Ángel Porrúa, 2004, p. 279.

Algunos de los elementos que caracterizaron esta relación son:

La concesión no se concursa y los términos de la misma no se hacen delconocimiento público… los elementos reguladores de la concesión estáncontenidos en el propio título de concesión… en el título concurren am-

plias garantías a la empresa para prevenir sus posibles pérdidas… duranteel proceso de contratación previa de servicios, se acumula un adeudo dedos años con la empresa… las tarifas tienen que incrementarse en dosaños casi un 300 por ciento en términos reales...14

El impacto social en Aguascalientes ha sido muy negativo: en ochoaños las tarifas se incrementaron de 1.7 a 8.1 pesos por cada m3; se re- portaron fugas, tandeos inequitativos, mal trato a los usuarios, deficientefacturación, poca eficiencia en la reparación y atención al usuario y per-cepción de que el agua es de dudosa calidad.15

El proyecto de Aguascalientes había sido considerado como un modelode intervención privada en el tema del agua que podría ser aprovechado por otros municipios; sin embargo, esta experiencia —como afirma Ro-dríguez Briceño— “…cuestiona en forma grave la viabilidad de la con-cesión de los servicios”.16

2. Agua embotellada: mil veces más cara

Otro fenómeno que también evidencia el proceso de privatización delagua es el de su embotellamiento. En la actualidad embotellar y vender el agua se ha convertido en un rentable negocio que en el mundo alcanzalos veintidós mil millones de dólares. Este mercado se encuentra en fran-co crecimiento, de tal forma que cada año se comercializa un 7% más deagua embotellada que el año anterior.17 En la venta de agua intervienenempresas que están aprovechando las condiciones de escasez y contami-nación del recurso para multiplicar el valor de venta del agua.


14 Ibidem, pp. 279 y 280.15 Véase Torregrosa, María et al ., “Barries to and Conditions for the Involvement of

Private Capital and Entreprise in Water Suplí and Sanitation in Latin America and Afri-ca: Seeking Economic, Social and Environment Susinability”, An Interdisciplinary Re-

search Project , Aguascalientes-México, Case Study, Prinwass, 2003.16 Rodríguez, Emiliano, “El papel de los organismos...”, cit., nota 13, p. 280.17 García, Edgar, “El negocio del agua embotellada en México”, Primer taller..., cit.,

nota 4, p. 1.

En México, este mercado tiene un valor de treinta y dos mil millonesde pesos, lo que nos convierte en el mayor consumidor de agua embote-llada en Latinoamérica y a escala mundial sólo se encuentra por debajode Italia.

Debido a que el agua que llega a las casas cada día es más escasa y de peor calidad, las personas en el país están obligadas a comprarla a empresas que la embotellan y distribuyen; sin embargo, esto supone un gas-to desproporcionado en relación con el valor que solía tener el líquido.Por ejemplo, llenar un tinaco de agua de 1000 litros en el Distrito Fede-ral, con agua proveniente de la red, cuesta aproximadamente dos pesoscon cincuenta centavos. Si decidiéramos llenarlo con agua embotelladatendríamos que pagar dos mil quinientos pesos, o sea, mil veces más por el mismo recurso.

A esto hay que agregar que las empresas embotelladoras, a través delas concesiones que otorga el Estado, se están apropiando de los pozosque antes eran comunitarios y en algunos casos los están sobreexplotan-do. Además, es importante decir que el agua embotellada tampoco estásometida a controles eficientes de calidad por lo que no siempre es ga-rantía de salud pagar mil veces más por un recurso que en ocasiones pue-de provenir de pozos contaminados. Contrario a lo que se cree, el aguaembotellada no es siempre más saludable que el agua del grifo, en ciertoscasos es incluso menos sana18 y cabe señalar que una cuarta parte de todael agua embotellada, aunque sometida a procesos, procede actualmentedel grifo. Aún así, decenas de empresas, entre las que destacan: Danone, Nestlé, PepsiCo y Coca-Cola,19 están haciendo negocios multimillona-rios con un recurso que debería ser un bien común.

Todo este negocio produce detrimento de la economía de las familiasmexicanas quienes, por el deterioro de las fuentes hidrológicas, produci-da en importante medida por la propia industria, cada día están más obli-gadas a pagar por un recurso que de acuerdo con el derecho internacionalde los derechos humanos debería estar al alcance de todos.

Aunadas a estas formas de mercantilización existen otras que han idoavanzando sin mayor freno tanto en ciudades como en el campo. Aunqueno hay espacio para abordar más problemas, conviene mencionar que la


18 Esto se dio a conocer mediante un estudio realizado en 1999 por Natural Resour -ces Defense Conuncil (NRDC).

19 Ibidem, p. 89.

construcción de presas y otros macroproyectos (turísticos e industriales),impulsados por poderosas fuerzas políticas y económicas, permiten elavance de la apropiación privada del agua20 y otros recursos, lo que estáchocando con los intereses de comunidades enteras quienes se están mo-vilizando para defender la vida de los ríos y resistiéndose para no ser despojados y ver destruidas sus formas de vida.

Independientemente de si se crea o no en los posibles beneficios quela globalización económica puede traer a la población, lo cierto es que enun país como México, las políticas de libre mercado en el marco de laglobalización neoliberal21 han aumentado las desigualdades de ingreso yoportunidades, e incrementando la cantidad de personas que no tienenacceso a necesidades básicas como salud, educación, vivienda o agua.Esto último lo ha expresado rotundamente el relator especial de NacionesUnidas sobre Vivienda Adecuada al señalar que “...la globalización delas corporaciones y su clara expresión de la privatización de los servi-cios, es una de las mayores amenazas para el acceso universal al agua po-table”.22

Por lo que toca al tema de la desalación del agua ya se han levantadovoces a nivel internacional señalando los esquemas de privatización quese encuentran detrás de esta nueva tecnología.23 Asimismo, se ha desta-cado la importancia de construir servicios públicos de desalación que pri-vilegien el acceso de las personas al recurso antes que los mercados.


20 Un campo de golf unido a viviendas residenciales llega a consumir 300,000 metroscúbicos de agua por año lo que significa 830,000 litros por día. Esto equivale al consumode un municipio de 6 u 8000 habitantes.

21 De acuerdo con las categorías que utiliza Boaventura existe una globalización neo-liberal y una alternativa, la primera busca imponer un modelo hegemónico basado en lalógica del mercado y la segunda pretende construir una sociedad más solidaria comen-zando por la radicalización de la democracia y el ejercicio de todos los derechos. VéaseDe Souza Santos, Boaventura, “Globalización y democracia”, Revista Memoria, núm.175, septiembre de 2003.

22 En el mismo documento dicho relator ha denunciado las malas experiencias en los procesos de privatización del agua y señala tres causas por las que esto se produce: 1) lasempresas privadas ponen demasiado énfasis en el lucro y la recuperación de los costos;2) los servicios brindados a los grupos vulnerables son insuficientes y de mala calidad, y3) los operadores privados no son responsables ante el público. Véase Kothari, Miloon,

La privatización de los derechos humanos: el impacto de la globalización en el acceso a

la vivienda, el agua y el saneamiento.23 Jiménez, Concepción, Régimen jurídico de la desalación el agua marina, Madrid,

Tirant lo Blanch, 2003.

Por ello, frente a la posibilidad de que la tecnología de la desalación seconvierta en una vía más para la apropiación el agua (en este caso el mar)y el enriquecimiento de sectores minoritarios de la población, conviene es-tablecer en nuestro sistema jurídico el derecho fundamental al agua. Ellocon el objetivo de que la regulación que se desarrolle en la materia tengaque tomar en cuenta como prioridad la vida digna de las personas.

Para explicar esto, en los apartados siguientes habremos de exponer cual es la función de los derechos en el Estado constitucional contempo-ráneo, cual es el contenido del derecho fundamental al agua y que obli-gaciones adquiere el Estado frente a él.

III. LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

Si bien es cierto que los derechos fundamentales tienen un carácter subjetivo —esto es, la posibilidad que los ciudadanos adquieren a travésdel derecho de exigir al Estado determinados comportamientos u obliga-ciones—, no es menos cierto que los derechos también tienen un carácter objetivo. De este carácter objetivo se desprende que todos los poderesdel Estado quedan obligados a actuar priorizando ciertos intereses sobreotros.

El convertir un interés o una necesidad, como lo es la expresión de lasideas (artículo 6o.), el voto (artículo 35), un juicio justo (artículo 14), laeducación (artículo 3o.) o el medio ambiente (artículo 4o.), en derechofundamental, significa que la comunidad política ha decidido otorgarle adicho interés una posición de máxima jerarquía dentro de su sistema jurí-dico. Esto suele hacerse con aquellos bienes que tienen especial relevancia para la supervivencia de los entornos sociales o ambientales. Al hacerlo,colocamos a estas necesidades como prioridades dentro del sistema jurídi-co de tal forma que los integrantes de la comunidad, pero especialmentelos poderes públicos, quedan jurídicamente obligados a privilegiar dichosintereses cuando colisionen con otros no relevados por la comunidad.

Para entender esto, tomemos como ejemplo el derecho a la informa-ción. Cuando se decidió establecer en el artículo 6o. de la Constituciónmexicana que “…el derecho a la información será garantizado por elEstado”, los poderes públicos en México quedaron obligados a respetar ,a proteger y a garantizar que todas las personas en el país puedan buscar


y exigir información. Debido a que en un momento histórico determina-do llegamos al acuerdo en nuestra comunidad política de que el accesode los ciudadanos a la información es de vital importancia para la super-vivencia del sistema democrático que queremos preservar, se decidióconstitucionalizar este interés y convertirlo en prioridad a través del de-recho fundamental de acceso a la información. Como consecuencia, to-dos los poderes del Estado quedaron obligados a respetar los esfuerzosque los ciudadanos lleven a cabo en su búsqueda de información; a pro-

teger a los ciudadanos frente a terceros que pretendan frenar o impedir esta búsqueda, y a garantizar que los ciudadanos puedan tener accesoefectivo a la información, incluyendo la que genere el Estado.

De hecho así lo ha entendido el gobierno mexicano, quien a través delos cauces legislativos ha creado nuevas instituciones24 especializadas yha invertido una enorme cantidad de recursos, para garantizar el derecho.A partir de su constitucionalización, tanto el Poder Legislativo, como elEjecutivo y el Judicial, están obligados a priorizar este derecho al tomar sus decisiones y emitir sus actos: el primero no puede crear leyes que va-yan en contra del derecho —y en caso de que así suceda dicha ley puedeser anulada por inconstitucional—; el segundo no puede dictar actos quevulneren el derecho, y el tercero está obligado a emitir sentencias ajus-tándose a los contenidos del mismo. Estas son las consecuencias que sedesprenden del carácter objetivo del derecho. Por otra parte, el carácter

subjetivo implica que los ciudadanos puedan exigir el cumplimiento delderecho, especialmente a través de las garantías de protección (por ejemplo juicio de amparo o comisiones de derechos humanos) que el propioEstado está obligado a proporcionar.

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA

Por lo que toca a la problemática del agua, hoy, un amplio sector de la población en México (y de muchas otras regiones del planeta) está gene-rando un importante debate sobre la posibilidad y la conveniencia de pro-


24 El Instituto Federal de Acceso a la información y sus réplicas en los estados sonsólo un ejemplo de ello. También hay que tomar en cuenta todo el gasto que el Estadolleva a cabo en el mantenimiento de tribunales, procuradurías o en las instancias de vigi-lancia y regulación de medios de comunicación e información que también son instanciasde protección de este derecho.

teger este recurso constitucionalizando el derecho fundamental al agua.Ello se debe a que tanto la administración, como la academia y la socie-dad han cobrado conciencia de que este recurso es escaso y está en grave peligro. La destrucción por contaminación de la mayor parte de nuestrasfuentes superficiales, el encarecimiento del agua potable por su embote-llamiento y distribución por empresas privadas, la inequitativa distribu-ción del líquido entre personas y grupos, así como la inconsciente e irres- ponsable extracción del recurso por el mercado en detrimento de losecosistemas y el medio ambiente, han hecho sonar todas las alarmas.

Este entramado complejo de problemáticas ha producido reaccionesdesde los más variados espacios institucionales y ciudadanos que hoyse están movilizando para frenar el deterioro de los sistemas sociales yambientales en su estrecha relación con el agua. Nada de esto resultaextraño puesto que lo más obvio y lo más grave de esta situación es quela vida, presente y futura, de la personas, de las culturas y de los ecosis-temas, depende directamente de la cantidad de agua que hoy seamos capaces de proteger y garantizar en el largo plazo. La creciente crisis hi-drológica en la que se encuentra el planeta —de la que México noescapa— está exigiendo la puesta en marcha de todos los instrumentosque estén a nuestro alcance para intentar frenar las graves consecuen-cias que ya estamos padeciendo. La pregunta es si el derecho puede ser uno de estos instrumentos.

La respuesta que se ha dado en el debate internacional es que sí. A partir de la Declaración de Mar de la Plata en 1977, que por primera vezreconoció a escala mundial el derecho de todas las personas a tener acce-so al agua potable en cantidad suficiente, los países han comenzado a fir-mar decenas de tratados y pactos internacionales que establecen el dere-cho al agua; muchos de ellos han sido firmados por el presidente de laRepública en México y ratificados por el Senado.25


25 Como ejemplos podemos citar la Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer (1979) que expresamente establece en su ar-tículo 14 inciso h) “Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esfe-ras de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, eltransporte y las comunicaciones..”, ratificada por México el 18 de diciembre de 1980 me-diante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 1981.El inicio de la vinculación es del 23 de marzo de 1981.

V. EL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA

Sin embargo, ha sido a través del Pacto Internacional de DerechosEconómicos Sociales y Culturales (PIDESC) que la comunidad inter-nacional ha desarrollado con mayor detalle este derecho. Es importantedecir que el Senado mexicano ratificó este Pacto el 18 de diciembre de1980, acto jurídico que se publicó en el Diario Oficial de la Federación

el 12 de mayo de 1981, donde se señaló que dicha norma comenzaría aser vinculante para el país a partir del 23 de marzo de 1981. Al ratificar este instrumento, el Estado mexicano aceptó voluntariamente las obliga-ciones para realizar progresivamente, y utilizando el máximo de los re-cursos disponibles, el derecho al agua, que como ha señalado el Comitéde Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), esesencial para poder alcanzar un nivel de vida adecuado.

De acuerdo con el Comité DESC —que es el órgano especializado en-cargado de vigilar la aplicación del PIDESC y facultado por la ONU pararealizar la interpretación autorizada del mismo— 26 el derecho al agua sedesprende de los artículos 11.127 y 1228 del Pacto. Así lo ha establecidoen su Observación General núm. 15 (O. G. 15), 29 donde además ha deta-llado con mucha precisión el contenido esencial de dicho derecho así co-mo las obligaciones que adquieren los Estados al firmar el instrumento.

Antes de esbozar el contenido y las obligaciones, es conveniente hacer un breve paréntesis para subrayar que esta norma internacional forma parte denuestro ordenamiento jurídico y tiene un alto rango jerárquico dentro delmismo. A partir de la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) realizó del artículo 133 constitucional, al resolver un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (amparo1475/98), hoy, en México, los tratados internacionales se encuentra sólo por debajo de la Constitución pero por encima de todas las demás normas,30 in-


26 El Comité fue establecido en 1985 a través de la resolución del ECOSOC 1985/17del 28 de mayo de 1985. Su primera sesión ocurrió del 9 al 27 de marzo de 1987.

27 Derecho a un nivel de vida adecuado.28 Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.29 E/C. 12/2002/11, noviembre de 2002.30 De esta resolución deriva la tesis 192,867 cuyo título es “Tratados internacionales.

se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la constitución federal”. Véase Seminario Judicial de la Federación y su Gace-

ta, t. X, noviembre de 1999, novena época, pleno, tesis P. LXXVII/99, p. 46.

cluyendo todas las leyes secundarias creadas por el Congreso de la Unión,así como los reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo o los demás actosque éste produzca.

Pero volviendo al contenido del derecho al agua, en la O. G. 15 el Co-mité DESC ha establecido que: “El derecho humano al agua es el dere-cho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesibley asequible para el uso personal y doméstico”. Considera el Comité queeste derecho se encuadra con toda claridad en la categoría de las garan-tías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado porque esuna condición necesaria para la supervivencia. Y aunque en la observa-

ción se señala que en la asignación del agua debe concederse prioridad alderecho de utilizarla para fines personales y domésticos, también losEstados deben reconocer que se trata de un bien que es indispensable pa-ra el ejercicio de otros derechos como el de alimentación adecuada, hi-giene ambiental, salud, derecho a ganarse la vida mediante un trabajo oderecho a disfrutar determinadas prácticas culturales.

Por ello, dicho órgano especializado ha también señalado que: “LosEstados parte deberían garantizar un acceso suficiente al agua para laagricultura de subsistencia y para asegurar la supervivencia de los pueblos indígenas”. En relación con estos últimos se conmina a los Estados para que faciliten los recursos que les permitan a las comunidades plani-ficar, ejercer y controlar su acceso al agua.

Debido a que los derechos son instrumentos creados para garantizar elacceso de todas las personas a un conjunto de necesidades y libertades míni-mas que les permitan tener una vida digna, el Comité manifiesta en la obser-

vación una preocupación especial por aquellos grupos en situación de discri-minación y establece que los Estados firmantes deben prestar mayor atención a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificulta-des para ejercer este derecho. En el apartado 16 c de dicho documento se especifica que los Estados partes deben velar porque las zonas rurales y zonasurbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua.

Por tanto, para el Comité el derecho al agua entraña tanto libertadescomo derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a unsuministro de agua necesario y el derecho a no ser objeto de injerenciascomo por ejemplo no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la nocontaminación de los recursos hídricos. Asimismo, la observación señalaque los elementos del derecho al agua deben ser adecuados a la dignidad,la vida y la salud humanas. Expresamente establece:


Lo adecuado del agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simple-mente en relación con cantidades volumétricas y tecnológicas. El agua de-

be tratarse como un bien social y cultural y no fundamentalmente como un bien económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por lasgeneraciones actuales y futuras.

Ahora bien, debido a que lo que resulta adecuado para el ejercicio delderecho puede variar en función de distintas condiciones que existan encada región, hay cinco factores que se deben aplicar en cualquier circuns-tancia.

a) Disponibilidad. Esto significa que el suministro de agua para cada persona debe ser continuo31 y suficiente para el uso personal y do-méstico.

b) Calidad. El Comité, además de señalar que el agua debe ser sufi-ciente, establece que debe estar libre de agentes que puedan ser da-ñinos para la salud: microorganismos y sustancias químicas o ra-dioactivas. Debido a que en el mundo, y especialmente en los países menos desarrollados, un porcentaje alto de las enfermedadesse transmiten a través del agua, el Comité se ha preocupado por es-tablecer que el recurso al que puedan tener acceso las personas debe ser salubre con un color, olor y sabor aceptables. Para la elabora-ción de normas nacionales que aseguren la inocuidad del agua elComité remite a las Guías para la calidad del agua potable emiti-das por la Organización Mundial de la Salud.

c) Accesibilidad física. En tercer lugar tener derecho al agua suponeque las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físi-co de todos los sectores de la población. En cada hogar,32 institu-ción educativa o lugar de trabajo debe haber un suministro de aguao por lo menos la posibilidad de tener acceso a alguno que esté ensus cercanías inmediatas.

d) Asequibilidad o accesibilidad económica. Esto significa que el aguay los servicios e instalaciones que permitan acceder a ella deben ser


31 “Continuo” significa que la periodicidad del suministro de agua es suficiente paralos usos personales y domésticos.

32 El hogar puede ser tanto vivienda permanente o simplemente un lugar de aloja-miento provisional.

asequibles en relación con el ingreso de las personas. El Comité es-tablece que los costos asociados con el abastecimiento del agua nodeben comprometer la capacidad de las personas para acceder aotros bienes esenciales como salud, educación, vivienda u otros de-rechos.

e) No discriminación. Con base en el concepto de no discriminaciónel Comité establece que el agua salubre y los servicios deben estar al alcance físico y económico de todas las personas y especialmentede aquellas que históricamente no han podido ejercer este derecho por motivos de raza, religión, origen nacional, o cualquier otro delos motivos que están prohibidos.

VI. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN DEL DERECHO

AL AGUA PARA LOS ESTADOS

1. Obligaciones jurídicas generales

El artículo 2o. del PIDESC resulta especialmente relevante debido aque en él se describe la índole de las obligaciones jurídicas generalescontraídas por los Estados firmantes. El Comité ha interpretado33 que,aun cuando en el párrafo 1o. de dicho artículo se establece que la realiza-ción de las obligaciones es paulatina y progresiva, los Estados firmantesadquieren algunas de ellas con efecto inmediato. De éstas, dos resultanespecialmente importantes: 1) garantizar los derechos reconocidos en elPacto sin discriminación, y 2) adoptar medidas.

En el caso del derecho al agua, la obligación de adoptar medidas sig-nifica que los Estados tienen el deber constante y continuo de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización delmismo. Deben marcar un rumbo y comenzar a dar pasos hacia la metaestablecida dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada envigor del Pacto.

Entre las medidas que el Estado debe adoptar sin poder justificar suomisión están las de: a) adecuación el marco legal; b) relevamiento de in-formación, y c) provisión de recursos judiciales efectivos en la materia.34


33 Observación General núm. 3, punto 1.34 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos

exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 81-89.

Es importante señalar que existe una fuerte presunción de que la adop-ción de medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibi-da por el Pacto. En caso de que éstas sean adoptadas, corresponde alEstado demostrar que se han aplicado tras un examen exhaustivo de to-das las alternativas posibles.35

2. Obligaciones jurídicas específicas

Ahora bien, al igual que todos los derechos humanos, el derecho alagua impone tres tipos de obligaciones a los Estados partes, éstas son lasde respetar, proteger y cumplir. Las tres tienen como objetivo generalque el derecho al agua se convierta en una prioridad para los Estados partes y en una realidad para personas y medio ambiente.

a) La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan derealizar cualquier práctica o actividad que restrinja o deniegue elacceso al agua potable de cualquier persona. Esto significa, entreotras cosas, que bajo ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo indispensable de agua para su uso personal ydoméstico. También supone la prohibición de contaminación defuentes de agua por parte de instituciones pertenecientes al Estado o bien la de limitar el acceso a los servicios y la infraestructura de su-ministro como medida punitiva o de coacción comercial.

b) La obligación de proteger impone a los Estados el deber de impedir que terceros puedan menoscabar el disfrute del derecho al agua. ElEstado queda obligado a controlar y regular a particulares, grupos,empresas y otras entidades para que no interfieran con el disfrutedel derecho de todas las personas. Se trata de una obligación deenorme relevancia en contextos en los que existe una creciente par-ticipación de actores privados en las labores de gestión y distribu-ción del agua. Esta obligación exige que el Estado impida a aque-llas empresas que controlan redes de distribución, presas, pozos uotras fuentes, menoscabar el acceso, por razones físicas o económi-cas, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables. En laObservación General 15 se exige de forma explícita que los Estadosestablezcan un sistema normativo eficaz y de conformidad con elPIDESC, para conseguir estos objetivos.


35 Observación General núm. 15, punto 19.

c) Por último, la obligación de cumplir se subdivide en obligación defacilitar, promover y garantizar. Todas ellas obligan a los Estados partes a que, de forma progresiva pero utilizando el máximo de losrecursos disponibles, dirijan sus esfuerzos para concretar el derechoal agua. La obligación de facilitar exige a los Estados que adoptenmedidas positivas que permitan a todas las personas y comunidadesejercer el derecho. La obligación de promover impone a los Estadosla exigencia de adoptar estrategias de difusión y comunicación sobre el uso adecuado del agua y la protección de las fuentes. Por úl-timo, la obligación de garantizar se traduce en el requerimiento alos Estados para que hagan efectivo el derecho en los casos en losque las personas, por circunstancias ajenas a su voluntad, no esténen condiciones de ejercer por si mismas ese derecho.

Como cierre de este apartado de obligaciones, interesa aquí subrayar que entre los ejemplos que la O. G. 15 releva, referenciados a la obliga-ción de cumplir, en primer lugar se pronuncia sobre a la necesidad deque los Estados partes reconozcan en grado suficiente este derecho en elordenamiento jurídico a través de las leyes nacionales.

VII. DERECHO AL AGUA Y CONSTITUCIÓN MEXICANA

Como ya se ha señalado en párrafos anteriores, a partir de que el Se-nado de la República ratificó el PIDESC, todos los derechos contenidosen el Pacto (incluyendo el derecho al agua), y sus correlativas obligacio-nes, forman parte de nuestro sistema jurídico; sin embargo, debido a lascaracterísticas de nuestra cultura jurídica, muy arraigada a una tradiciónlegalista y auto referencial, dichos instrumentos internacionales suelenser desatendidos por la mayoría de los operadores jurídicos en el país, a pesar de que ello supone incurrir en responsabilidad internacional. Comolo señala Rodríguez:

...es claro, que un derecho, impone al Estado un complejo de obligacionescuyo incumplimiento acarrean la responsabilidad internacional de éste.Así, por ejemplo, los derechos económicos, sociales y culturales estable-cen una serie de obligaciones para el Estado, tanto de abstención como dedar o hacer, de medio y de resultado, entre las cuales se encuentran la ade-cuación del marco legal, la formulación de planes y programas, la provi-


sión de recursos efectivos, la obligación de garantizar niveles esencialesde derechos, la obligación de progresividad y la prohibición de regresi-vidad.36

Esta situación general de incumplimiento de las obligaciones interna-cionales, contraídas voluntariamente, coloca a las autoridades mexicanasen una condición de permanente violación del Estado de derecho. Por ellose ha insistido mucho en la conveniencia de adecuar nuestra Constituciónal marco internacional en materia de derechos ya que ello contribuirá aacelerar el proceso de adecuación de nuestra legislación secundaria —enel caso del agua sería la Ley de Aguas Nacionales— a los compromisoscontraídos con el exterior. El no hacerlo está minando las bases de legiti-midad de nuestras autoridades quienes están actuando constantemente encontravención a normas ya establecidas y del más alto rango jerárquico.

A esta inconveniente circunstancia hay que añadir el permanente esta-do de confusión jurídica que existe en el país por el hecho de que el aguaestá regulada en nuestra Constitución, pero no como un derecho funda-mental. Esta contradicción entre los tratados y la norma suprema impideaclarar la naturaleza jurídica de nuestras aguas generando inconsistenciasde la legislación secundaria. Hasta la fecha la Ley de Aguas Nacionales,reformada en el 2004, no hace ninguna alusión al derecho fundamental alagua a pesar de que la O. G. 15 del PIDESC —donde se precisa con de-talle dicho derecho— es anterior a la reforma. Esto produce que hoy ten-gamos una Constitución que no contiene el derecho al agua, diversos pactos, convenciones y tratados firmados por México —con rango supe-rior a las leyes— que si lo establecen, y toda una legislación secundariaque no lo desarrolla, contraviniendo así a los tratados.

Este clima general de confusión, que produce un alto grado de insegu-ridad jurídica, se podría comenzar a aclarar y resolver si respetáramos elespíritu original de nuestro Poder Constituyente de 1917 quien sí habíaincluido en la Constitución dicho derecho.37 Y es que resulta más con-


36 Rodríguez, Gabriela, “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”,en Courtis, Christian et al., Protección internacional de derechos humanos: nuevos desa-

fíos, México, Porrúa-ITAM, 2005, p. 251.37 El artículo 27 de nuestra Constitución ha sido reformado en 16 ocasiones, lo que

ha supuesto una transformación radical del mismo. En la redacción original de 1917 el párrafo tercero tenía un fraseo que establece el derecho al agua. En él se señalaba que“Los núcleos de población que carezcan de tierras y aguas o no las tengan en cantidad

gruente, con el esquema de nacionalización del agua que se estableció enla Constitución de 1917, tener el derecho al agua que no tenerlo.

Por todas estas razones se ha insistido desde distintos espacios ciuda-danos, académicos y políticos, sobre la constitucionalización del derechofundamental al agua. Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la re-ciente Constitución sudafricana que retoma el espíritu del PIDESC y es-tablece:

Artículo 27:1) Todas las personas tiene el derecho de acceso a:a) servicios de salud, incluyendo salud reproductiva;

b) suficiente alimento y agua;c) seguridad social2) El Estado debe tomar medidas legislativas razonables y otras medi-

das de acuerdo con su disponibilidad de recursos para lograr la realización progresiva de cada uno de estos derechos...

VIII. CONCLUSIÓN: DERECHO FUNDAMENTAL

AL AGUA Y DESALACIÓN

Una vez expuesto el contenido del derecho fundamental al agua y lasobligaciones que el Estado adquiere, no es difícil descubrir la relaciónque existe entre éste y la desalación. Con base en la perspectiva de losderechos, esta nueva tecnología tendría que ser pensada y regulada comoun instrumento que en primer lugar sirva para garantizar agua a las per-sonas que más lo necesitan. Antes que un negocio, la desalación deberáser regulada como una vía que permita que más personas, especialmentelas más vulnerables, puedan tener el acceso al agua que hoy no tienen.


suficiente para las necesidades de su población, tendrán derecho a que se les dote deellas, tomándolas de las propiedades inmediatas, respetando siempre la pequeña propie-dad agrícola en explotación”.

MONOPOLIO NATURAL, MERCADOY TECNOLOGÍA. UN ACERCAMIENTO

A LA ENERGÍA RENOVABLEY A LA DESALACIÓN DEL AGUA

DE MAR

Sergio AMPUDIA MELLO*

SUMARIO: I. Introducción. II. Abordando el problema. III. El mo-

nopolio natural del agua. ¿Qué hacer en la escasez? IV. El

monopolio natural de la energía. ¿Qué hacer sin petróleo?

V. Conclusiones.

I. I NTRODUCCIÓN

Desconozco si este artículo resulta políticamente correcto o no. Sin embargo, acepté escribirlo porque, aun cuando resulta obvia la necesidad derepensar el papel de la innovación tecnológica y del mercado como he-rramientas socialmente indispensables para obtener una mayor disponibi-lidad de agua y energía provenientes de nuevas fuentes cuyo aprovecha-miento será la alternativa natural ante el agotamiento creciente de lasfuentes tradicionales, se ha teorizado muy poco al respecto y menos aún seha abordado la revisión de las relaciones recíprocamente funcionales de lasinstituciones, digamos clásicas, del pensamiento económico moderno, queen este momento requieren ponerse al servicio de soluciones pragmática-

263

* Licenciado en derecho por la UNAM. Especialista en derecho ambiental por laUniversidad Panamericana; catedrático de Derecho ecológico en la Facultad de Derechode la UNAM y del Posgrado en la Universidad en Estudios de Posgrado (EPED) y de laUniversidad Panamericana.

mente inaplazables ya que, en poco tiempo, México pasará de ser expor-tador a importador de petróleo.1

Sólo por esa razón, se antoja que el Estado deba recurrir a organizar elfuncionamiento del mercado para que, acotando la extensión de los mo-nopolios naturales, promueva los incentivos para que la innovación tec-nológica se convierta en el factor determinante para disponer de nuevasfuentes de suministro de agua y de energía. Esta propuesta supone colo-car a los usuarios en el centro de las políticas de suministro, y un giroconceptual respecto del papel del mercado al que tradicionalmente se haubicado en el campo de lo privado, pero la incapacidad futura del Estado

para garantizar el acceso a bienes públicos a la población no sólo invita,sino que exige, obliga, vuelve imperativo publicitar al mercado parausarlo a favor de los intereses colectivos: hacer el aggiornamiento ade-cuado para que las instituciones que la sociedad ha creado sirvan a la efi-ciencia de los fines del Estado y éste cumpla con la antigua fórmula jurí-dica en donde lo público es quod statum rei romanae spectat .

Los pasivos ambientales, las fallas del mercado, la falta de desarrollotecnológico y el dispendio de energía provocado por distorsiones estruc-turales de los patrones de consumo y de producción, aunados a la falta de

petróleo, sólo pueden subsanarse con la reorganización de la situaciónque permita que el mercado funcione de un modo eficaz para coadyuvar a la disponibilidad de bienes públicos.

Discernir sobre la desalación del agua mediante energía renovable es,así, una provocación y un pretexto formidable para iniciar una revisión ho-rizontal de los elementos teóricos que concurren en el espacio de la reali-dad económica de México caracterizada por el agotamiento de la energía

proveniente de combustibles fósiles, la provisión de los satisfactores bási-cos mediante monopolios naturales de espectro amplio y la innovación ydesarrollo tecnológico como respuesta a la búsqueda de reducción de los

SERGIO AMPUDIA MELLO264

1 De acuerdo con la Secretaría de Energía, la producción petrolera de Cantarell re-gistró una caída de casi 13% de junio de 2005 a junio de 2006. De ese yacimiento campo petrolífero, proceden 6 de cada 10 barriles y su producción descendió a 1.7 millones de barriles diarios en junio de este año. A pesar de que Pemex ha negado que ese descensovaya a afectar la producción total del país, que dice se compensará por los resultados denuevos pozos (particularmente Ku-Maloob-Zaap) las reservas probadas se han ido ago-tando. En este sexenio la tasa de reposición ha sido de sólo el 10%, ya que la paraestatalrequiere de 10 000 millones de dólares anuales para trabajos de exploración, a fin de al-canzar un nivel de reposición del 100%.

costos de oportunidad en el acceso al agua y a la energía, al menor costoeconómico posible.

Una última aclaración pertinente: cuando este artículo propone limitar los monopolios naturales para aquellos segmentos de bienes donde elEstado es insustituible —agua potable y energía para el servicio públi-co— y dejar otros servicios para que sea el mercado quien se encarguede proporcionar el nivel suficiente de inversión para ello, no estoy di-ciendo que sea la mano invisible la que guíe la mano del Estado. Estoy

proponiendo que lo utilice, que recurra a él pero para usarlo.Lo que se plantea es que el Estado intervenga para corregir las fallas

del mercado, reorganizando los incentivos que se requieren para suplir la provisión que ya no podrá ser hecha por aquél por no contar con la capa-cidad financiera requerida, alentando regímenes de competencia directosen segmentos operativos de los actuales monopolios.

Se requiere la reorientación de la intervención pública para evitar queel mercado funcione espontáneamente asignando recursos escasos segúnla capacidad adquisitiva y no mediante la lógica de la eficacia distributi-va a la que se le sometería cuando fuese organizado por el Estado.

II. ABORDANDO EL PROBLEMA

Este trabajo pretende vincular conceptualmente diversas instituciones quecoinciden en cuanto a la posibilidad de aprovechar el agua de mar para me-

jorar la oferta del líquido y contribuir a que la disponibilidad permita aten-der las necesidades de suministro de agua para diferentes usos, recurriendoal uso de la energía que ambiental y económicamente es más eficiente.

Aunque cada aspecto temático del análisis que plantea el título de esteartículo tiene el suficiente peso específico como para agotarlo aislada-mente, nuestra pretensión es recorrer transversalmente aquellos aspectosque nos invitan a pensar que no todo el suministro y distribución de aguadebe quedar sólo en manos del Estado para que éste la proporcione a tra-vés de asignaciones administrativas como monopolio natural.2 Nuestra

propuesta parte de la necesidad de reconocer que, en función de los di-ferentes usos del agua, el suministro de ésta puede hacerse a través dediferentes agentes, de tal manera que sea el uso público urbano y domés-

MONOPOLIO NATURAL, MERCADO Y TECNOLOGÍA 265

2 El monopolio natural es una situación en la cual se considera que un sólo oferente para la provisión de un bien o de un servicio, constituye la solución más eficiente.

tico el que quede reservado al monopolio natural en atención, a razonesde economía de escala3 permitiendo que, a través del uso de instrumentos

basados en el mercado, puedan participar otros agentes económicos parala prestación del suministro de agua para la industria o para riego, por ejemplo, el tratamiento, reúso y reciclaje pueden ser prácticas regularessi existe el esquema de incentivos adecuados para realizar inversionescon retornos de mediano y largo plazos.

En otras palabras, el monopolio natural del agua debe ser revisado encuanto a la economía de alcance4 que ha justificado que concentre todoslos servicios hídricos distrayendo los recursos que necesita para suminis-trar los bienes públicos, para lo cual su participación no puede ni debeser sustituida por los agentes privados.

Por supuesto, esta propuesta puede provocar cierta alarma entre aque-llos analistas que observan la problemática del agua bajo perspectivasideológicas según las cuales el problema del suministro de bienes públi-cos debe subordinarse a la lógica de la economía normativa, es decir, jus-tificar su pertenencia mediante juicios de valor, lo que implica conceder-le al agua un estatuto simbólico que deriva de la gran importancia quetiene desde el punto de vista social e, incluso, como un derecho funda-mental de la persona humana.

Nuestro análisis, sin embargo, no cuestiona esa visión porque no abor-da este asunto en su dimensión ética o filosófica, sino que robustece laidea de que sólo cuando el agua se destina para uso público urbano y do-méstico se le puede tratar como si fuera un bien público.5

Si admitimos, como plantea Alejandro Angulo Carrera,6 que el aguaes la cosificación de una serie compleja de relaciones políticas, económi-


3 Son economías de escala las ventajas de costo que tienen que ver con una mayor cantidad producida, lo que implica que el costo medio de provisión del bien se reducecuando la cantidad aumenta.

4 Las economías de alcance son las ventajas de costo que se obtienen con la provi-sión conjunta de varios bienes distintos, lo que permite que sea relativamente más barato proveerlos a todos que especializarse solamente en uno de ellos.

5 Los bienes públicos puros son aquéllos que su disfrute no puede excluir a terceros,que pueden ser disfrutados colectivamente de manera simultánea; y que pueden ser apro-vechados gratuitamente aún por aquellos agentes dispuestos a pagar por el bien público,ya que tienen la opción individual de aprovecharse de las cantidades que hayan decididoadquirir otros consumidores.

6 “…El agua como recurso, es en si la cosificación de una compleja red de relacioneseconómicas, sociales, políticas y ambientales que pueden observarse desde una visión fi-

cas y sociales que obedecen a diversos intereses y visiones que excedenla dimensión regional, habría que agregar que esa cosificación es dinámi-ca porque se encuentra sujeta a variables relativas como son el desarrolloeconómico, el crecimiento demográfico, el cambio climático, el creci-miento urbano y la contaminación, que crean un grado de presión sobreel recurso que sólo puede resolverse usando el esquema de asignación derecursos escasos socialmente más eficiente: el mercado.

Sin embargo, permítaseme matizar esa afirmación categórica a efectode inscribirla en el contexto que conviene subrayar: hago referencia almercado regulado, es decir, a aquel que es construido creando las condi-ciones que impidan el acaparamiento e incentiven el uso racional y efi-ciente del agua, en cuanto a que se debe propugnar que su valor econó-mico sirva para procurar su conservación, no para especular con ella.

Aunque entiendo que este planteamiento borda en los límites que sus-citan una discusión inacabada sobre el régimen patrimonial del agua, pa-ra desprender de ahí una inferencia tendenciosa sobre su carácter públi-co, estimo necesario enfatizar que cuando entremos al análisis de lasimplicaciones de éste, en cuanto a que el agua de mar se contiene encuerpos nacionales sometidos al régimen de dominio público de la Fede-ración en los que el derecho a desalarla está restringido a contar con laconcesión que habilita al beneficiario para disponer de ella una vez queesté en condiciones físicas y químicas para destinarse a algún uso, va ahacerse indispensable abandonar la concepción estrictamente jurídica delderecho de propiedad derivado de su régimen patrimonial primigenio pa-ra encontrar otra, la económica, que nos permita recurrir a la flexibilidadconceptual que se requiere para explicar cómo es posible tomar y aprove-char el agua del mar habilitando su aprovechamiento para determinadosusos sin que medie la discusión ociosa relativa a los derechos de propie-dad y que ello limite la posibilidad conceptual de dilucidar sobre la ma-nera en que influye sobre la elasticidad de la oferta en cuanto a que conesa solución tecnológica se incorporan nuevas fuentes de provisión.

Ya que nuestro tema exige revisar el uso de la tecnología como un ele-mento útil para desalar el agua recurriendo a las energías renovables, se-rá necesario desplegar la visión que nos ofrezca el panorama más ade-


siohidrográfica, pero que no queda ahí acotada, sino que resulta más trascendente, cuandose rebasan los límites físicos. Véase Angulo Carrera, Alejandro, Conflictos por el agua,México, Universidad Autónoma de Querétaro-Centro Integral de Estudios y ProyectosAmbientales-Centro de Estudios Jurídicos Ambientales, p. 26.

cuado para abordar la dicotomía entre la utilidad del conocimiento básicoy el aplicado y de ahí utilizarlo para revisar el costo de producción y ge-neración de energía, lo que constituye el foco de interés de la pertinenciade recurrir a las energías renovables para sustituir a la proveniente de laquema de combustible fósiles asociados directamente al precio del petró-leo, ya que una de las premisas que soportan nuestro análisis supone queel costo de la energía influye en los incentivos para recurrir a la desala-ción como fuente de oferta de agua si dispone de formas de desalaciónmás baratas para producir agua aprovechable.

Nos encontramos, pues, en la tesitura de vincular la innovación tecno-lógica con fuentes alternas de energía que, en función de los costos, in-centiven su uso para favorecer la oferta de agua a través de aplicacionestales que liberen agua desalada proveniente del mar para permitir suaprovechamiento en procesos de transformación o de riego que provo-quen que al usarse en éstos, las aguas continentales se destinen para elconsumo humano, precisamente.

La búsqueda de tecnologías accesibles ha sido, en efecto, una de las preocupaciones de los estudiosos del balance hídrico, ya que es bien sa- bido que la demanda tiende a superar crecientemente la oferta de agua, yal ser inelástica a largo plazo, la disponibilidad real del recurso dependede inhibir el consumo o bien de obtener volúmenes de nuevas fuentes,con el inconveniente de que éstas son cada vez más lejanas o profundas,

por lo que el costo de la energía para transportarla ya llega a ser un componente obligatorio de la estructura de los costos marginales de provisióndel agua, especialmente porque el costo de la energía para moverla es ca-da vez más alto (el 80% de la energía eléctrica en nuestro país, se produ-ce quemando combustible fósil).

Por tanto, es el precio de la energía lo que va a generar la estructura deincentivos necesaria para que el desarrollo tecnológico revise la pertinenciade sustituir a la ósmosis inversa como el proceso de desalación privilegiadoya que éste es muy costoso por metro cúbico (más de 44 pesos por m3), o

bien, para sustituir la fuente de energía de ese proceso y hacerlo con ener-gía más barata. La orientación tecnológica más obvia sería la producciónde energía utilizando las fuentes que ofrece el mar (aprovechando la ener-gía que desplazan la marea y las corrientes marinas) y la solar o la eólica,según se trate de ciudades ubicadas en sitios en que ello sea posible.

Si consideramos que, aun admitiendo las formidables excepciones queofrecen el autoabastecimiento y la cogeneración de energía eléctrica, el su-


ministro de ésta descansa en la presencia monopólica de la Comisión Fe-deral de Electricidad que sólo puede obtener este fluido por parte de los

particulares en función de los costos y de la garantía y oportunidad del su-ministro lo que constituye un obstáculo importante para generar electrici-dad, salvo para uso propio, lo que indudablemente desincentiva la innova-ción tecnológica susceptible de ofrecerse en el mercado como una soluciónalterna al problema de los costos de operación de la desalación.

Desde luego, el monopolio de la energía —CFE, Compañía de Luz yFuerza y Pemex— también representa un obstáculo financiero para la de-salación, en virtud de que la fuerza energética necesaria para realizar laósmosis inversa —o cualquier otro que consuma energía— generalmente

proviene de fuentes no renovables asociadas a la quema de combustiblefósiles y, por ende, su precio es cada vez mayor. El agua así obtenidasuele tener un alto costo de producción, el cual sólo se vería disminuidomediante aplicaciones tecnológicas que recurrieran a fuentes de energíaabundante, barata y renovable, como puede ser la proveniente de fuentesubicadas en las zonas donde hay agua salada.

Sin embargo, los costos de transacción para producir esa energía pue-den ser muy altos, en atención a que se requieren permisos para el autoa-

bastecimiento y la cogeneración, los cuales deben ser otorgados por laComisión Reguladora de Energía una vez que se satisfagan los requisitosexigidos por ley, lo cual es un desincentivo para recurrir a las solucionestecnológicas sustitutivas de esas fuentes y pueden encarecer innecesaria-mente los costos de la producción de energía.

Una propuesta viable para desalar agua de mar para generar su ofertaen zonas donde el agua dulce es escasa o insuficiente y el Estado se en-cuentre en situación de concurso (es decir, cuando hay un gran númerode demandantes de agua e insuficiencia de recursos para dotarla) exigeofrecer una solución mercantil a ese problema porque la elasticidad de laoferta de agua sólo puede aumentarse en presencia del cambio tecnológi-co que la incremente y sólo si esto es rentable para el agente económicoque lo decide, ya que difícilmente el Estado podría destinar recursos paradesalar agua si, en función de los servicios que implica el amplio mono-

polio natural que ejerce, tiene que destinar recursos a extraer, trasladar ydistribuir agua que obtiene de las fuentes continentales, superficiales y delsubsuelo.

Podríamos concluir, provisionalmente, que en este trabajo se contie-nen los elementos teóricos para efectuar una discusión más amplia sobre


la tríada tecnología, monopolio natural y mercado. Si bien éstos ya sehan analizado aisladamente, la idea es plantear una visión amplia que

proponga la necesidad de relajar el diseño monopólico de la administra-ción y distribución del agua para permitir que la obtenida por desalacióningrese al mercado como una mercancía más, cuya adquisición permitiríaa sus usuarios hacer valer la función de producción de utilidad para acce-der a un recurso regularmente inelástico y que sólo con tecnologías

baratas puede ingresar a un ciclo productivo o consuntivo que opere almargen de la burocracia estatal.

III. EL MONOPOLIO NATURAL DEL AGUA.¿QUÉ HACER EN LA ESCASEZ?

En nuestro país, la administración, disposición y provisión del agua haestado a cargo del Estado a través de diversas entidades públicas, comolo es actualmente la Comisión Nacional del Agua, quien tiene a su cargoel monopolio natural bajo cuya lógica recurre a los criterios de asigna-ción administrativa conforme a los cuales concede el acceso al agua através de las concesiones y de las asignaciones, según sea el carácter delusuario de ésta.

La escasez creciente de agua es una realidad social. El crecimiento poblacional, la desertización o el calentamiento global son problemas ambientales que influyen en la disponibilidad del líquido. Muy a pesar delos cálculos simplones de la Comisión Nacional del Agua que desprendela escasez relativa del resultado de dividir el número de habitantes del

país entre el agua resultante de la precipitación pluvial, restada la que seevapotranspira y la que fluye hasta el mar. ¿Cómo sabe la Comisióncuánta agua hay disponible si ni siquiera conoce el número de usuariosclandestinos y de concesionarias que respeten los volúmenes permitidos?

Es obvio que el grado de presión sobre el recurso le es desconocido yno puede pagar la fiscalización que permanentemente se requiere paraobtener la información que requiere para planear su operación.

Por tanto, aunque es claro que la administración del agua debe hacerserecurriendo a otras formas adicionales de gestión al monopolio natural,

porque la ineficiencia no sólo es cuantitativa sino también cualitativa locual determina que no esté disponible porque no es potable, la validez deese modelo exige mantener la vigencia de varios supuestos que han so-


portado la justificación teórica de la continuidad del monopolio y que,desde luego, es el defendido por la burocracia y los intereses económicosorganizados alrededor de ésta:

a) Que el agua es un recurso renovable y que su disponibilidad depen-de de atender los requerimientos de la demanda mediante la cons-trucción de infraestructura.

b) Que el mercado es incapaz de proveer los mecanismos que generenoferta de agua porque ésta sólo tiene valor social y no de mercado.

c) Que la calidad del agua no está incorporada a la función de produc-ción de utilidad de la economía doméstica, según la cual los deman-dantes la obtienen haciendo uso de su capacidad adquisitiva.

d) Que no hay disposición marginal a pagar por ella porque se trata deun bien público cuyo disfrute no puede ser impedido.

Desde un punto de vista objetivo, como lo apuntamos en los párrafos precedentes, ya es insostenible mantener la visión de una sola “agua” por decirlo de manera tal que exprese que las externalidades ambientales han

provocado la conveniencia de distinguir entre aquella “agua” que está enel mercado y la que no lo está.

No se trata, por supuesto, de entender este planteamiento desde el punto de vista de la economía normativa porque no se trata de analizarloa través de juicios de valor, sino desde una comprensión positiva, es de-cir, limitarnos a describir cómo es, para intentar razonar objetivamentesobre los supuestos que soportan la justificación del monopolio ya quede la demostración de esa inoperancia depende que el agua potable obte-nida tradicionalmente por medio de tecnología de ósmosis inversa o decualquier otra que se utilice para desalar la obtenida del mar sea suscepti-

ble de incorporarse a la oferta de agua, para permitir la disponibilidad deluso público urbano y doméstico de ésta, en condiciones en las que elEstado intervenga para favorecer el esquema de incentivos para invertir en innovaciones tecnológicas que reduzcan el costo del tratamiento, es-

pecialmente si éste se hace recurriendo al uso de energía renovable.7


7 En países Europeos como Bélgica, República Checa, Francia, Suecia, Alemania;en países de América como Chile, Paraguay y Uruguay; y en países de Asia como Ja- pón, Filipinas, Corea del Sur, y Turquía, la explotación de energía renovable será unimperativo para su avance. Véase Vanguardia Dossier , núm. 18, enero-marzo de 2006, p. 108.

Al respecto habría que agregar lo siguiente:

a) En tanto que más del 70% de la población del país vive en zonas urbanas y que éstas se encuentran ubicadas, en su mayoría, en una cota dealtura superior a los 500 metros, el agua ya no es un recurso renovable enfunción de que su disponibilidad, en cantidad y calidad, depende de unacondición paradójica: por un lado se le utiliza como vehículo para trans-

portar residuos orgánicos provenientes de las descargas domésticas e in-dustriales y se vuelve sumidero de desechos, y por otra, el suministro de-

pende de la frontera de la energía requerida para extraerla, subirla a laaltitud en que se ubica la población urbana y distribuirla.

La disponibilidad se expresa, más que en un bien cuya oferta puedeser elástica, en una cuestión financiera que nunca cumplirá con las ex-

pectativas de inversión porque el patrón de degradación es directamente proporcional al crecimiento poblacional, mientras que el costo de inver-sión es indirectamente proporcional a éste: a mayor población, menor disponibilidad y capacidad presupuestaria.

He ahí, quizás, el incentivo más perverso a hacer alguna contribución para resolver el problema hídrico del país: el paradigma de la disponibili-dad sustentada en la inversión infraestructural es una propuesta cuya de-fensa estriba en intereses estrictamente burocráticos. Si el problema delsuministro se limita a atender sólo la demanda, los derechos de propie-dad de la nación operan a favor de una fórmula que niega la escasez, aunla escasez relativa, porque supone que la disponibilidad del agua no se de-

be calcular en función de los costos de oportunidad, de los costos ambien-tales que implican la construcción de la infraestructura de distribución yregresarla a los cuerpos de agua con calidad inferior de donde se tomó.

b) El valor del agua se ha sometido tradicionalmente a la premisa queésta no debe tener cambio, en la medida que el acceso a ésta constituyeun derecho humano, por lo que su estatuto propone que el Estado garan-tice su disfrute y los sufrague como bien público, es decir, de manera talque se cubra con los impuestos sin que sea dable cobrar por ésta, sino só-lo por su distribución.

Bajo esa posición teórica, el agua no refleja ningún valor económico,lo que en el sistema de mercado es una invitación abierta a desperdiciarlay a utilizarla como depósito de desechos, ya que el valor social de éstano reconoce el valor económico que funcionaría para proteger su uso yconservarla al negar los mecanismos que internalicen el valor de cambioy, consecuentemente, reflejen el costo de oportunidad de la misma.


Sin embargo, el pensamiento ambiental se ha orientado recientementea reconocer el valor económico del agua, lo que supone que la brechaque media en privilegiar únicamente el valor social de conservarla ymantenerla como bien público y el funcionamiento del mercado en cuan-to a que éste muestra la disposición marginal a pagar por la calidad de lamisma, se cierra cada vez más, lo que permite distinguir más fácilmentela condición del agua como bien escaso, insustituible y de valor ambien-tal y social, además de económico, lo que invita a pensar en usarla demanera eficiente.

Ello obliga a pensar en la reorientación de la intervención estatal en el proceso de acceso y suministro del agua ya que hasta ahora se ha elabo-rado la política hídrica con exclusión de los instrumentos económicos ba-sados en el mercado. Si bien para una corriente de pensamiento resultainadmisible tratar al agua como mercancía, ello no quiere decir que a larealidad de la disponibilidad de ésta no deba imponerse una que admiteque los pasivos ambientales que se han generado por la contaminacióndel agua y las fallas del mercado que han impedido que se dispongan,tanto social como individualmente, las medidas necesarias para su cuida-do exigen un cambio de estrategia basado mucho más en crear el esque-ma de incentivos para que los particulares la aprovechen más racional-mente que en esperar indefinidamente la función correctiva y distributivadel Estado, lo que implica redimensionar la extensión del monopolio na-tural para suministrar toda clase de servicios de agua, lo que se antoja,ahora, excesivo e ineficiente.8

Este ensayo propone contundentemente, en efecto, que se abandone lanoción de que corresponde sólo al Estado el suministro de agua de cual-quier uso, a través del monopolio natural, ya que queda claro que son in-suficientes los recursos que éste puede destinar para ello, por lo que debeconcentrarse en aquello en que su participación es insustituible como esla provisión de agua potable para uso público urbano y doméstico, fijan-do las reglas e incentivos para que se creen y funcionen los mercadosemergentes de agua tratada en la que los particulares puedan participar


8 Carlos Muñoz, catedrático del ITAM, señaló que “...es necesario reinvertir el capitalque generen los recursos naturales para propiciar un desarrollo sustentable… por lo que debe hacer una planeación privada, gubernamental y social, que permita que las rentas gene-radas por este capital natural se reinviertan, para incentivar la economía y así ganar más delo que se está perdiendo al explotar estos recursos”. Véase Sarabia, Ernesto y Rosa, Gusta-vo de la, “Cuesta fortuna contaminación”, Reforma, 23 de septiembre de 2006.

con soluciones mercantiles para su provisión, con lo cual se contribuiría aliberar los volúmenes de ese líquido que se usan para procesos industrialesy para riego, contribuyendo a su uso ineficiente y a su desperdicio.

Por supuesto, para sostener la vigencia del monopolio natural se en-cuentran presentes los intereses burocráticos que suponen que los cono-cimientos de ingeniería hidráulica son suficientes por sí mismos para in-hibir la demanda excesiva, favorecer la oferta de agua tratada, hacer usoeficiente y distributivo de ésta y para intercambiar agua servida por aguade primer uso, sustituyendo así los instrumentos basados en la actuación

por los instrumentos basados en la creación de mercados. Por tanto, dejar únicamente el monopolio natural para el suministro de agua potable im-

plicaría replantear las ventajas de sostenerlo por razones de economía dealcance, para dejarlo sólo en aquellos usos en que, por economía de esca-la, puede fijar sus precios al costo marginal.

c) Dadas las condiciones de calidad del agua, el comportamiento deese bien se ha caracterizado por haber incorporado la disposición a pagar

por el agua potable, lo que implica que la calidad del agua se obtiene co-mo satisfactor por la incorporación de la función de producción de utili-dad a la economía doméstica.

En efecto, ante la incapacidad del Estado de suministrar agua de bue-na calidad, el mercado ha sido el que lo ha suplido en la provisión desa-rrollando mercados emergentes, como es el agua embotellada que duran-te 2006 mostró un gran dinamismo y cuyo valor se calculó en 100millones de dólares, que recurren al aprovechamiento comercial del re-curso recibiéndola a precio subsidiado y vendiéndola sin mayor valor agregado que una adecuada publicidad.

Esa falla del mercado no pudo ser corregida por la intervención pública porque la Comisión Nacional del Agua se niega a recurrir a la lógica delos instrumentos económicos para favorecer el mercado de tratamiento,reúso y reciclaje de aguas servidas (porque con ello ya no sería indispensa-

ble la política basada en atender la demanda con mayor infraestructura deextracción y distribución y, por ende, de recibir recursos económicos paraatender las necesidades del suministro) que podría admitir en ese nicho la

participación privada.La provisión vía precios y de agua potable pasó, pues, de la institucio-

nalidad del Estado a la eficiencia del mercado bajo la premisa burocráti-ca de que “entre más mal, mejor”.


IV. EL MONOPOLIO NATURAL DE LA ENERGÍA.

¿QUÉ HACER SIN PETRÓLEO?

Este trabajo no se propone revisar la disfuncionalidad del monopoliode la energía respecto de la racionalidad económica y menos aún delcontrol de la producción y suministro de ésta, sino de sus costos y, even-tualmente, llamar la atención sobre la inminencia del agotamiento de lasreservas petroleras y del gas.9

Para ello, es intrascendente que las reservas probadas sean o no supe-riores a los casi 16,000 millones de barriles y que éstas apenas alcancen

para 10 años más. O bien que los datos y publicaciones más recientes es-tén equivocados y en realidad tengamos una disponibilidad mayor: lo im-

portante es que se está llegando a la necesidad de discutir globalmente elcenit del petróleo y las alternativas que ello supone para mantener enmarcha la economía mundial sin recurrir a la quema de combustible fósi-les, a lo cual habría que agregar, la necesidad de discutir en nuestro paíslas posturas institucionales que se tienen que diseñar de inmediato paraconstruir la estructura de incentivos que procuren la generación y adop-ción de tecnologías de eficiencia energética o bien alternativas energéti-cas a base de fuentes renovables.

A diferencia del monopolio del agua cuya problemática radica, en principio, en la suficiencia y en la disponibilidad que pueden calcularseen función de los montos de inversión necesarios, en el caso de la ener-gía se requiere que el mercado provea la cantidad de inversión necesaria

para transformar el patrón de producción basado en los combustibles fó-siles a otro basado en aquélla que se puede obtener de la naturaleza di-rectamente, ya sea proveniente del sol, del viento, de las mareas, de lascaídas de agua, del calor de la tierra, o de la actividad biológica que des-compone los residuos orgánicos y los transforma en biogás, porque lasustitución de fuentes implica una cuestión en que la adopción de la fór-mula más eficiente para resolver una demanda efectiva de tecnología queserá adoptada si con ello se consigue un ahorro en los costos de producir


9 En efecto, la producción energética en México está llegando a su límite, así lo in-dicó Fathi Birol, economista jefe de la Agencia Internacional de la Energía (AIE) indicóque “…ni las paraestatales, ni el Estado tiene la capacidad de hacer frente a la crecientedemanda del país, que inevitablemente pasará de exportador a importador petrolero si noencuentra cómo recabar capital masivo”. Véase Bugarin, Inder, “Prevé AIE severo riesgosin reformas energética”, Reforma, 11 de octubre de 2006.

energía más barata que la que se obtiene del servicio público o privada-mente por cualquier forma de producción admitida por la ley.

Ahora bien, en el caso de México, la energía enfrenta una amenaza bi-frontal: el alto costo y el futuro inmediato del agotamiento, determinadosambos por la variable del precio internacional del petróleo, el cual, ennuestro país, influye, por el lado de la oferta, en una mayor extracción

para satisfacer las necesidades energéticas de Estados Unidos básicamen-te (además de Japón, China e India, cuyo consumo afecta al resto delmundo), mientras que por el lado de la demanda influye severamente enlas decisiones de los agentes económicos en la medida que el costo de laenergía los está invitando a buscar soluciones tecnológicas que les per-mitan ahorro en ese insumo, aunque ello signifique variar al patrón deconsumo, ya sea que ésta se use para procurar confort o alimentación (enla vivienda) o como insumo intermedio en la producción (en la industriay en el riego agrícola).

Afirmaríamos, pues, que el precio de la energía en el país incentivarála innovación y desarrollo tecnológicos orientados al mercado. De ellohabría que esperar que la extensión del monopolio natural no se constitu-ya en una restricción estructural de la reorientación de la oferta energéti-ca hacia las renovables.

Al respecto, sólo habría que preguntarse si acaso existe una política deEstado que, desde ya, plantee identificar las oportunidades que el merca-do ofrece para utilizar el maíz, soya, remolacha, caña de azúcar, yuca,cayola y otras oleaginosas que se utilicen para producir etanol y bíocom-

bustible que sirvan para liberar combustibles, para producir la energíaeléctrica proveniente del servicio público que se requiere para satisfacer la demanda tradicional de este flujo.

De no ser así, no solamente la desalación del agua seguirá siendo cos-tosa sino también cualquier otra proveniente de aquellas fuentes queofrecen disponibilidad (tratamientos, reuso, etcétera) y no habría formade abaratarla si no existen las condiciones formales para recurrir a alter-nativas que favorezcan que su uso contribuya a mejorar la oferta de aguaen las regiones donde es escasa.

En función de la escasez, precisamente, tanto de agua (en ciertas regio-nes del país) como de energía (atendiendo las limitaciones que impone el

precio para desalentar su uso en procesos de producción), el mercado pro-curará el balance energético y quizás con ellas el hídrico, de alguna mane-ra y de algún modo, al margen de las apreciaciones ideológicas o de los


juicios de valor que suelen rodear a las decisiones burocráticas cuando serequiere asignar recursos conforme a una lógica distinta de la asignacióncentralizada.

Lamentablemente, en torno al funcionamiento de la eficiencia de losmercados se oponen una serie de intereses que impiden que la competen-cia10 se constituya como una condición necesaria para favorecer la dispo-nibilidad de alternativas que pueden contribuir a la regularidad, diversi-dad y precio en la provisión y suministro de un bien, ya sea en forma detecnología (fuerza de las mareas en lugar de energía proveniente de com-

bustibles fósiles), ya como un nuevo producto (agua potable obtenida por desalación).

Me atrevería a proponer, como una solución extensiva al déficit ener-gético que se vislumbra, la desregulación de la producción de energía re-novable para que sea el mercado el que corrija la falla en que éste no

puede proveer en la generación de conocimiento para desarrollar tecnolo-gía de energías alternas, y, por otra parte, la regulación, mediante reglasde derecho que eviten facultades discrecionales a las autoridades, de lainterconexión de los generadores y usuarios a las redes públicas de dis-tribución en condiciones tales que eviten ventajas competitivas del or-ganismo que tiene a su cargo el monopolio del servicio público de ener-gía eléctrica.

Lo mismo sería aplicable a la producción de etanol y de biodiésel por-que el uso generalizado de estos combustibles obtenidos de los granos yde las oleaginosas, contribuiría a abaratar los procesos en que se usen co-mo energéticos, incluyendo motores de alta eficiencia que pudiesen ser utilizados en la desalación del agua mediante ósmosis inversa o cualquier otra que, conforme a la tecnología tradicional requiera consumo de ener-gía, sea o no proveniente de la red pública de distribución.11


10 Guillermo Ortiz, gobernador del Banco de México, en su intervención al Forodel Día de la Competencia 2006, exigió eliminar trabas a la competitividad, “...si no cui-damos que las empresas dominantes en sectores públicos y privados impidan o dificultenla libre competencia, entonces vamos a estar retrasados por mucho tiempo el desarrollodel país… existen obstáculos en el sector energía y financiero”. Véase Almanza, Luceroy Meré, Dayna “Exige Ortiz eliminar trabas a competencia”, Reforma, 11 de octubre de2006.

11 Según estudio la Secretaría de Energía, el etanol necesario para oxigenar los 11,000millones de litros anuales de gasolina que se consumen en México, Monterrey y Guada-lajara es de 648 millones de litros anuales.

V. CONCLUSIONES

Este trabajo ha pretendido ofrecer una crítica conceptual al modo enque nuestra sociedad decidió abordar el suministro de los bienes conside-rados como públicos en algún momento histórico, justificando que fueseun solo proveedor quien tuviera a su cargo el suministro del agua y de laenergía a través de monopolios naturales pero que por las condicioneseconómicas que se vislumbran, la revisión de su pertinencia es urgente yconstituye, en sí misma, una razón de Estado.

En las actuales condiciones globales, en donde el precio de la energía esdeterminado por la demanda mundial de petróleo y el precio de éste sugie-re un sostenido ascenso irrefrenable, aunado al agotamiento previsible delos yacimientos petroleros del país cualquier solución pública exige eluso del mercado para generar la innovación tecnológica que permitaofrecer comercialmente energía barata proveniente de fuentes renovables

para sustituir paulatinamente el patrón dominante de producción de elec-tricidad basado en la quema de combustibles fósiles (más del 80% de és-ta se produce con combustóleo, que resulta más barato que el gas natural,diesel y gasolina).

En el caso del agua de mar, el problema del precio de la energía sigueestando presente porque la desalación produce oferta de agua pero a un

precio que actualmente la hace incosteable para su uso generalizado. Si bien es cierto que eso sólo representa con aspecto parcial el problema dela disponibilidad del agua porque, al fin y al cabo, esto no sería obstáculo

para buscar un modo tecnológicamente viable para desalar agua recu-rriendo a procesos que no requieran un gran consumo de energía (comola proveniente de la fuerza de las mareas, del viento o del sol, por citar algunas posibilidades), también resulta atendible observar que la genera-ción de energía renovable se encuentra sometida a una serie de limitacio-nes, restricciones y costos de oportunidad que desalientan la adaptacióntecnológica orientada a ahorrar energía para producir agua desalada apta

para usos consuntivos.Estamos en presencia de la disfuncionalidad de los monopolios natura-

les clásicos de la economía nacional, en los cuales resulta indispensable re- pensar su magnitud para acotarlos únicamente para aquellos aspectos de la producción y distribución de energía eléctrica y de la extracción, obten-ción y distribución de agua en sus diferentes usos, para dejarlos en aque-


llos en que el Estado no sólo debe actuar sino que es insustituible, paragarantizar las condiciones de suministro de ambos satisfactores.

En efecto, el Estado debe acotar el funcionamiento de los monopoliosnaturales para restringirlos al agua potable, garantizando la suficiencia deésta para uso urbano y doméstico estableciendo los tramos de regulaciónque impidan que circule dentro del comercio, pero favoreciendo y orga-nizando los mercados de excedentes de cualquier otro uso y los de aguatratada como una manera de ofrecer disponibilidad para el reciclaje yreúso.

En el campo de la energía debe acotar la provisión monopólica al ám- bito de la utilizada en el servicio público y promover la oferta de tecno-logías de energía renovable mediante la mercantilización de la solucióndel déficit energético que se atisba a muy corto plazo.

En ambos casos deberá arrebatar a la estructura burocrática los contro-les del suministro y descentralizar los segmentos de producción y distri-

bución de agua usada y de energías alternas haciendo uso del mercado, para devolverlos a la sociedad.

Si, por el contrario, el Estado segmenta los monopolios naturales, pro-mueve y organiza la provisión de bienes no básicos (agua tratada y ener-gía renovable) en mercados emergentes, muy pronto se verá en la tesiturade incrementar las tarifas para recurrir a la infraestructura que pueda con-tinuar manteniendo centralizada la provisión de agua y de energía.

Concluiría subrayando una de las tesis básicas que orientan el desarro-llo de este trabajo: la estructura de los incentivos que llevan a los agenteseconómicos, a los consumidores y a los grupos sociales a tomar cierto ti-

po de decisiones en lugar de otras, se adoptan dentro de un marco deter-minado de instituciones económicas y sociales y obedecen a la necesidadde obtener la satisfacción de necesidades con el menor costo individual

posible, en un contexto en que son influenciados por variables sobre lasque no tienen control, como es el costo de la energía especialmente, asícomo por otras que pueden ser controladas pero son susceptibles de in-fluir en éstas, expresando la disposición marginal a pagar con lo cualfunciona la demanda y, por ende, el mercado.

En materia de agua y energía, pues, se debe planear con el mercado acuestas lo cual no supone privatizar sino al contrario. Es necesario publi-citar la lógica del mercado para que éste sirva para romper las inercias eintereses construidos alrededor de los monopolios naturales y mejorar laoferta de los bienes públicos que corresponde garantizar al Estado, a tra-


vés de la combinación adecuada de los mecanismos de asignación de losque puede disponer, ya sea ordenando o ya sea induciendo, las conduc-tas que son socialmente deseables para ese efecto.

En caso contrario, el mercado de todos modos va a funcionar para se-guir permitiendo que la ganancia pública se privatice en beneficio de lasestructuras burocráticas y sirva a los intereses que se articulan alrededor de éstas.


nava escudero & hiriart le bert, coord., desalaciÓn de agua con energÍas renovables, unam

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