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Gustavo Visentini

LA DISCIPLINADEL CONFLITTO DINTERESSI

NEL MERCATO MOBILIARE

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CONFLITTO DINTERESSI

Limmagine nella pagina precedente riproduce una stampa depoca, raffigurante lentrata di Casa Ponti, inVia Bigli, 11 a Milano, attuale sede di Nextam Partners SGR.Il palazzo stata la sede provvisoria del comitato dei patrioti, insorti contro linvasore austriaco, durante lecinque giornate di Milano.Ovviamente anche a noi piacerebbe rievocare oggi, con la nostra iniziativa imprenditoriale, lo stesso spiritodindipendenza che mosse allora Cattaneo, Manara e Correnti, anche se per un fine certo meno eroico masicuramente altrettanto civile: una gestione del risparmio corretta, autonoma, trasparente e libera daconflitti dinteresse.

Il Prof. Avv. Gustavo Visentini Presidente di Nextam Partners SGR dalla sua costituzione.

inoltre Professore Ordinario di diritto commerciale presso la Facolt di Giurisprudenza della LiberaUniversita Internazionale degli Studi Sociali (LUISS), Guido Carli.

Oltre ad essere Consigliere di Amministrazione della Luiss Mangement Spa, Direttore del Centro Ricercaper il Diritto di Impresa (Ceradi) presso la Luiss.

inoltre membro della Commissione di studio per la revisione sistematica del diritto commerciale presso ilMinistero di Grazia e Giustizia.

Tra l'altro stato Presidente di Assogestioni, del Banco di Sicilia, di BNL Gestioni, di Interbancaria e dellaIstifid. ' stato Consigliere di Amministrazione di Telecom Italia, Telecom Italia Mobile, di Assonime e dellaEnciclopedia Treccani.

COPIA N 1234

Indice

Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag 6

Cap I - Riflettiamo con prospettiva generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag 8

Cap II - Il conflitto d'interessi nelle relazioni fiduciarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag 18

Cap III - Il conflitto d'interessi nelle societ per azioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .pag 36

Cap IV - Il conflitto d'interessi nell'intermediazione finanziaria . . . . . . . . . . . . .pag 47

Il presente articolo in corso di pubblicazione presso la Rivista di Diritto Civile (edizioniCEDAM). Si ringrazia il Prof. Guido Alpa per il cortese consenso alla pubblicazione.

Gustavo Visentini

La disciplina del conflitto dinteressinel mercato mobiliare 1

Limportanza di regolare i conflitti dinteresse nella disciplina del mercatomobiliare.- I.- Riflettiamo con prospettiva generale; 1.- Innanzitutto sulle recentitrasformazioni delleconomia italiana, che ripropongono, con il mercato, gli istituti deldiritto privato; 2.- Ridefinizione del ruolo delle Vigilanze, in particolare dellAutoritbancaria, per dare operativit, con gli strumenti del diritto privato, al mercato.- 3Riflettiamo poi sulla funzione degli istituti di dritto privato, sul conflitto dinteressi, peradattarli alle nuove condizioni dellordinamento;.- 4 La cultura e la pratica hannodifficolt nel riproporre e nel ripensare gli istituti del diritto privato in funzione delmercato; II.- Il conflitto dinteressi nelle relazioni fiduciarie; 1.- Configurazione delmandato; 2.- Il mandato come contratto di gestione per conto altrui; 3.- Le regole delconflitto dinteressi nel mandato; 4.- Il costituirsi della relazione fiduciaria in incarichidiversi dal mandato; 5.- Lobbligazione di lealt del fiduciario e il conflitto dinteressi;6.- Sintesi delle componenti della situazione di conflitto dinteressi; 7.- Gestionif iduciarie prive del dominus: protezione del pubblico risparmio; 8.- Conflittidinteresse, incompatibilit, divieti; 9.- Il mandatario non arbitratore: non media gliinteressi in conflitto.- III.- Il conflitto dinteressi nelle societ azionarie; 1.-Linterpretazione delle disposizioni del codice sul conflitto dinteressi.- 2.- Discussionedi casi; 3.- Amministratore unico e amministratore delegato in conflitto dinteressi; 4.-Conflitto dinteressi nei gruppi; IV.- I conflitti dinteresse nellintermediazionefinanziaria e nella gestione del risparmio.

Vi invito a riflettere sullimportanza dellistituto del conflitto dinteressi per lacrescita del mercato mobiliare. In questa riflessione vorrei accompagnare la tecnicadelle forme giuridiche con il giudizio sulla sostanza delle cose. un periodo che i mercatioffrono ricchezza di esperienze, alle quali attingere. Le Tecniche del diritto sono alservizio di Politiche, secondo un insegnamento ripreso dal prof. Rodot; cos pensavanocoloro da cui deriva la nostra moderna cultura giuridica: rileggiamo il Del Mandatodi Troplong.

1 La tutela dellinvestitore non professionale, Seminario, Padova 12 aprile 2002. Rielaborazionedella relazione.

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PREMESSA

Limportanza di regolarei conflitti dinteresse nella disciplina

del mercato mobiliare

Linformazione sulla presenza di situazioni di conflitto dinteressi una dellecondizioni necessarie al mercato mobiliare, per gli affidamenti e per le relazioni dif iducia che sviluppano i contratti f inanziari; la regolamentazione dei conflittidinteresse, in coerenza con le esigenze di tutela del risparmio diffuso tra il pubblico, uno degli obiettivi principali del diritto dei mercati mobiliari; lagevole operativitdellazione di risarcimento del danno subito dallinvestitore per avere la controparte, inviolazione della fiducia, operato in conflitto, sanzione coerente con il libero mercato,ed la pi efficace contro le illegalit; la diffusione di casi di condanna al risarcimento indice di qualit del diritto e di buon funzionamento della giurisdizione; lorganizzazionedelle Autorit coerente al disegno di distinzione dei ruoli, del reciproco controllo, dellosviluppo delle procedure, della pubblicit e della rapida azionabilit, risponde allalegalit, il principio che, difendendo lazione amministrativa da interferenze, meglioregola i conflitti tra affari pubblici e affari privati, affinch operino i meccanismi delmercato, nella distribuzione dei rischi e delle responsabilit.

Ma proprio la materia dei conflitti dinteresse che pi riesce difficiledisciplinare, per il fastidio che il punto reca agli operatori, attori influenti nellaformazione della legislazione, che anzi concorrono a promuovere.

La regolamentazione dei mercati mobiliari crea occasioni di reddito per gliintermediari e per gli ausiliari, che perci ne stimolano lo sviluppo. Peraltro gli stessiintermediari non intendono assumerne le corrispondenti responsabilit, in particolareda conflitti dinteresse, che sono la condizione per rendere effettiva la regolamentazione.Gli istituti della revisione dei bilanci, della certificazione nei collocamenti in borsa,della Consob ecc., la partecipazione dei mass media allefficienza dei mercati mediantela divulgazione dellinformazione, presuppongono innanzitutto che i rapporti fiduciari,le situazioni di affidamento, le stesse Vigilanze, non siano inquinati da conflittidinteresse. Sicch linsuccesso nel regolare il fenomeno vanifica gli istituti introdotti,rendendo inutili i costi sopportati, ed in definitiva parassitario il sistema. Anzi produceil dannoso effetto distorsivo di creare nel pubblico ingiustificati affidamenti.

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Non si pensi che la scarsit dei casi venuti allattenzione del giudice civile siaindice che in Italia il problema di limitata influenza per la seriet degli operatori e perla perizia delle Autorit. Sarebbe ingenuo pensare che la scarsit di vicende del tipoEnron siano indice della correttezza delle nostre imprese e dello svolgimento correttodei mercati, del fluido procedere delle Vigilanze. Piuttosto lo scarso sviluppo delleazioni civili, pur in presenza di crisi, indice della difficolt del Paese di accettare ilmercato. Sono proprio le azioni di responsabilit e il fallimento che, con il dare rilevanzaformale alle crisi, rendono individuali le responsabilit delle gestioni, dei controlli,delle revisioni, delle Vigilanze, per distribuire i costi secondo la tecnica del mercato.Invece le crisi vengono spesso superate mediante interventi informali che rendonoassai difficili le azioni civili in quanto: spersonalizzano e diffondono nel sistema irischi ed il loro costo; coprono le responsabilit, anche le amministrative e le politiche;creano laffidamento che le irregolarit non troveranno responsabili. I meccanismi dicortese composizione delle crisi, che hanno soltanto lapparenza di contratti e di decisionidimpresa, sono interventi opachi, che affrancano dal diritto. E questa la prassi allaquale ci ha abituato il nostro sistema2.

Il regolamento dei conflitti dinteresse si inserisce in un problema pi grave:la scelta per il mercato.

Il sistema finanziario italiano non diretto dal mercato, ma dallo Stato. Halorganizzazione di un ordinamento settoriale pubblico. I rischi sono affare dello Stato,concentrati mediante limitazione delle iniziative individuali e della concorrenza, egestiti per vie amministrative; i costi delle crisi sono distribuiti nel sistema second

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