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Bogotá D.C.

.ADM. SERVICIO CIVIL DISTRITAL 29-07-2019 04:11:06 Cite Este Nr.:2019EE1884 0 1 FoI:3 Anex:O

ORIGEN: ScJ:393 - SUBDIRECCION TECNICA JURIDICA/OJEDA SALINAS DESTINO:

OBS: N/A

Señora

ASUNTO: Respuesta al radicado / Concepto sobre retiro parcial de cesantías.

Apreciada señora, .

Con el presente damos respuesta a su petición relacionada en el asunto, en los siguientes términos:

ENTORNO FÁCTICO

"( ... )

Amablemente solicitamos concepto jurídico en cuanto a dos situaciones de retiro parcial de cesantías y los cuales encontramos ambigüedad en la interpretación de la norma existente:

1 CASO:

Servidor que tiene cesantías retroactivas y solicita retiro parcial para comprar vivienda en la ciudad de Neiva, el servidor ya tiene vivienda propia en la ciudad de Bogotá y aduce que la compra de esta segunda vivienda es para vacaciones. Aplica la autorización de retiro parcial en este caso.

2 CASO

Servidor que se encuentra afiliado a fondo privado (protección) y solicita sus cesantías para compra de un lote en la ciudad de Boyacá. Aplica la autorización en este caso.

( ... )"

ENTORNO JURÍDICO

Ley 1071 de 2006 "por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación." En relación con el ámbito de aplicación y retiro parcial de cesantías determinó:

Artículo 2". Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma

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permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Artículo Y. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

(...),'

Subraya fuera de texto

Concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, número 2966 del 08 -09-2014. "Posibilidades del retiro parcial (anticipado) de cesantías.", en relación con el retiro parcial de cesantías, afirmó:

En su concepción inicial, el hecho causal inmediato del auxilio de cesantías es el retiro, que sería el elemento esencial amparado por la prestación social con el objeto de solventar las cargas de la previsible desocupación o cesación laboral. Luego quedó permitido el retiro parcial de cesantías y la posibilidad de que el servidor dispusiera de los activos que acumula por auxilio de cesantías con destino a la inversión (adquisición, construcción, reparación y liberación) en vivienda de su propiedad o perteneciente a su con yuque o compañero (a) permanente.

Este retiro parcial o anticipado de las cesantías, no pone en riesgo el bienestar social o familiar del servidor público ante una probable desvinculación laboral futura. Lo que pretende la norma es concederle la oportunidad de procurarse un activo patrimonial mientras aún se encuentra en servicio activo, sopesando sus necesidades personales con las mejores condiciones que el mercado inmobiliario le pueda ofrecer en la adquisición de vivienda.

El anterior entendimiento, se contrasta con la interpretación vertida en el Concepto No. 340977 del 19 de noviembre de 2008 del Ministerio de la Protección Social, en el que asume que vivienda es únicamente el lugar en donde el trabajador habita permanentemente y allí tiene establecido su domicilio. Concepción que únicamente tendría incidencia en las relaciones laborales particulares, debido a que en materia de empleo público es el Departamento Administrativo de la Función Pública la entidad autorizada para emitir orientaciones jurídicas en temas salariales y prestacionales. Función de conceptualización que, para la administración pública del Distrito Capital, por Convenio interadministrativo No. 018 de 2005 DAFP — DASDC, fue radicada en el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Afirmar que el servidor público sólo puede tener una vivienda o que para considerarla vivienda debe dedicarse a esta con determinado comportamiento cualitativo o cuantitativo, transgrede los principios fundamentales de origen Constitucional como el libre desarrollo de la personalidad y la vida en condiciones dignas ; a partir de los cuales el ciudadano goza de autonomía en sus opciones vitalistas personales y el tipo de relaciones familiares que conforma. Olvida que los espacios cotidianos son del resorte exclusivo del ciudadano y no están sometidos invariablemente a la disciplina del trabajo. Por ello, las relaciones de pertenencia que encarna una persona con un hábitat, dependen de sus privativos gustos y

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apetencias subjetivas, no existiendo mandato que subyugue sus predilecciones ante las suposiciones de quienes administran un centro de trabajo.

La prestación social de las cesantías, no tienen como fin exclusivo acrecentar el derecho de propiedad sobre bienes inmuebles. Lo que persigue es incrementar las condiciones de bienestar personal y familiar del servidor público, como una merecida contraprestación ante el trabajo humano que pone a disposición de los servicios o cometidos estatales. Y como el patrimonio de las personas no sólo está constituido por el perfeccionamiento del derecho de propiedad inmueble, los demás modos, formas o etapas de la pertenencia propia sobre una vivienda también deben ser depositarias de la valorización consecuente con la inversión de las cesantías. Aquí el concepto predominante es la vivienda y no la plena configuración de la tradición de un inmueble habitacional; por ello, la norma ampara en general todas las acciones, formas y etapas que estén dirigidas a la adquisición de vivienda: fase precontractual, contractual, construcción, remodelación, mejora, liberación de gravámenes, entre muchas otras.

Adicionalmente, la inversión del auxilio de cesantías en inmuebles habitacionales asocia beneficios macroeconómicos para la sociedad en general, pues pone en circulación un activo en segmentos productivos reales como la construcción de vivienda nueva o mejora de vivienda usada. Precisamente, este es uno de los principales soportes del retiro parcial o anticipado de cesantías: dotar de un insumo impulsor a la economía real en el sector de la construcción' (...)"

Sí, es posible ordenar el reconocimiento y pago parcial o anticipado del auxilio de cesantías cuando el servidor aporta el contrato de promesa de compraventa sobre una vivienda, que está en construcción, pero cuyo terreno aún no ha sido desenglobado. Los documentos aportados son todos actos legítimos e inequívocos de que la destinación de la inversión se hará para la adquisición de vivienda, que es una de las situaciones jurídicas amparadas por la Ley 1071 de 2006 en su artículo 3.

La circunstancia material básica del retiro parcial o anticipado de las cesantías, es el bien patrimonial (vivienda) que recibirá el traspaso del valor a que asciende la prestación social en mención. Los dos supuestos complementarios son la causación previa del auxilio de cesantías y que la vivienda pertenezca al servidor público o a su conyugué o compañero (a) permanente. Siempre que concurran dichas condiciones, el servidor público puede solicitar el retiro parcial o anticipado de cesantías el número de veces que ocurra en el trascurso de la relación laboral y en las oportunidades que su vida personal o familiar lo ameriten.

Subraya fuera de texto

Concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, número 20156000076811 del 07-05-2015, "Prestaciones Sociales - Cesantías.", frente al retiro parcial de cesantías y aplicación de la Ley 1071 de 2006, conceptuó:

oo(...)

1. Los servidores afiliados a Fondos Privados de Cesantías vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, podrán hacer retiros parciales de cesantías para la compra de vivienda, liberación de gravámenes hipotecarios y reparaciones locativas citadas en el decreto 2755 de 1966; además, según el numeral 30 del artículo 102 de la ley 50 de 1990, para financiar estudios superiores del cónyuge, compañero, hijos y aún del mismo funcionario público.

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3. Los servidores (empleados públicos y trabajadores oficiales) con régimen retroactivo de cesantías, es decirlos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, podrán hacer retiros parciales de cesantías para los fines establecidos en el Decreto 2755 de 1966, esto es, para la adquisición de su casa de habitación, para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma y para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la cónyuge

Es necesario precisar que la Ley 1071 de 2006, se aplica a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; es decir, aplica a todos los regímenes de cesantías.

En conclusión, el número de retiros parciales de cesantías que se puedan efectuar en un año en las entidades territoriales una vez revisadas las normas que regulan esta prestación social, a saber, el Decreto 2755 de 1966 y la Ley 1071 de 2006, no señalan término alguno que límite el retiro de cesantías parciales en forma anualizada, no obstante, se debe verificar que el retiro se efectúe para los fines señalados en las normas antes citadas.

Finalmente, cabe resaltar que no resulta viable que la entidad regule internamente el otorgamiento de anticipo de cesantías, estableciendo limitantes diferentes a las señaladas en las normas que regulan la materia.

(...)"

Subraya fuera de texto

CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y RESPUESTA

Los antecedentes expuestos nos dan a conocer el entorno legal del caso objeto de consulta y con fundamento en ello se considera lo siguiente:

Conforme lo establece la Ley 1071 de 20061, el retiro parcial de cesantías procede para todos los funcionarios sin importan el régimen de cesantías al que pertenezca y puede tramitarlas ante el fondo respectivo, cumpliendo los requisitos que la ley exige, dentro de los cuales se encuentran la destinación para la compra de adquisición de vivienda, así como para la construcción.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto relacionado, aclaró que la Ley 1071 de 2006 aplica a todos los regímenes de cesantías y que los servidores (empleados públicos y trabajadores oficiales) con régimen retroactivo de cesantías, es decir los vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, podrán hacer retiros parciales de cesantías, de igual forma los servidores públicos afiliados a Fondos Privados de Cesantías, pudiendo destinarlos entre otros para la compra de vivienda y cumpliendo con los requisitos de ley.

Este Departamento mediante Concepto2 2966 de 2014, se pronunció frente al tema de retiro parcial de cesantías y su destinación, indicando que el retiro parcial o anticipado de las cesantías, es procedente cuando el servidor aporta el contrato de promesa de compraventa sobre una vivienda y los documentos aportados son todos actos legítimos e inequívocos de que la destinación de la inversión se hará para la adquisición de vivienda, que es una de las situaciones jurídicas amparadas por la Ley 1071 de 2006 en su artículo 3°.

1 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantias definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación" 2 'Posibilidades del retiro parcial (anticipado) de cesantias, del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital"

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Como complemento al retiro parcial de estantías, el servidor público puede solicitar el retiro parcial o anticipado de cesantías el número de veces que ocurra en el trascurso de la relación laboral y en las oportunidades que su vida personal o familiar lo ameriten cumpliendo con los requisitos determinados en la ley.

En este orden, se presenta la conclusión a sus preguntas:

La Ley 107 13 de 2006, se aplica para todos los regímenes de cesantías, en consecuencia, la compra de otra vivienda o de un lote, con el retito parcial de cesantías no transgrede la norma, en este sentido los dos servidores públicos sin importar el lugar donde adquieren el bien inmuebles o vivienda, no pone en riesgo su bienestar social o familiar cuando solicitan este retiro parcial de cesantías, precisando que la norma ibidem, no indica un lugar determinado para la compra de vivienda, por lo que la entidad debe reconocer el pago parcial de las cesantías a los servidores públicos que están solicitando su derecho. Se informa que, de acuerdo con el concepto' emitido por el Departamento Administrativo de la función pública, no resulta viable que la entidad regule internamente el otorgamiento de anticipo de cesantías, estableciendo limitantes diferentes a las señaladas en las normas que regulan la materia.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

"Sea esta la oportunidad para reiterar nuestra invitación a consultar los conceptos más relevantes emitidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en temas de Gestión del Empleo Público y del Talento Humano, entre otros. Para el efecto, podrá ingresar a la página: www.serviciocivil.gov.co con clic en "PAO" y acceder luego, al icono de "CONCEPTOS."

Atentamente.

NOHEMI ELIFELET OJEDA SALINAS Subdirectora Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital

ACCIÓN iTZ NOMBRE CARGO /- FIRI,- 2' FECHA Proyectado por: Juver Chaparro Castiblanco Profesional Especializado ,',Jr/' (..u._—' 26/06/2019 Aprobado por: Nohemi Elifelet Ojeda Salinas Subdirectora Técnico Jurídica 1 26/06/2019 Declaramos que hemos revisado el presente documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales, y, por lo tanto, lo presentamos para firma de la Subdirectora Técnico Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (DASCD).

"Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación"

Concepto 20156000076811 del 07-05-2015, "Prestaciones Sociales - Cesantías.", del Departamento Administrativo de la Función Pública. Frente al retiro parcial de cesantías y aplicación de la Ley 1071 de 2006

Carrera 30 No 25— 90, nNe. Piso 9 Costado Oriental. — Código Postal: 111311

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