UNIVERSITATEA DE STAT DIN MOLDOVA

FACULTATEA DE DREPT

CATEDRA DE DREPT PROCESUAL PENAL ȘI CRIMINALISTIC Ă

ȘOLTOIANU NICU

ADMISIBILITATEA PROBELOR ÎN PROCEDURA PENAL Ă ÎN LUMINA JURISPRUDENȚEI CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

Specialitatea: 12.00.08 – Drept penal (Drept procesual penal; Criminalistică)

Teză de licență

Șef catedră: ______________

(semnătura)

Conducător științific: ______________ Roman Dumitru, doctor în drept, conferențiar universitar

(semnătura)

Autorul: ______________

(semnătura)

CHI ȘINĂU-2013

- 2 -

© ȘOLTOIANU NICU, 2013

- 3 -

Cuprins Foaia de titlu...............................................................................................................................1 Foaia privind dreptul de autor............................................................................................2 Cuprins.........................................................................................................................................3 Lista abrevierilor ......................................................................................................................4 Introducere..................................................................................................................................5 Capitolul I. Chestiuni preliminare despre admisibilitatea probelor......................8 1.1. Conceptul de probă și mijloace de probă..................................................................................8 1.2. Cinci principii fundamentale ale probei în procedura penală.................................................12 1.3. Admisibilitatea, pertinența, concludența și utilitatea – caracteristici fundamentale ale probei.............................................................................................................................................13 1.4. Excepțiile de inadmisibilitate a probelor propuse sau cerute de procurori sau de părți.........15 Capitolul II. Admisibilitatea probelor administrate în faza urmăririi penale..........................................................................................................................................17 2.1. Problema admisibilității probelor în lumina dreptului la un proces echitabil (art. 6 CEDO)...........................................................................................................................................17 1. Expunerea Curții cu privire la admisibilitate..........................................................................17 2. Colectarea probelor vs. interzicerea autoincriminării.............................................................21 3. Depoziții f ăcute fără asistența avocatului...............................................................................23 4. Jurisprudența Curții privind probațiunea în materia provocării infracțiunilor.......................25 2.2. Aplicarea torturii și a tratamentului inuman și degradant (art. 3 CEDO)...............................30 1. Noțiunea de “tortură”, “tratament inuman” și “tratament degradant”....................................30 2. Criterii formale privind aprecierea echității procedurii..........................................................31 2.3. Încălcarea intimității (art. 8 CEDO).......................................................................................32 1. Oportunitatea administrării interceptărilor audio și video......................................................33 2. Inviolabilitatea domiciliului....................................................................................................37 a. Noțiunea de “domiciliu” în viziunea Curții......................................................................38 b. Percheziția domiciliară.....................................................................................................39 c. Perchezițiile efectuate la cabinetele de avocatură.............................................................42 Capitolul III. Admisibilitatea probelor administrat e sub control judiciar........44 3.1. Importanța probelor testimoniale la judecarea cauzei............................................................44 3.2. Problema admisibilității depozițiilor martorilor anonimi.......................................................46 1. Noțiunea autonomă de “martor anonim”…............................................................................46 2. Prezentarea sintetică a condițiilor de utilizare a declarațiilor anonime ca probe în procesul penal...............................................................................................................................................46 a. Măsura păstrării anonimatului martorului să fie justificată..............................................47 b. Procedura urmată în fața organelor judiciare să compenseze suficient dificultățile cu care se confruntă apărarea.....................................................................................................................49 c. Condamnarea să nu fie fondată în mod exclusiv sau determinant pe declarații anonime..........................................................................................................................................53 Concluzii....................................................................................................................................56 Bibliografie ................................................................................................................................59

- 4 -

LISTA ABREVIERILOR

CEDO – Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Libertăților fundamentale CtEDO – Curtea Europeană a Drepturilor Omului ComEDO – Comisia Europeană a Drepturior Omului ONU – Organizația Națiunilor Unite CPP – Codul de procedură penală al Republicii Moldova alin. – alineat art. – articol par. – paragraf lit. – litera p. – pagina Ed. – editura Vol. – volumul PACE – Police and Criminal Evidence Act c. – contra v. – versus TVA – taxa pentru valoarea adăugată apud. – la op.cit. – opera citată nr. – numărul

- 5 -

INTRODUCERE Actualitatea investigației. În scopul de a pune în evidență importanța temei abordate, vom considera dictonul lui Isus Hristos, care, deși religios și secular, nici astăzi nu și-a pierdut din actualitate: „Și veți cunoaște adevărul, iar adevărul vă va face liberi1” În această materie, este cunoscut faptul că există mai multe tipuri de adevăr: există un adevăr filozofic, un adevăr istoric, social, științific, un adevăr absolut sau relativ, sau un adevăr judiciar, ca să menționăm numai câteva înțelesuri ale acestui termen cu un potențial polisemantic foarte bogat. În prezenta lucrare, ne vom axa doar pe acea parte a adevărului care se referă la adevărul judiciar. În opinia noastră, adevărul judiciar este posibil de atins numai prin combinarea corectă a patru variabile: faptele, susținerile părților, legile și înțelepciunea judecătorului. Pornind de la faptele deja stabilite, părțile vor încerca prin susținerile lor, făcând referire la lege, să convingă judecătorul despre “adevărul” privit prin prisma intereselor pe care le reprezintă. În acest context, piatra de temelie este descoperirea și stabilirea corectă a faptelor cu relevanță juridică. Numai după ce această sarcină va fi îndeplinită, justițiabilii, precum și alte persoane vor putea spera la aflarea adevărului judiciar. Dat fiind faptul că, de cele mai multe ori, faptele sunt ascunse de ochii și cunoștința judecătorului sau chiar al părților, se pune problema cum aceste fapte vor putea fi aduse la cunoștința judecății. În sprijinul aflării adevărului vine instituția probațiunii. Plecând de la accepțiunea teoretică, se impune precizarea că, pe de o parte probele sunt parte a fiecărei instituții procedurale a fiecărui sistem juridic și a rădăcinilor lor din timpuri străvechi, când confesiunea era considerată regina probelor. Astăzi sistemul probelor este strict organizat la nivel național, cel puțin în țările unde este instituit statul de drept, în scopur respectării drepturilor omului și al aflării adevărului judiciar. Pe de altă parte, accepțiunea Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuare “Curtea”) cu privire la termenul de “probă” este una specială. Fiind impusă prin natura sa să acomodeze diferite accepțiuni ale sistemelor probelor din legislațiile statelor membre, și luând în considerare scopul respectării drepturilor omului, Curtea și-a dezvoltat propria accepțiune în materie, care se desprinde din bogata sa jurisprudență. Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a libertăților fondamentale (în continuare “Convenția”) este un document juridic, și nu doar unul eminamente politic, așa cum este cazul celor mai multe acte internaționale. Aceasta înseamnă că apărarea drepturilor și libertăților prevăzute de ea este asigurată printr-un mecanism eficient, care garantează o satisfacție echitabilă tuturor persoanelor care au fost victimele unor încălcări ilegale a dispozițiilor prevăzute de Convenție, și care se află sub jurisdicția unui Stat parte la Convenție, fără nici o discriminare bazată pe naționalitate, sex, rasă, etnie, avere, origine socială sau orice altă situație. Această convenție a apărut din necesitatea garantării drepturilor omului la nivel regional, și nu a apărut dintr-un vid legislativ, ci a fost precedată de unele acte ale Organizației Națiunilor Unite în domeniu. Astfel în 1945 a fost adoptată Carta Națiunilor Unite, iar în 1948 a fost adoptată Declarația Universală a Drepturilor Omului. Prin adoptarea, în anul 1950 a Convenției menționate supra, s-a încercat de fapt racordarea principiilor și valorilor expuse în documentele ONU la realitățile continentului european, întrucât măsurile adoptate la nivel regional pot fi mult mai eficace și mult mai simplu de implementat, implicînd și o economisire rezonabilă de mijloace financiare și timp. Deși a urmat adoptarea, în 1969 a Convenției Americane a Drepturilor Omului, și, în 1981 – a Cartei Africane a Drepturilor Omului și Popoarelor, considerăm că, probabil, dintre toate acestea cea mai importantă este Convenția Europeană a Drepturilor Omului care instituie un mecanism de protecție efectivă printr-o instanță internațională independentă care decide prin hotărâri definitive și obligatorii – Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

1 Biblia ortodoxă, Noul Testament, Sfânta Evanghelie după Ioan, 8, 32.

- 6 -

Convenția, și cele 14 protocoale ale sale, care au valoare juridică egală cu textul său original, se aplică în toate cele 47 state membre ale Consiliului Europei la etapa actuală, și este implementată în dreptul intern al statelor indiferent de puterea juridică a actelor normative internaționale în raport cu cele interne în diferite sisteme de drept: superioritatea actelor internaționale asupra celor interne, valoarea lor juridică egală sau inferioritatea actelor internaționale în comparație cu cele interne. Așadar, putem conchide că Convenția, apărută pe fundalul unor tendințe de unificare a statelor sub o comunitate valori general recunoscute și al necesității consolidării democrației și a statului de drept într-o Europă postbelică în care încă se resimțea consecințele nefaste ale celui de-al doilea Război Mondial, are și astăzi rolul unei constituții neformale în domeniul drepturilor omului pentru Înaltele sale părți contractante, și pentru statele care au ratificat ulterior Convenția. Pentru ca Convenția să nu rămână o simplă declarație de drepturi, care nu leagă părțile contractante decât în limitele bunei credințe și curtoaziei lor, fără a putea fi sancționate pentru abuzurile pe care le comit, prin aceeași Convenție a fost înființată Curtea, cu sediul la Strasbourg, care pe lângă asigurarea respectării angajamentelor asumate de Înaltele părți contractante, mai are și funcția de a sistematiza procedura plângerilor în materia drepturilor omului provenite din statele membre ale Consiliului Europei, precum și a asigura părții lezate o satisfacție echitabilă, încurajând și sugerând statului pârât să ia măsuri pe plan național în vederea producerii ulterioare a încălcărilor constatate. Menționăm că, deși Convenția este consacrată apărării drepturilor “omului”, persoanele juridice au în egală măsură acces la jurisdicția Curții. Sistemul de protecție introdus de Convenție se bazează pe principiul epuizării căilor de atac interne, precum și pe cel al subsidiarității, ceea ce înseamnă că Curtea nu trebuie să intervină decât în măsura în care statele nu și-au respectat obligațiile. În contextul perspectivei Republicii Moldova în cadrul politic și economic european după obținerea independenței, menționăm că deși Republica Moldova a devenit membru al Consiliului Europei la 13 iulie 1995, nu a ratificat Convenția decât la 24 iulie 1997, prin Hotărârea Parlamentului. Din 1997 și până în prezent, Republica Moldova a fost condamnată de către Curtea de la Strasburg de peste 200 de ori, inclusiv pe cauze penale, pierzând în această perioadă peste 13 milioane de euro. Acest lucru devine alarmant, în condițiile economice precare ale Rapublicii Moldova. Respectivele hotărâri de condamnare, cu precădere cele care au avut ca obiect cereri ce reclamau abuzuri în procesele penale instrumentate de organele naționale de drept, au relevat îngrijorarea Curții față de garanțiile insuficiente instituite de legislația națională mai ales în perioada de până în anul 2003, dar și după, precum și față de modul defectuos de administrare a probelor în procesele penale, care se manifesta prin limitări nejustificate și ingerințe abuzive în drepturile garantate de Convenție. Gradul de cercetare a temei. Analizând literatura de specialitate națională pe problema în cauză, putem observa că, deși există numeroase lucrări consacrate studiului Convenției și al Curții, îndeosebi a jurisprudenței acesteia, totuși puține se preocupă anume de problema admisibilității probelor prin prisma hotărârilor Curții. Cele mai multe detalii referitoare la admisibilitate le găsim în doctrina procesual penală. Scopul tezei. Scopul tezei este de a pune în lumină cele mai relevante încălcări de admisibilitate a probelor în procesele penale din statele membre ale Consiliului Europei, precum și de a atrage atenția teoreticienilor, autorilor proiectelor de lege, dar în special a lucrătorilor practici asupra necesității instituirii garanțiilor suficiente in legislația națională cu privire la respectarea limitelor ingerințelor in drepturile persoanei, precum și asupra administrării probelor în strictă conformitate cu legea, excluzând interpretarea abuzivă a prevederilor legale, orice mijloace ilegale de obținere a probelor și orice punere a probelor obținute ilegal la baza unei sentințe. Suportul metodologic și tehnico-știin țific. La baza metodologică și teoretică a lucrării au stat în mod special hotărîri de condamnare ale Curții ce pun în evidență problema admisibilității probelor în procesele penale, dar și lucrări ale autorilor autohtoni și străini ce fac

- 7 -

sistematizare și o analiză amplă a prevederilor Convenției și a jurisprudenței Curții, coroborându-le și formulând reguli și principii generale care pot fi deduse indirect din hotărârile Curții și care vin să completeze unele lacune ale Convenției sau să dea o interpretare corectă a unor prevederi ale sale. Importan ța teoretică și valoarea aplicativă. Rezultatele investigațiilor vor contribui la lărgirea spectrulul de lucrări teoretice în domeniul cercetării și analizei jurisprudenței Curții, servind ca o potențială sursă de inspirație pentru viitorii cercetători în domeniul procesului penal și al drepturilor omului. De asemenea, recomandările și concluziile din prezenta lucrare vor servi ca un îndemn pentru lucrătorii operativi, ofițerii de urmărire penală, procurori și judecători de a reduce la maximum abuzurile asupra bănuiților, învinuiților și inculpaților și de a întreprinde măsuri eficiente ori de câte ori instrumentează cauze penale. Structura lucr ării. Prezenta lucrare este alcătuită din: introducere, trei capitole, nouă paragrafe, concluzii și bibliografie.

- 8 -

“De his quae non sunt et quae non aparent idem est judicium2”

CAPITOLUL I. Chestiuni preliminare despre admisibilitatea probelor

____________________

1.1. Conceptul de probă și de mijloace de probă

În vederea soluționării unei cauze penale, organele judiciare trebuie să stabilească realitatea situației de fapt, precum și toate împrejurările referitoare la persoana făptuitorului. Adevărul, în orice domeniu de activitate umană, nu se relevă spontan; el trebuie descoperit și dovedit sub toate aspectele sale.3 Scopul tuturor operațiunilor judiciare este descoperirea adevărului. Adevărul este conformitatea între ideea pe care ne-o facem despre un fapt, cu faptul însuși; cu alte cuvinte, este certitudinea pe care o obținem ca urmare a faptului care s-a petrecut astfel precum noi îl socotim. Pentru ca afirmațiile ce se fac în drept să fie considerate ca adevărate trebuie să fie dovedite. Faustin Helie definește certitudinea astfel: “certitudinea este situația unei inteligențe, care afirmă că un fapt există sau nu există, că o propunere este adevărată sau neadevărată. Certitudinea reprezintă baza evidentă a adevărului, fără a fi adevărul însuși. Certitudinea este un fapt intern care există în fiecare om cu mintea sănătoasă, adevărul e un fapt extrem pe care nu putem niciodată, să zicem că l-am atins în mod absolut.” Mijloacele prin care judecătorul ajunge să-și formeze certitudinea sunt probele pe care legea le pune la dispoziția lui. În literatura juridică au fost date numeroase definiții privind proba și probațiunea, astfel: Bentham zice că: „probele sunt mijloacele de care ne servim în descoperirea adevărului și aceste mijloace pot fi bune sau rele, complete sau incomplete.” Mittermaier definește proba ca fiind: “totalitatea motivelor producătoare de certitudine.” În sens larg, Domat numește proba “ceea ce încredințează spiritul de un adevăr” și consideră că dovada este ceea ce convinge mintea de existența unui adevăr. Pentru Solon, probele erau motivele raționale spre a afirma sau nega ceva, ceea ce poate fi exprimat prin afagiul latin: “Idem est non esse, aut non probari” – “este același lucru a nu fi cu a nu fi dovedit”.4 De aceea, privit prin prisma aflării adevărului, procesul penal nu reprezintă numai o activitate judiciară, ci un proces de cunoaștere mult mai larg, în cadrul căruia organele judiciare au nevoie de date sau dovezi pentru a stabili dacă o persoană este sau nu vinovată de săvârșirea unei infracțiuni. În acest sens, art. 100 alin. (4) Cod de procedură penală al Republicii Moldova (în continuare “CPP”) stabilește că “Toate probele administrate în cauza penală vor fi verificate sub toate aspectele, complet și obiectiv. Verificarea probelor constă în analiza probelor administrate, coroborarea lor cu alte probe, administrarea de noi probe și verificarea sursei din care provin probele, în conformitate cu prevederile prezentului Cod, prin procedee probatorii respective.”, iar art. 101 alin (2) CPP menționează că “Reprezentantul organului de urmărire penală sau judecătorul apreciază probele conform propriei convingeri, formate în urma examinării lor î ansamblu, sub toate aspectele și în mod obiectiv, călăuzindu-se de lege.” În reglementarea legală, conceptul nu poate fi lăsat la aprecierea celui care aplică norma juridică, în consecință s-a ivit necesitatea ca noțiunea să fie definită chiar de lege. Drept urmare, în CPP a fost explicit arătat sensul științific și legal al categoriei de probă.

2 Adagiu latin care semnifică: „Tot ce nu este dovedit în instanță este presupus ca inexistent”. 3 Dongoroz, V. și colectiv – Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român. Partea generală. Vol.I,București, Editura Academiei, 1975, p.47 4 Hanga. V., Adagii juridice latinești, Ed. Lumina Lex, București, 1998 p.50. Dictonul latin subliniază că în lipsa probelor, situațiile juridice nu pot fi acceptate, ceea ce pune pe cel care dorește să se prevaleze de ele, în aceeași situație, ca și cum ele nu ar exista.

- 9 -

“probe – elemente de fapt, dobândite în modul prevăzul de prezentul cod, ce servesc la constatarea împrejurărilor care au importanță pentru justa soluționare a cauzei penale.” 5 Reținând importanța deosebită a probelor în soluționarea cauzelor penale, trebuie menționat că în privința lor se poate semnala o dublă funcționalitate:

• din punct de vedere gnoseologic, proba constituie un element de cunoaștere prin intermediul căruia organele judiciare află adevărul;

• din punct de vedere etimologic propriu-zis, proba constituie un instrument de dovedire, părțile utilizând probele în scopul dovedirii susținerilor și argumentărilor făcute în condițiile contradictorialității procesului.

Într-un sens mai larg, folosit mai ales de nespecialiști, termenul cuprinde atât proba, în adevăratul sens al cuvântului, cât și mijloacele de probă, procedeele probatorii, dar și unele concepte care au numai legătură cu probele. Aceste noțiuni nu trebuie confundate. Probele, ca elemente de fapt, care servesc la aflarea adevărului în procesul penal sunt aduse la cunoștinșa organelor judiciare prin intermediul mijloacelor de probă. Mijloacele de probă sunt acele căi legale prin care se constată existența probelor, sau altfel spus, ele sunt izvorul probelor. De aceea se face distincție între o împrejurare de fapt pe baza căreia se constată vinovăția sau nevinovăția unei persoane și mijlocul prin care această împrejurare a fost relevată. De asemenea, nu se confundă noțiunea de probă cu cea de probațiune – ca activitate de strângere și verificare a probelor, activitate care constă mai întâi în stabilirea de fapte și împrejurări legate de infracțiunea comisă, ca apoi, prin coroborarea și aprecierea acestora să se dovedească existența infracțiunii și vinovăția infractorului. Probele sunt entități de fapt extraprocesuale (există în afara procesului penal) care privesc însă obiectul procesului (fapta și făptuitorul la care se referă cazul). Prin administrarea lor, în desfășurarea procesului penal ele capătă caracter procesual. Un autor – Ayrault – afirma că „legile sunt precul fluviile: pentru a le cunoaște ce sunt nu trebuie observate urmele pe care au trecut, ci izvorul lor de origine.” Există un mare adevăr în aceste cuvinte, pentru că nicăieri influența trecutului asupra prezentului nu este mai mare decât în legi. Nicăieri transformarea nu a fost mai lentă între cele trecute și cele prezente ca în aceste dispoziții menite a reglementa raporturile dintre oameni și a garanta viața și averea fiecărui individ împotriva celor care ar veni să le răpească. În ceea ce privește legislația antică, la greci, trei par a fi fost mijloacele de probă în materie criminală: martorii, tortura și proba prin apa fiartă. Martorii erau datori să se înfățișeze în persoană înaintea acuzatorului și ambele părți, atât acuzatorul cât și acuzatul, aveau să-și aibă martorii lor. Fiecare martor avea obligația să facă, pe lângă mărturia verbală, și una scrisă pentru a se putea verifica exactitatea celor arătate. Depozițiile lor nu formau o parte distinctă a dezbaterilor, ci se confundă cu pledoariile afacerii; astfel, când oratorul făcea în pledoaria sa o alegațiune, prezenta în același timp și martorul cu care dovedește validitatea celor susținute. În timpul depoziției, martorul nu putea fi întrerupt și nici partea potrivnică nu putea să-i pună întrebări. Depozițiile martorilor nu aveau altă tărie decât aceea a unui act scris; cu toate acestea însă, fiecare martor era dator să presteze jurământul în mod solemn, sub pedeapsă; dacă refuză, să fie amendat cu 1000 de drahme6 sau supus la tortură. Un alt mijloc de probă o reprezenta tortura. Originea o găsim în sclavagism. Sclavii erau socotiți nedemni de a mărturisi de bună voie în instanță și de aceea mărturiile lor se luau în urma unor prealabile torturi cu biciul și roata. Același lucru se făcea și în fața unui inculpat a cărui mărturie se obținea prin același mijloc de tortură. La început, tortura era aplicată numai sclavilor, dar pe parcurs și oamenilor liberi. Popoarele vechi nu vedeau nimic sălbatic în aplicarea torturii ca mijloc de probă. Isocrat 5 Art. 6 CPP 6 Drahma era moneda Greciei, înainte de introducerea euro. Numele, care indică palma mâinii, se referă la ipoteza că în lumea antică, valoarea economică unitară trebuie să fi fost un pumn de aur.

- 10 -

zicea că: “nimic nu indică mai bine adevărul decât tortura. Un martor poate să mintă, dar în mijlocul torturii adevărul singur vorbește.” Alături de aceste două mijloace de probă, Sofocle citează un al treilea mijloc și anume proba prin fier roșu și apă fiartă. Aceasta pare a fi fost luată din Orient, fiind însă de scurtă durată; îndată ce Grecia a cunoscut un grad de civilizație superior s-a abandonat acest mijloc de probă. În dreptul roman găsim și probe scrise care lipseau la greci. În primii ani ai republicii romane, probele nu precedau, ci urmau dezbaterile. Mai întâi se pleda de o parte și de alta și numai după încetarea pledoariilor urmau mijloacele de probă. Acest sistem era criticabil pentru că numai cunoscându-ne probele existente se putea susține acuzarea sau apărarea; căci și una și alta depindeau de dovezile înfățișate. Mijloacele de probă în dreptul roman erau tot în număr de trei: probe scrise, martori și tortura. Probele scrise alcătuiau toate actele cu care se dovedea vinovăția sau nevinovăția unui acuzat. Romanii aveau dreptul la percheziție. Acuzatorul, cu mandatul pretorului putea face vizite domiciliare, ridica corpuri delicte și întocmea acte pentru aceste operațiuni. Acest mijloc de probă era întrebuințat, mai ales când era vorba de acte sau condice de ridicat. În timpul republicii, dreptul de citare al martorilor îl avea numai acuzatorul. Numărul martorilor era limitat, judecătorul stabilind dinainte câte persoane urmau să fie ascultate. Toți martorii, înainte de a-și face depozițiunea erau obligați să depună jurământul. Al treilea mijloc de probă căruia romanii îi dădeau o importanță majoră era tortura. Explicația acestei sălbăticii o găsim în faptul că la toate popoarele din antichitate și prin urmare la romani, ideile de milă, de bunătate și de umanitate nu existau sau dacă totuși existau, erau sub formă falsă și diametral opusă popoarelor moderne. Și la tortură, ca și la martori, judecătorul era suveran să țină sau nu seama de declarațiile ce i se fac. Ideile umanitare ale unor împărați se impun în scurt timp. Astfel, Grațian împiedică prelungirea detențiilor prealabile, pentru că justiția și pedeapsa trebuie să fie grabnice și să nu zdrobească pe acela care trebuie să-și recapete libertatea. Același împărat își aruncă privirea și asupra temnițelor, cerând ca ele să fie împărțite în subdiviziuni, după vârsta deținuților, după natura delictelor și după “calitatea” acestor deținuți. Grațian suspenda executarea torturii în cele 40 de zile de la postul cel mare, iar mai târziu este suspendată, în tot acest timp, executarea pedepsei corporale. Mai multe legi inițiate de acest împărat absolveau printr-un fel de amnistie pe toți acuzații deținuți și aflați în temniță în timpul sărbătorilor Paștelui. Aceste decizii și altele de această natură inspiră sentimentul creștinesc și fac să se vadă influența acestei religii care propovăduiește mila, iubirea și iertarea. În procesul penal arhaic de tip acuzatorial, concepțiile empirice și mistice, permiteau organului judiciar să interpreteze în modul cel mai liber anumite probe, având chiar o esență sau o explicație supranaturală, în care spiritul de dreptate și de echitate era transferat uneori pe seama “înțelepciunii și atotputerniciei divinității”. În procesul de tip inchizitorial, teoria probelor formale, în care legea dădea diverselor probe o forță dinainte stabilită, făcea ca aspectele formale cantitative sau calitative să fie precumpănitoare și să determine anticipat soluționarea cauzei în conformitate cu concepțiile și interesele promovate prin norma juridică În procesul penal modern, legea nu statuează o anumită valoare a probelor, dându-le o anumită putere probatorie, așa cum era tipic în teoria probelor formale. Totuși, în legislațiile actuale din numeroase sisteme de drept există urme ale concepțiilor mai vechi, menținându-se în parte inegalitatea consacrată prin lege a unor probe (de exemplu, dispoziția potrivit căreia procesele-verbale încheiate de anumite organe fac dovada până la înscrierea în fals).7

7 Numeroase coduri de procedură penală europene, deși respectă în general, principiul libertății de apreciere a probelor păstrează sistemul „probelor legale” în privința proceselor-verbale.

- 11 -

Dreptul procesual penal modern exonerează organul judiciar de obligația respectării ierarhiei probelor stabilite prin lege și introduce teoria liberei aprecieri a probelor. Elementul central al acestei teorii se bazează pe intima convingere a organului judiciar care își formează opinia în urma administrării probelor. Libera apreciere a probelor permite ca un organ judiciar care-și formează o convingere să nu fie ținut vreodată de evaluarea dată probelor de către un alt organ judiciar. A considera convingerea liberă, dar a o subordona conștiinței generale impuse din afară și de o factură exclusivistă presupune o contradicție, care anulează în mare parte posibilitatea unei convingeri interne în adevăratul sens al cuvântului, așa cum gândirea juridică democratică și liberă a conturat acest concept. Aplicarea cu caracter de generalitate a teoriei liberei aprecieri a probelor are în numeroase legislații unele restrângeri în cazurile când pentru anumite situații se admite sistemul probelor legale. În unele sisteme de drept, legea permite ca procesele-verbale încheiate în diverse domenii de către unii agenți constatatori să aibă o putere doveditoare prestabilită de lege și să nu poată fi înlăturată decât prin înscrierea în fals. Procesele-verbale care fac dovadă până la înscrierea în fals, de cele mai multe ori se întâlnesc în materie de contravenții și delicte, și mai rar în materie penală. În general, în statele care au curți cu jurați, înscrierea în fals nu apare în materie penală și o asemenea putere de dovadă a unei probe nu se poate invoca în fața curților cu jurați. Intima convingere a juraților nu poate fi încorsetată de nici o probă, nici măcar prin anumite procese-verbale cu o putere prestabilită de lege. Potrivit art. 8 CPP, care consacră prezumția de nevinovăție, “persoana acuzată de săvârșirea unei infracțiuni este prezumată nevinovată atâta timp cât vinovăția sa nu-i va fi dovedită, în modul prevăzut de prezentul cod, într-un proces judiciar public, în cadrul căruia îi vor fi asigurate toate garanțiile necesare apărării sale, și nu va fi constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă”; ca urmare, în momentul în care împotriva unei persoane se formulează învinuirea că a săvârșit o infracțiune, organele de urmărire penală sunt obligate să constate dacă infracțiunea a fost comisă în realitate și dacă persoana învinuită este vinovată de săvârșirea infracțiunii în sensul legii penale, fără o astfel de constatare nefiind justificată trimiterea individului în fața instanței de judecată, pentru a i se aplica sancțiunea prevăzută de legea penală. Odată ajunsă cauza la instanța de judecată, aceasta este obligată să constate dacă învinuirea adusă inculpatului prin actul de sesizare este întemeiată și, totodată, trebuie să constate toate împrejurările referitoare la faptă și la inculpat care pot contribui la soluționarea cauzei potrivit legii și adevărului. Atât în fața organelor de urmărire penală, cât și a instanței de judecată părțile pot cere constatarea acelor împrejurări de fapt care sunt de natură, fie să susțină învinuirea, fie apărarea, existența sau inexistența daunelor materiale și morale, precum și întinderea lor.

Astfel, legislația procesual-penală franceză împarte sub raportul forței probante, procesele-verbale în trei categorii: procesele-verbale ce fac dovada până la proba contrarie, procesele-verbale ce fac dovada până la înscrierea în fals și procesele-verbale cu valoare de simple informări. Codul de procedură penală italian prevede că procesele-verbale încheiate de organele competente fac dovada până la înscrierea în fals, dar judecătorul are dreptul la libera apreciere în ceea ce privește valoarea celor constatate. Alte țări consacră expres principiul libertății de apreciere a probelor. Astfel, sistemul german cuprinde prevederea potrivit căreia “niciun mijloc de probă nu are forță probantă dinainte stabilită”, iar cel bulgar prevede că dreptul organelor judiciare “de a aprecia existența sau inexistența faptelor nu este legată sau limitată de nicio regulă specială, având forța de probă”. În fine, codul de procedură penală rus prevede că instanța, procurorul, anchetatorul și persoana care efectuează cercetarea penală nu au dreptul să treacă asupra învinuitului obligația probațiunii. Sistemul procesual penal românesc corespunde cerințelor actuale ale sistemului social și asigură cadrul adecvat atingerii scopului procesual penal – acela de aflare a adevărului și de lămurire a fiecărei cauze sub aspectele procesual penale.

- 12 -

Constatarea acestor fapte și împrejurări de fapt se realizează prin activitatea de probațiune, în cursul căreia autoritățile judiciare, dar și părțile în proces se servesc de probe, obținute prin mijloacele de probă. În vocabularul practicienilor noțiunea de “probe” a căpătat cu timpul mai multe înțelesuri, cuprinzând atât probele și mijloacele de probă, cât și rezultatul activității de probațiune. Astfel, se obișnuește se obișnuiește a se spune că s-a efectuat proba cu martori, cu acte, cu expertiză, ceea ce împiedică o înțelegere a ceea ce este proba și ceea ce este mijlocul din care provine; de asemenea, se utilizează, în vocabularul de practician, că s-a făcut proba vinovăției, confundând noțiunea de probă cu rezultatul activității de probațiune, ceea ce nu este corect din punct de vedere științific. Mijloacele de probă sunt mijloacele prevăzute de lege prin care se constată elementele de fapt ce constituie probe. Aceste mijloace pot fi obținute de autoritățile judiciare prin diferite procedee de probațiune. Între probe și mijloacele de probă există o legătură indisolubilă, întrucât probele pot fi folosite numai dacă sunt obținute prin mijloacele de probă prevăzute de lege, legătură care poate produce confruntarea unora cu celelalte. Activitatea judiciară prin care se folosesc procedeele probatorii pentru obținerea mijloacelor de probă, din care rezultă probele ce duc la constatarea faptelor ce constituie infracțiuni și a împrejurărilor în care au fost săvârșite, a apărărilor pe care și le fac părțile din proces se numește probațiune, și constă în actele procesuale și procedurale prevăzute de lege, prin care autoritățile judiciare, cu contribuția părților, stabilesc elementele de fapt necesare pentru cunoașterea faptelor și împrejurărilor de fapt care formează obiectul unei cauze penale. În CPP, Titlul IV al Părții generale, care reglementează probele și mijloacele de probă, conține o enumerare exhaustivă a mijloacelor de probă, iar Capitolul I al aceluiași Titlu se preocupă, în art. 95, de problema admisibilității probelor în procesul penal.

1.2. Cinci principii fundamentale ale probei în procedura penală

Reglementarea regimului probelor în procedura penală este bazată pe principii fundamentale, care au derivat de-a lungul evoluției instituției probatoriului în procedura penală. Primul principiu este cel al acurateței de fapt8. Pe bună dreptate, acest principiu este de o importanță crucială, de vreme ce exactitatea faptelor este cerința de bază pentru evitarea unei condamnări greșite a celui acuzat. Astfel, procedura obținerii probelor trebuie să fie în strictă conformitate cu reglementările legale stabilite și nu trebuie să violeze drepturile acuzatului. Al doilea principiu pe care se bazează probele în procedura penală este cel al protecției persoanelor nevinovate de condamnări ilegale9. Acest principiu derivă din primul, întrucât el este scopul procedurii de descoperire exactă a faptelor. Așadar, acest principiu este partea fundamentală a dreptului la un proces echitabil. Așadar, excluderea probelor obținute ilegal, care ar putea prejudicia drepturile fundamentale ale suspectului este o continuitate logică a celui de-al doilea principiu. Principiul intervenției minime este al treilea principiu fundamental al probelor în justiția penală. Acest principiu este orientat către protecția dreptului la viața familială și privată a acuzatului în scopul de a evita intervenția ilegală a funcționarilor poliției pe parcursul etapei de investigație. Obiectivul principal al unei astfel de protecții este „autonomia personală”10. Principiul menționat implică protecția sferei vieții private a acuzatului, și restricționează admisibilitatea probelor obținute cu violarea dreptului la viața privată, de exemplu, probele obținute prin percheziții și confiscări ilegale. Acest principiu constituie una una din regulile

8 May R. et al., Criminal evidence, 5th ed., Sweet and Maxwell, London, 2004, p.17. 9 Ibidem, p.19 10 Allbridge P. et al., Personal autonomy, the private sphere and criminal law: a comparative study, Hart, Portland, 2001, p.57.

- 13 -

principale ale procedurii penale, potrivit căruia deciziile care afectează drepturile persoanelor trebuie să fie luate în conformitate cu procedurile de respectare a autonomiei persoanelor11. Prin urmare, principiul intervenției minime formează baza regulilor de excludere în materia probelor. Al patrulea principiu este principiul tratamentului uman , care de asemenea este strâns legat de noțiunea de “autonomie personală” 12. Principiul derivă din conceptul fundamental al demnității umane, care nicicând nu poate fi violat13. Scopul principiului este de a proteja acuzatul de puterea coercitivă a autorităților statului și a asigura bunăstarea acuzatului pe parcursul întregului proces penal14. De-a lungul acestei etape, suspectul este deosedit de vulnerabil, prin urmare el necesită protecție împotriva abuzului de putere din partea autorităților statului15. Acest principiu este unul fundamental pentru interzicerea uzului excesiv de putere de către oamenii legii, de exemplu utilizarea torturii pentru obținerea declarațiilor de la suspect16. Principiul este de o importanță semnificativă pentru justiția penală în întregime, deoarece acuzatul, chiar dacă vonovăția sa ar fi dovedită, trebuie tratat cu demnitatea ființei umane și respectul drepturilor fundamentale consacrate în constituții și documentele internaționale în materia drepturilor omului. Principiul menținerii standardelor înalte de decență în procedurile penale este al cincilea principiu al probelor în procesul penal17.Ideea de bază a acestui principiu este că sentința finală trebuie să fie exactă și în concordanță cu alte valori morale și politice fundamentale încorporate în sistemul de drept18. De fapt, acest principiu legitimează judecătorul să excludă probele obținute ilegal în scopul de a păstra echitatea procesului penal19. Dacă principiul este îndeplinit, acesta asigură integritatea legală și morală pentru sentința finală a instanței, pentru că în acest caz faptele sunt, în principiu, investigate și, dacă este necesar, regulile de excludere sunt aplicate corespunzător. Așadar, toate principiile sus-menționate sunt necesare pentru a garanta acuzatului dreptul la un proces echitabil și integritatea sistemului de justiție penală. Pentru o mai bună înțelegere a rolului crucial a regulii de excludere în procesele penale este necesar de a preciza că prin prisma reglementării probelor, noțiunea de echitate este destinată să: 1) asigure autenticitatea probelor; 2) să elimine prejudecățile; 3) să protejeze drepturile acuzatului; 4) să păstreze integritatea procesului penal. Prin urmare, îndeplinirea acestor cinci principii de bază în materia probelor asigură funcționarea adecvată a sistemului justiției penale și, drept rezultat, conduce la creșterea încrederii publice în eficacitatea și exactitatea sistemului justiției penale ca atare.

1.3. Admisibilitatea, pertinența, concludența și utilitatea – caracteristici fundamentale ale probei

În orice proces penal se pune problema de a se stabili dacă împrejurarea de fapt dată în vileag cu ajutorul probelor, altfel spus, obiectul probei, are sau nu corelație cu obiectul probațiunii în cauză și deci, dacă faptele, datele și întâmplările concrete a căror dovedire se solicită sunt de natură a ajuta soluționarea cauzei. Faptele și împrejurările ce formează obiectul probațiunii trebuie dovedite prin probe, provenite prin mijloacele de probă. În materie penală, în principiu, este admisibilă orice probă, legea neprecizând măsura în care probele sunt sau nu admisibile. Art. 95 alin. (1) CPP stabilește că “Sunt admisibile probele pertinente, concludente și utile administrate în conformitate cu prezentul cod.”. Art. 6 CPP oferă o definiție legală a acestor

11 Ibidem 12 Roberts, Paul et al., Criminal evidence, Oxford University Press, New York, 2004, p.20. 13 Ibidem 14 Ibidem 15 Ibidem 16 Ibidem, p.21. 17 Ibidem, p.22. 18 Dennis, Ian, The law of evidence, 3rd ed., Sweet and Maxwell, London, 2007, p.50. 19 Ibidem

- 14 -

termeni astfel: “probe pertinente – probe care au legătură cu cauza penală;”, “ probe concludente – probe pertinente care influențează asupra soluționării cauzei penale;”, și “probe utile – probe concludente care, prin informațiile pe care le conțin, sunt necesare soluționării cauzei”. Din analiza acestor definiții legale, rezultă că orice probă utilă este în același timp pertinentă și concludentă, iar orice probă concludentă este și pertinentă. În literatura juridică sunt considerate pertinente20 probele care conduc la constatarea unor fapte și împrejurări care au legătură cu cauza în curs de urmărire sau de judecată. Probele concludente21 sunt acele elemente de fapt care servesc la dovedirea unor fapte și împrejurări de care depinde justa soluțioare a cauzelor. Concludența probei este strâns legată de obiectul probațiunii, deoarece proba concludentă urmează să dovedească o faptă sau o împrejurare care face parte din obiectul probațiunii. Aprecierea unei probe în sensul că este sau nu concludentă are loc atunci când părțile cer administrarea acestei probe; organul de urmărire penală sau instanța, înainte de a dispune administrarea probei, verifică în ce măsură proba este concludentă și dacă poate servi la justa soluționare a cauzei. Așadar, momentul când se apreciază concludența unei probe este momentul când se ia hotărârea de admitere sau respingere a probei și nu după ce proba a fost administrată. Concludente sunt și probele care sunt de natură să stabilească inexactitatea altor probe deja administrate, cunoscute sub denumirea de contraprobe. O probă concludentă deja administrată care determină convingerea organului judiciar nu mai trebuie dovedită devenind inutilă. Probele sunt utile când administrarea lor este necesară pentru soluționarea cauzei penale în conformitate cu legea și adevărul. Sunt utile și trebuie deci administrate numai probele concludente. Probele utile nu trebuie să exceadă o anumită limită de suficiență. Inutilitatea probei se manifestă gradat, fiind cu atât mai sporită cu cât proba a fost administrată de mai multe ori peste limita necesară. Această limită se apreciază de organul judiciar în mod concret și de la caz la caz. Contraproba este nu numai concludentă, ci și utilă, deoarece probele de vinovăție pot fi inexacte, și numai prin confruntarea lor cu probele în apărare se poate constata adevărul. În practică s-a decis că dacă instanța a admis o probă, ea nu mai poate reveni asupra dispoziției date, decât dacă s-ar stabili că acea probă este neconcludentă, inutilă ori administrarea sa este imposibilă. Revenirea asupra unei probe admise nu se poate face decât cu arătarea cauzelor care o fac inutilă în cauză și asigurarea dreptului de apărare al inculpatului. Dacă din probele administrate rezultă că inculpatul a săvârșit infracțiunea imputată, deși acesta neagă comiterea faptei, instanța nu poate respinge probele solicitate în apărare, pe considerentul că admistrarea lor ar fi inutilă. Pentru ca o probă să poată fi considerată admisibilă, ea trebuie să întrunească în mod cumulativ cele trei condiții de admisibilitate, altfel spus, să fie utile la soluționarea cauzei penale. Art.101 alin. (1) CPP statuează că „Fiecare probă urmează să fie apreciată din punct de vedere al pertinenței, concludenței, utilității și veridicității ei, iar toate probele în ansamblu – din punct de vedere al coroborării lor. ” Rezultă că proba este totdeauna admisibilă dacă este necesară pentru soluționarea cauzei. În procesul penal funcționează principiul libertății probelor. Acest principiu se manifestă, pe de o parte, sub aspectul libertății de a produce probe, în materie penală de regulă orice pribă fiind admisibilă, pe de altă parte sub aspectul aprecierii acestora. Din punct de vedere al procedurii probelor, principiul cunoaște două categorii de limitări: limit ări legale și limit ări impuse de principiile generale. Dacă intervin asemenea limitări, proba devine inadmisibilă. O probă este admisibilă în măsura în care legea o interzice în mod expres sau implicit. Astfel, de exemplu, conform art. 97 CPP, cauza decesului poate fi constatată numai prin raportul expertizei medico-legale, orice probe care au fost obținute prin alte mijloace de probă decât

20 În literatura juridică străină uneori se folosește termenul de pertinență în loc de concludență; în dreptul anglo-saxon se folosește termenul de relevanță. 21 Probe concludente sunt acelea care presupuse adevărate, sunt folositoare părții care le invocă (R. Garraud).

- 15 -

raportul de expertiză medico-legală fiind inadmisibile. Aceasta reprezintă un mod tacit de declarare a inadmisibilității probei. Art. 94 al CPP prevede unele cazuri exprese de inadmisibilitate a probelor. Astfel, de exemplu, nu pot fi admisibile probele obținute prin aplicarea violenței, amenințărilor sau a altor mijloace de constrângere, prin violarea drepturilor și libertăților persoanei. În unele cazuri însă, legea condiționează admisibilitatea probelor de îndeplinirea anumitor cerințe sau formalități obligatorii. În acest sens prezintă interes alin. (4) al art. 93, care prevede că “Datele de fapt obținute prin activitatea specială de investigații pot fi admise ca probe numai în cazurile în care ele au fost administrate și verificate prin intermediul mijloacelor prevăzute la alin.(2), în conformitate cu prevederile legii procesuale, cu respectarea drepturilor și libertăților persoanei sau cu restricția unor drepturi și libertăți autorizată de către instanța de judecată”. În cazul în care o probă este pertinentă, concludentă și utilă, dar a fost administrată cu încălcarea prevederilor legale, această probă, per a contrario, nu poate fi valorificată în procesul penal și, respectiv, nu poate fi admisibilă.

1.4. Excepțiile de inadmisibilitate a probelor propuse sau cerute de procurori sau de păr ți

Considerăm că pentru preeminența dreptului în materia probelor și a mijloacelor de probă se impune sancționarea probelor obținute în mod ilegal, prin invalidarea acestora. În doctrina Europei continentale se vorbește despre nulitate, iar în cea de common law de excludere. În dreptul nostru, regula datelor neadmise ca probe, așa cum este enunțată de art. 94 CPP, se fundamentează pe Convenție și pe principiile generale de drept, dar principiul libertății probelor este departe de a fi absolut, având în vedere enumerarea limitativă a mijloacelor de probă din cuprinsul art. 93 CPP. Mai mult, atunci când jurisdicția se găsește în imposibilitatea verificării legalității mijloacelor de probă sau a condițiilor în care a fost obținută proba, ea este ținută să înlăture această probă, precum și toate actele care decurg din ea. Ilegalitatea poate rezulta fie din mijlocul de probă însuși (de exemplu, mărturisirea provocată sub efectul torturii), fie din condițiile în care a fost obținută sau administrată proba (de pildă, ascultarea convorbirilor telefonice efectuată în cazurile în care legea nu o permite). În acest fel, ar putea fi excluse fie probele inadmisibile datorită condițiilor în care au fost obținute, fie probele inadmisibile datorită condițiilor în care au fost administrate. Din categoria probelor inadmisibile prin natura lor menționăm: mărturisirea obținută în urma utilizării violenței și îndeosebi a torturii sau a tratamentelor inumane sau degradante (art. 3 al Convenției); proba obținută prin violarea dreptului la tăcere (utilizarea narco-analizei sau a hipnozei în privința unui inculpat; recurgerea la poligraf în anchetele penale). Legislația moldovenească recunoaște dreptul la tăcere al inculpatului, astfel că metodele menționate anterior sunt imposibil de utilizat față de persoana care are această calitate. Din categoria probelor inadmisibile datorită condițiilor în care au fost obținute putem cita: probele obținute cu violarea secretului profesional, ascultarea sau interceptarea comunicațiilor și a telecomunicațiilor private efectuate cu violarea dispozițiilor legale, perchezițiile ilegal dispuse și executate cu violarea domiciliului. De asemenea, din categoria probelor inadmisibile, datorită condițiilor în care au fost administrate, considerăm că ar putea să facă parte acelea furnizate prin declarațiile martorilor care au dorit să li se asigure anonimatul. În ceea ce privește procedura de invalidare a mijloacelor de probă obținute în mod ilegal, având în vedere și faptul că legea noastră nu are o prevedere specială în acest sens, apreciem că administrarea ilegală a probelor se poate face în toate fazele procesului penal. În faza de judecată, părțile se pot prevala de această dispoziție legală, invocând-o pe calea unei excepții, tot în cursul judecății, sau prin exercitarea unei căi de atac. Iregularitățile comise în timpul urmăririi penale conduc la unele aspecte procedurale particulare, specifice activității desfășurate de organele de urmărire penală. În acest din urmă caz, părțile interesate ar putea invoca în fața

- 16 -

procurorului, pe calea unei cereri sau a unei plângeri, caracterul ilegal al unor mijloace de probă administrate. Astfel, plângerea este, după caz, de competența procurorului, a procurorului ierarhic superior sau instanței competente. Considerăm că art. 347 CPP permite verificarea de către instanță a legalității mijloacelor de probă obținute în timpul urmăririi penale în cadrul unei proceduri preliminare distincte. De altfel, se prevede expres în alin (1) al art. 347 al CPP faptul că “părțile sunt obligate să prezinte în ședința preliminară lista probelor pe care intenționează să le cerceteze în cadrul judecării cauzei, inclusiv cele care nu au fost cercetate pe parcursul urmăririi penale”, iar alin. (3) al art. 347 CPP menționează că “ instanța, ascultând opiniile părților prezente, decide asupra pertinenței probelor propuse în liste și dispune care din ele să fie prezentate la judecarea cauzei”. În acest mod, considerăm că instanța ar putea constata și caracterul ilegal al unor mijloace de probă, care ar putea determina excluderea probei obținute în acest fel (ilegal), având natura juridică a unei chestiuni preliminare. Legea nu prevede nimic particular cu privire la consecințele produse de excluderea mijloacelor de probă obținute în mod ilegal, ceea ce înseamnă că domeniul aplicabil rămâne acela al regimului comun al nulităților, așa cum se desprinde din art. 94 CPP. În acest cadru este posibil însă ca atunci când o probă este invalidă, efectele ei să se întindă și asupra probelor administrate ulterior, dacă au legătură între ele. Conform dispozițiilor legale în vigoare, neputința folosirii mijloacelor de probă ilegale nu se regăsește nici în cazurile de achitare, nici în cele de încetare a procesului penal, unica modalitate fiind aceea de invocare a acestora pe calea unor excepții în cadrul procesului penal. Întrucât dispozițiile art. 347 alin. (3) CPP permit posibilitatea unei antepronunțări a judecătorului cu privire la admisibilitatea probelor în ședința preliminară, considerăm că de lege ferenda se impune reglementarea unei proceduri speciale, anterioare investirii instanței penale cu judecarea fondului, care să fie dublată de o soluție procesuală cu rolul de a împiedica continuarea procesului (închiderea dosarului sau anularea urmăririi penale care se regăsesc în dreptul american). În prezent, instanța de judecată are numai posibilitatea de a constata, cu ocazia deliberării sau luării hotărârii, de a constata ilegalitatea obținerii unor mijloace de probă, putând să le înlăture atât pe acestea, cât și probele obținute prin intermediul lor, constatând că acțiunea penală este nefondată și dispunând achitarea inculpatului, în condițiile inexistenței altor probe care să dovedească vinovăția acestuia. În codurile de procedură vest europene este dezvoltată pe larg invalidarea probei. În codurile socialiste asemenea prevederi sunt aproape inexistente. De exemplu, în codul chinez de procedură penală nu există termenii de “nulitate” sau “excludere”, fiind cunoscută numai o procedură de “control judiciar” – dacă o jurisdicție de grad superior descoperă o “eroare” într-o decizie a unei instanțe inferioare ea poate rejudeca acea cauză, sau o casează și o trimite spre rejudecare. În Marea Britanie, (art. 76 din PACE 1984) mărturisirea acuzatului este respinsă ca probă dacă “mărturisirea este obținută prin presiune sau prin orice alt comportament, care are tendința de a o face mai puțin credibilă”. În dreptul francez problema nulității a fost de mai multe ori modificată, fiind prevăzute două forme de nulitate – textuală (prevăzută de lege) și substanțială (referitoare la violarea unei reguli importante). Dreptul german interzice expres utilizarea declarațiilor consecutive unui interogatoriu condus după metode incorecte. Din analiza prevederilor legale, reiese că probele obținute prin mijloace ilegale nu pot fi folosite, și conduc pe de o parte, la concluzia că ele nu mai pot fi refăcute, indiferent de felul nulității, nici de către instanță și, cu atât mai mult, de către procuror, iar pe de altă parte că instanța penală trebuie să se bazeze doar pe acele probe care au fost obținute în mod legal și să le înlăture pur și simplu pe celelalte.

- 17 -

CAPITOLUL II. Admisibilitatea probelor administrate în faza urmăririi penale

____________________

2.1. Problema admisibilității probelor în lumina dreptului la un process echitabil

(art. 6 CEDO)

1. Expunerea Curții cu privire la admisibilitate

Curtea a precizat în deciziile sale că, potrivit art. 19 din Convenție, rolul său este acela de a asigura respectarea de către Statele Părți a angajamentelor rezultate din Convenție22, și nu acela de a analiza pretinsele erori de fapt sau de drept comise de jurisdicțiile naționale, decât dacă și în măsura în care acestea determină încălcarea drepturilor și libertăților protejate de Convenție. De altfel, nicio dispoziție a Convenției nu reglementează regimul probelor23, aspect ce constituie, în primul rând, un domeniu de reglementare al legislațiilor naționale. Prin urmare, instanțele interne24 trebuie să aprecieze cu privire la probele obținute și la concludența fiecărei probe pe care o parte dorește să o administreze. Nu este rolul Curții acela de a determina, de principiu, admisibilitatea anumitor tipuri de probă, ci de a examina dacă procedura, inclusiv modul în care elemente de probă au fost obținute sau administrate, a fost echitabilă în ansamblul său, și, dacă s-a încălcat și un alt drept protejat de Convenție, natura acestei încălcări.25 Potrivit jurisprudenței Ct.E.D.O., în procesele penale, problematicca administrării probelor trebuie analizată din perspectiva § 2 și 3 ale art. 626 - dreptul la un proces echitabil – din Convenția europeană27. Doctrina a subliniat că însăși preeminența dreptului nu poate fi concepută fără accesul la o justiție independentă și imparțială, ceea ce presupune garantarea dreptului la un proces echitabil28. Dreptul la un proces echitabil consacrat de Convenția europeană implică respectarea unui anumit număr de garanții, unele generale, care privesc toți justițiabilii, și unele speciale, rezervate a priori „persoanelor acuzate”, în sensul european al termenului29. Probele reprezintă, așadar, factori decisivi pentru soluționarea unui litigiu într-un anume sens, motiv pentru care ele trebuie administrate într-o manieră echitabilă și care să permită exercitarea dreptului la apărare. Modul de administrare a probelor trebuie să respecte principiul egalității armelor și al conradictorialității. În acest context, amintim că o procedură echitabilă presupune posibilitatea părților de a cunoaște și de a comenta orice probă administrată, precum și orice piesă a dosarului cauzei.

22 În acest sens, de exemplu, CtEDO., cauza P.G. și J.H. c. Regatului Unit, hotărârea din 25 septembrie 2001, § 76, www.coe.int. 23 C. Bârsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole. Vol. I. Drepturi și libertăți, Ed. All Beck, București, 2005, p. 517. 24 Ca regulă generală, revine instanțelor naționale, în special tribunalului de primă instanță, rolul de a analiza probele aduse în fața lor, ca și relevanța probelor propuse de acuzat – CtEDO., cauza Barbera, Messegue și Jabardo c. Spaniei, hotărârea din 6 decembrie 1988, § 68, www.coe.int. 25 În acest sens, cu titlu de exemplu, CtEDO, cauza Allan c. Regatului Unit, CtEDO., hotărârea din 15 noiembrie 2002, § 42; cauza Khan c. Regatului Unit, hotărârea din 12 mai 2000, § 35; cauza Mantovanelli c. Franței, hotărârea din 18 martie 1997, § 34; cauza Edwards c. Regatului Unit, hotărârea din 16 decembrie 1992, § 34, www.coe.int. 26 Articolul 6. Dreptul la un proces echitabil. “Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. (...)” 27 CtEDO, Barbera, Messegue și Jabardo c. Spaniei, hotărârea din 6 decembrie 1988, § 76, www.coe.int. 28 Fr. Sudre, La Convention Europeene des Droits de l’Homme, Press Universitaires de France, 2004, p. 96. 29 J.-Fr. Renucci, Introduction generale a la Convention Europeene des Droits de l’Homme. Droits garantis et mecanisme de protection. Editions du Conseils de l’Europe, Strasbourg, 2005, p. 81-94.

- 18 -

Instanța de la Strasbourg a subliniat în jurisprudența sa că, între dispozițiile Convenției, nici una nu reglementează regimul probelor30, lăsând statelor membre o marjă largă de apreciere cu privire la admisibilitatea, oportunitatea sau necesitatea administrării unei anumite probe. În cauza Schenk contra Elveției31, Curtea a afirmat că, potrivit art. 19 al Convenției, sarcina sa constă în a asigura respectarea angajamentelor pe care statele contractante și le-au asumat prin ratificarea Convenției; între atribuțiile sale nu intră aceea de a repara erorile de fapt sau de drept comise de o instanță națională decât în măsura în care asemenea erori determină violarea unui drept sau a unei libertăți protejate prin Convenție. Art. 6 al Convenției garantează dreptul la un proces echitabil, însă nu prevede reguli cu privire la admisibilitatea probelor, acest domeniu fiind de competența dreptului intern; de aceea, Curtea nu poate exclude, de principiu și in abstracto, admisibilitatea unei enumite probe care a fost folosită prin încălcarea prevederilor naționale în materie32. Așa cum am amintit, Curtea trebuie să stabilească dacă procedura, în ansamblul ei, a respectat exigențele art. 633 Cauza Schenk contra Elveției a ridicat și problema mijloacelor de probă obținute în mod ilegal, în speță fiind vorba de o interceptare telefonică. Curtea a constatat că utilizarea ca mijloc de probă a unei înregistrări, obținute în mod ilegal, care îl incrimina pe acuzat, nu a violat art. 6 alin. (1), deoarece apărarea a dispus de posibilitatea de a discuta și combate autenticitatea casetei și deoarece în cauză existau și alte probe incriminatorii34. Deși Curtea nu s-a referit la acest aspect, Guvernul a afirmat că este necesar să se facă distincția între situația în care autoritățile sunt cele care au folosit mijloace ilegale pentru a obține anumite probe utilizate ulterior în instanță, și situația în care o altă persoană a obținut o asemenea probă în mod ilegal35. Curtea de la Strasbourg ar fi putut ajunge la o altă concluzie dacă acea casetă ar fi fost singurul mijloc de probă sau dacă ar fi existat indicii cu privire la un abuz de putere din partea poliției36.

În speţa Schenk contra Elveţiei, Curtea a subliniat faptul că admisibilitatea probelor este, în primul rând, o chestiune de reglementare prin legislaţia naţională.37 În mod similar, regula generală spune că analiza probelor care se aduc în faţa instanţei este atributul instanţelor naţionale.38

Acest raţionament se aplică şi chestiunilor legate de probe. Ca regulă generală, instanţele naţionale trebuie să evalueze probele pe care le primesc şi să hotărască dacă ele sunt admisibile, în afara cazurilor când există indicii clare de încălcare a Art. 6 CEDO în ce priveşte strângerea probelor.39

Având în vedere cele de mai sus nu trebuie să pară o surpriză că CtEDO a refuzat de mai multe ori să acţioneze ca o „a patra instanţă”, adică o Curte europeană de Apel care să revizuiască complet soluţiile date de instanţele naţionale. În speţa Van de Hurk, de exemplu, Curtea a precizat că din art. 6 §1 CEDO „nu se poate înţelege necesitatea de a se da un răspuns detaliat de către instanţa naţională la fiecare argument. Nici Curtea Europeană nu trebuie să examineze dacă s-a dat un răspuns potrivit la argumentele respective.40 Un astfel de punct de vedere este de înţeles din pricina suprasolicitării Curţii. Totuşi, mai ales în virtutea speţelor pe art. 6 Curtea a acţionat în anumite ocazii ca o „a patra instanţă” reevaluând probele prezentate în

30 CtEDO, hot. Mantovanelli c. Franței, § 34. 31 CtEDO, hot. Schenk c. Elveției, § 45-46. 32 Corneliu Bârsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, vol. I, Drepturi și libertăți, Ed. C.H. Beck, București, 2005, p. 517. 33 CtEDO, hot. Schenk c. Elveției, § 46. 34 Ibidem, §§ 39-49. 35 Ibidem, § 42. 36 D.J. Harris, M. O’Boyle, C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Ed. Butterworths, London, 1995, p. 210. 37 CtEDO, Schenk v Elveția, 12 iulie 1988. 38 CtEDO, Barbera, Messegue și Jabardo v Spania, 6 decembrie 1988. 39 În același sens, de exemplu CtEDO, Schenk v Elveția, 12 iulie 1988; CtEDO, Barbera, Messegue și Jabardo v Spania, 6 decembrie; şi CtEDO, Kostovski v Olanda, 20 noiembrie 1989. 40 CtEDO, Van de Hurk v Olanda, 19 aprilie 1994.

- 19 -

procedurile naţionale.41 Există numeroase exemple în jurisdicţia de la Strasbourg în care CtEDO a constatat o încălcare a Art. 6 CEDO prin unele greşeli grave făcute de judecătorii din instanţele naţionale, care au dus la încălcarea dreptului la un proces echitabil.42 În speţa Hirvisaari, Curtea a decis că dreptul la un proces echitabil a fost încălcat deoarece instanţa naţională şi-a bazat decizia pe o constatare evident greşită cu privire la poziţia reclamantului.43 Şi în speţa Haser Comisia a afirmat clar că va accepta interpretarea dată de instanţa naţională dacă aceasta nu apare ca arbitrară sau bazată pe presupuneri evident greşite.44 Poate că exemplul cel mai elocvent de rejudecare de către CtEDO este acela legat de speţa Daniel Bellet în care instituţiile de la Strasbourg au revizuit eroarea judiciară comisă de Curtea de Casaţie din Franţa.45

Punctul de vedere invers: cel al instanţei naţionale. Principiul subsidiarităţii, care este în mod evident relevant în acest context, delimitează competența Curții de cea a instanțelor naționale. Pe baza principiului de subsidiaritate, prima instanţă chemată să aplice Convenţia este cea naţională.46 Art. 13 CEDO subliniază şi faptul că această responsabilitate aparţine autorităţilor naţionale. În documentele recente legate de reforma CEDO, este subliniat de nenumărate ori rolul instanţelor naţionale în aplicarea Convenţiei. Numai după ce instanţele naţionale şi-au îndeplinit responsabilitatea de a aplica drepturile şi libertăţile Convenţiei va putea CtEDO să se ocupe de solicitările pe care le primeşte. În acest sens se poate spune că există o tendinţă din ce în ce mai evidentă de a se considera instanţele naţionale „instanţe de aplicare a Convenţiei”. În acest context, practica actuală a Curţii de a enumera principiile generale înainte de a se ocupa de faptele concrete este una de lăudat. Este şi un instrument folositor pentru instanţele naţionale, care arată instanţelor ce considera Curtea a fi jurisprudenţa de bază. În cuprinsul hotărârii Windisch contra Austriei, instanța europeană a reamintit că admisibilitatea unui mijloc de probă reprezintă un aspect ce trebuie reglementat prin legislația națională a statelor, iar, ca regulă, aprecierea unui mijloc de probă rămâne la latitudinea instanțelor naționale47. De asemenea, paragrafele 1 și 3 ale art. 6 CEDO impun statelor obligația de a lua măsuri pozitive și de a se implica activ, în particular, prin informarea promptă a inculpatului asupra naturii și cauzei acuzațiilor ce i se aduc, prin asigurarea timpului și facilităților necesare pregătirii apărării, prin asigurarea dreptului de a se apăra singur sau de a fi asistat de un apărător, precum și prin acordarea posibilității de a întreba și solicita audierea martorilor acuzării și de a obține citarea și audierea martorilor apărării în aceleași condiții ca și martorii acuzării, printr-o procedură contradictorie48. Respectarea exigențelor contradictorialității impune ca, în principiu, toate probele să fie administrate în mod public, în prezența învinuitului sau inculpatului pentru ca acesta să le poată combate. Cu toate acestea, utilizarea unor mărturii sau declarații obținute în faza de urmărire penală nu contravine art. 6 alin. (1) și alin. (3) lit d) atâta timp cât acuzatului i-a fost respectat dreptul la apărare, adică a dispus de o posibilitate adecvată și suficientă pentru a contesta mărturia și pentru a-l interoga pe martor fie în momentul mărturiei, fie la un moment ulterior49. În jurisprudența sa, Curtea de la Strasbourg a analizat importanța și greutatea pe care o anumită probă o prezintă în cadrul procesului, precum și susceptibilitatea ei de a influența sentința într-un anume sens. Curtea a mers mai departe și a constatat că neacordarea părții în 41 H.G. Schermers, “Een nalatige deurwaarder”, în: NJCM-Bulletin 2001, p. 465. 42 Exemplele sunt luate din: H.G. Schermers, „O Curte Supremă europeană”, în: P. Mahoney, F. Matscher, H. Petzold & L. Wildhaber (editori), Protecting Human Rights: The European Perspective – Studies in memory of Rolv Ryssdal, Köln: Carl Heymanns Verlag, 2000, p. 1282-1284. 43 CtEDO, Hivasaari v Finlanda 27 septembrie 2001. În același sens şi ComEDO, Marc Fouquet v Franța 12 octombrie 1994. 44 ComEDO, Haser v Elveția, 30 noiembrie 1994. 45 ComEDO, Daniel Bellet v Franța, 19 ianuarie 1995. 46 F.J. Bruinsma & S. Parmentier, “Interviu cu dl. Luzius Wildhaber, Preşedinte al CtEDO”, în: Netherlands Quarterly of Human Rights 2003, p. 186: „Deoarece Curtea este un sistem de subsidiaritate, depindem complet de instanţele naţionale să-şi facă datoria”. 47 CtEDO, hot. Windisch c. Austriei, § 25. 48 CtEDO, hot. Barbera, Messegue și Jabardo c. Spaniei, § 78. 49 Ibidem, § 26.

- 20 -

proces a unei oportunități adecvate pentru a combate o mărturie sau o probă materială nu conduce automat la violarea art. 6 CEDO; dacă probele administrate ex parte au fost examinate și privite critic de către judecător sau au fost coroborate cu alte mijloace de probă, ori dacă instanțele naționale nu și-au bazat sentința pe probele respective, art. 6 e respectat50. Curtea și-a bazat raționamentul pe faptul că mijloacele de probă în discuție nu au fost decisive pentru sentința pronunțată de instanța națională51. Curtea de la Strasbourg, printr-o hotărâre într-o cauză penală52, a coroborat mai multe nereguli procedurale, printre care și audierea martorilor și admisibilitatea probelor, pentru a-și susține concluzia nerespectării art. 6 din Convenție. Motivarea a fost însă criticată în opinia separată a judecătorilor Bindschedler-Robert, Thor Vilhjalmsson, Golcuklu, Matscher, Walsh, Russo, Valticos și Torres Boursault, care consideră că nici una dintre neregulile procedurale invocate de Curte, luată separat, nu ar fi justificat o asemenea concluzie. Nu trebuie scăpat din vedere faptul că procedura trebuie să fie privită în ansamblul ei, iar dacă coroborarea mai multor elemente conduce la o inechitate procedurală, deși fiecare dintre aceste elemente nu e susceptibil individual să afecteze procesul, motivarea Curții trebuie acceptată. Tot această cauză a pus problema compatibilității cu art. 6 CEDO a unei proceduri spaniole interesante, cunoscută sub denumirea de por reproducida. În dreptul procedural penal spaniol, caracterul contradictoriu al procedurii se limitează, în principiu, la faza de urmărire penală. Codul de procedură penală spaniol îi conferă celui acuzat dreptul de a interveni cu privire la orice măsură susceptibilă să îl afecteze, asistat fiind de un avocat. Pe parcursul procedurii în fața instanței, toate probele și documentele din dosar sunt citite în public. Părțile însă, invocând anumite motive, pot solicita ca unele dintre aceste documente să nu fie citite în instanță. În cauza discutată, părțile au hotărât să utilizeze procedura por reproducida, și, astfel, unele documente nu au fost expuse și dezbătute în ședință publică. Instanța de la Strasbourg a considerat că renunțarea la un drept garantat prin Convenție, în măsura în care o asemenea renunțare este permisă, trebuie să se facă într-o manieră clară și neechivocă; prin faptul că apărarea a consimțit ca anumite probe și mărturii să nu fie expuse în ședință publică, ea nu a renunțat automat la dreptul de a le combate53. Curtea a concluzionat că neregulile din cadrul procedurii în fața instanței nu au fost compensate sau contrabalansate prin garanțiile oferite inculpatului în faza de urmărire penală54. De asemenea, Curtea a subliniat că, deși art. 6 alin. (3) lit d) se referă numai la martori, acesta se aplică și în cazul experților. Spre exemplu, în cauza Bonisch contra Austriei, reclamantul a fost de două ori acuzat și cercetat pentru încălcarea prevederilor codului alimentar în legătură cu activitatea sa de procesare a cărnii afumate. Ambele acuzații au fost aduse de către Institutul Federal de Control al Alimentelor și s-au bazat pe testele efectuate de acest institut. În ambele cazuri directorul institutului a fost desemnat ca expert de instanță. În prima situație reclamantului i s-a permis să aducă un alt expert în calitate de martor. Curtea de la Strasbourg a constatat o inegalitate de arme în ambele proceduri. Cu toate că reclamantul a avut posibilitatea de a aduce propriul expert ca martor, numirea directorului institutului în calitate de expert al instanței l-a investit pe acesta, în mod formal, cu funcția de personal auxiliar al instanței55 Spre deosebire de expertul desemnat de apărare, directorul institutului a avut posibilitatea de a participa la toate fazele procedurale și de a interoga alți martori. Ținând cont de faptul că raportul întocmit de directorul institutului a determinat introducerea acțiunii în instanță împotriva

50 Mark W. Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, Ediția a III-a, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 811. 51 Acest raționament pare să fie contrar hotărârii din cauza Kuopila c. Finlandei deoarece, în această cauză Curtea a constatat încălcarea principiului egalității armelor, cu toate că dicumentul depus la dosar nu a fost decisiv pentru hotărârea instanței finlandeze. Se poate constata că instanța europeană și-a motivat hotărârea prin inegalitatea procedurală dintre parte și procuror, și nu prin echitabilitatea administrării probelor. 52 CtEDO, hot. Barbera, Messegue și Jabardo c. Spaniei. 53 Ibidem, § 81-88. 54 Ibidem, § 84. 55 CtEDO, hot. Bonisch c. Austriei, § 30.

- 21 -

reclamantului, este de așteptat ca persoana acuzată să aibă dubii cu privire la imparțialitatea expertului56.

2. Colectarea probelor vs. interzicerea autoincriminării

În speţa Allan contra Regatului Unit57, Curtea notează că în timpul interogatoriilor la poliţie după arestare reclamantul la sfatul avocatului său, s-a folosit consecvent de dreptul său la păstrarea tăcerii. H., care era un informator al poliţiei timp îndelungat, a fost plasat în celula reclamantului de la sectorul de poliţie din Stretford şi ulterior în aceeaşi închisoare, special în scopul de a obţine de la reclamant informaţia care-1 implica în infracţiunile de care era suspectat. Dovada adusă la procesul reclamantului a demonstrat că poliţia 1-a antrenat pe H. şi 1-a instruit "să scoată din el tot ce va putea". Contrar celor desfăşurate în cauza Khan, mărturiile pe care reclamantul le-a făcut lui H., şi care au constituit dovada principală sau decisivă împotriva sa la proces nu au fost declaraţii spontane şi neprovocate, pe care reclamantul le-a formulat din proprie voinţă, dar au fost determinate de întrebările persistente ale lui H. care, la instruirea poliţiei, a canalizat conversaţiile lor în discuţii despre omor în circumstanţe care pot fi considerate echivalente unui interogatoriu, fără garanţiile care însoţesc un interogatoriu oficial la poliţie, inclusiv participarea unui avocat şi avertizarea obişnuită. Desigur, între H. şi reclamant nu exista nici o relaţie specială şi nu a fost depistat nici un factor al unei constrângeri directe. Cu toate acestea, Curtea consideră că persoana vizată a fost supusă unei presiuni psihologice care a redus "caracterul voluntar" al celor destăinuite pe nedrept lui H.: el era bănuit de un omor, se afla în detenţie şi sub presiunea directă a poliţiei în timpul interogatoriilor cu privire la omor şi, probabil, s-a lăsat convins să se destăinuiască lui H., cu care a împărţit celula câteva săptămâni. În aceste circumstanţe, informaţiile obţinute, datorită intervenţiei lui H., pot fi considerate ca fiind obţinute împotriva voinţei reclamantului, şi utilizarea lor la proces a încălcat dreptul reclamantului de a păstra tăcerea şi de a nu contribui la propria incriminare.

În cauza PG și JH contra Regatului Unit58, în măsura în care reclamanţii s-au plâns de modalitatea secretă în care au fost obţinute mostrele vocale în scopul comparării şi aceasta ar fi încălcat dreptul lor de a nu se autoincrimina, Curtea consideră că mostrele vocale, care nu cuprind nici o declaraţie compromiţătoare, pot fi considerate ca fiind similare cu prelevarea sângelui, părului şi altor elemente ale corpului sau specimene obiective utilizate în scopul analizei medico-legale, la care dreptul de a nu se autoincrimina ca atare nu se aplică.

În aceste circumstanţe, Curtea stabileşte că utilizarea la procesul reclamanţilor a benzilor înregistrate în mod secret nu contravine exigenţelor unui proces echitabil garantat de articolul 6 § 1 din Convenţie. În opinia Curţii, elementele probante litigioase din speţa Jalloh contra Germaniei59, mai exact, drogurile dosite în corpul reclamantului şi recuperate în urma administrării forţate a vomitivelor, pot fi considerate ca aparţinând categoriei de date care există independent de voinţa suspectului şi a căror utilizare, în general, nu este interzisă în cadrul unui proces penal. Totodată, există câteva elemente care deosebesc prezenta cauză de exemplele aduse în cauza Saunders. În primul rînd, cît priveşte măsurile denunţate în cauzele Funke şi J.B. c. Elveţia, administrarea vomitivelor viza obţinerea probelor materiale în pofida voinţei reclamantului. Din contra, materialul corporal menţionat în cauza Saunders a fost obţinut forţat în scopul examinarii medico-legale destinată să depisteze, spre exemplu, prezenţa alcoolului sau a drogurilor. În al doilea rând, nivelul forţei utilizate în prezenta cauză diferă semnificativ de nivelul constrîngerii acceptate, de obicei, pentru obţinerea tipurilor de elemente menţionate în cauza

56 Curtea a considerat în această cauză că directorul institutului a avut mai degrabă calitatea unui martor împotriva acuzatului decât cea a unui expert. 57 CtEDO, Allan v Regatul Unit, 5 noiembrie 2002. 58 CtEDO, PG și JH v Regatul Unit, 25 septembrie 2001. 59 CtEDO, Jalloh v Germania, 11 iulie 2006.

- 22 -

Saunders. Pentru obţinerea acestor elemente, prevenitul trebuie să suporte pasiv o intervenţie minoră în integritatea sa fizică (spre exemplu, când sunt preluate mostre ale sângelui, părului sau ţesutului corporal). Chiar dacă este necesară participarea activă a prevenitului, din cauza Saunders rezultă că aceasta nu vizează decât elemente produse de funcţionarea organică obişnuită (spre exemplu, respiraţia, urina sau mostre vocale). Din contra, în speţa dată reclamantul a fost constrâns să regurgiteze elementele căutate, ceea ce a necesitat introducerea forţată a unei sonde nazale şi administrarea unei substanţe destinate să provoace o reacţie patologică în organismul său. După cum Curtea a notat mai sus, această intervenţie nu a fost lipsită de un risc pentru sănătatea reclamantului. În al treilea rând, în prezenta cauză probele au fost obţinute prin intermediul unei proceduri contrare articolului 3. Metoda utilizată în cazul reclamantului se deosebeşte în mod radical de cele aplicate pentru prelevarea, spre exemplu, a respiraţiei sau a sângelui, care ating, în afara unor circumstanţe excepţionale, nivelul minim de gravitate necesar pentru încălcarea articolului 3. În plus, deşi au constituit o ingerinţă în exercitarea de către suspect a dreptului la respectarea vieţii sale private, aceste proceduri în genere sunt justificate în sensul articolului 8 § 2 prin faptul că ele sunt necesare pentru prevenirea infracţiunilor penale (în același sens, inter alia, Tirado Ortiz şi Lozano Martin). Prin urmare, principiul împotriva autoincriminării este aplicabil prezentei proceduri. In scopul de a determina dacă a fost violat dreptul reclamantului de a nu se autoincrimina, Curtea a ţinut cont, la rândul său, de următorii factori: natura şi nivelul constrângerii utilizate pentru obţinerea probei, ponderea interesului public în investigarea şi sancţionarea autorului infracţiunii; existenţa garanţiilor procedurale relevante; şi utilizarea elementelor astfel obţinute. Cât priveşte natura şi nivelul constrângerii utilizate pentru obţinerea probei în prezenta cauză, Curtea reaminteşte că forţarea reclamantului să regurgiteze drogurile au atentat semnificativ la integritatea sa fizică şi mintală. Cât priveşte ponderea interesului public în utilizarea probei pentru asigurarea condamnării reclamantului, Curtea observă, după cum a notat mai sus, că măsura litigioasă viza un traficant de stradă care vindea droguri în cantităţi relativ mici şi căruia i-a fost aplicată o pedeapsă cu închisoare pe un termen de şase luni suspendată şi perioadă de probaţiune. In circumstanţele speţei, interesul public în asigurarea condamnării reclamantului nu putea justifica recurgerea la un atentat atât de grav la integritatea fizică şi mintală a acestuia. Reluând problema existenţei garanţiilor procedurale relevante, Curtea observă că articolul 81a din Codul de procedură penală prevede că actele de intervenţie fizică trebuie să fie efectuate cu respectarea lege ariis de către un medic în spital şi doar în cazul când nu prezintă niciun risc pentru sănătatea persoanei vizate. Chiar dacă am putea spune că dreptul intern furnizează destule garanţii împotriva aplicării arbitrare sau nedrepte a acestei măsuri, reclamantul, invocînd dreptul său de a păstra tăcerea, a refuzat să se supună unui examen medical prealabil. El nu se putea exprima bine în limba engleză, ceea ce înseamnă că el a fost supus intervenţiei fără o examinare reală a aptitudinii sale fizice de a o suporta. Cât priveşte utilizarea elementelor astfel obţinute, Curtea reaminteşte că drogurile obţinute în urma administrării vomitivelor au fost într-adevăr decisive în condamnarea reclamantului pentru trafic de droguri. Este adevărat că acesta a avut posibilitatea, de care s-a folosit, de a contesta utilizarea acestor elemente în cadrul procesului. Totodată, după cum a fost menţionat mai sus, avînd în vedere că dreptul naţional permite tratamentul denunţat, jurisdicţiile naţionale nu au avut nici o latitudine pentru excluderea acestor elemente. Având în vedere cele expuse mai sus, Curtea a fost determinată să stabilească faptul că permiterea utilizării în cadrul procesului reclamantului a elementelor obţinute în rezultatul administrării forţate a vomitivelor a încălcat dreptul reclamantului de a nu contribui la propria incriminare şi, deci, a conferit un caracter inechitabil întregului proces.

- 23 -

În cauza Bykov contra Rusiei60, reclamantul susţine că poliţia a depăşit limitele comportamentului permis prin faptul că a înregistrat secret conversaţia sa cu V., care acţiona la indicaţia acesteia. El a pretins că condamnarea sa a rezultat dintr-o stratagemă şi un subterfugiu incompatibile cu noţiunea de proces echitabil.

Curtea notează că în speţă nici o presiune nu a fost exercitată asupra reclamantului pentru a-l determina să-l primească pe V. în "pavilionul invitaţilor", să-i vorbească sau să-i comunice observaţii specifice cu privire la problema abordată de acesta. Reclamantul nu s-a aflat în arest preventiv, dar în libertate pe proprietatea sa, unde avea în serviciu agenţi de securitate şi alţi angajaţi. Natura relaţiei sale cu V., subordonarea acestuia reclamantului, nu i-a impus vreun comportament particular. Altfel spus, reclamantul a fost liber să-l vadă pe V., şi să-i vorbească, sau să refuze de a proceda astfel. Se pare că el era dispus să continue conversaţia începută de V. deoarece subiectul prezenta pentru el un interes personal. Curtea nu este, deci, convinsă că obţinerea elementelor probante a fost făcută prin recurgerea la constrângere sau la presiune.

De asemenea, Curtea acordă importanţă faptului că jurisdicţiile interne, procedând la aprecierea lor, nu s-au bazat direct pe înregistrarea conversaţiei reclamantului cu V. sau pe descifrarea acesteia, şi nu au încercat să interpreteze declaraţiile particulare făcute de către reclamant cu această ocazie. Din contra, ele au examinat expertiza, căreia a fost supusă conversaţia, în scopul de a determina relaţiile între V. şi reclamant, şi modalitatea în care acesta intervenea în dialog. În plus, la proces, instanţa nu a considerat înregistrarea ca o mărturie pur şi simplu sau ca o mărturie a reclamantului privind cunoaşterea faptelor, ceea ce ar fi putut constitui temeiul esenţial pentru constatarea culpabilităţii. Această înregistrare a avut o importanţă limitată într-un ansamblu complex de elemente pe care le-a evaluat instanţa de judecată.

După examinarea garanţiilor care au însoţit aprecierea admisibilităţii şi credibilităţii elementelor probante în cauză, natura şi nivelul constrângerii pretinse şi utilizarea elementelor obţinute cu ajutorul unei operaţiuni secrete, Curtea consideră că procedura administrată în cauza reclamantului, luată în ansamblu, nu a încălcat exigenţele unui proces echitabil.

3. Depoziții făcute fără asistența avocatului

În cauza Brennan contra Regatului Unit61, reclamantul a afirmat că în lipsa probelor independente, cum ar fi înregistrarea video sau audio a interogatoriilor la poliţie, şi în lipsa avocatului acuzatului, este extrem de dificil pentru ultimul de a convinge instanţa, împotriva mărturiilor depuse de poliţişti, că el a fost supus constrângerilor. Curtea este de acord că înregistrarea interogatoriilor furnizează o garanţie împotriva erorilor poliţiste, la fel ca şi prezenţa avocatului bănuitului. Totodată, ea nu este sigură că acestea constituie o condiţie prealabilă indispensabilă echităţii, în sensul articolului 6 § 1 din Convenţie. În cazul fiecărei cereri înaintate Curţii, chestiunea esenţială rămâne cea de a şti dacă, având în vedere circumstanţele fiecărei cauze, reclamantul a beneficiat de un proces echitabil. Curtea consideră că procedura contradictorie care s-a desfăşurat în faţa judecătorului de fond şi a permis audierea reclamantului, experţilor psihologi, diverşilor poliţişti care au efectuat interogatoriile, precum şi a medicilor poliţiei care au examinat reclamantul pe parcursul detenţiei, era de natură să scoată la iveală un eventual comportament opresiv din partea poliţiei. În aceste condiţii, nu a fost demonstrat, că lipsa altor garanţii a conferit un caracter inechitabil procesului reclamantului.

60 CtEDO, Bykov v Rusia, 10 martie 2009. 61 CtEDO, Brennan v Regatul Unit, 16 octombrie 2001.

- 24 -

Având în vedere că reclamantul s-a referit la cauza Magee, Curtea observă că acest caz vizează o situaţie mai extremă când reclamantul a fost ţinut în secret la poliţie timp de patruzeci şi opt de ore şi a depus toate mărturiile sale înainte de a fi autorizat să se întâlnească cu avocatul său. În speţă, întrevederea între reclamant şi avocatul său a fost amânată cu douăzeci şi patru de ore, şi el a făcut depoziţii după acest termen, când deja nu i se mai interzicea să-şi vadă avocatul.

Curtea decide că nu a fost încălcat articolul 6 § 1 din Convenţie şi/sau articolul 6 § 3 (c) cu privire la interogatoriile poliţiei.

În cauza Kolu contra Turciei62, Curtea consideră că privarea reclamantului de asistenţă juridică în cursul interogatoriilor, indiferent de justificarea acesteia, a afectat drepturile sale la apărare într-o măsură care nu a putut fi ulterior reparată. Deoarece garanţiile procedurale oferite în speţă nu au fost practicate într-o modalitate care să împiedice utilizarea ulterioară a mărturiilor obţinute prin neglijarea dreptului de a nu contribui la propria incriminare, nici într-o modalitate care să permită contrazicerea mărturiilor împotriva petiţionarilor. Astfel, reclamantului i s-a refuzat, în practică, nu doar posibilitatea de a repune în cauză alegaţiile denunţătorilor săi, ci şi utilizarea mărturiilor obţinute, în lipsa unui avocat şi în timpul unei detenţii secrete la poliţie care trezeşte bănuieli.

În măsura în care nu se poate considera că Curtea de Casaţie a remediat aceste omisiuni, a devenit vizibil că rezultatul scontat de articolul 6 - un proces echitabil - nu a fost atins în procedura litigioasă, evaluată în ansamblu.

În speţa Salduz contra Turciei63, dreptul reclamantului de a beneficia de asistenţa unui avocat a fost limitat în timpul aflării sale în custodia poliţiei, în temeiul articolului 31 din Legea nr. 3842, pe motiv că era acuzat de o infracţiune care este de competenţa Curţii de Securitate a Statului. In consecinţă, el nu a fost asistat de un avocat până când a făcut declaraţiile sale la poliţie, în faţa procurorului şi în faţa judecătorului de instrucţie, nici o altă justificare nu a fost prezentată pentru refuzul accesului reclamantului la un avocat, decât faptul că acesta a fost prevăzut de aplicarea, într-o bază sistematică, a dispoziţiilor legale pertinente. Ca atare, aceasta este suficient deja pentru a stabili o încălcare a exigenţelor articolului 6 în această privinţă.

In afară de aceasta, Curtea observă că reclamantul a beneficiat de asistenţa unui avocat după plasarea sa în detenţie preventivă. în urma procedurii, el a putut cita martori în apărarea sa şi a avut posibilitatea să conteste argumentele acuzării. De asemenea, Curtea remarcă faptul că reclamantul a negat de repetate ori conţinutul declaraţiei sale la poliţie, atât în faţa instanţei de fond, cât şi în apel. Totodată, din dosar rezultă că investigarea, în mare parte, a fost efectuată înainte ca reclamantul să apară în faţa judecătorului de instrucţie. Mai mult. Curtea de Securitate a Statului din Izmir nu doar s-a abţinut, înainte de a examina fondul cauzei, să ia poziţie faţă de oportunitatea admiterii în calitate de probe a declaraţiilor tăcute de reclamant în timpul aflării în custodia poliţiei, dar ea a utilizat declaraţia la poliţie ca principala dovadă, în baza căreia 1-a condamnat, în pofida contestării exactităţii ei de către reclamant. In această privinţă totuşi. Curtea a fost frapată de faptul că expertiza menţionată în hotărârea primei instanţe era favorabilă reclamantului, deoarece ea a conchis imposibilitatea de a stabili dacă stilul inscripţiei de pe banderolă era identic cu cel al reclamantului... de asemenea, este semnificativ că toţi coacuzaţii reclamantului, care au făcut depoziţii împotriva lui în faţa poliţiei şi în faţa Procuraturii, şi-au retras declaraţiile în timpul procesului şi au negat participarea lor la demonstraţie.

Este evident, deci, că în speţă reclamantul a fost personal afectat prin restricţiile impuse posibilităţii de a avea acces la un avocat, deoarece declaraţia pe care a făcut-o la poliţie a servit ca temei pentru condamnarea sa. Nici asistenţa furnizată ulterior de un avocat, nici natura

62 CtEDO, Kolu v Turcia, 2 august 2005. 63 CtEDO, Salduz v Turcia, 27 noiembrie 2008.

- 25 -

contradictorie a procesului care s-a desfăşurat, nu au putut remedia omisiunile survenite în timpul aflării în custodia poliţiei.

În speţă, Curtea nu se poate baza pe menţiunea ce figura în formularul care expunea drepturile reclamantului, conform căreia reclamantul fusese informat despre dreptul său de a păstra tăcere.

Finalmente, Curtea menţionează că unul din elementele specifice ale prezentei cauze a fost vârsta reclamantului. Având în vedere numărul semnificativ de instrumente juridice internaţionale pertinente ce vizează asistenţa juridică care trebuie acordată minorilor aflaţi în custodia poliţiei, Curtea subliniază importanţa fundamentală care o are pentru minorul aflat în custodia poliţiei, posibilitatea de a avea acces la un avocat pe parcursul detenţiei.

Or, în prezenta speţă, după cum a fost explicat mai sus, restricţia impusă dreptului de acces la un avocat rezulta dintr-o politică sistematică, aplicată oricărei persoane, indiferent de vârsta acesteia, plasată în custodia poliţiei în legătură cu o infracţiune ce este de competenţa Curţii de Securitate a Statului.

În rezumat, chiar dacă reclamantul a avut ocazia să conteste probele acuzării la procesul său în primă instanţă şi în apel, imposibilitatea de a fi asistat de un avocat atunci când el s-a aflat în custodia poliţiei a afectat ireparabil drepturile sale la apărare.

4. Jurisprudența Curții privind probațiunea în materia provocării infrac țiunilor

Provocarea din partea agenților statului (agenți provocatori) poate avea loc prin desfășurarea activităților investigatorilor sub acoperire sau a investigatorilor cu identitate reală, cu depășirea limitelor cadrului legal. Aceasta implică o procedură de stimulare a comportamentului infracțional, constând în promiterea, oferirea sau, după caz, darea de bani sau alte foloase unui funcționar public.

Utilizarea acesor tehnici speciale de investigație nu sunt compatibile cu dreptul la un proces echitabil, însă jurisprudența Curții subliniază că utilizarea acestor tehnici ascunse trebuie să aibă limite clare, iar când un inculpat susține că a fost instigat se impune ca instanțele să verifice atent materialul probator de la dosar.

Jurisprudența Curții a cunoscut o evoluție, inițial de la ignorarea problemei infracționalității provocate de către autorități, până la stabilirea unei violări a art. 6 din Convenție.

În cauza Ludi contra Elveției64, reclamantul a invocat în fața Curții, pe lângă încălcarea art. 8 și art. 6 par. (3) lit. d) din Convenție și violarea art. 6 par. (1) și (2) din Convenție, datorită faptului că infracțiunea comisă de el a fost provocată de stat prin intermediul polițistului.

Curtea a constatat încălcarea art. 6 par. (3) lit. d) din Convenție, pentru refuzul instanței de a audia ofițerul sub acoperire (pentru a-i proteja identitatea, cauza fiind de referință pentru mărturiile anonime), dar chestiunea provocării nu a tranșat-o, precizând că administrarea probelor aparține suveran instanței naționale.

În speță, autoritățile elvețiene au fost informate de către poliția germană că reclamantul, aflat la acea dată în Elveția, a cerut unui fost coleg din penitenciar o sumă de bani pentru a cumpăra droguri. Poliția a trimis un ofițer sub acoperire, care l-a contactat pe reclamant, propunându-i să-i vândă o cantitate de cocaină, lucru acceptat de acesta după mai multe întâlniri.

64 CtEDO, Ludi v Elveția, 15 iunie 1992.

- 26 -

În cauza Teixeira de Castro contra Portugaliei65, Curtea a analizat însă dacă activitatea celor doi ofițeri de poliție a depășit sau nu activitatea caracteristică unor agenți sub acoperire, reținând că aceștia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar fi fost comisă fără intervenția lor.

Curtea a reținut o serie de aspecte: operațiunea nu a fost coordonată și supravegheată de către un judecător, cazierul inculpatului era alb și nimic nu sugera că era tentat să se implice în traficul cu droguri, până când nu a fost abordat de către poliție; în plus, nu s-au găsit droguri la domiciliul reclamantului, iar instanțele naționale s-au bazat în hotărârile de condamnare pe declarațiile celor doi ofițeri de poliție.

Similar, în cauza Vanyan contra Rusiei66, Curtea a constatat pe baza acelorași criterii, că și o vânzare simulată de droguri efectuată de o persoană privată ce acționa însă ca un agent sub acoperire – fiind organizată efectiv și supervizată de poliție – care a provocat săvârșirea infracțiunii poate fi calificată instigare și reprezintă o încălcare a art. 6 par. (1). Poliția a provocat săvârșirea infracțiunii de procurare de droguri la cererea lui O.Z., persoană care a fost de acord să participe la o vânzare „test” de droguri, acționând potrivit instrucțiunilor poliției pentru a-l expune pe reclamant.

Condamnarea reclamantului s-a bazat pe probele obținute ca rezultat al operațiunii polițienești, declarațiile lui O.Z. și a doi ofițeri de poliție, neexistând nicio probă care să sugereze că înaintea intervenției lui O.Z. poliția ar fi avut motive să-l suspecteze ca traficant de droguri.

Se reține și aspectul că simplele susțineri în instanță ale poliției în sensul că au existat informații privind implicarea reclamantului în traficul de droguri, care nici nu au fost verificate de instanță, nu pot fi luate în considerare.

Cauza Allan contra Regatului Unit67, aduce în discuție și provocarea mărturisirii .

În speță, reclamantul, care în timpul audierilor păstrase tăcerea, a relevat către informatorul plasat de poliție în celulă cu acesta, date despre infracțiunea de omor de care era acuzat, care ulterior au fost utilizate în proces împotriva sa. Curtea europeană a reținut că declarațiile reclamantului nu au fost spontane și neprovocate, ci induse prin interogatoriul insistent al informatorului care, fusese pregătit de poliție cu scopul precis de a obține probe.

În cauza Edwards și Lewis contra Regatului Unit68, sunt enunțate criterii pe baza cărora judecătorul național trebuie să examineze dacă acuzatul a fost sau nu victima unei provocări ilicite din partea poliției:

• motivul pentru care operațiunea poliției a fost organizată,

• natura și întinderea participării poli ției la săvârșirea de infracțiuni,

• natura determinării sau a presiunilor efectuate de poliție.

Capitolul "în Drept" din hotărârea Camerei pe cauza respectivă din 22 iulie 2003 cuprinde următoarele:

Guvernul, care a solicitat trimiterea cauzei la Marea Cameră, nu doreşte să o menţină în continuare şi confirmă că este satisfăcut ca Marea Cameră doar să aprobe hotărârea Camerei din 22 iulie 2003. Reclamanţii acceptă hotărârea Camerei şi nu au obiecţii cu privire la procedura propusă de Guvern.

65 CtEDO, Teixeira de Castro v Portugalia, 9 iunie 1988. 66 CtEDO, Vanyan v Rusia, 15 decembrie 2005. 67 CtEDO, Allan v Regatul Unit, 5 noiembrie 2002. 68 CtEDO, Edwards și Lewis v. Regatul Unit, 27 octombrie 2004.

- 27 -

Examinând problemele abordate de cauză în lumina hotărârii Camerei, Marea Cameră nu a văzut nici un motiv de a se îndepărta de constatările Camerei. Prin urmare, ea decide că a avut loc o violare a articolului 6 § 1 din Convenţie, pentru motivele elaborate de Cameră. In prezenta speţă, totuşi, se pare că elementele probante nedivulgate se raportau sau puteau fi raportate, la o problemă de fapt soluţionată de judecătorul fondului. Fiecare reclamant afirma că a comis infracţiunea în urma unor capcane organizate de către unul sau mai mulţi poliţişti sub acoperire sau informatori şi a cerut judecătorului fondului să examineze dacă probele acuzării nu ar trebui să fie excluse din această cauză. Pentru a decide dacă acuzatul într-adevăr a fost sau nu victima unei provocări ilicite din partea poliţiei, a fost necesar ca judecătorul fondului să examineze numeroşi factori, inclusiv motivul operaţiunii poliţiei, natura şi amploarea participării poli ţiei la infracţiune şi natura incitării sau presiunii aplicate de poliţie (§ 30 din hotărâre). Dacă apărarea ar fi putut convinge judecătorul că poliţia a acţionat într-o modalitate abuzivă, urmăririle în realitate trebuiau să fie oprite. Cererile în cauză au fost, totuşi, de o importanţă decisivă pentru procesul reclamanţilor, şi probele renumite acoperite de imunitatea unui interes public probabil se raportau la fapte legate de aceste cereri, în pofida acestui fapt, reclamanţii au fost lipsiţi de accesul la probe. Astfel, reprezentanţii apărării nu au avut posibilitate să-şi argumenteze deplin în faţa judecătorului teza cu privire la capcană. In plus, în fiecare din cele două cauze, judecătorul, care ulterior a respins teza cu privire la capcană susţinută de apărare, deja văzuse probele acuzării care, probabil, erau pertinente problemei abordate. Conform legislaţiei engleze, atunci când probele acoperite de o imunitate de interes public sunt susceptibile de a ajuta nu acuzatul, dar, mai curând, acuzarea, judecătorul fondului, de obicei, are tendinţa de a considera că balanţa se înclină în favoarea nedivulgării. În aceste circumstanţe, Curtea consideră că procedura utilizată pentru a soluţiona problemele privind divulgarea probelor şi capcana nu a satisfăcut exigenţele necesare pentru garantarea caracterului contradictoriu al procesului şi egalitatea armelor şi ea nu oferea garanţii care sa permită apărarea intereselor acuzaţilor. Astfel, rezultă că în speţă a avut loc o violare a articolului 6 § 1 din Convenţie.

După cum a fost menţionat mai sus, Guvernul, care a solicitat trimiterea cauzei Marii Camere, nu a dorit să o menţină şi s-a arătat pregătit să aprobe o simplă continuare către Marea Cameră a hotărârii pronunţate de Cameră la 22 iulie 2003. Reclamanţii, la rândul lor, au acceptat hotărârea Camerei şi nu au avut obiecţii faţă de procedura propusă de Guvern

Examinînd problemele abordate de prezenta speţă în lumina hotărârii Camerei, Marea Cameră nu a remarcat nici-un motiv de a se îndepărta de constatările acesteia. Astfel, ea a decis încălcarea articolului 6 § 1 din Convenţie pentru motivele enunţate de Cameră.

În cauza Khudobin contra Rusiei69, s-a reținut că operațiunea poliției nu l-a vizat pe reclamant în calitate de traficant notoriu de droguri, ci a vizat orice persoană susceptibilă să accepte să procure heroina pentru informatoare, Curtea reamintind că este necesară o procedură clară și previzibilă de autorizare a măsurilor de investigație și o formă de control a acesteia, astfel încât să asigure buna-credință a autorităților.

În speță, operațiunea poliției a fost autorizată printr-o simplă decizie administrativă a organului care a realizat ulterior operațiunea, iar textul deciziei nu conținea decât câteva observații cu privire la motivele ce justificau cumpărarea fictivă de heroină.

Reclamantul s-a folosit de calitatea sa de victimă a unei provocări, ceea ce necesită o examinare corespunzătoare din partea jurisdicţiei de fond, mai ales că unele elemente probante din dosar consolidau a priori teza unei capcane.

În concluzie, cu toate că în speţă existau motive de a suspecta existenţa unei capcane, jurisdicţiile interne nu au analizat punctele în fapt şi în drept, pertinente unei modalităţi care ar fi permis deosebirea unei capcane de formele legitime de investigaţie poliţistă. Procedura care s-a

69 CtEDO, Khudobin v Rusia, 26 octonbrie 2006.

- 28 -

încheiat cu condamnarea reclamantului nu a fost, deci, "echitabilă". Astfel, a avut loc violarea articolului 6 § 1 din Convenţie.

O cauză recentă cu privire la condamnarea pentru infracțiunea de luare de mită comisă la instigarea poliției este Ramanauskas contra Lituaniei70.

În speță, reclamantul care lucra ca procuror este abordat prin intermediul unei cunoștințe de către A.Z., pe care nu-l cunoscuse anterior. A.Z. îl roagă să obțină achitarea unei persoane în schimbul sumei de 3.000 de dolari SUA. Inițial acesta refuză, însă la insistențele repetate ale lui A.Z. acceptă cererea acestuia.

În realitate, A.Z. era ofițer al unui departament special de poliție anticorupție, care își informează superiorii, fiind autorizată procedura de simulare a comportamentului infracțional și înmânarea sumei de bani reclamantului, fapt care s-a și întâmplat.

Reclamantul a pledat vinovat, dar a precizat că a săvârșit fapta cedând insistențelor excesive ale lui A.Z. A fost găsit vinovat de toate cele trei instanțe și condamnat la inchisoare. Pe parcursul procesului a invocat instigarea la acceptarea mitei și a contestat procedura de simulare a comportamentului infracțional.

Articolul 6 este respectat doar dacă, în cadrul procesului său, reclamantul a reuşit să invoce eficient problema capcanei, fie pe calea unei obiecţii sau altfel. Totodată, nu este suficient, în această privinţă, ca să fie respectate garanţiile cu caracter general, cum ar fi egalitatea armelor sau drepturile apărării.

Stabilirea lipsei provocării revine acuzării, mai ales că pretenţiile prevenitului nu sunt lipsite de orice verosimilitate. În lipsa unei atare probe contrare, autorităţile judiciare trebuie să examineze faptele cauzei şi să ia măsurile necesare pentru descoperirea adevărului în scopul determinării dacă a existat sau nu o provocare. În caz afirmativ, ele trebuie să tragă concluzii în conformitate cu Convenţia.

Curtea observă că, în timpul procesului, reclamantul a susţinut că el a fost provocat să comită infracţiunea. Prin urmare, autorităţile şi jurisdicţiile interne ar fi trebuit, cel puţin, să examineze aprofundat întrebarea de a şti dacă autorităţile de urmărire au depăşit limitele autorizate pentru modelul de simulare a comportamentului criminal, altfel spus, dacă ele au provocat sau nu comiterea unei acţiuni criminale. Pentru aceasta, ele trebuiau să verifice, în special,

- motivele pentru care operaţiunea a fost prevăzută,

- amploarea participării poli ţiei la infracţiune,

- precum şi natura provocării sau presiunilor exercitate asupra reclamantului.

Aceasta era cu atât mai important, având în vedere faptul că VS, care iniţial 1-a prezentat pe AZ reclamantului şi, probabil, a jucat un rol semnificativ în desfăşurarea evenimentelor care au dus la darea mitei, niciodată nu a fost citat să dea mărturii, deoarece nu a fost de găsit. Reclamantului trebuia să i se ofere ocazia de a-şi susţine cauza pe fiecare dintre aceste puncte.

Totodată, autorităţile interne au negat orice provocare din partea poliţiştilor şi nu au luat nici o măsură, la nivel judiciar, pentru a examina serios pretenţiile reclamantului în această privinţă. În special, ele deloc nu au încercat să clarifice rolul jucat de protagoniştii speţei, inclusiv motivele iniţiativei private a lui AZ la etapa preliminară, în pofida faptului că condamnarea reclamantului se întemeia pe elementele probante obţinute în urma provocaţiei poliţiste denunţate de reclamant.

70 CtEDO, Ramanauskas v Lituania, 5 februarie 2008.

- 29 -

Cu toate acestea. Curtea Supremă a stabilit că nu este necesară excluderea acestor elemente probante din dosar, deoarece ele au coroborat o culpabilitate pe care reclamantul a recunoscut-o personal. Odată ce această culpabilitate a fost stabilită, o eventuală influenţă exterioară asupra determinării reclamantului de a comite infracţiunea şi-a pierdut orice pertinenţă. Or, mărturisirea de a fi comis o infracţiune, la care a fost provocat, nu face să dispară nici provocarea, nici efectele acesteia.

În analiza verificării instigării invocate, Curtea a avut în vedere următoarele aspecte:

• organele de urmărire penală sunt cele care au sarcina de a dovedi inexistența vreunei instigări, cu excepția situației în care susținerile petentului sunt neverosimile;

• în absența unei asemenea dovezi, autoritățile judecătorești sunt obligate să analizeze aspectele de fapt ale cauzei și să ia măsurile necesare pentru a descoperi adevărul și pentru a stabili dacă a existat vreo instigare;

• nu există nicio probă care să indice că petentul ar fi săvârșit anterior vreo infracțiune, mai ales de corupție;

• toate întâlnirile dintre petent și A.Z. au avut loc din inițiativa lui A.Z., ceea ce conduce la concluzia că acțiunile au depășit nivelul cercetării pasive a unei activități infracționale;

• autoritățile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acțiunile ofițerilor de poliție, prin simpla susținere că ei au acționat în nume propriu, deși îndeplineau datorii de serviciu și chiar prin procedura de autorizare a comportamentului simulat, autoritățile au legitimat post factum faza preliminară și s-au folosit de rezultatele ei;

• instanțele nu au analizat în mod serios susținerile petentului, motivele pentru care s-a recurs la simularea comportamentului infracțional, gradul de implicare al poliției, natura oricărei instigări sau presiuni, V.S. care a creat legătura între petent și A.Z. nu a fost deloc citat ca martor, neputând fi localizat, nu s-au stabilit nici motivele inițiativei personale ale lui A.Z. în faza preliminară;

• nu există nici un indiciu că infracțiunea ar fi fost săvârșită fără această intervenție. Astfel, Curtea consideră, că acţiunile lui AZ şi VS au avut un efect de incitare a

reclamantului la comiterea infracţiunii de care a fost condamnat şi că nu există niciun indiciu că infracţiunea ar fi fost comisă fără intervenţia lor. Având în vedere această intervenţie şi utilizarea ei în procedura penală litigioasă, procesul reclamantului a pierdut caracterul echitabil impus prin articolul 6 al Convenţiei.

În consecință, art. 6 par. (1) din Convenție a fost încălcat, iar plângerea petentului referitor la art. 6 par. (3) lit. d) din Convenție nu poate fi disociată de invocarea violării art. 6 par. (1), deoarece vizează un aspect al procedurilor pe care Curtea le-a apreciat deja ca fiind inechitabile.

Examinând cauza Miliniene contra Lituaniei71, curtea notează că reclamanta a avut ocazia să argumenteze clar provocarea în faţa jurisdicţiilor naţionale; acestea au primit răspunsuri rezonabile, în special, Curtea Supremă când a respins recursul acesteia în apel. După cum Curtea deja a notat, au existat motive evidente pentru a începe investigaţia după ce SS a contactat poliţia. A fost stabilit că SS nu a avut relaţii speciale cu reclamanta, fapt din care se poate deduce că el nu avea motive pentru denunţarea ulterioară a reclamantei. Modelul a fost conceput şi pus în acţiune corect din punct de vedere legal. în plus, el a fost supravegheat adecvat de către organele de urmărire, deşi o supraveghere din partea instanţei judecătoreşti ar fi fost mai potrivită pentru un asemenea sistem voalat de investigaţie.

71 CtEDO, Miliniene v Lituania, 24 iunie 2008.

- 30 -

În lumina consideraţiunilor de mai sus, Curtea stabileşte că articolul 6 § 1 din Convenţie nu a fost violat.

Cauze CEDO în care s-a constatat că nu a avut loc o provocare la săvârșirea unei infracțiuni:

• cauza Eurofinacom contra Franței72 – gestul polițiștilor de a provoca să li se ofere lor inșiși servicii de prostituție nu a instigat societatea petentă să comită infracțiunea de a obține venituri imorale, pentru că la data ofertelor respective poliția avea deja informații potrivit cărora serviciul de comunicații al societății era folosit de către prostituate pentru a contacta potențiali clienți.

• Cauza Sequeira contra Portugaliei73 – denunțătorii au început să colaboreze cu serviciul de cercetări penale după ce petentul îl contactase deja pe unul din ei pentru a pregăti un transport de cocaină spre Portugalia. Începând cu acea dată, acțiunile denunțătorilor au fost supravegheate de către serviciul de cercetări penale, iar departamentul de urmărire penală a fost înștiințat cu privire la această operațiune, ceea ce demonstrează că acțiunile lor nu le-au depășit pe cele ale unor agenți sub acoperire și nu sunt agenți provocatori.

2.2. Aplicarea torturii și a tratamentului inuman și degradant (art. 6 CEDO) 1. Noțiunea de „tortură”, „tratament inuman” și „tratament degradant”

Termenii de “tortură”, “tratament inuman” și “tratament degradant” se includ în sensul trihotomic al noțiunii de rele tratamente. Dar nu toate tipurile de tratamente aspre cad sub incidența domeniului de aplicare a art. 3. Curtea de la bun început a clarificat că maltratarea trebuie să atingă un nivel minim de gravitate pentru a cădea sub incidența art. 374. Totuși, de asemenea, s-a recunoscut că limita dintre tratament aspru, pe de o parte și încălcarea art. 3 pe de altă parte, uneori poate fi dificil de stabilit75 În cazul fundamental privind art. 3, Irlanda contra Regatului Unit, Curtea a enunțat clar că evaluarea nivelului minim de gravitate este relativă: aceasta depinde de toate circumstanțele cazului, precum ar fi durata tratamentului, efectele lui fizice și psihice și, în anumite cazuri, sexul, vârsta și starea sănătății victimei. Curtea Europeană, deși a identificat elementele care caracterizează un anumit tratament sau pedeapsă drept tortură, totuși niciodată nu a încercat să definească exact semnificația acestui termen. Cu toate acestea, a preluat o parte a definiției oferite de Convenția ONU pentru Prevenirea Torturii, în vigoare din 26 iunie 1987. Art. 1 al acestei Convenții enunță că “termenul tortură semnifică orice act prin care se cauzează unei persoane în mod intenționat suferințe sau dureri grave, fie fizice sau psihice, în scopul obținerii de la ea sau de la o terță persoană a unei anumite informații sau mărturii; pedepsirea ei pentru o acțiune, pe care ea sau o terță persoană a comis-o sau este bănuită de comitere; intimidarea sau constrângerea ei sau a unei terțe persoane; ori din alte motive bazate pe orice fel de discriminare”. Maltratarea, care nu este tortură prin faptul că nu dispune de suficientă intensitate sau un anumit scop, va fi calificată drept degradantă sau inumană. În cazul grecesc76, Comisia a enunțat că “noțiunea de tratament inuman acoperă cel puțin un asemenea tratament, care în mod intenționat cauzează suferințe fizice sau psihice intense, care nu sunt justificate în situația respectivă”.

72 CtEDO, Eurofinacom v Franța, 7 septembrie 2004. 73 CtEDO, Sequeira v Portugalia, 6 mai 2003. 74 CtEDO, McCallum v Regatul Unit, 30 august 1990. 75 ComEDO, Irlanda v Regatul Unit, 18 ianuarie 1978. 76 Cazul grecesc, 5 noiembrie 1969.

- 31 -

Un tratament a fost estimat de Curte ca fiind “inuman” deoarece inter alia, a fost premeditat, aplicat ore în șir și a cauzat fie vătămare corporală, fie suferințe fizice și psihice profunde. Tratamentul degradant este cel care generează victimelor sentimente de frică, anxietate și inferioritate, capabile să le umilească și să le înjosească care a fost de asemenea descris ca implicând un tratament de natură să înfrângă rezistența fizică și morală a victimei77, sau să determine victima să acționeze împotriva voinței sau conștiinței sale78 În fond, orice formă a torturii este un tratament inuman și degradant, iar un tratament inuman este de asemenea degradant.

2. Criterii formale privind aprecierea echității procedurii

Curtea a statuat la un moment dat în acest context, în cauza Gafgen contra Germaniei, că administrarea probelor obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție transformă procedura într-una lipsită e echitate, chiar și atunci când proba respectivă nu a fost decisivă pentru condamnarea acuzatului.

Totuși, se remarcă faptul că nici măcar în cazul art. 3 Curtea nu a optat pentru interdicția absolută de a utiliza respectiva probă. Astfel, aceasta a ajuns să analizeze modul în care administrarea unei probe – obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție – ajunge să afecteze echitatea procedurii prin utilizarea unor criterii formale precum:

a) modul in care proba respectivă a influențat rezultatul procesului intentat acuzatului (cauzele Icoz contra Turciei, Jalloh contra Germaniei, Gocmen contra Turciei, Harutyunyan contra Armeniei).

În primul rând, din jurisprudența Curții 79 reiese faptul că pentru a discuta dacă procedura a devenit ori nu inechitabilă, trebuie ca proba obținută prin încălcarea Convenției să fie și utilizată. Aceasta întrucât, dacă judecătorul național nu a utilizat respectiva probă, necesită considerat că aceasta nu a avut vre-un efect asupta procedurii. Dacă în schimb, proba obținută prin încălcarea art. 3 din Convenție a fost luată în considerare în cadrul procedurii, este irelevant dacă aceasta a fost sau nu decisivă pentru condamnarea acuzatului. De asemenea, în cauza Levința contra Moldovei80, Curtea a specificat că scopul pentru care a fost utilizată proba obținută prin încălcarea art. 3 din Convenție este la rândul său irelevant. Mai mult, în această cauză, simpla administrare a probei a fost considerată ca fiind în măsură să transforme în mod automat procedura într-una inechitabilă.

Se poate însă observa că prin acest raționament, Curtea ajunge să aibă o jurisprudență potențial contradictorie. Susținem acest lucru deoarece, în cauza Funke contra Franței, Curtea a constatat încălcarea art. 6 par. 1 din Convenție, cu toate că proba obținută (prin încălcarea privilegiului contra autoincriminării) nu a fost utilizată în cadrul procedurilor. Este adevărat însă, că în această cauză, obținerea probei nu s-a realizat prin încălcarea art. 3 din Convenție, ci prin încălcarea art. 6 – ce încorporează însuși dreptul la un proces echitabil. Nu se poate totuși ignora faptul că, păstrarea probei la dosarul cauzei poate influența opinia judecătorului chiar dacă acesta refuză să facă trimitere la forța probatorie a acesteia.

b) gravitatea infracțiunii și interesul public în ceea ce privește fie pedeapsa acuzatului pentru respectiva faptă, fie privitor la aflarea adevărului.

77 ComEDO, Irlanda v Regatul Unit, 18 ianuarie 1978. 78 Cazul grecesc, 5 noiembrie 1969. 79 CtEDO, Gafgen v Germania, 1 iunie 2010. 80 CtEDO, Levința v Moldova, 16 decembrie 2008.

- 32 -

De exemplu, în cauza Jalloh contra Germaniei, s-a considerat că indiferent de gravitatea infracțiunii, nu se poate trece peste încălcarea art. 3 din Convenție. Aceasta întrucât, în opinia Curții, nimic nu este susceptibil a limita drepturile prevăzute de art. 3 din Convenție81.

c) existența unor garanții procedurale suplimentare, precum posibilitatea acuzatului de a se opune admiterii probei astfel obținute, în fața autorităților naționale82.

În cauza Gocmen contra Turciei, Curtea a constatat că oferirea unor garanții procedurale precum contradictorialitatea nu sunt în măsură să restabilească echitatea procedurii. De asemenea, în cauza Ors și alții contra Turciei, faptul că judecătorul a coroborat proba obținută prin încălcarea art. 3 din Convenție cu alte probe obținute în mod legal, Curtea a statuat că echitatea procedurii nu poate fi restabilită.

Faptul că s-a preferat să se analizeze formal aceste aspecte, arată faptul că deși Curtea tratează cu maximă seriozitate administrarea probelor obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție, aceasta și-a creat cadrul necesar pentru a se putea distanța – atunci când va dori acest lucru – cu ușurință de precedentele jurisprudențiale.

În ceea ce privește însă probele indirecte ori probele reale, Curtea tratează în mod diferențiat utilizarea acestora în funcție de modul în care au fost obținute – prin tortură ori prin aplicarea unui tratament inuman ori degradant.

Dacă în ceea ce privește tortura, Curtea a fost explicită în a statua că probele astfel obținute, fie ele directe ori indirecte, afectează echitatea procedurii83, în cazul tratamentelor degradante analiza a fost nuanțată.

La nivel de principiu, Curtea a statuat în cauza Jalloh contra Germaniei, că nu orice probă directă ori indirectă obținută prin aplicarea unui tratament inuman ori degradant afectează în mod automat echitatea procedurii. Din contra, s-a apreciat că deși probele indirecte ori reale nu pot fi folosite pentru condamnarea acuzatului, acestea sunt susceptibile de a fi folosite ca și probe secundare.

Relevantă în acest context este cauza Gafgen contra Germaniei. În această speță reclamantul a fost condamnat pentru asasinarea unui copil. Acesta a fost condamnat în baza unei declarații oferită în mod voluntar (a doua declarație dată, după cea obținută prin încălcarea art. 3 din Convenție) și a unei probe reale obținută din prima declarație oferită de acesta, sub efectul unui tratament inuman și degradant. Proba reală în acest caz a constat, printre altele, în corpul victimei și rezultatul autopsiei cu privire la acesta.

Curtea, pusă în situația de a statua dacă procedura a fost sau nu una echitabilă, a oferit un răspuns negativ. Raționamentul acesteia a fost acela că, proba reală a fost utilizată doar pentru a oferi credibilitate celei de-a doua declarații și nu pentru a proba vinovăția reclamantului.

Această distincție între utilizarea probelor obținute prin tortură și cele obținute prin aplicarea unui tratament degradant ori inuman este lipsită însă de orice logică. Aceasta întrucât, toate violările cuprinse în art. 3 din Convenție sunt grave, însăși Curtea oferind în alte contexte egalitate de tratament cu privire la încălcarea drepturilor supuse discuției.

2.3. Încălcarea intimității (art. 8 CEDO) 1. Oportunitatea administrării interceptărilor audio și video în procesul penal

81 CtEDO, Jalloh v Germania, 11 iulie 2006; Gafgen v Germania, 1 iunie 2010. 82 CtEDO, Ors și alții v Turcia 83 CtEDO, Levința v Moldova, 16 decembrie 2008.

- 33 -

Libertatea organelor judiciare în administrarea probelor trebuie cantonată în echilibrul care trebuie să existe între principiul legalităţii, ce implică, în principal, respectarea legii formale, al cărui câmp a fost extins în Statele membre o dată cu ratificarea Convenţiei europene a drepturilor omului (integrată în mod direct în ordinea juridică internă) şi celelalte principii fundamentale ale procesului penal, între care dreptul la un proces echitabil este de o importanţă primordială. Într-o viziune mai largă, s-a evidenţiat, în literatura de specialitate, că principiul dreptului la un proces echitabil presupune dreptul învinuitului sau inculpatului la a-i fi asigurate drepturile procesuale cu respectarea tuturor regulilor diriguitoare ale procesului penal.84

Ţinând cont de mijloacele tehnice moderne de investigaţie, în procesul penal, respectarea intimităţii vieţii private a dobândit o importanţă crescândă. O dovadă elocventă în acest sens o reprezintă împrejurarea că, în practică, părţile invocă în mod frecvent violarea art.8 al Convenţiei europene a drepturilor omului pentru a solicita anularea unei probe produse de către o parte sau printr-un act de administrare a probei. Atât particularii, cât şi agenţii autorităţilor publice, trebuie să respecte viaţa privată a persoanei în administrarea probelor. Sub acest aspect, în art. 8 alin.2, Convenţia europeană a prevăzut, ca o excepţie de la principiu, facultatea pentru un stat membru de a autoriza o „ingerinţă a autorităţii publice în exerciţiul acestui drept", sub rezerva ca ea să fie necesară. Aşa cum s-a remarcat în doctrină, protecţia intimităţii vieţii private este asigurată suficient prin însăşi crearea cadrului legal de administrare a probelor, existând posibilitatea ca o probă obţinută cu violarea intimităţii vieţii private să poată fi cenzurată prin prisma principiului legalităţii. De pildă, percheziţia, executată legal, nu antrenează, în principiu, nici o violare excesivă a vieţii private. De asemenea, în legătură cu înregistrările audio sau video, Curtea europeană a considerat drept compatibilă cu Convenţia predarea către judecător a bandei magnetice, conţinând înregistrarea unei convenţii telefonice cu o persoană care îl solicita pentru asasinarea soţiei sale.

În practica Curţii Europene a Drepturilor Omului, dreptul la corespondenţă apare uneori distinct, alteori fiind alăturat dreptului la viaţă privată şi/sau dreptului la viaţă familială. Astfel, Curtea a decis că atunci când o comunicare între doi membri ai aceleiaşi familii este interceptată ne aflăm în faţa unei duble ingerinţe în exerciţiul dreptului la viaţa de familie şi a dreptului la corespondenţă85. Ingerinţa autorităţilor statale în exerciţiul dreptului la corespondenţă constă în interceptarea pe orice cale a comunicării de orice fel. Dacă documentele sau mesajele care fac obiectul comunicării nu au fost expediate sau au ajuns deja la destinatar, ingerinţa statului ar putea ţine de nerespectarea dreptului la viaţă privată.

Cu privire la art.8 din Convenţie, numeroase probleme s-au ivit în jurisprudenţa organelor Convenţiei în materia interceptărilor telefonice de către autorităţile statale. De menţionat că avem în vedere şi corespondenţa electronică. Astfel, prin prima hotărâre pronunţată în materie – cauza Klass contra Germaniei, Curtea a admis că şi comunicările prin telefon sunt cuprinse în noţiunea de corespondenţă, indiferent dacă aceasta emană de la domiciliul unei persoane sau din mediul profesional. În principiu, nu interesează locul de unde se interceptează convorbirile telefonice. Există ingerinţă a autorităţilor publice în exerciţiul dreptului la corespondenţă prin faptul că ascultarea telefonului reclamantului, chiar dacă a fost operată pe linia telefonică aparţinând unui terţ, a condus la interceptarea şi înregistrarea conversaţiilor acestuia, ceea ce a permis începerea urmăririi sale86.

Posibilitatea interceptării convorbirilor telefonice de către autorităţile statale este prevăzută, practic, în legislaţiile tuturor statelor semnatare ale Convenţiei, fiind legată, în general, de lupta împotriva criminalităţii. Societăţile democratice sunt ameninţate de forme complexe de spionaj şi de terorism. Pentru a combate eficient astfel de ameninţări, trebuie să se permită statelor să supravegheze elementele subversive care acţionează pe teritoriul lor. Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale care să permită interceptarea corespondenţei în situaţii excepţionale este necesară într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale,

84 I. Neagu, “Drept procesual penal. Tratat.”- Ed. Global Lex, 2004, p.103 85 CtEDO, M. şi R. Andersen v Suedia, 25 februarie 1992. 86 CtEDO, D. v Italia, 06 septembrie 1990.

- 34 -

apărării ordinii publice şi prevenirii săvârşirii de infracţiuni, însă realizarea unor interceptări ale convorbirilor telefonice comportă nu doar riscul producerii de prejudicii unei animite persoane, ci poate avea consecinţe negative pentru societatea democratică în ansamblul său. De aceea, garanţiile împotriva interceptărilor abuzive sunt indispensabile87. Conform art.8 par.2 din Convenţie, ingerinţele autorităţilor publice trebuie să fie prevăzute de lege şi să fie necesare într-o societate democratică pentru atingerea unui scop legitim. O a treia condiţie – ingerinţa să fie proporţională cu scopul urmărit – este o creaţie a jurisprudenţei organelor Convenţiei, care a condus la formularea unui nou principiu în materie – cel al proporţionalităţii . Acesta presupune determinarea existenţei unei nevoi sociale imperioase care a impus ingerinţa în dreptul la corespondenţă88.

În acest sens, în două cauze împotriva Franţei, Kruslin şi Huvig, Curtea a apreciat că sistemul francez de autorizare a interceptării convorbirilor telefonice nu oferă reclamanţilor garanţii adecvate contra unor abuzuri ce puteau fi comise, deoarece nu erau definite persoanele care puteau fi supuse interceptării convorbirilor telefonice în cadrul procedurii judiciare, nici natura infracţiunilor care îndreptăţeau practicarea lor; nu erau prevăzute limite cu privire la durata măsurii, dacă aceasta era dispusă de judecătorul de instrucţie; nu existau prevederi cu privire la modalitatea de redactare a procesului-verbal privind conversaţiile interceptate şi măsurile ce trebuiau avute în vedere pentru ca înregistrările realizate să fie comunicate intact şi complet către judecător (care nu putea controla numărul şi lungimea benzilor înregistrate originale) şi apărare; nu erau definite modalităţile în care benzile cu înregistrările practicate puteau fi distruse89.

Vom prezenta pe scurt utilitatea unor asemenea procedee probatorii, astfel cum a fost evidenţiată în literatura de specialitate.90 Prin punerea sub ascultare a telefonului fix, este posibilă aflarea numerelor de telefon de la care se apelează, cele care se formează de la aparatul respectiv, conţinutul convorbirilor, data, ora şi locul din care s-au efectuat. Ulterior, pot fi identificaţi titularii celorlalte posturi telefonice care au intrat în legătură cu suspectul. Supravegherea unui telefon mobil poate furniza, pe lângă informaţia furnizată prin apeluri telefonice, şi informaţii referitoare la poziţia sau traseul în teritoriu al deţinătorului, precum şi conţinutul mesajelor transmise. Autorizarea supravegherii unui telefon public este posibilă dacă sunt date clare că suspectul foloseşte în mod constant acel telefon şi dacă nu sunt posibile interceptarea şi urmărirea altor telefoane. Prin punerea sub urmărire a pager-elor se poate obţine o evidenţă reală despre telefoanele şi codurile folosite de posesorii acestora. Se poate emite autorizaţie de supraveghere şi pentru un fax care transmite sau care primeşte informaţia sau chiar pentru un fax care transmite copii după tot ce a fost transmis de la şi către fax-ul în cauză. Cerinţele de interceptare minimă sunt destul de complicate pentru acest tip de urmărire, motiv pentru care infractorii folosesc acest mijloc de comunicare pentru a evita controlul activităţii lor. Uneori se poate ajunge la acest tip de supraveghere ca urmare a interceptării pe cale electronică a telefoanelor clasice de la care suspecţii îşi cer mesaje pe fax. Accesarea şi supravegherea computerelor oferă anchetatorilor posibilitatea de a afla numeroase informaţii, computerul fiind atât un mijloc de comunicare, cât şi unul de stocare a datelor. Prin urmărirea comunicaţiilor realizate prin e-mail este posibil să se cunoască cuprinsul conversaţiei, data, ora şi locul din care s-a efectuat transmisia. Internetul este şi gazda unor grupuri de discuţie – forumuri. Acestea permit utilizatorilor să afişeje mesaje care pot fi citite de oricine. Teoretic, fiecare mesaj afişat este accesibil oricui navighează pe Internet, putând fi copiate de oricare dintre utilizatori. Prin această metodă este posibil ca suspecţii să îşi transmită mesaje codate cu privire la comiterea 87 Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul Român pentru Drepturile Omului, p.407 88 Marin Voicu, Protecţia Europeană a Drepturilor Omului, Ed. “Lumina Lex”, Bucureşti, 2001, p.167 89 Corneliu Bârsan, Protecţia dreptului la viaţă privată şi familială, la corespondenţă şi la domiciliu în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Pandectele române – Supliment 2003, p.47-48; Vincent Berger, op. cit., p.413-414 90 D. Ciuncan, Înregistrările audio si video, mijloace de probă, R.D.P. nr. 1/1997, p. 57, D. Ciuncan Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, P.L. nr. 2/ 1998, p.30; Mihai Apetrei, Înregistrările audio şi video-mijloace de proba in procesul penal, R.D.P. nr. 3/1998, p.94 – 95

- 35 -

unor infracţiuni. Interceptarea acestora este posibilă numai dacă se cunosc adresele de e-mail ale suspecţilor. Pentru a evita interceptarea convorbirilor telefonice, infractorii pot utiliza Internet Relay Chat sau alte sisteme de comunicaţie similare. Chiar şi aceste “discuţii” pot fi supravegheate şi înregistrate dacă se cunoaşte că suspecţii comunică în mod constant în acest mod şi dacă se cunosc parolele. Casele de marcat sunt utile din punctul de vedere al modului de stocare a datelor întrucât acestea pot oferi informaţii despre sumele de bani cheltuite de respectivii, obiectele cumpărate, date, ora şi locul de unde au fost cumpărate, cantitatea şi preţul acestora. Accesarea şi supravegherea bancomatelor pot da relaţii despre ridicări sau depuneri de bani efectuate de suspecţi, putându-se verifica data, locul şi ora efectuării tranzacţiei, beneficiarul sumelor depuse sau contul din care provin sumele ridicate. Cititoarele de carduri permit aflarea de informaţii despre mişcările de capital efectuate de posesorii cardurilor, ceea ce presupune cunoaşterea de către anchetator a tipului de card folosit de suspect, a băncii emitente şi a numărului de cont91.

În ceea ce priveşte mijloacele tehnice de “spionaj”, primii agenţi virtuali sunt robotul telefonic şi telefonul fără fir. Chiar şi instalaţiile de siguranţă cu interfoane se pot transforma în spioni electronici; opriză de perete nu este decât un potenţial “turnător anonim”. Gradul redus de protecţie a circuitelor fizice pe unele porţiuni de traseu face posibilă interpunerea unor dispozitive de preluare, amplificare, ascultare înregistrare sau chiar transmitere la distanţă a comunicaţiilor interceptate. Mijloacele tehnice implantate în echipamentele centrale sau terminale de telefonie sau pe circuitele fizice aferente acestora facilitează interceptarea şi transmiterea semnalelor utile către punctele de stocare/prelucrare. Emiţătorul modulat cu semnale audio sau video reprezintă un mijloc tehnic sigur de acces la informaţiile vehiculate prin reţelele de comunicaţii sau în spaţiile de interes, deoarece plasarea lui poate fi rapidă şi facilă, iar condiţiile de recepţie a semnalelor pot fi asigurate fără riscuri. Emiţătorii pot fi disimulaţi în aparatură electrică, electronică sau de telecomunicaţii existentă sau introdusă în spaţiul vizat (de exemplu, o lampă electrică, un fax etc.). Geamul ferestrei unei încăperi în care se poartă discuţii se poate transforma în emiţător la mare distanţă. Astfel, vibraţiile foii de sticlă, provocate din interior, pot fi “citite” cu ajutorul unui fascicul laser şi decodificate prin interpretare electronică. Cu un microfon direcţional perfecţionat, amplasat într-o clădire, pot fi ascultate discuţiile purtate de anumite persoane în aer liber sau în alte spaţii. Este posibilă şi captarea semnalelor electromagnetice emise de un aparat fax sau de un computer în stare de funcţionare, interpretarea lor şi reconstituirea imaginilor transmise ori a celor afişate pe display.

Progresul tehnologic face ca secretul corespondenţei să fie tot mai greu de păstrat. Mijloacele tehnice de “spionaj” vor fi mereu cu un pas în faţa legislaţiei. Expertiza înregistrărilor audio se realizează prin prezentarea suportului magnetic ce conţine înregistrarea audio efectuată spre examinare unui specialist în expertiza vocii şi a vorbirii, pentru ca acesta să se pronunţe dacă înregistrarea este autentică sau reprezintă o copie sau o contrafacere. Fără o astfel de certitudine, înregistrarea de pe suportul magnetic nu poate fi acceptată ca mijloc de probă. Conform prevederilor standardului AES 27-1996, o înregistrare audio pe suport magnetic este autentică dacă: a fost realizată simultan cu evenimentele acustice conţinute pe acesta şi nu reprezintă o copie; nu conţine eventuale intervenţii; a fost realizată cu echipamentul tehnic înaintat expertului92.

Viaţa privată este un termen general, nesusceptibil de o definiţie exhaustivă. Trebuie analizat, de la caz la caz, dacă prin utilizarea interceptărilor audio şi video ca mijloace de probă în procesul penal, se încalcă, per se, art. 8 din Convenţie.

În măsura în care unele probe au fost obţinute ilegal, Curtea trebuie să cerceteze dacă procedura în ansamblul său a fost echitabilă.93 Ca o chestiune de principiu, Art. 6 dn Convenţie garantează dreptul la un proces echitabil, fără a conţine reguli privind admisibilitatea probelor ca

91 Laura – Codruţa Kövecsi, Accesul şi supravegherea sistemelor de telecomunicaţii sau informatice. Mijloce de probă. R.D.P., nr.3, 2003,, p.145-148 92 Cătălin Grigoraş, Expertiza înregistrărilor audio, RDP, nr.1, 2003, p.162-163 93 CtEDO, Hot. 12.7.1988 cauza Schenk c. Elveţia

- 36 -

atare, problemă de drept intern. Dacă s-ar folosi ca mijloc de probă înregistrările ilegal obţinute în procesul penal, s-ar putea ca drepturile apărării să nu fie socotite, dacă partea interesată ar avea posibilitatea de a contesta autenticitatea înregistrărilor şi a se opune la utilizarea lor, precum şi de a utiliza şi alte probe. Înregistrarea nu trebuie să fie singura probă pe care să se bazeze condamnarea94.

Nivelul de protecţie a drepturilor omului, în cadrul căruia dreptul la respectarea vieţii private şi a demnităţii persoanei şi-au conservat o poziţie fundamentală, reprezintă o componentă majoră a condiţiei umane, un imperativ dictat de necesitatea de progres a societăţii contemporane, adevărata libertate fiind posibilă numai într-o orânduire în care sunt create condiţiile de exercitare optimă a drepturilor intim legate de fiinţa umană şi de protecţie a acesteia faţă de arbitrariul autorităţilor şi a pericolelor care o ameninţă.

În cauza Khan contra Regatului Unit95, Curtea notează din start că, contrar celor examinate în cauza Schenk, instalarea unui aparat de ascultare şi înregistrare a conversaţiei reclamantului nu era ilegală, altfel spus, contrară dreptului penal intern. În plus, după cum deja a fost menţionat, nimic nu indica că, instalând aparatul, poliţia nu a acţionat în conformitate cu directivele Ministerului de Interne; în afară de aceasta, după cum a stabilit Camera Lorzilor, mărturiile pe care reclamantul le-a făcut în timpul conversaţiei cu B. erau spontane, deoarece nu au existat "capcane" şi că reclamantul nu a fost incitat să se destăinuiască. "Ilegalitatea" invocată de reclamant în speţă se raportează, în exclusivitate, la faptul că nu exista nici un text legal care să autorizeze ingerinţa în dreptul reclamantului la respectarea vieţii sale private şi, în consecinţă, o asemenea ingerinţă nu era "prevăzută de lege" în termenii articolului 8 § 2 din Convenţie.

Curtea notează că elementul litigios în circumstanţele speţei era, de fapt, unica dovadă împotriva reclamantului şi că acesta pleda vinovat doar fiindcă judecătorul a decis să admită acest element probant. Totodată, pertinenţa altor probe în afara elementului litigios depindea de circumstanţele cauzei. În speţă, după cum a fost recunoscut, banda magnetică constituia un element probant solid şi nu stârnea nici o bănuială, deci, necesitatea pentru un element în sprijinul acesteia era minimală.

Chestiunea fundamentală în speţă este de a şti dacă procedura fusese echitabilă în totalitate, în special, cât priveşte admisibilitatea bandei magnetice litigioase, Curtea observă că, la fel ca în cauza Schenk, reclamantul a avut o amplă oportunitate de a contesta autenticitatea şi utilizarea înregistrării. El nu a contestat autenticitatea acesteia, însă nu a fost de acord cu utilizarea ei la audierea preliminară (voir dire) şi din nou în faţa Curţii de Apel, apoi în Camera Lorzilor. Curtea observă că, la fiecare nivel de jurisdicţie, jurisdicţiile interne au examinat incidenţa pe care a avut-o elementul probant asupra echităţii procesului prin referire la articolul 78 al PACE, şi ele au considerat, în special, lipsa temeiului legal pentru supraveghere. Faptul că eforturile reclamantului la fiecare nivel de jurisdicţie au eşuat nu are nici o importanţă.

Curtea adaugă că, dacă jurisdicţiile interne ar fi fost de părere că admiterea probei va provoca inechitate cu privire la fond, evident, ele ar fi avut discreţia de a o exclude în virtutea articolului 78 al PACE.

În aceste condiţii, Curtea consideră că utilizarea în cadrul procesului reclamantului a benzii înregistrate în secret nu se confruntă cu principiile unui proces echitabil consacrate în articolul 6 § 1 din Convenţie.

În cauza Bykov contra Rusiei96, Curtea reaminteşte că în caz de contestare a acestui subiect, cu atât mai mult este important ca procedurile urmate pentru examinarea admisibilităţii acestor probe să fie echitabile. În speţă, reclamantul a avut posibilitatea de a denunţa operaţiunea secretă, la fel şi toate probele pe care aceasta a permis să fie adunate, în cadrul dezbaterilor contradictorii în faţa jurisdicţiei de primă instanţă şi în căile de apel. Motivele contestării au fost

94 CtEDO, Hot. 25.09.2001 cauza P.G. şi J. H. c. Regatul Unit 95 CtEDO, Khan v Regatul Unit, 12 mai 2000. 96 CtEDO, Bykov v Rusia, 10 martie 2009.

- 37 -

modalitatea ilegală a obţinerii lor prin înşelăciune şi interpretarea greşită a conversaţiei înregistrate. Jurisdicţiile au abordat fiecare punct în parte şi le-au respins prin decizii motivate. Curtea notează că reclamantul nu a înaintat plângeri cu privire la procedura prin care jurisdicţiile s-au pronunţat asupra admisibilităţii probelor.

Curtea admite că condamnarea reclamantului nu a fost întemeiată doar pe probele obţinute prin intermediul operaţiunii secrete, acestea fiind coroborate de alte elemente decisive. Având în vedere probele furnizate, nimic nu permite de a conchide că aprecierea lor de către jurisdicţiile interne a fost arbitrară sau drepturile reclamantului la apărare nu au fost suficient respectate.

Cauza Perry contra Regatului Unit97 prezintă unele similitudini cu cauza Schenk prin faptul că probele au fost obţinute prin metode care încalcă dispoziţiile procedurii interne, în cazul dat încălcarea Codului PACE. Reclamantul a pretins că în acest caz neglijarea flagrantă a procedurii a atribuit utilizării materialului un caracter inechitabil, în special, deoarece el nu a fost avertizat despre înregistrarea video, el nu a avut posibilitate să-şi dea acordul pentru parada de identificare sau să prezinte obiecţii cu privire la participarea vreunui voluntar la compilaţie. Curtea doreşte să menţioneze că reclamantului deja i-au fost oferite numeroase oportunităţi de a participa la parada de identificare convenţională, însă el nu s-a folosit de acestea. De asemenea, ea reaminteşte că judecătorul fondului a reexaminat detaliat efectuarea înregistrării video şi a stabilit că aceasta nu a fost inechitabilă, deoarece filmul a fost utilizat în scopul identificării, cu participarea a unsprezece persoane care s-au oferit benevol să apară în calitate de comparabili, dar, de fapt erau necesare opt. Cu toate că avocatul reclamantului nu a fost prezent la demonstrarea filmului martorilor, înregistrarea video a arătat procedura, prin care aceasta a fost prezentată martorilor, şi atât reclamantul, cât şi instanţa au avut ocazia să vizioneze cum martorii au identificat sau nu reclamantul. Curtea notează în continuare că, la fel ca în cauza Schenk, materialul video nu a fost singura dovadă împotriva reclamantului.

Totodată, în aceste circumstanţe, la fel ca în cauzele Schenk şi Khan a fost luată în considerare existenţa procedurii echitabile la examinarea admisibilităţii şi la verificarea pertinenţei probelor litigioase. Curtea reaminteşte în această privinţă că avocatul reclamantului a contestat admisibilitatea înregistrării video în voir dire care, de fapt, a fost repetată datorită schimbării judecătorului. El, de asemenea, a înaintat argumente care să excludă dovada ca fiind nepertinentă, inechitabilă sau obţinută într-un mod forţat. Cel de-al doilea judecător, procedând la o examinare prudentă, a admis dovada, şi reclamantul a avut dreptul s-o conteste în faţa juraţilor. Curtea consideră că, urmând concluziile conştiente ale judecătorului, nu a fost inechitabil de a oferi dovada juraţilor, pentru ca aceştia să decidă unde ea ar putea influenţa. În afară de aceasta, abordarea judecătorului a fost reexaminată în apel de către Curtea de Apel care a decis că au fost luaţi în considerare toţi factorii pertinenţi şi că hotărârea şi concluziile în privinţa ei nu au fost greşite. La fiecare pas al procedurii, reclamantul a avut ocazia să conteste pertinenţa şi calitatea dovezii de identificare bazată pe înregistrarea video.

Curtea s-a convins că, în circumstanţele speţei, procesul reclamantului în fond şi în apel a corespuns exigenţelor articolului 6 § 1 din Convenţie. Ea doreşte să atragă atenţia asupra faptului că utilizarea la proces a dovezilor obţinute fără un temei juridic corespunzător sau prin intermediul modalităţilor ilicite, în general, nu încalcă standardele impuse de articolul 6 § 1, dacă există garanţii procedurale adecvate, iar natura şi sursa materialului nu sunt alterate, spre exemplu, printr-o operesiune, constrîngere sau provocare care va face susţinerea lor inechitabilă pentru acuzarea penală. Obţinerea unei astfel de informaţii mai curând este un subiect care atrage responsabilitatea Statului Contractant, în temeiul articolului 8, de a asigura dreptul la respectarea vieţii private în modul cuvenit.

2. Inviolabilitatea domiciliului

97 CtEDO, Perry v Regatul Unit, 26 septembrie 2002.

- 38 -

a. Noțiunea de domiciliu în viziunea Curții

Protecţia intimităţii spaţiilor în care se desfăşoară viaţa privată este absolut indispensabilă, motiv pentru care noţiunea de „domiciliu” nu poate face obiectul unei interpretări prea restrictive. În accepţiunea sa clasică, „domiciliul” vizează locul unde o persoană trăieşte în mod permanent, respectiv locul unde persoana obişnuieşte să locuiască în mod exclusiv98. Având însă ca scop acordarea unei protecţii maxime beneficiarilor acestui drept, Curtea atribuie noţiunii de „domiciliu” o conotaţie autonomă în sensul Convenţiei, ce nu se suprapune peste accepţiunile pe care ea le are în sistemele de drept intern ale statelor semnatare. În opinia Curţii, „domiciliul” vizează nu doar spaţiul legal ocupat sau dobândit, dar şi orice alt spaţiu de locuit, dacă există legături suficiente şi continue99. De asemenea, fosta Comisie a recunoscut posibilitatea invocării dreptului la domiciliu pentru o casă pe care reclamanţii, deşi locuiau în mod statornic în Londra, o aveau în insula anglo-normandă Guernesey din Marea Mânecii, casă pe care proprietarii o părăsiseră de aproape 18 ani pentru a o închiria şi în care autorităţile locale le-au refuzat reinstalarea la împlinirea vârstei de pensionare100. Ilustrativă în acest sens este şi cauza Demades contra Turciei, în care reclamantul invoca încălcarea inviolabilităţii unei case de vacanţă pe care nu o mai utilizase de mulţi ani. În motivarea soluţiei, Curtea a considerat că noţiunea de „domiciliu” trebuie să primească o interpretare extensivă şi poate să includă şi reşedinţa secundară sau casa de vacanţă a unei persoane, întrucât persoana în cauză dezvoltă legături emoţionale puternice cu acea casă101. Noţiunea de „domiciliu”, înţeleasă în mod nuanţat, cuprinde, de asemenea, o rulotă pe care o persoană nomadă o foloseşte ca locuinţă102. În acest sens, o soluţie interesantă a pronunţat instanţa europeană în cauza Connors contra Marii Britanii, unde a decis aplicabilitatea art. 8, deşi reclamantul nu şi-a pierdut dreptul de a folosi rulota, ci doar dreptul de a o parca pe o parcelă de teren103. Cu toate că în aceste circumstanţe particulare o caravană a putut fi asimilată domiciliului, nu la fel au stat lucrurile în cazul unui autoturism staţionat pe un drum public104. De asemenea, Curtea relevă că ar însemna „forţarea” acestei noţiuni prin extinderea ei până la a include un teren pe care se intenţionează construirea unei case pentru a fi locuită sau, cu atât mai mult acest termen nu poate fi interpretat ca acoperind o regiune natală şi unde există rădăcini familiale, dar unde nu se mai locuieşte105. Interpretarea extensivă a noţiunii de „domiciliu”, a determinat judecătorii europeni să lărgească protecţia prevăzută de art. 8 din Convenţie la sediile profesionale ale unei persoane juridice106. După cum s-a afirmat în doctrină, beneficiară a drepturilor consacrate de art. 8 este, în principiu, doar o persoană fizică, iar extinderea dreptului la respectarea inviolabilităţii domiciliului şi în ceea ce priveşte persoana juridică constituie o situaţie de excepţie107. Aşadar, deşi e titulară a acestui drept, persoana juridică nu beneficiază de protecţie decât în considerarea faptului că în localurile sale, persoane fizice îşi desfăşoară o mare parte a vieţii lor private108.

98 Jacques Velu, Rusen Ergec, La Convention europeene des droits de l’homme, Bruylant, 1990, apud. C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I, Drepturi și libertăți, Ed All Beck, București, 2005, p. 658. 99 CtEDO, Prokopovich v Federația Rusă, 18 noiembrie 2003. 100 ComEDO, Wiggins v Regatul Unit, 8 februarie 1978. 101 CtEDO, Demades v Turcia, 31 iulie 2003. 102 CtEDO, Buckley v Regatul Unit, 25 septembrie 1996; Chapman v Regatul Unit, 18 ianuarie 2001. 103 CtEDO, Connors v Regatul Unit, 27 mai 2004. 104 ComEDO, X v Belgia, 30 mai 1974. 105 CtEDO, Loizidou v Turcia, 18 decembrie 1996. 106 CtEDO, Chapell v Regatul Unit, 30 martie 1989; Niemetz v Germania, 16 decembrie 1992; Keslassy v Franța, 8 ianuarie 2002. 107 Radu Chiriță, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentarii și explicații . Ediția 2., Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 418. 108 Ibidem, p. 446.

- 39 -

În cauza Niemietz contra Germaniei109, reclamantul, avocat, s-a plâns că percheziţia efectuată de autorităţile judiciare la cabinetul său constituie o ingerinţă nejustificată a acestora în exerciţiul dreptului său la domiciliu, protejat de art. 8. Guvernul german contestă în faţa Curţii existenţa unui amestec, susţinând că art. 8 face o distincţie clară între viaţa privată şi domiciliu pe de o parte, şi localurile profesionale pe de altă parte. În motivarea sa, Curtea arată că noţiunea de „home”, ce figurează în textul englez la art. 8, admite a se extinde în unele state contractante, printre care şi Germania, la localurile profesionale. O asemenea interpretare, precizează Curtea, corespunde pe deplin cu versiunea franceză, deoarece termenul „domiciliu” are o conotaţie mai largă decât „home” şi poate include, spre exemplu, biroul unei persoane care exercită o profesiune liberală. De altfel, stabilirea unor distincţii precise ar putea cauza neplăceri: o persoană poate desfăşura „acasă” activităţi legate de o profesie sau de comerţ, iar la birou sau la localul profesional, activităţi de ordin personal. Înainte de hotărârea Niemietz, Curtea pornise deja pe această cale, dar într-un caz particular, întrucât era vorba despre o percheziţie efectuată la domiciliul unei personae fizice, dar care era în acelaşi timp şi sediul unei societăţi comerciale sub patronatul acesteia110. În prelungirea unei interpretări dinamice oferită noţiunii de „domiciliu” şi a drepturilor recunoscute societăţilor, Curtea recunoaşte expres că art. 8 garantează, în anumite circumstanţe, un drept la inviolabilitatea sediului social al unei persoane juridice, a agenţiei sale sau a spaţiilor sale profesionale111. S-a susţinut în doctrină, că începând cu această hotărâre, nu se mai pune problema prelungirilor sociale şi profesionale ale indivizilor, întrucât, domiciliul unei persoane juridice face obiectul unei protecţii autonome a art. 8112, asistând astfel la consacrarea unei „vieţi private comerciale”. Un alt argument în susţinerea acestei poziţii îl constituie acela că art. 8 vorbeşte despre orice persoană care are dreptul la domiciliu, fără a distinge între persoane fizice şi juridice113. Totuşi, în ceea ce priveşte acest aspect, trebuie să ţinem seama de soluţia pronunţată de Curte într-o decizie114 ulterioară cauzei Societăţile Colas Est şi alţii contra Franţa. În motivarea acestei cauze, Curtea aminteşte că noţiunea de „domiciliu” poate face obiect al unei concepţii extensive şi poate fi legată şi de localurile profesionale. Cu toate acestea, o exploatare agricolă specializată în creşterea porcilor şi adăpostind câteva sute de animale ar putea fi, doar cu multă dificultate, numită „domiciliu”, chiar profesional al unei persoane. Astfel, Curtea a decis că art. 8 nu este incident în speţă, ci s-ar fi aplicat doar în raport de localurile administrative, unde îşi desfăşurau viaţa profesională angajaţii săi. Aşadar, având în vedere cele expuse, ne raliem în continuare opiniei potrivit căreia, protecţia inviolabilităţii domiciliului este recunoscută persoanelor juridice doar în considerarea faptului că în localurile sale, persoane fizice îşi desfăşoară o mare parte a vieţii lor private115.

b. Percheziția domiciliară Percheziţia domiciliară reprezintă un act procedural ce capătă, în anumite împrejurări o importanţă decisivă în soluţionarea cauzei penale prin obţinerea de probe absolut necesare stabilirii faptelor sau împrejurărilor în care a fost săvârşită infracţiunea precum şi a identificării autorului. Importanţa acestui procedeu se reflectă în faptul că, în interesul general al societăţii, în interesul major al înfăptuirii justiţiei, se permite a se acţiona chiar în condiţiile în care aparent ar însemna o încălcare a inviolabilităţii domiciliului. Astfel, inviolabilitatea domiciliului nu este şi nu poate fi absolută, ea neputând opri cursul justiţiei. Percheziţiile nu sunt, în sine, contrare art. 8 din Convenţie: există, fără îndoială, o ingerinţă a statului, dar dacă sunt reunite condiţiile cerute, Curtea nu va putea constata o 109 CtEDO, Niemetz v Germania, 16 decembrie 1992. 110 CtEDO, Chapell v Regatul Unit, 30 martie 1989. 111 CtEDO, Societățile Colas Est și alții v Franța, 16 aprilie 2002. 112 Jean-Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 283. 113 C. Bîrsan, op.cit. p. 662. 114 CtEDO, Leveau și Fillon v Franța, 6 septembrie 2005. 115 Radu Chiriță, op.cit. p. 446.

- 40 -

încălcare116. Astfel, aşa cum am arătat în faza incipientă a lucrării, în măsura în care există o ingerinţă a vreunei autorităţi publice în exercitarea drepturilor reclamantului, Curtea verifică în ce măsură această ingerinţă este acoperită de clauza justificativă prevăzută în al doilea paragraf al art. 8, analizând, pe rând, dacă ingerinţa statului îndeplineşte cele trei condiţii cumulative: să fie prevăzută de lege, să vizeze un scop legitim şi să fie necesară într-o societate democratică. Într-o primă fază, menţionăm că există situaţii în care instanţa europeană a constatat că ingerinţa statului în dreptul la inviolabilitatea domiciliului nu era prevăzută de legea internă. Astfel, întrucât pătrunderea în curte, fără mandat de percheziţie sau de arestare, era posibilă potrivit legislaţiei interne, doar în caz de infracţiune flagrantă, pentru a pune capăt unei infracţiuni sau dacă se afla în urmărirea unui suspect, iar poliţiştii nu s-au aflat în niciuna dintre aceste situaţii, Curtea a stabilit încălcarea art. 8117. În acest sens, menţionăm o altă hotărâre în care instanţa europeană a arătat că posibilitatea percheziţiei dispusă de către poliţie era prevăzută de legea internă, cu condiţia ca poliţia să depună mandatul de percheziţie la parchet pentru a fi validat, însă cum acest lucru nu s-a petrecut în speţă, Curtea constată că percheziţia nu a fost prevăzută de legea internă118. Admiţând că efectuarea unei percheziţii reprezintă o ingerinţă care, de cele mai multe ori, vizează un scop legitim, anume prevenirea infracţionalităţii, instanţa europeană verifică mai intâi dacă legislaţia relevantă şi practica prevăd garanţii suficiente şi adecvate împotriva abuzurilor, iar apoi analizează circumstanţele concrete ale cauzei pentru a determina dacă ingerinţa a fost proporţională cu scopul urmărit119. În raport de respectarea condiţiei necesităţii într-o societate democratică a percheziţiilor, Curtea are în vedere anumite elemente, dintre care cel esenţial este controlul judiciar anterior sau posterior al legalităţii măsurii120. În mod evident, lipsa unui mandat de percheziţie, care să confere autorităţilor legitimitatea de a intra în domiciliul persoanei, atrage automat nerespectarea art. 8 din Convenţie121. Astfel, după cum a precizat Curtea, prin intervenţia unei instanţe de judecată, măsura nu poate fi socotită, decât cu greutate, ca fiind arbitrară

122. Per a contrario, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8, atunci când percheziţiile s-au efectuat în baza unei legi privind infracţiunile economice, care nu impunea nicio procedură de autorizare sau control judiciar al operaţiunii. Îndeobşte Curtea a statuat că în lipsa unui control judiciar, nu există nicio garanţie contra unui eventual abuz şi nicio posibilitate de a determina, în lipsa posibilit ăţii de arbitrariu, oportunitatea, numărul, durata şi amploarea unei astfel de operaţiuni123. Această problemă apare în cadrul protecţiei garantate sediilor profesionale a persoanelor juridice. După cum s-a remarcat şi în doctrină, deşi administraţia fiscală este autorizată să intervină în mod inopinat la domiciliul/sediul unui contribuabil plătitor de TVA, în absenţa oricărui mandat judiciar, nu este certă conformitatea acestui fapt cu cerinţele prevăzute de art. 8124. În acest sens a hotărât Curtea şi în cauzele cu privire la vizitele la domiciliu făcute de agenţii vamali, în cadrul unor anchete asupra unor eventuale infracţiuni la legile asupra relaţiilor financiare cu străinătatea125. Aici, Curtea nu consideră necesar să tranşeze problema dacă percheziţiile efectuate aveau sau nu o bază legală, întrucât, constată că ingerinţele sunt incompatibile cu art. 8 în alte privinţe. Astfel, admiţând că amestecurile în cauză vizează bunăstarea economică a ţării, Curtea analizează în ce măsură acestea au fost necesare într-o societate democratică. Instanţa europeană recunoaşte serioasele dificultăţi pe care le întâmpină statele în domeniul luptei împotriva evaziunii capitalurilor şi a fugii de impozit, ce necesită recurgerea la anumite măsuri precum percheziţiile, pentru a stabili proba delictelor de schimb şi a urmări pe autori pentru

116 CtEDO, Murray v Regatul Unit, 28 octombrie 1994. 117 CtEDO, Guțu v Moldova, 7 iunie 2007. 118 CtEDO, L.M. v Italia 119 CtEDO, Camemzind v Elveția, 16 decembrie 1997. 120 Radu Chiriță, op.cit. p. 514. 121 CtEDO, Imakayeva v Rusia, 9 noiembrie 2006. 122 CtEDO, Keslassy v Franța, 8 ianuarie 2002. 123 CtEDO, Societățile Colas Est și alții v Franța. 124 Philippe Nataf, Droit de perquisition et droit d’enquiete du fisc, Les Echos 4 decembrie 1997 p. 53, apud. J.F. Renucci, op.cit. p. 283. 125 CtEDO, Funke v Franța; Cremieux v Franța; Miailhe v Franța, 25 februarie 1993.

- 41 -

aceasta, însă, mai trebuie, de asemenea, ca legislaţia şi practica lor în materie să ofere garanţii adecvate şi suficiente contra abuzurilor. Aşadar, întrucât în perioada faptelor, administraţia vămilor dispunea de puteri prea largi - ea având o anume competenţă pentru a aprecia singură oportunitatea, numărul, durata şi amploarea operaţiunilor de control şi, mai ales, absenţa unui mandat judiciar, a determinat Curtea să constate violarea art. 8 din Convenţie. Totuşi, există şi situaţii în care Curtea a considerat că lipsa controlului judiciar poate fi acoperită de alte garanţii oferite de legislaţiile interne contra unor percheziţii dispuse sau efectuate în mod arbitrar126. În speţă, situaţia este una specială întrucât viza documente cu caracter fiscal, iar subiectul anchetei fiscale nu era reclamantul, ci persoane cărora acesta le acorda consultanţă juridică. Aici, Curtea constată că, şi în lipsa controlului judecătoresc, legea internă prevedea suficiente garanţii contra arbitrariului: nu permitea ridicarea documentelor care erau protejate de secretul profesional, în cadrul privilegiului avocat-client, iar acest caracter era stabilit de un organ independent de administraţia fiscală. De asemenea, pentru a determina proporţionalitatea unei percheziţii şi, implicit, necesitatea sa într-o societate democratică, Curtea de la Strasbourg ia în considerare mai multe criterii: gravitatea faptei în raport de care se realizează ancheta penală; circumstanţele în care s-a decis realizarea percheziţiei, în special existenţa la acel moment a altor probe cu privire la existenţa infracţiunii; conţinutul şi scopul ordinului de percheziţie, luând în calcul natura localului percheziţionat precum şi măsurile care s-au luat pentru a reduce impactul măsurii la un nivel rezonabil, ţinând cont de posibilele repercusiuni asupra persoanelor afectate de percheziţie127. Astfel, Curtea Europeană a reţinut că pătrunderea din eroare, în baza unui mandat de percheziţie, în locuinţa unor persoane care nu aveau nicio legătură cu infracţiunea pentru care s-a desfăşurat urmărirea penală, aspect ce ar fi putut fi verificat cu minime diligenţe din partea organelor de poliţie, constituie o încălcare a art. 8, nefiind satisfăcută cerinţa de proporţionalitate a măsurii cu scopul urmărit128. În jurisprudenţa sa, Curtea a precizat că o percheziţie contravine prevederilor art. 8 în măsura în care mandatele de percheziţie sunt redactate în termeni foarte largi: „în scopul căutării şi ridicării tuturor obiectelor sau documentelor utile instrucţiei”129. Aşadar, instanţa europeană relevă că mandatul de percheziţie nu cuprindea nici lista infracţiunilor pentru care se declanşase urmărirea, nici o listă a documentelor care să fie căutate şi ridicate, astfel încât ea nu limita deloc puterea anchetatorilor cu privire la efectuarea percheziţiei. De asemenea, s-a constatat că reclamantul a fost absent de la desfăşurarea percheziţiilor şi că anchetatorii nu au redactat nici măcar o listă a actelor ridicate pentru a se putea verifica a posteriori depăşirea limitelor mandatului lor. Potrivit instanţei europene, un mandat de percheziţie trebuie să fie însoţit de anumite limite, pentru că ingerinţa pe care acesta o autorizează în dreptul la respectarea domiciliului nu poate fi nelimitată şi, prin urmare, disproporţionată. Aşadar, mandatul de percheziţie trebuie să conţină dispoziţii minimale care să permită un control asupra respectării câmpului de investigaţii determinat de către agenţii care îl execută. Totuşi, Curtea precizează că în anumite ipoteze speciale, precum cazul drogurilor, o prea mare transparenţă a actului de percheziţie poate conduce la inutilitatea acestuia, de aceea, garanţiile procedurale în astfel de ipoteze trebuie să existe mai degrabă ulterior percheziţiei130. În acest context, precizăm de asemenea faptul că organele ce efectuează percheziţia trebuie să execute întocmai mandatul emis de către instanţa de judecată, deoarece o interpretare mult prea largă a acestuia poate atrage încălcarea art. 8131. După cum am precizat, printre criteriile avute în vedere de Curte în stabilirea proporţionalităţii ingerinţei cu scopul urmărit se află şi gravitatea faptei în raport de care se realizează ancheta penală. Acest aspect a fost relevat într-o hotărâre în care s-a constatat lipsa de

126 CtEDO, Tamosius v Regatul Unit, 19 septembrie 2002. 127 CtEDO, Kent Pharmaceuticals Limited și alții v Regatul Unit, 11 octombrie 2005. 128 CtEDO, Keegan v Regatul Unit, 18 iulie 2006. 129 CtEDO, Van Rossem v Belgia, 9 decembrie 2004. 130 CtEDO, Mark Cronin v Regatul Unit, 6 ianuarie 2004. 131 CtEDO, Taner Kilic v Turcia, 24 octombrie 2006.

- 42 -

necesitate într-o societate democratică a unei percheziţii dispuse pentru anchetarea unei infracţiuni de conducere cu exces de viteză, adică o simplă încălcare a Codului rutier, argumentul decisiv al Curţii fiind gravitatea redusă a faptei132. În urma analizării acestor cauze, observăm că, în majoritatea lor, deşi legislaţia internă a statelor membre reglementează în mod accesibil şi previzibil instituţia percheziţiei, iar măsura urmăreşte în cazul concret un scop legitim, cu toate acestea, Curtea constată că nu există proporţionalitate între ingerinţa şi scopul urmărit.

c. Percheziţiile efectuate la cabinetele de avocatură

După cum am arătat, în vederea acordării unei protecţii maxime beneficiarilor dreptului la inviolabilitatea domiciliului, Curtea a extins aplicabilitatea art.8 şi la sediile profesionale ale unei persoane juridice, acestea fiind protejate în egală măsură împotriva percheziţiilor. În acest domeniu, ridică anumite discuţii percheziţiile dispuse la sediul unui avocat, cu scopul de a identifica elementele vreunei infracţiuni comise de unul dintre clienţii lui. Considerat o „veritabilă contraforţă în serviciul libertăţilor individuale”, avocatul trebuie să dispună de o independenţă totală faţă de puteri şi să fie la adăpost de ameninţări, întrucât exercitarea liberă a drepturilor apărării este o garanţie fundamentală a libertăţilor individuale. Astfel, protecţia eficace a cabinetului acestuia prezintă o importanţă capitală. Ingerinţele efectuate în biroul unui avocat pot avea repercusiuni asupra protejării secretului profesional şi încrederii care trebuie să existe între clienţi şi apărătorii lor, ceea ce implicit, dăunează bunei administrări a justiţiei şi deci, drepturilor garantate de art. 6 din Convenţia europeană133. Astfel, Curtea de la Strasbourg a opinat că percheziţia efectuată la sediul unui avocat, în urma căreia au fost ridicate înscrisuri şi hard disk-ul calculatorului, ce conţineau date privind viaţa privată a clienţilor, nu poate fi considerată ca fiind prevăzută de lege în absenţa unor reglementări care să specifice, cu un anumit grad de precizie, condiţiile în care documentele confidenţiale pot fi obiect al căutării şi ridicării în procedura percheziţiei134. O asemenea carenţă este de natură să lipsească pe reclamant de minimul grad de protecţie la care este îndreptăţit potrivit principiului statului de drept într-o societate democratică. De asemenea, tot în această materie, Curtea a constatat încălcarea art. 8 în condiţiile în care avocatul nu era suspectat sau acuzat de săvârşirea unei infracţiuni, iar documentele ridicate aveau legătură cu infracţiunile de care erau acuzaţi clienţii săi în dosarul în care fusese dispusă percheziţia135. Termenii excesivi de largi ai mandatului de percheziţie au dat organelor de poliţie puteri nelimitate pentru a determina ce document era relevant pentru urmărirea penală şi au permis acestora să ridice acte în legătură cu activitatea economică a două companii private, agenda personală a reclamantului, hard disk-ul calculatorului, procuri date de clienţi pentru a fi reprezentaţi în cadrul unor procese civile. Prin urmare, instanţa europeană a apreciat că atingerea adusă secretului profesional prin efectuarea percheziţiei a fost disproporţionată faţă de scopul urmărit, neputând fi considerată ca necesară într-o societate democratică. Punând în vedere că o asemenea percheziţie poate avea consecinţe serioase în privinţa dreptului fundamental la un proces echitabil garantat clientului avocatului, Curtea a statuat că judecătorul trebuie să dea motive detaliate la autorizarea acestei măsuri precum şi să prevadă măsuri speciale în vederea ocrotirii materialelor protejate de secretul profesional. Prin urmare, trebuie să fie respectate măsuri de precauţie la un nivel ”chiar şi mai înalt” înainte ca percheziţia să fie autorizată136. O asemenea condiţie este considerată îndeplinită de către Curte atâta vreme cât legea internă nu permite ridicarea documentelor ce erau protejate de secretul profesional, nelăsând la aprecierea suverană şi discreţionară a organelor de anchetă documentele şi bunurile ce pot fi ridicate, aceasta chiar în lipsa unui control judecătoresc137. 132 CtEDO, Buck v Germania, 28 aprilie 2005. 133 CtEDO, Niemetz v Germania, 16 decembrie 2002. 134 CtEDO, Petri Sallinen și alții v Finlanda, 27 septembrie 2005. 135 CtEDO, Smirnov v Rusia, 7 iulie 2007. 136 CtEDO, Mancevschi v Moldova, 7 octombrie 2008. 137 CtEDO, Tamosius v Regatul Unit, 19 septembrie 2002.

- 43 -

Considerat “azil sacru”, aşa cum am arătat, cabinetul avocatului nu mai este inviolabil în prezent. Percheziţia, licită în sine, nu poate totuşi impieta asupra secretului profesional şi sentimentului de siguranţă din relaţia avocat-client, astfel încât, acceptarea acestei măsuri trebuie să fie limitată la situaţii absolute excepţionale şi însoţită de garanţii procedurale absolute138. După cum s-a precizat în doctrină139, o asemenea situaţie ar viza doar ipoteza constatării existenței de indicii plauzibile privind participarea avocatului la comiterea unei infracțiuni de favorizare, când abuzând de privilegiul confidenţialităţii, un client ascunde probe în cabinetul apărătorului său. Într-un asemenea caz, percheziţia se poate justifica pentru urmărirea şi sancţionarea faptei avocatului, iar nu pentru infracţiunile de care sunt acuzaţi clienţii săi. Pe de altă parte, s-a precizat140 că s-ar impune, la efectuarea percheziţiei, prezenţa observatorului independent, în cauză, conducătorul Ordinului avocaţilor, însă rolul său efectiv, cu elemente care rezultă sau nu din păstrarea secretului profesional, generează controverse. În orice caz, posibilitatea percheziţionării libere a sediilor cabinetelor avocaţiale nu se poate admite, în caz contrar, întreg edificiul dreptului la apărare ar fi nimicit, fapt inacceptabil într-o societate democratică141.

138 CtEDO, Andre și alții v Franța, 24 iulie 2008. 139 Radu Chiriță, op.cit. p. 516 140 Edouard Jakhian și Pierre Lambert, Les perquisitions dans les cabinets d’avocats, Journ. Trib., 1994, p. 65, apud. J.F. Renucci, op.cit. p. 291. 141 Radu Chiriță, op.cit. p. 516.

- 44 -

CAPITOLUL III. Admisibilitatea probelor administrate sub control judiciar

____________________

3.1. Importan ța probelor testimoniale la judecarea cauzei

Paragraful al treilea al art. 6 CEDO consacră o serie de garanții procedurale în materie penală, printre care și dreptul oricărui acuzat de a interoga martorii acuzării și de a obține convocarea și interogarea martorilor apărării în aceleași condiții ca și cei ai acuzării. Dată fiind importanța probelor testimoniale într-un proces penal, apare necesară o asemenea garanție care nu reprezintă altceva decât un aspect particular al principiului egalității armelor și care vine să asigure contradictorialitatea procedurii.

Curtea a stabilit, în jurisprudența sa, că noțiunea de martor primește un înțeles autonom în cuprinsul Convenției și trebuie privită în sens larg. Astfel, martor este considerat a fi și expertul chemat să întocmească un raport de expertiză142, noțiunea de martor se extinde și asupra părții civile143, cât și asupra inculpaților144. În cuprinsul unei hotărâri împotriva Norvegiei145, Curtea a constatat că interpretarea instanței naționale supreme, potrivit cărei a depozițiile unui coinculpat date în faza de urmărire penală nu pot fi considerate mărturii, este în contradicție cu înțelesul autonom pe care noțiunea de martor o are în sistemul Convenției. Nu prezintă nici o relevanță dacă depozițiile sunt realizate de către un coinculpat sau de către un martor în înțelesul restrâns al termenului; atunci când anumite depoziții, indiferent că sunt făcute de un coinculpat sau de către un martor stricto sensu, servesc la sprijinirea unei hotărâri de condamnare, ele reprezintă probe testimoniale cărora li se aplică garanțiile din art. 6 alin. (3) lit. d)146. Într-o altă cauză privind traficul de droguri, care a ridicat problema unei interceptări telefonice și a informațiilor furnizate de un agent sub acoperire, Curtea a observat violarea dreptului la un proces echitabil, evidențiind încă o dată sensul autonom al noțiunii de martor. Instanța europeană a extins această noțiune și la persoana polițistului care a acționat sub acoperire și pe ale cărui informații tribunalul național și-a bazat motivarea hotărârii; art. 6 CEDO nu a fost respectat deoarece instanța elvețiană și-a bazat sentința pe depozițiile scrise ale polițistului a cărui identitate a rămas ascunsă, care nu a apărut în fața instanței și care nu a putut fi interogat de către apărare nici în faza de urmărire penală și nici în cea de judecată147.

Deoarece Curtea de la Strasbourg analizează echitabilitatea procesului în mod global, stabilind dacă procedura, în ansamblul său, a fost una echitabilă, nici dreptul de a convoca și interoga martorii nu reprezintă un drept absolut. De altfel, admisibilitatea probelor, inclusiv a probei testimoniale, rămâne la libera apreciere a instanțelor naționale, fiind și o chestiune de oportunitate. Persoana acuzată nu poate convoca orice martor; însuși textul art. 6 alin. (3) lit. d) îi conferă acuzatului dreptul de a convoca și interoga martorii apărării în aceleași condiții cu cei ai acuzării. Astfel, principiul egalității armelor în privința administrării probei cu martori nu reclamă o egalitate matematică, iar numărul martorilor apărării nu trebuie să fie egal cu numărul

142 CtEDO, Khamidov c. Rusiei, § 29: Curtea afirmă că art. 6 alin. (3) lit. d) se referă numai la noțiunea de martor, însă garanțiile enumerate în paragraful al treilea sunt elemente ale conceptului mai larg de proces echitabil și trebuie interpretate prin corelație cu primul paragraf al art. 6; în același sens și CtEDO, hot. Brandstetter c. Austriei, § 42. 143 CtEDO, hot. Bricmont c. Belgiei, § 75. 144 CtEDO, hot. Luca c. Italiei, § 37. 145 CtEDO, hot. Kasten și Mathisen c. Norvegiei 146 Ibidem, § 53; în același sens sunt și hotărârile Vidal c. Belgiei, § 33, și Luca c. Italiei, § 41. 147 CtEDO, hot. Ludi c. Elveției, §43-50.

- 45 -

martorilor acuzării 148. Cererea de convocare a unui anumit martor poate fi și respinsă, cu condiția ca instanța să își motiveze hotărârea de respingere. Curtea a afirmat, în cauza Vidal contra Belgiei, că art. 6 alin (3) lit. d) nu instituie obligația instanțelor naționale de a încuviința fiecare cerere de convocare și audiere a unui martor din partea apărării; scopul esențial al textului Convenției, așa cum îl indică sintagma în aceleași condiții , este de a asigura o deplină egalitate a armelor. În această privință, în prezenta cauză, s-a constatat că art. 6 nu a fost violat fiindcă instanța de apel din Bruxelles nu a audiat nici un martor, fie el al apărării sau al acuzării, înainte de a pronunța sentința149.

Textul Convenției nu determină o obligație a instanțelor din statele membre de a proceda, din oficiu, la convocarea și audierea unor martori. Acuzatul este cel care trebuie să își exprime intenția în acest sens. Spre exemplu, într-o cauză împotriva Austriei, reclamantul s-a plâns de faptul că dorința sa de a interoga un martor în faza de judecată nu a fost luată în considerare de către avocatul său numit din oficiu, iar instanța nu a procedat la convocarea martorilor respectivi. Curtea de la Strasbourg a decis, însă, că decizia avocatului de a nu exprima dorința de a convoca un martor a celui pe care îl reprezintă, nu poate fi atribuită în sarcina autorităților statului și, în această privință, principiul egalității armelor nu a fost violat150. Acuzatul trebuie să își exercite dreptul de a convoca martorii, indiferent de modalitatea în care face acest lucru. Nu contează faptul că cererea de confruntare nu îndeplinește formele legale: esențială este existența intenției părții de a interoga un anumit martor, indiferent că această intenție este una explicită, sau că ea rezultă din circumstanțele cauzei151.

În cuprinsul a numeroase hotărâri, instanța europeană a statuat că, pentru a se asigura respectarea egalității armelor, mijloacele de probă, printre care și cele testimoniale, trebuie administrate în cadrul unei audieri publice, în fața inculpatului, în vederea salvgardării caracterului contradictoriu al dezbaterilor. Așa cum se poate deduce din cele expuse până acum, declarațiile martorilor obținute în faza de urmărire penală pot fi, bineînțeles, utilizate în faza de judecată, atâta timp cât a fost respectat dreptul la apărare al acuzatului. Astfel, chiar dacă martorii nu au fost audiați în fața instanței în cadrul unor dezbateri publice, art. 6 a fost respectat din moment ce persoana acuzată a dispus, în faza de urmărire penală, de o posibilitate adecvată și suficientă de a combate o mărturie și de a interoga martorul152. Atunci însă, când o instanță națională își bazează sentința de condamnare în principal pe depozițiile unor martori realizate în faza de urmărire penală, aceasta are obligația de a audia public martorii respectivi153. Audierea publică a martorilor devine mai imperioasă în fața unei instanțe de apel, atunci când procurorul a atacat o hotărâre de achitare a inculpatului; date fiind interesele puse în joc intr-o asemenea situație, instanța ar trebui să se convingă singură de veridicitatea anumitor depoziții și, mai mult, ar trebui să permită convocarea unor noi martori ai apărării 154. Se ridică și problema credibilității anumitor declarații, în special în cazurile care implică subiectivism, de exemplu atunci când martorul este de fapt victima infracțiunii sau o rudă a acuzatului155. O cerere de confruntare poate fi respinsă, spre exemplu, în cazul unei infracțiuni cu caracter sexual dacă depozițiile victimei făcute în faza de urmărire penală nu au fost singurele probe pe baza cărora instanța și-a

148 Radu Chiriță, Dreptul la un proces echitabil, Ed. Universul Juridic, București, 2008, p. 342. 149 CtEDO, hot. Vidal c. Belgiei, § 33; hot. Bricmont c. Belgiei, § 89. 150 CtEDO, hot. Kamasinski c. Austriei, § 91. 151 CtEDO, hot. Saidi c. Franței, § 39: în speță, instanța franceză ar fi putut deduce intenția reclamantului de a convoca audierea unor martori din mai multe împrejurări, precum interogatoriul acuzatului pe parcursul căruia acesta s-a referit la necesitatea confruntării cu martorii, faptul că pe parcursul procesului inculpatul a negat în repetate rânduri acuzațiile ce i s-au adus, ridicând astfel semne de întrebare asupra credibilității martorilor. Toate aceste împrejurări au fost suficiente pentru ca instanța europeană să constate că art. 6 nu a fost respectat. 152 CtEDO, hot. Kostovski c. Olandei, § 41; CtEDO, hot. Asch c. Austriei, § 27. 153 CtEDO, hot. Unterpertinger c. Austriei, § 33. 154 Radu Chiriță, Dreptul la un proces echitabil, Ed. Universul Juridic, București, 2008, p. 342. 155 CtEDO, hot. Unterpertinger c. Austriei.

- 46 -

motivat hotărârea, în caz contrar Curtea constatând o violare a art. 6156. În Scoția, spre exemplu, s-a pus problema compatibilității cu art. 6 CEDO a unei legi scoțiene, cunoscută sub denumirea de Scottish Sexual Offences (Procedure and Evidence) Act 2002, care restrânge posibilitatea unui acuzat de a interoga victima. Într-o cauză din fața instanțelor scoțiene a fost ridicată această problemă, iar judecătorul a făcut o afirmație cel puțin interesantă: egalitatea armelor nu poate însemna ca acuzarea și apărarea să fie supuse unor reguli procedurale identice157.

În concluzie, acuzatul trebuie să dispună de o posibilitate reală, adecvată, de a convoca și interoga martorii atunci când instanța și-a bazat sentința în principal pe acele acuzații. Există și excepții de la principiul conform căruia martorul trebuie interogat în cadrul unor dezbateri publice în fața instanței, cum ar fi situația martorilor anonimi. Ne vom referi în continuare la aceste situații.

3.2. Problema admisibilității depozițiilor martorilor anonimi

1. Noțiunea autonomă de „martor anonim” Pentru Curtea de la Strasbourg noțiunea de „martor anonim” prezintă un sens autonom, mai larg decât în dreptul intern al statelor părți contractante. Este vorba de orice persoană care, deşi nu a compărut la audiere, a depus contra acuzatului într-un stadiu anterior al procedurii şi a cărei depoziții au fost utilizate de instanța națională pentru fundamentarea condamnării 158. În consecință, având în vedere sensul autonom al noțiunii, poate dobândi calitatea de „martor anonim” persoana care îndeplineşte următoarele condiții: a) a făcut o declarație împotriva acuzatului în faza instrucțiunii preparatorii, fără ca acesta din urmă să fi avut posibilitatea de a testa fiabilitatea mărturiei; b) nu s-a prezentat în fa a instanței de judecată, acuzatul fiind privat de dreptul de a-i adresa întrebări în mod nemijlocit; c) declarația sa a avut un caracter determinant în condamnarea acuzatului. Potrivit jurisprudenței Curții, „martorii anonimi” pot fi împărțiți în două mari categorii. Prima categorie este reprezentată de persoanele a căror identitate nu a fost dezvăluită în fața acuzatului. În această categorie poate fi încadrat martorul propriu-zis (stricto sensu)159 şi investigatorul sub acoperire160. A doua categorie este reprezentată de persoanele a căror credibilitate nu putea fi testată de către apărare în niciun stadiu al procesului penal, cu toate că identitatea acestora era cunoscută de către acuzat. În această categorie poate fi încadrat „martorul vulnerabil”161 şi „martorul indirect”162.

2. Prezentarea sintetică a condițiilor de utilizare a declarațiilor anonime ca probe în procesul penal

156 CtEDO, hot. P.S. c. Germaniei, § 30-32; CtEDO, hot. A.M. c. Italiei, § 25-28. În acest din urmă caz, victima se afla în SUA, iar inculpatul nu a putut să îi adreseze întrebări printr-o comisie rogatorie, instanța bazându-și hotărârea de condamnare exclusiv pe declarațiile victimei. 157 Mark W. Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley, European Human Rights Law, Ediția a III-a, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2008, p. 798. 158 Gh. Mateuț, Protecția martorilor. Utilizarea martorilor anonimi în fața organelor procesului penal, Ed. Lumina Lex, București, 2003, p. 49. 159 CtEDO, Kostovski v. Olanda, 20 noiembrie 1989; CtEDO, Kok v. Olanda, 4 iulie 2000; CtEDO, Krasniki v. Republica Cehă, 28 februarie 2006; CtEDO, Visser v. Olanda, 14 februarie 2002; CtEDO, Birutis și alții v. Lituania, 28 martie 2002; CtEDO, Saidi v. Franța, 20 septembrie 1993. 160 CtEDO, Van Mechelen și alții v. Olanda, 23 aprilie 1997; CtEDO, Ludi v. Elveția, 15 iunie 1992. 161 CtEDO, Unterpertinger v. Austria, 24 noiembrie 1986; CtEDO Asch v. Austria, 26 aprilie 1991; CtEDO, Delta v. Franța, 19 decembrie 1990; CtEDO, S.N. v. Suedia, 2 iulie 2002; CtEDO, P.S. v. Germania, 20 decembrie 2001; CtEDO, Mayali v. Franța, 14 iunie 2005; CtEDO, Bocos-Cuesta v. Olanda, 10 noiembrie 2005. 162 CtEDO, Ferrantelli și Santangelo v. Italia, 7 august 1996; CtEDO, Calabro v. Italia și Germania, 21 martie 2002.

- 47 -

La prima vedere, faptul de a recurge la declarații ale persoanelor care rămân anonime, apare ca fiind în antonimie cu exigențele unui proces echitabil, în sensul art. 6 parag. 1 din Convenție163. Aşa cum a arătat Curtea de la Strasbourg în prima sa hotărâre în această materie, „dacă apărarea ignoră identitatea unui individ pe care încearcă să-l interogheze, riscă să fie privată de precizările care îi permit să stabilească dacă acesta este parțial ostil sau nedemn de încredere”164. Aceasta constituie „un handicap aproape insurmontabil” pentru apărare căreia îi vor lipsi „informațiile necesare pentru a controla credibilitatea martorului sau pentru a arunca o îndoială asupra acesteia”165. Cu toate acestea, recurgerea la martorii anonimi nu este, în mod necesar, contrară Convenției, Curtea adoptând o poziție clară în acest sens. Având în vedere jurisprudența Curții, în literatura de specialitate s-a arătat166 că utilizarea mărturiilor anonime este compatibilă cu exigențele unui proces echitabil şi cu principiul egalității armelor, dacă sunt respectate următoarele condiții: a) să existe motive suficiente de a conserva anonimatul martorului; b) procedura urmată în fața organelor judiciare să compenseze suficient dificultățile cu care se confruntă apărarea; c) condamnarea acuzatului să nu fie fondată în mod exclusiv sau determinant pe declarații anonime.

a. Măsura păstrării anonimatului martorului să fie justificată Există diverse motive care pot fi invocate de către autoritățile naționale pentru limitarea exercitării drepturilor înscrise în art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. Însă, pentru justificarea acestor restricționări se impune ca autoritățile menționate să demonstreze in concreto că în lipsa acestor ingerințe, suportate de către persoana acuzată, pot fi compromise interesele legitime ale martorilor. Utilizarea mărturiilor anonime poate fi justificată de necesitățile impuse de combaterea criminalității organizate. În acest sens, cu ocazia soluționării cauzei Saïdi contra Franței167, Curtea de la Strasbourg a arătat că nu ignoră dificultățile incontestabile pe care le generează lupta contra traficului de stupefiante – în special în materia descoperirii şi administrării probelor – şi nici ravagiile cauzate de traficul de stupefiante în societate, dar apreciază că aceste dificultăți nu pot conduce la limitarea excesivă a dreptului la apărare al acuzatului. În cauza menționată, în ciuda faptului că acuzatul nu a avut posibilitatea de a interoga martorul anonim în niciun stadiu al procesului penal, declarațiile acestuia au avut un rol decisiv în pronunțarea hotărârii de condamnare a acuzatului. În alte ipoteze, nedezvăluirea identității reale a martorului este justificată de nevoile operaționale ale poliției. Astfel, în cauza Van Mechelen şi alții contra Olandei168, Curtea a reținut că poate fi legitimă dorința autorităților naționale de a păstra anonimatul unui agent, utilizat în activități secrete, nu numai în scopul protecției acestuia şi a familiei sale, ci şi pentru a nu compromite utilizarea sa în operațiuni viitoare. Însă, având în vedere importanța pe care o prezintă dreptul la o bună administrare a justiției într-o societate democratică, toate măsurile restrictive în privința exercitării dreptului la apărare trebuie să fie absolut necesare. În cauza analizată, Curtea a arătat că nu a fost justificată de o manieră suficientă necesitatea de a recurge la limitarea într-o asemenea măsură a dreptului la apărare, constatând că instanța națională nu a depus suficientă diligență pentru a evalua riscurile polițiştilor şi ale familiilor acestora de a suferi represalii, nerezultând din hotărâre că instanța a căutat să determine dacă reclamanții erau în măsură să recurgă la represalii sau să determine alte persoane să le facă. De asemenea, în cauza Lüdi contra Elveției169 Curtea a apreciat că audierea martorului putea fi realizată într-o modalitate care să țină seama atât de interesele legitime ale organelor de poliție – de a păstra

163 Gh. Mateuț, op. cit., p. 52. 164 CtEDO, Kostovski v. Olanda, 20 noiembrie 1989. 165 CtEDO, Windisch v. Austria, 27 septembrie 1990. 166 Gh. Mateuț, op. cit., p. 55-56. 167 CtEDO, Saidi v. Franța, 20 septembrie 1993. 168 CtEDO, Van Mechelen v. Olanda, 23 aprilie 1997. 169 CtEDO, Ludi v. Elveția, 15 iunie 1992.

- 48 -

anonimatul agentului infiltrat nu numai în scopul de a-l proteja, ci şi pentru a-l mai utiliza în opera iuni viitoare – cât şi de drepturile recunoscute acuzatului prin art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. Trebuie subliniat că polițiştii pot fi utilizați ca martori anonimi doar în situații excepționale, în condiții mult mai stricte ca martorii obişnuiți. Aşadar, în viziunea Curții, printre datoriile unui polițist figurează şi obligația de a da declarații în şedință publică170. Curtea de la Strasbourg a soluționat multe cauze în care la baza dispunerii anonimatului a stat teama de represalii din partea reclamantului. Este deosebit de important ca motivele invocate pentru justificarea acordării anonimatului să facă obiectul unei aprecieri in concreto. Astfel, în cauza Kok contra Olandei171 Curtea a reținut că reclamantul făcea obiectul unei „bănuieli plauzibile”, în sensul că era membru al unei organizații criminale implicate în infracțiuni foarte grave, iar în momentul arestării era înarmat cu un pistol încărcat. Aşadar, în mod rezonabil, trebuia să se aştepte să fie perceput ca reprezentând o amenințare la adresa persoanelor care-i cunoşteau activitatea infracțională. Din aceste considerente, nu se poate susține că instanțele naționale au acționat nejustificat în momentul în care au dispus păstrarea anonimatului martorului, care era un informator folosit de poliție. De asemenea, în cauza Birutis şi alții contra Lituaniei172, Curtea a subliniat că nu se putea exclude posibilitatea utilizării mărturiilor anonime, fiind vorba de o revoltă în penitenciar, ceea ce impunea ca autoritățile să protejeze martorii anonimi, posibili codeținuți cu reclamanții. Totuşi, această împrejurare, în sine, nu poate justifica orice alegere a mijloacelor folosite de către autoritățile naționale pentru utilizarea depozițiilor anonime. Total diferit a fost, însă, verdictul Curții în cauza Visser contra Olandei173. În speță, analizând faptul dacă utilizarea mărturiei anonime putea fi considerată justificată în raport cu împrejurările concrete ale cauzei, Curtea a constatat că martorul a declarat în fața judecătorului de instrucție că el nu îl cunoştea personal pe reclamant, ci s-a temut de represalii din partea unui coinculpat, din cauza reputației acestuia de om violent şi a naturii infracțiunii de care erau acuzați inculpații (răpire şi loviri în scop de răzbunare). Judecătorul de instrucție a luat în considerare reputația în general a coinculpatului, dar nu a precizat cum se justifica natura rezonabilă a temerii martorului. De asemenea, în cauza Krasniki contra Republicii Cehe174, martorii au declarat în fața ofițerului de investigație că motivul pentru care doresc să dea declarații sub protecția anonimatului este reprezentat de teama de represalii din partea reclamantului, care îl agresase anterior pe unul dintre martori şi îl amenințase pe celălalt, când acesta a dorit să cumpere droguri de la un alt dealer. Curtea de la Strasbourg a constatat că organul judiciar a luat în considerare natura mediului dealerilor de droguri care folosesc amenințări sau violențe asupra dependenților, care depun mărturie împotriva lor. Însă, Curtea a arătat că din niciun mijloc de probă nu rezulta modalitatea în care ofițerul de investigații sau judecătorul au apreciat caracterul rezonabil al temerii martorilor. După cum am anticipat, jurisprudența Curții de la Strasbourg ne pune la dispoziție o serie de cauze în care, deşi identitatea martorului era cunoscută de către apărare, acuzatul nu a avut oportunitatea de a testa credibilitatea acestuia, deoarece martorul a refuzat să se prezinte în fața instanței de judecată. Acest lucru se întâmplă, de regulă, în cauzele care au ca obiect infracțiuni de violență între membri ai aceleaşi familii sau infracțiuni privitoare la viața sexuală. În astfel de cauze, adesea, victima refuză să fie confruntată cu persoana bănuită de săvârşirea infracțiunii, deoarece poate fi pusă în situația de a retrăi traumele psihice, suferite cu ocazia săvârşirii infracțiunii. Astfel, în cauza Bocos-Cuesta contra Olandei175, acuzatul nu a avut posibilitatea de a urmări modul în care victimele erau audiate de către poliție. Curtea a constatat că motivul dat de instanțele naționale în vederea respingerii cererii reclamantului de a audia victimele – şi anume că interesele celor patru copii încă foarte mici, de a nu fi forțați să retrăiască o experiență

170 CtEDO, Van Mechelen și alții v. Olanda, 23 aprilie 1997. 171 CtEDO, Kok v. Olanda, 4 iulie 2000. 172 CtEDO, Birutis și alții v. Lituania, 28 martie 2002. 173 CtEDO, Visser v. Olanda, 14 februarie 2002. 174 CtEDO, Krasniki v. Republica Cehă, 28 februarie 2006. 175 CtEDO, Bocos-Cuesta v. Olanda, 10 noiembrie 2005.

- 49 -

posibil foarte traumatică, prevalau asupra interesului reclamantului de a îi audia – nu era întemeiat pe vreo probă concretă, cum ar fi o opinie de specialitate. În consecință, această motivare a fost considerată ca fiind insuficient fundamentată şi într-o anumită măsură speculativă. Într-o altă cauză176, Curtea a recunoscut că organizarea procedurilor penale de o asemenea manieră, încât să fie protejate interesele martorilor minori, în special atunci când este vorba de proceduri judiciare referitoare la infracțiuni privitoare la viața sexuală, este un element important care trebuie luat în considerare pentru scopurile art. 6 din Convenție. Cu toate acestea, Curtea a arătat că motivele reținute de instanța națională pentru respingerea cererii de audiere a minorei sunt, în egală măsură, vagi şi speculative, astfel încât nu sunt relevante.

b. Procedura urmată în fața organelor judiciare să compenseze suficient dificultățile cu care se confruntă apărarea

O mărturie anonimă este admisibilă ca mijloc de probă în proces, dacă acuzatul a avut o oportunitate adecvată de a interoga martorii acuzării şi de a testa credibilitatea acestora într-o anumită fază a procesului penal. Aceste considerente au fost reținute, pentru prima dată, în cauza Unterpertinger contra Austriei177. În speță, reclamantul a fost condamnat pentru provocarea de vătămări corporale fostei soții şi ficei sale vitrege, numai pe baza declarațiilor date de acestea în fața organelor jandarmeriei. Cele două persoane nu s-au prezentat în fața instanței, invocând un text din legisla ia austriacă care permitea membrilor de familie ai acuzatului să refuze să dea declarații. Curtea a arătat că lecturarea în şedință publică a declarațiilor date în fața organelor jandarmeriei nu poate fi considerată drept incompatibilă cu dispozițiile cuprinse în art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. Totuşi, prin utilizarea unor asemenea declarații se încalcă dreptul la apărare al acuzatului, dacă acesta nu a avut, în niciun stadiu al procedurii anterioare, posibilitatea de a pune întrebări persoanelor a căror declarații au fost citite în fața instanței de judecată. În mod similar, în cauza Delta contra Franței178, Curtea a constatat încălcarea dreptului la apărare al reclamantului, instanța franceză pronunțând condamnarea reclamantului pentru săvârşirea infracțiunii de tâlhărie, fără să fi procedat la audierea unei părți şi a unui martor, ale căror declarații au fost consemnate numai de un agent de poliție, cele două persoane nefiind audiate de judecătorul de instrucție. Procedând astfel, chiar dacă reclamantul nu solicitase administrarea de probe în apărare în fața primei instanțe (audierea celor două persoane fiind solicitată de acuzat abia în fața instanței de apel, care a respins cererea acestuia), instanțele naționale au privat pe reclamant de posibilitatea de a interoga martorii acuzării, în vederea verificării credibilității acestora, declarațiile lor fiind determinante pentru pronunțarea hotărârii de condamnare a reclamantului. În cauza Mayali contra Franței179, în ciuda cererilor formulate de către reclamant, nu a fost efectuată o confruntare între acesta şi partea civilă care, precizând că nu ar putea suporta o asemenea confruntare, nu s-a prezentat nici în fața primei instanțe şi nici în fața instanței de apel. Curtea a recunoscut că în aprecierea modalității de administrare a probelor trebuie luate în considerare aspectele specifice ale acțiunilor în materie penală, având ca obiect infracțiuni privitoare la viața sexuală. În consecință, Curtea admite că, în cadrul procedurilor care privesc abuzuri sexuale, trebuie să fie luate anumite măsuri în scopul protejării victimelor, cu condiția ca aceste măsuri să fie compatibile cu exercitarea adecvată şi efectivă a dreptului la apărare. În speță, deşi martorul, care trebuia să fie audiat în cauză, nu s-a prezentat, instanța de apel s-a pronunțat pe fond. Astfel, Curtea de la Strasbourg a apreciat că imposibilitatea de a interoga martorul acuzării trebuie considerată ca fiind imputabilă autorităților naționale, întrucât, pe de o parte, parchetul ar fi putut să solicite unui agent de poliție să o caute în mod activ pe victimă, iar, pe de altă parte, încă din prima instanță tribunalul respinsese cererea de audiere a martorului,

176 CtEDO, P.S. v. Germania, 20 decembrie 2001. 177 CtEDO, Unterpertinger v. Austria, 24 noiembrie 1986. 178 CtEDO, Delta v. Franța, 19 decembrie 1990. 179 CtEDO, Mayali v. Franța, 14 iunie 2005.

- 50 -

formulată de către reclamant, considerând că această audiere este inutilă. Într-un mod oarecum similar, în cauza Dănilă contra României180, hotărârea de condamnare a reclamantului se întemeia într-o măsură determinantă pe declarația martorului denunțător, dată în faza de urmărire penală, coroborată cu declarațiile altor martori, iar autoritățile române nu au făcut niciun demers pentru a verifica dacă denunțătoarea părăsise țara înainte de începerea procesului (după cum afirmase concubinul acesteia) şi nici nu au încercat să găsească noua adresă a acesteia din Germania. Curtea a apreciat că instanța de recurs trebuia să procedeze la administrarea directă a probelor în cauză şi să audieze din nou atât pe inculpat, cât şi pe anumiți martori – fiind necesară citarea denunțătoarei în calitate de martor şi, dacă era cazul, audierea sa prin intermediul unei comisii rogatorii – ținând cont de faptul că aceasta s-a pronunțat asupra fondului cauzei întemeindu-se pe dosarul din prima instanță, acelaşi dosar în baza căruia reclamantul fusese achitat în primă instanță şi în apel. În mod contrar celor prezentate anterior, în cauza Calabró contra Italiei şi Germaniei181, Curtea a apreciat că imposibilitatea audierii martorului în şedință publică nu a fost de natură să aducă atingere drepturilor apărării, nefiind încălcate drepturile prevăzute de art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. În speță, autoritățile italiene au depus eforturi considerabile pentru a obține mărturia unei persoane, ordonând în mai multe rânduri audierea acesteia, inclusiv prin intermediul comisiei rogatorii. Audierea martorului era imposibilă, acesta nefiind de găsit, astfel cum rezulta din informațiile comunicate de către autoritățile germane. Aşadar, Curtea a considerat că autoritățile italiene au depus toate diligențele necesare pentru audierea martorului, iar împrejurarea că acesta a dispărut nu putea conduce la paralizarea procedurii. Cu prilejul soluționării cauzei A.M. contra Italiei182, Curtea de la Strasbourg a avut ocazia să se pronunțe asupra exigențelor pe care le impune garantarea drepturilor înscrise în art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție în situațiile în care audierea martorului este efectuată prin intermediul unei comisii rogatorii. În speță, un minor de origine americană a denunțat în fața autorităților din țara sa că reclamantul, majodorm la un hotel din Italia în care minorul îşi petrecuse vacanța, l-a supus la acte indecente cu character sexual. În urma acestei sesizări, parchetul italian a început urmărirea penală împotriva reclamantului pentru atentat la pudoarea unui minor. Pentru ascultarea minorului, a tatălui acestuia şi a medicului care îl trata pe copil, s-a instituit o comisie rogatorie. În actele prin care s-a solicitat realizarea comisiei rogatorii s-a precizat în mod expres că nici un avocat nu poate asista la audieri. Declarațiile luate au fost citite în fața instanței, care l-a condamnat pe reclamant la pedeapsa închisorii. Curtea a constatat că, în cauza analizată, exercitarea dreptului la apărare era restrânsă de o manieră incompatibilă cu prevederile art. 6 din Convenție, deoarece instanțele naționale s-au bazat exclusiv pe declarațiile luate în SUA pentru pronunțarea hotărârii de condamnare a reclamantului, care nu a fost confruntat cu martorii acuzării în niciun stadiu al procesului penal. În plus, privarea reclamantului de posibilitatea de a testa credibilitatea persoanelor audiate era imputabilă autorităților italiene care, după cum am arătat, au specificat în documentul prin care solicitaseră efectuarea unei comisii rogatorii internaționale că niciun avocat nu poate participa la audieri. Într-o altă cauză183, reclamantul a fost acuzat de faptul că a introdus clandestin droguri în SUA. Ministerul Public a solicitat audierea unor martori în SUA, iar judecătorul de instrucție a redactat o listă a martorilor care trebuie audiați şi a întrebărilor care le vor fi adresate. Avocatul reclamantului a fost convocat la ascultarea martorilor, însă nu a putut participa la audieri din cauza lipsei vizei de intrare turistică, pe care nu a obținut-o, deoarece nu a depus documentele necesare. În urma acestor evenimente, reclamantul şi-a numit un alt avocat, declarând că lasă la aprecierea acestuia necesitatea participării la audierea martorilor. Curtea de la Strasbourg a constatat că nimic nu indica faptul că reclamantul sau cel de al doilea avocat al său ar fi dorit să participe la audierea martorilor, care a avut loc în SUA. Pe de altă parte, în cursul procedurii

180 CtEDO, Dănilă v. România, 8 martie 2007. 181 CtEDO, Calabro v. Italia și Germania, 21 martie 2002. 182 CtEDO, A.M. v. Italia, 14 decembrie 1999. 183 CtEDO, Solakov v. Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, 31 octombrie 2001.

- 51 -

interne, reclamantul nu s-a plâns nici un moment de imposibilitatea sa de a interoga martorii acuzării şi nici nu a cerut vreun moment citarea acestora. Deşi declarațiile martorilor americani au jucat un rol important în cursul procedurii, reclamantul nu pare să fi dorit să conteste cele afirmate de către aceştia. Astfel, Curtea a ajuns la concluzia că caracterul echitabil al procesului nu a fost afectat. Curtea de la Strasbourg a subliniat că, de regulă, audierea martorului trebuie să fie efectuată de către un judecător care cunoaşte identitatea acestuia şi care ar putea să facă o apreciere asupra caracterului rezonabil al motivelor invocate pentru păstrarea anonimatului, cât şi asupra fiabilității mărturiei. În cauza Kostovski contra Olandei184, după ce poliția a primit vizita a două persoane, care intenționau să rămână anonime de teama represaliilor şi care formulaseră declarații, implicându-l pe reclamant în săvârşirea unei tâlhării, judecătorul de instrucție a audiat pe unul dintre martori, în absența procurorului şi a apărării. Avocatul reclamantului a avut posibilitatea de a pune în scris, prin intermediul judecătorului de instrucție, întrebări martorului, însă majoritatea dintre ele fie nu au fost adresate, fie nu au primit niciun răspuns, deoarece s-a dorit păstrarea anonimatului martorului. Curtea a început motivarea deciziei sale prin a arăta că depozițiile provenite din faza instrucțiunii preparatorii pot fi utilizate, în mod excepțional, ca probe în proces, sub rezerva respectării dreptului la apărare. Or, în cauza de față, apărarea nu a avut posibilitatea de a interoga în mod nemijlocit martorii acuzării în niciun stadiu al procesului penal. În afară de acest aspect, Curtea a reținut că membrii completului de judecată nu au văzut martorii anonimi şi nu au putut să-şi formeze ei înşişi o opinie asupra credibilității acestora. În plus, doar unul dintre martori a fost audiat de către un magistrat instructor care nu cunoştea identitatea acestuia. Având în vedere toate aceste aspecte, Curtea a considerat că procedura urmată în fața autorităților naționale nu a fost în stare să compenseze obstacolele de care se lovea apărarea. În cauza Bocos-Cuesta contra Olandei185 reclamantul nu a avut posibilitatea de a urmări modul în care victimele erau audiate de către poliție. Mai mult, întrucât declarațiile acestora, date în fața organelor de poliție, nu au fost înregistrate prin mijloace video, nici reclamantul şi nici membrii completului de judecată nu au avut posibilitatea de a observa comportamentul victimelor din timpul audierii şi, astfel, nu au putut să îşi formeze propria opinie cu privire la credibilitatea acestora. Curtea a constatat că deşi instanțele naționale au procedat la o analiză atentă a declarațiilor victimelor şi au oferit reclamantului largi posibilități de a le contesta, această oportunitate nu ar putea, decât cu greutate, să fie considerată un substitut al observării personale a comportamentului martorilor acuzării. Cu ocazia soluționării cauzei S.N. contra Suediei186 Curtea a recunoscut că trebuie ținut seama de particularitățile procedurii penale în cauzele având ca obiect infracțiuni privitoare la viața sexuală, mai ales atunci când acestea implică un minor. În astfel de proceduri este necesară luarea unor măsuri speciale care să protejeze victima, dar care, în acelaşi timp, să se concilieze şi cu exigențele impuse de necesitatea exercitării adecvate a dreptului la apărare al acuzatului. În speță, reclamantul a invocat faptul că nu a beneficiat de un proces echitabil, deoarece nu a avut posibilitatea să-l interogheze pe minorul de 10 ani care l-a acuzat de comiterea infracțiunii de agresiune sexuală. Curtea a luat act de faptul că în cadrul anchetei preliminare, după o primă audiere a minorului, a avut loc şi o a doua audiere a acestuia la cererea avocatului reclamantului, care a solicitat anumite informații suplimentare. Acesta a consimțit să nu asiste la această din urmă audiere, dar a avut posibilitatea de a pune întrebări minorului prin intermediul polițistului care l-a audiat pe acesta şi, după ce a ascultat înregistrarea audio şi a examinat transcrierea bandei sonore, a declarat că întrebările sale au fost bine înțelese de minor. Curtea a ajuns la concluzia că neasistarea avocatului reclamantului la audierea minorului nu constituie o încălcare a art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție, deoarece, datorită particularităților procedurii penale în discuție, dispozițiile acestui text nu pot fi interpretate în sensul că ele ar impune, în toate

184 CtEDO, Kostovski v. Olanda, 20 noiembrie 1989. 185 CtEDO, Bocos-Cuesta v. Olanda, 10 noiembrie 2005. 186 CtEDO, S.N. v. Suedia, 2 iulie 2002.

- 52 -

cazurile, necesitatea interogării directe a victimei de către apărare. În opinia noastră, soluția Curții este una foarte discutabilă, dacă avem în vedere jurisprudența sa anterioară în materia interogării martorilor. Astfel, după cum am văzut, în cauza Kostovski Curtea a criticat faptul că acuzatul nu a avut oportunitatea de a interoga în mod nemijlocit martorii acuzării, arătând că posibilitatea interogării prin intermediar – prin înmânarea unei liste de întrebări persoanei care procedează la audierea martorului – nu poate fi considerată un substitut al confruntării fizice între martor şi acuzat. Mai mult, în cauza menționată Curtea a subliniat că, de regulă, audierea martorului ar trebui să fie efectuată de către un judecător care cunoaşte identitatea acestuia şi care ar putea să facă o apreciere asupra fiabilității mărturiei. Aşadar, ne punem întrebarea cum ar putea justifica protecția martorilor minori, care sunt victime ale unor infracțiuni privitoare la viața sexuală, o asemenea restricționare a dreptului la apărare care, în alte cauze, a fost considerată incompatibilă cu exercitarea adecvată a dreptului înscris în art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție? Trebuie subliniat că în cauza P.S. contra Germaniei187, Curtea a ajuns la o concluzie total diferită față de cea exprimată în cauza S.N. În speță, reclamantul a fost condamnat pentru un abuz sexual comis asupra unei fete în vârstă de 8 ani. Curtea a constatat că minora nu a fost audiată de către un judecător în niciuna dintre stadiile procesului, iar reclamantul nu a avut posibilitatea de a verifica credibilitatea acesteia prin intermediul adresării unor întrebări directe. Astfel, prima instanță s-a întemeiat pe declarațiile mamei minorei, referitoare la cele relatate de aceasta, precum şi pe declarațiile agentului de poliție care a audiat-o pe minoră. Instanța a decis să nu o audieze pe victimă pentru a proteja dezvoltarea acesteia. Instanța de apel, conştientă de neajunsurile în administrarea probelor, a ordonat efectuarea unei expertize psihologice în vederea stabilirii credibilității minorei, care a fost realizată la un an şi jumătate după producerea evenimentelor. Victima nu a fost audiată de către instanță nici în această fază a procesului, ca urmare a refuzului părinților, motivat de posibilele riscuri pentru sănătatea minorei. Având în vedere toate aceste aspecte, Curtea de la Strasbourg a ajuns la concluzia că autoritățile naționale nu au dat posibilitatea apărării de a contesta mărturia minorei, ceea ce a condus la încălcarea dreptului reclamantului prevăzut de art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. Într-o altă cauză188, reclamanta, care era bunica prin alianță a doi băieți în vârstă de 5 şi 9 ani, a fost acuzată de faptul că ar fi agresat sexual pe cei doi minori. În faza de urmărire penală a procesului, poliția a înregistrat pe casetă video audierea victimelor, care au confirmat acuzațiile la adresa reclamantei. Unul dintre băieți a fost ulterior interogat în prezența reclamantei, la cererea acesteia. Copiii au fost examinați medical, fără să se observe nimic special, cu excepția anumitor caracteristici ale uneia dintre victime, care s-ar fi putut datora unor abuzuri de natură sexuală. Curtea a considerat că nu se poate afirma faptul că reclamanta a fost privată de posibilitatea de a contesta credibilitatea celor doi băieți, întrucât cererea ei, având ca obiect audierea uneia dintre victime în prezența sa, a fost admisă, iar cu acea ocazie reclamanta a renunțat la dreptul de a interoga victima. În cauza Van Mechelen şi alții contra Olandei189 Curtea de la Strasbourg a criticat maniera în care autoritățile naționale au administrat declarațiile unor agenți infiltrați, a căror identitate nu a fost dezvăluită în fața apărării. În speță, cu ocazia audierii efectuate în faza de urmărire penală a procesului, martorii anonimi se aflau în aceeaşi cameră cu judecătorul de instrucție, în timp ce acuzații şi avocații acestora erau într-o altă încăpere, comunicarea fiind realizată prin intermediul unei legături sonore. Curtea a considerat că în lipsa unei conexiuni video, apărarea nu avea posibilitatea de a observa reacțiile agenților infiltrați la întrebările directe, ceea ce era absolut necesară pentru verificarea fiabilității declarațiilor. În mod surprinzător, în cauza Kok contra Olandei190, în care reclamantul a criticat compatibilitatea unei proceduri – similare celei analizate în cauza Van Mechelen – cu dispozițiile prevăzute de art. 6

187 CtEDO, P.S. v. Germania, 20 decembrie 2001. 188 CtEDO, Magnusson v. Suedia, 16 decembrie 2003. 189 CtEDO, Van Mechelen v. Olanda, 23 aprilie 1997. 190 CtEDO, Kok v. Olanda, 4 iulie 2000.

- 53 -

parag. 3 lit. d) din Convenție, Curtea a constatat că procedura urmată de autoritățile olandeze s-a apropiat, în măsura posibilului, de cea folosită pentru ascultarea martorului în şedință publică. Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea a reținut că ipoteticul dezechilibru, produs ca urmare a imposibilității interogării directe a martorului anonim de către apărare, nu a fost unul decisiv, deoarece, în speță, condamnarea reclamantului nu s-a fundamentat pe declarațiile date de martorul anonim. În cauza Birutis şi alții contra Lituaniei191 reclamanții au fost condamnați pentru participarea, în timpul executării unor pedepse privative de libertate, la o revoltă în penitenciar. Curtea a constatat că primii doi reclamanți au contestat mărturiile anonime, date împotriva lor, întrucât respectivii martori au colaborat cu administrația penitenciarului în vederea obținerii unui tratament mai bun, ori pentru evitarea acuzațiilor penale. Aceste afirmații au fost susținute de trei coinculpați care şi-au schimbat declarațiile anterioare, defavorabile reclamanților, pretinzând că au fost forțați. Totuşi, în ciuda susținerilor reclamanților prin care puneau sub semnul îndoielii credibilitatea martorilor anonimi, ei sau reprezentanții lor nu au avut posibilitatea de a interoga martorii şi nici instanțele nu au examinat modul şi împrejurările în care au fost administrate mărturiile. În fapt, respectivele depoziții au fost citite în instanță, astfel cum au fost luate de către organele de urmărire penală. În aceste circumstanțe, Curtea a reținut că handicapul pentru apărarea primilor doi reclamanți nu a fost contrabalansat de procedura urmată în fața autorităților naționale. Într-o altă cauză192, reclamantul a fost condamnat, în lipsă, pentru o infracțiune legată de traficul de droguri. Şapte ani mai târziu, acesta a formulat o contestație la executare contra acestei hotărâri, cerând să i se permite să interogheze anumiți martori, însă doar unul dintre ei a fost reaudiat în prezența reclamantului. Curtea a constatat că reclamantul a fost condamnat pe baza mărturiilor unor persoane pe care nu le-a putut interoga. Este adevărat că în condițiile în care redeschiderea procedurii a avut loc la 7 ani de la pronunțarea hotărârii de condamnare, identificarea şi localizarea martorilor prezenta anumite dificultăți. Totodată, Curtea a recunoscut că reclamantul a provocat această situație, neprezentându-se la procesul inițial, totuşi, ținând cont de importanța specială a dreptului la apărare în procesul penal, aceste dificultăți nu puteau fi determinante.

c. Condamnarea să nu fie fondată în mod exclusiv sau determinant pe declarații anonime

Curtea de la Strasbourg a subliniat în mod constant că în situația în care hotărârea de condamnare se întemeiază în mod exclusiv ori într-o măsură determinantă pe depoziții f ăcute de către o persoană a cărei credibilitate nu putea fi verificată de către acuzat, drepturile apărării sunt limitate într-o măsură care este incompatibilă cu garanțiile înscrise în art. 6 din Convenție. Jurisprudența Curții ne pune la dispoziție o întreagă avalanşă de hotărâri în care condamnarea acuzatului se întemeia în mod exclusiv pe mărturii anonime193. De asemenea, analizând practica instanței de la Strasbourg, putem identifica o serie de cauze în care declarațiile anonime au avut un rol determinant în pronunțarea hotărârii de condamnare a acuzatului194. În cauza Kokcontra. Olandei195, Curtea a constatat că, în afară de declarațiile date de martorul anonim, instanțele naționale au dispus şi de alte probe care îl incriminau pe reclamant:

191 CtEDO, Birutis și alții v. Lituania, 28 martie 2002 192 CtEDO, Rachdad v. Franța, 13 noiembrie 2003. 193 CtEDO, Visser v. Olanda, 14 februarie 2002; CtEDO, Unterpertinger v. Austria, 24 noiembrie 1986; CtEDO, Kostovski v. Olanda, 20 noiembrie 1989; CtEDO, A.M. v. Italia, 14 decembrie 1999; CtEDO, P.S. v. Germania, 20 decembrie 2001; CtEDO, Isgro v. Italia, 19 februarie 1991; CtEDO, Mayali v. Franța, 14 iunie 2005; CtEDO, Van Mechelen și alții v. Olanda, 23 aprilie 1997; CtEDO, Windisch v. Austria, 27 septembrie 1990; CtEDO, Saidi v. Franța, 20 septembrie 1993; CtEDO, Birutis și alții v. Lituania, 28 martie 2002. 194 CtEDO, Delta v. Franța, 19 decembrie 1990; CtEDO, Bocos-Cuesta v. Olanda, 10 noiembrie 2005; CtEDO, Krasniki v. Republica Cehă, 28 februarie 2006. 195 CtEDO, Kok v. Olanda, 4 iulie 2000.

- 54 -

procese-verbale redactate de poliție cu prilejul arestării reclamantului şi cu ocazia efectuării unei percheziții domiciliare care a condus la găsirea unei mari cantități de droguri, arme, documente falsificate şi sume mari de bani lichizi nejustificate; procesul-verbal de constatare a existenței amprentelor reclamantului pe armele găsite în depozitul clandestin. Toate aceste probe au fost coroborate cu declarația martorului anonim. Astfel, Curtea a ajuns la concluzia că mărturia anonimă nu a stat la baza condamnării reclamantului, în consecință, dezechilibrul produs prin imposibilitatea interogării directe a martorului de către reclamant, nu a fost unul decisiv. În cauza Ferrantelli şi Santangelo contra Italiei196, Curtea de la Strasbourg a considerat că instanțele italiene şi-au întemeiat în mod justificat hotărârea de condamnare a reclamanților pe declarațiile scrise ale unui complice la săvârşirea infracțiunii, date în faza de urmărire penală a procesului, în condițiile în care acesta a decedat înainte de audierea sa în fața instanței, coroborându-le cu declarațiile date într-o primă fază de reclamanți, în care aceştia au recunoscut săvârşirea infracțiunii (asupra cărora au revenit ulterior), precum şi cu alte mijloace de probă administrate în cauză. În cauza Calabró contra. Italiei şi Germaniei197, Curtea a apreciat că imposibilitatea audierii martorului în şedință publică nu a fost de natură să aducă atingere drepturilor apărării, deoarece autoritățile italiene au depus toate diligențele necesare pentru audierea martorului acuzării, iar declarația acestuia, dată în fața organelor de poliție germane, nu a fost singurul mijloc de probă pe baza căruia instanța italiană l-a condamnat pe reclamant. Într-o altă cauză198, fiind vorba de o revoltă în penitenciar, Curtea a constatat că în ceea ce îi priveşte pe primii doi reclamanți, condamnarea acestora s-a bazat pe lângă depozițiile a 17, respectiv 19 martori anonimi şi pe alte probe, despre care nu s-a stabilit că reclamanții nu le-ar fi putut contesta. Prin urmare, condamnarea primilor doi reclamanți nu s-a bazat în exclusivitate sau în mod decisiv pe mărturii anonime. Totuşi, numărul acestor mărturii, luate în considerare de către instanță, demonstrează faptul că respectivele depoziții au fost incluse între temeiurile condamnării. Având în vedere cele prezentate în rândurile de mai sus, se poate trage concluzia că pentru a determina măsura în care a fost respectat dreptul la apărare, Curtea de la Strasbourg examinează în primul rând „greutatea” declarațiilor administrate fără respectarea exigențelor impuse de art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție. Această modalitate de abordare a Curții a fost criticată în literatura de specialitate, deoarece permite utilizarea unor mărturii, a căror fiabilitate nu putea fi testată de către apărare, în situațiile în care acestea nu influențează în mod determinant condamnarea acuzatului199. Astfel, în cauza Artner contra Austriei200, în ciuda faptului că martorul nu s-a prezentat în fața instanței de judecată pentru a fi confruntat cu persoana acuzată, declarația acestuia, dată în faza instrucțiunii preparatorii, a fost utilizată de către judecătorul național pentru pronunțarea unei hotărâri de condamnare. Având în vedere că condamnarea reclamantului nu se întemeia în mod exclusiv sau într-o măsură determinantă pe declarația martorului anonim, Curtea a ajuns la concluzia că dispozițiile prevăzute de art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție nu au fost încălcate, în ciuda faptului că apărarea nu a avut posibilitatea de a verifica credibilitatea martorului în niciun stadiu al procesului penal. Se pare că considerentele reținute în cauza Artner sunt în contradicție cu jurisprudența anterioară a Curții, potrivit căreia rolul instanței de la Strasbourg nu este acela de a determina probele care pot fi admise de către instanța națională sau de a aprecia importanța fiecărui mijloc de probă, luat în mod individual, Curtea fiind abilitată să verifice dacă procedura judiciară în ansamblul său201, incluzând modalitatea de administrare a probelor, a fost echitabilă. Autorul citat subliniază că 196 CtEDO, Ferrantelli și Santangelo v. Italia, 7 august 1996. 197 CtEDO, Calabro v. Italia și Germania, 21 martie 2002. 198 CtEDO, Birutis și alții v. Lituania, 28 martie 2002. 199 S.J. Summers, Fair trials. The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Universitat Zurich, 2006, p. 147. 200 CtEDO, Artner v. Austria, 28 august 1992. 201 S. Trechsel, Human rights in criminal proceedings, Ed. Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 297, citat de S.J. Summers, op. cit., p. 148.

- 55 -

există o singură modalitate de abordare a dispozițiilor cuprinse în art. 6 parag. 3 lit. d) din Convenție şi aceasta presupune ca fiabilitatea oricărei declarații, utilizate de către instanța de judecată pentru pronunțarea unei hotărâri de condamnare, să fie verificată de către apărare prin adresarea directă a unor întrebări martorilor acuzării 202. În cauza Al-Khawaja și Tahery contra Regatului Unit203, instanța europeană a avut de răspuns la întrebarea dacă regula “exclusiv sau determinant” este una absolută. Altfel spus, atunci când o condamnare se bazează în mod exclusiv sau determinant pe declarația unui martor pe care acuzatul nu a putut să îl confrunte, va găsi curtea în mod auromat o încălcare a dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 par. 1 din Convenție? Curtea își începe analiza prin a aminti că, deși problema absenței martorului nu este identică cu cea a martorului anonim, ele se întemeiază pe același principiu, întrucât ambele crează un dezavantaj pentru inculpat. După ce face o analiză a argumentelor avansate de către guvernul britanic, Curtea amintește că, în jurisprudența sa, interpretarea art. 6 par. 3 din Convenție a fost făcută în contextul unei examinări globale a echității procedurii204. În mod tradițional, atunci când au fost examinate plângeri sub art. 6 par. 1, Curtea a realizat o evaluare globală asupra echității procedurii, luând în considerare modul în care garanțiile legale au fost aplicate, maniera în care posibilit ăți procedurale au fost acordate apărării pentru a contrabalansa dezavantajele acesteia și modul în care procesul în mod global a fost condus de către judecător205. Curtea a decis că regula “exclusiv sau determinant” ar trebui aplicată de o manieră similară, nefiind corect ca atunci când analizează întrebări legate de echitate să aplice această regulă de o manieră inflexibilă. Prin urmare, Curtea concluzionează că atunci când o declarație dată în faza urmăririi penale este citită în ședință publică, fără ca martorul să dea declarația oral în fața instanței (hearsay/oui-dire), iar această declarație fundamentează în mod exclusiv sau determinant soluția de condamnare, nu va rezulta într-o automată încălcare a art. 6 par. 1. Cu toate acestea, atunci când o condamnare este întemeiată într-un mod exclusiv sau determinant asupra declarației unui martor absent, Curtea trebuie să supună procesul unei analize extrem de atente. Din cauza riscurilor admiterii unui asemenea mijloc de probă, vor trebui să existe suficiente garanții procedurale care să le contrabalanseze, printre care măsuri care să permită o evaluare echitabilă și justă a gradului de încredere în mijlocul de probă respectiv. Așadar, regula “exclusiv sau determinant” nu este una absolută.

202 S.J. Summers, op. cit., p. 148. 203 CtEDO, Al-Khawaja și Tahery v Regatul Unit, 15 decembrie 2011. 204 CtEDO, Salduz v Turcia, 27 noiembrie 2008. 205 CtEDO, John Murray v Regatul Unit, 8 februarie 1996.

- 56 -

CONCLUZII În prezenta lucrare, am încercat să facem o prezentare sintetică a celor mai relevante cauze din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, prin prisma admisibilit ății probelor în procedura penală a statelor membre. Așa cum am menționat în paragrafele anterioare, Curtea a arătat, cu ocazia soluționării multiplelor cauze, că ea nu este competentă de a soluționa probleme de drept intern, ci doar poate face o apreciere de ansamblu, adică o evaluare globală asupra echității procesului. De asemenea, Curtea s-a expus și asupra competenței sale în privința hotărârii admisibilității probelor în procedura penală, menționând că decizia dacă o probă este admisibilă sau nu, revine în exclusivitate instanțelor naționale. Problema admisibilității probelor în procedura penală poate fi analizată prin prisma mai multor dispoziții ale Convenției, în mod special art. 6, care consfințește dreptul oricărei persoane la un proces echitabil, dar și altor prevederi precum: interzicerea torturii (art. 3); dreptul la respectarea vieții private și de familie (art. 8); dreptul la un recurs efectiv (art. 13). Trebuie menționat că noțiunea de proces echitabil, care înglobează în sine foarte multe aspecte ale procedurii penale, este în strânsă legătură cu principiul egalității armelor, care este doar o componentă a noțiunii generale de proces echitabil. În cadrul art. 6 din Convenție nu găsim o definiție a noțiunii de proces echitabil, iar par. 3 al acestui articol reglementează anumite drepturi minime care pot fi calificate ca fiind elemente fundamentale ale noțiunii de “proces echitabil” și, totodată, completează gama drepturilor înscrise în art. 6 par. 1 din Convenție. Din aceste considerente, în soluționarea cererilor formulate pe baza par. 3, Curtea de la Strasbourg a avut în vedere și dispozițiile cuprinse în cadrul par. 1 al art. 6 din Convenție. Mai mult, în ipoteza în care curtea constată că drepturile reclamantului garantate de par. 3 nu au fost încălcate, are obligația de a analiza, în continuare, dacă au fost respectate și drepturile cuprinse în cadrul par. 1. În aprecierea unei eventuale încălcări a Convenției, se impune ca organul supranațional să facă o analiză atentă, raportată la întregul proces penal și nu la o anumită fază a acestuia, deoarece un act efectuat într-un anumit moment al procesului poate avea relevanță în această privință doar în ipoteza în care are aptitudinea de a submina în sine caracterul echitabil al procesului penal. Problema egalității armelor vizează în special probele obținute prin încălcarea dreptului la viața familială și privată, depozițiile făcute fără asistența avocatului, precum și utilizarea depozițiilor martorilor absenți sau anonimi, fără ca inculpatul să aibă posibilitatea să-i interogheze eficient și să observe reacțiile acestora în timpul interogării. O probă obținută prin încălcarea principiului egalității armelor duce la un proces inechitabil, și respectiv, la o eventuală condamnare ilegală. Principiul egalității armelor nu are menirea de a garanta o egalitate matematică între părți, acest principiu nu impune ca pentru fiecare martor propus de procuror și admis de către instanță să se admită unul și avocatului apărării. De aceea, dreptul înscris în art. 6 par. 3 lit. d) din Convenție nu este un drept absolut, el neputând să confere acuzatului dretpul de a convoca orice martor, judecătorul național având o marjă largă de apreciere în ceea ce privește oportunitatea citării unui martor al apărării, cu condiția ca martorii acuzării să fie convocați cu respectarea acelorași condiții. Cu alte cuvinte, instanțele naționale au libertatea de a decide asupra admisibilității probelor atât timp cât prin exercitarea acestui drept de apreciere nu se încalcă principiul egalității armelor și dreptul la un proces echitabil al acuzatului. Astfel, judecătorul național are posibilitatea de a refuza audierea unui martor al apărării, dacă apreciază că declarația acestuia nu are aptitudinea de a contribui la procesul de stabilire a adevărului. Curtea a subliniat că nu intră în competența sa posibilitatea de a aprecia asupra temeiniciei încuviințării mijloacelor de probă, admisibilitatea probelor fiind o chestiune care ține de competența legiuitorului național, revenind jurisdicțiilor naționale sarcina de a administra mijloacele de probă. Rolul Curții este acela de a verifica dacă procedura judiciară în ansamblul său, incluzând modalitatea de administrare a probelor, a fost echitabilă. Din cele menționate în rândurile anterioare, nu se poate trage concluzia că legiuitorul național se bucură de o libertate nelimitată în privința reglementării modalității de admitere și

- 57 -

administrare a mijloacelor de probă, iar judecătorul național poate exercita fără restricții dreptul de apreciere asupra admisibilității probelor. Având în vedere că probațiunea este “sufletul” procesului penal, Curtea de la Strasbourg are competența de a aprecia calitatea procesului de probațiune. Analizând jurisprudența Curții, observăm că noțiunea de proces echitabil are o strânsă legătură cu un alt principiu de bază al procesului penal, și anume principiul contradictorialității. Majoritatea dispozițiilor înscrise în art. 6 din Convenție au menirea de a asigura că acuzatul are o posibilitate efectivă de a se implica în procesul penal. Astfel, persoana acuzată trebuie să aibă oportunitatea de a-și exprima opinia cu privire la mijloacele de probă care se administrează în cursul procesului. În acest sens, este absolut necesar ca judecătorul național să respecte exigențele impuse de principiul contradictorialității, care presupun că hotărârea instanței trebuie să fie fundamentată pe mijloace de probă care au fost administrate în cursul judecății și care au făcut obiectul unei dezbateri contradictorii, fiecare parte având posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la fiecare mijloc de probă admis de către instanță. Doar în aceste condiții poate să aibă acuzatul o oportunitate adecvată de a testa fiabilitatea mijloacelor de probă. În mod tradițional, se considera că exercitarea dreptului de a interoga martorii acuzării poate ajuta organul jurisdicțional în verificarea credibilității martorului, contribuind la procesul de aflare a adevărului. Într-un sistem procesual de tip inchizitorial această justificare nu poate fi susținută cu aceeași forță ca într-un sistem procesual de tip acuzatorial, totuși, nu poate fi contestat faptul că, indiferent de sistemul procesual care este aplicabil într-un anumit stat, dreptul inculpatului de a interoga martorii acuzării este considerat ca fiind un element fundamental al principiului egalității armelor. Totuși, trebuie subliniat faptul că Curtea de la Strasbourg nu a adoptat un punct de vedere stabil în ceea ce privește faza procesuală în care se poate exercita dreptul de interogare a martorilor acuzării. De asemenea, se poate remarca faptul că principiului contradictorialității îi sunt aduse anumite limitări, din diferite motive, cum ar fi, de exemplu, lupta împotriva criminalității organizate sau necesitatea acordării unei protecții speciale persoanelor care au devenit victime ale unor infracțiuni de natură sexuală, în special minori. În statele în care se aplică un sistem de tip romano-germanic se consideră, în mod tradițional, că utilizarea martorilor anonimi poate constitui un mijloc adecvat pentru combaterea infracțiunilor comise în cadrul organizațiilor criminale. Adesea, autoritățile naționale decid să acorde anonimat informatorilor sau investigatorilor sub acoperire, limitând astfel dreptul la apărare al acuzatului, cu motivarea că în lipsa unor asemenea ingerințe se poate compromite posebilitatea utilizării viitoare a acestor persoane în lupta contra criminalității organizate. În cazul infracțiunilor cu caracter sexual, procedura este considerată ca fiind o experiență dureroasă pentru victimă, în special atunci când este confruntată cu acuzatul împotriva voinței sale, sau, în cazul minorilor, datorită vulnerabilității psihice a acestora. Cât privește probele obținute prin utilizarea torturii sau a tratamentului inuman sau degradant, Curtea a subliniat că aplicarea unor astfel de tratamente compromit din start caracterul echitabil al procesului, deoarece art. 3 din Convenție consfințește una din valorile fundamentale ale unei societăți democratice. Chiar și în cele mai dificile circumstanțe, precum lupta împotriva terorismului și a crimei organizate, Convenția interzice, în termeni absoluți, tortura și tratamentele sau pedepsele inumane sau degradante. Potrivit art. 15 par. 2 din Convenție, nici o derogare de la prevederile art. 3 nu este permisă, chiar dacă este cazul unui pericol public care amenință viața națiunii. Sintetizând cele expuse mai sus, considerăm că, pentru ca Curtea Europeană a Drepturilor Omului să constate inechitatea procedurii penale în ansamblul, și astfel, violarea garanțiilor prevăzute de Convenție, trebuie ca probele utilizate în procedura penală să întrunească cumulativ următoarele trei condiții:

1. probele să fie obținute în mod ilegal, adică cu încălcarea garanțiilor prevăzute de Convenție;

- 58 -

2. probele obținute în mod ilegal să fie puse la baza unei sentințe, adică sentința să fie bazată în mod exclusiv sau determinant pe probe astfel obținute;

3. sentința să fie una de condamnare. In concluzie, subliniem că probele obținute prin încălcarea garanțiilor prevăzute de convenție nu pot fi admisibile și, respectiv, nu pot sta la baza unei sentințe, iar potrivit art. 41 al Convenției, dacă dreptul intern al înaltei părți contractante nu permite decât o înlăturare incompletă a consecințelor acestei încălcări, Curtea acordă părții lezate, dacă este cazul, o reparație echitabilă.

- 59 -

BIBLIOGRAFIE

1. Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, adoptată la Roma la 4 noiembrie 1950. A intrat în vigoare la 3 septembrie 1953. În vigoare pentru Republica Moldova din 12 septembrie 1997;

2. Constituția Republicii Moldova, adoptată la 29 iulie 1994, MO al RM nr.1 din 12.08.1994;

3. Codul de procedură penală al Republicii Moldova, adoptat prin Legea nr. 122-XV din 14.03.2003, MO al RM nr. 104-110/447 din 07.06.2003;

4. Legea Republicii Moldova privind activitatea specială de investigații nr. 59 din 29.03.2012, MO al RM nr. 113-119 din 08.06.2012, art. 373;

5. Abramov N.S., Procesul civil sovietic, Ed. științifică, București, 1950; 6. Aionițoaie Constantin, Tratat de tactică criminalistică, Editura Carpați, Oradea, 1992; 7. Asociația Baroului American, Inițiativa juridică pentru Europa Centrală și Eurasia –

Aspecte de practică privind percheziția și arestarea preventivă, Martie 2007; 8. Asociația Baroului American, Inițiativa juridică pentru Europa Centrală și Eurasia –

Îndrumar metodologic pentru judecători și procurori, Procedura percheziției și procedura arestării preventive, 2008;

9. C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole. Vol. I. Drepturi și libertăți, Ed. All Beck, București, 2005;

10. Bleoancă I., Considerații privind invalidarea probelor în cadrul procesului penal, Articol susținut la Sesiunea de comunicări cu tema „Noul Cod penal – reformă și continuitate în legislația română” organizată la Facultatea de Drept a Universității din Craiova în perioada 15-16 aprilie 2005;

11. Dongoroz, V. și colectiv – Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea generală, Vol. I, București, Editura Academiei, 1975;

12. Hanga, V., Adagii juridice latinești, Ed. Lumina Lex, București, 1998; 13. A. Hisenrad, I. Stoenescu, Procesul civil în R.P.R, Ed. Științifică, București, 1957; 14. Loghin, O., Filipaș, A., Drept penal român, partea specială, ediție revizuită, Ed. Șansa,

București, 1992; 15. Manzini, Trattati di Diritto processuale penale, Vol. III, Torino, 1931-1932; 16. Pop Traian, Drept procesual penal, Vol. III, Ed. Tipografia Națională S.A. Cluj, 1947; 17. J.-Fr. Renucci, Introduction generale a la Convention Europeene des Droits de l’Homme.

Droits garantis et mecanisme de protection. Edition du Conseils de l’Europe, Strasbuorg, 2005;

18. Suciu Camil, Criminalistică, Editura Didactică și Pedagogică, București, 1972; 19. Fr. Sudre, La Convention Europeene des Droits de l’Homme, Press Universitaires de

France, 2004; 20. Tanoviceanu I., Tratat de drept și procedură penală, Vol. IV, Ed. Tip. „Curierul Judiciar”,

București, 1926; 21. Țuculeanu, A., “Modificările și completările aduse Codului de procedură penală în

privința percheziției” – Revista Dreptul nr. 7/2004; 22. Vasiliu, Al., Noile modificări ale Codului de procedură penală: comentarii și explicații,

Ed. Hamangiu, 2006; 23. P. Vasilescu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Vol. III, București,1943; 24. N. Volonciu, Tratat de procedură penală, partea generală – Vol. I, Ed. Paideia, București,

1993; 25. Leoșchevici, D.I., Probele în procesul penal: Manual pentru facultățile juridice, Ed.

Lumina, Chișinău, 1974; 26. Sergiu Cușnir, Admisibilitatea probelor în procesul penal, Revista de Științe penale:

Anuar. 2008-2009. – Ed. specială. – p. 186-189;

- 60 -

27. Institutul de Reforme penale, Justiția penală și drepturile omului. Cercetare sociologică, Chișinău, 2010;

28. Nicolae Pavel, De la procesul echitabil la dreptul la un proces echitabil, Studii de drept românesc, Anul 21 (54), Nr. 1, ianuarie-martie 2009;

29. Ioan Gârbuleț, Sandra Grădinaru, Valoarea probatorie a înregistrărilor audio sau video efectuate în cauzele penale;

30. Ioan Griga, Drept procesual penal Partea generală. Teorie, jurisprudență și aplicații practice, Ed. Oscar Print, București, 2004;

31. Asociația pentru Apărarea Drepturilor Omului în România – Comitetul Helsinki (APADOR-CH), Manualul Drepturilor Omului, București, 2008;

32. Nicu Jidovu, Gheorghe Bică, Drept procesual penal, Editura Fundației România de Mâine, București, 2007;

33. Igor Dolea, Drepturile persoanei în probatoriul penal, conceptul promovării elementului privat, Ed. Cartea Juridică, Chișinău, 2009;

34. Alexandru Sava, Aprecierea probelor în procesul penal, Ed. Junimea, Iași, 2002; 35. Ghid (Vade-mecum) al Convenției Europene pentru Drepturile Omului, Direcția pentru

Drepturile Omului a Consiliului Europei, Chișinău, 2002; 36. Karen Reid, Ghidul specialistului în Convenția europeană a drepturilor omului, traducere

din engleză de Camelia Boca și Florin Sicoie, Ed. Cartier Juridic, Chișinău, 2005; 37. Igor Dolea, Dumitru Roman, Iurie Sedlețchi, Tatiana Vîzdoagă, Vasile Rotaru, Adrian

Cerbu, Sergiu Ursu, Drept procesual penal, ediția a 3-a revăzută și completată, Ed. Cartea Juridică, Chișinău, 2009;

38. Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a RM cu privire la unele chestiuni ce vizează participarea procurorului la judecarea cauzei penale, nr. 12 din 24.12.2012;

39. Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a RM cu privire la practica asigurării controlului judecătoresc de către judecătorul de instrucție în procesul urmăririi penale, nr. 7 din 04.07.2005;

40. Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a RM cu privire la practica aplicării legislației pentru asigurarea dreptului la apărare al bănuitului, învinuitului, inculpatului și condamnatului în procedura penală, nr. 11 din 24.12.2010;

41. Paul Mahoney, Right to a fair trial in criminal matters under article 6 E.C.H.R., Judicial Studies Institute Journal – 2004;

42. Brandie Gasper, Comment examining the use of evidence obtained under torture: the case of the british detainees may test the resolve of the Eoropean Convention in the era of terrorism, American University International Law Review, 2006, Vol. 1, issue 2, p. 277;

43. EU Network of Independent Experts on Fundamental Rights, Opinion on the status of illegally obtained evidencein criminal procedures in the Member States of the European Union, 30 november 2003;

44. Jeremy McBride, Human rights and criminal procedure. The case law of the European Court of Human Rights, Council of Europe Publishing, 2009;

45. Laura-Codruța Kovecsi, Accesul și supravegherea sistemelor de telecomunicații sau informatice. Mojloace de probă, R.D.P., nr. 3, 2003;

46. Marin Voicu, Protecția Europeană a Drepturilor Omului, Ed. Lumina Lex, București, 2001;

47. Aisling Reidy, Ghid privind punerea în aplicare a articolului 3 al CEDO, Chișinău, 2003; Resurse internet 48. www.hotararicedo.ro; 49. www.jurisprudentacedo.com; 50. www.echr.coe.int/echr/homepage_EN; 51. www.justice.gov.md; 52. www.amnesty.md.