novena reforma constitucional

reformaconstitucional

Novena

El cambio de las reglasdel juego democrático en Nicaragua

N342.03N939

DIRECTORA EJECUTIVAElvira Cuadra

INVESTIGADORESAlejandro Aguilar Altamirano Ada Esperanza SilvaAdelmo SandinoMireya Zepeda Rivera

EDICIÓNIrene Agudelo

DISEÑO y DIAGRAMACIÓN Veinti3.com

Managua, NicaraguaNoviembre, 2014

Instituto de Estudios Estratégicos y Políticas PúblicasLomas de San Juan, casa No. 152Apartado Postal: LM202

Teléfono: (505) 2270 5104www.ieepp.org

Novena reforma constitucional 2014: elcambio de las reglas del juego democrático enNicaragua / Alejandro Aguilar Altamirano…[et al]. -- 1a ed. -- Managua: Ieepp, 201464 p.

ISBN 978-99964-22-73-7

1. REFORMAS CONSTITUCIONALES-NICARAGUA(2014) 2. NICARAGUA-CONSTITUCIÓN3. ANÁLISIS

Índice

Agradecimientos 5

Resumen ejecutivo 6

Presentación 9

Introducción 11

1. Aspectos generales de la novena reforma 12

1.1. Los antecedentes de la reforma 121.2. El contexto en el que se produce la reforma 131.3. La dimensión de la reforma 171.4. La justificación formal de la reforma 20

2. Los ejes de la novena reforma constitucional 23

2.1. Permanencia y fortalecimiento del poder presidencial 232.1.1. Reelección indefinida y fortalecimiento del poder presidencial 252.1.2. De las mayorías electorales suficientes a la mayoría simple 272.1.3. Transfuguismo o propiedad sobre los cargos de elección popular 28

2.2. Relación presidencial directa con las instituciones armadas 292.2.1. La nueva situación de la Policía Nacional 312.2.2. La nueva situación del Ejército de Nicaragua 32

2.3. Institucionalización del modelo de gobierno 342.3.1. El modelo de alianza, diálogo y consenso 34

2.4. El diseño de un modelo económico corporativo 362.4.1. El rol facilitador del Estado en la economía 372.4.2. La alianza asimétrica con empresarios y trabajadores 38

2.5. Instauración de la llamada democracia directa 422.5.1. Un reconocimiento limitado de la ciudadanía 432.5.2. El contenido de la democracia directa 45

2.6. Reforma institucional del sistema judicial 472.6.1. Los cambios organizativos del poder judicial 48

2.7. Precisiones o mejoras de ciertos derechos ciudadanos 492.7.1. La mejora o precisión de ciertos derechos procesales 492.7.2. La reforma del derecho de propiedad 502.7.3. La protección de la competencia y los consumidores 51

3. A manera de conclusiones 53

3.1. Reelección, presidencialismo y cambio de reglas electorales 533.2. Riesgos y oportunidades para la democracia participativa 543.3. Riesgos y oportunidades para la institucionalidad democrática 553.4. Oportunidades derivadas de la precisión de ciertos derechos 56

Referencias bibliográficas 58

Textos legislativos 63

El cambio de las reglas del juego democrático en Nicaragua

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Agradecimientos

El Instituto de Estudios Estratégicos y Políticas Públicas agradece a todas aquellas personas e instituciones que contribuyeron a la realización de este trabajo, en especial al Instituto Nacional Demócrata (NDI, por sus siglas en inglés) y al Centro de Derechos Constitucionales (CDC).

También quiere dar las gracias a las instituciones y personas que ofrecieron sus observaciones, a los intelectuales y profesionales que compartieron sus puntos de vista con el equipo de investigación: Elvira Cuadra, Juana Jiménez Martínez, Lillyam Canales Medina, Eva Zeas Delgado, Nelly Valdivia, Haydeé Castillo, Nina Monje, Azahálea Solís, Alejandro Serrano, Cairo Manuel López, Mario Chamorro, Óscar Castillo, Hauke Maas, Marvin Mayorga, Donald Méndez, Gabriel Álvarez, Eduardo Cuadra Ferrey, Julio Icaza Gallard, Javier López Lowery, Hugo Torres Jiménez, Carlos Arellano Argüello, Álvaro Porta Balladares, Ramón Eugenio Rodríguez y Edgardo Pinell. Sus aportes y reflexiones enriquecieron el documento.

El agradecimiento es extensivo a todas las personas que leyeron y comentaron los borradores, así como a aquellas que discutieron con el equipo de investigación la estructura del análisis interpretativo y la forma de presentación.

Novena reforma constitucional 2014

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Resumen ejecutivo

El lunes 10 de febrero de 2014, Nicaragua despertó con una nueva Constitución Política que por disposición final establecida en la propia ley de reforma parcial, Ley No. 854, entró en vigor el mismo día de su publicación.

Las justificaciones explícitas de la reforma de la Carta Magna giran en torno a cuatro ejes argumentales: a) la incorporación de los límites de Nicaragua en el mar Caribe; b) el fortalecimiento institucional con la participación protagónica de la persona, la familia y la comunidad; c) la institucionalización del modelo de gobierno de democracia directa inspirado en valores cristianos, ideales socialistas y prácticas solidarias; y d) el fortalecimiento del sistema jurídico nacional.

Luego de analizar las justificaciones explicitas, implícitas y omitidas en la propuesta, su contenido material, la valoración del contexto en que se produce y sus efectos sobre la institucionalidad democrática, se extraen siete aspectos claves que constituyen los ejes de la misma: 1) permanencia y fortalecimiento del poder presidencial; 2) relación presidencial directa con las instituciones armadas; 3) institucionalización del modelo de gobierno; 4) diseño de un modelo económico corporativo; 5) instauración de la democracia directa; 6) reforma institucional del sistema judicial; y 7) precisiones o mejoras de ciertos derechos.

La reforma elimina (no deroga) los límites a la reelección presidencial despejando el camino para la reelección sucesiva e indefinida (art. 147); le otorga al Presidente la facultad de dictar decretos ejecutivos “de aplicación general” en materia administrativa, pretendiendo crear una ambigüedad en la relación de jerarquía entre leyes y decretos (art. 150.4); elimina

el requisito del 40 por ciento de votos para ser electo Presidente y pasa a un sistema de mayoría simple (art. 147); elimina la mediación de los ministerios de Defensa y Gobernación con los cuerpos armados y establece una relación directa del Presidente con el Ejército y la Policía (art. 95 y 97); dispone la separación de los tránsfugas de su cargo por traicionar la voluntad del elector lesionando la democracia representativa (art. 131), y trata de convalidar todas las acciones realizadas desde 2012 para otorgar la concesión canalera a la empresa HK Nicaragua Canal Development Investment Company Limited (HKC).

La reforma propone “institucionalizar el modelo de gobierno” que se auto reconoce como de alianza, diálogo y consenso con empresarios y trabajadores (art. 98 y 101), pero mantiene formalmente el sistema de partidos políticos (art. 5.2) condicionando su reconocimiento a su participación en procesos electorales. Aunque en la exposición de motivos la propuesta original era que los tres actores asumieran una “responsabilidad compartida” por los resultados de los acuerdos de la alianza, finalmente ésta no se llegó a concretar. De ser así, se hubiera generado una superposición entre la responsabilidad pública y la privada.

No obstante, la alianza resulta incompatible con derechos fundamentales como el principio de igualdad y de no discriminación, pues de acuerdo con la Constitución los “ciudadanos tienen derecho de participar en igualdad de condiciones en los asuntos públicos y en la gestión estatal” (art. 50), debiendo el Estado garantizar por la ley, a nivel local como nacional, “la participación efectiva del pueblo”, siendo una obligación del Estado “eliminar los obstáculos que


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impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país” (art. 48).

Planteada así, la alianza posee rasgos propios de un régimen corporativo no democrático, donde ciertas organizaciones designadas tienen una relación privilegiada con el poder, y se proyectan ante la sociedad como entidades reconocidas, protegidas o tuteladas que hacen una labor de intermediación entre la sociedad y el Estado.

En cuanto al concepto de democracia directa, la Constitución ya establecía dos mecanismos: el referéndum y el plebiscito; además del reconocimiento del sufragio universal, libre, directo y secreto. La reforma promete una nueva forma de democracia directa inspirada en valores cristianos, ideales socialistas y prácticas solidarias con mecanismos como: “presupuestos participativos, las iniciativas ciudadanas, los Consejos territoriales, las asambleas territoriales y comunales de los pueblos originarios y afrodescendientes, los Consejos sectoriales, y otros” (art. 2).

En realidad, aunque la propuesta pretende ser nueva y disruptiva con la democracia representativa y participativa, todos los mecanismos referidos son instrumentos de participación, que pueden ayudar a mejorarla pero no la sustituyen.

Por otra parte, la irrupción del trinomio persona, familia y comunidad, como el origen y el fin del Estado (art. 4), propone un ámbito limitado al ejercicio de los derechos ciudadanos, sometidos así a un ideal de participación familiar y comunitaria que no corresponde con el ideal constitucional de ciudadanía, aunque cabe reconocer el mérito de prever una representación equitativa entre hombres y mujeres en lo local (art. 131).

Justamente por ello la incorporación de los valores cristianos y socialistas como principios de la nación, resultan contradictorios con los valores republicanos

que inspiran la Constitución (como la laicidad, el pluralismo ideológico, la igualdad, la no discriminación, la objetividad o neutralidad de los actos de la administración), ya que crean una exclusión injustificada de quienes no se adscriban a ninguna de estas corrientes, una religiosa y la otra política.

En el ámbito judicial la reforma reconoce al Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial (art. 165) como la instancia de gobierno de los jueces, que había sido creada por la Ley de Carrera Judicial (Ley 501). Sustituye la Ley de Amparo (Ley 49) por una futura nueva Ley de Justicia Constitucional, por lo que habrá que esperar su promulgación para conocer el grado de profundidad en la protección de derechos humanos y la amplitud de su jurisdicción, aunque incluye recursos que ya eran reconocidos en la legislación como el habeas data, el conflicto de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado, el control de constitucionalidad en caso concreto, y otros no previstos como los conflictos de constitucionalidad entre el Gobierno Central y los Gobiernos Municipales y de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe. Siendo importante la inclusión del reconocimiento a una jurisdicción contencioso-administrativa (art. 131).

La reforma también amplía y mejora la referencia y visibilidad de algunos derechos individuales que ya eran reconocidos en la legislación como: el habeas data, el acceso a la justicia, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a una sentencia motivada, razonada y fundada en derecho; establece el deber del Estado de procurar la reparación de los daños causados a las víctimas y además extiende las garantías procesales mínimas a todos los procesos administrativos y judiciales. También introduce el derecho a la propiedad comunal, familiar y mixta, aspectos que requieren de un seguimiento especial para evaluar su desarrollo.

El estudio ofrece algunas conclusiones en torno a cuatro grandes asuntos: la reelección, el presidencialismo y el cambio de reglas electorales; los riesgos y las


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oportunidades para la democracia representativa; los riesgos y las oportunidades para la institucionalidad democrática y las oportunidades derivadas de la precisión de ciertos derechos individuales y colectivos.

Se ha pretendido ir más allá del análisis formal, examinando la reforma en su contexto político, concluyendo que la misma afecta la institucionalidad y la democracia, e inaugura un nuevo período constitucional en la historia de Nicaragua, caracterizado por un presidencialismo reforzado, reelección presidencial indefinida, personalización de la autoridad y concentración de poder en el Ejecutivo.

Se produce además un cambio de las reglas del juego democrático que puede tener consecuencias negativas para la democracia representativa y participativa, dado que se modifica el sistema electoral, y se incorporan mecanismos de participación política denominados de “democracia directa”, cuya evolución y desarrollo será necesario observar a efectos de valorar su correspondencia

con procesos abiertos, inclusivos y transparentes de participación ciudadana.

No obstante la presencia de estos riesgos, considerando que algunos aspectos positivos como la mejora o precisión de ciertos derechos sólo han sido enunciados y deben ser desarrollados en normas secundarias, se podría producir una apertura en la dirección de alcanzar la objetividad o neutralidad de los actos de la administración y el respeto hacia otras formas de participación autónomas e independientes, más consecuente con un régimen democrático.

Finalmente, aunque la búsqueda de “consensos” es una estrategia deseable en toda sociedad que necesita resolver la distribución de la riqueza y de las cargas públicas, se evidencia que el actual modelo de alianza, contradice los principios de la democracia representativa y participativa, al evolucionar hacia estructuras o instancias formales de codecisión, que se han convertido en mecanismos institucionales excluyentes de otros intereses legítimos.


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Presentación

El documento Novena reforma constitucional. El cambio de las reglas del juego democrático en Nicaragua es un estudio sociopolítico y jurídico sobre el proceso de la reforma de la Constitución Política llevado a cabo entre el 31 de octubre de 2013 y el 10 de febrero de 2014.

El documento es producto de una investigación académica y ofrece un análisis de los aspectos más relevantes de la reforma constitucional, centrándose en aquellos puntos que, a criterio del equipo investigador, constituyen las claves que permiten comprender la magnitud y el significado de la misma, intentando descubrir sus virtudes y contradicciones, así como las oportunidades y los riesgos que entraña para el presente y el futuro de las instituciones democráticas y de la nación.

Para realizar la investigación se organizó un equipo de profesionales que pudiera aportar distintas perspectivas sobre el proceso de la reforma, indagando y contrastando los argumentos ofrecidos en la documentación oficial de la iniciativa con su posterior resultado. El proceso incluyó también el análisis de los argumentos de los distintos sectores y el contraste de su resultado con la realidad del país, y concluyó con mesas de consulta y entrevistas a profesionales que, por su propio interés, dieron seguimiento a diversos aspectos del proceso de reforma y sus consecuencias.

Debido a la complejidad de la reforma y con el objeto de simplificar su comprensión, el informe final se estructuró en tres grandes apartados: 1) los aspectos generales; 2) la interpretación de los puntos clave que la explican; y 3) las conclusiones relevantes.

En el primero de los apartados se exponen algunas cuestiones previas necesarias para entender el proceso de la reforma: sus antecedentes, el entorno y el contexto político y social en el que se produce, la dimensión cuantitativa de la reforma, el debate sobre los alcances de su contenido al abordar principios rectores de la nación, así como una valoración crítica del eje argumental que justifica la necesidad de la misma por parte de los proponentes.

En el segundo apartado se realiza una exposición analítica de los aspectos esenciales de la reforma partiendo de una lectura crítica de los datos obtenidos, así como de sus efectos para una sociedad que aspira a vivir en paz y democracia. Dado que dicho apartado ofrece una perspectiva reflexiva desde las ciencias humanas y sociales, los ejes analizados no siguen el orden de la exposición de motivos presentada por los proponentes de la reforma, ni el lógico constitucional, sino la jerarquía que el equipo investigador ha creído haber encontrado para explicar su contenido. El objetivo es compartir un prisma analítico que permita comprender al lector cuáles son los resultados esenciales que la explican.

Finalmente se presentan las conclusiones más relevantes del estudio con el propósito de facilitar una síntesis de los distintos aspectos analizados, ofreciendo a los lectores pistas sobre los desafíos que la reforma plantea a la sociedad nicaragüense, y sobre los que merece la pena continuar reflexionando y debatiendo abiertamente por el bien de la nación, así como los riesgos y las oportunidades que ésta implica.


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El equipo investigador es consciente de que el debate nacional sobre las consecuencias de la novena reforma constitucional (2014) requiere de una multiplicidad de análisis, así como de la suma de una diversidad de

datos y visiones, por ello deja manifestada su esperanza de que este documento sea útil a posteriores estudios desde diversas disciplinas sociales, aunque será la historia la que tendrá la última palabra.


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Introducción

La palabra constitución puede tener distintos significados y usos. Por ello aquí la empleamos en su sentido formal (Sola, 2010), es decir, la ley que emana de un poder constituyente legítimo y democrático, que expresa su voluntad de dictar un acto de naturaleza constitucional dentro de la competencia de ese órgano y de acuerdo con un procedimiento específico.

Dicha ley constituye el pacto social que es la fuente formal del derecho constitucional. Entendiendo que un poder constituyente, la intención normativa constitucional y el procedimiento idóneo para el dictado de una ley fundamental son, en principio, los requisitos exigidos para que un acto tenga la naturaleza de fuente formal de una norma constitucional.

La constitución suele ser llamada también carta magna, norma o ley fundamental. En definitiva, el término hace referencia a la norma suprema de un Estado de Derecho soberano, y a la organización establecida o aceptada para regirlo. Es pues, el conjunto de normas que regulan las estructuras del Estado y de la sociedad en sus aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales de donde esas normas son originarias (Gomes Canotilho, 2003).

La carta magna establece los principios sobre los que se asientan la nación y el Estado, fija los límites y define las relaciones entre los distintos poderes del Estado (en el caso de Nicaragua: legislativo, ejecutivo, judicial y electoral, además de otras entidades), y de éstos con sus ciudadanos; determina las bases para el ejercicio de su gobierno y para la organización de las instituciones públicas, por lo que debería entenderse que sus reglas constituyen lo que podemos llamar “una casa normativa

común” para todos los habitantes que conforman la organización social de una comunidad política.

Como razona Sola (2010), la Constitución busca ser, además, la solución de un buen número de problemas de los habitantes. Por ejemplo: cómo elegir a sus representantes, establecer los límites de su poder, impedir la discriminación injusta, determinar quién paga impuestos o cómo controlar el gasto público, impedir que el poder público se entrometa en los asuntos privados de los ciudadanos, preservar la libre expresión, entre otros. Es decir, todos los muchos asuntos que afectan cotidianamente y a los que se busca solución por medio de la aplicación del derecho.

La Constitución también debe establecer los mecanismos que permitan el debate y eventual solución de dificultades que nos aquejan y debe ser observada no como un documento arcaico que establece una enumeración genérica de ciertas libertades y procedimientos, sino como una herramienta cotidiana de solución de conflictos.

En definitiva, es generalizada la idea de que toda constitución democrática debe ser no sólo un conjunto de reglas organizativas para el funcionamiento de un Estado democrático de Derecho, por tanto sometido a normas que resultan de la voluntad general, sino además la concreción de un conjunto de valores y principios compartidos que constituyen un verdadero pacto social; lo que se ha llamado aquí una casa común de los ciudadanos, garantía de la convivencia social que reafirma al pueblo, el soberano, sus derechos y libertades.


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Aspectos generales de la novena reforma

1.1. Los antecedentes de la reforma

La historia constitucional de Nicaragua comienza justamente hace 190 años cuando la Federación Centroamericana promulga la Constitución de 1824. Pocos meses antes, el 1 de julio de 1823, la región había declarado su independencia del imperio de Agustín de Iturbide y constituido una República Federal, dada la preeminencia de las ideas republicanas sobre las de una monarquía constitucional moderada (Esgueva, 2005).

Catorce años después de este intento, Nicaragua se separa de la Federación y adopta en 1838 la que será su primera constitución como República independiente. Desde aquel año hasta la fecha se han promulgado diez constituciones, siendo la última en 1987, vigente hasta la fecha (Esgueva, 2011).

La Constitución Política de 1987 es sin duda el resultado de una época revolucionaria. Fue redactada, aprobada y refrendada luego del triunfo de la revolución popular de 1979, como el principal instrumento jurídico del Estado y del Gobierno revolucionario en sustitución del Estatuto Fundamental del 20 de julio de 1979.

Los casi ocho años transcurridos entre 1979 y 1987, así como los intensos debates de esa época (Serrano, 2012)1, dan cuenta de que el Gobierno revolucionario enfrentaba dificultades conceptuales para hacer encajar

el proyecto de un Estado constitucional democrático con el ideal de la revolución.

En toda sociedad, pero sobre todo en aquella que

como la nuestra vive un proceso revolucionario,

es necesario alcanzar la identidad entre la ley y la

justicia, pues hay leyes que son injustas y actos justos

que son ilegales. El equilibrio se alcanza cuando la

ley es justa y la justicia legal; cuando lo que prescribe

la norma corresponde a lo que una sociedad

considera necesario para sí misma y para cada uno

de sus componentes, y respectivamente, cuando las

aspiraciones sociales se expresan cabalmente en el

ordenamiento jurídico (Serrano, 2012).

De modo que el desafío de elaborar una nueva constitución sólo se produjo una vez que el resultado del proceso electoral de 1984 le diera una cómoda mayoría absoluta del 67 por ciento del voto popular al FSLN, gracias en parte al retiro de sectores importantes de la oposición política2.

En sus primeros 17 años de vigencia hasta el año 2004, la Constitución fue reformada en cuatro ocasiones, las más trascendentales las acaecidas en 1995 y 2000 (Asamblea Nacional, 2012). Por su parte, la quinta reforma de 2005 (Ley No. 520) generó una crisis de gobernabilidad (CDC, CINCO, IPADE, 2008) que tuvo como consecuencia tres reformas más (la sexta,

1. Como testimonio de los debates de la época véase Serrano Caldera, A. (2013). Obras. IV Volumen. Hispamer: Managua, Nicaragua.2. En aquella ocasión el sandinismo triunfó abrumadoramente: obtuvo el 67 por ciento de los votos válidos. Pero muchos no reconocieron el carácter democrático de su ideología revolucionaria. En 1990 la oposición derrotó al FSLN con el 55 por ciento de los votos depositados, lo que le permitió al sandinismo haber logrado amplia credibilidad por su apego a la democracia. Tomado de Equipo Envío. “¿Cómo votó Nicaragua? Los resultados electorales”. Revista Envío Digital No. 102, Abril, 1990. Recuperado de internet el 14 de agosto de 2014 de: http://www.envio.org.ni/articulo/621

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séptima y octava). Es decir, se produjeron cuatro reformas en el lapso de tres años, razón por la cual resultaba lógico que una novena contara con un amplio consenso político y social.

De hecho la novena reforma empezó a gestarse cuando, tras las elecciones del año 2006 que permitieron el ascenso nuevamente al poder del FSLN, las fuerzas políticas parlamentarias acordaron solucionar la crisis de gobernabilidad iniciada en el año 2005 con la quinta reforma, y aprueban una ley de reforma, que a su vez reformaba una reforma de la Constitución.

La octava reforma se completó mediante la Ley No. 610, que fue aprobada el 19 de enero de 2007 por las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Nacional como resultado de las elecciones de 2006, con el objeto de facilitar la gobernabilidad del país, y en el artículo tercero de la misma establecía lo siguiente:

Artículo 3. Siendo que la presente Ley, nace de

un acuerdo político o consenso que tiene como

uno de sus objetivos, permitir la ampliación de las

Reformas Constitucionales, a fin de impulsar la

profundización de la institucionalidad democrática

del país y el fortalecimiento del Estado de Derecho, y

para darle cumplimiento a esa voluntad se crea una

Comisión Especial integrada por miembros de las

distintas bancadas de la Asamblea Nacional, en base

a Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea

Nacional en su próxima sesión, la que procederá

a elaborar, sustentada en una amplia consulta, un

anteproyecto de Reformas Constitucionales, que

permitan la adecuación de la actual Constitución al

desarrollo democrático del país

(Asamblea Nacional, 2007).

De este acuerdo político no se tuvieron más noticias a lo largo de su segundo mandato (2007-2012). Las elecciones del año 2011 dieron como resultado un tercer período de gobierno del Presidente Ortega que concluirá en el año 2017, en el que deberá entregar la Presidencia a quien resulte electo en el año 2016.

1.2. El contexto en el que se produce la reforma

La Constitución de 1987 fue el resultado de una mayoría parlamentaria encabezada por el FSLN cuya opción política para obtener legitimidad y reconocimiento internacional era tratar de construir un Estado constitucional. La nueva Carta Magna fue elaborada en medio de una sangrienta guerra civil, con una sociedad dividida, polarizada y enfrentada, y con un manifiesto predominio de las fuerzas que estaban a favor de la Revolución.

19952004 2007 2014

20002005

1 2 3 5 6 7 94 8Origen1987 74 Art. 58 Art.

PACTO1990PAZ 19 Art.

GobiernoOrtega

GobiernoBarrios

GobiernoAlemán

GobiernoBolaños

1984-1990 1990-1997 1997-2002 2002-2007

1er

Reformas constitucionales 1987 -2014

GobiernoOrtega

2007-20122012-2017

2do y 3ro


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Este contexto explica que la Carta Magna se haya gestado sin el suficiente consenso político, social y económico necesario, de manera que ello ya anticipaba la posibilidad de que fuese reformada bajo una nueva situación de mayorías políticas. Esta realidad, aunada a la tradicional actuación de líderes políticos poco acostumbrados a adaptar sus acciones a las leyes, sino las leyes a sus deseos (Aráuz, 2011), es lo que explica que la misma sufriera las ocho reformas ya referidas a lo largo de sus 26 años de vigencia, siendo las más relevantes las de 1995, 2000 y 2005, a las que habría que sumar ahora la novena de 2014.

Bien se ha afirmado que la Constitución se ha situado siempre dentro de la tradición liberal democrática, ya que tanto el texto original como las diversas reformas han mantenido, con los notables y variados matices que cada caso plantea, el respeto al principio democrático, al pluralismo político, a la separación de poderes y a los derechos de los ciudadanos3.

Como expresan Alvarez y Vintró (2014), estos cambios constitucionales permitieron que una Constitución diseñada con una concepción predominantemente estatalista en el terreno económico y extremadamente presidencialista en el ámbito institucional, diera paso a un texto constitucional homologable con las pautas más comunes del Estado Social y Democrático de Derecho y con las de un presidencialismo atenuado e incluso acompañado de elementos de parlamentarización.

De manera que la Constitución de 1987 fue el marco jurídico que permitió la sucesión de varios gobiernos de distintos signos políticos: el de Violeta Barrios de Chamorro (1990-1997), Arnoldo Alemán (1997-2002) y Enrique Bolaños (2002-2007). Este marco constitucional

también permitió el regreso legítimo al poder de Daniel Ortega al frente de la Alianza “Unida Nicaragua Triunfa” en el año 2007.

La novena reforma se produjo en un contexto político particular que no puede obviarse: el resultado electoral de noviembre de 2011 que le permitió al FSLN, no obstante los cuestionamientos de algunos organismos de observación electoral (en especial de la Misión de Observación de la Unión Europea, y también de la Organización de Estados Americanos), disponer del número de escaños necesarios para constituirse en una mayoría suficiente para resolver todos los desafíos legislativos; pues de los 91 diputados de la Asamblea Nacional el FSLN dispone de 63, el Partido Liberal Independiente de 26 y Partido Liberal Constitucionalista de dos.

Como también han explicado Alvarez y Vintró (2014) esta mayoría permite al FSLN ejercer un total control parlamentario, incluyendo aquellas tareas que exigen mayorías cualificadas como la aprobación de una reforma parcial de la Constitución, o de la iniciativa de una reforma total sin necesidad de tener que alcanzar un consenso con otras fuerzas parlamentarias. Esto sucedió a lo largo del procedimiento de aprobación de la Iniciativa de Ley para la Novena Reforma Parcial, en el que la bancada de Gobierno actuó en solitario.

A esto debe sumarse el hecho de que el Gobierno ha logrado construir una interesante y muy productiva alianza con un sector de la empresa privada, un sector de la Iglesia católica, un sector de las iglesias evangélicas y mantiene un importante control sobre los empleados públicos, sindicatos y otras organizaciones sociales afines.

3. En este sentido véase las afirmaciones de Solis Cerda, R. (2008). A 21 años de la Constitución Política: Vigencia y Desafíos. Castro, E. y Cuarezma, S. (Directores), 2008, págs. 31 y ss. Y especialmente Álvarez, Gabriel y Vintró, Joan. (2014). “Nicaragua: claroscuros de la refor-ma constitucional de 2014”. Revista Catalana de Dret Públic, Escola d´Administració Pública de Catalunya, Barcelona, España. Recuperado de internet el 15 de agosto de 2014 de: http://blocs.gencat.cat/blocs/AppPHP/eapc-rcdp/2014/03/19/nicaragua-claroscuros-de-la-refor-ma-constitucional-de-2014-gabriel-alvarez-y-joan-vintro/


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Por el contrario, las fuerzas políticas opositoras se encuentran atomizadas, dispersas y sin liderazgo, en una situación de debilidad y fragmentación, en un contexto en que el más grave problema que la población enfrenta es su situación económica o de seguridad, como lo demuestran diversas encuestas realizadas en los últimos meses4, lo cual tiene un efecto sobre su interés y participación en los asuntos de carácter político, siendo una característica del momento histórico en el que la reforma se produce.

Es en el contexto de un tercer período de gobierno del Presidente Ortega (2012-2016) con una mayoría absoluta, que el 31 de octubre de 2013, a escasas seis semanas de que se produjera el cierre de la legislatura anual, los 63 representantes del gobernante FSLN, presentaron a la Asamblea Nacional la iniciativa de ley para reformar la Constitución Política, emprendiendo así el camino de la novena reforma de dicha ley fundamental5.

La reforma se produjo también en el contexto del otorgamiento de la concesión canalera. El 9 de julio de

2012, mediante la Ley No. 800, se creó la Autoridad del Gran Canal (AGC) con la vasta responsabilidad de:

(...) definir el régimen jurídico y normativo de

la Empresa Gran Nacional de El Gran Canal de

Nicaragua y su régimen societario y en virtud de su

representación y autoridad, negociar los términos de

referencia, la operación y manejo de la nueva entidad,

así como la reglamentación y supervisión del uso

racional y sostenible de los recursos naturales, la

protección del medio ambiente y su biodiversidad en

el área geográfica y de influencia y en todo el ámbito

donde se construirá la vía interoceánica dentro del

marco de los tratados y convenios internacionales y

la legislación nacional (art. 3).

El 5 de septiembre del mismo año, a 42 días hábiles del inicio de las funciones de la AGC, en un acto confidencial que se conoció al año siguiente6, designó concesionaria exclusiva del proyecto principal y sub proyectos asociados a HK NICARAGUA CANAL DEVELOPMENT INVESTMENT COMPANY (HKC), una empresa incorporada en Hong Kong el 20 de agosto

4. Ver Jarquín, 2014: “El 80.7 por ciento de los nicaragüenses asegura que la economía es el problema más grave que enfrenta el país, y el 33.3 por ciento considera que su situación económica ha empeorado en los últimos 12 meses, revela la encuesta Barómetro de las Américas para Nicara-gua, realizada por el Proyecto de Opinión Pública de América Latina, Lapop. Según los resultados de dicho estudio, presentado ayer por el investi-gador Kenneth Coleman, de la Universidad de Michigan, los problemas económicos (37.1 por ciento), el desempleo (31.7 por ciento), la pobreza (9.3 por ciento) y la inflación (2.6 por ciento) colocan a la economía como el principal problema que percibe la población.”5. Las anteriores reformas a la Constitución Política de Nicaragua de 1987, y/o a las leyes de reforma parcial de la Constitución han sido las siguientes:1. 1990 – Ley de reforma constitucional para las elecciones del 25.02.1990 (30 enero).2. 1995 – Ley No. 192, de reforma parcial a la Constitución Política. 1995 – Ley No. 199, ley marco de implementación de las reformas constitucionales.3. 2000 – Ley No. 330, de reforma parcial a la Constitución Política.4. 2004 – Ley No. 490, que reforma parcialmente el artículo 138, inciso 12 constitucional.5. 2005 – Ley No. 520, de reforma parcial a la Constitución Política.6. 2005 – Ley No. 521, de reforma parcial a la Constitución Política.7. 2005 – Ley No. 527, de reforma parcial a la Constitución Política.8. 2005 – Ley No. 558, Ley marco para la estabilidad y gobernabilidad del país. 2007 – Ley No. 610, reforma Ley 558, Ley marco para la estabilidad y gobernabilidad del país.9. 2014 – Ley No. 854, de reforma parcial a la Constitución Política de la República de Nicaragua.6. El Memorandum de Entendimiento del 5 de septiembre de 2012 y el Acuerdo Marco de Concesión e Implementación con relación a El Canal de Nicaragua y Proyectos de Desarrollo del 31 de octubre de 2012, sólo se conocieron en junio de 2013 cuando fueron presentados como Anexos de la iniciativa legislativa enviada por el Presidente Daniel Ortega a la Asamblea Nacional de Nicaragua con carta del 4 de junio de 2013. Antes de esa fecha dichos documentos no eran públicamente conocidos.


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de 2012; quince días antes que recibiera la concesión, con un capital de 10 mil dólares, controlada por el señor Wang Jing, socio y administrador único, con quien la AGC suscribió un Memorandum de Entendimiento el 5 de septiembre de 2012 y luego un Acuerdo de Cooperación el 31 de octubre de 2012 (Aguilar, 2014).

Ocho meses después, el 5 de junio de 2013, el Presidente Ortega envió a la Asamblea Nacional una iniciativa de ley especial para ratificar todo lo actuado por la AGC y redefinir aspectos relacionados con la concesión. La Secretaría de la Asamblea Nacional remitió la iniciativa a la comisión parlamentaria el viernes 7 de junio para que fuese dictaminada el lunes 10 de junio, de manera que los consultados debieron estudiar todos los documentos y emitir criterios durante un fin de semana.

La Ley del canal, formalmente llamada Ley No. 840, “Ley Especial para el Desarrollo de Infraestructura y Transporte Nicaragüense Atingente a El Canal, Zonas de Libre Comercio e Infraestructuras Asociadas”, fue aprobada con 61 votos del FSLN (con la abstención de la diputada Xochilt Ocampo), el jueves 13 de junio de 2013 luego de tres horas de debate, y publicada en el periódico oficial del día siguiente (La Gaceta Diario Oficial, 2013)7. Ese mismo día, 14 de junio, el Presidente Ortega firmó el Acuerdo Marco de la Concesión con el señor Wang Jing en representación de HKC, bajo el compromiso de remover

cualquier obstáculo legal o material que pudiera impedir la ejecución del proyecto principal o los sub proyectos.

De acuerdo con la propia norma constitucional, la aprobación de una reforma parcial debe ser discutida en dos legislaturas (art. 192), de manera que para cumplir con esta exigencia, la bancada del FSLN debió trabajar con rapidez; de lo contrario la reforma podría haberse atrasado un año, y aprobarse en 2015.

Inmediatamente se conformó una Comisión Especial para tramitar la iniciativa de ley y tras una breve ronda de consultas que se extendió por un par de semanas, del 8 al 22 de noviembre, con preeminencia de instituciones del Estado y algunas organizaciones sociales afines al partido de gobierno, la bancada sandinista aprobó la novena reforma constitucional en primera legislatura el día lunes 9 de diciembre de 2013. Continuando con lo que fue un expedito procedimiento, el martes 28 de enero de 2014, a pocos días de haber reiniciado actividades parlamentarias, las reformas fueron refrendadas por la bancada del FSLN sin mayores dilaciones, se cumplió así con la exigencia formal de la discusión y aprobación en dos legislaturas.

Esto significa que toda la tramitación de la reforma se realizó finalmente en unas seis semanas de actividad

7. La Gaceta, Diario Oficial, No. 110 del viernes 14 de junio de 2013.


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parlamentaria, sumando los tiempos de ambas legislaturas, lo que evidencia que desde el principio esta exigencia fue más bien asumida como un simple requisito y no como una oportunidad que podría permitir distintos y variados mecanismos de difusión, reflexión, debate y en definitiva una amplia participación.

Finalmente, el Poder Ejecutivo mandó a publicar en La Gaceta Diario Oficial del día lunes 10 de febrero, la Ley Número 854, de reforma parcial de la Constitución Política de Nicaragua, completando así la novena reforma constitucional desde 1987, que por una disposición final establecida en la propia ley de reforma parcial, entró en vigor el mismo día de su publicación.

De esta manera, el lunes 10 de febrero de 2014, Nicaragua despertó con una nueva Constitución Política que entró en vigencia ese mismo día y como podrá comprobarse en el presente estudio, modificó sustancialmente las reglas del juego democrático de Nicaragua, introdujo cambios sustantivos en los principios rectores de la nación y el Estado, y redefinió las normas organizativas de algunas instituciones públicas.

La reforma fue caracterizada por los reformistas y sectores afines al Gobierno como “la única reforma constitucional que ha sido ampliamente consultada con una diversidad de participantes que abarcan una gran parte de la población nicaragüense”8, pero también recibió un amplio y manifiesto rechazo de importantes sectores de la nación (Diario Hoy, 2013).

La reforma constitucional del 10 de febrero de 2014 constituye una reedición de viejos capítulos de la historia constitucional de Nicaragua (Esgueva, 2011), pero también la apertura de un nuevo e importante período político constitucional, de gran trascendencia para el futuro de la nación. El análisis de las consecuencias a mediano y largo plazo de esta reforma requerirá de un debate más amplio, a fin de determinar los mecanismos de salvaguarda más apropiados de las instituciones y del propio sistema democrático.

1.3. La dimensión de la reforma

Uno de los temas que se debatió durante la tramitación de la reforma fue si por la dimensión, extensión o la profundidad de la misma, puede considerarse que en

8. Declaraciones brindadas a los medios de comunicación por la diputada Alba Palacios, Presidenta de la Comisión Especial de la Asam-blea Nacional para la reforma constitucional, y recogidas por la periodista Mayra Vado, noviembre 26, 2013. Recuperado de internet el 10 de agosto de 2014 de: http://www.asamblea.gob.ni/190241/amplia-consulta-al-proyecto-de-reforma-parcial-constitucional/

74artículos

19artículos

58artículos1995

Reforma

2000Reforma Reforma

2014


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realidad se trataba de una reforma “total” y no “parcial”, como había sido presentada y tramitada.

Cabe recordar que en la segunda reforma (1995) se modificaron 74 artículos de la Constitución, en la tercera reforma (2000) 19 artículos, y en la novena (2014) 58 artículos, siendo estas tres las de mayor dimensión.

A simple vista puede apreciarse que el número de artículos reformados en 1995 fue bastante mayor que en todas las demás reformas parciales.

Para efectos de análisis podría alegarse que la segunda reforma (1995) tuvo una particular profundidad debido a que era el resultado natural del ascenso al poder de los grupos políticos excluidos en la Constitución de 1987 y, por tanto, fue su oportunidad para agregar su impronta en la Carta Fundamental.

La sola cuestión numérica es irrelevante como criterio de análisis para valorar la profundidad de una reforma constitucional, por lo que no merece la pena insistir sobre este asunto, habida cuenta de la magnitud de la reforma parcial realizada en 1995, con independencia de las razones que la justificaron.

Cabe señalar que una reforma parcial puede ser cuestionada no por el número de artículos modificados, sino por la inobservancia de las limitaciones implícitas

o explicitas que recaen sobre el órgano legislativo constituido, recuérdese que la Asamblea Nacional no es un poder constituyente originario, por lo que no puede modificar el contenido esencial de la Constitución (Uribe y Correa Esquivel, 2012)9.

Esta es sólo una de las aristas del debate sobre mutaciones constitucionales iniciado a principios del siglo pasado por George Jellinek (1991). La pregunta clave es: ¿Cómo puede respetar la Carta Fundamental quien habiendo tomado posesión de un cargo público para el que ha jurado respetar la Constitución y las leyes luego opta, sin haber sido encomendado para ello, por modificar aspectos sustanciales de la misma como los principios constitucionales?

Es válido recordar que tribunales constitucionales como el peruano, han considerado no modificable por una reforma parcial el núcleo duro constitucional, que sería el conjunto de principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y social que sirven de fundamento a la Carta Magna10.

Por lo tanto, la cuestión de los aspectos materiales que una reforma parcial puede o no modificar se vuelve un debate necesario en cualquier ordenamiento frente a una reforma constitucional, considerando que hay límites que los poderes constituidos deben respetar.

9. Uribe Arzate, E. y Correa Esquivel, G. A. (2012). “Mutaciones constitucionales y la problemática de su control en el Estado constitucio-nal”. Revista de Derecho, núm. 38, julio-diciembre, 2012, pp. 196-224. Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia. “Existen dos tipos de límites: los expresos y los implícitos. En el caso de México, no existen los primeros; los implícitos los encontramos en el contenido o con-tenidos esenciales de la Constitución, los cuales, sin duda, marcan las reglas de actuación para el poder revisor de la Constitución; hace falta, desde luego, asentar de manera expresa en la Constitución el mecanismo óptimo para el control constitucional de las propias refor-mas constitucionales, pero ese, aun siendo un problema relevante, parece accesible, cercano y posible de realización”. En esta corriente de opinión se ubica Miguel Covián (2000), quien señala: “Se entiende que las limitaciones a que está sujeto el órgano revisor son implícitas, cuando al no encontrarse determinados en forma explícita, éstas se infieren de la naturaleza misma del poder encargado de realizar la revisión de la Constitución, que no es la de un órgano constituyente, sino la de un órgano constituido” (p. 236).10. Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 21 de enero de 2003. Expediente 014-2002-AI-TC, publicada el 25 de enero de 2003 en el diario oficial, El Peruano. Recuperado de internet el 10 de agosto de 2014 de: http://www.google.com.ni/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=17&ved=0CEYQFjAGOAo&url=http%3A%2F%2Fwww.idpc.es%-2Farchivo%2F1212575869revista-01jur-per1.pdf&ei=9dwYVJ2vF82RgwTOh4HABQ&usg=AFQjCNEPjCrqFB02b9JncQJo2Z-VASCXsg&b-vm=bv.75558745,d.eXY


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En este sentido, debe advertirse que, aun cuando no existen en el texto constitucional nicaragüense materias expresamente sustraídas o vedadas a la reforma parcial, sí debe entenderse, siguiendo la lógica del constitucionalismo contemporáneo, que los principios fundamentales de la convivencia de la nación y de un Estado no deben ser modificados por los poderes constituidos mediante una reforma parcial, puesto que modificar una sola palabra podría vaciar de contenido al resto de la Carta Magna.

Por ejemplo: trasladar la soberanía nacional a una institución o corporación; sustituir un régimen presidencial por uno parlamentario, una república por una monarquía, adoptar ideologías específicas en el marco de una república, distraer la neutralidad de los actos de la administración creando alianzas privilegiadas, entre otros.

Lo fundamental no es una cuestión sólo numérica ni sólo semántica, sino un asunto de reconocer en el imaginario colectivo de cada Estado-nación aquellos que sean los principios que garantizan la convivencia democrática y la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurar que no sean modificados por los poderes constituidos sin el consenso y la legitimidad necesarios.

Es cuestionable que el legislador ordinario (que debe su representación a la Carta Fundamental), disponga de las facultades necesarias para modificar libremente los principios sobre los que se asientan y fundamentan la nación y la organización política, social y económica de un país.

Justamente este sería el caso de la incorporación de los valores cristianos y socialistas como principios de la nación nicaragüense que resultan contradictorios con los valores republicanos que inspiran a la Constitución (como la laicidad, el pluralismo ideológico, la igualdad y la no discriminación, la objetividad o la neutralidad de los actos de la

administración, entre otros), ya que crean una exclusión injustificada de aquellos ciudadanos que no se adscriban a ninguna de estas corrientes, una religiosa y la otra política.

Vale recordar que hasta la reforma 2014, los principios de la nación nicaragüense eran: a) libertad; b) justicia; c) el respeto a la dignidad de la persona humana; d) el pluralismo político, social y étnico; e) el reconocimiento a las distintas formas de propiedad privada; f) la libre cooperación internacional; g) el respeto a la autodeterminación de los pueblos; h) la resolución pacífica de las controversias; i) la integración centroamericana. A los cuales ahora se han sumado los valores cristianos, los ideales socialistas, las prácticas solidarias y los valores e ideales de la cultura e identidad nicaragüense (art. 4 y 5).

Los diputados que reformaron la Constitución eliminaron parte del contenido relativo al pluralismo político tal como originalmente fue redactado por el Constituyente de 1987, ya que el párrafo segundo del texto original, Artículo 5, decía lo siguiente:

El pluralismo político asegura la existencia y

participación de todas las organizaciones políticas

en los asuntos económicos, políticos y sociales del

país, sin restricción ideológica, excepto aquellos

que pretenden el restablecimiento de todo tipo de

dictadura o de cualquier sistema antidemocrático.

La frase: “excepto aquellos que pretenden el restablecimiento de todo tipo de dictadura o de cualquier sistema antidemocrático” fue borrada por la misma fuerza política que la incorporó en la Constitución de 1987, como expresión del valor que se dio a la libertad y a la democracia.

A pesar de que la reforma contó, de acuerdo con los medios oficiales, con una alta participación ciudadana, el texto del dictamen de la comisión, evidencia que las


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consultas realizadas se concentraron en instituciones públicas y organizaciones afines al Gobierno11.

No parece posible conocer con certeza cuál fue el apoyo mayoritario del que gozó la reforma, dado que los datos de la única encuesta realizada en ese período no resultaron concluyentes12 debido a la complejidad de la reforma y el tipo de preguntas que se hicieron a los encuestados, y una segunda encuesta demostró que la mayoría de los ciudadanos no las conocía después de haber sido aprobadas13.

Por otra parte, dado que el procedimiento para la reforma constitucional no exige ningún mecanismo de ratificación popular, los diputados que reformaron la Constitución decidieron no aplicar ningún instrumento de validación, como podría haber sido un referéndum, muy a pesar de que uno de los declarados propósitos de la reforma es —precisamente— fortalecer los mecanismos de democracia directa.

1.4. La justificación formal de la reforma

Un aspecto un tanto formal pero importante, es la identificación y valoración crítica de los argumentos que los proponentes plantearon frente a la nación, para justificar la necesidad y pertinencia de la reforma.

Junto con los argumentos explícitos y declarados, también son relevantes los silencios que en la exposición de motivos se guardaron. Estos silencios no tienen

explicación frente a la relevancia de algunas de las reformas propuestas.

Del análisis del texto de la iniciativa de ley presentada, resulta que la mayoría de los argumentos justificativos explícitos giran en torno a cuatro grandes ejes argumentales, los que han sido tomados en su sentido más literal posible. Estos son:

a. La necesidad de incorporar en la Constitución los nuevos límites territoriales de Nicaragua en el mar Caribe;

b. el fortalecimiento del esquema institucional con la participación protagónica de la persona, la familia y la comunidad;

c. la institucionalización del modelo de gobierno de democracia directa inspirado en valores cristianos, ideales socialistas y prácticas solidarias y

d. el fortalecimiento del sistema jurídico nacional.

Algunas reflexiones analíticas o de contraste son necesarias para valorar la veracidad, coherencia, corrección o validez de los principales argumentos planteados por los proponentes para justificar la necesidad y la pertinencia de la reforma.

Sobre el primer argumento cabe señalar que, aun cuando resulta meritorio modificar los límites territoriales del Estado de acuerdo con las Sentencias de la Corte Internacional de Justicia, éstos se encuentran definidos en un solo artículo de la Constitución (art. 10); pero la reforma se extiende a otros 57 adicionales y decenas de temas relacionados con otros asuntos muy

11. Véase el documento: Dictamen de la Comisión Especial de la Asamblea Nacional de 28 de noviembre de 2013.12. Membreño, 2014. “La mayoría de los ciudadanos nicaragüenses apoyan las reformas constitucionales, pero en carácter parcial y en la búsqueda de una estabilidad para el país, refleja la última encuesta de M&R Consultores, realizada entre el 12 y el 29 de diciembre de 2013”. Descargada de internet:http://www.elnuevodiario.com.ni/politica/307682-apoyo-parcial-a-reformas 13. Delgado, 2014. “(…) el Barómetro de las Américas incluyó las Reformas Constitucionales y la Concesión Canalera como dos tópicos clave de los últimos doce meses. Aunque el trabajo de campo de la encuesta inició quince días después de que el Gobierno de Ortega pub-licara las reformas en La Gaceta Diario Oficial, un 70 por ciento de los encuestados respondió que no conocía el contenido de las mismas y el impacto que tendrían en el país”.http://www.confidencial.com.ni/articulo/18384/aumentan-039-mordidas-039-y-empeora-economia#sthash.XOB5xfvt.dpufRecuperado de internet de: http://www.confidencial.com.ni/articulo/18384/aumentan-039-mordidas-039-y-empeora-economia


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controvertidos que nada tienen que ver con los límites territoriales del Estado.

Mientras por una parte resulta poco creíble que este argumento pueda ser considerado válido para explicar el contenido y la profundidad de la reforma, no puede dejar de observarse como una pérdida de oportunidad para reforzar la unidad y la identidad nacional, el hecho de que un tema de tanto consenso como éste se haya vinculado a otros que por la controversia que generan, más bien dividen a la sociedad.

Es necesario recordar que la definición de los límites territoriales en el mar Caribe constituye uno de los más importantes logros de la política exterior de Nicaragua en toda su historia de vida independiente. Es fruto del esfuerzo y empeño de miles de personas que habitan esas comunidades, de acciones aisladas y acciones concertadas, de distintos gobiernos y, por supuesto, de la capacidad y trabajo de decenas de nicaragüenses profesionales que dedicaron años de su vida a estos asuntos. Estos límites redefinen la identidad nacional como caribeña, y es un logro que resitúa el imaginario de la perseverancia de la nación nicaragüense y de la “nicaragüanidad” en el contexto continental y mundial.

En el caso de los otros argumentos justificativos de la reforma cabe señalar que, aun cuando el fortalecimiento institucional es un objetivo legítimo, resulta inadmisible desde la doctrina constitucional contemporánea que una Constitución sea reformada para institucionalizar un modelo de gobierno, puesto que justamente la tarea más importante que corresponde a los parlamentos, además de participar en la legislación, es el control permanente del Gobierno, examinando la legalidad y la conveniencia de sus actos (Uribe y Correa, 2012).

Por otra parte, debe tomarse en cuenta que las

constituciones suponen acoger los principios y valores compartidos por una sociedad y la forma de organización general del Estado, pero no un modelo de gobierno. Y en todo caso, como veremos en el presente análisis, los instrumentos propuestos como modelo de democracia directa son en definitiva formas concretas de participación ciudadana, pero no un modelo de gobierno.

El gobierno es el conjunto de los órganos directores de un Estado, a través de los cuales se expresa y ejerce el poder estatal, regulado por un ordenamiento jurídico. Podría incluso entenderse como un grupo de representantes legítimamente electos o designados que ejercen esa autoridad: el Presidente y sus ministros o secretarios.

Justamente por esta razón el artículo 150, numeral 12, de la Constitución establece como una función del Presidente la de organizar y dirigir el gobierno. La noción de gobierno puede extenderse incluso a otros funcionarios que ejercen un cierto poder político en beneficio de la sociedad. Por esa razón los gobiernos deben someterse a la ley y no someter ésta a su voluntad. Pero, además, hay que tomar en cuenta que mientras los gobiernos cambian y se transforman, los Estados tienden a permanecer, y la constitución debe tener validez más allá de cualquier gobierno.

Por otra parte, muchos de los argumentos planteados se refieren a derechos o institutos jurídicos que ya son reconocidos o tienen cabida en las normas constitucionales o en leyes secundarias (habeas data, tutela judicial efectiva, debido proceso, motivación de las sentencias, entre otros)14 y sin embargo se presentan como algo novedoso.

Contrariamente, en la exposición de motivos se omitieron razonamientos que eran necesarios para entender la virtud o la corrección de aspectos

14. Por ejemplo: el habeas data ya era reconocido por el art. 26 de la Constitución.


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importantes de la novena reforma, como los que justifican la necesidad de la continuidad y permanencia en el ejercicio del poder político del gobierno, el relevo de sus funciones a ministerios de Estado, la modificación del sistema electoral, la inclusión del concepto de seguridad nacional, entre otros. Pero sobre muchos de estos puntos no hay ningún argumento en la exposición de motivos.

No obstante la carencia de explicaciones y argumentos suficientes para poder entender algunos de los puntos torales de la reforma, la realidad que aprecian los parlamentarios reformistas sobre el momento histórico que vive la nación es sumamente optimista. Así se dirá por ejemplo que:

En Nicaragua hoy, 26 años después, estamos

viviendo nuevos tiempos, tiempos de restitución

de derechos, de protagonismos colectivos, de

consensos socioeconómicos, de economía

solidaria, de defensa de la soberanía nacional en

base al derecho internacional, de desarrollo humano

sostenible con equidad; por tanto es necesario que la

principal Ley del país institucionalice el nuevo modelo,

de plenos derechos y transformaciones en justicia

social (López, 2014).

En definitiva, la justificación formal de la reforma puede considerarse insuficiente para explicar la pertinencia y necesidad de la misma. La exposición de motivos no logra aclarar las preguntas de la ciudadanía y guarda silencio sobre las modificaciones torales que se han realizado.


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Los ejes de la novena reforma constitucional2.

Los siete puntos que explican y resumen el contenido de la novena reforma constitucional corresponden a la jerarquía que el equipo investigador definió y a los objetivos esenciales de la misma. No obedecen al orden jerárquico de la exposición de motivos, ni a la propia Carta Magna, y son:

1. Permanencia y fortalecimiento del poder presidencial;

2. relación presidencial directa con las instituciones armadas;

3. institucionalización del modelo de gobierno;4. diseño de un modelo económico corporativo;5. instauración de la democracia directa;6. reforma institucional del sistema judicial; y7. precisiones o mejoras de ciertos derechos.

2.1. Permanencia y fortalecimiento del poder presidencial

La exposición de motivos de la novena reforma no explica las razones que justifican algunas de las más importantes modificaciones realizadas al orden constitucional, en particular los cambios destinados a fortalecer el poder presidencial y modificar las reglas del sistema democrático.

Entre los vacíos argumentativos destacan los referidos a:

a. La eliminación de los límites a la reelección presidencial que era una garantía mínima para evitar la entronización de los líderes políticos en la Presidencia, y que podría facilitar el relevo generacional, dejando libre el camino formal para la reelección sucesiva e

indefinida del Presidente de la República (eliminación del primer párrafo del art. 147).

b. La modificación de las reglas de las mayorías electorales al establecer el acceso a la Presidencia por mayoría simple o relativa, eliminando el requisito del 40 por ciento de votos para ser electo presidente, o el 35 por ciento si hubiera una diferencia de 5 puntos porcentuales con el segundo lugar. De igual forma, la supresión de la segunda vuelta electoral en caso de que no se alcancen estas mayorías; a pesar de que en la exposición de motivos se alega fortalecer la democracia directa, siendo justamente las elecciones un instrumento clave de la democracia (eliminación del primer párrafo del art. 147).

c. Se mantiene un trato deliberadamente desigual entre el Presidente en funciones y el resto de los principales funcionarios del Estado, al conservar sobre ellos la prohibición de ser candidatos a la presidencia, a menos que renuncien al cargo doce meses antes de la elección (la prohibición alcanza a Ministros, Viceministros, Presidente de la Asamblea Nacional, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Supremo Electoral, Miembros del Consejo Superior de la Contraloría, Fiscal General y Fiscal General Adjunto, Procurador y Subprocurador General, Procurador y Subprocurador General de Derechos Humanos, y todos los que estuvieren ejerciendo el cargo de Alcalde (prohibición establecida en el inciso “d” del art. 147).

d. Se dispone el fortalecimiento del Poder Ejecutivo al otorgarle al Presidente de la República la


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facultad de “dictar decretos ejecutivos de aplicación general en materia administrativa”. Las palabras “de aplicación general” pretenden generar una ambigüedad con relación a la jerarquía entre leyes y decretos, que podrá ser interpretada y aplicada como si el Ejecutivo fuese un órgano que colegisla con el parlamento, fortaleciendo más su poder político y debilitando el equilibrio necesario entre ambos poderes; ello puede afectar la seguridad jurídica y la democracia representativa, ya que los decretos ejecutivos no están sometidos a la transparencia propia del proceso de formación de la ley (art. 150 numeral 4). En realidad, las leyes se encuentran en una posición jerárquica superior a la que corresponde a los Decretos Ejecutivos.

e. La eliminación de las funciones de intermediación del Ministerio de Defensa en la relación del Ejército con el poder civil, conservando únicamente la relación directa con el Presidente de la República en su carácter de Jefe Supremo. La reforma se aleja del modelo previsto en el Tratado Marco de Seguridad Democrática de Centroamérica (TMSD, 1995)15, en el que se estableció el principio de “fortalecimiento y perfeccionamiento constante de las instituciones democráticas”, por medio de “un proceso continuo y sostenido de consolidación y fortalecimiento del poder civil” (art. 2.b TMSD); y el principio de “subordinación de las fuerzas armadas, de policía y de seguridad pública, a las autoridades civiles constitucionalmente establecidas, surgidas de procesos electorales, libres, honestos y pluralistas” (art. 2.c TMSD); dado que el modelo regional presupone que el poder civil no es sólo el

titular del Ejecutivo, sino “las instituciones civiles”. La reforma también se distancia de este modelo regional cuando dispone la participación de militares en funciones civiles (arts. 92 y 95).

f. La subordinación directa de la Policía Nacional al Presidente de la República en su carácter de Jefe Supremo de la misma, eliminando la intermediación del Ministerio de Gobernación, lo que también era una consecuencia lógica de los principios del Tratado Marco de Seguridad Democrática de Centroamérica (fortalecimiento continuo y sostenido del poder civil y de las instituciones democráticas; subordinación de las fuerzas policiales a las instituciones civiles). De esta manera se allana el camino para una relación directa, además de disponer también la participación de policías en funciones civiles (art. 95 y 97).

g. La eliminación de la expresa obligación del Estado en cuanto a la preservación, conservación y rescate del medio ambiente y de los recursos naturales (antiguo art. 60), mientras dispone que se podrán celebrar contratos u otorgar concesión para la construcción y explotación de un canal interoceánico. El contrato había sido concedido en exclusividad desde el 5 de septiembre de 2012, mucho antes de la reforma constitucional, sin que se estableciera algún mecanismo para validar la opinión del pueblo, como el referendo popular, a pesar de tratarse de un asunto de trascendencia para el medio ambiente, la soberanía nacional, la configuración del territorio y las futuras generaciones de nicaragüenses (art. 102).

15. El Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, fue aprobado por Decreto de la Asamblea Nacional No. 1372, del 11 de junio de 1996, publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 133 del 16 de julio de 1996) y ratificado por Decreto No. 13-96, aprobado el 25 dejulio de 1996 y publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 140 del 26 de julio de 1996.


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h. La separación de sus cargos de los funcionarios electos considerados tránsfugas “por traicionar la voluntad del elector”. Esta sanción es violatoria de los derechos humanos del representante electo ya que se introduce sin reserva de ley y sin forma ni figura de juicio; además facilita las sustituciones injustificadas de diputados, alcaldes y concejales, incrementa el poder de los líderes políticos de los partidos al contar con un instrumento de castigo; crea una dependencia de la persona electa y lesiona la democracia participativa y representativa, así como la democracia directa que se dice promover (art. 131 párrafo segundo).

Estas medidas tienen como fin asegurar la continuidad en el cargo de Presidente de la República y fortalecer el poder presidencial. Al fortalecer el poder central se debilita el equilibrio formal con el resto de instituciones

del Estado, así como la descentralización de la administración pública. Por otra parte, la permanencia en el cargo de los funcionarios electos (diputados, alcaldes y concejales) deja de ser una garantía para que éstos puedan ejercer la representación popular con la libertad requerida, de manera que sus efectos se convierten en un riesgo para la democracia.

2.1.1. Reelección indefinida y fortalecimiento del poder presidencial

Antes de ser electo en el año 2006 para su segundo mandato, el Presidente Daniel Ortega Saavedra venía pronunciándose por establecer un régimen parlamentario en Nicaragua. En reiteradas ocasiones expresó la necesidad de “acabar con el régimen presidencialista y establecer un régimen parlamentario” (Discurso pronunciado en el Acto del

Fortalecimientodel Poder

Presidencial

Reelección presidencial

indefinida

Decretos ejecutivos

de aplicación general

Relación directa con elEjército y la

Policía Nacional

Reafirmaconcesióncanalera

Castigo a los

tránsfugas

Trato desigual a

funcionariosdel Estado

Modificación de mayoríaselectorales


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24 aniversario de la Revolución, celebración del 19 de julio de 2003)16.

A principios de 2008, habiendo sido ya reelecto titular del Ejecutivo, en ocasión de la presentación de un libro en homenaje al veintiún aniversario de la Constitución, criticó al régimen republicano y presidencialista. Entre sus señalamientos expuso:

En la actualidad, se plantea que en los sistemas

presidenciales la concentración del poder y la

irresponsabilidad de su ejercicio no son compatibles

con un Estado constitucional. El Derecho comparado

muestra la evolución que se ha dado en cuanto a

la actualización de los sistemas presidenciales. La

preservación de estos sistemas no excluye que sean

reformados y actualizados. La mayor parte de las

reformas han consistido en adoptar instituciones

que tienen su origen en los sistemas parlamentarios,

ya que (…) el presidencialismo es la causa del

desprestigio del resto de poderes del Estado (Castro y Cuarezma, 2008:14).

Esta singular frase sobre la incompatibilidad del sistema presidencialista con el Estado Constitucional suscrita por el Presidente, quizá puede explicarse porque, de acuerdo con información publicada en la prensa escrita de ese año (2008)17, se encontraba explorando la posibilidad de establecer un régimen parlamentario que hubiera fortalecido las competencias de la Asamblea Nacional, moderado las facultades ejecutivas de un Primer Ministro (Jefe de Gobierno) y reducido las del Presidente (Jefe de Estado). Todo lo contrario a lo que ha hecho con la novena reforma.

De manera que una vez resuelta la reelección indefinida del presidente, primero por la vía judicial y ahora por la novena reforma, todo indica que aquellas preocupaciones sobre los vicios del presidencialismo y su desprestigio, no eran sinceras o constituían un eufemismo que escondía las mismas obsesiones reeleccionistas constatadas por Esgueva (2011) como una constante de la historia de Nicaragua.

Dada la importancia capital de esta cuestión en el contexto actual, entendemos que el silencio de los legisladores en la exposición de motivos de la reforma es, cuando menos, una manifestación de que no había interés por dar explicaciones al pueblo sobre las medidas que allanan el camino para un cuarto período presidencial.

Vale recordar que la candidatura del Presidente Ortega para un tercer período (2012-2017), fue facilitada por el Consejo Supremo Electoral (CSE) y resuelta en base a la Sentencia 504 del 19 de octubre de 2009, dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Aguilar, 2011).

El camino de la reelección presidencial indefinida ya había sido trazado, primero por la Sala Constitucional y luego por la Corte en pleno con la sentencia número 6 del 30 de septiembre de 2010. La sentencia declaró la “inaplicabilidad” erga omnes del artículo 147 constitucional, reformando así “de hecho” la Constitución. Esta reforma “de hecho” de la Constitución no está incluida en la lista de reformas formales a la misma, aunque en realidad implicó una reforma realizada por el máximo tribunal, sin contar con las facultades para ello.

16. (Uriarte, 2003). «Daniel Ortega, secretario general del Frente Sandinista, insistió ayer durante su discurso en la celebración del triunfo de la revolución sandinista, en acabar con el sistema presidencial que rige en el país e instó a impulsar un sistema parlamentario de alta participación popular. “Lo que se propone es eliminar el sistema presidencial, el centro del poder estaría en el Parlamento, que a la vez ten-dría una contraparte que sería el Congreso Popular, donde estarían electos representantes de la sociedad nicaragüense, sin ganar salario, de manera que habría una contraparte permanente incidiendo en las decisiones de Gobierno”, apuntó Ortega».17. (Potosme, 2008). «La idea del sistema parlamentarista, es decir, mayor concentración de poder en la Asamblea Nacional, toma fuerza y esa es la temática que argumenta el libro: A 21 Años de la Constitución Política, Vigencia y Desafíos, que presentará el próximo martes el presidente Daniel Ortega.»


27

Se puede argumentar que la reforma no abordó la reelección presidencial porque este asunto ya había sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia, pero lo cierto es que, aquella solución judicial (la sentencia número 6), no era lo suficientemente segura, pues dejaba abierta la puerta para una posible reinterpretación en sentido contrario. De manera que no fue sólo una cuestión de carácter estético lo que explica la eliminación definitiva de los límites constitucionales a la reelección presidencial introducidos desde 1995 con la segunda reforma (Ley No. 192), que constituían una base legal para limitar las ambiciones de perpetuación de los políticos en la Presidencia.

En el texto de la iniciativa de la reforma no se justificó formalmente la reelección presidencial, ni se argumentó por qué se eliminaban otros temas relativos al modelo electoral, como las mayorías mínimas exigidas para ganar una elección presidencial o la necesidad de una segunda vuelta, asuntos que no fueron objeto de revisión o disputa en la referida sentencia número 6 de 2010 de la Corte Suprema de Justicia. En dicha sentencia estos temas no son abordados, ni existen pronunciamientos sobre las mayorías electorales exigidas para ganar una elección presidencial.

Aunque los límites para la reelección indefinida establecidos en 1995 no resolvieran los imaginarios y las tendencias caudillistas de la cultura política local, sí contribuían a evitar el continuismo y a facilitar la sucesión política de las dirigencias dentro de los partidos políticos, así como el ascenso de las nuevas generaciones dentro de estas organizaciones.

La exposición de motivos de la reforma planteó inicialmente la necesidad de fortalecer las facultades presidenciales para dictar decretos ejecutivos con fuerza de ley en materia administrativa, esta frase luego fue sustituida por dictar decretos ejecutivos de aplicación general en materia administrativa (art. 150.4).

La potestad de dictar decretos ejecutivos con fuerza de ley en materia administrativa hubiera convertido al Ejecutivo en una especie de órgano colegislativo, debilitando el equilibrio formal entre Poder Ejecutivo y Legislativo. Esto hubiera significado una mayor afectación a la seguridad jurídica y a la democracia representativa, pues los decretos ejecutivos no están sometidos al procedimiento y la transparencia propios del proceso de formación de las leyes.

Sin embargo, la valoración positiva que podría hacerse de este cambio en la redacción final de la reforma, todavía deberá esperar que se conozcan los alcances que el Ejecutivo le dará al término “aplicación general en materia administrativa”, y la manera en que los tribunales interpretarán, llegado el caso, esta disposición legal; aunque no cabe ninguna confusión en la relación de jerarquía entre ley y decreto.

Finalmente, no puede obviarse que la reforma fortalece el control presidencial directo sobre las dos instituciones armadas: el Ejército y la Policía, sin el seguimiento ni la asistencia o intermediación de ninguna otra institución profesional civil.

2.1.2. De las mayorías electorales suficientes a la mayoría simple

Una de las modificaciones de mayor calado a las reglas del juego democrático en la novena reforma constitucional, que no fue justificada ni tampoco comentada por los diputados que la reformaron en su exposición de motivos, es la transformación del sistema electoral, que pasa de una mayoría calificada a una mayoría simple.

Se prevé que esta modificación no se agotará en la reforma constitucional, sino que tendrá consecuencias en una futura reforma de la Ley Electoral.


28

La segunda reforma (1995) estableció que para ganar la Presidencia un candidato debía obtener al menos el 45 por ciento de los votos válidos, regla que cambió en la tercera reforma (2000) y que Arturo Cruz (2013: 5) explica de la siguiente manera:

La modificación de la Constitución durante el

Gobierno de Arnoldo Alemán, le permitía a Daniel

Ortega ganar la presidencia en primera vuelta con

el 40 por ciento de los votos válidos, y hasta con

el 35 por ciento, siempre y cuando hubiese una

distancia del 5 por ciento de los votos entre él y el

candidato que lo siguiese. Sin esta modificación

hecha para favorecer a Daniel Ortega como parte de

un paquete de reformas conocido como el “Pacto”,

negociado entre los principales de la sociedad política

nicaragüense, aún con las fuerzas del antisandinismo

fragmentadas, Daniel Ortega con el 38 por ciento

de los votos que obtuvo en el 2006, nunca hubiese

regresado a la presidencia de Nicaragua.

La Carta Magna establecía que sería electo Presidente quien obtuviera la mayoría relativa de votos (art. 146), el art. 147 reformado demandaba el 40 por ciento de votos válidos para resultar electo.

Dado que la reforma elimina el primer párrafo del art. 147, el próximo Presidente de la República a elegirse en el 2016 resultará electo con la mayoría relativa de los votos de acuerdo con la regla general del art. 146. Esto es: con la mayoría simple.

El candidato que resulte ganador de las próximas elecciones será el que obtenga la mayor cantidad de votos válidos. Bajo este sistema, un candidato puede ganar con dos votos, si cada uno de los demás candidatos únicamente logra un voto.

Dado que, por ahora, no se sabe cómo se adecuará este sistema en el reordenamiento del sistema electoral, es difícil adelantar conclusiones definitivas. Un sistema de mayoría simple puede generar

gobiernos con muy poco apoyo y, por tanto, debilitar el sistema de representación y el modelo democrático que se dice profundizar, aun cuando es más económico y sencillo de administrar, además que favorecerá a los partidos grandes de base amplia.

Los requisitos del art. 147 aseguraban que el presidente resultara electo con un porcentaje mínimo. Lo que en esta investigación hemos llamado “mayoría suficiente”, es decir, un mínimo de electores que se sitúa entre 40 y 35 por ciento de los votos válidos. De manera que, como quiera que fuese, alcanzar la presidencia del país exigía un esfuerzo para conseguir apoyo del electorado.

La reforma constitucional del sistema electoral no queda ahí, al pasar a un sistema de elección por mayoría simple elimina la segunda vuelta electoral porque siempre habrá un ganador en la primera y única vuelta. Esto significa que, aun cuando ninguno alcance un número mínimo de votos que expresen cierta representatividad, el candidato que obtuvo el mayor número resultará ganador de la contienda.

2.1.3. Transfuguismo o propiedad sobre los cargos de elección popular

Un tema que merece especial atención en la reforma es la sanción de separación del cargo de los funcionarios electos por el voto popular cuando sean considerados —o quizá acusados— tránsfugas (art. 131 párrafo segundo).

Aunque resulten admisibles e incluso legítimas las preocupaciones de los partidos políticos a efectos de instaurar un régimen legal que trate de evitar o desincentivar el transfuguismo, este tipo de sanción así planteada puede considerarse una violación múltiple del derecho de participación política.

Esta medida afecta gravemente el acceso y la permanencia libre de la persona electa en la representación; lesiona su libertad de asociación


29

política; atropella el respeto al pluralismo político, ya que ninguna organización política puede considerarse con mayor legitimidad que otra; crea una arbitraria interferencia en los derechos de libertad de conciencia, de libertad de expresión, de libertad de asociación y de adhesión política del representante electo; y, finalmente, afecta la sustitución del mandato por el elector, que es el soberano llamado a sustituir a su representante.

Esta sanción se introduce sin reserva de ley y sin forma ni figura de juicio. La persona acusada de tránsfuga no cuenta con las garantías del debido proceso establecidas para los demás ciudadanos, lesionando no sólo sus derechos y garantías individuales sino, además, la democracia participativa y representativa18.

La nueva disposición constitucional no precisa quién será la autoridad competente para conocer, resolver y aplicar la sanción, ni qué deberá hacerse cuando resulte que el acusado de tránsfuga sea el representante suplente y no el propietario de un cargo por elección.

Existen dos antecedentes de este tipo de sanción impulsadas antes de la reforma por el Consejo Supremo Electoral (CSE). Tales sanciones no tenían fundamento legal y sin embargo la instancia ejecutora argumentó que la sanción era materia electoral y, por tanto, exclusiva de sus funciones, sin respetar las garantías mínimas del debido proceso que tienen todos los ciudadanos. La exdiputada del FSLN Xochilt

Ocampo fue destituida de hecho de su cargo sin mayores explicaciones oficiales y el exdiputado de la UDC (parte de la alianza con el FSLN en 2006), Agustín Jarquín Anaya, también fue destituido de hecho de su cargo por haber traicionado “el mandato de sus electores al cambiarse de partido” (Resolución del CSE del 26 de julio del año 2013).

2.2. Relación presidencial directa con las instituciones armadas

La Constitución Política de Nicaragua reconoce las misiones relativas a la defensa nacional19 (art. 92), y además incorpora la seguridad20 como un derecho fundamental de las personas (art. 25.2); asumiendo que el Estado es garante de los derechos individuales de quienes se encuentran bajo su jurisdicción, lo que convierte a la seguridad en una condición necesaria para alcanzar el pleno desarrollo humano y, consecuentemente, para la paz, la libertad y la justicia.

Como explica Elvira Cuadra (2014) “antes de 1979, la Guardia Nacional era la institución que realizaba indistintamente las funciones de defensa y seguridad en Nicaragua, pero ejercía sus funciones a partir de los preceptos establecidos en la doctrina de la seguridad nacional y a través de métodos cruelmente represivos”.

La Guardia Nacional era una de las instituciones clave

en el círculo de poder que sostenía a la dictadura

de los Somoza desde sus inicios en la década de

18. Véase los argumentos expresados por el diputado Wilfredo Navarro, en su voto razonado a la iniciativa de reforma, con fecha 3 de diciembre de 2013. Recuperado de internet de: http://legislacion.asamblea.gob.ni/SILEG/Iniciativas.nsf/0/9e79461787f2f80f-06257c1600609ea0/$FILE/ATT11ITE.pdf/VotorazonadoWNM.pdf19. El Libro de la Defensa Nacional de Nicaragua del Ministerio de Defensa de Nicaragua define defensa como “la capacidad del Estado para brindar protección a sus intereses y objetivos nacionales, mediante la disposición y acción coordinada de todas las energías y fuerzas morales y materiales de la Nación” (Ministerio de Defensa/Ejército de Nicaragua, 2005).20. La seguridad es entendida como “una condición permanente de soberanía, independencia, integridad territorial, paz y justicia social, que en el marco institucional de estado social de derecho, provee las garantías necesarias a la Nación para la vigencia de sus intereses y objetivos nacionales, frente a cualquier amenaza, riesgo o agresión, así como el goce de las libertades individuales y los derechos políticos, conforme a la ley, la misma definición continua informando que si bien, la seguridad nacional, no es un fin en sí mismo, es un propósito genérico del Estado que involucra a todas las fuerzas de la Nación, expresadas en el poder nacional” (Ministerio de Defensa/Ejército de Nicaragua, 2005).


30

los 40 hasta su derrocamiento en 1979 (Millet,

1979). Sus métodos abiertamente represivos y las

constantes violaciones a los derechos humanos,

le granjearon la animadversión de la mayoría de la

sociedad nicaragüense y la condena pública de la

comunidad internacional, especialmente durante

las insurrecciones armadas lideradas por el Frente

Sandinista de Liberación Nacional, FSLN, que

culminaron con la caída del régimen de los Somoza y

su desarticulación como aparato militar el 19 de julio

de 1979 (Baltodano, 2010).

De acuerdo con los artículos 92 y 97 de la Carta Magna el país cuenta ahora con dos cuerpos armados: el Ejército de Nicaragua y la Policía Nacional. El Ejército de Nicaragua es la única institución de naturaleza militar encargada de la defensa nacional (y después de la reforma debe entenderse que también podría estar a cargo de ciertos asuntos relacionados con la seguridad nacional). La Policía Nacional, cuerpo armado de naturaleza civil, vela por la seguridad y el orden interno, así como por la prevención, persecución e investigación del delito.

Ambos cuerpos armados iniciaron a partir de su fundación un proceso de institucionalización y profesionalización que tuvo diversos momentos históricos, como la promulgación del Código de Organización Jurisdiccional y Previsión Social Militar en 1994 (Ley 181) y la reforma constitucional (1995), que permitió la transformación del Ejército Popular Sandinista a Ejército de Nicaragua y de la Policía Sandinista a Policía Nacional, a fin de que ambas fuesen valoradas como instituciones del Estado y la nación, y no de un partido político o de un gobierno específico.

Especialmente relevante para impulsar este proceso de institucionalización, así como para enrumbar de manera estratégica las relaciones entre civiles y militares, fue la adopción en 1996 del Tratado Marco de Seguridad Democrática de Centroamérica (TMSD) y la creación del Ministerio de Defensa en 1997. En el mismo sentido,

también fue clave la promulgación en 1998 de la Ley de Organización, Competencia y Procedimiento del Poder Ejecutivo (Ley 290), que permitió la redefinición de las relaciones de los cuerpos armados con las instituciones civiles de la administración.

En el año 1998, como resultado de esta ordenación administrativa del Poder Ejecutivo, al Ministerio de Defensa le fue asignada la facultad de dirigir y coordinar los asuntos relacionados con el Ejército, y al Ministerio de Gobernación aquellos concernientes a la Policía. Estos procesos contribuyeron a la profesionalización y democratización del sector de defensa y seguridad, e inauguraron una nueva etapa en las relaciones cívico militares y generaron la credibilidad de ambos cuerpos armados ante la sociedad.

La relación institucional de los cuerpos armados con el poder civil cesó con el segundo mandato del Presidente Ortega en 2007. Se instauró entonces un modelo de relación directa entre el Presidente y las instituciones armadas que no estaba previsto en la organización jurídica de la administración. El proceso inició con la vacancia del Ministro de Defensa en el año 2007, el nombramiento de una Secretaria General, hasta la reducción de su contenido de trabajo. En el caso del Ministerio de Gobernación se produjo un relevo fáctico de sus competencias en su relación superior jerárquica con la Policía Nacional.

Este modelo de relaciones directas fue legalizado con la novena reforma constitucional al relevar a ambas instituciones ministeriales de sus antiguas competencias, y también fue materializado con la reforma del Código Militar (Ley No. 855), y la nueva Ley de la Policía Nacional (Ley No. 872).

La relación directa entre el Presidente y los cuerpos armados es uno de los rasgos de la actual administración Ortega. Si bien esta relación puede facilitar decisiones relacionadas con la seguridad y la defensa, también reduce las capacidades de las


31

instituciones civiles para dirigir cuerpos armados, además de crear una relación de subordinación jerárquica individual, pero no institucional.

La reforma introduce además, para ambos cuerpos armados (art. 95), la posibilidad de que sus miembros puedan “ocupar cargos temporalmente en el ámbito del Poder Ejecutivo por razones de seguridad nacional cuando el interés supremo de la nación así lo demande” (art. 95). Aunque esta disposición pueda ser empleada para resolver necesidades de personal relacionadas con asuntos de seguridad y defensa, también puede crear riesgos innecesarios de militarizar instituciones civiles.

2.2.1. La nueva situación de la Policia Nacional

En Nicaragua el tema de la seguridad moviliza distintos imaginarios debido a los dolorosos procesos históricos vividos en el pasado reciente: control social, represión política, desplazamiento de personas, enfrentamientos bélicos, desmovilización y desarme de grupos alzados, inobservancia de derechos humanos, profesionalización de los cuerpos armados, entre

otros. A pesar de ello, los diputados que propusieron la reforma no ofrecieron una explícita justificación.

La reforma introdujo algunas funciones que no estaban contempladas anteriormente como las de “investigación del delito” (art. 97), también otorgó reconocimiento legal al modelo preventivo, proactivo y comunitario y planteó que éste debe realizarse con la participación protagónica de los habitantes, la familia y la comunidad.

Aun cuando este modelo policial ha logrado el reconocimiento de organizaciones internacionales, su perfil sigue siendo aún impreciso. El éxito del modelo requiere de un mayor grado de profundidad de su definición a través de la legislación ordinaria, así como del conocimiento y empoderamiento de los distintos sectores de la sociedad.

En cuanto a la intervención del Ejército en los asuntos de seguridad pública o de orden interno en apoyo a la Policía Nacional (art. 92) no hay modificaciones en la reforma. Esta posibilidad ya estaba prevista antes, de acuerdo con la Ley de la Policía Nacional es esta

Presidencia

Ministerio de Defensa

Ministerio de Gobernación

Policía Nacional

Ejército deNicaraguacarg

os c

ivile

s

cargos

civi

les

Reforma del sector seguridad/ defensa


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institución policial la que solicita al Presidente de la República el apoyo del Ejército en casos excepcionales: “(…) cuando la estabilidad de la República esté amenazada por graves alteraciones al orden público y desordenes internos, calamidades y desastres naturales y la capacidad institucional se encontrare excedida”21.

Aunque el Ejército Nacional y la Policía Nacional han emprendido planes conjuntos de intervención, el cumplimiento de misiones no tradicionales por parte del Ejército, que normalmente le corresponden a instituciones civiles, pone a la institución militar en una constante relación con la ciudadanía, lo que siempre representa un riesgo debido a que por su propia naturaleza militar, este cuerpo armado no ha sido entrenado para negociar, consensuar o gestionar tensiones con la población, sino enfrentar riesgos o peligros contra la defensa nacional.

2.2.2. La nueva situación del Ejército de Nicaragua

Los diputados que elaboraron la reforma introdujeron en la Constitución un concepto de “seguridad nacional” (art.92) no definen, aunque está relacionado con asuntos vinculados a las tecnologías de las telecomunicaciones como: la prohibición de instalar sistemas que afecten las comunicaciones nacionales y la propiedad estatal sobre los “puntos de comunicación” para la defensa nacional, el espectro radioeléctrico y satelital.

Lo que sea que signifique este concepto dentro de la propia Constitución es un asunto que no puede ser del todo aclarado. Vale recordar que a finales de 2010 fue aprobada una Ley de Seguridad Democrática en la que se establecía el siguiente concepto:

f. Seguridad Nacional: Se entiende por Seguridad

Nacional, la condición permanente de soberanía,

independencia, integridad territorial, paz y justicia

social dirigida a preservar la integridad, estabilidad

y permanencia del Estado de Nicaragua, sus

instituciones, el orden democrático, Estado Social de

Derecho, el bien común, protección de las personas

y sus bienes, frente a cualquier amenaza, riesgo o

agresión, en apego a la Constitución Política de la

República, los derechos humanos, los convenios

y tratados de los que Nicaragua es Parte en esta

materia.

Este concepto de “seguridad nacional” es amplio, y lo es mucho más si consideramos los objetivos que deben perseguir las misiones de la “seguridad nacional” de acuerdo con la ley: preservación de la vida y de la democracia; desarrollo económico, político, cultural, social, ambiental y tecnológico del país; preservación de la soberanía, independencia e integridad territorial; mantenimiento del orden constitucional y fortalecimiento de las instituciones de gobierno; enfrentamiento al narcotráfico y crimen organizado y defensa frente a una agresión extranjera (art. 5, Ley 750).

Es significativo que tales asuntos puedan ser asignados al Ejército, ya que aunque la reforma no es explícita sobre qué debe entenderse por “seguridad nacional” en la Constitución, este concepto es muy amplio en la Ley de Seguridad Democrática.

De acuerdo con la Ley 750, el Sistema Nacional de Seguridad Democrática cuenta con una amplia gama de funcionarios que proceden de distintas instituciones civiles como: Migración, Aduana, Penitenciaria, Procuraduría, Fiscalía, Unidad de Análisis Financiero22 y Superintendencia de Bancos, además del propio Ejército y la Policía.

21. Así lo establece el artículo 13 numeral 4 (Atribuciones y funciones del Director o Directora General) de la Ley No. 872, Ley de Organi-zación, Funciones, Carrera y Régimen Especial de Seguridad Social de la Policía Nacional, aprobada el 26 de junio de 2014 y publicada en la Gaceta Diario Oficial No.125 del 7 de julio de 2014.22. Nueva entidad que sustituyó a la Comisión de Análisis Financiero (CAF) y que fue creada en 2012 mediante Ley No. 793, Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero, aprobada el 15 de junio de 2012 y publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 117 del 22 de junio de 2012.


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Este tipo de competencias atribuidas al Ejército, en cumplimiento de funciones no tradicionales del cuerpo militar, abre una brecha de discrecionalidad y de riesgos en orden a la preponderancia de las autoridades civiles.

Algunas interrogantes que deja la reforma y que deben ser definidas para evitar riesgos de superposición de funciones y competencias entre las autoridades militares y las civiles, o el eficiente desempeño de ambas instituciones son:

¿Cómo se prepara y entrena el personal de la institución militar para lidiar con el cumplimiento de sus misiones en orden a los desafíos de la preservación de la democracia y de los derechos humanos que forman parte de los objetivos de la seguridad nacional?

¿Cuáles serán las misiones a desarrollar por el Ejército para garantizar la democracia y los derechos humanos? ¿Debemos entender que las funciones y las competencias del Ejército en materia de seguridad nacional de acuerdo con la reforma estarán limitadas sólo a la protección de las telecomunicaciones o serían también otros temas como la salud, la educación, la alimentación, la energía o el agua potable?

¿Cómo comprometen estos cambios y la asignación de nuevas funciones y misiones en torno a la seguridad nacional o megaproyectos como el gran canal, la transformación del rol profesional, institucional, moderno y democrático que el Ejército había venido experimentado en los últimos años y le ha permitido convertirse en la institución de mayor reconocimiento y valoración entre la población?

La novena reforma constitucional modifica puntos importantes en materia de defensa y seguridad nacional:

a. El relego de las funciones del Ministerio de Defensa al establecer una relación directa entre el Comandante en Jefe del Ejército y el Presidente de la

República en la formulación de los planes y políticas de defensa y seguridad nacional, convirtiendo la anterior relación institucional del Ejército con las instituciones civiles en una relación directa con el Presidente de la República.

b. La ampliación del criterio para autorizar el tránsito o

estacionamiento de naves, aeronaves, maquinarias y personal militar extranjero para otros fines que no sean humanitarios como: adiestramiento, instrucción e intercambio, a solicitud del Presidente de la República y ratificación de la Asamblea Nacional.

c. La extensión de la educación militar, a temas como

el derecho internacional humanitario y temas “patrióticos”. Deberá analizarse lo que se entienda por “educación patriótica” y si esto puede encausarse a una formación que pretenda implantar valores no acordes con los principios democráticos y los derechos humanos.

d. La ausencia de un concepto de seguridad nacional,

pero que se relaciona con asuntos referidos a las tecnologías de las comunicaciones. El Ejército destaca como la institución encargada de asumir estos asuntos.

e. Se abre la posibilidad de que los integrantes de

la Policía y el Ejército puedan ocupar cargos en el ámbito del Poder Ejecutivo. Aunque se señala que dichos cargos serán temporales, es manifiesta tanto la discrecionalidad de tales nombramientos como el número de nombramientos, el tiempo de la duración y la posición. Convendría una correcta regulación de esta posibilidad, a fin de evitar que se abuse de ella.

La reforma constitucional coincidió con dos modificaciones al régimen de los cuerpos armados: la del marco normativo del Ejército de Nicaragua (por la Ley No. 855) y la aprobación de un nuevo régimen de la Policía Nacional (por la Ley No. 872).


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Esta coincidencia no es fruto del azar; tanto la reforma al Código Militar realizada en paralelo, como la promulgación de una nueva Ley de la Policía meses después de aprobada la reforma constitucional, dan cuenta de un orden de prioridades destinado a legalizar la relación jerárquica directa entre el Presidente de la República y las instituciones armadas. Una sola persona no puede hacer frente y dar seguimiento a la complejidad administrativa de todos los asuntos relacionados con las funciones, competencias y planes de ambas instituciones armadas.

2.3 Institucionalización del modelo de gobierno

La exposición de motivos de la iniciativa presentada el 31 de octubre de 2014, plantea que “(…) Esta reforma constitucional viene a institucionalizar el modelo de gobierno que se está aplicando en el país (…)”.

Esta afirmación evidencia la falta de subordinación del poder a la ley. Serrano Caldera (2011) plantea que el sometimiento a la ley es una característica propia de un gobierno que respeta el Estado de Derecho, de manera que “el poder es lo que la ley dice que es, y la ley es, lo que la voluntad colectiva —la Asamblea como representante de esa voluntad colectiva— dice que es el poder”.

2.3.1. El modelo de alianza diálogo y consenso

La idea de institucionalizar el modelo de gobierno no puede desligarse de lo que sucede en la realidad social. Desde el año 2007 fueron puestas en funcionamiento por el Poder Ejecutivo nuevas formas de participación denominadas de democracia directa, como los Consejos de Participación Ciudadana (CPC)23:

El mandatario instalará el viernes los CPC y se

prepara de esta forma a legitimar los Comités como

“verdaderos representantes de la sociedad civil”

ante el Gobierno del Frente Sandinista (FSLN). “Hay

quienes se llenan la boca hablando de la sociedad

civil organizada, pero la verdadera sociedad civil es

el pueblo organizado en los CPC”, afirmó Ortega,

ante cientos de seguidores del Reparto Shick, uno

de los barrios más grandes y pobres de la capital (La Primerísima, 2007)24.

La promoción de organizaciones como los CPC desde el Gobierno, así como la determinación de sus ámbitos o espacios de participación frente a una sociedad plural, compleja y diversa, ha originado valoraciones críticas desde distintos sectores sociales (Stuart et al., 2009).

El fomento y la tutela de estas instancias de participación desde el Gobierno, es además incompatible con una administración pública neutra e inclusiva, y afecta el desarrollo de una sociedad plural y diversa.

En realidad, lo que está sucediendo es que las negociaciones y transacciones entre el Gobierno y ciertos actores específicos han sustituido, de hecho, el sistema de partidos políticos propio de una democracia representativa, por uno de carácter transaccional corporativo, basado en la adopción de acuerdos, a los que se les denomina consenso, con ciertos grupos organizados.

El poder estatal soluciona las demandas de estos grupos, a cambio de que éstos abonen a su legitimidad y mantengan entre sus asociados una cierta discreción o moderación en sus señalamientos.La reforma constitucional legalizó este modelo de transacciones y mantuvo el sistema formal de partidos políticos, aunque restringió el pluralismo

23. Instancias de participación creadas por medio del Decreto Ejecutivo No. 112-2007, Creación de los Consejos y Gabinetes del Poder Ciu-dadano, aprobado el 29 de noviembre del 2007 y publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 230 del 29 de noviembre de 2007.24. Nota de Radio La Primerísima: 29 noviembre de 2007. Recuperada de internet de: http://www.radiolaprimerisima.com/noticias/22276/ortega-firma-otro-decreto-para-confirmar-la-creacion-de-los-cpc-y-reorganiza-el-conpes


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político (art. 5 párrafos 2do), concebido ya no para las organizaciones políticas en general como planteaba antes, sino para los partidos políticos, quienes se convierten en actores del pluralismo.

El reconocimiento de los partidos políticos está condicionado a su participación en los procesos electorales. No participar en un proceso electoral tendrá como consecuencia dejar de ser partido político. Esto resulta ventajoso para asegurar la participación de los partidos en el proceso electoral y lograr su legitimidad.

Al configurar formalmente el diseño de un régimen económico de mercado, pero caracterizado en la práctica por rasgos monopólicos u oligopólicos, y algunos elementos de una economía social de mercado (libre competencia y protección de consumidores), la reforma constitucional instala un modelo de alianza del Gobierno con el sector empresarial pequeño, mediano y grande, y los trabajadores, bajo el diálogo permanente en la búsqueda de consensos (art. 98 y 101). Esta situación genera algunas reflexiones.

Si bien el diálogo y la búsqueda de consensos merecen el máximo reconocimiento, la “alianza” con cualquier sector de la sociedad como forma de organización política, resulta inapropiada para justificar el accionar del Estado, quien debe actuar con total neutralidad en beneficio de todos los sectores sociales. Lo que puede facilitar el riesgo de aprovechamiento indebido o abuso del poder sobre los bienes y asuntos públicos.

En el caso del consenso, hay que decir que su búsqueda es meritoria como política pública, pero someter el accionar del Estado al consenso, en realidad es incompatible con la democracia como régimen de mayorías con respeto hacia las minorías. La introducción del modelo de alianza, diálogo y consenso parece encajar con un régimen corporativo, donde ciertas organizaciones (económicas, sociales y

religiosas) elegidas por el Gobierno, y no los partidos políticos, construyen una relación privilegiada con la administración pública o se incorporan a ella, proyectándose ante la sociedad como entidades reconocidas, protegidas y hasta tuteladas por el Estado. Sus logros y actividades se publicitan como concreción de la democracia directa, dada su conexión con el aparato estatal, como un ejercicio de la voluntad popular.

La presencia de estas “alianzas”, propias de un modelo corporativo, con mecanismos de transacción o de participación que constituyen una nueva forma de estructurar y articular institucionalmente el poder alrededor de un único centro, tiende a fortalecer cada vez más a la única autoridad reconocible y, en consecuencia, su resultado siempre será una mayor concentración y centralización del poder político.

De esta manera el modelo de alianza, diálogo y consenso puede desarrollar un círculo de transacciones no transparentes, en el cual el centro de poder resuelve las peticiones de las corporaciones elegidas como aliadas para mostrar la voluntad de diálogo y consenso; en tanto que dichos grupos obtienen aquello que desean del Estado, aunque a cambio se sometan o moderen, apuntalando la autoridad del centro de poder, que de nuevo concederá otros consensos a cambio de mantener el apoyo.

El efecto de este modelo de alianza y de su asimilación institucional y social se contradice con el concepto moderno de democracia participativa y representativa, dado que los consensos de estas alianzas se superponen a las instituciones públicas y marginan la mediación de los partidos políticos.

Las alianzas específicas tampoco toman en cuenta los intereses de los sectores sociales no organizados excluidos del modelo, quienes no tienen otra opción


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que aceptarlo, ya que el poder central no encuentra ningún límite ni contrapeso a su voluntad, lo que además imposibilita cualquier alternancia en el poder político. Como bien señala Arturo Cruz (2013), el Presidente Ortega es en la actualidad el mediador exclusivo entre el Estado y la sociedad25.

2.4. El diseño de un modelo económico corporativo

En el orden de la gestión económica, la reforma propone un replanteamiento de la función o razón de ser del Estado en la economía hacia un rol de facilitador (art. 98) y el modelo de alianza, diálogo y consenso del Gobierno con el sector empresarial

(art. 98 y 101), bajo el principio de “responsabilidad compartida” (art. 98), frase que luego fue eliminada del texto constitucional, en el que también caben los trabajadores.

El rol del Estado en la economía no puede ser asumido de manera dogmática y debe ser el resultado de un profundo y amplio debate de todos los sectores involucrados, siendo que cada nación enfrenta retos diferentes en la configuración de sus bienes públicos y de sus mercados, así como en su nivel de desarrollo humano.

Las disposiciones de la reforma en materia económica deben ser contrastadas con la realidad de la gestión económica del país, si quieren obtenerse conclusiones

ESTADO

Sociedad

Gobierno

Poderes

Alianza

COSEP TrabajadoresCPC/IglesiasFSLN

Partidospolíticos

PoderElectoral

PoderLegislativo

PoderJudicial

PoderEjecutivoPolicía Nacional Ejército Nacional

25. “En la Nicaragua de hoy, el mediador exclusivo entre Estado y sociedad es Daniel Ortega, encargado de distribuir esas rentas que se origi-nan en los fondos venezolanos, pero también en la cooperación tradicional, sin la cual, los fondos venezolanos tendrían que ser incorporados obligatoriamente al presupuesto formal, lo que le restaría a Daniel Ortega la discrecionalidad fiscal, misma que le ha permitido resolver con agilidad los imprevistos de la mediación” (Cruz, A., 2013:8).


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que sean útiles para comprender su contenido. Sus conclusiones pueden ofrecer pistas sobre las virtudes del modelo en resultados económicos y los riesgos que entraña en el marco de una sociedad democrática.

2.4.1. El rol facilitador del Estado en la economía

La reforma constitucional establece que el rol del Estado en la economía será de “facilitador” de la actividad productiva (art. 98). Se trata de un papel disminuido si pretende lograr el “desarrollo humano sostenible”26, mejorar las condiciones de vida del pueblo y hacer una distribución más justa de la riqueza (art. 98 párrafo primero).

La reforma propone un modelo de Estado limitado a facilitar el desarrollo del sector privado, lo que constituye una contradicción con las obligaciones atribuidas en el art. 99 de ser: “(…) responsable de promover el desarrollo integral del país y como gestor del bien común, deberá garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, sectoriales y regionales de la nación”.

Las referencias al rol de “facilitador” del Estado en la economía no se corresponden con lo que sucede en la realidad, tampoco son resultado de algún debate nacional o “consenso” con el resto de sectores de la sociedad; sino que son el reflejo de una propuesta específica del Gobierno, que debería ser discutida con la sociedad, a fin de valorar si es suficiente para satisfacer sus aspiraciones de desarrollo humano.

Con la reforma parece querer trasmitirse tranquilidad a la empresa privada al asegurar que el Gobierno no emprenderá ningún proceso de estatización de empresas o de la economía, como ocurrió en los

años ochenta, y que mantendrá una comunicación fluida con el sector privado. Esta idea subyace en la exposición de motivos al hacer referencia a uno de los empresarios locales:

Parafraseando al empresario Carlos Pellas, la alianza

conlleva a una unidad de propósito de criterios y

acciones en un esfuerzo político para el desarrollo y

la búsqueda de un consenso que cree confianza en el

sector empresarial27.

Esto explicaría la preocupación por regular hasta el detalle —algo más propio de leyes ordinarias que de un texto constitucional— algunas de las actividades de “facilitación” que debe realizar el Estado en la economía: simplificación de trámites y reducción de barreras de entrada a la formalidad (art. 98, párrafo tercero).

Tales precisiones pretenden transmitir tranquilidad a los empresarios, dado que no constituyen una respuesta a una carencia de normas en el modelo económico constitucional de Nicaragua previo a la novena reforma, además que, la Constitución reconocía el rol protagónico de la iniciativa privada en la economía (art. 99).

De acuerdo con Schneider (2014), este tipo de reformas también pueden ser el resultado de la presión que ejercen ciertos grupos para tener acceso político e impulsar una agenda pública que les ayuda a mantener su dinamismo, incluyendo las adaptaciones administrativas y la creación de nuevas instituciones políticas.

En Nicaragua es una constante la creación de espacios o instancias de decisión o de codecisión de

26. Una referencia aproximativa del “desarrollo humano sostenible” a nivel mundial lo constituye la medición del Índice de Desarrollo Hu-mano (IDH) que realiza desde hace más de dos décadas el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).27. Tomado textualmente del punto número 18 de la Exposición de Motivos de la Iniciativa de Reforma de 31 de octubre de 2013.


38

gobierno y grupos de empresarios, tal es el caso de las mesas de trabajo sectorial y las juntas directivas28.El proceso incluye la creación de modalidades que pueden facilitar o ayudar a gestionar las relaciones y los vínculos que requieren los grupos emergentes con el Estado.

Sin embargo, ¿cómo resolverá el Estado la tensión de ser, al menos en el diseño legal, “facilitador” de la actividad empresarial y el “responsable de promover el desarrollo integral del país” (art. 98 párrafo primero)? Desde la óptica de las tesis económicas desarrollistas (Breseer-Pereira, 2007) este tipo de objetivos sugeriría una relación diferente, quizá más equilibrada, entre Estado y mercado.

El nuevo desarrollismo no es una simple teoría

económica, sino una estrategia nacional de

desarrollo. Se diferencia del desarrollismo de

los 50 en que no defiende amplias medidas

para proteger a una industria infante y en que

si bien le otorga al Estado un papel central, cree

que para llevar a cabo su tarea éste debe ser

financieramente sólido y administrativamente

eficiente. Por otro lado, a diferencia de la

ortodoxia convencional, el nuevo desarrollismo

no cree que el mercado pueda resolverlo todo

ni que las instituciones deban limitarse a

garantizar la propiedad privada y el cumplimiento

de los contratos. El nuevo desarrollismo es

entonces un tercer discurso, un conjunto

de propuestas útiles para que los países de

desarrollo medio, como Brasil y Argentina,

recuperen el tiempo perdido y logren ponerse

a la par de las naciones más prósperas.

2.4.2. La alianza asimétrica con empresarios y trabajadores

Desde el año 2007 el Gobierno se propuso emprender un modelo de alianza con algunas organizaciones de empresarios y algunas organizaciones de trabajadores, a fin de alcanzar ciertos “consensos” en torno a la solución de asuntos referidos a la vida económica del país.

A pesar de la importancia que tiene la búsqueda de consensos en una sociedad, en el modelo que se ha configurado no está representado ni todo el sector empresarial29, ni todos los trabajadores organizados, sino aquellas organizaciones con las que el Gobierno ha decidido mantener un diálogo cercano.

De hecho, en la mayoría de instancias de participación predominan representantes de los grupos empresariales mejor organizados y organizaciones de trabajadores afines al Gobierno30.

28. (Prado Reyes, 2014). «(…) el representante del Cosep, José Adán Aguerri, manifestó que en esta primera reunión el sector privado impulsa tres ejes fundamentales, la facilitación, la educación y la productividad.“Trajimos una serie de planteamientos en materia de facilitación. En cuanto a las mesas sectoriales estamos proponiendo que a partir de febrero empiecen a trabajarse 5 mesas sectoriales, tendrán que responder a los problemas del día a día, a la estrategia de desarrollo que nos estamos planteando sectorialmente”, explicó.También comentó que en esta primera reunión se entregó al Gobierno una matriz en la que se refleja que solo 22 de las 58 juntas directivas en las que está presente el Cosep, están trabajando de manera efectiva.En ese sentido, explicó que “nos hemos comprometido a hacer una valoración mes a mes de cómo están trabajando estas 58 juntas directivas” y urgió la necesidad de que se trabaje de manera dinámica.El Cosep también presentó una matriz con los obstáculos que la empresa privada identifica contra el comercio centroamericano.» Recuperado de: http://www.el19digital.com/articulos/ver/titulo:15878-gobierno-y-cosep-sostienen-primera-reunion-de-la-comision-de-seguimiento29. El sector privado (en estricta separación del estatal) está conformado por tres sub sectores: 1. El sector privado empresarial, compuesto por empresas de todo tamaño (pequeñas, medianas y grandes, organizadas y no organizadas, formales e informales); 2. El sector privado familiar, compuesto por hogares de diferentes características y grados de organización interna y externa; 3. El sector privado de organizaciones no gubernamentales, tales como iglesias de diferentes denominaciones y organizaciones civiles sin fines de lucro, entre otros.30. En espacios informales los representantes del COSEP han alegado que las organizaciones de sociedad civil y los partidos políticos que se expresan de forma crítica a esta forma de alianza deben trabajar sus propias estrategias para establecer mecanismos de diálogo con el Gobierno.


39

El modelo convenido está incorporado en el Plan de Gobierno (PNDH 2012-2016)31 como una “Gran Alianza” de la que se espera pueda cumplir los siguientes objetivos:

• Contribuir a la estabilidad y crecimiento del sector privado;

• facilitar las decisiones de política; • lograr consensos en las reformas tributarias; • facilitar el acceso a la cooperación internacional

dirigida a las prioridades nacionales productivas; • formar consensos para iniciativas futuras; y• lograr del sector privado sus compromisos de

nación sobre responsabilidad fiscal, laboral, social cultural y ambiental32.

• Los actores más importantes de la Gran Alianza, el Gobierno y el COSEP, coinciden en que la misma les ha permitido mantener un clima de entendimiento, predictibilidad de costos, estabilidad social y laboral favorable, y que esto ha repercutido en el aumento de la inversión extranjera directa y de las inversiones privadas nacionales33.

Si bien la participación de los grupos empresariales en las decisiones políticas del Gobierno puede darle

cierta estabilidad al modelo a corto o mediano plazo, también es conveniente que, dadas las presiones sociales sobre una riqueza nacional escasa y la inequitativa distribución de las cargas relativas a los bienes públicos (impuestos), tales decisiones se adopten para favorecer a otros sectores sociales y empresariales no representados o menos organizados, que no tienen ni voz ni voto dentro de la alianza.

Cuando la influencia de algunos actores en la agenda de los asuntos públicos está sobredimensionada, se erosiona el debate político, libre y transparente, usualmente desarrollado en las asambleas legislativas, dando lugar a un corporativismo34, en el que las decisiones relevantes de una sociedad están en manos de ciertos grupos organizados que no han competido en la arena electoral, erosionando la democracia representativa.

El proceso de la negociación de la reforma constitucional fue reflejo de la voluntad de un actor (el Gobierno), que aceptó modificar algunos puntos planteados por el otro actor clave de la alianza, los empresarios; considerando que del proyecto original los cambios más relevantes resultaron de algunos de los planteamientos del COSEP35.

31. El Plan Nacional de Desarrollo Humano 2012-2016. Recuperado de internet de: http://www.pndh.gob.ni/32. Dichos objetivos guardan concordancia con lo que el COSEP demanda al Gobierno en su Agenda 2013-2016. “Los cinco pilares del crecimiento”: 1. Gobernabilidad democrática y seguridad jurídica; 2. Infraestructura; 3. Mercado laboral y formalidad; 4. Financiamiento; 5. Incorporación de tecnologías y nuevas formas de organización.33. Véase el discurso del Presidente del COSEP en ocasión del “Día del Empresario Nicaragüense”, del 09 de septiembre de 2014, en donde resalta los logros de la alianza con el Gobierno. Recuperado de internet de: http://www.youtube.com/watch?v=Ktb5_GmBn7E 34. Para una caracterización del nivel de penetración de grupos empresariales organizados en la toma de decisiones económicas en los países de la región centroamericana puede verse: Programa Estado de la Nación. 2011. Cuarto Informe Estado de la Región en Desarrollo Humano Sostenible. San José, Programa Estado de la Nación. Disponible en internet en:http://www.estadonacion.or.cr/estado-de-la-region/region-informe-actual201135. Durante el proceso de aprobación el Gobierno nunca se mostró interesado en consensuar la reforma con los partidos políticos ni con la socie-dad civil organizada, sólo con los empresarios. (Salinas Maldonado, 2013). «La cúpula del Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP) suspendió una gira de negocios por Europa y regresó a Managua para resolver una urgencia: sentarse a negociar con el Gobierno del comandante Daniel Ortega los cambios a la propuesta de reforma constitucional que serían aprobados por el oficialismo en la Asamblea Nacional. Días previos a la aprobación de las reformas hubo una negocia-ción de fondo directamente con Ortega, de la que salió un dictamen satisfactorio para el líder del Frente Sandinista y el gran capital de Nicaragua. “Hubo comunicaciones con Ortega, en las que se recogieron los puntos que creíamos se debían asegurar”, confirmó José Adán Aguerri, presidente del Cosep, en una entrevista en el programa Esta Semana.» Recuperado de :http://www.confidencial.com.ni/articulo/15319/cosep-negocio-con-ortega#sthash.2XLshROi.dpuf


40

El tiempo dirá si el nivel de confianza y aval que el sector privado, representado en el COSEP, ha dado a la alianza tendrá o no resultados, considerando que su estabilidad debería suponer un incremento significativo de las tasas de inversión y productividad en los próximos años.

Se suponía que después de la reforma constitucional la gran alianza se ampliaría a otros sectores empresariales del país (gremios y cooperativas, entre otros), pero hasta ahora todo indica que continuarán siendo sólo los empresarios organizados en el COSEP quienes seguirán actuando como interlocutores de parte del sector privado y participando en las decisiones políticas y las reformas económicas36.

La intención de fortalecer los mecanismos de participación del sector empresarial se encuentra en el art. 100, que hace referencia a la obligación del Estado de garantizar el marco jurídico para impulsar proyectos público-privados (las APP), en infraestructura y la institucionalización de concesiones a megaproyectos.

Si bien a nivel internacional se reconoce que las “alianzas público-privadas” (APP), constituyen mecanismos mediante los cuales se logran acuerdos de cooperación entre organismos del sector público y el sector privado, que aportan soluciones o dialogan en torno a intereses comunes y en aras del desarrollo económico, estas no están exentas de ser utilizadas de manera inadecuada para imponer la visión de ciertos grupos económicos37.

Las APP38 requieren alcanzar niveles amplios de diálogo e implementación de las estrategias consensuadas,

este es su rasgo característico; es decir, que requieren un cierto nivel de amplitud de la alianza, participación, de la cual carece el actual modelo de Nicaragua que, por defecto, es excluyente, pero sin duda alcanza una mayor profundidad de los compromisos adquiridos.

El Gobierno de Enrique Bolaños (2002-2007) realizaba consultas para la revisión y definición de políticas socioeconómicas en el marco del Consejo Nacional de Planificación Económica y Social (CONPES), pero no logró una progresión suficiente de los acuerdos, que en general se quedaba en el nivel de la consulta y no alcanzaba a materializarse en la implementación de las estrategias del sector público.

A partir de 2007 el Gobierno logra avanzar en la definición de sus estrategias basándose en las prioridades acordadas con ciertos grupos de empresarios, de manera que limitó el número de interlocutores y abandonó un esquema incluyente y participativo para llegar a dicho “consenso”.

La negociación y discusión de la Ley de Concertación Tributaria (2012) marcó un antes y un después en la concentración de actores de la alianza, que a partir de entonces han sido los que han definido las estrategias de su desarrollo.

Pero el actual modelo de alianza, diálogo y consenso sigue estando en tensión con la Constitución reformada, ya que en la misma establece que el pueblo puede participar “libremente en la construcción y perfeccionamiento del sistema económico” (art. 2) y en igualdad de condiciones en los asuntos públicos y en la gestión estatal” (art. 50).

36. Hasta ahora esto es lo que ha estado sucediendo. Especialmente llamativo fue el caso de la negociación de la Ley de Concertación Tributaria en 2008 - 2012. Para un análisis detallado sobre el proceso y los resultados de esta negociación véase Medal (2012): “La refor-ma tributaria es más de lo mismo y el desarrollo sostenible, un reto nunca asumido en nuestra historia”. Revista Envío. Edición No. 369. Managua, Nicaragua.37. Sobre el funcionamiento y experiencias internacionales de las APP puede consultarse STDF y BID (2012) y Devlin y Moguillansky (2010).38. Puede verse video institucional 2014, presentado el 09 de septiembre durante la celebración del “Día del Empresario Nicaragüense”. Recuperado de internet de: https://www.youtube.com/watch?v=gZD2kuE79Z8


41

Por su parte, el Estado tiene la responsabilidad de velar porque la participación en los asuntos públicos de la economía sea lo más amplia posible, y ello implica asegurar una representación plural de los intereses nacionales39.

Una valoración de los resultados del modelo de alianza del Gobierno concluiría que el balance ha estado a favor de los empresarios y no de los trabajadores. Así por ejemplo, se han aprobado incrementos salariales que han estado más cercanos a las propuestas de los empresarios que a las de los sindicalistas.

A iniciativa de los empresarios se han materializado iniciativas como la aprobación de los salarios mínimos

trianuales en el sector de zonas francas. Por el contrario, esfuerzos como la iniciativa de una ley para regular la “tercerización laboral” promovida por los sindicatos afines al Gobierno, que además cuenta con el respaldo de sindicatos independientes, no ha prosperado desde el año 2009 hasta la fecha.

El consenso tampoco ha sido posible en cuanto a la discusión de la conformación de la canasta básica legal. Por un lado, los empresarios han demandado revisar la cantidad de bienes de la canasta, proponiendo que se conforme sólo de bienes alimenticios (que de acuerdo con su visión la homogenizaría con el resto de países de Centroamérica)40, mientras los sindicatos abogan para que se mantenga la actual y que los

39. COSEP participa en 39 instancias público-privadas, y promueve la iniciativa de Ley de Asociación Público Privada, por lo que no hay ningún otro actor que se le compare. De acuerdo con sus propios reportes, entre 2008 y 2012, cincuenta y tres (53) leyes y reglamentos del ámbito económico fueron trabajados técnicamente y en consenso con su organización. Normas para garantizar la estabilidad del sistema y cambio de matriz energética; impulso para el desarrollo de PYMES, Ley de Factura Cambiaria, Ley de Arrendamiento Financiero, Ley de Factoraje, entre otros. A su entender, estas leyes fortalecen el sistema bancario, reactivan sectores económicos (turismo, construc-ción y vivienda) y mejoran la regulación de las contrataciones del sector público (ver COSEP, 2012).40. Véase: (Largaespada, 2014). “Reajuste salarial se haría en base a productividad y competitividad” en El Nuevo Diario, 06 febrero de 2014. Recuperado de internet de: http://www.elnuevodiario.com.ni/economia/310188-reajuste-salarial-se-haria-base-a-productividad-competitividad

Gráfico No. 1: Evolución del empleo formal y salario real(miles de trabajadores y córdobas de 2006)

Fuente: Elaboración propia con estadísticas del BCN (revisadas el 11/09/2014).(*) 2014 a junio para empleo formal y mayo para salario real.

800

420

4,824

4,471

4,013

4,353 4,3424,204 4,143 4,129

4,256

459493 504 535

578623

673 703700

600

500

400

300

200

100

-2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014*

4,000

4,400

4,800

5,200

5,600

6,000

Empleo formal (eje izq.) Salario real


42

salarios vayan equiparándose a su costo monetario, demanda que a la fecha no se han logrado.

Una revisión de las estadísticas oficiales revela que el salario real de los trabajadores ha sufrido un retroceso: de C$ 4,823.9 en 2006 pasó a C$ 4,255.6 en 2013. La reducción promedio anual fue del 2 por ciento (véase gráfico No.1). Sin embargo, el empleo formal ha experimentado un crecimiento promedio anual del 7 por ciento41. Han sido los representantes de los empresarios quienes han impulsado una suerte de disyuntiva en la discusión y negociación del salario mínimo, al proponer ajustes salariales “moderados” en la mesa tripartita de negociación del salario mínimo, para “proteger la generación de empleos formales”42.

En definitiva, la concreción del modelo de alianza, diálogo y consenso en lo económico, se caracteriza por una replanteamiento formal del rol del Estado como facilitador del sector privado a fin de crear confianza, y se concreta en una alianza asimétrica con grupos de empresarios y trabajadores organizados, con una fuerte tendencia hacia un modelo corporativo que se confronta con la democracia representativa y participativa.

2.5. Instauración de la llamada democracia directa

Un quinto eje de la reforma es el replanteamiento o la introducción del modelo de la democracia directa

Recuadro No.1: Alianzas público privadas

Las alianzas público-privadas bien estructuradas pueden minimizar el riesgo de que el Gobierno se vea capturado por sectores organizados específicos del sector privado: Esto sugiere que la alianza debe cumplir ciertas condiciones como: contar con representación de intereses diversos, reglas bien establecidas, transparencia, modalidades de evaluación y un servicio civil profesional.

Específicamente recomienda:

1. Establecer marcos formales para que el sector público y el privado puedan colaborar.2. Promoción de la transparencia pública.3. Una clara exposición de los objetivos de un programa de incentivos, junto con evaluaciones posteriores

apropiadas basadas en la evidencia.4. Contar con un servicio civil profesional y razonablemente bien remunerado y establecer de manera explícita

las normas que regirán la conducta de los funcionarios públicos y los miembros de la alianza público privada.

Fuente: : Tomado de Devlin y Moguillansky (2010).

41. Las principales líneas de acción de la política laboral que persigue el COSEP para el quinquenio 2012-2016 son: la reducción del desempleo y el sub empleo; el fortalecimiento de la seguridad social; la estabilidad y desarrollo del trabajo en el mediano y largo plazo; fortalecimiento del diálogo social. Estos lineamientos de política son similares a los establecidos en el PNDH 2012 – 2016.42. Existe escasa evidencia que respalde una relación inversa entre salarios mínimos y empleos en Nicaragua. De esa forma, aumentos desmedidos en el salario mínimo tienen un impacto negativo en la generación de empleos. Alaniz et al. (2010) encontró que un incremen-to del salario mínimo real en 10 por ciento causa una reducción de 5 por ciento del empleo formal.


43

(art. 2 y 7), que debe ser analizado y valorado no sólo a partir de los conceptos jurídicos o sociológicos sino, además, considerando la naturaleza del esquema de participación y del ejercicio de los derechos ciudadanos que la reforma institucionaliza.

La Constitución reconocía un concepto de democracia directa, no se trata de un elemento nuevo. La novedad está en cuál es el tipo de ciudadanía del que se parte para llegar a la construcción de la nueva democracia directa. El punto de partida está limitado al ejercicio de ciertos derechos y el cambio, sin duda, es relevante.

2.5.1. Un reconocimiento limitado de la ciudadanía

El artículo 4 reformado establece que “el Estado nicaragüense reconoce a la persona, la familia y la comunidad como el origen y el fin de su actividad”, vinculando ésta a un tipo determinado de valores considerados “como valores universales y generales”, que son los valores cristianos, los ideales socialistas y las prácticas solidarias.

Desde la óptica y el interés de la reforma, este reconocimiento estatal a la persona, la familia y la comunidad no incluye a la ciudadanía, puesto que sujeta el ejercicio cívico a estos tres niveles ya mencionados. Esto redujo la amplitud del concepto de ciudadanía que se construye desde el siglo pasado (Marshall y Bottomore, 1950)43, cuyo accionar va mucho más allá de los límites de la comunidad, porque sus actividades

no se agotan en el ámbito local, sino que trascienden a lo nacional, regional e internacional, y alcanza todo el universo de los derechos humanos.

El debate teórico doctrinario diferencia la comunidad como una colectividad solidaria idealizada que se mueve por el bien común, del concepto de sociedad, que considera al ciudadano como un individuo libre que se somete al control social a través del cumplimiento de las normas.

Ferdinand Tönnies en Comunidad y Sociedad (1887) describió la comunidad como un organismo natural en el que prevalece una voluntad común, predominan los intereses colectivos, los miembros son escasamente individualizados, la orientación moral e intelectual está dada por creencias de tipo religioso, la conducta cotidiana está regulada por las costumbres, la solidaridad es global y espontánea, la propiedad es común (Tönnies, 1947).

La sociedad en cambio —señalaba— comprende un conjunto de relaciones sociales de signo contrario. Domina la voluntad individual y los miembros están fuertemente individualizados. Los intereses de los particulares prevalecen y la acción de cada uno está orientada por la opinión pública; la moda controla la manera de actuar cotidiana. La solidaridad se realiza solamente en términos contractuales y gira alrededor del intercambio de mercancías y servicios. La propiedad privada predomina.

43. Para definir a la ciudadanía los autores emprendieron un estudio histórico y propusieron una división de la ciudadanía en tres partes o elementos:a) Elemento civil: Se compone de los derechos necesarios para la libertad individual, esto es, libertad de la persona, libertad de expresión, libertad de pensamiento y de religión, derecho a la propiedad y a establecer contratos válidos y el derecho a la justicia. Sobre este último, el autor expresa que es de índole distinta a los restantes derechos porque se trata del derecho a defender y a hacer valer el conjunto de los derechos de una persona en igualdad con los demás, mediante los debidos procedimientos legales. Así, instituciones directamente relacionadas con los derechos civiles son los tribunales de justicia.b) Elemento político: Está integrado por los derechos que tiene un sujeto a participar en el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad política o como elector de sus miembros. A este elemento le corresponden el parlamento y las juntas de gobierno local.c) Elemento social: Comprende desde el derecho a la seguridad y a un mínimo bienestar económico, hasta el derecho a compartir plenamente la herencia social y vivir la vida de un ser civilizado conforme a los estándares predominantes en la sociedad. Las instituciones directamente relacio-nadas con este elemento son el sistema educativo y los servicios sociales.


44

En esa contradicción entre comunidad y sociedad, los seres humanos han encontrado nuevas formas colectivas de hacer política, “(…) menos interferidas por mediaciones partidarias o prácticas patrimoniales y más centradas en las determinaciones culturales de sus actores (…)”, en las que “(…) la democracia —como un orden en que los conflictos se resuelven por la vía del diálogo, la negociación y el consenso— es un contexto necesario para articular Estado y sociedad civil del modo menos coercitivo posible, privilegiando una racionalidad comunicativa que responde a sus propios intereses frente a la acción del Estado” (Miranda, 2005).

Es así que la ciudadanía, sea individual o colectivamente considerada, participa en la vida pública o política, en condiciones de autonomía frente al poder, construyendo, disputando o reconstruyendo el orden social a través de mecanismos de incidencia, gestión y concertación. Es por esta razón que establecer como origen y fin del Estado a la persona, la familia y la comunidad, sólo puede entenderse como una exclusión de la amplitud de la ciudadanía, o cuando menos la reduce a cierto tipo de actividades.

El trinomio persona, familia y comunidad, no solo está concebido como el fin del Estado en el artículo 4, se remarca en los artículos 50 y 70, relativos al derecho de participación ciudadana y al concepto de familia, respectivamente. Además es notorio que la reforma suprimió la obligación del Estado de proteger a todos los y las nicaragüenses “contra toda forma de explotación, discriminación y exclusión” (art. 4). De la misma manera que suprimió la participación efectiva del pueblo, sustituyéndola por la participación efectiva de “la persona, la familia y la comunidad” (art. 50).

La reforma recurre de nuevo a este concepto de ciudadanía limitada, cuando se refiere al modelo policial preventivo, proactivo y comunitario, ya que este debe realizarse con la “participación protagónica de los habitantes, la familia y la comunidad” (art. 97).No obstante la introducción del nuevo trinomio conceptual, la reforma no eliminó del todo el término ciudadana o ciudadano. En el art. 6 se mantuvo la disposición de que, “(…) las ciudadanas y ciudadanos y la familia son elementos protagónicos en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos del Estado”. Y en el artículo 50 mantuvo el reconocimiento de que “los ciudadanos tienen derecho

familia

comunidad

ámbito nacional

ámbito internacional

persona

(Art. 4) Origen y fin del Estado: persona, familia y comunidad

Sociedad


45

de participar en igualdad de condiciones en los asuntos públicos y en la gestión estatal”.

¿Cómo se resolverán estas contradicciones en la vida cotidiana de una sociedad plural, diversa y democrática? Si el fin del Estado, la participación, está concebido para los ámbitos de la persona, la familia y la comunidad, ¿cuáles son los espacios de participación a los que pueden aspirar los ciudadanos y las ciudadanas que trasciendan estos límites?, ¿quiénes serán considerados ciudadanas y ciudadanos?, ¿sólo las personas o habitantes que participan en actividades de nivel comunitario?, ¿en cuáles organizaciones y territorios?, ¿y en la solución de qué tipo de asuntos?

Es preciso reflexionar profundamente sobre esta visión de la reforma y estas interrogantes, debido a la limitación que implica para las personas como sujetos políticos, con derecho a vivir, ejercer, expresar y manifestar el ejercicio de una plena ciudadanía, de manera individual, institucional o bajo diferentes formas organizativas, libres y voluntarias.

2.5.2. El contenido de la democracia directa

En su redacción original, la Constitución Política de 1987 recogía un solo mecanismo de democracia directa: el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, por medio del cual el pueblo, fuente de todo poder y forjador de su propio destino, se decía entonces, escogía a sus representantes (art. 2 en su redacción original).Luego, la segunda reforma de 1995 introdujo dos mecanismos adicionales de democracia directa que nunca han sido utilizados por ningún gobierno: el referéndum y el plebiscito. Ambas figuras permiten que el pueblo pueda ejercer su poder soberano de manera directa. Pero, además, la segunda reforma abrió la puerta a la introducción de otros procedimientos de democracia directa que pudieran establecerse, ya fuera en la Carta Magna o en las leyes ordinarias (art. 2 en su redacción de 1995).

De manera que la referencia a mecanismos de democracia directa, como expresiones de la democracia participativa, se había planteado claramente desde 1995, por lo que en rigor histórico no constituye una novedad constitucional.

A pesar de estos antecedentes constitucionales de 1995, la novena reforma introdujo otros mecanismos de democracia directa como si se tratara de un concepto novedoso, una nueva vía o una nueva alternativa para que el pueblo ejerza su poder soberano, sin interferencias de sus representantes.

La democracia directa se presenta entonces en la reforma como un camino alternativo o adicional a la democracia participativa y representativa, que ya estaba recogida en la Constitución de 1987 como uno de los principios fundamentales del Estado y de la organización social (arts. 2 y 7).

Por lo tanto, la primera interrogante que cabe plantearse es si, ¿la introducción de este “nuevo concepto” ampliado o extensivo de democracia directa podía ser objeto de una reforma parcial o debería serlo dentro de una reforma total?, habida cuenta de que presentada de una manera tan disruptiva podría alterar el funcionamiento de todo el sistema político y, en consecuencia, sólo podría haberlo hecho un poder constituyente originario. A menos que aquello que en la reforma se denomina democracia directa sea sólo un mecanismo de realización de la democracia participativa, más no una ruptura del modelo participativo y representativo.

Si la democracia directa fuese una ruptura del modelo participativo y representativo, esta debía haber sido objeto de un proceso constituyente más amplio y consensuado, pues se trataría entonces de la configuración jurídica de una serie de mecanismos institucionales que, bajo el nombre de democracia directa, sientan las bases para reestructurar el sistema democrático, esencial para la convivencia social.


46

Ciertamente, la democracia participativa enfrenta el desafío de proponer mecanismos de involucramiento que fortalezcan la participación ciudadana más allá del simple ejercicio del sufragio, propio de la democracia representativa.

Pero igualmente, algunos mecanismos de aplicación de la nueva democracia directa han tenido y pueden tener un efecto lesivo sobre la democracia participativa y representativa. Esto es justamente lo que podría suceder si grupos de ciudadanos organizados actúan por instrucciones políticas, sin la legalidad y legitimidad necesaria, haciendo una presencia activa en los espacios de consulta y toma de decisiones o pretenden sustituir a los representantes electos por las vías de hecho.

Por otra parte, si la norma constitucional ya recogía y, por tanto, permitía la inclusión de nuevas formas de participación, es más que necesaria la exigencia de ciertos requisitos mínimos para que la democracia directa y participativa pueda ser ejercida y considerada un instrumento complementario en un Estado democrático de Derecho, por lo cual no basta hacer enunciados de los instrumentos de participación, sino que hace falta una previa y clara regulación jurídica.

La puesta en funcionamiento de estos mecanismos o instrumentos exige requisitos sine qua non para ser acreditados como válidos y legítimos: la necesidad de un adecuado régimen jurídico que ofrezca certeza y seguridad; la selección neutral y objetiva de la ciudadanía participante; el acceso y la disponibilidad de información libre y adecuada; la colaboración de las instituciones sin exclusiones de ningún grupo o sector; la participación en todas las etapas del proceso y la influencia en la decisión final (Vintró Castells, 2012).

La reforma establece que esta nueva forma de democracia tendrá “otros mecanismos directos, como los presupuestos participativos, las iniciativas

ciudadanas, los Consejos territoriales, las asambleas territoriales y comunales de los pueblos originarios y afrodescendientes, los Consejos sectoriales, y otros procedimientos que se establezcan en la presente Constitución y las leyes” (art. 2).

Dejó así establecida una reserva de ley que consiste en desarrollar la norma constitucional en una ley secundaria. El artículo 2 remite el asunto a leyes secundarias ya aprobadas, como la Ley Electoral para los mecanismos que existían con rango constitucional: el referéndum y el plebiscito.

Los nuevos espacios o formas participativas deberán cumplir con las disposiciones de las normas secundarias vigentes en el ordenamiento jurídico, tal es el caso de la Ley de Participación Ciudadana, que ya regulaba instrumentos como la iniciativa ciudadana de ley; la consulta ciudadana en todos los niveles territoriales, tanto para elaborar y aprobar normas legales como para formular, dar seguimiento y evaluar políticas públicas; así como las asociaciones de pobladores, y las organizaciones gremiales, sectoriales y sociales.

Hasta que no se conozca el contenido de éstos nuevos mecanismos de participación y su normativa de funcionamiento más allá de los enunciados, es poco lo que se puede analizar, excepto que, más que manifestaciones de democracia directa se trata de mecanismos complementarios de la democracia participativa. En este sentido Alvarez y Vintró (2014) expresan:

En realidad la reforma constitucional no introduce

en sentido estricto nuevos mecanismos

de democracia directa a los ya existentes

anteriormente (las figuras tradicionales del

referéndum y el plebiscito) ya que no contempla,

por ejemplo, la revocación por votación ciudadana

de titulares de determinadas instituciones


47

prevista en otros textos constitucionales. En

este sentido el artículo 2 establece más bien una

relación de figuras de la denominada democracia

participativa que, cuando menos parcialmente,

ya se contemplaban en la legislación ordinaria y

habían conocido un cierto desarrollo práctico con

el retorno del FSLN al Gobierno a partir de 2007.

En todo caso, no cabe duda de que los instrumentos de participación popular, llámense democracia directa o de cualquier otra manera, revitalizan y complementan los sistemas de democracia representativa y, por tanto, fortalecen un sistema democrático en general, pero deben ser regulados de manera adecuada en el ordenamiento jurídico y aplicados al universo ciudadano para asegurar que no se conviertan en instrumentos de una minoría organizada, de control o represión social, y que tampoco sirvan a los intereses de un régimen centralizado, autoritario y excluyente.

2.6. Reforma institucional del sistema judicial

La novena reforma también introduce algunos cambios organizativos en el sistema de organización del poder judicial. Pero antes de referirnos a ellos, debe advertirse que en un sistema democrático de derecho, la independencia y la imparcialidad de los jueces se convierten en premisa básica de la credibilidad y confiabilidad del sistema de justicia. ¿Por qué razón los ciudadanos acudirían ante un juez o tribunal que no es verdaderamente independiente e imparcial?

El autogobierno de los jueces es una condición necesaria pero no suficiente para alcanzar su independencia e imparcialidad. El énfasis en el marco institucional (autogobierno del sistema judicial), resulta sobre todo porque uno de los mayores riesgos para el Estado de Derecho procede de injerencias arbitrarias en la actividad jurisdiccional por parte de

los diferentes poderes sociales, especialmente del poder político. Pero el principio de independencia judicial también se traduce en un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales (Aguiló, 1996).

Por tanto, el asunto de la independencia e imparcialidad de los jueces resulta capital, hasta el punto de que ha sido configurado como un derecho humano. En este sentido, la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 1969), en su artículo 8 sobre “Garantías Judiciales” expresamente plantea:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En aplicación de estos preceptos de la Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado reiteradamente “que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso”; habiendo desarrollado una valiosa jurisprudencia sobre la independencia e imparcialidad de los jueces y tribunales, que no es posible desarrollar en este breve estudio, pero que tiene punto de partida en la Opinión Consultiva de la CIDH (OC 9/87 del 6 de octubre de 1987) en la que el alto tribunal de Derechos Humanos dejó establecido que:

No pueden considerarse efectivos aquellos recursos

que, por las condiciones generales del país o incluso

por las circunstancias de un caso dado, resulten

ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su

inutilidad haya quedado demostrada por la práctica,

porque el Poder Judicial carezca de la independencia

necesaria para decidir con imparcialidad o porque


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falten los medios para ejecutar sus decisiones; por

cualquier otra situación que configure un cuadro

de denegación de justicia, como sucede cuando se

incurre en un retardo injustificado en la decisión; o por

cualquier causa, no se permita al presunto lesionado

el acceso al recurso judicial.

Las contribuciones de la doctrina sobre el valor de la independencia e imparcialidad de los jueces también constituyen un aporte valioso. Alvarado Velloso (2008) afirma que la imparcialidad tiene tres despliegues: la impartialidad: el juez no ha de ser parte; la imparcialidad: el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio; y la independencia: el juez debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes.

Desde 1987 el texto constitucional establecía el derecho a ser juzgado por el juez natural (art. 24.3), así como el reconocimiento expreso del derecho a un juez imparcial e independiente, no de manera directa, pero si a través de los instrumentos internacionales que se incorporaron plenamente al texto constitucional en su artículo 46, como la citada CIDH (1969).

La novena reforma incorpora en la Constitución al Ministerio Público, definiéndolo como una institución independiente, con autonomía orgánica, funcional y administrativa, que tiene a su cargo la función acusadora y la representación de los intereses de la sociedad y de la víctima del delito en el proceso penal, a través del Fiscal General de la República quien sólo estará subordinado a la Constitución Política de la República y a las leyes (art. 138, numeral b).

Esta independencia y autonomía plena del Ministerio Público de otras entidades del Estado, así como del resto de poderes orgánicos o fácticos de la sociedad, puede quedarse en una declaración o convertirse en una realidad. El futuro que tenga la institución en los próximos años lo dirá.

2.6.1. Los cambios organizativos del poder judicial

Uno de los mayores desafíos del sistema judicial es mantener su independencia del poder político. Desde esta perspectiva se valora como positivo el aspecto de la reforma constitucional que se refiere al Poder Judicial porque otorga rango constitucional a instituciones llamadas a ser las garantes de los derechos ciudadanos. Sin embargo, parte de su contenido ya estaba regulado en normas secundarias y, en algunos casos, las modificaciones son de carácter sistemático.

La reforma constitucional sustituyó la Ley de Amparo (Ley 49), reformada y ampliada apenas un año antes (Ley 831), por una Ley de Justicia Constitucional. La Ley 49 regulaba el Recurso por Inconstitucionalidad, el mecanismo de control de inconstitucionalidad en casos concretos, el Recurso de Amparo, el Recurso de Exhibición Personal, el Recurso de habeas data y la solución de los Conflictos de Competencia y Constitucionalidad entre los Poderes del Estado. Habrá que esperar la promulgación de la nueva ley para poder conocer el grado de avance y profundidad en la protección de derechos humanos y en la amplitud de la jurisdicción constitucional que se argumenta querer mejorar.

La reforma incluyó en la Constitución (art. 190), recursos que ya estaban incorporados en la Ley de Amparo en su versión reformada 2013, pero no en la Carta Magna:

• El Recurso de habeas data;• el conflicto de competencia y constitucionalidad

entre los Poderes del Estado; y • el control de constitucionalidad en caso concreto.

Además, incorporó recursos que no estaban previstos en la Ley de Amparo en su versión 2013 como los conflictos de constitucionalidad entre el Gobierno


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Central y los Gobiernos Municipales y de las Regiones Autónomas de la Costa Caribe.

Adicionalmente, elevó a rango constitucional la instancia de gobierno de los jueces, el Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial (art. 165), que había sido creado por la Ley de Carrera Judicial (Ley 501 de 2005), y estableció de manera precisa sus atribuciones. Las definiciones de este órgano de gobierno de los jueces podría ayudar a mejorar el funcionamiento de la justicia y, en todo caso, es positivo que la reforma haya separado las funciones jurisdiccionales de las competencias del Consejo, a fin de que sus integrantes se concentren en la administración y en la gestión financiera del Poder Judicial, así como en lograr un mejor desempeño de la carrera judicial.

Dada la nueva situación constitucional del Consejo como órgano de administración del Poder Judicial, es necesario saber si las disposiciones de la Ley 501 no incluidas en la reforma constitucional han perdido su vigencia o no. Por ejemplo: se agregaron nuevas funciones al Consejo, pero se omitieron funciones que le habían sido concedidas por la Ley 501. ¿Significa que éstas no serán aplicables porque no se incluyeron en la reforma constitucional? Las interrogantes evidencian la necesidad de trabajar contra reloj en una nueva y más amplia regulación para el ejercicio de las funciones del Consejo.

2.7. Precisiones o mejoras de ciertos derechos ciudadanos

Finalmente el séptimo y último aspecto clave de la reforma estaría conformado por un conjunto de disposiciones que precisan o mejoran ciertos derechos ciudadanos.

El abuso de poder, los actos de corrupción, la impunidad y las constantes violaciones a los derechos

humanos no sólo afectan al fortalecimiento del Estado de Derecho, sino que son obstáculos para que cualquier país avance en materia de desarrollo humano, equidad social, justicia, seguridad y progreso económico. Para revertir estas tendencias es necesario impulsar esfuerzos institucionales para que la cultura de la legalidad y la transparencia permitan recuperar la confianza de toda la ciudadanía, y ello incluye también la confianza de las minorías.

El acceso a la justicia debe asentarse en la igualdad de todas y todos ante la ley y en el respeto al debido proceso, mismos que permitan garantizar que las leyes normen la convivencia social dentro de un Estado democrático.

La Constitución Política antes de la reforma establecía que Nicaragua era un Estado Social de Derecho donde la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona humana, el pluralismo político, social y étnico, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad, la libre cooperación internacional y el respeto a la libre determinación de los pueblos eran, entre otros, los principios fundamentales sobre los que se construía la convivencia social y el sistema jurídico-político. El acceso a la justicia es una de las más importantes consecuencias del Estado Social de Derecho.

2.7.1. La mejora o precisión de ciertos derechos procesales

Otro dato relevante es que la reforma constitucional también amplía, mejora o precisa ciertos derechos procesales de los ciudadanos. Este es el caso del ya referido recurso de habeas data (art. 26 y 190), el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva (art. 34); así como la incorporación del derecho a una sentencia motivada, razonada y fundada en derecho (art. 34.8).

La reforma también establece el deber del Estado a procurar la reparación de los daños causados a las


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víctimas y extiende las garantías mínimas establecidas en el debido proceso y en la tutela judicial efectiva a todos los procesos administrativos y judiciales (art. 34 in fine).

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, se trata de una mejora de los derechos y las garantías de los ciudadanos a las que debe darse seguimiento, a fin de determinar cuál es la calidad de las resoluciones y la jurisprudencia que se deriva de estas precisiones constitucionales, muchas de las cuales constituyen sólo un cambio en la estética constitucional, más no en la sustancia, lo cual también es meritorio reconocer.

La reforma precisa el reconocimiento del recurso de habeas data (art. 190), pero hay que tomar en cuenta que este hecho no modifica en nada el contenido del régimen de protección de datos personales.

Por ejemplo: el art. 54 de la Ley de Protección de Datos Personales excluye de su aplicación la información obtenida, manejada y regulada por la Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI), la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras (SIBOIF) y las entidades autorizadas, supervisadas y reguladas por estas instituciones, así como la información sujeta a convenios de intercambio recíproco para objeto de supervisión entre entes nacionales supervisores nacionales o extranjeros, y las Centrales de Riesgo Privadas que manejan información crediticia, conforme lo regulado en sus respectivas leyes y normas prudenciales dictadas por los Consejos Directivos de las instituciones señaladas.

Aunque no puede ser considerada una novedad, también es necesario reconocer que la reforma precisa el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva (artículo 34), cumpliendo así con un principio universal del derecho.

Igualmente es digno de recalcar la introducción del derecho de acceso a la justicia como una garantía del ciudadano (art. 160), aunque la misma conclusión resultaría de una interpretación sistemática del

principio de igualdad (art. 27), garantías procesales (art. 34), principio de legalidad en la administración de justicia (art. 160), y de los principios rectores de la actividad judicial (art. 165).

Según el Informe de Derechos Humanos y conflictividad en Centroamérica 2011-2012, el acceso a la justicia se ha convertido en uno de los principales indicadores de precariedad de la institucionalidad democrática, siendo la impunidad el principal desafío que enfrentan los sistemas judiciales.

Es importante destacar algunos esfuerzos realizados por la Corte Suprema de Justicia (CSJ) para mejorar el acceso a la justicia, como la construcción y mejora de casas y complejos judiciales en todo el territorio nacional, la creación del programa de facilitadores judiciales rurales, la creación de la Dirección de Resolución Alterna de Conflictos, las mejoras salariales y capacitación permanente de funcionarios judiciales y el Modelo de Gestión de Despacho Judicial, que pretende ayudar a la transparencia de la asignación de casos y recuperar la confianza en el Poder Judicial.

Sin embargo, las posibilidades de mejora aún son significativas. En particular, uno de los principales desafíos que enfrenta la justicia para garantizar un efectivo y eficiente acceso a la justicia, es lograr la independencia del Poder Judicial de otras instituciones del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, así como de otros poderes fácticos, lo cual repercute en su imparcialidad y afecta su credibilidad, así como el ejercicio efectivo de los derechos y las libertades de los ciudadanos y las ciudadanas.

2.7.2. La reforma del derecho de propiedad

Un principio fundamental para que funcione una economía de mercado es el cumplimiento de los derechos de propiedad. La reforma constitucional amplió las “formas de propiedad”, al incluir la propiedad comunal, familiar y mixta (arto. 99 y 103), además de la propiedad pública,


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privada, cooperativa, asociativa y comunitaria, que ya estaban reconocidas antes de la reforma.

A pesar del reconocimiento de otras formas de propiedad y de que la reforma plantea que “no se perturbará el dominio y posesión legal de estas formas de propiedad”, quedó abierta la posibilidad de que esto pueda suceder “cuando las leyes de la materia así lo dispongan” (art. 103). Esto constituye una reserva legal en materia de afectación a este derecho. Será necesario dar seguimiento a la promulgación de leyes secundarias que puedan represent ar riesgos a la seguridad jurídica de la propiedad.

En el año 2013, con la aprobación de la Ley 840 del Canal, los legisladores dejaron establecido un nuevo procedimiento de expropiación que no existía hasta la fecha, en el que se deja en manos del concesionario la determinación de las áreas que “La Comisión”44 del Canal deberá expropiar:

Art. 12. Procedimiento de Expropiación:

Es de interés público del pueblo de la República

de Nicaragua la expropiación de cualquier bien

inmueble o derecho sobre un bien inmueble que

sea razonablemente necesario para efectuar todo

o una parte de El Proyecto, en adelante “Propiedad

Requerida”, ya sea propiedad privada, propiedad

comunal de las Regiones Autónomas o de las

comunidades indígenas o propiedad que tenga

cualquier Entidad Gubernamental. Dicha expropiación

se llevará a cabo por La Comisión de acuerdo al

proceso y demás términos establecidos en esta Ley.

El Concesionario tiene la entera discreción para

decidir si solicita a La Comisión la expropiación de

una Propiedad Requerida y en qué momento. Sin

embargo, para que una Propiedad Requerida sea

expropiada, de conformidad con esta Ley, deberá ser

expropiada por La Comisión.

La reforma introduce por tanto nuevos categorías en orden al reconocimiento del derecho de propiedad (comunal, familiar y mixta), pero abre algunas interrogantes en lo que respeta al respeto a la tenencia y disfrute de la misma, cuando las leyes de la materia así lo dispongan.

2.7.3. La protección de la competencia y los consumidores

Un elemento novedoso de la reforma constitucional es que precisa a manera de derechos colectivos, una

44. De acuerdo con art. 6 de la Ley 840, la Comisión está conformada por:a) Los miembros de la Autoridad de El Gran Canal Interoceánico de Nicaragua que son:(i) El Presidente de la Autoridad de El Gran Canal Interoceánico de Nicaragua;(ii) El Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales;(iii) El Ministro de Hacienda y Crédito Público;(iv) El Delegado Presidencial en La Comisión para el desarrollo del Río San Juan;(v) El Delegado Presidencial para la Promoción de Inversiones y Facilitación del Com. Int.;(vi) El Secretario de la Presidencia de la República para el Desarrollo de la Costa Atlántica.b) Los siguientes funcionarios públicos también serán miembros de La Comisión:(i) El Secretario Privado para Políticas Nacionales de la Presidencia de la República;(ii) El Director General del Instituto Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos;(iii) El Gerente General de la Empresa Administradora de Aeropuertos Internacionales;(iv) El Presidente Ejecutivo de la Empresa Portuaria Nacional;(v) El Presidente de la Junta de la Empresa Nicaragüense del Petróleo;(vi) Un representante de la Delegación Presidencial para la Promoción de Inversiones y la Facilitación del Comercio;(vii) El Presidente y de la Comisión de Infraestructura y Servicios Públicos de la A. N.;(viii) Un Vice-Presidente de la Comisión de Infraestructura y Servicios Públicos de la A.N.;(ix) Cualquier representante de cualquier otra Entidad Gubernamental seleccionado por los miembros permanentes de La Comisión.


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regulación que ya estaba implícita antes de la reforma, que el Estado promocionará y tutelará la libre y sana competencia empresarial y la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias (arto. 99).

No obstante, resulta contradictorio que por un lado haya asumido el modelo de Estado “facilitador” de la actividad productiva, y por otro haya adoptado elementos clave del modelo de Economía Social de Mercado, donde el papel del Estado no es tan pasivo, puesto que la promoción y la tutela de la libre competencia implica, necesariamente, una proactividad pública en la regulación y supervisión de la conducta de los agentes económicos en el mercado, a fin de que no se distorsionen los beneficios de la misma, debido a posibles acuerdos colusorios y otras prácticas abusivas.

En el año 2013 fue aprobada la Ley No. 842 “Ley de Protección de los Derechos de las Personas

Consumidoras y Usuarias”, en la que se les reconoce el carácter de derechos humanos, lo cual implica una revaloración a efectos de su aplicación; por lo que esta declaración debería estar acompañada de políticas públicas en materia de protección de los consumidores y de la publicidad comercial.

En un reciente estudio sobre las condiciones generales de los contratos45 desde la “óptica del consumidor”, y a propósito de la aprobación de la Ley 842, Berrios (2014) concluyó que la regulación y las medidas de protección al consumidor frente a los contratos de adhesión y las cláusulas abusivas son poco efectivas y, por tanto, dejan en la indefensión a los consumidores. Esta autora encontró que la definición de consumidor sigue siendo restrictiva al no incluir a los pequeños empresarios como consumidores en aquellas adquisiciones de bienes y servicios dirigidos a su actividad económica.

45. La autora explica cómo una buena regulación de las condiciones generales de los contratos, son un medio de control de las cláusulas abusivas presentes en los contratos de adhesión, que los consumidores celebran con los proveedores de bienes y servicios.


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A manera de conclusiones:3.Un análisis formal de la novena reforma constitucional y de su propuesta de “constitucionalizar” los límites en el mar Caribe, el “fortalecimiento institucional”, la introducción de la “democracia directa”, el “modelo de alianzas” y la mejora de los derechos ciudadanos, desprovisto de los elementos de su contexto político, económico, social y cultural, puede llevar a pensar que se trata de un esfuerzo por fortalecer la democracia participativa y representativa en Nicaragua.

Es necesario examinar la reforma en su contexto político y evaluar la aplicación de los mecanismos de la democracia directa como complemento del sistema democrático. De acuerdo con Gómez (2010), este beneficio sólo será posible “en tanto exista una sólida cultura política y un marco institucional arraigado en los principios democráticos fundamentales”.

A juicio de Álvarez y Vintró (2014) la reforma constitucional puede enriquecer el sistema democrático representativo y participativo, mediante el desarrollo de los instrumentos de democracia participativa consagrados con rango constitucional en tanto y en cuanto se respeten dos condiciones: “la ausencia de manipulación partidista por parte de los gobernantes en la composición de los diversos marcos de democracia participativa; y la adecuada y complementaria articulación de la democracia participativa con la democracia representativa de tal manera que esta última no acabe desempeñando un papel totalmente subordinado y secundario”.

Para ello será necesario un adecuado y participativo proceso de desarrollo normativo de todos los mecanismos de participación ciudadana en las leyes secundarias, y apertura y respeto del poder

público hacia formas de participación autónomas e independientes de su control. Este punto de partida permitirá evaluar el respeto y reconocimiento de los derechos de libertad de asociación, de conciencia, de expresión, de reunión y de participación.

Debido a la complejidad y extensión de la reforma constitucional, así como al hecho de que algunos conceptos, figuras y categorías sólo han quedado enunciados en su contenido (será necesario valorarlas en su desarrollo y aplicación práctica) no parece posible aún evaluar con certeza todas sus ventajas y desventajas, riesgos y oportunidades. Algunos puntos clave no pueden, desde ahora, ser admitidos como contribuciones valiosas a la institucionalidad y el fortalecimiento de la democracia en Nicaragua, sino todo lo contrario.

A continuación se ofrece un breve prontuario a manera de conclusiones, reconociendo el contexto de la reforma, para realizar un seguimiento a la evolución y desarrollo normativo y aplicativo posterior, centrándonos en aquellos puntos que consideramos esenciales.

3.1. Reelección, presidencialismo y cambio de reglas electorales

La novena reforma inauguró un nuevo período político y constitucional en la historia de Nicaragua, caracterizado por el retorno a un presidencialismo reforzado, con reelección presidencial indefinida, personalización de la autoridad y concentración de poder en el Ejecutivo. Su efecto práctico será la carencia de contrapeso institucional y una subordinación de todos los órganos estatales al poder central, lo que podría llegar a ralentizar o atrofiar su propio desarrollo institucional.


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La ruptura de la relación institucional entre el poder civil y las instituciones armadas se presenta como injustificada e innecesaria, a efectos del proceso de institucionalización y profesionalización que venían desarrollando ambas instituciones. Este cambio genera una serie de interrogantes sobre el futuro de ambas instituciones, habida cuenta de los desafíos que deberán enfrentar en orden a su conducta y responsabilidad, frente a las naturales tensiones que se producen en una sociedad democrática y la posibilidad de ver comprometida su neutralidad institucional.

En lo que hace a la democracia representativa, la reforma implicará un cambio en las reglas del juego democrático de Nicaragua, al eliminar el requisito del 40 por ciento de votos válidos para ser electo Presidente de la República. De esta manera se eliminó, sin explicación ni motivo de interés general, lo que denominamos una “mayoría electoral suficiente”; es decir, el requisito de recibir la confianza de un número de electores que debía situarse entre 35 y 40 por ciento de los votos, abriendo un cauce legal a gobiernos de escasa representación social, especialmente frente a una espontánea o manipulada multiplicidad de pequeños partidos.

Al posibilitar la elección presidencial por mayoría simple, la reforma elimina también la posibilidad de una segunda vuelta que siempre habrá un ganador en la primera y única ronda.

Aunque los favorecidos del nuevo sistema electoral son inicialmente los partidos de base amplia mejor organizados, este sistema también podría facilitar una sucesión presidencial, siempre que se realicen elecciones en un contexto de respeto a la voluntad popular; sin considerar aquí el efecto que podrían tener reglas indeseables del sistema en el resultado o una conducta inadmisible del árbitro electoral.

En cuanto a la pérdida de la representación política por acusaciones de transfuguismo que pesa sobre

diputados, alcaldes y concejales electos, sanción dispuesta sin forma ni figura de juicio, ésta sólo puede ser valorada como una violación múltiple de derechos humanos, perjudicial para un régimen de democracia representativa, cuyo efecto será el fortalecimiento de los liderazgos más autoritarios, por lo que implica un riesgo para la sanidad democrática del país, que debería ser sometida a tribunales internacionales de derechos humanos o establecida con todas las garantías para los imputados.

3.2. Riesgos y oportunidades para la democracia participativa

El replanteamiento de las reglas básicas del juego democrático también puede tener consecuencias negativas para la democracia participativa, toda vez que se incorporan en la constitución una serie de mecanismos de participación política denominados de “democracia directa”, cuya evolución y desarrollo será necesario observar, a efectos de valorar la coherencia de la reforma con procesos abiertos, inclusivos y transparentes de participación ciudadana.

Dado que por ahora estos nuevos mecanismos sólo han sido enunciados, la inclusión de formas como los presupuestos participativos, las iniciativas ciudadanas, los consejos y asambleas territoriales y comunales de pueblos originarios y afrodescendientes, con el objeto de mejorar la democracia participativa, dependerá de su posterior desarrollo normativo y aplicativo.

Tal desarrollo puede también abrir nuevas oportunidades para fortalecer los procesos democráticos, siempre que se produzca una apertura o el reconocimiento de formas autónomas e independientes de participación política, y dichos mecanismos no sean utilizados para sustituir o relevar a las autoridades electas en los procesos electorales, es decir, si con ellos se anula la democracia representativa.


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3.3. Riesgos y oportunidades para la institucionalidad democrática

La inclusión en la reforma del modelo de alianza entre el Gobierno y los empresarios, con la participación de los trabajadores, implica la oficialización de un sistema de decisión corporativo, y el abandono de mecanismos más inclusivos de participación ciudadana anteriormente utilizados para consensuar o dirimir los desafíos económicos del país.

Aunque la formación de “consensos” es una estrategia deseable en toda sociedad que necesita resolver la distribución de la riqueza y de las cargas públicas, este modelo de alianza contradice los principios de la democracia representativa y participativa (art. 2), al evolucionar hacia estructuras o instancias formales de codecisión, que se convierten así en un mecanismo institucional excluyente de otros intereses legítimos.

Este nivel de involucramiento puede ser expedito y efectivo, pero implica un riesgo importante para los empresarios que codeciden con el Gobierno porque el modelo constituye, en sí mismo, una ruptura de principios básicos de la nación: “La soberanía nacional reside en el pueblo y la ejerce a través de instrumentos democráticos” (art. 2).

El modelo de la alianza se confronta directamente con derechos fundamentales como el principio de igualdad y de no discriminación en tanto que, de acuerdo con la propia Constitución, los “ciudadanos tienen derecho de participar en igualdad de condiciones en los asuntos públicos y en la gestión estatal” (art. 50), debiendo el Estado garantizar por la ley, tanto a nivel local como nacional, “la participación efectiva del pueblo”, siendo además una obligación del Estado, “eliminar los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su participación efectiva en la vida política, económica y social del país” (art. 48).

Precisamente por ello, y a pesar de que el país tuvo mandatarios que provenían del sector empresarial, la participación económica sectorial era mucho más abierta, menos formal y más inclusiva, en mejor sintonía con las reglas básicas de un Estado democrático de Derecho, prevaleciendo la búsqueda de acuerdos mediante comisiones de trabajo como medios de interacción o como mecanismos de consulta, tales como las “habitaciones al lado” muy utilizadas en ciertas negociaciones como los acuerdos de libre comercio y otras modalidades equivalentes que, salvo excepciones muy específicas, como la mesa de negociación del salario mínimo, no pretendían un estableciendo excluyente del resto de sectores o actores interesados.

Por otra parte, la inclusión en la reforma de las alianzas público privadas en proyectos de inversión de infraestructura, como el megaproyecto del canal interoceánico, sienta las bases para que la alianza pueda explorar nuevas oportunidades de negocio y fuentes alternativas de financiamiento, ante los riesgos derivados de la inminente reducción de la cooperación internacional (incluyendo a Venezuela). Justamente por ello, habrá que valorar el desempeño de la inversión, el crecimiento y la productividad que se generará en los próximos años, así como de la generación de empleo de calidad.

El Gobierno parece estar consciente de esta realidad. Su inclusión en la reforma es una clara expresión de su interés en promover las condiciones para que en el país se instalen proyectos de inversión que permitan un flujo estable de recursos para sostener sus políticas asistenciales. Un seguimiento específico de dichas inversiones, permitirá evaluar si éstas se realizarán sin favores ni ventajas y si en realidad contribuirán con recursos frescos a financiar bienes y servicios públicos.

Aunque la alianza es excluyente en su diseño, la posibilidad de que se integren más sectores en la definición de la política económica del Estado, como


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concreción de una sociedad democrática, pasa no sólo por la voluntad política del Gobierno hacia un modelo más neutral e inclusivo sino, además, porque los sectores excluidos de las decisiones económicas fortalezcan sus estructuras asociativas y sus estrategias de seguimiento y participación, de manera que esto les permita articular iniciativas y propuestas ciudadanas en torno a intereses más generales.

Las experiencias internacionales demuestran que el fortalecimiento del resto de actores y sectores de la sociedad puede ayudar a disminuir el riesgo de “captura” del Gobierno por una parte del sector empresarial (o el “endoso” de los empresarios a los abusos de un gobierno autócrata). Por ello es necesario establecer reglas más claras del juego democrático, trabajar por mayores dosis de transparencia pública y privada, ampliar y diversificar la representación de los intereses sociales, establecer estrategias de seguimiento y modalidades de evaluación de los acuerdos alcanzados y demandar un servicio civil administrativo altamente competente y profesional.

La inclusión del reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores en la promoción de la inversión extranjera es destacable. La precisión de la referencia a la promoción de la libre y sana competencia, así como la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, merece una alta valoración, siempre que, mediante políticas públicas definidas, se desarrollen y fortalezcan las instituciones encargadas de aplicar dichas leyes.

También merece una valoración positiva que la reforma haya establecido las bases constitucionales para una mejor estructuración del sistema judicial: el Consejo Nacional de Administración y Carrera Judicial, que pretende separar las funciones administrativas de las jurisdiccionales; el reconocimiento de una jurisdicción contenciosa administrativa que deberá desarrollarse en el futuro como medio de resolución de conflictos entre los ciudadanos y la administración; y el reconocimiento

de la participación ciudadana en las diversas actividades de la administración de justicia, que requiere de un desarrollo inclusivo. También debe destacarse la referencia al derecho internacional humanitario como contenido educativo del Ejército de Nicaragua, así como el reconocimiento al modelo preventivo, proactivo y comunitario de la Policía Nacional, que sirvió de base a la profesionalización de dicha institución.

3.4. Oportunidades derivadas de la precisión de ciertos derechos

En lo relacionado a la extensión, mención y/o precisión de ciertos derechos individuales y colectivos, que ya eran reconocidos como consecuencia del art. 46 de la Constitución, por ahora sólo puede concluirse que, a causa de la diversidad de los temas abordados en la reforma, conviene realizar estudios más específicos y profundos para lograr su mejor valoración, debido a sus especificidades y antecedentes normativos, a fin de precisar las oportunidades derivadas de una mejor regulación y el ejercicio de tales derechos.

Se reconoce que la reforma amplía y mejora la referencia y visibilidad de algunos derechos individuales que ya eran reconocidos en la Constitución, en los tratados internacionales o en las leyes secundarias como: el habeas data; el acceso a la justicia, el debido proceso; la tutela judicial efectiva; el derecho a una sentencia motivada, razonada y fundada en derecho; el deber de procurar la reparación de los daños causados a las víctimas así como el derecho a la propiedad comunal, familiar y mixta. En igual sentido se ubica la extensión de las garantías procesales mínimas a todo tipo de procesos administrativos y judiciales.

En el mismo sentido de los derechos procesales anteriores destaca la inclusión de la jurisdicción contencioso-administrativa en la reforma cuyo sentido teórico y conceptual es controlar la legalidad ordinaria de las actuaciones de la administración pública. Habrá que estudiar, analizar y dar seguimiento a lo


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que sucede con la reimplantación de su régimen legal, congelado desde hace más de una década, cuando se aprobó la primera normativa en la materia (Ley No. 350), a efectos de evaluar la forma en que será organizada dicha jurisdicción, los recursos humanos y materiales con que dispondrá, su alcance y capacidad de actuación, habida cuenta de que la reforma no introduce nuevos mecanismos que fortalezcan la independencia del Poder Judicial.

Lo mismo puede decirse de aquellas instituciones patrimoniales que a pesar de muchas presiones e intentos fallidos, aún no tienen el desarrollo legal

e institucional relevante y suficiente como para considerar su grado de avance, por ejemplo, la propiedad comunal, familiar y mixta.

Finalmente, frente al otorgamiento de megaproyectos como el canal interoceánico para el que se establecieron mecanismos propios y expeditos de expropiación, cabe expresar la preocupación por la introducción de la restricción establecida en el artículo 103, cuando plantea que no se perturbará el dominio y la posesión legal de la propiedad “excepto los casos en que las leyes de la materia así lo dispongan”, ya que no establece causales claras de esa posible perturbación.


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2014

1987

novena reforma constitucional

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