noveno informe sobre la responsabilidad internacional por...

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALESDE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL

[Tema 5 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/450

Noveno informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional,

del Sr. Julio Barboza, Relator Especial

ÍNDICE

[Original' español/inglés][5 de abril de 1993]

Instrumentos multilaterales citados en el presente informe

INTRODUCCIÓN

A El mandato del Relator EspecialB Algunas observaciones sobre la prevención

Capitulo

I PROYECTO DE ARTÍCULOS

A Consideraciones generalesB Los textos

1 Articulo titulado «Medidas de prevención»a) Textob) Fundamentos

i) La obligación de cooperaru) Prohibición del uso nocivo del territorio

c) Observaciones en el debate del 44 ° periodo de sesionesd) Medidas unilaterales de prevención

i) La autorización previaa Generalidadesb Actividades ya existentesc No suspension de la actividadd El concepto de prevención

n) Evaluación del impacto transfrontenzom) Las otras medidas unilaterales

e) Textos propuestos en sustitución del articulo I

2 Articulo titulado «Notificación e información»a) Textob) Observaciones generalesc) La participación del Estado afectadod) La promoción de regímenes especialesé) La participación de organizaciones internacionalesf) Otras observacionesg) La informaciónh) Participación del publicoi) Textos propuestos en sustitución del articulo II

209

Párrafos

1-8

1-34-8

9-75

9-1011-75

11

121314

15-1617181920

21-2425

26272829

30-3132-3435-363738

Pagina

210

210

210211

212

212212

212

212212212

213213213214214214215

215215215216216217217217217

210 Documentos del 4S.° período de sesiones

Capítulo

Articulo titulado «Segundad nacional y secretos industriales»a) Textob) Comentarioc) Texto propuesto en sustitución del articulo III

Articulo titulado «La consulta para un regimen»a) Textob) Comentarioc) Texto propuesto en sustitución del articulo VI

Articulo titulado «Iniciativa de los Estados afectados»a) Textob) Comentarioc) Texto propuesto en sustitución del articulo VII

Articulo titulado «Solución de controversias»a) Textob) Comentarioc) Elementos para la propuesta de un futuro texto en sustitución del articulo VIII

Articulo titulado «Factores del equilibrio de intereses»a) Textob) Comentarioc) Propuesta en relación con el articulo IX

El principio de no transferencia de riesgos o dañosa) Observaciones generalesb) Texto propuesto sobre la no transferencia de riesgos o daños

El principio «contammador-pagador»

Párrafos Pagina

II Conclusion

3940-4142

4344-5253

5455-5657

5859-6263

6465-7071

72-7374

75

76

218218218

219219220

221221221

221221222

222223224

224225

225

225

Instrumentos multilaterales citados en el presente informe

Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho delmar (Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)

Convención sobre la evaluación de los efectos en elmedio ambiente en un contexto transfrontenzo(Espoo, 25 de febrero de 1991)

Convención sobre los efectos transfrontenzos de losaccidentes industriales (Helsinki, 17 de marzo de1992)

Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Derecho del Mar,vol XVII (publicación de las Naciones Unidas,N ° d e venta S84V3), pag 155, documento A/CONF 62/122

Doc E/ECE/1250, 1991

ILM, vol XXXI, N ° 6, noviembre de 1992, pag 1333

Introducción

A.—El mandato del Relator Especial

1. La Comisión decidió en su 44.° período de sesionesque, en cuanto al alcance del tema:

En la presente etapa la atención debía centrarse en redactar artículoscon respecto a las actividades que presentaban un nesgo de causar undaño transfrontenzo y la Comisión no debía tratar en la presente etapade otras actividades que de hecho causaran daño [Por consiguiente,]los artículos debían tratar primero de las medidas preventivas respectode las actividades que crearan un nesgo de causar daño transfrontenzo[ ] '

Fue así que se solicitó al Relator Especial que

1 Anuario 1992, vol II (segunda parte), documento A/47/10,parr 346

examinara de nuevo, en el siguiente informe que presentase a la Comi-sión, las cuestiones de la prevención solo respecto de las actividadesque presentaran un nesgo de causar daño transfrontenzo y propusierauna sene revisada de proyectos de artículos sobre esa cuestión2

2. Esto significa que el debate sobre la necesidad o node normas de prevención está por el momento terminado:sobre ese tema habrá artículos con respecto a cuya obli-gatoriedad nos pronunciaremos, pero no ahora sino másadelante. Asimismo, que nuestras discusiones deben res-tringirse a los textos propuestos para la prevención y noadelantarse a lo relativo a la responsabilidad, que seráconsiderada en su momento.

• Ibid , parr 349

Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional 211

3. De más está decir que, sujeto al resultado de la discu-sión, los artículos propuestos deberían ser enviados alComité de Redacción lo antes posible para que se expidasobre ellos, considerando que ya ha habido tres debatessobre artículos específicos de prevención, uno en rela-ción con el quinto informe3, otro en relación con el sextoinforme4, que había recogido numerosas observacionesdel anterior, y por último, un tercero respecto al octavoinforme5. No podemos aspirar a que el Comité de Redac-ción tenga aún más material para realizar su tarea.

B.—Algunas observaciones sobre la prevención

4. Ya habíamos examinado en el informe anterior lanaturaleza de la prevención en las actividades de riesgo,al expresar:Se había visto que las medidas preventivas a cargo del Estado serianmuy distintas de aquellas a cargo de los operadores particulares elEstado debería dictar una normativa (incluyendo leyes y disposicionesadministrativas) prudente y completa en materia de prevención y vigi-lar para que se cumpliera por los medios jurídicos de que dispone Losparticulares debenan adoptar las medidas, sustantivas o de fondo, aque los compelería el Estado6

5. Objeto de estas medidas: intentar que las actividadesbajo jurisdicción o control de un Estado minimicen laprobabilidad de que se produzca un incidente con efectostransfronterizos y de que se reduzca el daño emergente decada incidente (esto es no sólo menor riesgo de daño,sino también menor riesgo de menor daño) e intentar quese reduzcan, limiten, o controlen dentro de su esfera deacción los efectos nocivos una vez producido un inci-dente con efectos transfronterizos.

6. Resaltamos intentar para indicar que el objeto de laobligación no es evitar la producción de todo daño —quepor definición es aleatorio puesto que se trata de activida-des que crean un riesgo— sino adoptar ciertas medidaspara obtener los resultados anteriores. Así, el Estado notendrá en principio7 responsabilidad por actividades pri-

3 Anuario 1989, vol II (primera parte), documento A/CN 4/423,pag 140 Para un examen del tema, vease ibid, vol II (segundaparte), pans 307 a 397

4 Anuario 1990, vol II (pnmera parte), documento A/CN 4/428 yAdd 1, pag 89 Para un examen del tema, vease ibid , vol II (segundaparte), parrs 469 a 530

5 Anuario 1992, vol II (primera parte), documento A/CN 4/443,pag 67 Para un examen del tema, vease ibid , vol II (segunda parte),pans 281 a 349

6 Anuario 1992, vol II (primera parte) (vease nota 5 supra),pan 14

7 Decimos «en principio» porque eventualmente el Estado puedetener una responsabilidad subsidiaria en ciertos casos, por ejemplo si eloperador o su seguro no alcanzan a la suma necesaria para satisfacer eldaño causado, como se estipula en algunas convenciones, o bien otrasposibilidades que podrían imaginarse Que el Estado tenga tal respon-sabilidad subsidiana y en que consista se vera cuando tratemos la partede la responsabilidad solo anunciamos esa posibilidad, que dependerárespecto a su existencia y a sus modalidades de la decision de la Comi-

vadas sobre las cuales ejerció sus obligaciones de con-trol: otorgó la previa autorización después de dados lospasos prescritos en los artículos correspondientes, noti-ficó a los presuntos afectados, efectuó la correspondienteconsulta, promulgó una legislación que razonablementepropendía a obtener los fines deseados, ejerció el debidocontrol administrativo (pedidos de informes a los opera-dores, inspecciones, etc.).

7. Si bien examinamos los anteriores pasos estableci-dos por la prevención, advertiremos que las obligacionesde prevención configuran las llamadas de «debida dili-gencia», cuyo incumplimiento sólo se produce si noexiste un razonable esfuerzo de cumplimiento. No ten-drían, por ende, la naturaleza que se estaría primeramentetentado a darles, la de ser obligaciones de resultado delos artículos 21 (Violación de una obligación internacio-nal que exige observar un comportamiento específica-mente determinado) y 23 (Violación de una obligacióninternacional de prevenir un acontecimiento dado) de laparte I del provecto de artículos sobre la responsabilidadde los Estados , más específicamente las del artículo 23,de prevenir un acontecimiento dado. La misma Comisiónnos previene que no debemos confundir unas con otras enel comentario al artículo 23 (Violación de una obligacióninternacional de prevenir un acontecimiento dado),observando que:

Las obligaciones que exigen prevenir acontecimientos dados no seidentifican, por lo tanto, con las a veces designadas con el termino gene-ral de «obligaciones de vigilancia» La realización de la violación deestas ultimas suele concretarse a una actividad del Estado y no estanecesariamente afectada por el hecho de que se produzca o no se pro-duzca un acontecimiento exterior9

8. Es en lo relativo a las obligaciones del Estado y sueventual responsabilidad donde intervendría principal-mente la comentada desigualdad entre los países en desa-rrollo y los desarrollados. Se ha aducido repetidamente,aquí y en la Sexta Comisión, que esos países carecen delos recursos financieros y de la tecnología necesariospara controlar la actividad de compañías multinacionales,que son las que suelen tener a su cargo estas actividadesde riesgo. El Relator Especial comparte este argumento ysugiere la introducción de un texto que en general ayudea contemplar esa situación. El mejor lugar para introdu-cirlo acaso sea en el capítulo sobre los principios, queorientan la aplicación de todas las normas particulares.En cuanto a la asistencia que puedan prestar las organiza-ciones internacionales a los países en desarrollo, veremosun poco más adelante en este mismo informe algo al res-pecto (véanse párrs. 30 y 31 infra).

8 Para el texto de los artículos 21 y 23 aprobados en primera lecturapor la Comisión, vease Anuario 1980, vol II (segunda parte),pag 31

9 Anuario 1978, vol II (segunda parte), pag 81, panafo 4 delcomentario, nota 397

212 Documentos del 45.° período de sesiones

CAPÍTULO I

Proyecto de artículos

A.—Consideraciones generales

9. En el octavo informe se propuso incluir en un anexonueve artículos conteniendo recomendaciones en materiade prevención. En consecuencia, dichos artículos senumeraron del I al IX10. Desechada por la Comisión laposibilidad de tal anexo para este capítulo, deberíamosvolver a insertarlos en aquella numeración. Considerandoque el Comité de Redacción tiene bajo examen los artícu-los 1 a 9 del proyecto y que el artículo 10 (No discrimina-ción) seguramente integrará el conjunto que aquelComité tendrá que examinar, el primer artículo sobre pre-vención (antiguo artículo I) debería tener el número 11, ylos siguientes ser ordenados en forma sucesiva.

10. Transcribiremos primero los textos que fueron pro-puestos para el anexo en el octavo informe redactado enforma ya no de recomendaciones sino de proposicionesjurídicas y depurados de las referencias a las actividadesde efectos nocivos, cuya consideración ha sido poster-gada para una posterior etapa. Esos textos, así depuradosy redactados, nos servirán de base para formular nuevosartículos que tengan en cuenta, en lo posible, las observa-ciones hechas en los debates mantenidos el 44.° períodode sesiones de la Comisión11 y en la Sexta Comisión enel cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asam-blea General12.

B.—Los textos

1. ARTÍCULO TITULADO «MEDIDAS DE PREVENCIÓN»

a) Texto

11. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el texto que se reproduce acontinuación, el cual sigue de cerca al artículo I:

«Medidas de prevención

»Las actividades del artículo 1 requerirán para sudesarrollo legal la autorización previa del Estado bajocuya jurisdicción o control han de realizarse. Antes deautorizar o de emprender una de esas actividades, elEstado dispondrá una evaluación del daño transfronte-rizo que ella pueda causar y asegurará, por accioneslegislativas, administrativas y de aplicación que los

10 Toda referencia ulterior a los artículos numerados en romanos serefiere, salvo indicación en sentido contrario, a los artículos relativos ala prevención que el Relator Especial propuso, en su octavo informe,incluir en un anexo [Anuario... 1992, vol. II (primera parte) (véase nota5 supra), págs. 70 a 72].

11 Para comentarios detallados, véase Anuario... 1992, vol. I, 2268.a

a 2273.a sesión; para un resumen, véase ibíd., vol. II (segunda parte)(nota 5 supra).

12 Véase «Resumen por temas preparado por la Secretaría de losdebates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDIdurante el cuadragésimo séptimo período de sesiones de la AsambleaGeneral» (A/CN.4/446), secc. D, párrs 264 a 276.

responsables de su aplicación utilicen la mejor tecno-logía disponible para evitar el daño transfronterizosignificativo o para minimizar el riesgo de su produc-ción.»

b) Fundamentos

i) La obligación de cooperar

12. El primer paso es la evaluación del impacto trans-fronterizo. Como se indicó en el octavo informe del Rela-tor Especial, y antes de su quinto informe, esa obligaciónestá íntimamente ligada a las de notificación, informa-ción y consulta, y conviene tenerlas todas presentescuando se comentan individualmente.

[...] uno de los fundamentos [...] es la obligación de cooperar, estable-cida en el artículo 7 [...] Del deber de cooperar surge en primer términoun deber para el Estado de cerciorarse si una actividad que presentaexteriormente características de producir riesgos o efectos nocivos,realmente los causa. Para ello deberá someterla a un examen suficien-temente profundo como para llegar a conclusiones ciertas al respecto13.

ii) Prohibición del uso nocivo del territorio

13. El otro fundamento es la prohibición de utilizar elpropio territorio en detrimento de los derechos de otrosEstados, que obliga a tomar todas las medidas necesariaspara evitarlo. El Relator Especial realizó la observaciónsiguiente:

El deber de cooperar constituye, entonces, un fundamento; el otro seexpresaría en la regla general que surge de los casos de jurisprudenciainternacional corrientemente citados en este tema: no es permisible enel derecho internacional la utilización consciente por un Estado de suterritorio para causar daños a otro Estado. Cabe recordar, en primerlugar, el asunto de la Fundición de Trail, en el que el tribunal arbitraldeclaró:

«[...] ningún Estado tiene el derecho de utilizar ni permitir la utiliza-ción de su territorio de modo tal que emanaciones procedentes de élcausen perjuicios en el territorio de otro Estado o afecten a bienessituados en dicho territorio o a personas residentes en él.»

También en el asunto del Estrecho de Corfu (en cuanto al fondo), laCIJ afirmó «[...] la obligación de todo Estado de no permitir a sabien-das que su territorio se utilice para actos que atentan contra los dere-chos de otros Estados»14.

c) Observaciones en el debatedel 44.° período de sesiones

14. El texto del artículo mezcla la obligación de la«evaluación del impacto transfronterizo» del antiguo pro-yecto de artículo 11 (Evaluación, notificación, informa-ción)15 con las medidas unilaterales del antiguo proyectode artículo 16 (Medidas unilaterales de prevención) . Se

13 Anuario... 1989, vol. II (primera parte) (véase nota 3 supra),párr. 76.

14 Ibíd., párr. 78.15 Para el texto, véase Anuario... 1990, vol. II (segunda parte),

pág. 105, nota 345.16 Ibíd., pág 106, nota 347.


expresó en el debate la preferencia por textos separadospara cada obligación, lo que es factible. También quedebería mantenerse en el capítulo sobre la prevención eldeber del Estado de imponer la adopción de seguros porlos particulares para asegurar las eventuales indemniza-ciones, referencia que se había dejado para ser incluidaen el capítulo sobre la responsabilidad, puesto que losseguros no evitan el incidente, sino que cubren los dañosque causa. El Relator Especial no tiene inconvenientetampoco en seguir esta sugerencia e incluir el tema eneste artículo, puesto que es un paso que el Estado sinduda verificará previamente a la autorización de la activi-dad, es decir contemporáneamente a la evaluación deldaño transfronterizo.

d) Medidas unilaterales de prevención

i) La autorización previa

a. Generalidades

15. Hubo diferentes pareceres respecto a la obligaciónde autorización previa. En general, las opiniones fueronfavorables, aunque hubiera un miembro que dudaba de lanecesidad de hacer de ella un requisito obligatorio. Otromiembro la estimaba innecesaria por cuanto creía que nohabía país en el piundo que no la exigiera, en defensa desu propia población, para actividades peligrosas y encambio iban a reaccionar contra su imposición por tra-tado como si fuera una intervención en sus asuntos inter-nos, concepto que fue expresamente rechazado por otromiembro. No pensamos que esa exigencia pueda ser con-siderada como una injerencia indebida en los asuntosinternos de otro Estado, puesto que se hace para prevenirla violación de un derecho de los Estados a su integridadfísica y territorial. Para señalar que es innecesario impo-ner esta obligación se ha argumentado que es la pobla-ción, o el medio ambiente, del propio Estado de origen elprimero en ser dañado por una actividad peligrosa y quepor ende será éste el primer interesado en exigir la previaautorización. Pero conviene puntualizar en primer tér-mino que el Estado afectado no va a considerarse indem-nizado de su daño por el que también pueda sufrir elEstado de origen como consecuencia de actividades quese realizan en su propio territorio; en segundo lugar, quetal perjuicio en el propio territorio no exime de la prohi-bición de utilizar el territorio propio en desmedro de losderechos de terceros Estados17. Por lo demás, puedehaber casos en que una actividad cause un daño, total oparcialmente, fuera del territorio, con lo cual no afectaríaa su propia población o medio ambiente o los afectaríamucho menos en perjuicio del vecino. Un ejemplo de loprimero sería el de una instalación situada junto a unafrontera, cuyas emisiones fueran llevadas a territoriovecino por vientos constantes, o a la vera de un río quelleve la contaminación directamente al país vecino sinafectar la parte propia del río. Lo segundo puede ilus-trarse invocando un yacimiento de desechos peligrososubicado también próximo a una frontera internacional: lamitad de los efectos dañosos puede ir al extranjero. Estosejemplos no fueron extraídos en forma alguna de la ima-

ginación del Relator Especial sino de la vida real y de lapráctica internacional. De forma entonces que el hechode que el primer damnificado normalmente sea el propioEstado de origen no puede invocarse, en principio, paraeximirlo de su obligación de considerar los derechos delos Estados eventualmente afectados.

16. También se ha dicho que en algunos casos no seríafactible evaluar las repercusiones transfronterizas de cier-tas actividades. Sin necesidad de trasladarse al Estadoafectado, puede en muchísimos casos estimarse si unaactividad que presenta ciertas características de peligro essusceptible de producir daños transfronterizos, por unasimple apreciación de las sustancias que maneja o de latecnología que emplea, o el conocimiento general delterritorio vecino, que alcanza para percatarse, sin necesi-dad de una visita ad hoc, de que una cierta actividadpodría dañar áreas especialmente vulnerables o protegi-das. Si ello no es posible, obviamente se requerirá lacooperación del Estado afectado para realizar las diligen-cias in situ que permitan llegar a conclusiones definitivasrespecto al riesgo que la actividad presenta. Para eso estála participación que se otorga al afectado a través de lanotificación, el intercambio de información y la consulta.Si el Estado presuntamente afectado negara la entrada ensu territorio o de alguna otra manera dificultara la actua-ción de los enviados por el Estado de origen, resulta claroque no podrá quejarse si de esa negativa se origina undaño.

b. Actividades ya existentes

17. Si se da el caso de una actividad que ya venía desa-rrollándose en el país de origen sin contar, por cualquierrazón, con la autorización previa y cae bajo la atencióndel Estado como una actividad presuntamente peligrosa,el Estado en cuestión deberá exigir al operador que sedirija a los organismos competentes para recabar lacorrespondiente autorización con los mismos trámitesque la del artículo ll18.

c. No suspensión de la actividad

18. Respecto a la pregunta de si debe el Estado territo-rial ordenar la suspensión de la actividad a la espera delcumplimiento de los requisitos procesales —notificacióny sobre todo consulta con el o los Estados afectados— laComisión parece haber expresado un mayoritano pareceren sentido negativo. Puede haber cierta lógica abstractaen que se suspenda la actividad hasta que se cumpla conlos extremos que reclama la prevención más perfecta, laque se acuerda con la participación de la parte o partesafectadas, pero recordemos que muchas voces se alzaronen esta Comisión y en la Asamblea General para descar-tar toda posibilidad de que se otorgue a los afectados unvirtual veto, como surgiría de un mandato de espera a quelas instancias internacionales se cumplieran. Tal vez lamejor solución para acatar esta voluntad expresada fueraautorizar al Estado territorial la iniciación o continuaciónde la actividad mediante la extensión de su propia garan-tía para cubrir los eventuales daños transfronterizos quela actividad pudiere producir, en la forma que se esta-blezca en el capítulo IV sobre la responsabilidad19.

17 Véanse, por ejemplo, los asuntos de la Fundición de Trail (TrailSmelter) [Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol III(N ° de venta: 1949 V2), pag 1905] y del Estrecho de Corfu (CIJRecueil 1949, pag 4)

18 Vease parr 25 infra19 Arts 21 a 27, para el texto, vease Anuario 1990, vol II

(segundaparte), pags 110y 111, notas 353 y 354

214 Documentos del 45." período de sesiones

d. El concepto de prevención

19. Hemos considerado hasta ahora las modificacionessugeridas en el curso del debate. En el artículo 1420 secambia ligeramente la fórmula del anterior artículo I. Seintroduce el concepto de prevención en sentido de:á) minimizar el riesgo de producción de daños transfron-terizos, esto es disminuir la frecuencia de los accidentes;b) minimizar —si fuera posible— la magnitud del dañoeventual, por ejemplo reemplazar en el manejo de la acti-vidad un elemento de gran poder, y por ende susceptiblede un efecto muy importante, por otro menos poderoso,aunque la frecuencia estadística de producción de acci-dentes no cambie por ello21; y c) contener o minimizarlos efectos dañosos de un incidente ya producido, porejemplo tomando, cuando fuere posible, en el propioterritorio ciertas medidas que amortigüen el efecto desen-cadenado antes de que llegue a la frontera, o tomandootras medidas que contribuyan a contener dichos efectos,lo que constituye la conocida «prevención ex post facto»de que tratan la mayoría de los convenios de responsabi-lidad civil.

ii) Evaluación del impacto transfronterizo

20. La necesidad de una evaluación del impacto trans-fronterizo como requisito previo para la autorización porel Estado del desarrollo de actividades figura en la Con-vención sobre la evaluación de los efectos en el medioambiente en un contexto transfronterizo, particularmenteen su artículo 2, párrafos 2 y 3, así como en la Conven-ción sobre los efectos transfronterizos de los accidentesindustriales, artículo 4, párrafo 2. En esta última, talesevaluación y autorización son necesarias también cuandose propone un cambio importante (major change) en laactividad de que se trate. Va en el mismo sentido el prin-cipio 12 del Programa de las Naciones Unidas para elMedio Ambiente (PNUMA) sobre evaluación delimpacto ambiental:

Cuando la información proporcionada como parte de una evaluacióndel impacto ambiental indique que una actividad propuesta puede afec-tar considerablemente al medio ambiente de otro Estado, el Estado enel que se esté planeando la actividad debe, en la medida de lo posible:

a) notificar al Estado potencialmente afectado la actividad pro-puesta;

b) transmitir al Estado potencialmente afectado cualquier informa-ción pertinente que se haya obtenido con la evaluación del impactoambiental y cuya transmisión no esté prohibida por las leyes o regla-mentos nacionales; y

c) cuando esté acordado entre los Estados interesados, celebrar con-sultas oportunamente22.

20 Véase párr. 25 infra.21 Esta doble función representada por a y b estaría de acuerdo con

una definición del riesgo propuesta en el octavo informe, según la cualéste abarcaría ambas coordenadas: el efecto combinado de la probabili-dad de ocurrencia de u n accidente y la severidad de su impacto.

22 Principios y Directrices para la Evaluación del Impacto Ambien-tal, elaborados por el Grupo de Trabajo de Expertos en derechoambiental (PNUMA/GC. 14/17, anexo III), aprobados por el Consejode Administración del PNUMA como decisión 14/25 de 17 de junio de1987. [Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimosegundo periodo de sesiones, Suplemento N.° 25 (A/42/25 y Corr.l)].

Asimismo, la Declaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo dice en su principio 17:

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidadde instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta queprobablemente haya de producir un impacto negativo considerable enel medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridadnacional competente .

iii) Las otras medidas unilaterales

21. En cuanto a las otras medidas unilaterales, elCódigo de conducta sobre contaminación accidental deaguas interiores transfronterizas24 pone a cargo delEstadotomar estrictas medidas, de acuerdo a estándares de seguridad y utili-zando la mejor tecnología disponible, para prevenir, controlar y reducirla contaminación accidental de aguas interiores transfronterizas [...](secc. II, párr. 1),

así como: a) minimizar el riesgo de daño* y b) mitigar ycontener el daño* emergente de esa contaminación(secc. II, párr. 1). Asimismo, en la sección III se estable-cen las medidas legislativas y administrativas a tomar porlas partes para la

[...] prevención, control y reducción de la contaminación accidental delas aguas de que se trata y para mitigar y contener el daño resultante.(Párr. 1.)

Tales medidas

[...] deberán promover el desarrollo y la aplicación correcta de la mejortecnología disponible y su operación segura para una eficiente preven-ción, control y reducción de la contaminación accidental. (Párr. 2.)

22. La Convención sobre la evaluación de los efectosen el medio ambiente en un contexto transfronterizo, enel párrafo 2 del artículo 2 estipula que las partes

tomarán, en forma individual o conjunta, todas las medidas apropiadaspara prevenir, reducir y controlar cualquier impacto transfronterizoadverso de carácter significativo de actividades propuestas.

Es muy importante esta disposición puesto que no limitala Convención a imponer una evaluación del impactoambiental, sino también a su prevención, reducción ycontrol; de ahí que sea incluido este artículo en el comen-tario a las medidas unilaterales (en este caso tambiénconjuntas con otros Estados). Después de decir esto, queparece una disposición muy general, sigue otra más parti-cular:

Cada Parte tomará las medidas legales, administrativas o de otrocarácter para aplicar las disposiciones de esta Convención, incluyendo,respecto a las actividades propuestas enumeradas en el apéndice I quepueden causar un impacto transfronterizo adverso, la realización de unprocedimiento de evaluación del impacto ambiental que permita la par-ticipación pública y la preparación de los documentos de la evaluacióndel impacto ambiental descritos en el apéndice II.

23. En la Convención sobre los efectos transfronterizosde los accidentes industriales se determina, en elpárrafo 1, que:

23 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo, Rio de Janeiro, S a 14 de junio de 1992 [A/CONF.151/26/Rev.l (vol. I, vol. I /Corr . l , vol . II, vol. I l l y vol. I l l /Corr . l ) ] (publicación de las Naciones Unidas , N .° de venta: S.93.I.8 ycorrección), vol. I: Resoluciones aprobadas por la Conferencia, reso-lución 1, anexo I.

24 CEE, Code de conduite relatif à la pollution accidentelle des eauxintérieures transfrontières (publicación de las Naciones Unidas , N.° deventa: F.90.II.E.28).


1. Las Partes [...] tomarán las medidas apropiadas y cooperarán en elmarco de esta Convención para proteger a los seres humanos y almedio ambiente contra accidentes industriales por la prevención detales accidentes en la medida de lo posible, por la reducción de su fre-cuencia y severidad y por la mitigación de sus efectos. Con este fin seaplicarán medidas de prevención, de preparación y de respuesta, inclu-yendo de restauración.

[..o3. Las Partes velarán (ensure that) porque el operador esté obligado atomar todas las medidas necesarias para la operación segura de la acti-vidad de riesgo (hazardous activity) y para la prevención de los acci-dentes industriales.

4. Para dar cumplimiento a las disposiciones de esta Convención, lasPartes tomarán las medidas legislativas, reglamentarias, administrati-vas y financieras apropiadas para la prevención de accidentes indus-triales, la preparación para tales accidentes y la respuesta a ellos.

24. Hemos citado las disposiciones pertinentes de lostres instrumentos comentados dejando de lado en cambiootros sobre responsabilidad por daños transfronterizos,porque aquéllos ponen un énfasis especial en la preven-ción y además contienen los más modernos conceptos alrespecto.

é) Textos propuestos en sustitución del artículo I

25. En lugar, entonces, del texto único del artículo I,proponemos varios siguiendo las tendencias del últimodebate en el 44.° período de sesiones de la Comisión.

Artículo 11.—Autorización previa

Las actividades del artículo 1 requerirán la autori-zación previa del Estado bajo cuya jurisdicción o con-trol se realicen. Dicha autorización será igualmentenecesaria cuando se proponga un cambio importanteen dicha actividad.

Artículo 12.—Evaluación del impacto transfronterizo

Para el otorgamiento de la autorización del artí-culo anterior, el Estado territorial ordenará que serealice una evaluación de su posible impacto trans-fronterizo y del tipo de riesgo que dicho impacto pro-duzca.

Artículo 13.—Actividades preexistentes

Si el Estado comprobara que alguna o algunas acti-vidades de riesgo se están desarrollando bajo su juris-dicción o control sin autorización, deberá conminar alos responsables de su conducción a recabarla,mediante el cumplimiento de los requisitos impuestosen los presentes artículos. La actividad en cuestión nose suspenderá a la espera de aquel cumplimiento,entendiéndose que el Estado será responsable por loseventuales daños en la forma que se establece en losartículos correspondientes.

Artículo 14.—Conducción de las actividades

El Estado asegurará, a través de acciones legislati-vas, administrativas o de otro carácter, que los opera-dores de dichas actividades adopten todas las medi-das, incluyendo la adopción de la mejor tecnologíadisponible, para minimizar el riesgo de daños trans-fronterizos significativos y su magnitud probable o, en

caso de accidente, contener y minimizar tales daños.Asimismo, promoverá la adopción de seguros obliga-torios u otras garantías financieras que permitancubrir las correspondientes indemnizaciones.

2. ARTÍCULO TITULADO «NOTIFICACIÓN

E INFORMACIÓN»

a) Texto

26. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el texto que se reproduce acontinuación, el cual sigue de cerca al artículo II:

«Notificación e información

»Si de la evaluación del artículo anterior surgiere laposibilidad de daño transfronterizo significativo, elEstado de origen notificará de esa situación a los Esta-dos presuntamente afectados y les transmitirá la infor-mación técnica disponible que fundare la evaluación.Si el efecto transfronterizo puede extenderse a unapluralidad de Estados o si no resultara posible alEstado de origen determinar con precisión cuálesEstados se verán afectados, el Estado de origen procu-rará que una organización internacional con compe-tencia en la materia lo asista en la identificación de losEstados afectados.»

b) Observaciones generales

27. Son muchos los instrumentos que consagran lanecesidad de notificación en casos como los del proyectode artículo transcrito: la Convención sobre la evaluaciónde los efectos en el medio ambiente en un contexto trans-fronterizo en su artículo 3, y la Convención sobre losefectos transfronterizos de los accidentes industriales ensu artículo 3, implícitamente cuando determina la necesi-dad de informar a los afectados y explícitamente en suartículo 10. La Declaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo la exige en su principio 19:

Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y noti-ficar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblementeresulten afectados por actividades que puedan tener considerablesefectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar con-sultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe25.

c) La participación del Estado afectado

28. Como se explicó en el quinto informe del RelatorEspecial y se reiteró en el octavo informe, las obligacio-nes de evaluación del impacto transfronterizo, de la noti-ficación, información y consulta están íntimamente liga-das y tienden todas ellas a un objetivo muy importante enmateria de prevención: el de promover la participacióndel Estado presuntamente afectado para que éste puedaaportar su contribución a una conducción más segura dela actividad en el Estado de origen y al mismo tiempoesté en condiciones de tomar en su propio territorio lasprecauciones que puedan prevenir o disminuir el impactotransfronterizo. Como vimos, uno de los fundamentos delas obligaciones en cuestión es la cooperación, que cons-

25 Véase nota 23 supra.


tituye uno de los principios propuestos en el artículo 7 delproyecto.

El Relator Especial considera que la notificación surge de la obliga-ción general de cooperar porque a veces es necesaria la acción con-junta de ambos Estados, el de ongen y el afectado, para obtener unefecto preventivo mas completo Acaso algunas medidas tomadasdesde el territorio del afectado pudieran actuar como defensas y evitarla propagación al territorio propio de efectos producidos en el delEstado de ongen "O tal vez la cooperación del otro Estado es fructíferapor el intercambio de datos que pueda tener lugar entre las partes, par-ticularmente si ese otro Estado tiene una tecnología de ínteres en elasunto de que se trate O quiza porque un esfuerzo conjunto de investi-gación suele ser normalmente mas fructífero que las tentativas indivi-duales Esto significa que la participación del afectado es necesariapara una real y eficaz prevención y, por tanto, puede afirmarse que lasobligaciones del Estado de ongen, en virtud de las cuales debe aceptaresa participación, también tienen esa finalidad26

d) La promoción de regímenes especiales

29. Hay otra finalidad de la notificación que se rela-ciona con uno de los objetivos del proyecto de artículos:la referente a la promoción de regímenes particularespara actividades específicas. Cuando en un Estado seautoriza el desarrollo de una actividad de riesgo, lo idealsería que entre dicho Estado y los eventualmente afecta-dos se conviniera por acuerdo entre ellos un régimen par-ticular que tuviera en cuenta las características específi-cas de dicha actividad para establecer medidas deprevención también específicas y eventualmente se inclu-yeran las de reparación.

El primer paso en la dirección de un regimen esta dado, entonces,por la notificación [ ] La participación del afectado en este procesoconviene también al Estado de ongen, que tiene un presunto ínteres enencontrar un regimen legal para una actividad de nesgo [ ] de la quees responsable [ ] El regimen hacia el cual se tiende con la obligaciónde notificar no tendna solo por objeto prevenir accidentes, sino equili-brar los intereses de las partes poniendo orden en una verdadera cons-telación de factores Asi, por ejemplo, se podrían determinar las medi-das de prevención teniendo en cuenta sus costos en relación con loscostos de accidentes y los beneficios de la actividad, la magnitud de losnesgos que la actividad envuelve, la importancia económica y socialde la actividad de que se trate, la participación eventual de cada uno delos Estados en los costos que las operaciones impliquen —si se con-viene en que se compartan ciertos costos—, las excepciones que pue-dan oponerse a estas obligaciones, etc27

é) La participación de organizaciones internacionales

30. En el contexto de este artículo se hicieron variasobservaciones, a favor y en contra de la intervención deorganizaciones internacionales y respecto al contenido deesa intervención. Las opiniones han sido variadas, desdeun escepticismo totalmente negativo hasta un reclamo demucho mayor protagonismo, esto último principalmenteen relación con la situación de los países en desarrollo.No puede haber duda en cuanto a que hay organizacionesen condiciones de prestar la asistencia que los países endesarrollo puedan requerirles, puesto que lo estánhaciendo actualmente en muchos campos parecidos y tie-nen amplia capacidad en cuanto a lo que se les pediría eneste artículo. Tras nueva reflexión, sin embargo, la cues-tión parece ser diferente: hasta qué punto nuestros artícu-los pueden obligar a una entidad de este tipo a prestarleaquella asistencia. Tampoco cuestionamos su voluntad de

26 Anuario 1989, vol II (pnmera parte) (véase nota 3 supra),parr 77

27 I b i d , parrs 100 y 101

prestarla; la pregunta es, ¿en qué cambiaría las cosas queun instrumento del que es parte cierto número de Estadosestablezca obligaciones de asistencia a cargo de organiza-ciones internacionales que no son parte? Un instrumentosemejante sólo puede ejercer compulsión sobre los Esta-dos miembros y lo máximo que se puede hacer es esta-blecer que si un Estado reclama la intervención de unaorganización internacional, el otro no pueda oponerse encaso de que dicha organización acepte el papel que se leasigna.

31. Se sugirió a este respecto utilizar el precedente delos artículos 202 y 203 de la Convención de las NacionesUnidas sobre el Derecho del Mar. El artículo 202 serefiere a la asistencia científica y técnica a los Estados endesarrollo, y dice que:

Los Estados, actuando directamente o por conducto de las organiza-ciones internacionales competentes* a) promoverán programas deasistencia

Obviamente, aquí se trata de una obligación de los Esta-dos partes, que pueden cumplir actuando en formadirecta o bien a través de organizaciones internacionales.El texto da por supuesto que la organización en cuestiónha aceptado actuar de acuerdo al requerimiento delEstado en cuestión, lo que puede suceder por varias razo-nes y entre ellas porque en su estatuto tiene la obligaciónde hacer lo que se le ha pedido por el Estado que promo-vió su actuación. El artículo 203, en cambio, impone unaobligación a las organizaciones internacionales de dartrato preferencial a los Estados en desarrollo con respectoa: a) la asignación de fondos de asistencia técnica apro-piados y b) la utilización de sus servicios especializados.Según lo interpretamos, es una obligación de las organi-zaciones internacionales que son partes en la Convenciónde conformidad con el apartado / del párrafo 1 delartículo 305 y dentro de las limitaciones impuestas por elarticulado del anexo IX. Ese no es el caso en nuestrosartículos, que no prevén que haya organizaciones interna-cionales entre sus partes. El Relator Especial está abiertoa las sugerencias que al respecto pueda recibir, pero con-fiesa que después de haber introducido como ensayo pro-posiciones relativas al papel de las organizaciones inter-nacionales, en este campo, no ve la posibilidad deobligarlas jurídicamente a nada en un instrumento delque no participen. La redacción del antiguo artículo IIestaría de acuerdo con lo anteriormente dicho, puesto quese indica a los Estados de origen que pueden intentar queuna organización internacional competente les preste suayuda para identificar a los Estados que serán presumi-blemente afectados. Al sugerir la redacción que secomenta, el Relator Especial tuvo in mente el PNUMA,que posee un sistema global de supervisión del medioambiente cuyos objetivos son: a) efectuar una evaluaciónamplia de las cuestiones más importantes del medioambiente y proveer así los datos científicos necesariospara la administración racional del medio ambiente y delos recursos naturales, y b) proporcionar alerta tempranasobre cambios en el medio ambiente a través del análisisde los datos recibidos por la supervisión. Sabido es queotras organizaciones y programas internacionales se handedicado al estudio y acopio de datos en materias comoel medio ambiente, la protección de la salud humana con-tra efectos transfronterizos, etc., que podrían sin dudaayudar a los países en desarrollo en la mejor comprensión


de estos temas. Tales son la CEPE, a través de sus propiascomisiones como en conjunción con la FAO, la OMS, elPNUD o el PNUMA, la propia FAO, la OMM, el OIEA,la OCDE, etc.

J) Otras observaciones

32. Una observación atendible subrayó la necesidad deintroducir alguna noción de urgencia en cuanto al tiempoque el Estado de origen debe tomarse para efectuar lanotificación. Esa noción figuraba ya en el proyecto deartículo 11 del sexto informe, en el que la notificacióncorrespondiente debía hacerse «lo antes posible»28 ypuede reinstalarse en nuestro artículo 15™29

33. Hubo una opinión en el sentido de que podría serimposible notificar a todos los interesados o hacer unaevaluación del impacto transfronterizo, por ejemplo en elcaso del lanzamiento de un satélite. La notificación atodos los interesados y la misma evaluación debenhacerse, naturalmente, dentro de lo posible. En algúncaso podría ser simplemente urbi et orbi o bien a travésde alguna organización internacional de alcance globalque quiera prestar sus servicios a ese fin. Si no es posible,en un principio, identificar a todos los presuntamenteafectados, el Estado de origen notificará a todos los queél crea que están en esas condiciones. Si después aparecealgún otro como susceptible de ser también afectado porel efecto transfronterizo, el Estado de origen deberá noti-ficarlo y proporcionarle la información pertinente, y si nolo hace, el presunto afectado tendrá derecho a pedir laconsulta del artículo 1830, con los recaudos requeridos.

34. En todo caso, la evaluación no parece tan difícil,puesto que no se requiere la certeza de que se va a produ-cir un daño transfronterizo significativo, sino sólo la cer-teza de que existe un riesgo significativo de tal daño.Para ello habrá que definir de la mejor manera posibleesas actividades, ya que tanto la Asamblea General comoesta Comisión rechazaron la idea de listas de actividadespeligrosas o de sustancias peligrosas que contagiarían deriesgo a la actividad que las manipule, etc. En anterioresinformes, el Relator Especial sugirió la inclusión en unanexo de listas de sustancias peligrosas, con caráctermeramente indicativo, que fueran ejemplos de la defini-ción general y que ayudaran a caracterizar mejor unaactividad nueva . En todo caso, la notificación y laeventual consulta, con un régimen de asesoramientocomo el que se examina más adelante, podrían contribuira que los interesados puedan arribar a alguna conclusiónválida.

g) La información

35. En el Código de Conducta sobre contaminaciónaccidental de aguas interiores transfronterizas, aparte deuna obligación general de intercambiar informacionessobre las medidas adoptadas en general, se recomiendaen el párrafo 4 de la sección VI que los países ribereños

28 Véase nota 15 supra29 Véase parr 38 infra30 Véase parr 53 infra31 Anuario 1991, vol II (primera parte), pag 82, documento A/

C N 4/437, parr 2 9

intercambien informaciones respecto a la autorización de actividadesplaneadas que creen un nesgo significativo de contaminación acciden-tal de aguas interiores t ransfrontenzas3 2 ,

y la Convención sobre los efectos transfronterizos de losaccidentes industriales contiene una disposición respectoal intercambio de informaciones, el artículo 15, queremite al anexo XI, donde se enumeran el tipo de infor-maciones que debe transmitirse entre las partes interesa-das, tales como las medidas legislativas y administrativasadoptadas, los programas de vigilancia, planificación,investigación, experiencia con accidentes anteriores,sobre el desarrollo y aplicación de las mejores tecnolo-gías para mejorar la seguridad y protección ambiental,etc. Contiene la misma obligación el artículo 3, párrafo 2.

36. Aparte, entonces, de la información que debe darseen el particular momento en que el Estado de origen estátramitando la autorización de una actividad que puedaresultar peligrosa, debe existir entre las partes una obliga-ción general de intercambiar informaciones periódica-mente en el desarrollo de la dicha actividad.

h) Participación del público

37. Por otra parte, hay un principio que se encuentra enun buen número de instrumentos relativos a los impactostransfronterizos de las actividades desarrolladas en unpaís y que se relaciona con la participación de las perso-nas y entidades privadas que presumiblemente se veríanafectadas por el accidente. Este principio se aplica en pri-mer término a la propia población y estipula que debedársele la suficiente información relacionada con la posi-bilidad de efectos dañinos de cualquier actividad deriesgo para capacitarla a intervenir en los procesos admi-nistrativos de tomas de decisión que les conciernan engrado importante. Pero en otros instrumentos el derechose hace extensivo a los particulares y entidades de losEstados afectados33. En nuestro caso, por el principio deno discriminación, los Estados que ofrecen esas posibili-dades a su propia población deberían naturalmente hacer-las extensivas a los habitantes de los países afectados queestén en las mismas condiciones que los propios. Comoel objetivo es de redactar normas aplicables globalmente,y ya que el grado de desarrollo y las diferencias de sensi-bilidad tanto política como social varían muy considera-blemente entre los países cuando se toma un contexto tanamplio, creemos que se podría incorporar una obligaciónen el sentido arriba indicado, pero condicionada por lafrase «en la medida de lo posible y según corresponda»en cuanto a las poblaciones propias, que deberán hacerextensiva a los habitantes de los países afectados queestén en las mismas condiciones.

/') Textos propuestos en sustitución del articulo II

38. El Relator Especial propone los siguientes artículosen reemplazo del artículo II:

32 Véase nota 24 supra33 Véanse articulo 9 y anexo VIII de la Convención sobre los efectos

transfronterizos de los accidentes industriales, asi como el principio 10de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo(nota 23 supra)


Artículo 15.—Notificación e información

Si de la evaluación del artículo anterior surgiere laposibilidad de daño transfronterizo significativo:

a) El Estado de origen notificará de esa situación alos Estados presuntamente afectados y les transmitirála información técnica disponible que fundamentaresu evaluación;

b) Dicha notificación la hará el Estado de origenpor sí o por intermedio de una organización interna-cional con competencia en la materia, si los efectostransfronterizos de una actividad pudieren extendersea una pluralidad de Estados a los que el Estado de ori-gen tuviera dificultades para identificar;

c) Si posteriormente llegare a conocimiento delEstado de origen la existencia de otros Estados pre-suntamente afectados deberá notificarlos sin demora;

d) En la medida de lo posible y según corresponda,los Estados proveerán al público susceptible de serafectado información respecto al riesgo y a los dañosque pudieren derivarse de una actividad sometida aautorización y le darán participación en los procesosde tomas de decisión respecto a tales actividades.

Artículo 16.—Intercambio de informaciones

Durante su desarrollo, las partes interesadas debe-rán intercambiar periódicamente toda informaciónsobre la actividad que sea de interés para la mejorprevención de daños transfronterizos.

3. ARTÍCULO TITULADO «SEGURIDAD NACIONALY SECRETOS INDUSTRIALES»

a) Texto

39. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el siguiente, que es muysimilar al artículo III:

«Seguridad nacional y secretos industriales

»Los datos e informaciones vitales para la seguri-dad nacional del Estado de origen o para protegersecretos industriales podrán no ser transmitidos, aun-que el Estado de origen cooperará de buena fe con losdemás Estados interesados para proporcionar toda lainformación posible según las circunstancias.»

b) Comentario

40. Este artículo no recibió mayores comentarios. Sedijo, en general, que era aceptable con eventuales modifi-caciones de redacción. El texto transcrito sigue las líneasdel artículo 20 del proyecto de artículos relativo al dere-cho de los usos de los cursos de agua internacionales parafines distintos de la navegación y modifica el antiguoartículo l l3 5 en el quinto informe. El Relator Especial esconsciente de que hay diferencias entre el proyecto sobre

los cursos de agua y el presente que a veces no autorizanla adopción por analogía de sus reglas pues, aparte dehaberlo notado él mismo, se lo han dicho muchas veces.El comentario al artículo 20 de aquel proyecto, sinembargo, trae considerandos que parecen perfectamenteaplicables al caso, más general, de nuestros artículospues, reconociendo el interés de los Estados en no difun-dir información vital para su defensa o seguridad nacio-nales, estima sin embargo que un Estado (del curso deagua) afectado no debe carecer por entero de informaciónacerca de los posibles efectos de las medidas de que setrate:

El artículo tiene, pues, por objeto lograr un equilibrio entre las necesi-dades legítimas de los Estados interesados: la necesidad de que lainformación delicada sea confidencial, por una parte, y la necesidad deinformación relativa a los posibles efectos perjudiciales de las medidasproyectadas, por otra36.

41. En un contexto más general, nuestro artículo se ins-pira también en el informe del Grupo de Trabajo Intergu-bernamental de Expertos que formuló los «Principios deconducta en el campo del medio ambiente para orientar alos Estados en la conservación y la utilización armoniosade los recursos naturales compartidos por dos o más Esta-dos», cuyo párrafo 2 del principio 6 dice:

En los casos en que la legislación nacional o los convenios interna-cionales prohiban la transmisión de determinada información, elEstado o los Estados que se reserven esa información deberán coope-rar, sin embargo, con el otro o los otros Estados interesados, sobre labase en particular del principio de la buena fe y en el espíritu de labuena vecindad, a fin de llegar a una solución satisfactoria .

Igualmente, la Convención sobre los efectos transfronte-rizos de los accidentes industriales, en su artículo 22,párrafo 1, establece que:

Las disposiciones de esta Convención no afectarán los derechos u obli-gaciones de las partes según sus leyes nacionales, reglamentos,disposiciones administrativas o prácticas legales aceptadas y regla-mentaciones internacionales aplicables para proteger informacionesrelacionadas con datos personales, secretos industriales y comerciales,incluyendo la propiedad intelectual o la seguridad nacional.

c) Texto propuesto en sustitución del artículo III

42. El Relator Especial propone sustituir el artículo IIIpor el artículo siguiente:

Artículo 17.—Seguridad nacionaly secretos industriales

Los datos e informaciones vitales para la seguridadnacional del Estado de origen o para proteger secretosindustríales podrán no ser transmitidos, aunque elEstado de origen cooperará de buena fe con los demásEstados interesados para proporcionar toda la infor-mación posible según las circunstancias.

34 Aprobado en primera lectura como artículo 31. Para el texto,véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 75.

35 Véase nota 15 supra.

36 Véase Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), pág. 58.37 El texto final de los principios figura en PNUMA, Derecho

ambiental—Líneas directrices y principios, N.° 2, Recursos naturalescompartidos, Nairobi, 1978. En el párrafo 3 de su resolución 34/186, laAsamblea General:

«Pide a todos los Estados que utilicen los principios como direc-trices y recomendaciones en la formulación de convenciones bilate-rales o multilaterales relativas a los recursos naturales compartidospor dos o más Estados, sobre la base de la buena fe y con espíritu debuena vecindad [...].»


4. ARTICULO TITULADO «LA CONSULTAPARA UN RÉGIMEN»

a) Texto

43. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el texto que se reproduce acontinuación, el cual sigue de cerca el artículo VI delanexo:

«La consulta para un régimen

»Los Estados interesados se consultarán, si fuerenecesario, para determinar el riesgo y la magnitud deleventual daño transfronterizo, con vistas a establecerlos ajustes y modificaciones de la actividad planeada,las medidas preventivas y los planes contingentes quedieran satisfacción a los Estados afectados, entendién-dose que la responsabilidad por los daños causadosestará sujeta a lo dispuesto en los artículos correspon-dientes de este mismo instrumento.»

b) Comentario

44. Se recordará que los artículos IV y V del anexo seocupaban de las actividades de efectos nocivos, y sueventual consideración quedará para más adelante. Espor eso que pasamos directamente al artículo VI delanexo, que trata de la consulta en las actividades deriesgo. Este es el lugar para examinar con detenimiento lanaturaleza de la consulta en estas actividades y avanzaralgunas consideraciones que se aplican igualmente a laevaluación, la notificación y la información, pero esmejor intentarlas ahora, cuando se cierra este ciclo taninterconectado de esas cuatro instancias. Recordamos lodicho en el quinto informe:

Parece claro que en el tipo de procedimiento que se examina haytres funciones que están intimamente ligadas, de tal manera que nopuede separarse ninguna de ellas respecto a las otras dos Nos referi-mos a la evaluación, la notificación y la información respecto de unaactividad del articulo 1 A veces alguna de las funciones se sobreen-tiende por implícita ¿Como podría, en efecto, notificarse a un Estadorespecto a ciertos riesgos o efectos nocivos de una actividad sin quepreviamente el Estado de origen haya hecho una evaluación de losposibles efectos, en otras jurisdicciones, de esa actividad? ¿Cornopodría dar información sobre dicha actividad sm al mismo tiempo oantes notificar al Estado afectado de lo que se trata7 ¿Como podríanotificarse a alguien de ciertos peligros sin acompañar la informaciónque sobre ellos se ha podido reunir7

Mas aun, la consulta con los Estados afectados esta igualmenteligada a las tres funciones anteriores ¿De que valdría evaluar, notificare informar si no se va a consultar la opinion del Estado afectado7 Ya seha observado que hay limites a la libertad de un Estado de origen encuanto a las actividades del articulo 1, y ese limite esta fijado por eldafto apreciable a los derechos que dimanen de la soberanía de otrosEstados, precisamente los afectados En la medida en que estos dere-chos sean, o puedan ser, vulnerados, los Estados afectados tienen supalabra que decir respecto de actividades como las del articulo 1 Y,por otra parte, ¿que consulta sena posible sin la previa realización delos pasos anteriores738

45. La consulta, entonces, es necesaria para completarel proceso de participación del Estado afectado, pero esclaro que sus objetivos en principio se encuentran limita-dos por la naturaleza jurídica de las actividades deriesgo. Si estas actividades son lícitas cuando el Estado

de origen cumple ciertas condiciones, no obstante laposibilidad de daño transfronterizo que originen, la con-sulta podrá tener un alcance limitado: no se someterá lainiciación de la actividad a los acuerdos a que pudierearribarse en aquella consulta, ni al cumplimiento de losrequisitos procesales de la prevención ni podrá, en princi-pio, pedirse su cesación en la medida en que sea real-mente una actividad de riesgo y no una de efectos noci-vos disimulada bajo su guisa.

46. En relación con la licitud o no de una actividad quepuede producir un daño transfronterizo se ha originadoen el anterior debate de esta Comisión lo que entendemosque puede ser un simple malentendido. Hubo un razona-miento que discurría de este modo, si el Relator Especialbien lo entendió: si el daño transfronterizo está prohi-bido, como podría surgir del principio 21 de la Declara-ción de Estocolmo39 o de la jurisprudencia de asuntoscomo el de la Fundición de Trail (Trail Smelterf° y delEstrecho de Corfú41, el tema de la responsabilidad poractos no prohibidos no tendría fundamento alguno, por-que todos los actos conducentes a un daño transfronte-rizo serían ilícitos, lo que equivale a decir que estaríanprohibidos. Entre las consecuencias normales de talesactos estaría en primera línea la cesación, si se tratara deun acto continuado.

47. Por otro lado, se recordará que en nuestro octavoinforme, al referirnos a estos asuntos, dijimos losiguiente:

En relación con la necesidad de consultar al comienzo de la activi-dad, conviene analizar la diferente situación de las actividades deriesgo respecto a las de efectos nocivos en las primeras, se crea unriesgo de daño transfronterizo, en las segundas se causa directamenteun daño*, son actividades que por definición lo producen en el cursonormal de su operación Existe un considerable cuerpo de doctnna y depractica internacionales en el sentido de que el daño transfronterizoque estas actividades causan, cuando es significativo, esta en principioprohibido en el derecho internacional general*42

48. Parece claro que nos estamos refiriendo, con laexpresión «estas actividades», a aquellas de efectos noci-vos y no a las de riesgo. Eso surge del octavo informe43,cuya lectura cuidadosa recomendamos a aquellos miem-bros que expresaron las reservas comentadas en elpárrafo 46. Al examinar el análisis hecho por el Grupo deExpertos sobre Derecho Ambiental de la Comisión Mun-dial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (ComisiónBrundtland), dijimos que el artículo 10 del texto que pro-dujeron44 prohibe en principio toda interferencia trans-fronteriza que cause un daño considerable («es decir undaño que no sea menor o insignificante»)45. Pero tambiénque:

38 Anuario 1989, vol II (pnmera parte) (vease nota 3 supra),parrs 73 y 74

Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioHumano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación de lasNaciones Unidas, N ° de venta S 73 I I A 14), p n m e r a par te , cap I

Vease nota 17 supra41 Ibid

Anuario 1992, vol II (primera parte) (vease nota 5 supra),p a n 18

43 I b i d , p a n 1944 Vease Environmental Protection and Sustainable Development

Legal Principles and Recommendations, Londres , Dordrecht, BostonGraham y Trotman, Mar tmus Nijhoff, 1987, pag 75

45 Anuario 1992, vol II (primera parte) (vease nota 5 supra),p a n 19

220 Documentos del 45." período de sesiones

Para las actividades de nesgo, en el párrafo 1 del articulo 11 pro-puesto por el Grupo de Expertos, se consagra la primera excepción*, através de un concepto de equilibrio de intereses

«1 Si una o mas actividades originan un nesgo considerable deque produzca un daño sustancial como consecuencia de una interfe-rencia ambiental transfrontenza, y si el costo técnico y socioeconó-mico total o laperdida total de beneficios derivada de la prevencióno reducción de ese nesgo excede con mucho a largo plazo ¡as venta-jas que suponga dicha prevención o reducción*, el Estado que rea-lice o permita las actividades asegurara el pago de una indemniza-ción en el caso en que se produzca un daño sustancial en una zonasometida a la jurisdicción nacional de otro Estado o en una zonasituada fuera de los limites de la jurisdicción nacional»46

49. En el octavo informe decíamos también que

[ ] si los intereses contrapuestos ocurren en las proporciones indica-das [esto es la balanza donde se equilibran los intereses se inclina enfavor de la actividad], hay aquí un principio de derecho que autoriza,ya sea la continuación, ya sea el emprendimiento de la actividad encuestión47

La posición que se expresó en el debate no corresponde-ría, entonces, a la intención del Relator Especial, quienfue muy explícito al respecto, como ha podido verse.

50. Si bien tenemos reservas en cuanto a algunosaspectos del razonamiento que en este punto despliega elGrupo de Expertos de la Comisión Brundtland, las lincasgenerales de ese razonamiento, en el sentido de que lasactividades de riesgo son, en ciertas condiciones, lícitas,no son una creación ex nihilo sino que se basan en lapráctica internacional. Decíamos en aquel mismoinforme que:

Hay actividades peligrosas que se han venido desarrollando y que hancausado, o amenazaron causar, danos a terceros Estados Luego de untiempo, los Estados han buscado regímenes jurídicos para ellas queconsagran el principio del equilibrio de intereses, y lo hacen general-mente trasladando la responsabilidad a los operadores particulares hasucedido en la actividad nuclear, con vanas convenciones, en el trans-porte de petróleo por mar, en la aviación, en la contaminación trans-frontenza accidental y no accidental de aguas intenores, etc 48

El mismo párrafo sigue dando ejemplos de lo contrario,es decir cuando por virtud de los intolerables riesgos odaños creados por ciertas actividades, éstas terminaronsiendo prohibidas, como los ensayos nucleares en laatmósfera, en el espacio ultraterrestre y en el agua, el usode técnicas de modificación ambiental con fines militaresu otros fines hostiles y el emplazamiento de armasnucleares y de otras armas de destrucción en masa en losfondos marinos y oceánicos y en su subsuelo49. Son deinterés para este punto los ejemplos de la práctica inter-nacional citados en el octavo informe50, ya que en vistade esa práctica es claro que una actividad de riesgo es enprincipio lícita, con la condición de que el Estado de ori-gen asegure por lo menos el pago de las eventualesindemnizaciones, que como se ha visto en la exposicióndel Grupo de Expertos de la Comisión Brundtland, puedeser encauzada hacia la responsabilidad civil del responsa-

ble de la conducción de la actividad, normalmente el ope-rador.

51. La consulta debería realizarse, en vista de lo ante-rior, a pedido del Estado o de los Estados presuntamenteafectados o eventualmente del propio Estado de origen,pero no automáticamente. Su finalidad será, entonces,responder a las preguntas que el Estado tuvo in mentecuando la pidió, probablemente la aclaración de algunospuntos oscuros o la ampliación de explicaciones respectoa la prevención o la información sobre ciertas condicio-nes en el territorio o medio ambiente del Estado afectado,etc. Este último podría proponerle un régimen más com-pleto, ya sea de prevención, de contención del daño (pla-nes de contingencia, por ejemplo, u otras formas decooperación) o de responsabilidad o acaso medidas opasos que equilibren mejor, a su criterio, los intereses enjuego, teniendo en cuenta, entre otros, los criterios que sefijan en el artículo IX del anexo. Eventualmente se podríallegar a un régimen convencional mutuamente aceptableque rigiera todo lo relativo a la actividad en cuestión.

52. Para responder a una opinión emitida en el debatedel 44.° período de sesiones, creemos que con lo anteriorqueda claro que la soberanía del Estado de origen noqueda afectada por la obligación de consulta, ya que esun deber que le compete por autorizar o emprender unaactividad que puede causar daños transfronterizos. Tam-bién que no se requiere la aprobación del Estado afectadopara iniciar la actividad de que se trata. Por ende no hayninguna posibilidad de un veto para el Estado o los Esta-dos afectados. Aquella misma opinión reclamó que seevaluara por medios técnicos la capacidad de daño trans-fronterizo de la actividad. El Relator Especial confiesaque no advierte por qué otros medios se podría evaluar talcapacidad51.

c) Texto propuesto en sustitución del artículo VI

53. El Relator Especial propone el siguiente artículo enreemplazo del artículo VI:

Articulo 18.—La consulta previa

Los Estados interesados se consultarán, a pedidode cualquiera de ellos y sin demora, con vistas aencontrar soluciones mutuamente aceptables en rela-ción con las medidas preventivas propuestas por elEstado de origen, la cooperación entre los Estadosinteresados para la prevención de daños y cualquierotro aspecto de interés respecto a la actividad en cues-tión, entendiéndose que, en todo caso, la responsabili-dad por los daños transfronterizos que pudiera pro-ducir estará sujeta a lo dispuesto en los artículoscorrespondientes de este mismo instrumento.

46 Ibid, parr 2047Ibid,parr 2148 Ibid, parr 224»Ibid50Ibid,pag 74,nota 31

51 Recordemos, sin embargo, la vigencia del llamado «pnncipio pre-cautono» establecido en el pnncipio 15 de la Declaración de Rio sobreel Medio Ambiente y el Desarrollo (véase nota 23 supra) que estipula

«Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberánaplicar ampliamente el cnteno de precaución conforme a sus capa-cidades Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la faltade certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón parapostergar la adopción de medidas eficaces en función de los costospara impedir la degradación del medio ambiente »


5. ARTÍCULO TITULADO «INICIATIVADE LOS ESTADOS AFECTADOS»

a) Texto

54. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el texto que se reproduce acontinuación, el cual sigue de cerca el artículo VII:

«Iniciativa de los Estados afectados

»Si un Estado tuviere razones para creer que unaactividad bajo la jurisdicción o control de otro Estadole causa un daño significativo o crea un riesgo signifi-cativo de causárselo, podrá pedirle que cumpla con lodispuesto en el artículo 15. La petición se acompañaráde una exposición técnica de las razones en que fundasu opinión. Si la actividad resultara ser del artículo 1,el Estado de origen resarcirá los costos del estudio.»

b) Comentario

55. En este caso, el Estado presuntamente afectado, porcualquier razón, no fue objeto de la notificación del artí-culo 15. Puede haberse debido a que a) el Estado de ori-gen no apercibió la calidad peligrosa de la actividad, quefue advertida en cambio por el otro Estado, b) algunosefectos se hicieron sentir a través de la frontera, c) elEstado afectado poseía una capacidad tecnológica supe-rior a la del de origen que le permitió inferir consecuen-cias que el otro no advirtió, o d) por otros motivos. Eneste caso, es natural que el Estado presuntamente afec-tado dé los fundamentos técnicos que le hacen pensarque, en efecto, una cierta actividad desarrollada en elEstado de origen le está causando daños significativos opuede causárselos.

56. La última frase del artículo referente a la devolu-ción del costo de la evaluación del efecto transfronterizosi la actividad cae dentro del ámbito del artículo 1 fueobjetada por algunos miembros de la Comisión. Tiene,sin embargo, un fundamento racional: el estudio hechopara permitir una evaluación técnica adecuada de la peli-grosidad de la actividad en cuestión no es precisamentegratuito. Si bien el Estado de origen puede no haberestado en falta al considerar que una actividad determi-nada no alcanza niveles de riesgo significativo, una vezque el estudio demuestra que la actividad era en efectouna actividad peligrosa, queda demostrado también queel Estado afectado ha realizado un trabajo y ha corridocon costos que correspondían al de origen y no vemos larazón por la cual deban quedar a cargo del afectado. Sólopodríamos admitirlo si el Estado de origen fuese un paísen desarrollo y el otro uno desarrollado, dentro de la ideade conceder algunas facilidades a los países en desarro-llo, pero no en el caso inverso o en el de que ambos fue-ren de la misma condición. De todos modos, no puedehacerse de esto una cuestión de principios ni merece suimportancia material que perdamos tiempo en su consi-deración, por lo que huelga decir que el Relator Especialestá dispuesto a suprimir la última frase si la Comisión loestimare conveniente.

c) Texto propuesto en sustitución del artículo VII

57. El Relator Especial propone el siguiente artículo enreemplazo del artículo VII:

Artículo 19.—Derecho del Estadopresuntamente afectado

Aun cuando no hubiere mediado notificación res-pecto a una actividad desarrollada bajo la jurisdic-ción o control de un Estado, cualquier otro Estadoque tuviere razones para creer que esa actividad leestá causando o ha creado un riesgo significativo decausarle un daño sustancial, podrá pedir la consultadel artículo anterior. La petición se acompañará deuna exposición técnica de las razones en que fundaresu opinión. Si la actividad resultara ser del artículo 1,el Estado de origen resarcirá los costos del estudio.

6. ARTÍCULO TITULADO«SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS»

a) Texto

58. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el siguiente, que es idénticoal artículo VIII:

«Solución de controversias

»Si las consultas mantenidas en cumplimiento delos artículos... y... anteriores no arrojaran un acuerdo,las partes someterán sus diferencias a los procedi-mientos de solución de controversias del anexo [...].»

b) Comentario

59. Un buen número de miembros consideraron queeste proyecto de artículo era útil y hasta necesario, conalgunas modificaciones: la invocación de los artículosque pudieren dar lugar a esa solución, un desarrollo másexplícito del artículo —independientemente de su remi-sión a otros más desarrollados en el anexo— o la necesi-dad de dar al procedimiento de solución un carácterrápido y expeditivo. Hubo una opinión decididamente encontra, porque si las consultas resultaren en un des-acuerdo no veía la necesidad de un procedimiento que loresolviera. Preveía también abusos de los Estados afecta-dos y ubicaba esta parte de nuestro proyecto exclusiva-mente en el campo de la cooperación internacional. Porúltimo, hubo quienes propiciaron un procedimiento decarácter facultativo.

60. El Relator Especial continúa creyendo que un pro-cedimiento expeditivo para resolver cualquier impasse enel momento de la consulta sería muy conveniente, aun-que quizá fuera mejor intentar su redacción al final deldesarrollo del tema para tener en cuenta no solamente lascontroversias surgidas con ocasión de la consulta, queparecen merecer una consideración separada, sino todaslas que pudieren surgir en cuanto a la interpretación yaplicación de los artículos del proyecto. En el caso de unprocedimiento para resolver los problemas que planteanestos primeros artículos, habría que pensar en un medioque se adapte específicamente a las dificultades que pue-dan presentarse en la consulta. Tenemos in mente las


capitales diferencias de interpretación que podrían surgirrespecto a la naturaleza de la actividad en cuestión, porejemplo que una de las partes negara el carácter de activi-dad de riesgo para asignarle el de simplemente tener efec-tos nocivos, en cuyo caso su eventual licitud resultaríadudosa y la resolución de esa diferencia sería de primeraimportancia para el destino final de la actividad, o por elcontrario que no ofrece realmente riesgo de efecto trans-fronterizo significativo, o respecto a la evaluación que sehaga por las partes de los reales efectos de alguna de lassustancias con que ella opera. En las cuestiones imagina-das parecen prevalecer estimaciones de expertos, por locual acaso una buena solución sería la de un procedi-miento de encuestas (inquiry commission) como el queincorpora en el apéndice IV la Convención sobre la eva-luación de los efectos en el medio ambiente en un con-texto transfronterizo y en su anexo II la Convenciónsobre los efectos transfronterizos de los accidentes indus-triales. En ambos instrumentos, el procedimiento indi-cado tiene el carácter de un asesoramiento a las partespero al mismo tiempo un carácter automático, ya que elartículo 3, párrafo 7 de la primera Convención estableceque

si las Partes no pueden acordar si existe posibilidad de un efecto trans-frontenzo adverso significativo, cualquiera de ellas puede sometereste asunto a una comisión de encuestas*, de acuerdo con las provisio-nes del apéndice IV, que opine sobre la probabilidad de un significativoimpacto transfrontenzo adverso, a menos que acuerden otra manera deresolver el asunto

Y el apéndice IV establece un procedimiento que se desa-rrolla hasta el fin en el que ambas partes están en condi-ciones de nombrar el experto que las represente, pero quepuede iniciarse y continuar aun si una de ellas no prestala menor colaboración.

61. Los artículos 4 y 5 de la Convención sobre los efec-tos transfronterizos de los accidentes industriales siguenparecidas líneas al establecer que los Estados miembrostratarán en primer lugar de identificar las actividadesindustriales que se consideran peligrosas en la Conven-ción y que tienen lugar bajo su jurisdicción, para lo cualconsultarán con los Estados presuntamente afectados enforma parecida a como sucede con nuestros propios artí-culos. La identificación de una actividad industrial comosujeta a la Convención dependerá de la presencia o no deciertas sustancias peligrosas enumeradas en el anexo ysegún ciertas concentraciones, proporciones y criteriosindicados. Si respecto a una determinada actividad laspartes no están de acuerdo en identificarla como sujeta alas disposiciones de la Convención, y no han acordadootro método de solución de controversias, queda abierto acualquiera de ellas la instancia de una comisión deencuestas (inquiry commission) para que las asesore,cuyo procedimiento tiene exactamente las mismas carac-terísticas que el que comentamos en el párrafo 60 supra.

62. Es claro que este tipo de procedimiento tiene virtu-des que lo recomiendan para su adopción por otros pro-yectos, aun aquellos que aspiran a tener un alcance uni-versal. En primer término, es una piedra de toque para labuena fe que anime a los Estados con diferencias res-pecto a la naturaleza de una actividad. Aunque sea unamera opinión técnica, la de una comisión como la que seestablece en las convenciones que comentamos tiene laventaja de emanar de un cuerpo imparcial y serviría

como un elemento de autoridad científica o tecnológicasobre las materias que se someten a la Comisión. Unasolución de este tipo parece prestarse particularmentebien para asuntos como los que están dentro del alcancede nuestros artículos.

c) Elementos para la propuesta de un futuro texto ensustitución del artículo VIII

63. El Relator Especial estaría muy agradecido si suscolegas dejaran patentes en el debate las opiniones queestas posibilidades les merecen, aun cuando no se incluyaun texto que concretamente establezca el procedimientopropuesto, para estar en mejores condiciones de propo-nerlo en su oportunidad.

7. ARTICULO TITULADO «FACTORESDEL EQUILIBRIO DE INTERESES»

a) Texto

64. Como base para la formulación de este artículo, elRelator Especial ha tomado el siguiente, que es idénticoal artículo IX:

«Factores del equilibrio de intereses

»En las consultas anteriores y para encontrar unequitativo equilibrio de los intereses de los Estadosinteresados en relación con la actividad de que se trate,éstos podrán tener en cuenta los siguientes factores:

»a) El grado de probabilidad del daño transfronte-rizo, su posible gravedad y extensión, así como la pro-bable incidencia de la acumulación de los efectos de laactividad en los Estados afectados;

»b) La existencia de medios de evitar dichosdaños, teniendo en cuenta el más alto nivel de la tec-nología en el manejo de la actividad;

»c) La posibilidad de desarrollar la actividad enotros lugares o con otros medios, o la disponibilidadde otras actividades alternativas;

»d) La importancia de la actividad para el Estadode origen, teniendo en cuenta para ello factores talescomo los económicos, sociales, de seguridad, sanita-rios y otros similares;

»e) La viabilidad económica de la actividad enrelación con los posibles medios de prevención;

»f) Las posibilidades físicas y tecnológicas en rela-ción con su capacidad de tomar medidas preventivas,de restaurar las condiciones ambientales preexistentes,de compensar el daño causado o de emprender activi-dades alternativas que ofrece el Estado de origen;

»g) Los estándares de protección que para lamisma o comparables actividades aplica el Estadoafectado y los que se aplican en la práctica regional ointernacional;

»h) Los beneficios que el Estado de origen o elEstado afectado derivan de la actividad;

»/) El grado en que los efectos nocivos se originanen un recurso natural o afectan el uso de un recursocompartido;


»j) La disposición del Estado afectado para contri-buir en los costos de prevención o de reparación de losdaños;

»k) El grado en que los intereses de los Estados deorigen y de los afectados son compatibles con los inte-reses generales de la comunidad en su conjunto;

»/) El grado de disponibilidad de asistencia porparte de organizaciones internacionales para el Estadode origen;

»m) La aplicabilidad de principios y normas apli-cables del derecho internacional.»

b) Comentario

65. Cabe decir respecto al contenido de esta disposi-ción que no suscitó mayor oposición, pero que sí hubodiscrepancias en cuanto a la naturaleza que debía tener.El Relator Especial creyó detectar que la mayor parte delos juicios positivos provinieron de los miembros coneducación jurídica basada en el «common law» anglo-sajón, mientras que algunos de los formados en el dere-cho civil continental aconsejaron incluirlo en un anexono obligatorio o en el comentario, o bien suprimirlo lisa yllanamente. El Relator Especial, en su sexto informe,debió

confesar cierta falta de entusiasmo por la inclusion de este tipo de con-ceptos en un cuerpo normativo, porque son apenas recomendaciones oguias de conducta y no verdaderas normas jurídicas, y porque los fac-tores que intervienen en una negociación de este tipo son demasiadovanados para admitir un corse conceptual52

Confesión que, vista retrospectivamente, denunciaba,según parece ahora, su propia formación jurídica en dere-cho civil. No obstante, añadía en el mismo párrafo quepodía incluirse en el proyecto la norma en cuestión:

Sin embargo, no es insólito hacerlo, y su inclusion en los presentesartículos, ademas de dar cierto contenido a la noción de «equilibrio deintereses» que esta detras —por asi decirlo— de vanos de los textospropuestos y de servir de onentacion a los Estados interesados, tendríaun cierto valor jundico para apreciar la buena fe con que aquellos Esta-dos han actuado en la negociación Tal vez sena util, en este sentido,establecer si el Estado de ongen tenia la posibilidad de desanollar unaactividad equivalente en forma menos peligrosa, aunque ligeramentemas cara, o la medida en que el Estado afectado protege a sus propiosnacionales del impacto de la misma o similar actividad El panafo pre-liminar del articulo es permisivo las partes podran tener en cuenta losfactores enunciados, puesto que ello entra en la autonomía de la volun-tad que solo puede ceder ante normas imperativas del derecho interna-cional Por lo demás, la variedad de circunstancias en cada caso parti-cular es tan grande que no podna exigirse que los factores del articulose tengan en cuenta por los Estados interesados, puesto que quiza otrofactor no enumerado tenga la mayor relevancia en la especie Encuanto a la enumeración misma, los diferentes apartados se explicanpor si mismos, sm necesidad de mayores comentarios53

66. El Relator Especial desarrolla la idea de que «no esinsólito hacerlo», es decir que no es insólito incluir nor-mas semejantes en instrumentos convencionales, remi-tiendo al artículo 7 del proyecto de artículos sobre elderecho de usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación, en el que se enume-ran los factores que configuran un uso equitativo y razo-

nable de las aguas de un curso de agua internacional.En su comentario al artículo 7 del proyecto sobre cursosde agua, la Comisión —y no ya el Relator Especial,Sr. McCaffrey— dice:

El articulo 7 tiene por objeto establecer como los Estados tienen queaplicar la norma de la utilización equitativa y razonable enunciada enel articulo 6 Dicha norma es necesanamente general y flexible yrequiere, para su debida aplicación, que los Estados tengan en cuentafactores concretos relativos al curso de agua internacional de que setrate, asi como las necesidades y usos de los Estados del curso de aguainteresados Asi pues, lo que hay que entender por utilización equita-tiva y razonable en cada caso dependerá de la ponderación de todos losfactores y circunstancias pertinentes Este proceso de evaluación tieneque ser realizado, en primer lugar por lo menos, por cada Estado delcurso de agua, a fin de velar por la observancia de la regla de la utiliza-ción equitativa y razonable establecida en el articulo 6

67. Digamos, de paso, que entre el artículo 7 que esta-mos comentando y el nuestro hay una gran similitud:ambos intentan dar estructura a un concepto de equidadque sin ese intermedio sería demasiado general y hastaamorfo para ser aplicado a un proyecto específico. Tam-bién, en lo que toca a nuestros artículos, sólo puede apre-ciarse en cada caso particular ese equilibrio de interesesque tenga en cuenta factores concretos relativos a la acti-vidad en cuestión y a las necesidades y usos de los Esta-dos interesados. También es necesario que cada Estadode origen realice una primera evaluación de los interesesen juego para planificar la propia acción futura que latenga en cuenta.

68. El «equilibrio de intereses» responde a un criteriobásico de equidad y consiste —en términos amplios— enque el Estado de origen, que ha introducido un ciertoriesgo al emprender o autorizar una actividad peligrosa,debe equilibrar la balanza con algunas prestaciones de suparte; de lo contrario, estaría obteniendo una ventajainequitativa, particularmente cuando el daño se producerealmente (enriquecimiento sin causa, externalización decostos, expropiación, o como quiera designársela). En elsexto informe se intenta una aproximación al concepto através de la cita de dos pasajes de fallos internacionales,uno del Tribunal arbitral en el asunto del Lago Lanós yotro de la Corte Permanente de Justicia Internacional enel asunto del Río Oder56. Dice el primero:

El Tnbunal opina que el Estado del curso superior tiene, según lasreglas de la buena fe, la obligación de tener en cuenta los diversos inte-reses afectados, de tratar de respetarlos en la medida en que esto seacompatible con la defensa de sus intereses propios y de demostrar quea ese respecto hay una preocupación autentica por conciliar los intere-ses del otro nbereño con los suyos propios

El segundo:

Una comunidad de intereses en un no navegable se convierte en labase de una comunidad de derecho cuyas caractensticas fundamentalesson la igualdad absoluta de todos los Estados nbereños en el uso de latotalidad del curso del no y la exclusion de todo pnvilegio de cualquierEstado nbereño en relación con los demás

69. Decimos que el equilibrio de intereses «está detrás»de varios de nuestros textos. Releyendo esta frase, nosparece ahora considerablemente anémica para describir

5 Anuario 1990, vol II (pnmera parte) (vease nota 4 supra),p a n 39

53 Ibid

54 Aprobado en pnmera lectura como articulo 6 Para el texto, veaseAnuario 1991, vol II (segunda parte), pág 72

55 Anuario 1987, vol II (segunda parte) pag 37, panafo 1 delcomentano al articulo 7

56 Anuario 1990, vol II (pnmera parte) (vease nota 4 supra),p a n 39 y nota 60


el papel que este concepto tiene en el proyecto. Real-mente, está en su base misma, le da su sentido y hastapuede servir como un importante principio orientador dela reparación. Por ejemplo, justifica que en algunos casosde responsabilidad por riesgo pueda no haber una indem-nización plena, o in integrum restitutio, que es la regla dela reparación en la responsabilidad por hecho ilícito. Esafunción de la restitutio podría llenarse en ciertos casospor la prestación necesaria para equilibrar la balanza deintereses. Pero, sobre todo, el concepto que comentamossirve para justificar la licitud de una actividad que, alcrear un riesgo de daño transfronterizo, crearía tambiénun riesgo de ilicitud si no mediara la posibilidad de resta-blecer respecto a esa actividad la equidad entre las partes:el equilibrio de sus intereses. La fórmula misma delGrupo de Expertos de la Comisión Brundtland, y que daen opinión de aquellos su carácter de licitud a una activi-dad de riesgo, parece ser la expresión —acaso solamenteparcial— de un equilibrio de intereses entre las partescon respecto a una actividad específica [«si el costo téc-nico y socioeconómico total o la pérdida total de benefi-cios derivada de la prevención o reducción de ese riesgoexcede holgadamente a largo plazo las ventajas quesuponga dicha prevención o reducción» (véase párr. 48supra)]. Compartamos o no la formulación exacta de esteconcepto por el Grupo de Expertos de la ComisiónBrundtland, lo cierto es que su razonamiento parecereflejar, en líneas muy generales, la práctica internacio-nal: una actividad de riesgo se permite normalmentecuando su utilidad para el Estado de origen —y muchomás si es también útil para la sociedad— es superior a losdaños que causa. Pero el Estado de origen debe equilibrarla balanza reduciendo al mínimo el riesgo que crea ypagando o haciendo pagar por los responsables los costosde la prevención e indemnizando o haciendo indemnizarde la misma manera los daños causados.

70. Pues bien, si los anteriores razonamientos son váli-dos, conviene dar ciertas pautas a los Estados de cuálesson los factores, entre otros, que suelen intervenir en elproceso de equilibrar los intereses de las partes, enten-diéndose que tales factores son unos entre los muchosotros que pudieren tener relevancia y que sirven sólo parala orientación de los Estados en sus relaciones en estecampo.

c) Propuesta en relación con el artículo IX

71. Personalmente, el Relator Especial no tiene unapreferencia marcada sobre el mejor emplazamiento deeste artículo. Prefiere no suprimirlo, por lo dicho, y acep-taría que permaneciera en el texto principal como artículo20, dado el precedente que esta misma Comisión sentó enel caso del artículo 7 del proyecto de artículos sobre elderecho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación.

8. EL PRINCIPIO DE NO TRANSFERENCIADE RIESGOS O DAÑOS

a) Observaciones generales

72. Algunos instrumentos, entre ellos el Código de con-ducta sobre contaminación accidental de aguas interiores

transfronterizas, contienen una disposición que podríallamarse de no desplazamiento (o transferencia) de ries-gos o daños, que se refiere a la prevención muy princi-palmente, pero que puede aplicarse también a todas lasmedidas de respuesta a un impacto transfronterizo, comola limpieza y restauración del medio ambiente. Podríasituarse una norma de este tipo entre los principios, acasocomo agregado al artículo 8 de nuestro proyecto58, o bienen el capítulo a examen como una mera guía de las accio-nes preventivas. Sobre su emplazamiento desearíamosescuchar la opinión de los miembros de la Comisión. Enel párrafo 2 de la sección II del Código de conducta sobrecontaminación accidental de aguas interiores transfronte-rizas se expresa así:

En la adopción de medidas para controlar y regular las actividades ylas sustancias peligrosas, o para prevenir y controlar la contaminaciónaccidental, o para mitigar el daño emergente de la contaminación acci-dental, los países deberían hacer cuanto puedan para no transferir,directa o indirectamente, daños o riesgos entre diferentes mediosambientales o transformar un tipo de contaminación en otro59.

73. El artículo 195 de la Convención de las NacionesUnidas sobre el Derecho del Mar establece:

Al tomar medidas para prevenir, reducir y controlar la contamina-ción del medio marino, los Estados actuarán de manera que, ni directani indirectamente, transfieran daños o peligros de un área a otra otransformen un tipo de contaminación en otro.

Hay una diferencia: «de un área a otra» se dice en esteartículo, mientras que en el Código de conducta citadomás arriba se utiliza la expresión «entre diferentesmedios ambientales». El artículo 195 de la Convenciónfue tomado del párrafo 13 de los Principios generalespara la evaluación y el control de la contaminación de losmares, aprobados por la Conferencia de Estocolmo:

En la acción destinada a evitar y controlar la contaminación de losmares (particularmente al establecerse prohibiciones directas y límitesconcretos de descarga) debe cuidarse mucho de no limitarse a transfe-rir los daños o riesgos de una a otra parte del medio60.

Otro antecedente del mayor interés es la Declaración deRío sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que pareceotorgar a este principio un contenido bastante más res-tringido en su principio 14:

Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evi-tar la reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquieraactividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o seconsideren nocivas para la salud humana61.

A nuestro modo de ver, este texto estaría contenido den-tro del otro, más general, que proponemos, pero acasouna referencia en el comentario sería útil para mejordeterminar las diversas direcciones a que apunta el prin-cipio comentado.

57 Véase nota 24 supra.58 Para el texto, véase Anuario... 1990, vol . II (segunda parte),

pág. 104, nota 343 .59 Véase nota 24 supra.60 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio

Humano... (véase nota 39 supra), anexo III.61 Véase nota 23 supra.


b) Texto propuesto sobrela no transferencia de riesgos o daños

74. Proponemos para la consideración de la Comisiónun artículo 20 bis, que dejamos entre corchetes a laespera del pronunciamiento solicitado respecto a suemplazamiento definitivo.

[Artículo 20 bis.—No transferencia de riesgoso daños

En la adopción de medidas para prevenir, contro-lar o reducir los efectos transfronterizos de activida-des peligrosas, los Estados deberán velar por que nose transfieran riesgos o daños de un lugar o medioambiente a otro, ni que se sustituya un riesgo porotro.]

9. EL PRINCIPIO «CONTAMINADOR-PAGADOR»

75. Tanto el Código de conducta sobre contaminaciónaccidental de aguas interiores transfronterizas como laConvención sobre los efectos transfronterizos de los acci-dentes industriales contienen el principio «contaminador-pagador». Este principio ha sido materia de reflexión por elRelator Especial, quien cree que debiera ser consideradopor la Comisión para ser incluido en nuestros artículos, yaque representa un papel muy considerable tanto en la pre-vención como en la responsabilidad civil. Pero si se tieneen cuenta que las formulaciones más recientes de dichoprincipio no lo limitan a las acciones de prevención (estoes, que sean sólo los costos de la prevención los que incum-ban al operador) sino que lo relacionan también con la repa-ración, acaso su mejor lugar sea entre los principios —noen este capítulo sobre la prevención—y el mejor momentopara proponerlo el próximo período de sesiones, para queel Comité de Redacción lo examine oportunamente juntocon los otros principios que está considerando.

CAPÍTULO II

Conclusión

76. Los capítulos relativos a la prevención en convenciones sobre temas o activida-des específicas, como son las que hemos examinado especialmente en el presenteinforme, generalmente contienen disposiciones considerablemente elaboradas sobrealgunos aspectos que no se tocan, como la preparación para emergencias, los planesde contingencia, los sistemas de alerta temprana sobre accidentes, etc. El RelatorEspecial ha intentado interpretar el sentir de la Comisión en el sentido de que artícu-los como los que estamos preparando, que aspiran a ser sólo un marco y con unalcance global, deben ser sintéticos y no descender de un plano de cierta generalidad.Es por eso que estimamos que con los artículos propuestos podría cerrarse el capítulosobre la prevención.

noveno informe sobre la responsabilidad internacional por...

Documents