o direito do trabalho e as relaÇÕes de trabalho

O DIREITO DO TRABALHO E AS RELAÇÕES DE TRABALHO

Programa de Pós-Graduação EAD

UNIASSELVI-PÓS

Autoria: Volnei Rosalen

CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCIRodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito

Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SCFone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090

Reitor: Prof. Hermínio Kloch

Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol

Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Carlos Fabiano FistarolIlana Gunilda Gerber CavichioliCristiane Lisandra DannaNorberto SiegelCamila RoczanskiJulia dos SantosAriana Monique DalriBárbara Pricila FranzMarcelo Bucci

Revisão de Conteúdo: Lucilaine Ignacio da SilvaRevisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais

Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI

Copyright © UNIASSELVI 2018Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri

UNIASSELVI – Indaial.

R788o

Rosalen, Volnei O direito do trabalho e as relações de trabalho. / Volnei Rosalen – Indaial: UNIASSELVI, 2018.

152 p.; il. ISBN 978-85-53158-21-8

1.Direito do trabalho – Brasil. 2.Relações trabalhistas – Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.

CDD 344.8101

Volnei Rosalen

Doutorando em Direito (UFSC). Mestre em Direito Político e Econômico (MACKENZIE). Doutorando em Direito (UFSC). Especialista em

Economia do Trabalho e Sindicalismo (UNICAMP). Professor na Faculdade Anhanguera São José (SC).

Foi professor substituto na UFSC (2016-2017). Autor dos livros: Sindicalismo de servidores públicos no Brasil

- entre o corporativismo e o anti-valor, e Judiciário e política: fatos e versões da crise do Judiciário do Brasil a partir de sua estrutura e dos litígios.

Sumário

APRESENTAÇÃO ..........................................................................07

CAPÍTULO 1Relações de Trabalho no Brasil ..............................................09

CAPÍTULO 2Relação de Trabalho X Relação de Emprego .........................41

CAPÍTULO 3Relações de Trabalho Especiais X Vínculo Empregatício ....93

APRESENTAÇÃOCaro acadêmico, seja bem-vindo ao estudo da disciplina Direito do Trabalho

e as Relações de Trabalho.

Durante a graduação, nas disciplinas de Direito do Trabalho, você certamente teve contato com a temática e estudou condições e critérios para a incidência da aplicação das regras do direito e as relações de trabalho estabelecidas cotidianamente.

Neste material de estudo, aprofundaremos alguns desses conhecimentos já acumulados, problematizando alguns aspectos e ampliando a visão sobre como fenômenos corriqueiros e comuns – o fato de que as pessoas trabalham para produzir e fazer circular produtos, ou em termos mais abrangentes, para reproduzir a vida em sociedade – são submetidos a determinadas normas jurídicas.

É fato que, conforme muda o trabalho, muda também a sociedade, e tendem a se modificar também as regras de organização do trabalho. Constantes apelos existem, por causa das modificações dessas regras, sob o argumento de que a evolução da sociedade as exige. No Brasil, é recente esse debate, pautado pela ideia de que era necessário modernizar as relações de trabalho, o que levou à aprovação da chamada Reforma Trabalhista.

A Reforma Trabalhista divide opiniões no Brasil muito antes de sua aprovação. Há visões distintas sobre a necessidade de uma reforma na legislação trabalhista, mas as principais divergências se situam no conteúdo das mudanças. Você pode ler sobre isso acessando os links a seguir, ou buscando outras informações e fontes:

Disponível em: <https://goo.gl/y9Njm7>. Disponível em: <https://goo.gl/HQPk7D>. Disponível em: <https://goo.gl/MMMNNg>.

https://goo.gl/y9Njm7

https://goo.gl/HQPk7D

https://goo.gl/MMMNNg

Do que estamos falando quando falamos relações de trabalho? O trabalho é uma necessidade vital, independentemente das normas do direito. Nosso objetivo essencial aqui será compreender como esse fenômeno básico se relaciona com o Direito, sendo que é conformado pelas normas jurídicas.

Para tal objetivo, o livro está estruturado em quatro capítulos: no Capítulo 1, analisaremos as relações de trabalho no Brasil, verificando inicialmente os sentidos variados da expressão relações de trabalho e realçando as particularidades da formação do chamado mercado de trabalho brasileiro. No Capítulo 2, estudaremos a relação de trabalho versus relação de emprego a partir da definição de aplicação das normas jurídicas às situações reais de relação de trabalho. No Capítulo 3, intitulado relações de trabalho especiais x vínculo empregatício, seguiremos estudando como situações de trabalho são submetidas a esta ou àquela regra, caracterizando ou não o chamado vínculo de emprego. Por fim, o Capítulo 4, evoluções normativas nas relações de trabalho, está reservado às transformações recentes nas normas trabalhistas e como elas impactam nas relações de trabalho na atualidade.

Boa leitura e bons estudos!

CAPÍTULO 1

Relações de Trabalho no Brasil

A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem:

� Compreender as diversas concepções acerca do termo relações de trabalho e especialmente o sentido jurídico com que é apropriada pela legislação e aplicada pelos juristas em sua prática.

� Alcançar certo nível básico de entendimento sobre a evolução das relações de trabalho no brasil e a formação do chamado mercado de trabalho.

� Verificar a estruturação das relações de trabalho a partir da legislação trabalhista e das instituições e institutos voltados à sua aplicação: como a justiça do trabalho.

� Analisar a evolução e as transformações nas relações de trabalho no brasil, e sua concretização jurídica.

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Relações de Trabalho no Brasil Capítulo 1

Contextualização

Você já deve ter ouvido falar com frequência, nas diferenças entre leis trabalhistas no Brasil e em outros países. São frequentes, também, comparações entre direitos trabalhistas deste ou daquele país e os níveis de desenvolvimento desses mesmos países.

Algumas dessas informações vêm de fontes informais e mais suscetíveis a afirmações genéricas e generalizantes, cujo fundamento de veracidade é mais difícil de verificar, e são distribuídas via redes sociais como Facebook, WhatsApp etc. Outras provêm de fontes mais abalizadas como artigos em jornais e periódicos, revistas acadêmicas e literatura especializada.

Quanto às fontes informais de informação, não se trata de recusá-las, mas de saber que um estudante de pós-graduação está em um nível aprofundado de conhecimento e de responsabilidade quanto ao tipo de informação que utiliza e quanto à verificação de sua veracidade.

Em qualquer caso é bom sempre lembrar que as informações difundidas, via fontes formais ou informais, refletem visões e opiniões que, não raras vezes, são controvertidas, ou seja, há visões e opiniões diferentes sobre um mesmo tema. É preciso ter em mente que, no geral, mesmo como estudiosos e especialistas em determinado assunto, fazemos escolhas entre uma ou outra visão acerca desse assunto.

Há um fundo essencial de verdade nas afirmações comparativas entre os sistemas de trabalho no Brasil e nos demais países, não porque o sistema de trabalho no Brasil seja necessariamente pior do que os demais países; ou que os demais países sejam necessariamente melhor do que o nosso. Diferente não significa pior ou melhor, mas realidades diferentes que conduziram aos sistemas e normas.

Este capítulo se destina a compreender e analisar essas diferenças. O objetivo não é comparar o sistema de relações de trabalho brasileiro com outros países, mas verificar as particularidades e singularidades, ou seja, aquilo que é a nossa realidade específica e que pode explicar diferenças.

Claro que você poderá fazer estudos e comparações e serão indicados também textos sobre isso.

Este será, necessariamente um capítulo teórico, de fundamentos sobre relações de trabalho, em especial sobre relações de trabalho no Brasil.

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Retomando o que foi dito na introdução do livro, entenderemos primeiro os vários sentidos em que podemos tomar a expressão relações de trabalho, para depois estudar como elas foram estruturadas no Brasil, especialmente no sentido jurídico.

Na primeira seção falaremos sobre as relações de trabalho e seus sentidos: econômico, sociológico e jurídico. A segunda seção está reservada para o entendimento do mercado de trabalho livre no Brasil. Já na terceira seção trataremos da Legislação trabalhista e evolução das relações de trabalho e na quarta uma análise sobre a relação entre Direitos trabalhistas e sujeito de direitos.

Boa leitura e bons estudos!

Relações de Trabalho e seus Sentidos: Econômico, Sociológico e Jurídico

Quando olhamos de um ponto de vista estritamente jurídico, concebemos o trabalho a partir da ideia de contrato de trabalho. Esta questão será analisada detidamente no Capítulo 2.

No entanto, o contrato de trabalho, ou melhor, as relações de trabalho baseadas em um contrato são apenas uma parte e um desdobramento daquilo que, na sociedade – e mesmo em estudos científicos – pode ser considerado como relações de trabalho.

Começaremos de um ponto simples. Na origem etimológica da palavra trabalho está, para muitos, a palavra tripalium, um instrumento romano de tortura. Essa é uma explicação muito comum nas faculdades, e que associa trabalho com sofrimento.

Uma visão sobre as origens dessa relação pode ser encontrada no artigo seguinte: Tripalium: O trabalho como maldição, como crime e como punição. Disponível em: <unifia.edu.br/revista_eletronica/revistas/.../artigos/.../Direito_em_foco_Tripalium.pdf>.

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O estudo de Friedrich Engels aqui mencionado é o texto “Sobre o papel do trabalho na transformação do macaco em homem”. Se interessar, ele pode ser localizado na internet no link. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/macaco.pdf>.

É importante considerar que o trabalho está associado à evolução humana ao longo de milênios de nossa existência. Engels (1999, p. 4), por exemplo, estabelece uma visão emblemática sobre o sentido do trabalho no desenvolvimento da humanidade. Diz ele:

O trabalho é a fonte de toda riqueza, afirmam os economistas. É, com efeito, ao lado da natureza, encarregada de fornecer os materiais que ele converte em riqueza. O trabalho, porém, é muitíssimo mais do que isso. É a condição básica e fundamental de toda a vida humana. Em tal grau que, até certo ponto, podemos afirmar que o trabalho criou o próprio homem.

Segundo Engels (1999), no texto do qual foi extraída essa explicação, o uso das mãos para a alimentação foi decisivo para a evolução de certa espécie de macaco e o consequente surgimento do homem (homo erectus). Ao passo que o uso das mãos na coleta de frutas e vegetais, depois na caça e pesca, e mais tarde na agricultura e por fim na indústria, estão associadas ao processo evolutivo constante da espécie humana.

Note que esta explicação sobre o trabalho também serve para esclarecer um modo de ver as relações de trabalho, relacionando-se com a natureza o homem evoluiu; esta interação do homem com a natureza e com outros homens, deu existência às relações de trabalho, ou seja, relações estabelecidas em razão das atividades realizadas para assegurar a sobrevivência. Um exemplo comum é a divisão de tarefas, existente em tribos primitivas, entre coletores, caçadores, agricultores etc.

Ficou complicado? Para explicar melhor vamos pensar em um exemplo: é muito comum quando se conhece uma pessoa querer também saber o que ela faz como trabalho. Essa informação parece para nós importante. Por que? Porque o trabalho que realizamos diz também algo sobre nós, não é mesmo?

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Há algo ainda mais complexo nessa forma de ver as relações de trabalho. Pensado como um elo de ligação entre os seres humanos na produção de sua existência comum, o trabalho define a sociabilidade. O que fazemos como trabalho pode então definir elementos muito variados de nossa vida: o que comemos, como e quanto dormimos, o que fazemos em nosso tempo de descanso, se temos carro ou temos que nos deslocar de ônibus etc.

Significa haver relações sociais que são sempre construídas pelo trabalho, mesmo para os que não o têm; ou seja, o tempo e espaço, seja o do emprego, da rua ou doméstico, é sempre do trabalho por serem instituídos a partir dele e por envolver o uso coletivo do tempo e energia humanos (RIBEIRO, 2009, p. 46, grifo nosso).

Outra consequência pode ser notada na importância que se dá a determinados tipos de trabalho, geralmente os intelectuais, e a depreciação ou pouca importância dada aos trabalhos manuais, especialmente os considerados mais penosos. Alguém que trabalha na indústria da carne, por exemplo,

desossando um frango, geralmente é socialmente menos reconhecido do que um advogado ou um administrador, embora não se possa dizer que uma atividade seja menos relevante do que a outra.

Em resumo, uma das faces do trabalho e de como podem ser entendidas as relações de trabalho é que ao estabelecer contatos uns com os outros através do trabalho, os homens também estabelecem relações de convivência e sociabilidade (ou socialidade), estendendo-se até mesmo sobre a esfera do comportamento dos indivíduos.

Ao estabelecer contatos uns com os outros através do trabalho, os

homens também estabelecem relações de

convivência e sociabilidade (ou

socialidade)

Segundo Dicionário Unesp do Português Contemporâneo: Sociabilidade: 1(...); 2 – tendência para a vida em sociedade; 3 – maneira de quem vive em sociedade. Socialidade: conjunto de condições relativas à vida social.

Sobre o modo como a organização do trabalho impacta a vida e o comportamento dos trabalhadores o sociólogo do trabalho Giovanni Alves (2011) lembra a emblemática e ontológica cena do filme Tempos Modernos, em que o Carlitos (personagem de Charles Chaplin) permanece condicionado a determinados movimentos feitos na máquina, mesmo quando o dia de trabalho já se encerrou.

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Fique alerta! Essa é uma classificação de sentido didático.

Filme “Metropolis” de Fritz Lang, 1972. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=QkHOwwPKZ78>.

Filme “Tempos Modernos” de Charlie Chaplin, 1936. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=3tL3E5fIZis>.

Você pode ler mais sobre o assunto no link. Disponível em: <www.giovannialves.org/artigo_giovanni%20alves_2010.pdf>.

Você pode ler mais sobre isso neste artigo da professora Romilda Ramos de Araújo, acessível no link a seguir: Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_nlinks&ref=000147&pid=S14132311201300020000200002&lng=pt>.

Não apenas sociólogos do trabalho, mas também administradores (além de psicólogos e outros profissionais e pesquisadores) dedicam-se a analisar estas questões, reconhecendo as implicações do trabalho sobre o homem em seu modo de viver e subjetivar (ARAÚJO, 2007).

Quanto a esta percepção de que o trabalho constitui um elo decisivo na definição de nossos padrões de convívio em sociedade que se pode falar em sentido sociológico do trabalho.

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O objetivo é chamar a atenção para o fato de que falar em relações de trabalho implica uma visão mais ampla e mais profunda do que apenas falar na legislação (ou regime jurídico) que rege as relações entre quem compra e quem vende a força de trabalho. É importante perceber que não falamos de sentidos contrapostos, mas de observações do mesmo fenômeno de pontos de partida diversos. Todos estão sempre interligados.

Vamos em frente!

Além do que já foi dito até agora, há um outro sentido, este essencialmente econômico, atribuído ao trabalho e às relações de trabalho. Antes de passar a ele é conveniente que estabeleçamos um entendimento sobre economia:

Segundo o Dicionário Unesp do Português Contemporâneo (2004, p. 460): Economia: 1 – (...); 2 – sistema que engloba o conjunto de fontes produtoras da riqueza: nossa economia já se estabilizou; 3 – ciência que trata dos fenômenos relativos à produção, distribuição, acumulação e consumo de bens materiais.

Em sentido geral, quando falamos de economia, estamos nos referindo à organização da produção da riqueza, e produzir riqueza, como já sabemos, requer trabalho humano. Mesmo quando se quer apenas extrair algo da natureza, como uma árvore, é necessário que alguém a corte, mas se o objetivo for construir com ela uma mesa, então será necessário ainda mais trabalho, e também ferramentas e máquinas, que terão também que ser produzidas a partir de trabalho.

Para os chamados “economistas clássicos”, o trabalho é a fonte da produção da riqueza, visto que sem ele não seria possível transformar a natureza em objetos necessários (ou mesmo supérfluos) para humanidade. Adam Smith (1996, p. 59), em seu livro A riqueza das nações, dá a exata dimensão dessa visão econômica do trabalho já na abertura de seus escritos:

O trabalho anual de cada nação constitui o fundo que originalmente lhe fornece todos os bens necessários e os confortos materiais que consome anualmente. O mencionado fundo consiste sempre na produção imediata do referido trabalho ou naquilo que com essa produção é comprado de outras nações.

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Para Smith (1996), o trabalho era a medida fundamental para referenciar o valor de troca de uma mercadoria produzida, ou seja, o preço de um objeto estava diretamente ligado ao trabalho necessário para sua aquisição.

O teórico do socialismo Karl Marx (1996), por sua vez, formulou uma crítica da visão liberal de Adam Smith. O ponto de partida de Marx é semelhante ao de Smith, tendo o trabalho como produtor de riqueza. Marx discutiu também o valor das mercadorias a partir do trabalho nelas implicado. Como menciona nessa passagem de seu livro clássico O capital:

Portanto, um valor de uso ou bem possui valor, apenas, porque nele está objetivado ou materializado trabalho humano abstrato. Como medir então a grandeza de seu valor? Por meio do quantum nele contido da “substância constituidora do valor”, o trabalho. A própria quantidade de trabalho é medida pelo seu tempo de duração, e o tempo de trabalho possui, por sua vez, sua unidade de medida nas determinadas frações do tempo, como hora, dia etc. (MARX, 1996, p. 168, grifo nosso).

Dessa visão sobre o valor, Marx desenvolveu sua teoria da mais valia, uma visão segundo a qual decorre da exploração da força de trabalho pelo capital (ou pelo capitalista), do trabalho adicional que produz e acrescenta valor a novas mercadorias e que representa o lucro do capitalista.

É bom recordar que estamos num espaço acadêmico, de aprimoramento profissional e de estudo. Podemos concordar com a teoria de Smith e discordar da teoria de Marx, ou vice-versa, mas não podemos ignorar a existência de qualquer uma delas, como visões sobre o assunto de nossos estudos. Você pode procurar na internet artigos ou até mesmo livros digitais que abordam esse assunto para ter uma visão ou leitura mais completa.

Por que mencionamos, em linhas gerais, essas visões sobre o trabalho? Exatamente porque elas representam esse que denominamos de sentido econômico do trabalho e das relações de trabalho.

Podemos dizer que em sentido econômico as relações de trabalho estruturam a produção da riqueza social. Para produzir para necessidades cada vez mais amplas, é preciso organizar a produção de forma coletiva. Esse é o grande sentido da Revolução Industrial. Ela

Em sentido econômico as relações de

trabalho estruturam a produção da riqueza

social.

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revolucionou o modo de produzir, e o fez criando novas formas de organização do trabalho, ou seja, reorganizando as relações de trabalho, e não só em sentido econômico!

Agora, chamamos a atenção para alguns aspectos: consideramos que o trabalho define a própria forma de vida dos homens em sociedade; e consideramos também que o trabalho é o elemento-chave de produção das riquezas em uma sociedade, mas é preciso perceber que essas relações de trabalho, ou seja, a organização de trabalho coletivo para produzir objetos socialmente necessários e que também socialmente nos definem, são estruturadas a partir de regras sociais, construídas ao longo do tempo e que se modificam historicamente, ou

seja, as relações de trabalho são também definidas pelo Direito. Em síntese: eis o sentido jurídico das relações de trabalho.

Como chegamos a este ponto? Chegamos ao momento da história em que as relações de trabalho para além de fenômenos econômicos e sociais, tornaram-se também fenômeno jurídico?

Süssekind, Maranhão e Vianna (1991) fazem uma importante recordação

sobre os antecedentes históricos do trabalho até a Idade Moderna, identificando três formas de trabalho anteriores à Revolução Industrial e às modernas relações de trabalho:

• A escravidão na Idade Antiga: foi com trabalho escravo que se construíram as pirâmides no Egito. Também na Grécia havia fábricas de facas, ferramentas agrícolas e móveis compostas com trabalhadores escravos (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).

• A servidão durante a Idade Média: foi um tipo generalizado de trabalho utilizado nas sociedades feudais. O servo não era, como o escravo, tido como objeto, mas como aquele, também não dispunha de liberdade (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).

• As corporações: surgidas na transição do sistema feudal para o capitalismo industrial. Com o declínio da economia doméstica e do regime feudal, e a concentração de massas de população nas cidades, as corporações eram formadas pela aproximação de homens da mesma profissão, tendo sob suas ordens os aprendizes (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).

As relações de trabalho são

também definidas pelo Direito. Em

síntese: eis o sentido jurídico das relações de

trabalho.

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As corporações foram superadas com a Revolução Industrial. O surgimento da máquina, o trabalho assalariado e a produção em larga escala redefiniram econômica e socialmente as relações de trabalho e deram existência ao seu sentido jurídico. Referindo-se à escravidão, à servidão e às corporações, Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 34) fazem uma relevante observação:

Nada disso era, entretanto, realmente Direito do Trabalho porque a fermentação que daria razão de ser para seu aparecimento só se começaria a sentir no final do século XVIII, com a revolução política e a revolução industrial ou técnico-econômica. Com aquela, o homem tornava-se livre, criava “o cidadão como categoria racional na ordenação política da sociedade”; na outra, transformava-se a liberdade em mera abstração, com a concentração das massas operárias sob o jugo do capital empregado nas grandes explorações com unidade de comando.

Especialmente a partir da Revolução Industrial, sob a ideia de liberdade,

motriz das revoluções burguesas e do Estado Liberal por elas construído, a força de trabalho foi tomada como uma mercadoria a ser comprada e vendida. As revoluções liberais consagraram o indivíduo e sua liberdade de agir. O trabalhador, tido como livre, poderia então oferecer e vender sua força de trabalho a quem quisesse comprá-la.

A ideia de trabalho como mercadoria foi associada à ideia de contrato, pelo

qual se compra e vende qualquer mercadoria, e a ideia do trabalhador como sujeito de direito, ou seja, como uma pessoa capaz de firmar um contrato.

Como lembra Süssekind, Maranhão e Vianna (1991), a revolução econômica (industrial) e a revolução política (burguesa) trouxeram também a revolução jurídica.

Com isso, as relações de trabalho ganharam seu sentido jurídico, e relações de trabalho passaram a ser, grande parte das vezes, sinônimo de contrato ou dos vínculos jurídicos entre trabalhadores e empregadores.

Já vazadas integralmente pelo Direito, as relações de trabalho passariam por novas transformações com a decadência do Estado Liberal, e passando pelas revoluções socialistas (especialmente a Revolução Russa de 1917), com o surgimento do chamado Estado Social e o constitucionalismo social do século XX, nas constituições garantidoras de direitos sociais, a partir das experiências do México (1917) e Weimar – Alemanha (1919).

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O Estado Social representou uma maior intervenção do Estado na economia e também na esfera dos direitos sociais e do trabalho, sob a constatação de que o liberalismo, ao deixar as relações de trabalho ao sabor da força de sujeitos em condições bastante desiguais, havia produzido sofrimento e miséria ao longo do século XIX.

O século XX representa, enfim, um nível mais elevado de regulação jurídica do trabalho e dos limites e possibilidades do contrato, tendo como pano de fundo a ideia de igualdade. O sentido jurídico de relações de trabalho se firmou então definitivamente com o surgimento e/ou ampliação de normas jurídicas legisladas e instituições nacionais ou internacionais voltadas para a regulação legal das relações de trabalho, como a OIT – Organização Internacional do Trabalho em 1919.

Você perceberá que, não só nos países que se industrializaram mais cedo, como a Inglaterra, e a Europa como um todo, mas também no Brasil, a partir do início do século XX – e com mais intensidade

em nosso caso a partir dos anos 1930 – surgirão constituições e normas infraconstitucionais e ordinárias voltadas a organizar por balizas do Direito a relação entre quem compra e quem vende força de trabalho.

A diferença é que isso se deu em momentos históricos e condições de desenvolvimento muito distintas. Vamos então pensar um pouco como essas relações evoluíram no Brasil nas seções seguintes.

O século XX representa,

enfim, um nível mais elevado de

regulação jurídica do trabalho e dos limites e

possibilidades do contrato, tendo

como pano de fundo a ideia de igualdade.

Mercado de Trabalho Livre no Brasil Como visto anteriormente, a existência de normas jurídicas para organizar o

modo como se adquire e se vende mão de obra para a produção e circulação de bens e serviços constitui o cerne do sentido jurídico das relações de trabalho.

Note que, à medida que a mão de obra (ou força de trabalho) é comprada e vendida, ela também passa a ser encarada como uma mercadoria. A ideia de mercado de trabalho segue bases idênticas à visão geral sobre mercado: o lugar ou espaço onde vendem e compram determinados produtos.

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Segundo o Dicionário Unesp do Português Contemporâneo (2004, p. 909): MERCADO DE TRABALHO: mer-ca-do de tra-ba-lho Sm (Econ) relação entre a oferta de trabalho e a procura de trabalhadores, em época e lugar determinados: Uma das propostas do governo é a melhoria do mercado de trabalho.

Então, se encaramos a força de trabalho como uma mercadoria (uma mercadoria bem especial, diga-se de passagem), o espaço de oferta dessa força de trabalho é denominado de mercado de trabalho. Por isso, é possível falar em mercado de trabalho de São Paulo, ou mercado de trabalho brasileiro etc.

Fique atento! Embora seja óbvio dizer, o trabalhador não vende seus braços ou demais membros, ou sua cabeça ao empregador, nem o empregador compra o corpo do trabalhador. Isso era real no regime de escravidão, mas não hoje. Em troca da remuneração oferecida pelo empregador, o trabalhador entrega sua força física, sua energia, seus conhecimentos, experiências, capacidades etc., durante um determinado período do dia e do mês.

O espaço de oferta dessa

força de trabalho é denominado de mercado de

trabalho.

Como veremos adiante, no Capítulo 2, há muitas formas jurídicas de se estabelecer relações de trabalho, contratuais ou não, mas é assunto para daqui a pouco.

A regulação jurídica das relações de trabalho em um dado país são uma referência importante para aferir os níveis de progresso e desenvolvimento desse país. Quando, por exemplo, identificamos, em alguns países o chamado trabalho análogo à escravidão, naturalmente consideramos que este país não é desenvolvido.

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Um exemplo desse debate você pode encontrar no relatório “Emprego Desenvolvimento Humano e Trabalho Decente – A experiência brasileira recente” você pode acessar no link. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/pub/emprego_desenvolvimento_299.pdf>.

Então, voltemos ao ponto sobre mercado de trabalho. Por que ele é importante? Lembre-se que dissemos lá atrás que é muito comum comparar as relações de trabalho – especialmente no sentido jurídico, ou seja, das normas legais referentes à organização da compra e venda de trabalho – entre o Brasil e outros países. Assim, é importante verificar como se formaram essas relações de trabalho no Brasil e suas particularidades e diferenças em relação a outros países.

Ora, no caso brasileiro, pensar o surgimento das normas jurídicas destinadas a dar às relações de trabalho o sentido de liberdade e a possiblidade de que a força de trabalho fosse comprada e vendida, implica reconhecer que, formalmente, ao menos até 1888 essa possibilidade era inexistente. Por que 1888? Porque este é o ano da abolição da escravidão, com a conhecida e comentada Lei Áurea. A Lei Área não resolveu a formação do mercado de trabalho brasileiro, mas ao acabar com a escravidão, ou seja, com a possibilidade do trabalho forçado – em que o próprio trabalhador escravo era um objeto comprado e vendido – essa lei abriu uma questão chave: era preciso estabelecer novas relações de trabalho.

Nos lembra Alexandre de Freitas Barbosa (2003), que a expansão das lavouras do café, sobretudo em São Paulo, demandava muita mão de obra, que até a metade de século XIX fora mantida pelo tráfico de escravos, mas que começara a escassear com a proibição do tráfico pela Lei Eusébio de Queiroz, de 1850 e pela pressão da Inglaterra que, através do Aberdeen Act (ou lei Bill Aberdeen) de 1845, autorizava os ingleses a aprenderem navios que traficassem escravos entre a África e a América.

BARBOSA, Alexandre de Freitas. A formação do mercado de trabalho no Brasil: da escravidão ao assalariamento. São Paulo: Alameda, 2008.

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Na sequência da lei Eusébio de Queiroz, outras como a Lei do Ventre Livre, 1871 e a Lei do Sexagenário, 1885 formariam o caminho para a abolição e para o trabalho livre.

Um marco legal importante dessa transição foi a Lei de Locação de Serviços, (1879). Ela sucedia a Lei de Locação de Serviços de 1837, que servira como tentativa de organizar a venda de força de trabalho livre, sobretudo a de estrangeiros que ao longo do século XIX vinham (ou eram trazidos) ao Brasil como alternativa à mão de obra escrava. A primeira lei (1837) disciplinara o regime de parceria/locação e previa punições até de prisão para o locador (trabalhador livre) que não cumprisse o contrato de trabalho. Segundo Barbosa (2003, p. 133):

Mantinha-se a pena de prisão, limitada a um prazo de 5 a 20 dias, em caso ausência da fazenda sem justa causa, recusa ao trabalho e sublocação do prédio da parceria. Em caso de recusa coletiva ao trabalho, os infratores seriam detidos até o julgamento e enquadrados no mesmo processo.

A Lei da Locação assinalou uma etapa de transição, e coincidiu com o crescente subsídio aos imigrantes de países europeus para o Brasil, intensificado no final do século XIX. Esse período indicou alterações nas relações de trabalho, mas nas condições de desenvolvimento econômico próprias do Brasil, com baixa industrialização e economia fundamentalmente agrícola.

A criação de um mercado de trabalho era uma necessidade para que se desenvolvesse o capitalismo em terras brasileiras. Pelo simples fato de que sem a disposição de mão de obra livre seria improvável projetarem-se investimentos para o capital acumulado na agricultura do café. A organização desse mercado, em parte alimentado por ex-escravos libertos, e em grande parte por imigrantes estrangeiros, era condição fundamental tanto para a expansão da lavoura cafeeira como para o processo de industrialização.

Barbosa (2003) descreve este basicamente como um fenômeno econômico (e também social), pelo modo como o interesse de fazendeiros na expansão dos negócios do café geraram o influxo de trabalhadores para centros como São Paulo. A regulação, ou normatização das relações de trabalho não estava claramente definida, transitando da parceria para o colonato. As normas básicas de relações de trabalho estavam centradas em aspectos econômicos, como o subsídio aos colonos europeus para viajarem ao Brasil.

Sumarizando, o processo de construção do mercado de trabalho não se deu de forma espontânea ou linear, carregando antes a indelével herança da escravidão, sendo moldado pelos interesses das elites econômicas dominantes, apresentando características destoantes nas várias regiões do país e

A criação de um mercado de

trabalho era uma necessidade para que se

desenvolvesse o capitalismo em

terras brasileiras.

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contando, durante toda a transição, com a mão pesada do Estado e o autoritarismo onipresente dos quase-empregadores (BARBOSA, 2003, p. 162).

Nesse processo de transição do trabalho escravo para o trabalho livre, as normas jurídicas relativas às relações de trabalho eram essencialmente duas:

a) Na parte relativa às atividades comerciais, as relações eram reguladas pelo Código Comercial, de 1850.

b) Na agricultura e outras atividades, pela Lei da Locação de Serviços, numa primeira versão de 1837, e numa segunda com o 2.827 de 15 de março de 1879.

Você pode ler o conteúdo integral da Lei da Locação de Serviços de 1879 acessando: Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2827-15-marco-1879-547285-publicacaooriginal-62001-pl.html>.

Para que você possa compreender melhor do que estamos falando veja a seguir, alguns dispositivos da Lei de Locação de Serviços que permitem compreender melhor como as relações de trabalho eram tratadas.

DA PARCERIA AGRICOLA

Art. 43. Considera-se parceria agrícola o contrato pelo qual uma pessoa entrega á outra algum prédio rústico, para ser cultivado, com a condição de partirem os estipulantes entre si os frutos pelo modo que acordarem.

Parágrafo único. A regra da partilha é a meiação, salvo convenção diversa.

Art. 44. Prédios rústicos, no sentido desta Lei, são todos os destinados à agricultura. Sendo, porém, terrenos de sesmaria, fazenda ou sitio, é preciso que sejam divididos entre si, e tenham

Nesse processo de transição do trabalho escravo

para o trabalho livre, as normas jurídicas relativas às relações

de trabalho eram essencialmente duas:

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morada para o cultivador, salvo se o contrato estipular a morada em edifício central, com repartições convenientes.

Art. 45. O senhor do prédio rustico chamar-se-á parceiro locatário, e aquele que o cultivar parceiro locador.

Art. 46. O parceiro locador não pode sublocar ou ceder a parceria sem expresso acordo do parceiro locatário.

[...]

Art. 49. Salvo convenção em contrário:

§ 1º As sementes correm por conta da parceria.

§ 2º As plantas, para substituir as que perecem ou caem fortuitamente, serão prestadas pelo parceiro locatário.

§ 3º Os utensílios necessários para exploração do prédio rústico deverão ser prestados pelo parceiro locado.

§ 4º Também ao parceiro locador incumbe as despesas para a cultura ordinária dos campos e colheita dos frutos.

Art. 50. O parceiro locador não pode colher os frutos, sem ciência do parceiro locatário.

§ 3º, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26 e 39 § 5º desta Lei, assim como o art. 292 do Código Criminal.

[...]

DA PARCERIA PECUARIA

Art. 58. Parceria pecuária é o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra os seus animais para os guardar, nutrir e pensar, sob a condição de partilharem elas entre si os lucros futuros pelo modo que acordarem.

Parágrafo único. Salvo convenção e, em falta dela, o costume do logar, se o houver, a parceria pecuária será regulada pelas disposições dos artigos que se seguem, de 59 a 68.

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Art. 59. O proprietário dos animais é o parceiro proprietário e aquele que guarda, nutre e pensa o parceiro pensador.

Art. 60. Constituem objeto de partilha:

§ 1º As lãs, pelos e crinas.

§ 2º As crias.

Art. 61. Pertencem ao parceiro pensador:

O trabalho do gado.

O esterco.

O leite e suas transformações.

Art. 62. Se os animais perecem por caso fortuito, a perda é do parceiro proprietário.

Art. 63. Nem o parceiro pensador, sem consentimento do proprietário, nem este, sem anuência daquele, poderão dispor de cabeça alguma do gado principal ou acrescido.

Art. 64. O parceiro pensador não tosquiará o gado lanigero sem que previna o parceiro proprietário, sob pena de pagar-lhe em dobro o valor da parte que lhe pertenceria na partilha.

Art. 65. O parceiro proprietário é obrigado a garantir a posse e uso dos animais da parceria, substituindo os que faltarem no caso de evicção.

Art. 66. Pertence ao parceiro proprietário todo o proveito que se posse tirar dos animais que perecerem.

Art. 67. É nulo o contrato no qual se estipular que o parceiro pensador suportará na perda parte maior que nos lucros.

Art. 68. São aplicáveis a parceria pecuária as disposições dos artigos 11, 12, 13, 14, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 36, 46, 47, 52, 55 e 57 desta Lei, e art. 292 do Código Criminal.

Fonte: CÂMERA DOS DEPUTADOS. DECRETO Nº 2.827, DE 15 DE MARÇO DE 1879 – PUBLICAÇÃO ORIGINAL. (1879).

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Veja que o texto legal apresentado revela uma das poucas regulamentações de relações de trabalho existentes durante o Império. As demais citadas, como a Lei Eusébio de Queiroz e a Lei do Ventre Livre, tratavam do tema pela ótica da escravidão, ou da tentativa gradativa de aboli-la.

A Abolição deflagrou uma situação nova. O trabalho não podia mais ser obtido à força, pela escravização do homem. Ao mesmo tempo era necessário estabelecer padrões legais para a contratação da mão de obra livre. Foi a partir da abolição que surgiu mais claramente a necessidade de leis para regrar a compra e venda de força de trabalho. Isso vai acontecer com mais intensidade a partir da Proclamação da República em 1889, e de forma decisiva a partir de 1930, com a estruturação do capitalismo brasileiro.

Fica evidente que o mercado de trabalho, geralmente apresentado pela ótica estritamente econômica, depende também da existência de leis e regulamentos, ou seja, requer também uma determinada ordem jurídica.

Passou a ser essencial que existissem leis regulando as relações entre empregadores e empregados, que estivessem de acordo com a nova realidade em que os homens se encontravam, ao menos formalmente, livres para vender sua força de trabalho.

Veremos nas seções seguintes como foi o surgimento da legislação das relações de trabalho no Brasil.

Era necessário estabelecer padrões

legais para a contratação da mão

de obra livre.

Legislação Trabalhista e Evolução das Relações de Trabalho

Como se viu até agora, aquilo que para nós na atualidade parece corriqueiro e até banal – como as normas que regulamentam as relações decorrentes da compra e venda de força de trabalho – não foi sempre assim. Houve momentos em que a regra foi apenas a força.

A existência de leis e regulamentos é tida como um processo positivo de avanço social, que estabelece o convívio entre indivíduos que se encontram em posições diversas na sociedade. De um lado estão aqueles que compram a força de trabalho, como mercadoria, e por outro lado aqueles que têm a força de trabalho como sua mercadoria.

Em dimensão mundial, houve uma significativa transformação nas relações sociais e do trabalho com o declínio do chamado Estado Liberal e o surgimento do Estado Social.

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Se você quiser aprofundar esta análise leia o livro: Do Estado Liberal ao Estado Social, do professor Paulo Bonavides.

Referência: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Saraiva, 2004.

Essa transformação é sempre mais estudada nos cursos de Direito pela ótica do Direito Constitucional, ou do constitucionalismo, mas o plano de fundo dessa transformação pode ser observado no trabalho e nas relações de trabalho.

Ao afirmar o predomínio da liberdade dos indivíduos, o Estado Liberal, surgido das revoluções burguesas, aplicou ao máximo sua emblemática expressão laissez faire, laissez aller, laissez passer. Sob o liberalismo, a regra de ouro foi o laissez faire (deixai fazer), concepção a qual os indivíduos, deixados ao exercício de sua própria liberdade, produziriam o progresso e o desenvolvimento econômico e humano.

A expressão laissez faire, laissez aller, laissez passer, le monde va de lui même significa deixai fazer, deixai ir, deixai passar, o mundo caminha por si mesmo. É atribuída a liberais franceses dos séculos XVII-XVIII e se tornou símbolo do pensamento econômico liberal. Você pode ler sobre isso acessando o link: Disponível em: <https://fernandonogueiracosta.wordpress.com/2013/11/13/fundamentos-e-limites-do-principio-dolaisserfaire-ou-da-nao-interferencia-governamental/>.

No entanto, no bojo do Estado Liberal surgiram também conflitos, tanto entre países como entre classes sociais. O Estado Liberal viveu seu declínio, sobretudo pela contestação dos trabalhadores, que procuravam também garantir seu espaço e seus interesses na sociedade. Dois fatos marcam decididamente a superação do Estado Liberal, no início do século XX: a primeira Guerra Mundial, iniciada em 1914 e a Revolução Russa, de 1917. Esta última, sob a bandeira do socialismo, colocava-se como síntese das reivindicações dos trabalhadores por igualdade social.

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Os desdobramentos normativos mais visíveis decorrentes dessas reivindicações e desses acontecimentos históricos se dariam nas constituições do México (1917) e de Weimar/Alemanha (1919), que inauguram a fase das chamadas constituições sociais. Sociais porque vão trazer em seus textos menções claras aos direitos sociais e trabalhistas.

No mesmo sentido, a criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, a partir do Tratado de Versailles, de 1919.

Em resumo: as reivindicações dos trabalhadores e sua contestação ao regime do laissez faire estão no nascedouro das constituições sociais, mas especialmente no surgimento dos direitos trabalhistas e de formas novas de regular as relações do trabalho. Se no liberalismo a regra era apenas a plena liberdade de contratar (comprar e vender força de trabalho pela forma ajustada entre compradores e vendedores), a demanda por melhores condições de trabalho vai desaguar em mais amplas regras para as relações de trabalho, visando garantias mais abrangentes aos trabalhadores, fazendo surgir os “direitos trabalhistas”.

No Brasil, como se viu, o caminho foi mais demorado e mais tortuoso. A abolição da escravidão se deu apenas em 1888, e nem por isso, determinou por si, novas relações de trabalho. Apenas com os princípios da industrialização, lembra Vienna (2003, p. 51) “[...] começava a se fazer sentir o desajustamento entra as condições normais de vida do trabalhador e aquelas a que ele deveria ter direito”.

É preciso que se diga que a evolução normativa do Direito do Trabalho e das relações de trabalho não é apenas um produto da vontade do legislador e dos juristas, mas, sim, o resultado do desenvolvimento econômico e do entrelaçamento deste com o desenvolvimento social e político do país, ou seja, a legislação segue o desenrolar econômico e social e lhe dá forma.

Seguindo o processo de desenvolvimento brasileiro anterior a 1930, a legislação do trabalho teve como principais acontecimentos normativos as seguintes leis e decretos:

É preciso que se diga que a evolução normativa do Direito do Trabalho e das

relações de trabalho não é apenas um

produto da vontade do legislador e

dos juristas, mas, sim, o resultado do desenvolvimento econômico e do entrelaçamento

deste com o desenvolvimento social e político

do país, ou seja, a legislação segue

o desenrolar econômico e social

e lhe dá forma.

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• Decreto 028 de 13 de setembro de 1830 – disciplinava contratos sobre prestação de serviços.

• Lei 108 de 11 de outubro de 1837 – tratava dos contratos de locação de serviços dos colonos imigrantes.

• Decreto 2.827 de 15 de março de 1879 – chamada Lei de Locação de Serviços – regulava contratos no âmbito da agricultura, de locação de serviços e parcerias agrícolas e pecuárias.

• Lei Áurea de 13 de maio de 1888 – aboliu a escravidão.• Com a proclamação da República:• Decreto 1.162 de 12 de dezembro de 1890 – garantia liberdade ao

trabalhador e permitia a greve pacífica.• Decreto 1.313 de 1891 – instituía fiscalização permanente em

estabelecimentos fabris onde trabalhassem menores em grande número; estabelecia jornada diária máxima de 9 horas para os menores e proibia trabalho noturno aos menores de 15 anos.

• Decreto 1.150 de 05 de janeiro de 1904 – conferia privilégio para o pagamento de dívidas provenientes de salários do trabalhador rural.

• Decreto Legislativo 1.637 de 05 de janeiro de 1907 – tratava da sindicalização.

• *Em 1915 houve uma primeira tentativa de criação de um Código de Trabalho, que, apesar de tramitar por longo tempo não chegou a ser aprovado.

• Código Civil de 1916 (Lei 3.701 de 1º. de janeiro de 1916) – incluiu algumas normas sobre o trabalho, dedicando 22 artigos ao tema, para Vianna (2003) com a “denominação imprópria de ‘locação de serviços” (p. 61).

• Lei 3.742 de 15 de janeiro de 1919 – lei sobre acidentes de trabalho.• Lei 4.682 de 24 de janeiro de 1923 – também chamada Lei Eloy Chaves

– criava as caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários.• Lei 4.982 de 23 de dezembro de 1925 – sobre o direito de férias.• Decreto 16.027 de 30 de abril de 1923 – criando o Conselho Nacional do

Trabalho.• Decreto 17.934 de 12 de outubro de 1927 – sobre o trabalho de menores.

Apesar dessas legislações, durante toda a Primeira República a questão social e do trabalho permaneceu sobrepujada, ainda que latente. De um lado as greves e conflitos trabalhistas, em especial a Greve Geral de 1917 e de outro a afirmação do então presidente Washington Luís, de que a questão social era “caso de polícia”. Deram o tom do conflituoso e difícil processo de evolução normativa (além de econômica e social) das relações de trabalho no Brasil daquele período.

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“Em síntese: durante quase toda a Primeira República a questão social foi considerada no Brasil como “caso de polícia”. (Extraído do dossiê do CPDOC sobre a Era Vargas). Para uma visão sobre o assunto você pode acessar o dossiê do período elaborado pelo CPDOC da Fundação Getúlio Vargas (FGV) no link: Disponível em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas1/anos20/QuestaoSocial>.

Segundo Cesarino Júnior (apud SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 63), “a Legislação Social do Brasil começou, decididamente, após a Revolução de 1930”. Esta frase indica o processo de transformação que atingiu o direito brasileiro, especialmente a legislação trabalhista, a partir de 1930.

Podemos concordar ou discordar do conteúdo das legislações sociais e trabalhistas criadas a partir da Revolução de 1930, especialmente a CLT, mas é inegável que tal revolução e sua figura de proa – Getúlio Vargas – fazem parte da história e das análises e explicações sobre a evolução econômica e das relações de trabalho no Brasil neste período.

Getúlio Vargas: presidente do Brasil de 1930 a 1945. De 1930 a 1937 foi presidente aclamado como líder da vitoriosa Revolução de 1930. Em 1937 instituiu o Estado Novo, considerado um golpe de Estado, e governou até 1945 quando foi deposto por um levante militar. Leia mais sobre Getúlio Vargas acessando o link. Disponível: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas2/biografias/getulio_vargas>.

Agora, lembre-se, a construção das normas jurídicas, neste ou em qualquer outro tema do Direito, não está dissociada das realidades econômica e social. Ao contrário, são as realidades econômica e social que estruturam ou definem o conteúdo legislativo que regula as relações entre indivíduos. É assim, no que toca as relações de trabalho.

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A Revolução de 1930 representa um momento de passagem, econômico e social. É um momento em que o Brasil vai deixando de ser apenas uma economia agrícola, e vive sua industrialização. Cidades crescem, e cresce também a massa de trabalhadores/operários. Crescem reivindicações por maior igualdade social. Todos esses acontecimentos vão impactar e redesenhar as relações de trabalho e a legislação trabalhista, como veremos na próxima seção.

Direitos Trabalhistas e Sujeito de Direitos

Em Direito a expressão sujeito de direito (ou sujeito de direitos) tem um valor significativo. Em termos gerais o “sujeito de direito é aquele a quem a lei – em sentido amplo – atribui direitos e obrigações, aquele cujo comportamento se pretende regular” (CANTISANO, 2010, p. 132), ou seja, o sujeito de direitos é a pessoa portadora de direitos (e deveres).

Hans Kelsen, em sua Teoria Pura, dá uma definição de sujeito de direito, “a teoria tradicional identifica o conceito de sujeito jurídico com o de pessoa. Eis sua definição: pessoa é o homem enquanto sujeito de direitos e deveres” (KELSEN, 2006, p. 191).

Se tomarmos o Código Civil, veremos este conceito plenamente apresentado em seu artigo 1º. “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Parece óbvio dizer isso a juristas já formados, mas é importante lembrar que não foi sempre assim. A ideia de sujeito de direito surge com o capitalismo e está basicamente associada ao princípio da igualdade formal, aquele segundo o qual todos os homens são iguais perante a lei.

Embora os homens não sejam iguais em suas condições materiais reais, o conceito de sujeito de direito funciona como uma espécie de denominador comum dos homens. Uns podem comprar força de trabalho; outros vendem força de trabalho para sobreviver; ambos, como sujeitos de direito, podem assinar um contrato.

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A origem do homem sujeito de direito podem ser buscadas nas teorias do direito natural. Um exemplo de como se forjou a associação do homem como portador de direitos está na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, carta da Revolução Francesa de 1789, que em seu artigo 1º. diz:

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos.

Embora nos primórdios da era moderna e do capitalismo, sob o Estado Liberal, esses direitos fossem basicamente os direitos à liberdade e à propriedade, com o desenvolvimento da humanidade e com as constituições sociais, esses direitos foram modificados e ampliados.

Então, quando falamos sujeito de direitos, também queremos dizer sujeito portador de direitos, ou seja, aquele que pode exercer determinados direitos. O sujeito de direitos trabalhistas é aquele a quem, por se enquadrar em uma posição definida na relação de trabalho, pode ser atribuída a condição de portador de determinados direitos assegurados pelo regime jurídico a ele aplicável.

A questão passa, afinal, pela existência de uma legislação reconhecedora dessa posição e que atribua direitos que podem ser exercidos por quem lhes seja titular.

No Brasil, superada a escravidão, o conteúdo das relações de trabalho em sentido jurídico, dependia da existência de uma clara regulamentação do trabalho livre e dos direitos dos trabalhadores, o que só aconteceu de modo mais completo a partir de 1930, sendo sedimentado com a Consolidação das Leis do Trabalho em 1943.

Preparava-se o cenário para a entrega aos brasileiros da Consolidação das Leis do Trabalho, a CLT, momento em que se completaria uma etapa fundamental no processo de constituição do trabalhador brasileiro como sujeito de direitos, ou seja, um cidadão moderno (BIAVASCHI, 2007, p. 173, grifo nosso).

Como referência o estudo de Magda Barros Biavaschi “o Direito do Trabalho no Brasil: 1930-1942 – a construção do sujeito de direitos trabalhista”. Esta autora, assim como Arnaldo Süssekind e Sérgio Pinto Martins, entre outros, considera equivocada a relação que alguns estudiosos estabeleceram ao longo do tempo entre a CLT brasileira e a Carta del Lavoro da Itália. Você pode buscar outras referências sobre o assunto disponíveis em revistas especializadas, na internet e livros.

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É possível afirmar que a ideia de sujeito de direitos trabalhistas é concomitante e diretamente relacionada com o surgimento do Direito do Trabalho como regime jurídico e como disciplina. A universalização das normas jurídicas trabalhistas e de institutos como as convenções coletivas e as sentenças normativas, como o estabelecimento de diretrizes e princípios doutrinários fundamentais, e o consequente deslocamento dessas normas da esfera civil ou comercial, serviram para definir, no plano do Direito, que o Direito do Trabalho formasse um sistema orgânico e unitário (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).

Em termos históricos este processo de formação do que chamamos de Direito do Trabalho – como sistema de normas (regras e princípios) e institutos – se desenvolveu no Brasil na primeira metade do século XX, tendo como seu ponto culminante a CLT.

Se queremos pensar de forma esquematizada (e um tanto simplificada) a questão, podemos colocar a distinção em fases das relações de trabalho no Brasil nos seguintes termos:

• Na etapa escravista da economia, a produção estava sustentada pelo trabalho escravo; consequentemente as relações de trabalho continham uma base central e única: o proprietário de escravos era detentor do corpo do homem que trabalhava e por direito de propriedade dele dispunha.

• Na etapa capitalista da economia, estruturada sobretudo a partir de 1930, a produção passa a ser sustentada em trabalho livre, mão de obra a ser comprada e vendida, em condições determinadas por normas legisladas.

Neste momento, podemos enfim, estabelecer um ponto de encontro entre relações de trabalho e Direito do Trabalho. A medida que se transformam as relações de trabalho nos planos econômico e social, surgem ou modificam-se normas legais de organização dessas mesmas relações de trabalho.

A medida que se transformam as relações de

trabalho nos planos econômico e

social, surgem ou modificam-se normas legais de organização

dessas mesmas relações de trabalho.

Em outras disciplinas do curso você provavelmente teve ou terá contato com o debate evolutivo e a construção da autonomia do Direito do Trabalho como ramo e como disciplina, inclusive as polêmicas iniciais para a consolidação da expressão Direito do Trabalho. As obras de Sérgio Pinto Martins e Arnaldo Süssekind, listadas nas referências, são possíveis para esta questão.

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Interesses variados, e na maior parte das vezes conflituosos, entram em cena. As normas surgem, via de regra, desses embates e conflitos, expressando as condições econômicas e sociais de dado momento histórico.

O período da República Velha (1889-1930) foi marcado pelo surgimento de uma grande massa operária no Brasil, e também por conflitos crescentes, decorrentes das reivindicações dos trabalhadores por direitos e melhores condições de trabalho.

Após a Revolução de 1930, houve intensa produção normativa, estruturando o direito do trabalho brasileiro e organizando as relações de trabalho. A seguir, transcrevemos um quadro evolutivo das normas mais relevantes (acompanhadas de suas ementas) entre 1930 até a aprovação da CLT.

Quadro 1 – Evolução das normas

Período do Governo Provisório

Decreto 19.671-A, de 4.2.1931 – Dispõe sobre a organização do Departamento Nacional do Trabalho.

Decreto 19.770, de 19.3.1931 – Regula a sindicalização.

Decreto 20.303, de 19.8.1931 – Dispõe sobre a nacionalização do trabalho na marinha mercante.

Decreto 20.465, de 1º..10.1931 – Reforma a legislação das Caixas de Aposentadoria e Pensões.

Decreto 21.186, de 22.3.1932 – Regula o horário para o trabalho no comércio.

Decreto 21.364, de 4.5.1932 – Regula o horário para o trabalho na indústria.

Decreto 21.396, de 12.5.1932 – Institui Comissões Mistas de Conciliação.

Decreto 21.417-A, de 17.5.1932 – Regula as condições de trabalho das mulheres na indústria e no comércio.

Decreto 21.690, de 1º..8.1932 – Cria Inspetorias Regionais de Trabalho nos Estados.

Decreto 22.042, de 3.11.1932 – Estabelece as condições de aposentadoria e pensões dos marítimos.Período de 1934-1937

Decreto 24.637, de 10.7.1934 – Reforma a Lei de Acidentes do Trabalho.

Decreto 24.594, de 12.7.1934 – Reforma da Lei Sindical.

Lei 62, de 5.6.1935 – Dispõe sobre a rescisão do contrato de trabalho.

Lei 185, de 14.1.1936 – Institui as Comissões de Salário Mínimo.

Lei 367, de 31.12.1936 – Cria o Instituto de Aposentadoria dos Industriários.

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Leis posteriores a 1937

Decreto-lei 910, de 20.11.1938 – Dispõe sobre a duração e condições de trabalho dos jornalistas.

Decreto-lei 1.402, de 5.7.1939 – Regula a associação profissional ou sindical.

Decreto-lei 1.523, de 18.8.1939 – Assegura aos empregados o direito a dois terços dos vencimentos em caso de incorporação militar.

Criação de Justiça do Trabalho

Merece destaque no período o Decreto-Lei 1.237, de 2.5.1939, pelo qual foi organizada a Justiça do Trabalho. A existência da Justiça do Trabalho, organizada neste decreto, estava prevista na Constituição de 1937. Até então inexistia segmento específico do judi-ciário encarregado dos conflitos de direito que envolvessem relações de emprego. Dizia o artigo 1º. do referido Decreto-lei, “os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, regulados na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho”.

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

Eis o elemento-chave do processo de estruturação do Direito do Trabalho e de orga-nização das relações de trabalho no Brasil: o Decreto-lei 5.452 de 1º. 5.1943, a CLT. É corrente a visão de que a CLT não chegou a ser uma produção legislativa nova, em termos de criar novas normas e regulamentações, sendo, no geral, uma compilação de legislações já existentes. Como o próprio nome diz, uma consolidação.

Fonte: Vianna (2003, p. 64-66).

Neste processo histórico, tendo no ápice a CLT, forjou-se o Direito do Trabalho brasileiro e foram se desenhando, em termos jurídico-normativos, as relações de trabalho, em legislações que antes e depois da CLT, circunscreveram e determinaram a existência dos sujeitos de direitos trabalhistas.

Por fim, é importante destacar elementos que influenciaram o Direito do Trabalho brasileiro em seu surgimento:

a) A Encíclica Rerum Novarum: trata-se de documento de 1891, expedido pelo Papa Leão XIII, que criou a doutrina social da Igreja Católica, e que influenciou fortemente legislações sociais ao longo do século XX. Visto também como uma reação ao crescimento a influência das ideias socialistas entre os trabalhadores e o enfraquecimento da Igreja. Veja como Biavaschi (2007, p. 124) descreve seu surgimento:

Foi assim que o Papa Leão XIII, em 15 de maio de 1891, publicou a Encíclica Rerum Novarum, estampando a doutrina social da Igreja Católica. Sem deixar de reconhecer na propriedade privada um direito natural e denunciar o socialismo como solução falta e injusta por violá-la, e por subverter o edifício social e viciar o papel

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do Estado, tratou da Questão Social e, clamando por respeito à dignidade do homem, condenou a exploração desumana e o uso vergonhoso dos operários como vis instrumentos do lucro. Registrando a urgência de direitos como jornada de trabalho, descanso, proteção às mulheres e às crianças, salário suficiente para assegurar a subsistência do operário sóbrio e honrado, exortou o Estado a intervir nas relações de trabalho [...].

Rerum Novarum significa “das coisas novas”. A expressão “coisas novas” era uma referência aos novos fenômenos decorrentes da expansão do capitalismo e do liberalismo que, ao passo da criação de riquezas consideráveis, havia produzido também miséria e exclusão. Disponível em: <https://www.ufrgs.br/napead/repositorio/objetos/servico-social/rerum.php>; <https://juslaboris.tst.jus.br/handle/1939/106891>.

b) O 1º. Congresso Brasileiro de Direito Social: Este Congresso, realizado em São Paulo entre 15 e 21 de maio de 1941, organizado pelo Governo Federal e pelos Governos dos Estados, com ampla participação de juristas, foi também um dos elementos de influência do Direito do Trabalho brasileiro em seu surgimento e consolidação. Nele foram aprovadas teses que influenciariam mais tarde a CLT: como uma tese apresentada pelo jurista Arnaldo Süssekind com a seguinte redação: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. “Seria, mais tarde, integralmente contemplado pela comissão que elaborou a CLT, em seu artigo 9º” (BIAVASCHI, 2007, p. 128-129).

c) As constituições sociais do século XX: Como já mencionado em outro ponto, o mundo viveu no final do século XIX o declínio do Estado Liberal. O laissez faire do liberalismo serviu à consolidação do capitalismo, mas seu culto ao individualismo produzirá também desigualdade e miséria. A partir disso, emergiram conflitos dos trabalhadores em luta por direitos e também organizações políticas revolucionárias. O ápice da crise do liberalismo se deu com a eclosão da Primeira Guerra Mundial, e, em seu término, com o surgimento da experiência real de socialismo inaugurada pela Revolução Russa de 1917. No bojo das lutas dos trabalhadores e dos conflitos, surgiram soluções de compromisso, na forma de constituições que reconheceram os direitos sociais – nos estudos

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constitucionais chamados direitos fundamentais de segunda geração. Os dois grandes marcos constitucionais com este conteúdo, sempre referenciados e estudados, são a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar (Alemanha) de 1919.

d) Organização Internacional do Trabalho – OIT: A Organização Internacional do Trabalho – OIT – foi criada com o Tratado de Versailles (1919) após o término da Primeira Guerra Mundial. Marca a internacionalização do Direito do Trabalho. Como organização internacional, expede recomendações e convenções, que “quando ratificadas por um país-membro, integram seu ordenamento jurídico como fonte formal e heterônoma de direitos, gerando direitos subjetivos” (BIAVASCHI, 2007, p. 137). É importante lembrar também, que a partir da Emenda Constitucional 45, o § 3º do artigo 5º. da Constituição Federal passou a reconhecer força de emenda constitucional às Convenções internacionais sobre direitos humanos ratificadas pelo Brasil, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Algumas ConsideraçõesChegamos ao final deste primeiro capítulo. Como mencionado em seu início,

este capítulo tem um sentido mais teórico e histórico, procurando identificar e fazer compreender as raízes do Direito do Trabalho brasileiro e a evolução das relações de trabalho no nosso país.

Podemos resumir os apontamentos apresentados no capítulo em torno das seguintes ideias:

1ª. Relações de trabalho é uma expressão complexa, que em seu sentido amplo, contém sentidos diversos, embora não contraditórios: o sentido econômico; o sentido sociológico; o sentido jurídico.

2ª. O surgimento de um sentido jurídico para as relações de trabalho se firma com o surgimento das leis destinadas à regulação do trabalho. Nos países de capitalismo avançado isso ocorreu a partir da Revolução Industrial e seus desdobramentos. No Brasil, a passagem se deu de forma mais complexa e difícil, implicando a superação da escravidão (que dista de nós, pouco mais de 100 anos) para abrir caminho à formação de um mercado de trabalho.

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3ª. A ideia de mercado de trabalho envolve a existência de normas legais, editadas pelo Estado, capazes de organizar as condições de compra e venda da força de trabalho.

5ª. Além da regulação dessas condições de compra e venda da força de trabalho, o século XX trouxe também as reivindicações de igualdade empunhadas pelos trabalhadores, fazendo surgir os direitos sociais, entre os quais estão os direitos do trabalho.

6º. No Brasil, o marco histórico de transformação das relações de trabalho se dá com a Revolução de 1930. No plano econômico com a industrialização. No plano social com o reconhecimento da questão social como uma questão relevante ao desenvolvimento. No plano jurídico com o surgimento do sistema legal que reconheceu o trabalhador como cidadão e sujeito de direitos, o Direito do Trabalho, tendo como seu documento jurídico mais emblemático a CLT.

ReferênciasALVES, Giovanni. Trabalho e subjetividade: o espírito do toyotismo na era do capitalismo manipulatório. São Paulo: Boitempo, 2011.

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VIANNA, Segadas et al. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. v. 1

CAPÍTULO 2

Relação de Trabalho x Relação de Emprego


�Estabelecer os requisitos e/ou critérios para existência de relação empregatícia.

�Compreender a natureza jurídica do contrato de trabalho a partir das teorias explicativas desenvolvidas, suas implicações e aplicações.

�Interpretar os critérios de caracterização da relação empregatícia.

�Analisar aplicações jurisprudenciais dos componentes da relação empregatícia e suas consequências em casos concretos.

�Caracterizar condições jurídicas da existência de vínculo empregatício.

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Relação de Trabalho X Relação de Emprego Capítulo 2

ContextualizaçãoCaro acadêmico, estamos entrando no Capítulo 2 do Livro de Estudos da

disciplina O Direito do Trabalho e as relações de trabalho.

No primeiro capítulo, analisamos o percurso de formatação das estruturas normativas das relações de trabalho no Brasil, o que implica no surgimento do próprio Direito do Trabalho Pátrio.

No ponto ápice da legalização das relações de trabalho está a CLT, porém esta não é a única norma sobre o assunto. Há inúmeras outras leis, decretos etc., que balizam juridicamente as relações entre trabalhadores e seus empregadores.

É bom lembrar, por exemplo, que a Constituição Federal é a fonte primeira de normas disciplinadoras das relações de trabalho, estabelecendo, no tocante aos direitos sociais e do trabalho – direitos fundamentais de segunda geração – direitos e garantias básicos de todos os trabalhadores.

Isso tem impacto sobre o que estudaremos neste capítulo, visto que ao analisarmos o contrato – ou a relação jurídica – que se estabelece entre empregadores e empregados temos que ter em conta que há um conjunto normativo consideravelmente abrangente que atua dirigindo as vontades das partes, por exemplo, as partes não podem estabelecer qualquer jornada de trabalho, devendo respeitar as regras legais e constitucionais a respeito.

Para chegar a este ponto, é importante recordar algo do que analisamos anteriormente para que possamos estabelecer, ao menos didaticamente, uma passagem de um conteúdo para outro.

Quando analisamos a evolução das relações de trabalho no Brasil, percebemos que um ponto culminante para compreender a atualidade foi exatamente a passagem do trabalho escravo para o trabalho livre.

A existência de trabalho livre, é algo que na linguagem econômica chamamos de mercado de trabalho, permitem pensar na questão da seguinte forma: os homens são livres para fazerem o que quiserem e também para venderem sua força de trabalho nas condições que conseguirem alcançar. Esta visão, essencialmente liberal (visto que afirma a liberdade de cada um para agir conforme sua disposição), poderia levar a uma curiosa consequência; se todos aqueles que dispõem de força de trabalho se recusassem a vendê-la, ou simplesmente preferissem organizar “seu próprio negócio”, não haveria quem trabalhasse nas fábricas, no comércio etc.

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Vender força de trabalho é a forma pela qual a maior parte das pessoas, em qualquer lugar do mundo, consegue recursos para satisfazer necessidades básicas como: alimentação, vestuário, moradia etc. É dessa constatação que surgem princípios como o da hipossuficiência do trabalhador, tido como elo mais fraco da relação laboral. Afinal, não se trata apenas de escolha, mas de necessidade.

No entanto, há pessoas que pela natureza de sua atividade ou pelo modo como determinados serviços são organizados e reconhecidos na sociedade, ou por sua própria escolha, prestam serviços a outras pessoas (físicas ou jurídicas), mas preservam essa liberdade. Um advogado, por exemplo, presta serviço a uma empresa, mas pode fazê-lo de forma autônoma e sem subordinação a ordens de seu contratante.

Há outras situações em que as pessoas realizam atividades que correspondem a uma necessidade esporádica de quem contrata. Uma faxineira contratada eventualmente para uma limpeza de escritório; um eletricista contratado para executar uma ligação de energia para uma máquina na fábrica, são exemplos desse tipo de situação.

Esta questão, a diferença entre trabalho subordinado e trabalho não subordinado é a essência, da temática deste capítulo. Veremos que, apesar de antiga, é uma questão que permanece controvertida. A temática da subordinação traz como uma questão de fundo o contrato de trabalho e sua natureza. Analisaremos centralmente as condições ou os requisitos de formação do vínculo de emprego, partindo da distinção preliminar entre relações de trabalho e relações de emprego.

O capítulo está dividido em cinco seções. A primeira é reservada à Distinção entre relações de trabalho e relações de emprego; na segunda o tema será o Contrato de Trabalho e sua natureza jurídica; na sequência analisaremos os critérios (ou requisitos) de caracterização da relação empregatícia; a partir disso poderemos então analisar a validade jurídica da relação de emprego: elementos jurídico-formais do contrato empregatício; concluindo com as características, classificação e condições dos contratos de trabalho.

Neste capítulo, assim como no seguinte, trabalharemos com casos práticos, geralmente julgados de tribunais, que sirvam de exemplo para os estudos.

Vamos lá!

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Distinção Entre Relações de Trabalho e Relações de Emprego

Neste capítulo nossa preocupação será compreender a distinção entre relações de trabalho e relações de emprego, tendo como pano de fundo a diferença essencial entre trabalho subordinado e trabalho não subordinado.

Para isso, começaremos analisando a situação das famílias Martini e Dallegrave e sua experiência de colheita de uva. A notícia mostra uma situação de trabalho envolvendo a solidariedade entre vizinhos e amigos e serve como ponto de partida da nossa análise para compreender o trabalho subordinado como elemento chave da relação de emprego.

Leia a notícia a seguir:

TEMPO DE COLHEITA

Familiares e vizinhos mantêm tradição antiga de se ajudarem uns aos outros durante a época da colheita da uva

PARCERIA Martini (E) e Dallegrave (D) se ajudam há 12 anos

O perfume que exala dos parreirais da Serra Gaúcha indica a quem transita pela região que o tempo de colheita já começou. E a cada ano, durante o verão, se renova uma tradição de longa data em diversas propriedades, a da ajuda mútua entre famílias de produtores para a retirada dos cachos de uva. Mesmo com os problemas enfrentados no campo, como a falta de sucessores na atividade rural, essa prática se mantém firme há décadas.

No interior de Caxias do Sul, as famílias Dallegrave e Martini são parceiras há 12 anos na colheita da uva. A cada safra, o trato se renova. Em um primeiro momento, Noeri Martini, sua esposa e o filho vão até a propriedade do vizinho Hamilto Dallegrave, em Caravaggio da Terceira Légua, para coletar a fruta. Posteriormente, Hamilto, sua esposa e o filho se dirigem até a propriedade dos Martini, em São Pedro da Terceira Légua, e fazem o mesmo processo.

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– É difícil encontrar mão de obra. E também, dessa maneira, a gente mantém as famílias unidas. Quando um precisa do outro, a gente se ajuda – justifica Hamilto.

Para as duas famílias, o calendário acaba sendo um aliado. Em seus sete hectares de parreiras, os Dallegrave têm variedades que estão entre as primeiras a serem colhidas na safra, como Violeta e Isabel. Por dia, são tiradas 8 toneladas de uva. Sem o auxílio dos amigos, o volume cairia pela metade. Já os Martini privilegiam as uvas mais tardias, como Bordô e Niágara, em uma área de seis hectares. Assim, eles conseguem se organizar com facilidade para trabalharem juntos.

A maior agilidade na colheita e a economia financeira, decorrente da não contratação de funcionários, são alguns dos frutos resultantes da união. No entanto, um benefício acaba se sobressaindo sobre os demais: o fortalecimento da amizade.

– Trabalhando juntos, os dias passam mais rápido. Vamos contando piadas, falando besteira, conversando em meio aos parreirais. Às vezes também falamos assuntos sérios – revela Noeri Martini.

Fonte: Disponível em: <http://pioneiro.clicrbs.com.br/especiais-pio/maisserra/23/central.html>. Acesso em: 19 abr. 2018.

a) Situação 1

Essa notícia, que para alguns pode até mesmo evocar lembranças familiares ou de infância, serve de ponto de partida para um questionamento: como podemos descrever a relação de trabalho estabelecida entre as famílias Martini e Dallegrave? Trata-se de uma relação de trabalho?

Efetivamente há trabalho envolvido, em sentido amplo podemos falar de uma relação de trabalho, talvez muito mais em sentido sociológico, como abordamos no primeiro capítulo. Se procurarmos um enquadramento jurídico para a história contada anteriormente não o encontraremos em lugar algum. Trata-se de uma relação de solidariedade entre pessoas que têm auxílio mútuo, não só um apoio de mão de obra, mas o estabelecimento de relações de amizade e convívio, e não há normatização jurídica para a amizade. A reiteração da prática corresponde a uma tradição, em termos civis não há qualquer laço de obrigação envolvendo as duas famílias, ou seja, há trabalho envolvido, mas não há criação de nenhum

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tipo de liame jurídico entre as partes envolvidas. Podemos falar de um certo compromisso moral a ligar as famílias. Afinal, se meu vizinho me ajudou, eu considero justo ajudá-lo, mas não passa disso.

b) Situação 2

Tente imaginar uma segunda situação: suponha que uma das famílias (ou ambas) decidam ampliar e modernizar seus parreirais, adotando um novo modelo de plantio das parreiras. Para esse modelo tomam conhecimento de um empreiteiro especializado nesse tipo de serviço, de uma cidade vizinha. A empreitada envolve a colocação de postes, esticamento de arames e todas as demais obras de suporte necessárias e todo material, que envolve um nível médio de tecnologia, é fornecido pelo próprio empreiteiro.

Nesse caso, estamos diante de uma relação de trabalho? Qual o liame jurídico que vai se dar entre os contratantes e o empreiteiro?

Inicialmente, é importante constatar que há uma relação de trabalho, visto que há trabalho envolvido. Nesse caso há também uma relação contratual. O empreiteiro, que pode ser uma pessoa jurídica ou uma pessoa física – como no caso – vai realizar os trabalhos contratados. Em síntese temos uma relação de trabalho, juridicamente conformada, mas subordinada a normas que não pertencem ao campo do Direito do Trabalho.

Vamos entender melhor isso, a partir de uma pequena leitura sobre o contrato de trabalho:

Na sociedade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão “contrato de trabalho” designa um gênero muito amplo, que compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra (...). A distinção entre trabalho autônomo e trabalho subordinado prendem-se as duas categorias de locação de serviços, vindas do direito romano: “locatio operis” e “locatio operarum”. Na primeira é o resultado do trabalho que importa; na segunda, a própria força de trabalho. Enquanto na “locatio operis” o risco do resultado permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa obra (empreiteiro), na “locatio operarum” recai sobre aquele que adquire o direito de dispor do trabalho alheio (empregador). O contrato de

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trabalho, porém, como iremos ver, é um contrato com individualidade especial, distinta de todos os demais contratos de direito privado, não se ajustando, assim, aos moldes do direito romano. Daí não apresentarem tais categorias, para o direito do trabalho, a mesma importância que lhes emprestava a doutrina clássica no direito civil. Dentro do sistema geral de produção industrial – escreve Gallard Folch – “não existe diferença maior entre o que presta um serviço ou executa uma obra, sempre que o façam para um empregador e sob a dependência deste”. Em lugar daquela classificação de diferentes espécies de “locação de serviço”, o que se deve ter em conta é a distinção fundamental entre trabalho autônomo e trabalho subordinado. Justifica-se, por isso, a afirmação de Renato Corrado de que “o contrato de trabalho é antes um modo de ser de qualquer contrato que importe numa obrigação de fazer, quando a prestação deva realizar-se em um estado de subordinação, do que, principalmente, um contrato de conteúdo específico”

Fonte: Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 222-223, grifo nosso).

Esta citação, que você pode complementar com outras leituras sobre o assunto, permite estabelecer uma distinção essencial nas relações de trabalho. Como bem recordam os autores da citação, a industrialização produziu um nível profundo de homogeneização de relações de trabalho e mesmo a empreitada, contrato tipicamente civil, foi reduzido substancialmente, embora não tenha desaparecido e permaneça presente nos contratos de trabalho autônomo (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).

No exemplo que demos, estaríamos então diante de um contrato de empreitada, previsto nos artigos 610 a 626 do Código Civil. Embora a atividade envolva uma prestação de serviço ela poderia, excepcionalmente, ser enquadrada sob normas de direito civil e corresponder a obrigações de natureza civil, mas apenas para a relação entre o empreiteiro contratado para a obra específica de modernização dos parreirais e o contratante. Sendo o empreiteiro uma pessoa jurídica e valendo-se de empregados, naturalmente que a relação entre os empregados e o empreiteiro terá a natureza de uma relação de trabalho ou, mais especificamente, uma relação de emprego.

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c) Situação 3

Voltemos à questão da colheita da uva e agora tente imaginar como as famílias Martini e Dallegrave poderiam resolver o problema de colher a uva em suas propriedades. Além da hipótese de fazer o trabalho sozinhos, com a ajuda solidária uns dos outros, eles também poderiam dispor de outras possibilidades?

Sim. Uma das hipóteses é que eles tivessem, por necessidades próprias do trabalho rural (e não apenas da uva), um ou mais empregados permanentes, que realizariam as atividades cotidianas entre as quais estaria também o cuidado com as videiras e a colheita da uva. Noutra hipótese, supondo que o trabalho de colheita durasse algumas semanas, eles também poderiam contratar um trabalhador safrista, considerando que a atividade de colheita não é permanente e o período de trabalho tem sua duração condicionada pelas variações estacionais da atividade agrária, e uma última hipótese seria a contratação de trabalhadores por pequeno prazo, por alguns dias, por exemplo, visto que se trata de atividade temporária de curta duração. Todas estas hipóteses estão reguladas pela lei 5.889/73 que estatui normas reguladoras do trabalho rural.

Embora a regulamentação do trabalho rural se dê pela lei 5.889/73 é importante lembrar que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho se consolidou no sentido da aplicação de dispositivos da CLT ao trabalhador rural, como no acórdão a seguir:

Horas In itinere. Trabalhador rural. Aplicabilidade do Artigo 58, § 2º, da CLT. Equiparação de Direitos Consagrada no ARTIGO 7º, CAPUT, da Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 passou a garantir, em seu artigo 7º, igualdade de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, revelando-se discriminatório e inconstitucional o entendimento de que somente o empregado urbano teria direito à garantia das horas in itinere. O citado dispositivo constitucional contempla expressamente os direitos dos trabalhadores ali enumerados, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o que leva à conclusão de que o rol não é taxativo. Dessarte, se as horas in itinere prestadas

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pelo reclamante, neste caso, ultrapassavam sua jornada de trabalho, como se extrai claramente do quadro fático delineado pelo acórdão regional, sua natureza de horas extras é inegável, consoante o teor do item V da Súmula nº 90 desta Corte, devendo ser remuneradas com o adicional de serviço extraordinário de, no mínimo, 50% assegurado pelo inciso XVI do artigo 7º da Constituição Federal a todos os trabalhadores, urbanos e rurais. Assim, o direito às horas in itinere é vantagem também extensiva ao trabalhador rural. Precedentes desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

Fonte: Pimenta (2013, s. p.).

O artigo 58 § 2º. da CLT previa o pagamento das horas in itinere, conforme as previsões legais a seguir. As modificações introduzidas pela Reforma Trabalhista (lei 13.467/2017) nas relações de trabalho serão analisadas detidamente no último capítulo deste livro.

§ 2° O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

No entanto, com a lei 13.467 de 2017, alterou este dispositivo para a seguinte redação:

§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Quando pensamos nos exemplos anteriores é possível verificar uma linha divisória fundamental para o enquadramento jurídico da situação envolvendo as relações de trabalho para a colheita da uva das famílias Martini e Dallegrave.

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Paul Colin descreve deste modo a subordinação:

Por subordinação entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual chamou-se a esta subordinação de jurídica, para opô-la, principalmente, à subordinação econômica e à subordinação técnica que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la à vontade, de lhes fixar limites, sem que para isso seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois polos da subordinação jurídica (COLIN apud MORAES FILHO, 2000, p. 242-243).

Excluídos os laços de amizade e solidariedade que a rigor, não geram qualquer vínculo de natureza jurídica, as situações 2 e 3 nos permitem materializar duas situações emblemáticas do modo como podem se estabelecer relações de trabalho: em um trabalho autônomo, noutro trabalho subordinado.

Esta é uma distinção fundamental que nos permite compreender a diferença

entre relação de trabalho e relação de emprego.

Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador. (...) Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e contrato de emprego, a espécie (MARTINS, 2016, p. 160).

Note que o autor introduz a questão do contrato de trabalho, mas procura especificar uma diferença entre contrato de trabalho e contrato de emprego. A distinção essencial entre uma e outra está na subordinação, característica essencial da relação de emprego.

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Se você acessar a bibliografia verá que o próprio Sergio Pinto Martins acaba por utilizar a expressão contrato de trabalho para caracterizar a relação de trabalho subordinado. A explicação é simples: mesmo artigo 442 da CLT utiliza a expressão contrato de trabalho com este sentido. O que se tentou esclarecer aqui é que a caracterização de uma relação de emprego envolve subordinação, ao passo que relação de trabalho pode envolver uma gama maior de possibilidades, como a do trabalho autônomo, por exemplo.

Então, uma relação de trabalho pode se dar sem necessariamente envolver uma relação de emprego? A resposta é sim. O exemplo do carpinteiro/empreiteiro mencionado é uma boa demonstração disso, mas poderíamos usar outros exemplos: se uma empresa contrata um eletricista/especialista para instalar um equipamento de ar condicionado, naturalmente contrata uma prestação de serviço, mas não estabelece uma relação de subordinação. O que se contrata é o resultado. Quando falamos de relação de emprego (ou contrato de emprego, ou mesmo contrato de trabalho conforme a explicação anterior referente ao texto da própria CLT) estamos falando de “um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado” (MARTINS, 2016, p. 161); o que se contrata é a própria prestação de serviços, o exercício da força de trabalho.

Embora esta distinção seja na aparência, algo simples, não é bem assim.

Para ler mais sobre a questão da subordinação e relação e emprego você pode acessar o artigo seguinte: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_86/paulo_mercon.pdf>.

Na seção seguinte analisaremos com mais detalhes a questão do contrato de trabalho (como contrato de emprego, ou seja, de trabalho subordinado), mas por ora, podemos tomar, com razoável convicção o seguinte: relação de trabalho (ou contrato de trabalho) pode ser compreendida como gênero, que não se confunde com relação de emprego (ou contrato de emprego) que pode ser considerada como uma modalidade de contrato de trabalho (NASCIMENTO, 2011). A distinção

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entre uma e outra não reside necessariamente na denominação que se dê a ela, mas no elemento essencial de distinção entre trabalho autônomo e trabalho subordinado. A subordinação então serve de característica distintiva entre o que chamamos de relação de trabalho e o que chamamos de relação de emprego.

A questão da subordinação, por seu turno, torna-se um tanto mais complexa com as transformações nas relações de trabalho (em sentido sociológico e em sentido econômico, ou seja, como relações de produção – ou para a produção). Novas tecnologias e técnicas de trabalho, novas formas e espaços para a realização do trabalho, podem impactar sobre a visibilidade desse elemento subjetivo importante (a subordinação). Até mesmo modificações normativas ou o uso de formas contratuais diversas podem produzir também visões aparentes diversas, ocultando um vínculo de subordinação existente, por exemplo.

Podemos resumir de forma simples, que enquanto a expressão relação de trabalho tem sentido amplo, descrevendo formas variadas de prestação de serviço e, principalmente, englobando trabalho autônomo, a expressão relação de emprego se refere ao trabalho subordinado que gera um vínculo especial entre empregador e empregado.

Relação de trabalho (ou contrato de

trabalho) pode ser compreendida como

gênero, que não se confunde com

relação de emprego (ou contrato de

emprego) que pode ser considerada

como uma modalidade de

contrato de trabalho (NASCIMENTO,

2011).

A expressão relação de emprego se

refere ao trabalho subordinado que gera um vínculo especial entre empregador e empregado.

Atividade de Estudos:

1) Agora, ao modo como fizemos com os exemplos envolvendo as famílias Martini e Dallegrave, imagine outras situações do seu dia a dia que lhe causam dúvidas envolvendo relações de trabalho. Procure localizar jurisprudências sobre essas situações que você pensou, e também posições doutrinárias sobre cada uma delas.

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Contrato de Trabalho e sua Natureza Jurídica

Analisaremos agora o contrato de trabalho no sentido que lhe dá a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT em seu artigo 442, Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, ou seja, tomaremos o contrato de trabalho em seu sentido estrito de vínculo, entre empregador e empregado, marcado pela subordinação.

Contrato de trabalho “strictu sensu” é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 231).

Sobre este contrato estabeleceram ao longo do tempo, visões doutrinárias distintas sobre sua natureza jurídica ou sobre as obrigações a que se submete, sobretudo o empregado. Um dos pontos chave da temática está na chamada autonomia da vontade e como ela se manifesta na formação da relação de emprego. Estariam as partes, livres para formular os termos de seu contrato?

Já sabemos que não. Se por um lado, pode-se dizer que a regulação

normativa das relações de trabalho (por alguns tida como excessiva) serve como limitador da autonomia contratual, por outro também, pode-se afirmar que a posição do indivíduo, que nada tem além de sua força de trabalho, representa um limitador na manifestação autônoma de vontade.

Fato é que o estabelecimento de um contrato de trabalho se encontra

conformado a um conjunto de normas legais que restringem ou limitam a liberdade dos contratantes, ao ponto de que alguns autores chegam a negar a existência de um contrato na relação de emprego.

É sempre bom lembrar que a acusação de que as normas estariam a limitar a manifestação de vontade das partes não se presta apenas ao direito do trabalho e à disciplina do contrato de trabalho. Afora grandes agentes econômicos – que negociam condições em níveis mais complexo de articulação de seus interesses econômicos – contratos do direito comum (civil, empresarial, consumidor) também vão conter restrições iguais à liberdade de contratar, por exemplo, contrato de seguro; contrato de locação; contrato de crédito etc. De um lado estas limitações virão da própria posição econômica subordinada de algum dos contratantes ou de outra dos dispositivos legais, que visam proteger algum dos contratantes que se encontrem em posição mais frágil na relação contratual.

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A questão que divide então as análises teóricas é se haveria ou não relação contratual de trabalho e o que isto significa. A teoria contratualista considera a relação entre um empregado e um empregador como um contrato. A teoria anticontratualista, por sua vez, considera que não há relação contratual entre empregado e empregador. Vejamos cada uma delas.

a) Teoria Anticontratualista A teoria anticontratualista considera que a relação estabelecida entre

empregado e empregador não tem natureza contratual. Divide-se em duas subteorias: teoria da instituição e teoria da relação de trabalho.

• Teoria da instituição

O ponto de partida desta teoria explicativa é aquele segundo o qual a empresa é uma instituição. Esta é uma explicação que em parte remete ao direito empresarial e à teoria do italiano Alberto Asquini, para quem a empresa é um fenômeno poliédrico.

O conceito de empresa é o conceito de um fenômeno poliédrico, o qual tem, sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos fenômenos que o integram.

No Brasil, Fábio Konder Comparato, nos estudos do direito empresarial, adota uma semelhante perspectiva, de observar a empresa como instituição. “Se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa” (COMPARATO, 1995, p. 3, grifo nosso).

Tal visão toma como referência a grande empresa capitalista, a sociedade anônima, regida por um estatuto, em que este prevê as condições de trabalho sob o poder diretivo e disciplinar do empregador.

Compreendida a empresa como fenômeno subjetivo (que se distingue da empresa x estabelecimento e também se distingue do empresário – pessoa jurídica), ou seja, como organização da atividade econômica, a relação do empregado com esta seria uma natureza institucional e não contratual.

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Essa concepção é encontrada na CLT no art. 2º – que menciona a empresa como empregador (quando na verdade o empregador é a pessoa física ou jurídica); e também nos artigos 10 e 448 que consideram que a alteração na estrutura jurídica da empresa ou em sua propriedade, preservam-se os direitos dos seus empregados e preservam-se também os contratos de trabalho existentes (MARTINS, 2016).

• Teoria da relação de trabalho

Segundo esta teoria, defendida por autores alemães, não existe uma vontade na constituição da relação de trabalho. O trabalhador se submeteria a um estatuto, formado por um conjunto de: dispositivos legais, regulamentos da empresa, contrato de trabalho e negociação coletiva. Tal estatuto definiria as condições de trabalho. “O empregador apenas dirige a prestação do serviço. Não há qualquer discussão sobre as condições de trabalho” (MARTINS, 2016, p. 167).

A diferença entre uma e outra das teorias anticontratualistas é que a primeira (teoria da instituição) não despreza totalmente a manifestação de vontade de empregados e empregadores, ao passo que na teoria da relação de trabalho não há qualquer consideração sobre o elemento de vontade.

b) Teoria Contratualista

Segundo esta teoria a relação estabelecida entre empregador e empregado é um contrato. Para essa teoria existe uma manifestação, de vontade das partes que o formam. Embora possa falar em restrições, a autonomia da vontade, pela lei, por regulamentos e outros dispositivos, ainda assim, permanece o efeito jurídico da manifestação de vontade.

Vamos usar dois pequenos extratos de textos que permitem verificar fundamentos dessa teoria. Você poderá buscar outros subsídios teóricos para sua compreensão:

O empregador apenas dirige a

prestação do serviço. Não há qualquer

discussão sobre as condições de trabalho

Para essa teoria existe uma

manifestação, de vontade das partes

que o formam.

Texto 1:

Impressionados com essa diminuição relativa da disciplina contratual da relação de trabalho, negam muitos autores a existência do contrato, e advogam a substituição do conceito de contrato de trabalho pelo de relação de trabalho. Na mesma linha de ideias,

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sustentam outros que essa relação resulta da simples inserção ou da ocupação de fato do trabalhador na empresa. O empregado não mais “contrata” com o empregador: torna-se membro de uma instituição. É a “institucionalização” da relação de trabalho imposta pelo figurino da moda.

Parece-nos – “data vênia” – que vai em tudo isto, a par do gosto

pela novidade, uma grande confusão a respeito do que se deve entender, juridicamente, por contrato. Contrato – é a lição da escola – é um acordo de duas ou mais vontades tendo em vista produzir efeitos jurídicos. Ora, se o empregado é admitido para trabalhar na empresa, essa admissão pressupõe, como é lógico, um acordo de vontade: um contrato, pois dir-se-á que a manifestação de vontade do empregado se resume em um ato de adesão a condições prefixadas pelo empregador ou pela lei, mas como figa De Page, “nenhum texto ou princípio de direito exige, para a validade de um acordo de vontades, que o conteúdo do contrato seja estabelecido pelas duas partes ou tenha sido objeto de negociações e discussões preliminares”. [...] O contrato pressupõe a liberdade de contratar ou não; a igualdade dos contratantes no plano jurídico; e o respeito à palavra empenhada, à fé contratual: dignifica a pessoa humana do trabalhador. A noção do contrato traduz a ideia de uma união para produzir e do trabalho livremente aceito. A relação institucional, como ressalta Ripert, implica, ao revés “a obediência imposta no interesse da empresa, de que não participa o empregado: mais fortemente que a noção clássica do contrato, acentua a subordinação de homens pertencentes a uma classe social e a manutenção da servidão sob a forma do salariado” (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA 1991, p. 225-226).

Texto 2:

A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontades produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho. A liberdade em assentir, em ajustar o contrato de trabalho, é fundamental. O trabalho do empregado é livre, assim como é livre a vontade da pessoa passar a trabalhar para a empresa. Como bem esclarece

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Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 149 apud MARTINS, 2016, p. 169-170), “ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas”. A existência do contrato de trabalho pode também ocorrer com a prestação de serviços se que o empregador a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito.

Note que os textos reproduzidos anteriormente, aos quais você aluno poderá acrescentar outras leituras, enfatizam o aspecto do acordo de vontades no estabelecimento da relação de emprego.

Naturalmente não se está falando do contrato de trabalho num sentido formal,

ou seja, como um documento escrito a registrar as manifestações de vontade dos contratantes. Ao contrário, a intepretação das normas do direito do trabalho se não rejeita ao menos relativiza o formalismo, como se vê no princípio da primazia da realidade. Recorde-se que o artigo 442 da CLT descreve o contrato de trabalho como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

De acordo com Sérgio Pinto Martins (2016, p. 137), explicando o princípio da primazia da realidade, “no Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes que os documentos. [...] São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade sobre a forma ou a estrutura empregada”.

c) Outras Teorias

Além das teorias apresentadas a doutrina aponta outras teorias do contrato de trabalho, chamadas de teorias mistas: (1) a teoria da concepção tripartida do contrato de trabalho; e (2) a teoria do contrato de trabalho como fato.

Qual seria a teoria adotada pela CLT?

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1) Agora, o desafio é você procurar conhecer as teorias mistas do contrato de trabalho apresentadas anteriormente, e também entender qual a teoria adotada pela CLT. Procure artigos científicos e doutrinas que tratam do assunto e elabore uma ficha-resumo das visões encontradas sobre o tema, especialmente, sobre qual a teoria adotada na CLT.

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Critérios (ou Requisitos) de Caracterização da Relação Empregatícia

Conforme abordagens anteriores, estamos discutindo a relação de trabalho em sua natureza jurídica (ou em sentido jurídico) específica de contrato de trabalho que envolve subordinação, e, portanto, uma relação entre empregador e empregado. O contrato de trabalho aqui discutido é aquele estabelecido entre dois contratantes, um na qualidade e empregador, outro na qualidade de empregado.

Como já visto, os dispositivos da CLT admitem que o contrato de trabalho se forme a partir até mesmo de um acordo tácito, ou seja, sem a necessidade de uma manifestação expressa de vontades por parte dos contratantes.

Assim, é da verificação de determinados requisitos que se extrai, vida de regra, a existência ou não do vínculo jurídico específico entre empregador e empregado.

Nesta seção, analisaremos pontualmente cada uma dessas condições ou requisitos que, unidos, configuram uma relação de emprego (ou contrato de trabalho strictu sensu como podem alguns também denominar).

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Utilizaremos, para cada um dos requisitos/critérios um ou dois exemplos, com julgados de tribunais do trabalho, para exercitar a compreensão da matéria.

De pronto, para introduzir o assunto, listamos os requisitos do contrato de trabalho: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade.

a) Continuidade (ou não eventualidade)

O primeiro critério que permite aferir a existência ou não de um contrato de trabalho (vínculo entre empregador e empregado) é a continuidade da relação de trabalho. Isso implica que aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. O exemplo da empreitada, dado lá no início, e mais especialmente do autônomo que atende a uma necessidade não permanente do empregador, podem demonstrar situações de não continuidade.

A continuidade indica que há um trato sucessivo na relação entre as partes e que tem natureza de permanência.

O contrário da continuidade é a eventualidade. Neste sentido, podemos considerar que o requisito da continuidade se demonstra em oposição à eventualidade, ou seja, quando se considera que o trabalho

é não eventual.

Em sentido contrário, a contratação em caráter eventual pode ser descaracterizada se demonstrado que a relação de trabalho se deu de modo contínuo. A seguir, trazemos um exemplo para que você possa estudar:

A continuidade indica que há um trato

sucessivo na relação entre as partes e

que tem natureza de permanência.

PROCESSO Nº TST-RR-127300-08.2005.5.17.0151. ACÓRDÃO.

(1ª Turma) GMLBC/cj/gs

[...]

VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO EVENTUALIDADE

1. A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 2º, ao eleger a não eventualidade como elemento fático-jurídico caracterizador da relação de emprego, rejeitou a teoria da descontinuidade na caracterização do referido pressuposto da relação empregatícia.

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2. Registrado pela Corte de origem, no exame do conjunto fático-probatório dos autos, que a reclamante laborou para a reclamada, como garçonete, no período de 12/11/2004 a 9/11/2005, de forma não eventual, ainda que descontínua, na atividade fim da empresa, e que restou comprovada a subordinação jurídica. Recurso de revista não conhecido.

[...]

2.2 VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO EVENTUALIDADE

O Tribunal Regional manteve a sentença mediante a qual se reconhecera o vínculo de emprego entre as partes e se declarara a unicidade contratual. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos às fls. 763/767 (grifos acrescidos):

2.2.2 Vínculo de emprego. garçonete. nulidade dos contratos de trabalho por tempo determinado. unicidade contratual. anotação e retificação da ctps da reclamante

Insurge-se a primeira reclamada contra a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício, declarou nulos os contratos de trabalho por prazo determinado e determinou a anotação e a retificação da CTPS da reclamante. Não lhe assiste razão. Os elementos probatórios dos autos corroboram as assertivas da autora no sentido de que manteve com a reclamada uma relação de emprego ininterrupta durante o período compreendido entre 12/11/2004 a 09/11/2005. De fato, as cópias da CTPS da autora, acostadas às fls. 17/20, demonstram que a primeira reclamada, na tentativa de furtar-se de suas responsabilidades trabalhistas, anotou apenas parte do contrato de trabalho, nos períodos de 18/12/2004 a 09/02/2005, 24/03/2005 a 27/03/2005, 21/04/2005 a 24/04/2005, 16/07/2005 a 17/07/2007, 30/07/2005 a 31/07/2005, 09/09/2005 a 11/09/2005 e 08/10/2005 a 09/10/2005. Na sua contestação, a própria recorrente demonstra, no quadro de fls. 103/104, que a reclamante trabalhou durante muitos meses não anotados na CTPS da obreira, não merecendo prosperar a alegação de que a reclamante trabalhava como “diarista” em certos períodos e como empregada em outros. Nesse passo, há de se ater para o fato da essencialidade dos serviços de garçonete prestados pela obreira às reclamadas e para o fato de que as atividades das rés são permanentes, o que revela a configuração da fraude trabalhista. Ora, as reclamadas, como observado nos autos, tratam-se de empresas que possuem

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um complexo de lazer composto de bares e restaurantes de renome no Estado do Espírito Santo (Multiplace Mais, Hotel Meaípe, Tribo de Gaia e Forte Enseada) e, mesmo que o funcionamento dos estabelecimentos não seja habitual, e que a abertura das casas comerciais se dê em dias predeterminados, conforme alegado pela recorrente, é certo que, apesar de não trabalhar durante todos os dias, a função desempenhada pela reclamante estava inserida na atividade fim das reclamadas, não podendo ser considerada eventual. Não obstante houvesse preponderância da prestação de serviços no verão, a reclamante também prestou serviços em outras épocas e ficava aguardando ser chamada para trabalhar em eventos, estando assim vinculada ao contrato tácito que as partes mantinham.

Nesse sentido, o depoimento da preposta da primeira reclamada, in verbis: “a CTPS da reclamante só foi registrada em relação aos períodos de verão e alguns feriados prolongados, que então quando o labor se dava em dia fora de feriado não havia registro na CTPS” (fls. 274).

Os contratos de trabalho por prazo determinado celebrados seriam válidos somente se não houvesse a prestação de serviços habitual e se a reclamante não tivesse continuado a trabalhar na baixa temporada, o que não ocorreu, fazendo incidir a hipótese dos artigos 450 e 451, ambos da CLT.

Presentes a pessoalidade, a não eventualidade na prestação dos serviços, a subordinação da reclamante às empresas reclamadas, a onerosidade do contrato e o cumprimento de horário previamente estipulado resta evidenciada a existência dos elementos essenciais da relação de emprego, sendo certo que a prestação laboral ocorreu de forma ininterrupta durante todo o período indicado na inicial. Por outro lado, não há se falar em temporariedade dos contratos de trabalho firmados com a autora e sequer há a possibilidade de considerá-los separadamente, não podendo ser aplicada a regra do artigo 453 da CLT, diante da prova contundente de existência de fraude nas rescisões. Dessa forma, deve ser mantida a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício, declarou nulos os contratos de trabalho por prazo determinado, reconheceu a unicidade contratual, e determinou a anotação e a retificação da CTPS da reclamante no período de 12/11/2004 a 09/11/2005.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/133942934/recurso-de-revista-rr-1273000820055170151>. Acesso em: 26 abr. 2018.

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Depois dessa leitura, você considera que compreendeu a questão? Para reforçar vamos dividir didaticamente:

• 1º. O trabalho eventual pode (e geralmente está) associado a um trabalhador autônomo, contratado para atender uma demanda que não faz parte das atividades habituais da empresa, por exemplo, o contrato de um eletricista para fazer um reparo na rede elétrica interna. Ainda que o trabalho possa durar alguns dias ou mesmo algumas semanas, a rigor trata-se de algo eventual, não contínuo. O próprio contrato será um contrato de resultado, e não de trabalho. O que se quer, é a rede elétrica consertada e funcionando, não é mesmo?

• 2º. É importante não confundir trabalho eventual com trabalho temporário, ou mais precisamente, com contrato de trabalho temporário, regido pela Lei 6.019/74. No caso do trabalho temporário, a própria lei dispõe que não poderá durar mais de três meses. Ademais no contrato de trabalho temporário, o objetivo é suprir necessidades temporárias de substituição de pessoal, e há uma relação triangular envolvendo o empregado, uma empresa de trabalho temporário (ETT) e a empresa que demanda o trabalho, sendo que o empregado fica subordinado a esta última.

• 3º. Há também outra modalidade de relação de trabalho que é a terceirização. Neste caso, o empregado é subordinado e mantém vínculo com uma empresa que é contratada para realizar atividades em uma empresa contratante.

• 4º. A Reforma Trabalhista recente introduziu outras modificações no que toca à continuidade da relação de emprego, com a figura do trabalho intermitente. Analisaremos a questão no último capítulo.

• 5º. Por fim, é importante também distinguir essas situações do contrato de trabalho por tempo determinado. Neste caso, a própria CLT admite que o contrato de trabalho seja estipulado por prazo certo, e estabelece as situações em que isso pode ocorrer. Além do mais, há outras situações legais em que se admite o contrato por tempo determinado: o contrato por safra da Lei 5.889/73; o atleta profissional na Lei 9.615/98; os artistas na Lei 6.533/78; entre outros.

Frise-se que a análise da presença de condições que demonstrem continuidade da prestação tanto serve para a) descaracterizar a eventualidade, demonstrar a existência de um contrato de trabalho (ou vínculo empregatício), como para b) demonstrar a permanência e continuidade de um vínculo já existente e tido como temporário ou descontínuo.

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b) Subordinação

A subordinação indica a posição dos contratantes. O empregado presta serviço sob dependência e sob a direção daquele que o contratou. Neste ponto se encontra a diferença entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado. No trabalho autônomo o próprio prestador do serviço organiza seu trabalho. No trabalho subordinado, caracterizador do vínculo entre empregador e empregado, é o empregador que organiza a prestação do serviço, dirigindo o trabalho do contratado e determinando a realização de atividades.

Lembremos o que diz o art. 3º da CLT:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

A expressão “sob dependência” tem certamente um sentido vago, podendo mesmo ser interpretada como dependência econômica, mas o sentido que lhe empresta a CLT é certamente um sentido jurídico, visto que é este elemento – subordinação que caracteriza o contrato de trabalho.

Tem-se que a subordinação é decorrente da existência do contrato de trabalho e a caracterizadora deste contrato. Sem subordinação não se pode falar em contrato de trabalho, no mesmo passo que a subordinação jurídica “resulta de um contrato: nele encontra seus

fundamentos e seus limites” (SÜSSEKIND, MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 236).

Por outro lado, a subordinação decorre de uma questão elementar: não é possível separar a força de trabalho da figura do trabalhador e, é este o motivo da subordinação. Claro, que está não se trata de subordinação da pessoa nos sentidos dados pela “servidão” e pela “escravidão” de tempos pretéritos. O contrato de trabalho, guarda particularidades em relação aos demais contratos presentes na sociedade, no que reside a própria raiz da existência da disciplina do Direito do Trabalho.

No trabalho autônomo o próprio

prestador do serviço organiza seu trabalho. No

trabalho subordinado, caracterizador

do vínculo entre empregador e

empregado, é o empregador que

organiza a prestação do serviço.

Sem subordinação não se pode falar em contrato de trabalho

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Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 235), esclarecem um pouco mais a questão:

De um lado, temos a faculdade do empregador de utilizar-se da força de trabalho do empregado – um dos fatores de produção de que dispõe – no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu; de outro, a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins que este se propõe alcançar no campo da atividade econômica. Exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho, decorrente deste contrato, implica – como salienta D’Eufemia – uma certa indeterminação do conteúdo de cada prestação e, conseguintemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade da atuação concreta do trabalho (faça isso, não faça aquilo; suspenda este serviço; inicie aquele). Ora, a subordinação é uma consequência desse direito (grifo nosso).

Veja que ao empregador é dado este controle por ser ele o organizador dos fatores de produção, e pelo fato de ser também o trabalho um fator de produção. Nessa condição de organizador da atividade econômica, na qual o serviço prestado está implicado, é onde o empregador adquire o direito de comando sobre a atividade do empregado, reforçado pelo trato sucessivo das prestações (de força de trabalho) que o empregado se obriga a entregar diariamente ao empregador. Veremos adiante, que a subordinação também pode (e deve) encontrar resistência em determinadas situações.

O poder de direção do empregador se dá em três dimensões:

• Poder de organização ou de direção e comando

O empregado, que não detém poder de direção da atividade, e, portanto, submete-se a terceiro, é o empresário que organiza os fatores de produção ou prestação de serviços e colhe os resultados da atividade econômica (NASCIMENTO, 2011). É importante sempre recordar que tal, poder é exercido nos limites do contrato e no contexto da finalidade deste.

• Poder de controle

Representa o poder de acompanhar e verificar o cumprimento da prestação de trabalho determinada. Representa a possibilidade de fiscalizar e dirigir a prestação de serviços realizada por terceiro (o empregado). Basta recordar que

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o art. 2º da CLT define Empregador como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (grifo nosso).

• Poder disciplinar

Tem como fundamento o inadimplemento da obrigação contratual. Em nossa legislação trabalhista são admitidas como sanções disciplinares aplicáveis pelo empregador: a advertência, a suspensão, nos termos do artigo 474 da CLT e a despedida. Não existe penalidade de multa.

A legislação e a jurisprudência não admitem pena de multa ao empregado, mas há uma situação em que ela é admitida: no caso de atleta profissional de futebol, de acordo com a Lei 6.354/76, e mantida a vigência por disposição na Lei 9.615/98.

Lembre-se, os poderes diretivos do empregador não são aleatórios ou ilimitados. O dever de obediência do empregado vai até onde vai o contrato. Em outros termos é possível aos empregados resistir a uma ordem injusta se ela colocá-lo em risco, ou seja, se fugir da natureza do trabalho contratado, ou sendo ilícita a ordem.

Você pode aprofundar estudos sobre a questão do poder de direção do empregador nos artigos a seguir. Disponível em: <http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Doutrina/artigos/santos_2008_limites_ao_poder_disciplinar_do_empregador.pdf> e <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/94403/2014_allan_nasser_abuso_poder.pdf?sequence=1>.

Agora, podemos retomar a ideia que vem nos guiando nesta parte dos estudos, a subordinação como um dos requisitos para a concretização do contato de trabalho (vínculo de emprego). Para facilitar o estudo, como no requisito anterior, apresentaremos dois trechos de julgados sobre o tema.

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CASO 1.

00723-2011-092-03-00-1-RO

EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO IMPLÍCITA

O conceito de subordinação não se confunde com o cumprimento de horário e convivência de empregado e empregador, porque, embora exista a possibilidade material de dar ordens ou controlar diretamente o cumprimento do trabalho, a exteriorização da subordinação em atos de comando pode ocorrer de maneira irregular e variável, muitas vezes imperceptível (ou desnecessária), sofrendo um processo de diluição, até quase desaparecer, à medida em que o trabalho se tecnisa e se intelectualiza. A relação de emprego se estabelece independentemente da vontade das partes, submetida apenas à existência concomitante dos elementos que a informam.

[...]

2 – JUÍZO DE MÉRITO 2.1 – RECURSO DO RECLAMANTE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Insurge-se o reclamante contra a improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a Top Line Ltda., primeira reclamada, que forma grupo econômico com as demais. Segundo a narrativa na petição de ingresso, fora admitido pela primeira reclamada em 12/12/2008, para exercer a função de motorista de caminhão, com uso de veículo próprio e mediante formalização de um suposto contrato de prestação de serviço autônomo; a tarefa principal e rotineira era entrega de móveis, que se inseria no objeto de empresa da reclamada; trabalhava de forma subordinada, tendo de cumprir as regras fixadas para os empregados, como procedimentos de controle de atividades através de relatórios e cumprimento de horário; recebia salário fixo mensal; o contrato durou 23 meses, tendo sido rompido sem justa causa e por iniciativa da reclamada, em 12/11/2010. Como início de prova o autor ofereceu o anexo fotográfico de fls. 4050, em que ele se mostra trajado com uniforme da Top Móveis, bem como o seu caminhão caracterizado pelas cores, logomarca e telefone dessa empresa. Nas mesmas fotos o reclamante aparece usando um crachá aparentemente da Top Móveis, a se ver pelas cores.

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A defesa conjunta das reclamadas, por seu turno, confirmou a existência do grupo econômico e admitiu tenha havido a prestação de serviços, mas sob natureza diversa da pretendida pelo autor, pois não havia pessoalidade nem subordinação e tampouco alteridade, isso porque ele podia enviar um profissional substituto caso não pudesse executar o serviço pessoalmente, podia estabelecer o horário que mais lhe conviesse e utilizava o seu próprio caminhão, como dito na inicial, assumindo todas as despesas de manutenção do veículo. Por isso, concluiu a defesa, não concorriam os elementos formadores da relação de emprego, razão pela qual o trabalho do reclamante era de natureza autônoma.

[...]

O depoente Rodrigo da Silva Mora, único ouvido a requerimento do autor, declarou que este tinha horário a cumprir, de 7h a 18h de segunda a sexta-feira e no sábado de 7h a 12h, e sempre iniciava e encerrava a jornada na sede da empresa (fl. 152).

As três testemunhas das reclamadas depuseram no sentido de que não havia pessoalidade e subordinação, porém em alguns pontos fizeram ruir tal afirmação, que era a linha-mestra de sustentação da defesa:

- A testemunha Trindade Vilela de Jesus declarou que mesmo se não houvesse entregas a fazer durante todos os dias da semana o reclamante recebia a remuneração; o uniforme que aparece na foto foi efetivamente entregue ao reclamante; a reclamada forneceu um rádio Nextel ao reclamante, pelo qual este era acionado (fls. 152153);

- O depoente José Luiz Correa Damasceno também disse que o reclamante usava camisa da reclamada e um rádio Nextel por ela fornecido (fl. 154);

- O depoente José Marcos Leandro afirmou que o reclamante comparecia todos os dias e usava camisa da empresa; o reclamante já saía da empresa, para a rota de entregas, com as orientações pré-determinadas (fl.155).

Percebe-se que tanto o preposto quanto as testemunhas arroladas pelas reclamadas bem se esforçaram na tentativa de demonstrar autonomia no labor desenvolvido pelo reclamante, mas, na verdade, apenas mais evidenciaram que os serviços se enquadravam, em justaposição, na atividade-fim das reclamadas, além de revelarem a existência dos elementos fático-jurídicos e jurídico-formais da relação de emprego, senão vejamos:

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[...]

No mesmo sentido de que o trabalho do reclamante se enquadrava na atividade-fim, ressalte-se que ele era sempre auxiliado por dois empregados da reclamada (depoimento do preposto). Não só o horário a cumprir, como também uso de uniforme e de aparelho de comunicação, bem como o cumprimento de rota de entrega previamente determinada, conforme declarado pelas testemunhas do autor e das rés, também revelam, sem sombra de dúvida, que ele estava subordinado às regras gerais da empresa. Causa estranheza a afirmação do preposto e sócio da primeira reclamada, de que ele, depoente, nem sequer conhecia direito os motoristas que eventualmente substituíam o reclamante, pois a cláusula 3.12 do instrumento contratual, firmado a título de contratação de serviços autônomos, prevê expressamente que em caso de excepcional necessidade de ser o serviço executado por outrem, deve haver prévia aprovação da empresa (fl. 104).

[...]

E eis o ponto nevrálgico da questão: há no caso a presença de alteridade, eis que a energia pessoal do trabalhador é direcionada em proveito econômico para o empresário da atividade, que assume os riscos do empreendimento. Aliás, não prevalece mais o conceito que confunde a subordinação com o cumprimento de horário e convivência de empregado e empregador, porque, embora exista a possibilidade material de dar ordens ou controlar diretamente o cumprimento do trabalho, a exteriorização da subordinação em atos de comando pode ocorrer de maneira irregular e variável, muitas vezes imperceptível (ou desnecessária), sofrendo um processo de diluição, até quase desaparecer, à medida em que o trabalho se tecnisa e se intelectualiza, ou, em complemento, como in casu, transpondo a ideia para a vertente hipótese, nem sequer se faz desnecessário aquele controle direto pela própria natureza do serviço, que no caso do reclamante era externo (entrega de móveis). Chegamos então à essência da coisa: a relação de emprego se estabelece independentemente da vontade das partes, submetida apenas à existência concomitante dos elementos que a informam.

Fonte: Disponível em: <https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/124293284/recurso-ordinario-trabalhista-

ro-723201109203001-0000723-4520115030092>. Acesso em: 26 abr. 2018.

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CASO 2.

PROCESSO TRT/SP Nº 0002160- 55.2014.5.02.0089- RECURSO ORDINÁRIO DA 89a VT DE SÃO PAULO EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RELAÇÃO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE COM O EMPREITEIRO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O DONO DA OBRA NÃO RECONHECIDO.

Para fins de configuração do vínculo de emprego, necessária se faz a presença concomitante de todos os requisitos previstos no artigo 3º, da CLT, quais sejam, onerosidade, habitualidade, subordinação e pessoalidade. In casu, não há mesmo como se considerar empregado do dono da obra o pedreiro que trabalhava como auxiliar do empreiteiro contratado, quando admitido e subordinado a este último. A subordinação, como característica e requisito indispensável da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º, da CLT, advém do poder diretivo do empregador, a quem cabe orientar, fiscalizar e dirigir a prestação pessoal de serviços e, por consequência, aplicar advertências e punições. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento.

Inconformado com a r. sentença de fls. 272/272-verso, cujo relatório adoto, e que julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamação, dela recorre ordinariamente o reclamante, pelas razões de fls. 274/275. Insiste o demandante, em síntese, que sempre laborou para a reclamada, de forma subordinada, sendo o Sr. Jerônimo Odilon o encarregado de suas obras. Para tanto, invoca o depoimento prestado por sua única testemunha, pugnando, ao final, pelo reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a ré, bem como pela procedência de todos os pedidos formulados na prefacial.

[...]

Conforme acima relatado, insiste o demandante no reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada, sob o argumento de que lhe prestava serviços de maneira subordinada, à luz do depoimento prestado por sua única testemunha. Analisando todo processado, sem razão o recorrente, porém. Isso porque, observo que o julgado realizou um estudo coerente e detalhado do conjunto probatório dos autos, quando concluiu que o reclamante estava vinculado, na realidade, ao Sr. Jerônimo Odilon dos Santos, um dos empreiteiros contratados pela ré. De fato, o depoimento prestado pela única testemunha ouvida pelo

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autor, que, aliás, era o próprio Sr. Jerônimo Odilon dos Santos, sinalizou no sentido de que havia um contrato de empreitada entre a referida testemunha e a reclamada, ocasião em que o reclamante foi admitido para prestar serviços de pedreiro. Nos termos de seus esclarecimentos, “[...] 3- possuía uma empresa e realizava ‘bicos’; 4- reconhece sua assinatura nos contratos juntados pela reclamada, mas diz que não assinou; retifica o depoimento para dizer que assinou um contrato com a reclamada apenas em 2006; 5- contratou o reclamante para trabalhar como pedreiro; 6- o reclamante prestou serviços de 2010 a 2013; 7- pagava ao reclamante diárias de R$80,00; [...] 10- cada obra que executava como empreiteiro, a reclamada realizava medições e pagava seu salário, sendo que o depoente pagava aos pedreiros [...]” (fl. 74; nosso grifo).

Do mesmo modo, a única testemunha ouvida pela reclamada foi determinante para demonstrar que o reclamante trabalhava, na realidade, para o Sr. Jerônimo, o qual, por sua vez, ativava-se como empreiteiro em favor da ré: “[...] 2- o Sr. Jerônimo era empreiteiro, executando serviços de construção civil, e realizava seguidos contratos de empreitada; 3- o reclamante era empregado do Sr. Jerônimo e não da reclamada; 4- o único encarregado da reclamada é o depoente, que coordenava os empreiteiros, que por sua vez coordenava seus empregados [...]” (fl. 74-verso; nosso grifo).

Neste ponto, cabe ressaltar que, para fins de configuração do vínculo de emprego, necessária se faz a presença concomitante de todos os requisitos previstos no artigo 3º, da CLT, quais sejam, onerosidade, habitualidade, subordinação e pessoalidade, que, certamente, em virtude dos esclarecimentos transcritos acima, não restaram configurados nos autos, pelo menos em relação à reclamada. Por essa forma, conforme bem decidido na Origem, não há mesmo como se considerar empregado do dono da obra o pedreiro que trabalhava como auxiliar do empreiteiro contratado, quando admitido e subordinado a este último. A subordinação, como característica e requisito indispensável da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º, da CLT, advém do poder diretivo do empregador, a quem cabe orientar, fiscalizar e dirigir a prestação pessoal de serviços e, consequentemente, aplicar advertências e punições.

Fonte: Disponível em: <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/311978962/recurso-ordinario-ro-21605520145020089-

sp-00021605520145020089-a28>. Acesso em: 26 abr. 2018.

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Veja que nos casos apresentados, o elemento subordinação é o ponto nodal para a configuração da relação de emprego – naturalmente combinado com os demais requisitos caracterizadores da relação de emprego. É importante perceber que a caracterização (ou configuração) da existência da subordinação não leva em conta a denominação que se dá a certa atividade profissional, ou mesmo a modalidade contratual (escrita ou verbal) adotada, e sim o modo como o trabalho é prestado.

No primeiro caso, havia um contrato de trabalho autônomo. Demonstrada a existência dos demais requisitos caracterizadores do vínculo jurídico de emprego – onerosidade, pessoalidade, continuidade e alteridade – restava como questão crucial verificar a existência ou não de subordinação. A despeito da existência de um contrato de trabalho autônomo, entendeu o tribunal que havia também a subordinação, ficando, portanto, descaracterizado o trabalho autônomo.

No segundo caso, em sentido contrário, o vínculo contratual de trabalho entre o demandante e a empresa demandada não ficou demonstrado, exatamente pela ausência do elemento subordinação àquele empregador. Neste caso, a subordinação estava também presente, mas ela ocorria em face de outro empregador. É o que ocorre também nos contratos de terceirização. Adiante veremos melhor o tema da terceirização.

É importante salientar, a partir dos exemplos apresentados, que a avaliação da existência ou não de subordinação deve ser feita em cada caso concreto, considerando o modo como o trabalho é prestado. Uma mesma atividade profissional pode ser realizada de forma autônoma ou subordinada. A análise factual permitirá verificar – ainda que com certa dose de subjetividade – a existência da subordinação e a configuração do contrato de trabalho/emprego.

c) Pessoalidade

O contrato de trabalho é intuitu personae nos diz a boa doutrina. Isto significa que o contrato se dá com pessoa certa e determinada, de tal maneira que o empregado não pode pedir que alguém, em seu lugar, realize prestação de serviço contratada.

Na pessoalidade também está contida a premissa de que o empregado só pode ser pessoa física, não havendo contrato de trabalho em que o trabalhador seja considerado pessoa jurídica. Não é demais recordar a disposição do artigo 3º. da CLT: Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

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Sob esta ótica, ficaria difícil imaginar uma situação em que estivesse ausente este pressuposto do contrato de trabalho – a pessoalidade, ou seja, em que situação poderia se falar em ausência de pessoalidade?

Primeiro, podemos ter em mente que não sendo possível que o empregado seja uma pessoa jurídica, a contratação de prestação de serviço por pessoa jurídica, como prestação de serviços ou empreitada pode eventualmente dissimular um contrato de trabalho.

Em segundo lugar, há situações em que, embora configurada a prestação de serviço de forma onerosa, ainda assim, pode não existir a situação de pessoalidade. Vamos, como antes, utilizar o exemplo de julgados para entender melhor a questão.

CASO 1.

ACÓRDÃO Nº: 20020580937 Nº de Pauta:110 PROCESSO TRT/SP Nº: 02293200290202005

RECURSO ORDINÁRIO - 70 VT de São Paulo

EMENTA:

CONTRATO. RELAÇÃO DE EMPREGO. MÚSICO. PESSOALIDADE.

A pessoalidade está evidente no trabalho de um músico integrante de um grupo musical que se manteve em atuação ao longo de período considerável, com apresentações às sextas-feiras, sábados e domingos. A referência à substituição de um companheiro faltoso mediante convocação dos próprios integrantes da banda apenas ressalta a característica de autodefesa dos contratos de equipe mantidos em situação de irregularidade, na qual a vontade dos trabalhadores é suplantada pelo interesse do tomador dos serviços em mascarar o vínculo empregatício. Se a relação jurídica fosse legalmente tutelada, a falta ocasional seria naturalmente suprida pela substituição determinada ou autorizada pelo empregador, mas na contingência de um contrato de equipe meramente factual, incumbe aos próprios componentes do grupo resolver problemas e imprevistos de ordem administrativa que o tomador se recusa a enfrentar. A

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configuração do contrato de trabalho decorre necessariamente da realidade que se revela em sua execução e quando a força de trabalho é canalizada para a implementação da atividade econômica resultam irrelevantes os aspectos dissonantes cuja constatação se possa atribuir ao intuito de fraudar a legislação consolidada.

Fonte: Disponível em: <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15811430/recurso-ordinario-ro-2293200290202005-sp-02293-2002-902-02-00-5>. Acesso em: 27 abr. 2018.

CASO 2.

PROCESSO 13282200216901 PR 13282-2002-16-9-0-1

EMENTA:

MÚSICO AUTÔNOMO. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADO

A prova oral foi mais do que convincente para demonstrar que o autor se fazia substituir por outro músico, o que afasta a pessoalidade da prestação de serviço, um dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT para configuração do vínculo empregatício. O contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado e tal característica não estava presente na relação havida. Recurso ordinário do reclamante que se nega provimento.

Fonte: Disponível em: <https://trt-9.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19052644/13282200216901-pr-13282-2002-16-9-0-1-trt-9>. Acesso em: 27 abr. 2018.

Nos exemplos, os dois casos referem-se à atividade de músico. É um tipo de atividade muito comumente exercida de forma autônoma, mas o que pesou nas decisões foi a presença ou ausência do caráter de pessoalidade do contrato.

No primeiro caso, a não substituição do faltoso por outro músico serviu como ponto crucial de caracterização da pessoalidade. Em suma, o fundamento do julgamento pode ser assim entendido: se na falta do músico contratado não houve substituição, isso revela que o contrato era intuitu personae, ou seja, o contratado era aquele músico, e não outro.

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No segundo caso, a situação é invertida. É exatamente a substituição por outro músico que descaracteriza o vínculo pessoal, ou seja, se o contratante pode ser (e é) substituído por outra pessoa, então há pessoalidade. Ausente a pessoalidade não se pode falar em contrato de trabalho.

d) Onerosidade

O contrato de trabalho é oneroso. O trabalho é prestado mediante uma contraprestação financeira, “mediante salário”, como menciona o art. 3º. da CLT. Este requisito reforça tratar-se de um contrato sinalagmático, posto que dele resultam “obrigações contrárias e equivalentes” e um contrato oneroso pois “à prestação de trabalho corresponde uma contraprestação de salário”. (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 234).

Duas ideias parecem ser essenciais: a) a primeira de que, não se concebendo que alguém trabalhe gratuitamente, todo contrato de trabalho implica a contrapartida remuneratória; b) a segunda, decorrente desta, é que, a contrapartida pecuniária pela prestação do serviço serve então como requisito de existência de um contrato de trabalho. Ausente esta contrapartida, ao menos em termos jurídicos não se configura o contrato de trabalho.

O requisito da onerosidade é observado em termos jurídicos, e não em termos econômicos, ou seja, o que se considera é a existência de contrapartida e não seu valor. Há, na jurisprudência, decisões acerca do atingimento ou não do mínimo legal, considerando o salário mínimo vigente no país.

Cuidado! Estamos focando aqui os aspectos jurídico-fáticos caracterizadores de uma relação de emprego. É preciso ter em mente que há muitas situações em que as condições de trabalho (visíveis ou ocultadas), inclusive no que toca à remuneração, ultrapassa os limites jurídicos e civilizatórios aceitáveis. Um exemplo disso é a persistência, no Século XXI, no Brasil, do trabalho escravo, ou, como utilizado pela doutrina especializada “trabalho em condição análoga à escravidão”. Sugiro uma leitura do texto a seguir sobre o assunto. Você também pode pesquisar outras leituras a respeito. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100002&lng=en&nrm=iso&tlng=pt>.

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Fica uma dica de documentário do ano de 2006 sobre condições de trabalho e remuneração no corte de cana-de-açúcar. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=LA9EInFFwRU>.

Retomaremos a questão da onerosidade como requisito do contrato de trabalho, novamente com alguns exemplos jurisprudenciais:

CASO 1.

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO N°. 0032500-27.2009.5.20.0001

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. ADMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELA RÉ. ÔNUS DA PROVA. DEMONSTRADA A AUSÊNCIA DE ONEROSIDADE. REFORMA DO DECISUM.

Tendo o sindicato atraído o ônus probatório para si por admitir a prestação de serviço, desincumbiu-se ele desse seu encargo, eis que, ao menos, demonstrou a inexistência da obrigação contraprestacional de pagar salário, isto é, a onerosidade, restando afastada a natureza empregatícia dessa relação. Recurso provido para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pleitos autorais.

Fonte: Disponível em: <https://trt20.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/425482207/325002720095200001>. Acesso em: 27 abr. 2018.

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CASO 2.

Recurso Ordinário, nº TRT-RO-0076200-96.2009.5.22.0001

EMENTA:

INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E ONEROSIDADE. VÍNCULO FAMILIAR CONFIGURADO. DESCARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

A ausência de onerosidade e subordinação e a presença de trabalho fundado em vínculo familiar descaracterizam a relação de emprego. Recurso conhecido e improvido.

[...]

Do exposto, constata-se a existência de quadro diverso do descrito pela autora, pois ausente qualquer meio de prova nos autos em favor da alegada relação de emprego entre as partes, notadamente pela ausência de subordinação e onerosidade, traços inerentes ao contrato de trabalho previsto no art. 3º da CLT.

Restou, assim, incontroversa a relação de cooperação familiar havida entre recorrente e recorrida de forma a não autorizar a procedência do pedido inicial. Aqui não houve a intenção de contratar, nem mesmo pactuação de salários. Há evidências da ampla liberdade da reclamante na condução dos negócios da empresa.

Fonte: Disponível em: <https://trt22.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16527021/recurso-ordinario-ro-762200900122009-pi-00762-2009-001-22-00-9/

inteiro-teor-103545553>. Acesso em: 27 abr. 2018.

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O primeiro caso diz respeito ao trabalho de advogado. O motivo do não reconhecimento do contrato de trabalho (vínculo de emprego) residiu exatamente na ausência da onerosidade, ou seja, o reconhecimento de que não havia pagamento pelo trabalho realizado, demonstrando ser atividade autônoma. Anteriormente foi mencionado na ementa, apenas sobre o julgamento, mas você pode acessar o site e verificar o teor completo do acórdão.

No segundo caso, também a ausência de onerosidade serviu para demonstrar a inexistência de contrato de trabalho, mas neste caso, pesou também a relação familiar que ligava as partes envolvidas.

Podemos recordar o exemplo dado no início deste capítulo: a relação de solidariedade entre as famílias Martine e Dallegrave. Naquele exemplo também não há contraprestação pelo trabalho, embora os motivos sejam outros: amizade e solidariedade.

Por outro lado, um alerta, essas são situações excepcionais. O uso desses exemplos aqui tem um sentido didático de demonstrar a presença ou não dos requisitos ensejadores da existência de um contrato de trabalho (vínculo de emprego).

Por fim, convém registrar a existência de uma situação jurídica em que se admite a ausência de remuneração pelo trabalho, em que juridicamente, pela própria determinação legal não se estabelece vínculo de emprego: é o caso da Lei 9.608/98, que regulamenta o trabalho voluntário no Brasil.

Vale um outro alerta. Por força do princípio da primazia da realidade, que você certamente já viu (ou verá) em outra disciplina deste curso, o que vale para a demonstração da existência do contrato de trabalho a partir da comprovação de seus requisitos é a situação fática de cada caso, independentemente da forma contratual utilizada.

e) Alteridade

A alteridade diz respeito aos riscos da atividade profissional desenvolvida, “o empregado presta serviços por conta alheia (alteridade) (...) é um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador” (MARTINS, 2016, p. 176). Significa dizer que os riscos da atividade econômica desenvolvida são daquele que a organiza e dirige, ou seja, o empregador, e nunca do empregado. Aquele que é empregado não presta serviços por conta própria e o que presta

serviços por conta própria não é empregado.

Aquele que é empregado não

presta serviços por conta própria e o que presta serviços por conta própria não é

empregado.

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Vamos lembrar com um exemplo: em um dos casos estudados anteriormente, a análise do requisito da subordinação, a alegação de que o empregado era o dono do instrumento de trabalho (caminhão), foi utilizado para a alegação de ausência de alteridade, ou seja, para afirmar que o trabalho era realizado por conta e risco do contratado. Com isso, negava-se a existência de alteridade. Naquele caso, os julgadores assim, apresentaram a questão: e eis o ponto nevrálgico da questão: há no caso a presença de alteridade, eis que a energia pessoal do trabalhador é direcionada em proveito econômico para o empresário da atividade, que assume os riscos do empreendimento, ou seja, a prestação de serviço se dava em proveito econômico do empregador, e não do empregado. Eis a forma de compreender a alteridade.

Interpretado em sentido inverso, o requisito (para alguns autores princípio) da alteridade significa que os riscos do negócio econômico não podem ser transferidos ao empregado.

Vejamos agora, novamente, um acórdão que serve de exemplo para este tema:

Justiça do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região 01392-2014-100-03-00-0-RO

EMENTA: PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. INADIMPLÊNCIA DE CLIENTES. DESCONTO ILÍCITO.

Segundo o princípio da alteridade, os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador, revelando-se ilícita sua transferência aos empregados. Evidenciada a conduta da reclamada de transferir ao autor os riscos do empreendimento, mediante desconto de valores decorrentes da inadimplência dos clientes, é irretocável a decisão de origem que determinou a restituição destes valores ao reclamante.

3. JUÍZO DE MÉRITO

3.1 DIFERENÇAS SALARIAIS E DE VERBAS RESCISÓRIAS

A reclamada não se conforma com a decisão que a condenou ao pagamento das diferenças salariais, mês a mês, com base no salário mensal equivalente a R$1.500,00 e, consequentemente, ao pagamento de diferenças das verbas rescisórias. Sem razão. Em sua

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peça inaugural, o reclamante afirmou que recebia salário baseado na aplicação de percentuais variáveis de acordo com o tipo de bebidas que vendia, sendo que sua remuneração deveria corresponder a aproximadamente R$1.500,00 por mês quando atingida a meta mensal de vendas no valor de R$50.000,00. Aduz ter alcançado tal meta em todos os meses de labor. A reclamada, por sua vez, negou a imposição de metas, bem como a garantia de uma remuneração mínima, e afirmou que pagou de forma correta todas as comissões devidas. A prova testemunhal vai ao encontro das alegações autorais. A testemunha Valdeni afirmou “que havia uma meta de R$50.000,00 que se cumprida receberiam salário aproximado de R$1.500,00, mas se não cumprissem receberiam o valor de R$915,00; que recebiam através de comissões com limitação acima descrita; (...) que os vendedores não recebiam relatório das vendas” (fl. 277 - destaquei). No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Sra. Shery: “que os vendedores possuíam metas a serem cumpridas, mas não sabe especificar o valor; que se alcançassem as metas, haveria pagamentos das comissões; se não alcançassem as metas, teria uma remuneração mínima” (fl. 277).

A reclamada, por inércia ou conformação, não produziu nenhuma contraprova que pudesse afastar a veracidade dos depoimentos acima transcritos. Ressalto que a única testemunha ouvida a seu rogo nada informou sobre a matéria. Diante do exposto, não merece qualquer reparo a decisão de origem. Nego provimento.

[...]

3.4 RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS

A reclamada não se conforma com a decisão que determinou a restituição do valor equivalente a R$14.988,29, relativo ao somatório dos descontos indevidamente efetuados na remuneração do reclamante, conforme documentos de fls. 105/111. Alega que jamais descontou quaisquer valores por eventuais inadimplências de clientes. Sem razão. A prova testemunhal confirmou as alegações autorais quanto ao desconto de valores em razão da inadimplência dos clientes. A testemunha Sra. Shery, ouvida a rogo do reclamante, disse: “quando havia inadimplemento por algum cliente, o respectivo valor era descontado da remuneração do vendedor, às vezes mediante parcelamento; [...] que ratifica que o valor inadimplido era integralmente descontado nas comissões a receber, esclarecendo que não havia supressão da respectiva comissão, mas sim desconto

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do débito (valor da venda não paga); tais valores eram descontados na oportunidade do pagamento das comissões; que muitas vezes os trabalhadores não sabiam e descobriram tal procedimento por um acaso”. (fl. 277- destaquei). A própria testemunha ouvida a rogo da reclamada, Sr. Marcos, informou: “que se houvesse inadimplemento por parte do cliente, o vendedor apenas não recebia as correspondentes comissões” (fl. 278 – destaquei). Segundo o princípio da alteridade, os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador, revelando-se ilícita sua transferência aos empregados. Restando evidenciada a conduta da reclamada de transferir ao autor os riscos do empreendimento, faz jus ao reclamante ao pagamento dos valores descontados por inadimplência, conforme decidido na origem. Ressalto que não houve impugnação quanto aos valores apontados pelo reclamante. Nego provimento. (Grifo nosso).

Fonte: Disponível em: <https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/222097564/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1392201410003000-0001392-6920145030100/

inteiro-teor-222097571?ref=juris-tabs#>. Acesso em: 27 abr. 2018.

O exemplo dado enfatiza um aspecto crucial: o risco da atividade econômica não pode ser transferido do empregador para o empregado.

Em sua existência fático-jurídica, pensado como requisito do contrato de trabalho, o requisito da alteridade aparece para distinguir o trabalho subordinado (próprio do contrato de trabalho) do trabalho por conta (e risco) próprios, típico do trabalho autônomo.

f) Outros requisitos ou critérios

Não há outros requisitos essenciais para a existência do contrato de trabalho além daqueles citados anteriormente. Um debate sempre presente na doutrina, por exemplo, é acerca da exclusividade na prestação de serviços, mas neste caso, nossa legislação, mesmo que não expressamente, admite que o empregado tenha mais de um emprego. O contrato, como acordo de vontades, pode prever a exigência de exclusividade. Neste caso, o não cumprimento da cláusula de exclusividade por parte do empregado não desconfigura o contrato, mas dará justificativa para a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

risco da atividade econômica não

pode ser transferido do empregador para

o empregado.

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A escolaridade também não representa impedimento para o exercício da prestação de serviços, desde que não seja decorrente de uma exigência legal associada ao exercício de determinada profissão para a qual haja previsão de formação como: medico, engenheiro etc. Há situações em que, a peculiaridade da atividade realizada pode conter a exigência de uma formação específica, como é o caso do vigilante, do qual se exige participação e aprovação em curso específico, conforme definido na Lei 7.102/83.

Martins (2016) recorda um aspecto de natureza subjetiva que deva ser considerado para a caracterização do contrato de trabalho: a intenção do trabalhador. Diz ele que “se o trabalhador tinha a intenção de ser sócio da empresa, não se pode dizer que era empregado” (MARTINS, 2016, p. 177). A interpretação de elementos subjetivos como este levam em conta casos concretos e a primazia da realidade, posto que – em sentido inverso – um contrato de sociedade simulado pode dissimular um contrato de trabalho, como lembra Süssekind, Maranhão e Vianna (1991).


1) Neste capítulo usamos vários exemplos jurisprudenciais dos requisitos do contrato de trabalho. Sua atividade agora é pesquisar como os temas que estudamos aqui são tratados em Súmulas do TST e, eventualmente, de outros tribunais, fazendo uma compilação sintética das principais, para seu uso no dia a dia profissional.

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Validade Jurídica da Relação de Emprego: Elementos Jurídico-Formais Do Contrato Empregatício

Agora podemos nos perguntar: que elementos jurídico-formais são necessários para a validade jurídica de um contrato de trabalho (relação de emprego)? Quais são as condições para se considerar um contrato de trabalho como válido, ou, em que condições ele não será válido?

Vamos dividir a questão em dois pontos: o primeiro, das exigências legais de validade do contrato como negócio jurídico; o segundo como análise da invalidade do negócio jurídico contratual a que se sujeita o contrato de trabalho.

Este tema deve ser observado à luz do Código Civil, que em seu artigo 104 enumera as condições de validade do negócio jurídico, quais sejam: 1) agente capaz; 2) objeto lícito e possível, determinado ou determinável e 3) forma prescrita ou não defesa em lei.

a) Agente capaz

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos.Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

A Constituição Federal (art. 7º., XXXIII), por sua vez, proíbe o trabalho do menor de 16 anos, exceto na condição de aprendiz. O menor de 16 anos e maior de 14 pode trabalhar como aprendiz, de acordo com o art. 428 da CLT (com redação dada pela Lei 11.180/05).

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O maior de 16 anos é relativamente incapaz, mas pode estabelecer contrato de trabalho. Neste caso, há duas previsões da CLT aplicáveis, que se deve recordar:

• “ao responsável pelo menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral” (art. 408).

• “é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida” (art. 439).

Ao menor de 18 anos é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre.

Você pode ler um pouco mais sobre os instrumentos legais de proteção ao trabalho do menor no artigo indicado aqui. Disponível em: <http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/viewFile/10959/9635>. Lembre-se de que a CLT dispõe de um capítulo reservado ao tratamento normativo do trabalho do menor.

a) Objeto lícito

O objeto ilícito pode ser aquele que envolve atividade ilegal, vedada e reprimida pelo poder público. Segundo Martins (2016), objeto ilícito o contrato de um empregado para trabalhar na venda de drogas.

Um exemplo comum de ocorrência mais ou menos frequente é o trabalho no jogo do bicho, considerado uma contravenção penal.

Há na jurisprudência julgados em dois sentidos sobre o jogo do bicho. O TST, na Orientação Jurisprudencial 199 (2010) adotou a seguinte posição: “199. Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. É nulo o contrato de trabalho celebrado para desempenho de atividade inerente à pratica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico”. A seguir você verá julgado do TST neste sentido, e também um julgado do TRT-6 considerando impossível declarar a nulidade com efeitos retroativos.

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. PROC. º TRT 0000779-69.2010.5.06.0144.

EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO. ILICITUDE DO OBJETO. JOGO DO BICHO. CONTRAVENÇÃO PENAL. NULIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS: PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITOS SOCIAIS: CONCESSÃO POR NORMA CONSTITUCIONAL DOTADA DE MÁXIMA EFETIVIDADE.

Conquanto se trate de contrato de trabalho cujo objeto foi classificado, no milênio passado, como contravenção penal – uma vez que vinculado à exploração do jogo do bicho (atividade econômica que é praticada atualmente, de forma análoga aos jogos lotéricos da Caixa Econômica Federal, com permissão expressa ou tácita dos poderes públicos) –, os direitos sociais são assegurados ao trabalhador não só por força do disposto no artigo 7º da Constituição da República (normas dotadas de máxima efetividade), mas, também, do princípio constitucional fundamental da dignidade humana e pela impossibilidade – já proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI-529.694, relator o Ministro Gilmar Mendes – de efeitos retroativos da declaração de nulidade. Recurso ordinário não acolhido.

Fonte: Disponível em: <https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17548332/recurso-ordinario-trabalhista-ro-779692010506-pe-0000779-6920105060144/

inteiro-teor-103757027?ref=juris-tabs>. Acesso em: 27 abr. 2018.

PROCESSO Nº TST-RR-1126-66.2013.5.06.0122 RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ANÁLISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE MATÉRIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. OBJETO ILÍCITO. “JOGO DO BICHO”. NULIDADE.

O exercício de função vinculada ao núcleo da atividade prevista como contravenção penal afasta a licitude do objeto de trabalho, elemento essencial para a constituição válida do contrato de

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641213/artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

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trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 199, da SDI-I, do TST). Por conseguinte, incorre em nulidade absoluta, que não enseja pagamento de indenização pela impossibilidade de restituição da força laboral. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/186848738/recurso-de-revista-rr-11266620135060122>. Acesso em: 27 abr. 2048.

a) Forma prescrita ou não defesa em lei:

Não há forma específica para o contrato de trabalho. O art. 443 da CLT diz que ele pode ser escrito ou verbal, tácito ou expresso, ou seja ainda que não haja nenhum entendimento direto e taxativo. O “contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos”, ou seja, a simples continuidade na prestação de serviços sem oposição do empregador pode demonstrar a existência do vínculo contratual.

b) Outras questões:

Pode-se também considerar, com base no Código Civil, três outras situações a merecer análise e atenção no tocante à manifestação de vontade e que podem incidir no contrato de trabalho:

• O erro, previsto nos artigos 138 a 144 do CC. Süssekind, Maranhão e Vianna (1991) sustentam que o erro substancial quanto à pessoa do contratado (se o contrato de trabalho tem como pressuposto certa “habilitação profissional”) que no CC ensejaria nulidade, se resolve, no Direito do Trabalho como justa causa para dispensa.

• As disposições sobre dolo e coação, previstos nos artigos 145 a 155 do CC podem ser aplicadas ao contrato de trabalho.

Essas são situações em que o negócio jurídico (contrato de trabalho) é anulável.

c) Nulidades:

A rigor o contrato de trabalho é considerado nulo sob duas previsões normativas:

• Nos mesmos casos de nulidade do ato jurídico em geral, conforme previsão do Código Civil.

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Você pode ler mais sobre a questão das nulidades no contrato de trabalho e a questão da ilicitude do objeto do contrato de trabalho no artigo a seguir indicado. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/considera%C3%A7%C3%B5es-cerca-teoria-da-nulidade-contratuais-no-direito-do-trabalho>.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV - não revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

• Nos termos do artigo 9º. da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Neste caso estamos falando de situações jurídicas em que o contrato será nulo.

No livro de Sérgio Pinto Martins listado nas referências, você encontra uma análise mais extensa sobre a situações de nulidade a anulabilidade do contrato de trabalho.

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Características, Classificação e Prova do Contrato

A seguir, elencamos sinteticamente as características do contrato de trabalho, uma breve classificação doutrinária e os meios de prova da existência do contrato e suas condições.

Quadro 2 - Características e classificação dos contratos de trabalho

CARACTERÍSTICAS

a) é um contrato de direito privado, embora as disposições legais de ordem pública apontem para uma situação de dirigismo contratual;

b) é um contrato bilateral, celebrado entre empregado e empregador sem intervenção de terceiros;

c) é um contrato consensual e sem uma forma específica;

d) é um contrato oneroso, posto que à prestação de trabalho corresponde uma contraprestação em salário;

e) é um contrato sinalagmático, pois as partes se obrigam reciprocamente;

f) é de trato sucessivo. As prestações são continuadas no tempo, não se exaurindo o contrato com o cumprimento de uma única prestação;

g) é um contrato intuitu personae, o que não significa que o vínculo seja pessoal; a subordinação presente no contrato se dá entre partes em situação de igualdade jurídica;

E mais:

- o empregado não pode concorrer com o empregador nas atividades deste (art. 428 CLT);

- o empregador deve cumprir normas relativas à medicina segurança no trabalho;

- o empregado tem dever de fidelidade na relação de emprego;

- empregado e empregador devem agir com probidade e boa-fé.

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CLASSIFICAÇÃO

Comuns – os contratos que dizem respeito a qualquer empregado e em que é aplicada a CLT;

Especiais – contratos que guardam particularidades, regidos por leis especiais ou por parte específica da CLT, por exemplo, marítimos, menores etc.;

Quanto à jornada:

Tempo total – o empregado trabalha 8 horas por dia;

Tempo parcial – em que o empregado trabalha 4 ou 5 horas por dia, e no máximo 25 horas por semana;

Quanto à manifestação de vontade:

Expresso ou Tácito

Quanto à duração:

por prazo determinado;

por prazo indeterminado;

PROVA DO CONTRATO

a) por todos os meios de prova admitidos no direito, inclusive testemunha;

b) a carteira de trabalho;

c) prova testemunhal contra ou além do instrumento escrito.

Fonte: O autor.

Atividade de Estudo:

1) Agora faça uma pesquisa procurando conhecer outras possíveis classificações dos contratos de trabalho. Depois utilize uma das classificações, aquela acerca da duração do contrato de trabalho, e identifique nas legislações especiais aquelas hipóteses possíveis de contrato por prazo determinado.

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Algumas ConsideraçõesEste capítulo teve como objetivo auxiliar seus estudos para distinguir as

situações jurídicas de trabalho subordinado e trabalho não subordinado.

É possível afirmar, com convicção, que esta distinção continua sendo o elemento explicativo central para a caracterização ou não da relação de emprego – acompanhado dos requisitos elencados ao longo deste capítulo – definindo as normas jurídicas aplicáveis a uma relação de trabalho.

As novas tecnologias de trabalho, e o desenvolvimento da técnica, tanto na produção de bens, como na atividade econômica de serviços, produziram alterações significativas no modo como o trabalho pode ser realizado. Veremos algumas dessas possibilidades no próximo capítulo, mas a relação essencial entre aquele que, como empregador, estabelece as condições de prestação de serviço e as dirige, e aquele que, como empregado, segue as orientações e determinações, continua sendo a subordinação.

Compreender este e os demais requisitos é fundamental para qualquer profissional da área jurídica em sua atuação diária. Por isso, é importante que você, além do que foi visto aqui, aprofunde seus estudos, buscando informações, textos e jurisprudências que permitam compreender a fundo esta parte da disciplina de Direito do Trabalho.

Referências ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Tradução: Fábio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, XXXV, n. 104, São Paulo, out. 1996.

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho – CLT e normas correlatas. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017.

BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 fev. 2018.

CECATO, Maria Áurea; MAIA, Marcela. Considerações acerca da teoria das nulidades contratuais no direito do trabalho. 2006. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/considera%C3%A7%C3%B5es-cerca-teoria-da-nulidade-contratuais-no-direito-do-trabalho>. Acesso em: 11 fev. 2018.

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COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016.

MORAES FILHO, Evaristo. Introdução ao Direito do Trabalho. 8. ed. rev., atualizada e ampliada por Antônio Carlos Flores de Moraes, São Paulo: LTr, 2000.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.

PIMENTA, Freire, Roberto, José. Horas in itinere. 2013. Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24600549/recurso-de-revista-rr-3683620135180128-368-3620135180128-tst>. Acesso em: 6 fev. 2018.

SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 1991.

SILVA, Suélen Shiguetomi Cordeiro; OLIVEIRA, Lourival José. A proteção ao trabalho do menor. Revista de Direito Público, Londrina, v. 3, n. 3, p. 60-82, set./dez. 2008.

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CAPÍTULO 3

Relações de Trabalho Especiais x Vínculo Empregatício


�Acerca das diversas modalidades de relações de trabalho que não implicam vínculo empregatício.

�Verificar situações especiais de trabalho e suas consequências no campo jurídico, bem como distinções entre elas nos planos teórico e jurisprudencial.

�Identificar com precisão em casos concretos, a distinção entre formas contratuais e de relações de trabalho que não implicam vínculo empregatício.

�A verificação de aplicação das disposições legais em casos jurisprudenciais.

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Relações de Trabalho Especiais X Vínculo Empregatício Capítulo 3

ContextualizaçãoCaro acadêmico! Neste terceiro capítulo, analisaremos as diversas situações

em que estão implicadas relações de trabalho e seus respectivos efeitos (ou consequências) jurídicas, e/ou normas aplicáveis.

Antes, vamos recordar o entendimento sobre a temática geral desta disciplina: O Direito do Trabalho e as Relações do Trabalho.

No Capítulo 1, procuramos conhecer e entender a formação das relações de trabalho no Brasil a partir de um fato essencial: a passagem do trabalho escravo para o trabalho livre, no final do século XIX e início do século XX. Analisamos também o surgimento da legislação trabalhista, no bojo das transformações econômicas e sociais que ocorreram no mundo todo, dando espaço, entre outras consequências históricas, ao surgimento da disciplina do Direito do Trabalho. Consideramos as relações de trabalho não apenas pelo aspecto jurídico, mas também pelos aspectos econômico e social, sendo a norma jurídica uma construção social.

Por fim, elencamos a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) como a norma principal, embora não única, de regulação das relações de trabalho no Brasil.

No Capítulo 2, passamos a considerar a diferença essencial entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, procurando de modo que embora em ambos os casos possamos falar em contrato de trabalho, é para o trabalho subordinado que se dirige a expressão contrato de trabalho em sentido estrito, do modo como ela é utilizada pela CLT, ou seja, o contrato de trabalho como vínculo de emprego, alicerçado em um conjunto de requisitos que, encontrados juntos, caracterizam uma relação jurídica específica, denominada na doutrina como relação de emprego, contrato de trabalho ou contrato de emprego. Tais requisitos são: continuidade (ou não eventualidade), subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade. Alertamos, ainda, para o fato de que há um conjunto normativo razoavelmente extenso que trata das relações de trabalho no Brasil nas suas diversas formas.

De modo geral e para os objetivos didáticos de nosso estudo, podemos distinguir a questão do seguinte modo: aos contratos de trabalho que se estabelecem com base em prestações de serviço na forma de trabalho subordinado, aplica-se a disciplina jurídica do Direito do Trabalho, enquanto que as relações e os contratos que, embora envolvam prestação de serviços, prevaleça a condição de autônomo do prestador, aplica-se à disciplina jurídica do Direito Civil.

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Neste caso, o que importa não é necessariamente a forma contratual adotada, mas a presença ou não dos requisitos essenciais caracterizadores do trabalho subordinado, ou sua ausência, a dar caracterização ao trabalho autônomo.

Neste capítulo, prosseguiremos atuando sobre esta base, mas considerando um conjunto diverso de possibilidades jurídicas que, ora especializam as relações de emprego, e ora podem servir para descaracterizá-las. Um bom exemplo que podemos dar para problematizar e antecipar a questão é o contrato de estágio: como podemos caracterizá-lo?

Essa não é a única situação especial que envolve algum contrato de trabalho. Neste capítulo, vamos então analisá-las ponto a ponto. Vamos também organizar um quadro sinótico de todas essas relações para melhor compreendê-las, e utilizaremos novamente os estudos de caso como meio de reforço da aprendizagem dos conteúdos e para trabalhar com exemplos práticos.

O capítulo está estruturado de modo que iniciaremos com algumas questões preliminares, a dar base comum de entendimento dos diversos tipos de contrato de trabalho (ou diversos tipos de empregado) para depois apresentar as particularidades de cada modalidade.

Questões Preliminares Imagine a seguinte situação: um jovem estudante do curso de direito é

convidado para estagiar em um reconhecido escritório de advocacia, quando está no 8º semestre de sua graduação. É uma oportunidade muito importante, visto que, além de receber pelo trabalho (o que ajuda nas despesas com a faculdade), será fundamental para ganhar experiência profissional; e há também uma promessa de, bem desempenhado o estágio, e com a aprovação no exame da OAB, o estagiário ser contratado como advogado e, quem sabe, vir a tornar-se sócio do escritório. Com base nessas alvissareiras perspectivas as partes firmam entre si um contrato de estágio, prevendo em suas cláusulas as condições e contrapartidas da relação de estágio. Você considera essa situação possível e juridicamente adequada? Como podemos analisar este fato?

Você responderá, com razoável dose de convicção, que o estágio é um tipo de relação de trabalho possível juridicamente, embora possa se perguntar sobre a possibilidade jurídica de existência de algo chamado “contrato de estágio”. Ademais, poderemos concluir com bastante convicção que o estágio envolve trabalho subordinado e não trabalho autônomo, visto que quem dirigirá o trabalho não será o estagiário, mas os proprietários/sócios do escritório, não é mesmo.

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A história anterior traz consigo outras indagações. Supondo que tudo caminhe bem, pode o nosso estagiário, após formado e aprovado no exame da OAB, ser contratado pelo escritório. Tradicionalmente, a atividade de advogado é desenvolvida de forma autônoma, mas com o crescimento do “mercado jurídico” e o surgimento de grandes escritórios de advocacia, tornou-se comum a contratação de advogados na forma de contratos de trabalho em sentido estrito, ou seja, de advogados como empregados dos escritórios. Então o estagiário do nosso caso, se chegasse a este ponto, poderia ter um contato de emprego, registrado em sua CTPS, regido, no geral, pelas normas da CLT, e em algumas questões específicas, como jornada de trabalho e honorários de sucumbência, pelo Estatuto da OAB.

Você pode ler um pouco mais sobre a distinção entre a situação jurídica do advogado empregado e o advogado associado no site <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI233263,91041-Advogado+autonomo+x+vinculo+de+emprego+Elemento+indispensavel+para>.

Suponha que, com o passar do tempo, nosso estagiário do exemplo, depois de advogado empregado, torne-se, finalmente, sócio do escritório de advocacia. Estaremos diante de uma nova situação jurídica, regulada em parte pelo Estatuto da OAB no que toca à disciplina das sociedades de advogados, e também regulada pelo Código Civil, na parte relativa ao Direito de Empresa, especificamente as normas relativas às sociedades não empresariais ou sociedades simples.

Veja que a evolução da situação permite o desempenho de atividade em um mesmo espaço em condições pessoais e, especialmente jurídicas, diferentes.

Vamos ficar com as duas primeiras, porque nelas há um elemento comum que as distingue da terceira situação: a subordinação e, embora haja subordinação, a situação jurídica, de cada uma dessas situações também é distinta da outra.

Vamos pensar um pouco mais nisso! É difícil estabelecer uma classificação jurídica rigorosa das relações de trabalho afora aquela fundamental que se faz entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, como se viu no capítulo anterior, que se encontram presentes os requisitos lá apresentados, mas tanto no nível do trabalho autônomo como no nível do trabalho subordinado é possível identificar situações jurídicas variadas. No caso do trabalho subordinado elas podem estar reguladas por partes específicas da CLT ou por normas

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especialmente destinadas a regular uma relação de trabalho (em sentido jurídico) determinada. Um exemplo disso é o estágio, de nosso caso anterior.

Nascimento (2011) faz uma classificação que, a despeito de eventuais discordâncias que se possa ter, parece permitir uma visão mais didática da questão. Ele divide os contratos em contrato de emprego; contratos de formação profissional; contratos flexíveis de trabalho; contratos de trabalho diversos dos contratos de emprego. Nos contratos considerados como de formação profissional o aprendiz, por exemplo, pode ter vínculo de emprego, do mesmo modo que os contratos flexíveis de trabalho são também contratos de emprego, ou seja, em ambos os casos, são contratos carregados de alguma especialidade, mas ainda assim, contratos de emprego. No entanto, tal divisão será útil para a formação de uma visão geral, e a tentativa de, por algum meio, apreender de forma sistematizada e completa o conjunto de situações jurídicas possíveis de se estabelecer em torno dos contratos de trabalho subordinado (contratos de emprego), distinguindo-os entre si, mas preservando sua distinção essencial com o bloco dos contratos de trabalho diversos dos contratos de emprego, que se referem ao trabalho não subordinado (ou autônomo).

Martins (2016), por sua vez, utiliza uma diferente distinção. Sua classificação

é construída a partir da ideia de existência de diversas espécies de trabalhadores, separando os que são classificados como empregados de um lado: empregado em domicílio, empregado aprendiz, empregado doméstico, empregado rural, empregado público; e trabalhadores, de outro: trabalhador temporário, trabalhador autônomo, trabalhador eventual, trabalhador avulso, trabalhador voluntário; e ainda estagiário e diretor de sociedade.

A rigor esta classificação corresponderia às situações caracterizadoras ou não do vínculo contratual de trabalho em sentido estrito, estando sob a denominação de empregados aqueles que mantêm vínculo considerado de emprego, ou seja, estão sob trabalho subordinado e como trabalhadores aqueles que não estariam sob trabalho subordinado, não caracterizando o vínculo de emprego, mas o trabalhador temporário, é conforme admitido pelo mesmo autor, um empregado.

Ao chegar a uma conclusão sobre os aspectos doutrinários, cujas análises permanecem sempre em movimento e passíveis de modificação, o importante aqui é assentar que para cada uma das situações que serão apresentadas adiante haverá sempre legislação específica a tratar. É importante ter em mente que a primeira resposta a ser buscada para qualquer situação deve ser no tratamento que a lei dá àquela situação. Não por um apego formal, mas pelo simples reconhecimento de que, as leis (e a constituição) representam uma fonte primordial para o reconhecimento do fenômeno jurídico e sua aplicação aos casos concretos.

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a) Contratos que envolvem formação profissional

Analisaremos, agora, algumas dessas situações especiais no campo das relações de trabalho, iniciando pelos casos em que a relação de trabalho envolve, ou tem como objetivo a formação profissional. São basicamente duas situações: a) o contrato de aprendizagem, previsto no artigo 428 da CLT, e regulamentado pelo Decreto 5.598/05; b) e o estágio, regulado pela Lei 11.788/2008. Vamos a eles.

b) Contrato de aprendizagem

A Consolidação das Leis do Trabalho, a partir do art. 402, reserva um capítulo (Capítulo IV), destinado a regular a proteção ao trabalho do menor. Neste capítulo, estão previstas as regras e condições dentro das quais é admitido o trabalho do menor. Vamos resumi-las:

• considera-se menor, para os efeitos desta Consolidação, o trabalhador de 14 (qua torze) até 18 (dezoito) anos (art. 402.);

• é proibido qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (qua torze) anos (art. 403);

• o trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais a sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola;

• é vedado ao menor de 18 anos o trabalho noturno, compreendido no período entre 22 horas e 5 horas (art. 404);

• não é permitido ao menor o trabalho em serviços perigosos e insalubres (art. 405);

• ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408);

• é lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assis tência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida (art. 439);

• contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição (art. 440).

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PRESCRIÇÃO DE AÇÃO TRABALHISTA DE MENOR COMEÇA A CONTAR A PARTIR DOS 18 ANOS

Conforme determina a Consolidação das Leis do Trabalho, é considerado menor de idade o trabalhador de 14 a 18 anos. Assim, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso de uma empresa que alegava prescrição em ação de um servente que sofreu acidente de trabalho em 1980, quando tinha 14 anos, e ajuizou ação 24 anos depois, em 2004.

O colegiado manteve o entendimento de que o prazo prescricional aplicável ao caso é o de 20 anos, previsto no Código Civil de 1916, e que só começa a ser contado a partir do momento em que o trabalhador atingiu a maioridade, em 1984.

Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-08/prescricao-acao-trabalhista-menor-comeca-contar-aos-18>.

Contrato de aprendizagem não se confunde com trabalho de menor. Vejamos então as condições para o contrato de aprendizagem.

O contrato de aprendizagem “é uma forma especial de contrato de trabalho subordinado” (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 255). Sua definição é normativa, conforme o artigo 428 da CLT:

Art. 428. Contrato de aprendizagem é o con trato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (qua torze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos ins crito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

As condições gerais do contrato de aprendizagem são:

1º Que o aprendiz tenha entre 14 e 24 anos. A idade máxima de 24 anos não se aplica no caso de aprendizes portadores de deficiências (§ 5º. do artigo 428).

2º O aprendiz deve estar inscrito em algum programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica.

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Segundo o artigo 8º. do decreto 5.598/05, que regulamenta o contrato de aprendizagem, são entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica:

I- Os Serviços Nacionais de Aprendizagem, assim identificados:

a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI;b) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC;c) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR;d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT; ee) Serviço Nacional de Aprendizagem do

Cooperativismo – SESCOOP.

II- As escolas técnicas de educação, inclusive as agrotécnicas. III- As entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivos a

assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Sobre a questão do prazo máximo de dois anos e da exceção aos portadores de deficiências você poder ver:

Processo TRT/SP nº 0001069-25.2015.5.02.0046ORIGEM: 46ª Vara do Trabalho de São Paulo.

CONTRATO DE APRENDIZAGEM. PRORROGAÇÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. POSSIBILIDADE.

O art. 428 da CLT disciplina a contratação do menor aprendiz, sendo estipulado o prazo máximo de 2 anos para essa modalidade de contratação, excepcionando desse limite, contudo, o portador de necessidades especiais, caso da autora. Válido, portanto, o contrato de trabalho firmado que excedeu o referido prazo. Sentença mantida. Disponível em <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340735856/recurso-ordinario-ro-10692520155020046-sp/inteiro-teor-340735866#>.

3º O contrato de aprendizagem tem prazo máximo de 2 (dois) anos (art. 428 § 3º). O mesmo parágrafo dispõe que o prazo não se aplica em caso de portadores de deficiências.

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4º Os estabelecimentos são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5% (cinco por cento), no mínimo, e 15% (quinze por cen-to), no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional (art. 429 CLT).

c) As funções que demandam formação profissional consideram a Classificação Brasileira de Ocupações, elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 10 do Decreto 5.598/05).

Sobre esta questão, veja decisão do TST:

PROCESSO Nº TST-AIRR-1134-86.2015.5.06.0182 A C Ó R D Ã O Ac. 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015 - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não há que se cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

CONTRATO DE APRENDIZAGEM. BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA COTA DE APRENDIZES.

O critério para a fixação da base de cálculo para contratação de aprendizes, por estabelecimento empresarial, deve obedecer às disposições contidas no Decreto nº 5.598/2005, respeitados os termos da Classificação Brasileira de Ocupações, elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e atender os pressupostos estabelecidos nos arts. 428 e 429 da CLT.

Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/465719403/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-11348620155060182/

inteiro-teor-465719422?ref=juris-tabs#>.

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5º Para ser válido o contrato deve ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, além de exigir matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não tenha concluído o Ensino Médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-pro fissional metódica.

d) Contratação de aprendiz sem vínculo

Art. 431. A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas nos incisos II e III do art. 430, caso em que não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços.

e) Jornada de trabalho do aprendiz

Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo veda das a prorrogação e a compensação de jornada.

§ 1o O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o Ensino Funda mental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.

§ 2o (Revogado).

f) Direitos do aprendiz

• O aprendiz tem garantida a remuneração mínima do salário-mínimo hora, salvo condição mais favorável ajustada no próprio contrato de trabalho ou em acordo ou convenção coletiva (art. 17 Decreto 5.598/05);

• jornada diária de 6 horas, podendo ser estendida até 8 horas se o aprendiz já tiver concluído o Ensino Fundamental e as horas adicionais forem destinadas à formação teórica (art. 19, Decreto 5.598/05);

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ATENÇÃO! 2o A jornada semanal do aprendiz, inferior a vinte e cinco horas, não caracteriza trabalho em tempo parcial de que trata o art. 58-A da CLT. (Art. 19, § 2º do Decreto 5.598/05).

• o aprendiz tem direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), na forma da Lei 8.036/90, cuja alíquota será de 2% sobre a remuneração;

• férias, que preferencialmente devem coincidir com as férias escolares (art. 25);

• vale-transporte, nos termos da Lei 7.418/85;• não se aplicam ao contrato de aprendizagem as disposições sobre

indenização rescisória referentes ao contrato de trabalho por prazo determinado, constantes dos artigos 479 e 480 da CLT.

Contrato de Aprendizagem sem Vínculo Empregatício

A rigor o contrato de aprendizagem conserva as mesmas características de um contrato de emprego tradicional. No entanto, há uma situação em que o contrato de aprendizagem não gera vínculo de emprego. Veja o que dizem os artigos 430 e 431 da CLT:

Art. 430. Na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cur sos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber:

[...]

II- Entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à edu cação profissional, registradas no Conselho Mu nicipal dos Direitos da Criança e do Adolescente;

Art. 431 A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas nos incisos II e III do art. 430, caso em que não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços (grifo nosso).

Agora dê uma olhada nesta decisão em que foi considerada a nulidade do contrato de aprendizagem e reconhecido a relação de emprego direta.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art58a

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CONTRATO DE APRENDIZAGEM. NULIDADE. RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA

Embora a documentação apresentada com a defesa mencione a celebração do contrato de aprendizagem, os elementos descritos sugerem que o autor trabalhou sem acesso à formação profissional teórica, de modo que se tem como descaracterizado o contrato de aprendizagem. O § 1º do art. 428 da CLT exige, entre outros requisitos, que o aprendiz esteja inscrito em programa de aprendizagem técnico-profissional metodológica, exigência também prevista no art. 4º do Decreto 5.598/2005. O art. 1º, § 1º, III, da Instrução Normativa 75 do MTE também traz a inscrição do aprendiz em curso de aprendizagem como requisito de validade do contrato de aprendizagem. Cabe, assim, na hipótese, reconhecer a nulidade do contrato de aprendizagem e a relação de emprego entre o reclamante e o banco reclamado. (TRT-3 - RO: 00110374420155030178 0011037-44.2015.5.03.0178, Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto, Setima Turma).

Fonte: Disponível em: <https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/512996405/recurso-ordinario-trabalhista-ro-

110374420155030178-0011037-4420155030178?ref=topic_feed>.

Fica a sugestão das duas leituras. Em uma delas você encontrará uma reflexão importante sobre a problemática do trabalho infantil e de adolescentes. Na outra, uma reflexão sobre os sentidos e importância da aprendizagem para o desenvolvimento das relações de trabalho. Boa leitura!

COELHO, Marly dos Reis Pereira; ALVES, Ivete Maria de Oliveira. O menor aprendiz: contrato de aprendizagem e o desenvolvimento social nas relações de trabalho. Ampliando Revista Científica da Facerb, v. 2. n. 1. Jan./Jun. 2015. Disponível em: <http://cnecrj.com.br/ojs/index.php/ampliando/article/viewFile/162/120>.

FERREIRA, Maria do Socorro Nunes. A exploração do trabalho da criança e do adolescente no Brasil. Disponível em: <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/viewFile/11/11>.

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g) Estágio versus relação de emprego

No contexto das relações de trabalho que envolvem formação profissional, analisaremos o contrato de estágio. Existe mesmo contrato de estágio? Pense um pouco. Você pode fazer uma pesquisa rápida sobre isso, agora mesmo.

Certamente você vai encontrar a expressão contrato de estágio ligada a este tipo especial de relação de trabalho. Até mesmo autores importantes de nossa doutrina do direito do trabalho utilizam esta expressão. Vejamos:

Contrato de estágio não é uma forma de relação de emprego nem pode ser tratado como tal. É uma modalidade especial de contrato de qualificação profissional com objetivos pedagógicos e de formação profissional nas diferentes áreas de conhecimento (NASCIMENTO, 2011, p. 972, grifo nosso).

Ao tratar o estágio como um contrato, invariavelmente se pode chegar à seguinte pergunta: se é um contrato, então por que não há vínculo de emprego? Claro que a resposta pode ser bastante simples, e talvez você já a tenha consigo: pelo simples fato de que a Lei 11.788/08 dispõe expressamente que o estágio não gera vínculo de emprego. É por isso, provavelmente, que outros autores, como Martins (2016) não utilizam a expressão contrato associada ao estágio.

A simples disposição legal de que o estágio não gera vínculo de emprego é uma explicação ainda insuficiente para essa relação especial de trabalho. Entenderemos melhor, porque a lei também não se refere ao contrato para se referir à relação de estágio.

Comecemos pelo que se classifica como estágio de acordo com a Lei 11.788:

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de Ensino Médio, da educação especial e dos anos finais do Ensino Fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

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Amauri Mascaro Nascimento (2011), ao avaliar a desqualificação do estágio, pelo descumprimento da lei do estágio, trata o reconhecimento do vínculo de emprego como uma penalidade pesada, e sustenta que a lei deveria prever outras punições. Discordamos dessa posição por duas razões: 1º. Por entender que o reconhecimento do vínculo empregatício não é uma penalidade e sim uma constatação (tendo por base o princípio da primazia da realidade) da existência dos elementos (requisitos) caracterizadores do contrato de trabalho (vínculo de emprego). 2º Porque a própria lei 11.788/08 define que a inexistência do vínculo de emprego se sujeita ao estrito cumprimento das disposições legais, mas você pode pesquisar mais sobre isso na doutrina e em outros espaços para formar sua visão sobre este assunto. Mãos à obra!

Veja que a lei descreve o estágio como ato educativo escolar supervisionado. Este é um ponto chave e essencial para compreensão do tema. Com isso, há um deslocamento da posição do estágio. Podemos dizer que não se trata de uma relação de trabalho (ao menos em sentido jurídico) e sim de uma relação educacional. Seu sentido é propiciar uma vivência prática no ambiente de trabalho, mas preservando o vínculo com o processo de ensino e como parte integrante de processo educacional.

Não significa dizer, no entanto, que ali não esteja implicada uma relação de trabalho. Afinal há atividade humana definida como trabalho e o estagiário presta efetivamente um serviço, mas há que se considerar que neste caso ele o faz como uma decorrência da atividade pedagógica e não o contrário. O estágio representa, por assim dizer, uma extensão dos estudos realizada em ambiente comum de trabalho. De tal modo que a possibilidade de existência do estágio está diretamente vinculada à participação da instituição de ensino formando um dos polos da relação do estágio, que terá no outro polo o concedente do estágio.

Esta referência é de extrema importância, posto que, ultrapassada a fronteira do ato educacional supervisionado adentrar-se-á, invariavelmente, ao campo da relação de emprego. Como alerta Nascimento (2011, p. 972-973), “o descumprimento de regras estabelecidas em lei pode ensejar a oportunidade de uma avaliação desqualificante da sua natureza própria, para que o seu enquadramento jurídico se faça no modelo do vínculo de emprego.

O estágio representa, por

assim dizer, uma extensão dos

estudos realizada em ambiente

comum de trabalho.

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Para facilitar, vamos trazer três quadros a seguir: o primeiro deles com os principais dispositivos da Lei do Estágio; o segundo com uma análise breve e sistemática dos principais aspectos e particularidades que servem para distinguir o estágio das demais relações de trabalho; e o terceiro contendo algumas jurisprudências em que se analisaram situações envolvendo a dicotomia estágio – vínculo de emprego.

LEI 11.788/08

[...]

CAPÍTULO IDA DEFINIÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E RELAÇÕES DE ESTÁGIO

Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

§ 1o O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.

§ 2o O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

Art. 2o O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.

§ 1o Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma.

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§ 2o Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.

§ 3o As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.

Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:

I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

§ 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final.

§ 2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

Art. 4o A realização de estágios, nos termos desta Lei, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.

[...]

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CAPÍTULO IIDA INSTITUIÇÃO DE ENSINO

Art. 7o São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos:

I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;

II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não

superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;

V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;

VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;

VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

Parágrafo único. O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3o desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.

[...]

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CAPÍTULO IIIDA PARTE CONCEDENTE

Art. 9o As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

Parágrafo único. No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.

Fonte: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11788.htm>. Acesso em: 18 mar. 2018.

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O estágio é uma continuidade do processo de aprendizado feita no local de trabalho. É, no dizer da lei, um ato educativo supervisionado. Ele está inserido no projeto pedagógico do curso do estagiário, reforçando a ideia de ato educacional, que deve envolver, obrigatoriamente a presença de uma instituição de ensino para sua caracterização.

A relação de estágio é uma relação triangular: envolve aquele que realiza estágio (o estagiário), a instituição que tem o estágio como parte de seu projeto pedagógico (a instituição de ensino) e as pessoas jurídicas – empresários ou administração pública – que concedem espaço para a realização do estágio em suas dependências e atividades (o concedente). Por isso, fique alerta! Não existe contrato de estágio! Existe um termo, do qual participam as três partes envolvidas, caracterizando esse tipo de relação especial de trabalho.

A seguir, apresentamos um quadro contendo as principais particularidades da relação do estágio, visando distingui-lo das demais relações de trabalho e, especialmente, do contrato de emprego:

ASPECTOS PRINCIPAIS E PARTICULARIDADES DA RELAÇÃO DE ESTÁGIO

a) O estagiário não é (ou não será) empregado, desde que cumpridas as determinações da lei.

b) Para existir relação de estágio é condição que o aluno esteja matriculado e frequentando efetivamente cursos ligados à estrutura de ensino público ou particular, em instituições de ensino superior, profissional, médio, educação especial, e anos finais do ensino fundamental (na modalidade especial da EJA).

c) O termo de compromisso deve ser firmado pelo estagiário (ou por seu representante), pela instituição de ensino, e pelo concedente.

d) O estagiário deve ser representado se for menor de 16 anos, e assistido se tiver entre 16 e 18 (art. 1.634 do CC).

e) A lei 11.788/08 não estabelece idade mínima nem máxima para a realização de estágio. Há interpretações no sentido de que a idade mínima é aquela prevista no artigo 7º. XXXIII, ou seja, 16 anos.

f) O estágio difere do contrato de trabalho exatamente por seu objetivo de formação profissional do estagiário e sua finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e alguma forma de contraprestação.

g) O estágio pode ser obrigatório ou não obrigatório.h) As instituições de ensino, que podem ser públicas ou privadas,

devem fazer a supervisão do estágio.

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i) Três partes participam da relação do estágio: o estagiário; a instituição de ensino; o concedente. O documento jurídico que os liga é o Termo de Compromisso de estágio.

j) O concedente do estágio pode ser empresa privada, mas também órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes, e de qualquer dos entes federativos (União, Estados, Municípios).

k) Deve ser formulado plano de atividades do estagiário, com vistas à preservação do estágio como ato educacional.

l) Empresas públicas e sociedades de economia mista também podem ser concedentes de estágio.

m) Há limites máximos para o número de estagiários em relação ao quadro de pessoal do concedente: a) de um a cinco empregados: um estagiário; b) de seis a 10 empregados: até dois estagiários; c) de 11 a 25 empregados: até cinco estagiários; d) acima de 25 empregados: até 20% de estagiários. Esses limites não se aplicam aos estágios de nível superior e nível médio profissional.

n) As instituições de ensino e os concedentes podem recorrer a agentes de integração, públicos ou privados, que realizem serviços de intermediação para identificação de oportunidades de estágio.

o) A duração do estágio não poderá exceder dois (2) anos. Se o estágio exceder este tempo, caracterizará vínculo empregatício, visto que o prazo é caracterizador da especialidade jurídica do estágio.

p) O descumprimento de qualquer das condições previstas no artigo 3º. da Lei (tanto formais como materiais) caracterizará vínculo de emprego.

q) A atividade desempenhada deve ser compatível com o curso universitário, sob pena de descaracterização do estágio. “Se o estagiário executar serviços não relacionados com os programas da escola, será empregado” (MARTINS, 2016, p. 279).

r) Não se pode exigir do estagiário horário incompatível com seu horário de aulas.

s) Eventual caracterização de vínculo de emprego se dará em relação à concedente e não em relação à instituição de ensino.

t) A caracterização do estágio exige a supervisão e a elaboração de relatório das atividades.

u) As jornadas máximas de trabalho previstas são: a) até 4 horas diárias e 20 semanais para estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental na modalidade EJA; b) até 6 horas diárias e 30 horas semanais no caso de alunos do ensino superior, de ensino médio profissional e de ensino médio regular.

v) Em situações excepcionais, nos casos de curso que alternam teoria e prática, nos períodos em que não houver aulas presenciais.

Fonte: O autor.

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Há um conjunto de peculiaridades que especializam a relação de estágio, distinguindo-a da relação de emprego. É fundamental considerar que, nas hipóteses de descumprimento das normas que organizam o estágio, este ficará descaracterizado, fazendo surgir uma situação jurídica nova: o vínculo empregatício. Isso ocorre tanto com relação ao descumprimento de aspectos formais exigidos pela lei, como o termo de estágio ou a supervisão acadêmica, como para aspectos materiais, a exemplo da atividade desempenhada, que deve guardar relação com a área de estudo e projeto pedagógico da instituição de ensino.

Por fim, listamos a seguir, uma série de “direitos do estagiário” que correspondem às condições de trabalho que podem ser exigidas, bem como eventuais obrigações do concedente em relação ao estagiário.

DIREITOS DO ESTAGIÁRIO

• Em estágio igual ou superior a um ano o estagiário tem direito a recesso de 30 dias a ser gozado preferencialmente durante as férias escolares.

• Nas avaliações periódicas e finais o estagiário tem direito de reduzir sua carga horária pelo menos à metade para garantir o bom desempenho.

• O recesso remunerado sempre que o estagiário receber bolsa/remuneração pelo estágio. Se não receber bolsa o recesso não será remunerado.

• Para estágios com duração inferior a um ano o recesso será proporcional.

• Não há previsão de terço de férias e também não há previsão de gratificação natalina.

• O estagiário tem direito a auxílio transporte, mas o artigo 12 da lei menciona o auxílio como obrigação apenas no estágio não obrigatório. Trata-se de auxílio e não de vale-transporte, não se aplicando, portanto, a Lei 7.418/86 que regula o assunto.

• Aplica-se ao estagiário a legislação relativa à saúde e segurança no trabalho.

• Direito a seguro contra acidentes pessoais, sendo que é uma obrigação da parte concedente do estágio a contratação do seguro com apólice compatível aos valores de mercado.

• O estagiário poderá, a seu critério, inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.

• Ao adolescente, menor de 18 anos, é vedado o trabalho noturno, perigoso, insalubre ou penoso, ou realizado em horários que não permitam a frequência à escola (art. 67 do ECA).

Fonte: O autor.

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CONTRATO DE ESTÁGIO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. REGULARIDADE FORMAL X PRIMAZIA DA REALIDADE.

Em se tratando de relação de estágio, não basta estar o contrato em conformidade com as regras formais pertinentes a esta modalidade de relação de trabalho. Além da interveniência obrigatória da instituição de ensino, faz-se necessário o acompanhamento e a avaliação das atividades exercidas, as quais deverão estar em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares, sob pena de se configurar o vínculo empregatício nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT. Presentes na relação de trabalho os requisitos que caracterizam a relação de emprego, tem-se a incidência do art.

A não observância das disposições legais tem como consequência essencial o reconhecimento do vínculo de emprego. Reconhecido tal vínculo, o trabalhador (descaracterizado da condição de estagiário) terá todos os direitos trabalhistas correspondentes, como férias mais 1/3, gratificação natalina, FGTS etc.

Este é um ponto chave, sobretudo com a ampliação significativa do número de estagiários em todas as esferas da atividade econômica e também dos serviços públicos nos últimos anos.

Há críticas consideráveis a essa ampliação, considerando que ela significa, grande parte das vezes, substituição de empregados. Há defesas também consistentes do estágio e de seu papel na formação profissional dos estudantes.

A despeito das análises defesas ou análises críticas, é essencial ter como referência jurídica do fenômeno a Lei 11.788/08 e sua aplicação, tanto nos aspectos formais, quanto materiais.

O descumprimento da norma, ou seja, a inadequação da relação de trabalho (sentido amplo) aos dispositivos legais terá como consequência a caracterização de vínculo de emprego, ou seja, não basta que o estagiário seja um estudante. É preciso que se cumpram todos os requisitos formais, e que a relação cotidiana de trabalho guarde correspondência com o elemento essencial da relação estabelecida: que o estágio seja efetivamente realizado como ato educativo.

A seguir, apresentaremos, como no capítulo anterior, três julgados sobre a caracterização/descaracterização do estágio e vínculo de emprego em que a questão foi debatida.

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9º da CLT, fazendo com que o período do estágio configure vínculo empregatício para todos os efeitos legais. HORAS EXTRAS. ART. 224, § 2º, DA CLT. Não configura cargo de confiança bancária, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, o exercício de cargo em comissão cujas tarefas têm caráter técnico-operacional, sem fidúcia especial, delegação de responsabilidade do empregador ou subordinados (inteligência da Súmula nº 102 do TST).

JORNADA EFETIVAMENTE CUMPRIDA

A presunção de veracidade dos cartões de ponto cede ante a prova oral no sentido de havia trabalho após o registro de saída além de revelar jornada superior àquela anotada. Incidência do princípio da primazia da realidade.

MULTA CONVENCIONAL. DESCUMPRIMENTO DE CCT. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA MÊS-A-MÊS.

Verificado o descumprimento da CCT com relação ao pagamento de horas extras, incide a multa convencional de forma simples, não havendo previsão ou mesmo margem para interpretação no sentido de aplicação mês a mês em se tratando da mesma verba. Recurso do reclamado parcialmente conhecido e desprovido. Recurso do reclamante parcialmente conhecido e desprovido.

I - TRT-10 - RO: 00704201301010008 DF 00704-2013-010-10-00-8 RO, Relator: Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron, data de julgamento: 30 jul. 2014, 2ª Turma, data de publicação: 8 ago. 2014 no DEJT.

Fonte: Disponível em: <https://goo.gl/sJnHqh>. Acesso em: 18 mar. 2018.

ESTÁGIO X VÍNCULO EMPREGATÍCIO. OBJETO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PROVA DE INOBSERVÂNCIA.

Uma vez assinado Termo de Compromisso de Estágio, espera-se que as atividades desenvolvidas pelo trabalhador no âmbito da Empresa guardem sintonia com aquelas previstas no contrato sob pena de se reverter o escopo precípuo do instituto, caracterizando,

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VÍNCULO DE EMPREGO. DESVIRTUAMENTO DO ESTÁGIO.

Na hipótese, o Regional, com base na prova produzida nos autos, concluiu pelo desvirtuamento do estágio e pela existência de vínculo de emprego entre as partes, já que presentes os requisitos previstos no artigo 3º da CLT. Consignou o Tribunal a quo que, apesar de o Centro de Integração Empresa-Escola no Paraná - CIEE, segundo reclamado, ter anexado aos autos alguns documentos decorrentes do contrato de estágio pactuado entre as partes, constatou-se, da análise desses próprios elementos de provas, que -não houve acompanhamento do estágio pela instituição de ensino, nem tampouco houve supervisão pelo Banco réu, o que não atende os requisitos previstos no art. 1º, § 3º da Lei 6.494/77- . Registrou, ainda, a Corte regional a coerência dos depoimentos prestados pela reclamante e pelas testemunhas, ao afirmarem que

assim, o vínculo de emprego, nos moldes dos arts. 2º e 3º da CLT. Não havendo prova do desvirtuamento do objeto do estágio, impositiva a manutenção da sentença que negou o reconhecimento de vínculo no período correspondente.

MULTA - ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - PARCELAS RESCISÓRIAS - CONTROVÉRSIA - A multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT refere-se a qualquer atraso no pagamento de parcelas rescisórias e incide em todas as hipóteses em que desrespeitados os prazos previstos no seu § 6º, ainda que haja controvérsia sobre a existência de vínculo empregatício ou sobre a modalidade de rescisão. O reconhecimento judicial do direito às parcelas rescisórias ou a declaração da existência do vínculo em Juízo não elide o pagamento da multa, pois o chamamento da controvérsia ao judiciário não pode ser causa impeditiva do cumprimento da lei.

TRT-10 - RO: 837201100910002 DF 00837-2011-009-10-00-2 RO, Relator: Desembargadora Flávia Simões Falcão, Data de Julgamento: 08/02/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 17 fev. 2012 no DEJT.

Fonte: Disponível em: <https://trt-10. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24358704/recurso-ordinario-ro-837201100910002-df-00837-2011-009-10-00-2-ro-trt-10>.

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-a) não tinham conhecimento da existência de qualquer relatório de estágio ou de supervisão de estágio; b) a autora desempenhava atividades iguais aos demais empregados do banco, tendo sido, inclusive, caixa, utilizando-se de senha do gerente ou de outros colegas; c) tinha metas a cumprir na venda de produtos do banco, participando das reuniões de distribuição de metas; d) nunca faltou ao trabalho para atender atividades escolares; e) poderia ser advertida pelo Banco réu, sendo tratada como uma empregada do banco. Destacou o depoimento do preposto, o qual confirmou que a autora realizava venda de produtos e que utilizava a senha do gerente. Desse modo, concluiu o Tribunal Regional que, no caso, está patente o desvirtuamento dos fins do estágio, na medida em que a autora exerceu atividades típicas bancárias, com cobrança de metas e tratamento igual aos demais empregados do banco e que o recorrente não teve a intenção de proporcionar à autora a compilação de sua formação profissional, mas sim, de contratar, mediante a modalidade do estágio, uma empregada, para suprir as suas necessidades na área de atuação da autora. Nesse contexto, diante da comprovação de que a relação existente entre as partes era de emprego, e não de estágio, não há falar em ofensa ao artigo 4º da Lei nº 6.494/77. Para se concluir de forma distinta, ou seja, pela não descaracterização do contrato de estágio e, em consequência, afastar o vínculo de emprego reconhecido, seria imprescindível o reexame da prova coligida nos autos, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA.

Extrai-se, do acórdão impugnado, que a duração do trabalho da reclamante ultrapassava as seis horas diárias, já que o Regional delimitou a jornada de trabalho cumprida pela autora como sendo, de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com 15 minutos de intervalo intrajornada. Assim, se a jornada efetivamente cumprida pela reclamante era superior a seis horas, ela faz jus ao intervalo de uma hora previsto no artigo 71 da CLT. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 380 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 437, item IV, do TST: Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo

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adicional, na forma prevista no art. 71, § 4º da CLT. Além disso, conforme o item I da mencionada súmula, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Recurso de revista não conhecido.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). MULTA NORMATIVA. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO.

O primeiro reclamado sustenta ser indevida a sua condenação ao pagamento da participação nos lucros e resultados e da multa normativa. Contudo, o recurso de revista, nos aspectos, apresenta-se desfundamentado, nos termos do artigo 896, alíneas a e c, da CLT, uma vez que a parte não indicou pretensa violação de dispositivo da Constituição Federal ou de lei federal ou contrariedade a súmula ou a orientação jurisprudencial do TST, além de não ter indicado arestos para demonstrar dissenso de teses, nos termos do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

DESCONTOS FISCAIS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 497/2010, CONVERTIDA NA LEI Nº 12.350, DE 21/12/2010, QUE ACRESCENTOU O ARTIGO 12-A NA LEI Nº 7.713/1988 E DETERMINOU A UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MENSAL PARA O CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 368, ITEM II, DO TST.

O critério de apuração do imposto de renda sobre as decisões judiciais foi modificado pela Medida Provisória nº 497/2010, convertida na Lei nº 12.350, de 21/12/2010, que acrescentou o artigo 12-A na Lei nº 7.713/1988 e determinou a utilização do critério mensal para o cálculo do imposto. Como os descontos fiscais são regidos pela lei vigente na data em que eles são efetuados, evidentemente, se aplica ao caso o referido diploma legal. Não se trata, pois, de aplicação retroativa da lei vigente à época. Por outro lado, em face do advento da legislação mencionada, o Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 16/4/2012, alterou a redação do item II, da Súmula nº 368 desta Corte, nos seguintes termos: É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo

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de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988. Portanto, a decisão regional, em que se determinou que os descontos fiscais sejam feitos mês a mês, harmoniza-se com a citada súmula. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 46, inciso I, § 1º, da Lei nº 8.541/1992. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL.

É incabível o deferimento de honorários advocatícios à parte não assistida por seu sindicato, consoante o disposto no item I da Súmula nº 219 do TST, que assim dispõe: Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de revista conhecido e provido.

TST - RR: 998003920085090068 99800-39.2008.5.09.0068, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13 nov. 2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22 nov. 2013.

Fonte: Disponível em: <https://goo.gl/beoiT1>. Acesso em: 19 mar. 2018.

O estágio, como ato educativo, pressupõe que seja realizado por estudante regularmente matriculado em curso de ensino superior ou médio, conforme a Lei. No entanto, há uma situação em que o estágio profissional pode ocorrer com o estagiário já formado. É o estágio em escritório de advocacia, regulado pelo artigo 9º. do Estatuto da OAB.

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Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário:

I – preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º;

II – ter sido admitido em estágio profissional de advocacia;

§ 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior, pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina;

§ 2º A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico;

§ 3º O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB;

§ 4º O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

Para finalizar a abordagem sobre estágio, fica a sugestão, aos que quiserem aprofundar o estudo do tema, do artigo a seguir: SOBRINHO, Zéu Palmeira. O contrato de estágio e as inovações da Lei 11.788/08. Disponível em: <https://goo.gl/JwXCAf>. Lembre-se de nossas observações acerca do fato de que não existe “contrato” de estágio. Boa leitura!

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1) Agora que você já estudou essas duas modalidades de relação de trabalho que envolvem formação profissional, vamos a uma atividade prática. Procure, a partir do material aqui apresentado e de outros estudos e pesquisas, estabelecer uma lista de cinco diferenças e semelhanças entre contrato de aprendizagem e estágio.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

h) Relações especiais de emprego

Como vimos anteriormente, há situações em que a relação de trabalho gira em torno do aprendizado, ou seja, o aprendizado é o motivo principal de se estabelecer a relação de trabalho a despeito de que, em alguns casos, a própria lei trate o aprendizado como relação de emprego, como no contrato de aprendizagem.

Analisaremos, agora, outras situações em que existe a relação de emprego, mas ela se reveste de alguma particularidade ou especialidade, sendo regulado por outras fontes normativas com a CLT.

i) Vinculação administrativa

Empregado público

No setor público, a partir da Emenda Constitucional 19/98 se passou a admitir o contrato de trabalho sob regras da CLT, dando ensejo ao surgimento da relação jurídica de trabalho do empregado público.

Assim, empregado público é “o servidor da União, Estados, Municípios, suas autarquias e fundações que seja regido pela CLT, tendo todos os direitos igualados aos do empregado comum” (MARTINS, 2016, p. 246).

o servidor da União, Estados, Municípios,

suas autarquias e fundações que seja regido pela

CLT, tendo todos os direitos igualados

aos do empregado comum

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Significa que, a partir daquela emenda constitucional, passou a ser admitido o regime contratual da CLT para servidores públicos, mas é importante já deixar claro que isso, não significa que tais servidores possam ser contratados diretamente, sem a necessidade de concurso público. Significa apenas que o regime jurídico, ou seja, as normas aplicáveis à relação de trabalho são aquelas próprias dos empregados.

No âmbito federal, a Emenda 19 foi regulamentada pela Lei 9.962/2000, mas a disposição da emenda, que passou a prever o emprego público, aplica-se aos estados e municípios que, no âmbito de sua autonomia política e administrativa, regulam a matéria nos limites de suas competências.

O que distingue o funcionário público do empregado público? Vejamos em rápida síntese, baseada na doutrina de Sérgio Pinto Martins (2016, p. 246):

Quadro 3 – Funcionário público x Empregado público

Funcionário público Empregado públicoOcupa um cargo Tem uma função

O regime legal é o estatutário O regime é contratual, da CLTÉ regido pelo Direito Administrativo É regido pelo Direito do Trabalho

Fonte: Martins (2016, p. 246).

Os direitos do empregado público são exatamente os mesmos do empregado comum do regime celetista.

Uma das consequências da adoção do regime de emprego público é a fixação da competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de ações que envolvem o empregado público, nos termos do artigo 114, I da CF, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2004.

Para entender a questão você pode pesquisar mais sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações que envolvem entes públicos. A seguir você tem decisão recente do TST em que o tema foi objeto de decisão.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EMPREGADA PÚBLICA ADMITIDA MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO PELO REGIME CELETISTA.

Incontroverso no feito que o contrato de trabalho da autora sempre foi regido pelas normas celetistas. Não se trata, portanto, de relação jurídico-administrativa. Caracterizada a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento do feito, nos exatos termos do artigo 114, I, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TST - AIRR: 7842520135070026, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 16 ago. 2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25 ago. 2017.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/492519621/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-7842520135070026>. Acesso em: 18 mar. 2018.

Vejamos algumas questões destacadas e especiais que envolvem esse tipo de emprego:

1º Emprego público e concurso público

A mudança no artigo 37 da Constituição pela Emenda 19 não modificou a regra geral de acesso às funções na estrutura do Estado, que continua sendo a regra do acesso através de concurso público, mesmo para os empregados públicos do regime CLT.

Nesse assunto vale a pena repetir a previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela EC n. 19/1998).[...]II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas

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e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela EC n. 19/1998, grifo nosso)

É importante recordar que tal dispositivo se refere tanto à Administração Direta como à Indireta, ou seja, aplica-se também às empresas públicas e sociedades de economia mista.

A Súmula 363 do TST confirmando tal situação firmou os efeitos da nulidade do contrato de emprego público quando não precedido de concurso público:

Súmula 363.TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Essa é a posição do TST, seguida pelos Tribunais Regionais do Trabalho. Nas situações de nulidade do contrato de emprego público por descumprimento da regra do concurso, os tribunais, em suas decisões, entendem devidos os depósitos de FGTS.

Nesse tema, é importante recordar que a Súmula 331, II do TST prevê que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional”.

2º Emprego público e estabilidade

Sobre a estabilidade do empregado público há duas situações a considerar. A primeira toca aos empregados públicos da Administração Direta. A segunda aos empregados públicos das empresas públicas e de economia mista.

Antes, no entanto, convém lembrar o que diz o artigo 41 da CF, “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

Essa redação da Constituição poderia deixar dúvidas sobre a aplicabilidade do instituto da estabilidade aos contratados pela Administração pública no regime de emprego público. No entanto, a questão tem se resolvido na jurisprudência do TST e do STF.

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Em que sentido?

No caso dos empregados da Administração Direta, autárquica e fundacional, tem havido o reconhecimento da estabilidade. Ao passo que no caso de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, a posição é pela não estabilidade.

Essa é a posição firmada pelo TST na súmula 390:

SÚMULA Nº 390 DO TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.º s 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25. 04. 2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Fonte: Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-390>. Acesso em: 22 mar. 2018.

Atenção! O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Repercussão Geral, firmou entendimento acerca da necessidade de motivação para a demissão do empregado público de empresa pública, ainda que este não seja portador de estabilidade (veja MASCOTE LEO Estudando 2, logo a seguir).

A seguir, apresentamos para seu estudo, um julgado do TST sobre a estabilidade de empregado público de fundação.

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ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA DE FUNDAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual a estabilidade de que cogita o art. 41 da Constituição da República é aplicável, indistintamente, a ocupantes de cargos públicos e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional. No mesmo sentido é o item I da Súmula 390 desta Corte. Decisão recorrida proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

TST - RR: 624006920035020291 62400-69.2003.5.02.0291, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 15 out. 2008, 5ª Turma Data de Publicação: DJ 31 out. 2008.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2186248/recurso-de-revista-rr-624006920035020291-62400-6920035020291>. Acesso em: 22 mar. 2018.

Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO.

I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.

II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

Veja a seguir, a ementa do julgado paradigma do STF sobre necessidade de motivação da demissão do empregado de empresa pública.

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III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

[...]

IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

STF - RE: 589998 PI, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20 mar. 2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO.

Fonte: Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24806878/recurso-extraordinario-re-589998-pi-stf>. Acesso em: 22 mar. 2018.

3º Estabilidade e Fundo de garantia por tempo de serviço

Uma última questão relevante envolvendo o empregado público diz respeito ao recolhimento do FGTS frente ao reconhecimento da estabilidade.

Na história dos direitos trabalhistas no Brasil a criação do FGTS está associada à derrogação do instituto da estabilidade após 10 anos de emprego, que era previsto pelo artigo 492 da CLT, e que não teria sido recepcionado pela CF de 1988, ou seja, historicamente a estabilidade foi substituída exatamente pelo FGTS.

Esse elemento histórico talvez justifique a controvérsia acerca da necessidade ou não do recolhimento do FGTS no caso dos empregados públicos com estabilidade.

A seguir, elencamos dois julgados sobre o assunto em que há reconhecimento da obrigação do ente público de fazer o recolhimento do FGTS de seu empregado, mesmo que estável. Você pode pesquisar outras jurisprudências e textos para aprofundar o assunto.

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TRT-PR-16-06-2009 INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE DOS DEPÓSITOS DE FGTS COM A ESTABILIDADE

DO SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA

Depósitos de FGTS devidos - De fato, a autora é detentora da garantia da estabilidade (art. 41 da CRFB/1988 e Súmula 390, I, do C. TST), mas não se evidencia, por isso, a incompatibilidade com o direito aos depósitos do FGTS, pois a obrigação de depositar mensalmente o FGTS em conta vinculada decorre do regime celetista ao qual a servidora está sujeita. O Município, ao adotar o regime celetista aos seus servidores, optou por regê-los pela CLT, com as derrogações constantes da própria Constituição da República. Deve observar, porém, que é da União a competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho, não sendo possível a promulgação de leis municipais que derroguem total ou parcialmente as normas trabalhistas para os ocupantes de emprego público. Com efeito, se o art. 41 da Constituição da República assegura o direito à estabilidade ao servidor público, o fato de ter sido contratado sob o regime da CLT garante a ele também o direito aos depósitos do FGTS, pois, com o advento da CRFB/1988, mormente o inciso III do seu art. 7º, o sistema referente ao recolhimento à conta vinculada do Fundo estendeu-se a todos os empregados, inclusive aos servidores públicos celetistas (art. 15 da Lei 8.036/1990). Logo, como o FGTS constitui-se em direito social de todos os trabalhadores celetistas, não procede a alegação do Município réu no sentido de que o direito aos depósitos do FGTS reserva-se apenas aos trabalhadores não cobertos pela estabilidade. Uma vez que a servidora laborou regularmente em prol do Município réu, cumprindo a contento o contrato de trabalho, em consequência são devidos os respectivos recolhimentos de valores em sua conta de FGTS, valores estes que se incorporaram ao seu patrimônio. Constatando-se que há diferenças/ausência dos depósitos do FGTS na conta vinculada da recorrida, está correta, portanto, a condenação do Município réu ao recolhimento dos valores mensais relativos ao FGTS, em conta vinculada de FGTS da autora, no percentual de 8% sobre verbas de natureza salarial, referentes aos meses postulados na petição inicial, com o abatimento dos valores comprovadamente já depositados. Por fim, frise-se que o parcelamento da dívida relativa ao FGTS junto à CEF não inibe o direito da autora de exigir o seu recolhimento integral, como assegurado pelo artigo 25 da Lei 8.036/90. Recurso ordinário do Município réu ao qual se nega provimento, no particular.

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TRT-9 35642008678901 PR 3564-2008-678-9-0-1, Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA, 1A. TURMA, Data de Publicação: 16 jun. 2016.

Fonte: Disponível em: <https://trt-9.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18936082/35642008678901-pr-3564-2008-

678-9-0-1-trt-9>. Acesso em: 22 mar. 2018.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FGTS. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA

A Corte Regional reconheceu que apesar de o reclamado ter um estatuto, ele previu no referido instrumento que seus servidores seriam regidos pela CLT, razão por que era sua obrigação, como empregador, recolher o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de seus empregados. Ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal não configurada. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 335 da SBDI-1. Ausência de prequestionamento quanto à aplicabilidade do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal à questão em apreço. Incidência do óbice contido na Súmula nº 297. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TST - AIRR: 2248007920095150025 224800-79.2009.5.15.0025, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24 maio 2013.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23298159/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-2248007920095150025-

224800-7920095150025-tst>. Acesso em: 22 mar. 2018.

De uma forma breve e sintética podemos então dizer que a distinção essencial entre o servidor público com vínculo administrativo e o empregado público é o regime jurídico de direito que lhes é aplicável. Enquanto ao primeiro se aplica o Direito Administrativo, e a competência para julgar eventuais conflitos é da Justiça Comum (Federal ou Estadual), ao segundo aplica-se o Direito do Trabalho, especialmente a CLT, e a competência para julgar conflitos é da Justiça do Trabalho. Independentemente do regime jurídico, o concurso público permanece como forma de acesso, não sendo juridicamente possível a contratação direta.

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Empregado em domicílio

O trabalho em domicílio não é uma relação jurídica especial de trabalho, mas uma modalidade específica de prestação de serviço, caracterizada pelo fato de que o trabalhador não presta o serviço no estabelecimento do empregador, mas sim em seu próprio domicílio (ou residência).

O artigo 6º da CLT determina que não há diferença entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador ou no domicílio do empregado, ou à distância.

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracte rizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e super visão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de coman-do, controle e supervisão do trabalho alheio.

Este dispositivo, cuja redação foi atualizada em 2011, coloca em relevo o elemento primordial da relação de emprego, ou seja, a subordinação.

Em síntese, não importa onde o trabalho é realizado, mas sim a existência ou não da subordinação.

Um dos exemplos comuns para o trabalho em domicílio tradicionalmente utilizado é o das costureiras que trabalham para empresas de confecção de roupas, que prestam o serviço em sua própria residência, recebendo em casa as peças para costura ou recebendo-as em sua casa (MARTINS, 2016).

Uma situação contemporânea, que parece ter justificado a alteração do artigo 6º da CLT é o chamado teletrabalho ou trabalho remoto, realizado com utilização de computadores ou outros dispositivos telemáticos. Martins (2016) adverte que o teletrabalho não é necessariamente trabalho em domicílio, já que o uso de computadores, smartphones, e outros equipamentos, pode ser feito de qualquer lugar.

O ponto culminante de reconhecimento dessa prática de trabalho veio como a Lei 13.467/17, a chamada “Reforma Trabalhista”, que introduziu os artigos 75-A, 75-B, 75-C, 75-D e 75-E na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), com a intenção de regulamentar o teletrabalho. A seguir, você tem os dispositivos introduzidos pela nova lei.

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CAPÍTULO II-A – DO TELETRABALHO

Art. 75-A. A prestação de serviços pelo em pregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste capítulo.

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a presta ção de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não desca racteriza o regime de teletrabalho.

Art. 75-C. A prestação de serviços na moda lidade de teletrabalho deverá constar expressa mente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§ 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido pra zo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Art. 75-D. As disposições relativas à res ponsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remune ração do empregado.

Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade compro metendo-se. A seguir, as instruções fornecidas pelo empregador.

Fonte: Disponível em: <http://eduardocarrion.com.br/reforma_trabalhista.asp?mypk3=375>. Acesso em: 25 mar. 2018.

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A regulamentação do teletrabalho no capítulo relativo à jornada de trabalho tem rendido críticas sobre seus efeitos. A seguir, destaca-se trecho do Dossiê: Contribuição crítica à reforma trabalhista, produzido pelo Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho – Cesit da UNICAMP. Você pode procurar outros estudos e materiais para refletir sobre o assunto.

Por exemplo, os trabalhadores em regime de teletrabalho (Art. 75-A), isto é, aqueles cujo trabalho é realizado “fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação”, são excluídos das regras da CLT sobre jornada de trabalho, o que faz com que, na prática, não haja limites para sua jornada diária, nem registro ou controle dos seus horários de trabalho. Embora as empresas façam, para os seus interesses, esse controle para efeito de gestão da força de trabalho, não haverá contrapartida e limitação do poder patronal no que concerne à proteção do trabalho. No tocante às condições de saúde e segurança no trabalho, a única obrigação atribuída ao empregador é a de “instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar” (Art. 75-E), o que implica uma transferência completa da responsabilidade pela gestão da saúde e segurança do trabalho aos próprios trabalhadores, recrudescendo as chances de doenças e acidentes de trabalho, pois não há qualquer garantia de que o ambiente será seguro e adequado ou que o empregado possuirá e despenderá os recursos eventualmente necessários à sua adaptação. Pelo contrário. A forma, o ritmo e a intensidade do trabalho estão sob controle do empregador, o que, por definição, torna essa transferência de responsabilidade um mero salvo conduto jurídico para a instalação de processos de trabalho intrinsecamente mais onerosos.

CESIT/UNICAMP. Dossiê – Contribuição crítica à reforma trabalhista. Disponível em: <https://goo.gl/V6xLTp>.

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Empregado Doméstico

A partir de junho de 2015 o trabalho doméstico no Brasil passou a contar com uma regulamentação específica, a Lei Complementar 150/15, que regulamentou os efeitos da Emenda Constitucional 72 de 2013. Tal emenda alterou o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, estendendo aos empregados domésticos direitos que até então não lhes eram reconhecidos. Antes disso a regulamentação desse trabalho era feita pela lei 5.858/72 e pelo Decreto 71.885/73.

É importante ter em mente que antes disso, e desde a sua origem, a CLT excluía de sua regulamentação dos empregados domésticos, por disposição expressa do seu artigo 7º.

O trabalho doméstico ocupa uma quantidade muito significativa de trabalhadores no Brasil, cozinheiras, motoristas, governanta, arrumadeiras, babás etc., compõe algumas das várias possibilidades de trabalho doméstico.

Veja a notícia a seguir:

BRASIL TEM O MAIOR NÚMERO DE DOMÉSTICAS DO MUNDO, DIZ OIT

São 6,7 milhões de empregadas domésticas e 504 mil homens na função. Segundo relatório, 17% das trabalhadoras brasileiras são domésticas.

[...]

O Brasil tem 7,2 milhões de empregados domésticos, sendo 6,7 milhões de mulheres e 504 mil homens, e aparece como o país com a maior população de trabalhadores domésticos do mundo em números absolutos, segundo estudo feito em 117 países e divulgado nesta quarta-feira (9) pela Organização Internacional do Trabalho (OIT). O estudo, com dados de 2010, não traz números da China, país de maior população mundial. Depois do Brasil, aparecem a Índia com 4,2 milhões e a Indonésia com 2,4 milhões.

Fonte: Disponível em: <http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2013/01/brasil-tem-o-maior-numero-de-domesticas-do-mundo-diz-oit.html>. Acesso em: 25 mar. 2018.

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A definição jurídica é dada pelo artigo 1º da lei 150/15 que considera empregado doméstico:

Aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana.

Se você quiser entender mais sobre o assunto, pode ler o artigo a seguir:

CALSING, Renata de Assis; ALVARENGA, Rúbia Zanotelii. Trabalho decente doméstico: a nova lei complementar 150/15. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/95436/2016_calsing_renata_trabalho_decente.pdf?sequence=1>.

Antes dessa definição, um dos principais embates jurídicos se dava em torno da caracterização ou não do vínculo naquelas situações que, no plano concreto, ficavam na fronteira entre o que poderia ser considerado trabalho autônomo e trabalho subordinado. Nos referimos especialmente à questão do número de dias de trabalho. A jurisprudência dos Tribunais do trabalho, incluindo o TST levava em conta o número de dias para distinguir o diarista do empregado.

A lei deixou o assunto mais explícito, ao referir “mais de dois dias”. Por outro lado, limitou a caracterização do vínculo de emprego, posto que, mesmo havendo subordinação e os demais requisitos, até dois dias não há caracterização do vínculo, por expressa disposição legal.

Outro tema relevante no que toca ao trabalho doméstico é o alcance da expressão “no âmbito familiar”, utilizada pela lei. Nascimento (2011) e Martins (2016), entendem que o sentido adequado de compreensão seria para o âmbito doméstico, ou seja, abrange as atividades prestadas para pessoa ou família, mas não necessariamente no interior da residência, como ocorre com o motorista e outras pessoas.

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Um último e importante apontamento. Os empregados (porteiros, zeladores, faxineiros, serventes) de prédios residenciais tem sua relação de emprego regida pela CLT, de acordo do com o art. 1º. Da Lei 2.757/56: São excluídos das disposições da letra "a" do art. 7º. do decreto-lei n. 5.452, de 1º. de maio de 1943, e do art. 1o do decreto-lei n. 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular (grifo nosso).

Empregado Rural

A definição de trabalhador rural é dada pela convenção 141 da OIT como sendo:

As pessoas dedicadas, nas regiões rurais, a tarefas agrícolas ou artesanais ou a ocupações similares ou conexas, tanto se tratam de assalariados como, ressalvadas as disposições do parágrafo 2 deste artigo, de pessoas que trabalhem por conta própria, como arrendatários, parceiros e pequenos proprietários.

É uma definição mais extensa do que aquela de empregado, incluindo até mesmo pequenos proprietários.

No Brasil a normatização do trabalho rural é atualmente feita pela Lei 5.889/73, regulamentada pelo Decreto 73.626 de 1974, que define:

Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Embora haja regulação específica do trabalho rural, e a CLT não se aplique a estes empregados (Art. 7º, b), duas questões são importantes de frisar:

a) A Constituição Federal de 1988 igualou os direitos de trabalhadores urbanos e rurais.

b) Como regra não se aplica a CLT ao trabalhador rural, mas o Art. 1º. da lei 5.889/73 determina a aplicação das normas da CLT naquilo que não colidir com as determinações da lei específica.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art7a

https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/7AB1B857CD9B7629032569FA0061701C?OpenDocument&HIGHLIGHT=1,

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Sobre a aplicação complementar da CLT aos trabalhadores rurais, veja o acórdão a seguir, do Tribunal Superior do Trabalho.

INTERVALO INTRAJORNADA - TRABALHADOR RURAL - ART. 71 DA CLT - LEI 5.889/73 - INEXISTÊNCIA

DE CONFRONTO ENTRE AS NORMAS

Não procede a alegada ofensa do art. 5º da Lei 5.889/73 e o argumento de que ao trabalhador rural não se aplica a regra prevista no artigo 71, § 4º, da CLT. Com efeito, o trabalho rural é regulado pela Lei 5.889/73 e, no que com ela não colidirem, pela CLT, conforme dicção do art. 1º, da citada lei: -As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943-. Já o seu artigo 5º, dispõe que: -Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso-. E o Decreto 73.626/74, que regulamentou a Lei 5.889/73, dispõe em seu artigo 5º, § 1º, que: `Os contratos de trabalho, individuais ou coletivos, estipularão, conforme os usos, praxes e costumes, de cada região, o início e o término normal da jornada de trabalho, que não poderá exceder de 8 (oito) horas por dia. § 1º Será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região-.In casu, o Regional concluiu que não houve cumprimento do intervalo ajustado e que, relativamente à duração da jornada, a Constituição Federal manteve o tratamento isonômico entre trabalhador urbano e rural. Logo, a aplicação do art. 71, § 4º, da CLT ao trabalhador rural mostra-se interpretativa. Vale salientar, também, que este dispositivo não colide com a Lei 5.889/73. Ainda como fundamento a inviabilizar as alegações dos Reclamados, saliente-se que o artigo 7º da Constituição Federal equiparou os trabalhadores urbanos aos rurais, de forma que não é juridicamente correto manter a discriminação entre ambos. Recurso de Revista não conhecido.

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TST - RR: 85002220055150104 8500-22.2005.5.15.0104, Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, data de julgamento: 7 nov. 2007, 2ª Turma, data de publicação: DJ 30 nov. 2007.

Fonte: Disponível em: <https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1840545/recurso-de-revista-rr-85002220055150104-8500-2220055150104>. Acesso em: 25 mar. 2018.

Contratos como os de parceria não são regidos pelo Direito do Trabalho, e sim pelo Direito Civil. No entanto, se a parceria é fraudulenta, e é realizada para encobrir um vínculo de subordinação, então a questão se resolve pelas regras do direito do trabalho.

A definição de parceria (e arrendamento) é dada pelo Decreto 59.566, que regulamenta o Estatuto da Terra:

Art 1º. O arrendamento e a parceria são contratos agrários que a lei reconhece, para o fim de posse ou uso temporário da terra, entre o proprietário, quem detenha a posse ou tenha a livre administração de um imóvel rural, e aquele que nela exerça qualquer atividade agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista.

Sobre o prazo dos contratos de trabalho rural são admitidas, além dos tradicionais “contratos de trabalho por tempo indeterminado e determinado”, duas outras modalidades:

1) O contrato por safra, previsto no parágrafo único do artigo 14 da Lei 5.889/73, “considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária”, e também pelos artigos 19 a 21 do Decreto 73.626/74.

2) O contrato de trabalho rural por pequeno prazo. Exclusivamente para empregador pessoa física, mas dentro do ano a contratação não poderá ultrapassar dois meses. Ultrapassando implicará em tornar o contrato de trabalho em contrato por tempo indeterminado. Está previsto no artigo 14-A da lei 5.889/73, artigo incluído pela Lei 11.718/08.

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CONTRATO SAFRISTA

Art. 19. Considera-se safreiro ou safrista o trabalhador que se obriga à prestação de serviços mediante contrato de safra.

Parágrafo único. Contrato de safra, aquele que tenha sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita.

Art. 20. Expirado normalmente o contrato de safra, o empregador pagará ao safreiro, a título de indenização do tempo de serviço, a importância correspondente a 1/12 (uns doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Fonte: Disponível em: <https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/114858/decreto-73626-74>. Acesso em: 25 mar. 2018.

CONTRATO DE TRABALHO RURAL POR PEQUENO PRAZO

Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.

§ 2º A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação.

Veja a seguir, os dispositivos legais relativos às duas modalidades de contrato mencionadas.

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§ 3º O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2º deste artigo, e:

I - mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou II - mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva;

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula;

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador - NIT.

§ 4º A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica.

Fonte: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.


1) Com base no que foi apresentado e em seus estudos, procure identificar e resolver a seguinte situação: um empregado contratado para trabalhar como cozinheiro em uma casa de fazenda agrícola, é considerado um empregado rural, um empregado doméstico, ou um empregado comum? Liste ao menos três argumentos jurídicos para fundamentar sua posição. __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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SÚMULA Nº 331 DO TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Trabalhador Temporário

O trabalho temporário é aquele prestado para atender a uma necessidade transitória de substituição do pessoal permanente, ou para atender a acréscimo extraordinário de serviços.

A possibilidade de um contrato de trabalho temporário emergiria de uma situação em que, por alguma razão, o empregador precisasse substituir empregados permanentes: uma empresa cuja produção não pudesse parar e necessitasse de trabalhadores para cobrir férias de um grupo de empregados, por exemplo. Em situações em que houvesse um acréscimo extraordinário e temporário de serviços: uma empresa que tivesse que aumentar a produção em um determinado momento para atender a uma demanda apenas temporária, como ocorre nas épocas de natal, por exemplo.

A relação, regulada pela Lei 6.019/74, é uma relação triangular, pela qual o empregado não mantém vínculo direto com a empresa que necessita dos serviços, e sim com uma empresa de trabalho temporário que coloca o trabalhador à disposição do tomador de serviços.

Durante muito tempo no Brasil a lei 6.019/74 foi utilizada, pelas características da relação que estabelecia, como uma referência imprópria para a terceirização, mas embora possa ser compreendida como um tipo de terceirização, trata-se de uma situação de emprego, cuja particularidade reside no fato de que o vínculo se estabelece entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário. Não se trata, portanto, de contrato de trabalho por tempo determinado, tampouco de trabalho eventual.

No Direito do Trabalho, nos últimos anos, foi da jurisprudência o papel de distinguir o trabalho temporário em relação à terceirização, e também de definir o alcance das responsabilidades de cada empregador, especialmente a Súmula 331 do TST:

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II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange

todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Fonte: Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 25 mar. 2018.

A Súmula 331 constitui uma referência fundamental, tanto para a distinção entre trabalho temporário e a contratação por empresa interposta (I). Ao mesmo tempo que admitia situações de terceirização em áreas específicas da empresa tomadora de serviços (III).

Em março de 2017, no entanto, foi aprovada a Lei 13.429, que alterou de forma significativa a Lei 6.019/74, que passou a regular não apenas o trabalho temporário, mas também as situações chamadas de terceirização.

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Dada à importância e novidade da questão, trazemos a seguir, artigo de Volia Bonfim Cassar sobre o assunto, com comentários didáticos acerca das mudanças introduzidas pela lei 13.429/17. Disponível em:

<http://genjuridico.com.br/2017/03/24/breves-comentariosa-nova-redacao-da-lei-6-01974-terceirizacao-ampla-e-irrestrita/>.

Há posições bastante diferentes acerca deste assunto, bem como em torno das mudanças legais realizadas na CLT na chamada “Reforma Trabalhista”. Sobre a “reforma trabalhista” disponibilizaremos análises no último capítulo deste livro, na forma de leituras complementares. Sobre a lei 13.429/17 o material citado anteriormente, serve como uma referência para estudos. Você pode realizar outras pesquisas e leituras para formar sua posição sobre este e outros assuntos.

Relações de Trabalho que não Envolvem Subordinação

A partir deste ponto, e de forma bastante resumida, apresentaremos aquelas situações em que a relação de trabalho não corresponde a uma relação de emprego, ou seja, prestações de serviço que, pelas condições em que ocorrem, não envolvem subordinação.

É sempre importante frisar uma questão relevante quando pensamos em trabalho subordinado x trabalho não subordinado. A presença ou ausência de subordinação tem como consequência atrair ou afastar a incidência das normas de Direito do Trabalho sobre uma determinada relação de trabalho, ou seja, não existe relação de trabalho (em sentido amplo) que não tenha uma correspondente disciplina jurídica, mas é sobre as relações de trabalho subordinado (relação de trabalho em sentido estrito, ou relação de emprego) que incide o Direito do Trabalho.

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Outras relações de trabalho poderão ser regidas pelo Direito Administrativo, como ocorre com os servidores públicos estatutários, e algumas pelo Direito Civil, quando se tratar de contratos de prestação de serviço autônomos de natureza civil, como é o contrato de empreitada, previsto no CC.

A seguir, analisaremos pontualmente situações que envolvem trabalho não subordinado: trabalhador autônomo; trabalhador eventual; trabalhador avulso; associado de cooperativa; diretor de empresa; e por fim o trabalho voluntário e a situação da mãe social.

a) Cooperativas e relações de trabalho

As cooperativas são sociedades, previstas pelo Código Civil (artigos 981 e 982) e reguladas por lei especial (Lei 5.764/71).

São, por disposição legal, sociedades simples, também entendidas como sociedades de pessoas e seu estudo é, via de regra, objeto de estudo do direito empresarial (ou comercial).

A relação de cooperado é de sócio da cooperativa, não de empregado, embora as cooperativas possam ter empregados. De acordo com o artigo 90 da Lei 5.764/71, “qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”. A mesma disposição é repetida pelo parágrafo único do artigo 442 da CLT.

A temática da cooperativa ganha relevância no Direito do Trabalho por conta da possibilidade ou não das cooperativas de trabalho.

Em termos legais podem ser organizadas cooperativas para qualquer tipo de atividade, inclusive cooperativas de trabalho, mas aqui vale ressaltar como a lei define cooperativas: Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Veja-se que a contribuição com serviços é para a realização de atividade econômica, do que se depreende que a atividade econômica seria distinta do próprio serviço.

A despeito disso, ao longo de muito surgiram no Brasil inúmeras cooperativas de trabalho. No entanto a grande quantidade de cooperativas fraudulentas, utilizadas apenas para intermediação de mão de obra, denominadas como gatoperativas ou coopergato, colocou em questão a experiência.

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Em 2012, a Lei 12.690/2012 regulamentou as cooperativas de trabalho. Dois artigos merecem destaque na referida lei:

Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.(...)Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (grifo nosso).

Com a definição do artigo segundo a lei estabeleceu o adequado sentido da cooperativa: a cooperação; a solidariedade; o proveito comum; autogestão.

Com a disposição do artigo 5º. ficou expressamente vedada a possibilidade de se utilizar a cooperativa de modo fraudulento para a intermediação de mão de obra, ou seja, o vínculo dos cooperados se estabelece em função de seus próprios e comuns interesses.

b) Trabalho autônomo

Aqui reafirmamos as abordagens anteriores sobre a distinção entre trabalho autônomo e trabalho subordinado.

Não há uma regulamentação específica para o trabalho autônomo, embora algumas profissões consideradas autônomas possam ter uma regulamentação específica, como é o caso do representante comercial (Lei. 4.886/65).

Assim, a distinção essencial permanece sendo aquela que separa trabalho subordinado, regulado ou submetido à legislação trabalhista, e o trabalho não subordinado, regulado pelas leis civis – especialmente o Código Civil – quando não possuir regulação específica.

Nascimento (2011, p. 1036-1031) elenca algumas hipóteses de trabalho autônomo no Brasil: o representante comercial autônomo (Lei 4.886/65, o advogado autônomo (Código Civil e Estatuto da Advocacia), o advogado associado (Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, artigo 39), o transportador rodoviário de cargas autônomo (dono do seu caminhão), a corretagem etc.

Lembre-se, o que vai definir que tais atividades sejam autônomas vai ser as condições em que serão realizadas. Se qualquer destes trabalhadores “trabalhar continuamente para outrem, sob seu poder e direção, sendo por este remunerado, pode configurar-se a relação de emprego, se houver subordinação” (NASCIMENTO, 2011, p. 1039).

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1) Pesquise jurisprudências envolvendo atividades autônomas e procure identificar três razões principais (jurídicas ou de fato) para o reconhecimento ou não do vínculo empregatício de trabalhadores considerados autônomos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

c) Trabalho eventual

Trabalhador eventual é aquele que presta serviço (urbano ou rural) em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego (Lei 8.212/91). Algumas teorias que explicam a eventualidade são:

- a teoria do evento: eventual é o trabalhador contratado para determinado evento ou obra;

- teoria dos fins da empresa: considera-se eventual o trabalhador que realiza uma atividade que não coincide com os fins da empresa;

- teoria da descontinuidade: o eventual é aquele que não labora para um único tomador, prestando serviços a diversos tomadores.

Martins (2016) cita como exemplos: o pedreiro; o pintor; o eletricista que realizam serviços eventuais e esporádicos, para um mesmo tomador de serviços.

d) Trabalho avulso

A definição do trabalhador avulso é dada atualmente pela Lei do Custeio da Seguridade Social (Lei 8.212/91) que considera quem “presta a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. Já o regulamento (Decreto 3.048/99), em seu artigo 9º, diz que avulso é:

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1) Agora você pode analisar cada uma das legislações acima, identificando seu campo de aplicação e comparando com decisões jurisprudenciais em que tais legislações foram aplicadas a relações de trabalho envolvendo trabalhadores avulsos.

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Você pode ler mais sobre o assunto nesta notícia do Tribunal Superior do Trabalho: O trabalhador avulso “chapa” e os direitos. Disponível em <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2305138>.

Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão de obra (grifo nosso).

A maior parte dos trabalhadores considerados avulsos no Brasil estão concentradas nas atividades portuárias e de movimentação de cargas. A seguir, é apresentado um quadro com a principal legislação que trata de trabalho avulso.

Quadro 4 – Legislação sobre trabalho avulso

LEI EMENTA

Lei 12.023/09 Dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso.

Lei 12.815/13Dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários.

Lei 9.719/98Dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos e dá outras providências.

Fonte: O autor.

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e) Trabalho voluntário

O trabalho voluntário tem como precedentes históricos os serviços voluntários prestados em entidades filantrópicas e com sentidos de solidariedade com as outras pessoas da comunidade. Sua regulamentação se deu com a Lei 9.608/98 que define o trabalho voluntário:

Art. 1o Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa (Redação dada pela Lei n. 13.297, de 2016)Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim (grifo nosso)

De acordo com Martins (2016, p. 286) as principais características do trabalho voluntário são:

a) é prestado pessoalmente por pessoa física;b) não há remuneração;c) a prestação de serviços é espontânea;d) é prestado para entidade pública de qualquer natureza ou entidade

privada sem fins lucrativos;e) a condição de sua existência é o termo de adesão constando o objeto e

as condições do trabalho que será prestado.

f) Diretor de empresa

Poderia ser o diretor de empresa considerado empregado? A questão pode comportar respostas variadas.

Se estivermos falando do administrador que é também sócio da sociedade empresária limitada, naturalmente há uma incompatibilidade no tocante ao vínculo de emprego. Afinal o sócio não pode ser empregado, e uma tal situação só poderia ser admitida se, no plano fático, a participação societária fosse utilizada como uma fraude ou burla a um vínculo empregatício.

Em se tratando de sócio administrador a questão é regida pelo direito de empresa no Código Civil. Mesmo nos casos do administrador ou diretor não sócio, há dispositivos sobre suas obrigações e responsabilidades no CC (para as sociedades limitadas) e na Lei 6.404/76.

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No entanto, a questão ganha outros contornos naqueles casos em que o administrador da sociedade limitada ou da sociedade anônima (e aqui estamos elencando os tipos societários que correspondem à maioria das empresas no Brasil) é um terceiro, designado para ocupar o cargo de direção.

A Súmula 269 do TST prevê que o empregado eleito para ocupar cargo de diretor terá seu contrato de trabalho suspenso, mas nada menciona sobre a situação daquele que assume cargo de direção sem ser antes empregado.

Elencamos aqui dois sites. Um deles contendo um breve artigo e outro com uma notícia do TST, ambos sobre a possibilidade ou não de reconhecimento de vínculo de emprego entre o diretor de sociedade empresária e a sociedade. Sua tarefa será, a partir dessas sugestões, realizar uma pesquisa e elaborar um breve parecer com sua posição a respeito do assunto. Sites sugeridos: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI162724,51045-O+diretor+estatutario+na+posicao+de+empregado>;

<http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/subordinacao-caracteriza-vinculo-de-alto-executivo-estrangeiro-no-brasil>.

Algumas ConsideraçõesChegamos ao final deste capítulo. Nosso objetivo aqui foi demonstrar a você

as inúmeras possibilidades jurídicas de estabelecimento de relações de trabalho. Podemos, para fins didáticos, dividi-las em dois grandes blocos: as relações de trabalho que se desenvolvem na forma de contrato de emprego e as que não tem esta característica.

Ao analisar as diferentes possibilidades de relações de trabalho é importante ter em mente que para cada uma dela existe um regramento jurídico próprio.

É importante também considerar que não será apenas a legislação aplicada que definirá diante de que tipo de relação estaremos. As condições reais de prestação dos serviços, e a presença ou não dos requisitos caracterizadores do contrato de emprego (apresentadas no capítulo anterior), serão decisivas para qualquer análise neste assunto.

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Lembre-se de que pensar nas várias hipóteses de relações de trabalho juridicamente admitidas, requer análise e conhecimento de dois aspectos essenciais: normas e realidade.

É muito importante que você siga estudando estes assuntos e mantendo-se sempre atualizado.

Referências BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. [recurso eletrônico]. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Documentação, 2017. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 3 mar. 2018.

BRASIL. Consolidação das leis do trabalho: CLT e normas correlatas. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017. Disponível em: <www.senado.leg.br>. Acesso em: 23 fev. 2018.

BRASIL. Código civil brasileiro e legislação correlata. 2. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008. 616 p. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70327/C%C3%B3digo%20Civil%202%20ed.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2018.

BRASIL. Decreto n. 59.566, de 14 de novembro de 1966. Regulamenta as Seções I, II e III do Capítulo IV do Título III da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964, Estatuto da Terra, o Capítulo III da Lei nº 4.947, de 6 de abril de 1966, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d59566.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

BRASIL. Legislação citada anexada pela coordenação de estudos legislativos. Lei n. 5.764 de 16 de dezembro de 1971. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5764.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4504.htm#tituloiiicapituloivse%C3%A7aoi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4504.htm#tituloiiicapituloivse%C3%A7aoi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4947.htm#capituloiii

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BRASIL. Lei n. 12.690, de 19 de julho de 2012. Dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12690.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

BRASIL. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

BRASIL. Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

BRASIL. Lei n. 9.608, de 18 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9608.htm>. Acesso em: 11 mar. 2018.

COELHO, Marly dos Reis Pereira; ALVES, Ivete Maria de Oliveira. O menor aprendiz: contrato de aprendizagem e o desenvolvimento social nas relações de trabalho. Ampliando Revista Científica da Facerb, v. 2. n. 1. Jan./Jun. 2015. Disponível em: <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article/viewFile/11/11>. Acesso em: 3 mar. 2018.

CALSING, Renata de Assis; ALVARENGA, Rúbia Zanotelii. Trabalho decente doméstico: a nova lei complementar 150/15. Disponível em: <https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/95436/2016_calsing_renata_trabalho_decente.pdf?sequence=1>. Acesso em: 23 fev. 2018.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art442p

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o direito do trabalho e as relaÇÕes de trabalho

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