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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LAS OBLIGACIONES

Profesor: Alexis Mondaca Miranda2008

Advertencia previa: Estos apuntes deberán ser necesariamente complementados con la bibliografía indicada en el programa del curso.

Dada la extensión de la materia que debemos analizar, hemos decidido dividirla en tres grandes partes; concepto y clases de obligaciones, efecto de las obligaciones y modos de extinguir las obligaciones.

PRIMERA PARTE: CONCEPTO Y CLASES DE OBLIGACIONES

I EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Concepto de derecho de las obligaciones

Se ha definido el derecho de las obligaciones como “El conjunto de principios y normas que regulan el reconocimiento jurídico, la estructura, los caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad”1.

Características del derecho de las obligaciones

El derecho de las obligaciones presenta las siguientes características2:

1 Su elevada perfección técnica2 Gran aplicación práctica3 Es permanente4 Es universal

1 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Obligaciones, Teoría general y clasificaciones, La resolución por incumplimiento (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, Santiago, 2006), p. 13.2 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, Las obligaciones, (Editorial jurídica de Chile, cuarta edición actualizada y aumentada, Santiago, 2003), Tomo I, pp. 23-29.

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1 Su elevada perfección técnica, se ha elaborado una teoría general logrando abstracciones de los casos particulares, existiendo fórmulas escuetas de amplia generalización3.

2 Gran aplicación práctica, las normas contenidas en el derecho de las obligaciones se aplican en diversos aspectos de la vida en sociedad, en esto radica la importancia del derecho de las obligaciones, ardua labor sería el determinar el número de obligaciones que un individuo contrae durante su vida, nos limitaremos a enunciar algunos ámbitos de especial relevancia; la actividad económica, el transporte, la educación, la salud, etc.

3 Es permanente, remonta sus orígenes a Roma, se trata del área del Derecho civil en la que más influencia actual poseen los logros del Derecho romano, ello se explique por dos razones; primero por el excelso grado de precisión técnica alcanzada en Roma y segundo por la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad4, por el cual los particulares han podido regular sus relaciones jurídicas creando sus propios normas. En concordancia con lo anterior las normas legales del derecho de las obligaciones presentan la característica de ser supletorias, es decir, se aplican a falta de regulación de las partes.

4 Es universal, esta nota se explica por la notable influencia que especialmente en esta materia ha tenido el Derecho romano, sus principios e instituciones se han mantenido, en gran medida, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de la actualidad, a diferencia de lo que sucede con materias tan importantes como el Derecho de familia y el Derecho sucesorio.

Evolución del derecho de las obligaciones

Para explicar su evolución, distinguiremos tres períodos;

1 Derecho romano2 El influjo canonista3 El período liberal

1 Derecho romano

3 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 23.4 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 24.


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La base del derecho de las obligaciones se encuentra en Roma, la que con posterioridad fue ampliada y organizada por Domat y Pothier, y por su intermedio, fue decepcionada por los códigos modernos5. El concepto de obligación de los romanos debe entenderse en el contexto de la evolución desde la venganza privada hacia una indemnización de perjuicios a raíz de los hechos ilícitos cometidos. Luego se celebraba, entre ofensor y ofendido, un acuerdo, por el cuál aquel asumía la obligación de resarcir al segundo. El deudor pasaba a estar ligado o atado a su acreedor, incluso éste adquiría derechos, no sólo sobre los bienes, sino sobre la persona del deudor lo que se conoció bajo la denominación de manus injectio, la que guarda importantes nexos con la prisión por deudas, la que ha sido abolida en virtud de diversos tratados internacionales. En nuestro país, la prisión por deudas fue abolida por la ley de 23 de junio de 1868, discutido es su pervivencia bajo la pena asignada al delito de giro doloso de cheques, arrestos en caso de no cumplir con obligaciones alimenticias o penas privativas de libertad asignadas a delitos tributarios.

En definitiva, en Roma, la obligación nacía de un acto formal que presentaba dos características: era formal y subjetivo6.

Carácter formal de la obligación: En Roma no bastaba para el nacimiento de la obligación el mero acuerdo de voluntades, a ello debía sumarse el cumplimiento de cierta ritualidad, esto es, existían ritos preestablecidos, sin perjuicio de la posterior atenuación de este carácter con el surgimiento de contratos consensuales e innominados.

Carácter subjetivo, tal carácter se manifiesta en la esencial e inmodificable determinación de los sujetos, no era posible la incertidumbre respecto del acreedor y del deudor. Por esta razón no se aceptó en Roma la representación como medio para obligarse, la cesión de créditos, la contratación a favor de terceros, la cesión de deudas, lo que empezará a variar en las postrimerías del período romano.

Los romanos se centraron, y por tanto desarrollaron más, en el elemento pasivo, en la deuda, y no tanto así en el elemento activo o crédito,

5 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 34 y 35. 6 ABELIUK MNASEVIC, RENÉ, obra citada, pp. 24- 27. Véase también PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 34-45.


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por tal razón no previeron el desarrollo de los valores mobiliarios, propiciado por el mercantilismo y el capitalismo7.

2 El influjo canonista

En la Edad Media, los aportes romanos fueron recogidos por los glosadores.

No sólo los romanos han tenido influencia en el desarrollo del derecho de las obligaciones, el aporte canonista ha resultado fundamental en su evolución.

El aporte canónico se manifestó en un rol moralizador de las obligaciones, se empieza a otorgar una mayor protección al deudor, se establece que no todos sus bienes podrán ser perseguidos por el acreedor, es decir, se establecen los bienes inembargables.

Se formula la regla rebus sic stantibus, la que dará lugar a la teoría de la imprevisión, por la cual el juez quedará facultado para revisar un contrato en el evento en que las obligaciones de una de las partes pasen a ser excesivamente onerosas.

La regla del pacta sunt servanda, antecedente del consensualismo, por la cual se establece que basta el acuerdo de voluntades para que se genere una obligación, la cual deberá cumplirse con independencia de las formas8. Luego se empieza a abandonar la idea de que los pactos nudos, es decir, aquellos sin formas preestablecidas no permiten el nacimiento de obligaciones.

Se amplia el campo de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. En Roma se establecían en las leyes los ilícitos, delitos y cuasidelitos, de los que emanaba la obligación de resarcir. Gracias a los canonistas surge la idea de que al reunirse determinados requisitos, entre ellos el daño y la culpa, se deben indemnizar los daños causados.

3 El período liberal

7 ABELIUK MNASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 25.8 ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 26.


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El fuerte influjo del liberalismo, especialmente en el siglo XIX, provocó un individualismo en el derecho de las obligaciones mediante la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, es decir, las partes son libres para regular sus relaciones jurídicas, creando derechos y obligaciones. Lo anterior en armonía con la noción de las reglas del derecho de las obligaciones como normas supletorias de la voluntad de las partes.

Además dado el desarrollo del capitalismo, aumenta la riqueza mobiliaria, manifestada en la circulación de los valores representativos de créditos o derechos personales.

En el mundo actual se han aceptado figuras inaceptables para el concepto de obligación romano, dado su carácter subjetivo, ya que se ha admitido el cambio de los sujetos de una obligación: la representación y la cesión de créditos, incluso, en algunos casos, se acepta la cesión de deuda.

En definitiva, en la actualidad se acepta no sólo el reemplazo de los sujetos de una obligación sino, incluso su indeterminación, como sucede con el acreedor en la cesión de los títulos de créditos9 y con el deudor en las obligaciones propter rem10.

Tendencias actuales del derecho de las obligaciones

En el estado actual del derecho de las obligaciones se aprecian las siguientes tendencias11:

1 Perfección de la teoría de la obligación2 Unificación del Derecho privado obligacional3 Limitación a la autonomía de la voluntad4 Atenuación de la responsabilidad del deudor5 Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones6 El formalismo moderno

1 Perfección de la teoría de la obligación9 Piénsese en la forma de transferencia de los títulos de créditos, los créditos al portador se transfieren por la simple entrega material, y los créditos a la orden, mediante el endoso.10 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 40. En las obligaciones propter rem, deudor es aquel que se encuentra en posesión o dominio de la cosa, luego se aprecia en estas obligaciones la incertidumbre respecto del deudor.11 Sobre el particular, véase ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 27 y 28.


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Como ya se dijo, la concepción romana de obligación ha sido revisada por los autores contemporáneos, no sólo su concepto, sino también sus elementos y efectos. Por lo anterior el grado de abstracción se ha elevado.

Instituciones que demuestran la pérdida del carácter inmutable de la obligación son la cesión o el traspaso de deuda y la cesión de créditos.

2 Unificación del Derecho privado obligacional

Existen tentativas para establecer una única teoría de las obligaciones, la que abarque tanto a las instituciones de Derecho civil como las de Derecho mercantil, sin perjuicio del establecimiento de normas que establezcan las particularidades propias de determinadas instituciones. Una destacada labor en este sentido ha realizado en nuestro país la Fundación Fueyo12.

Los intentos de unificación han superado las barreras de los diversos derechos nacionales y han existido serios esfuerzos por establecer normativas comunes aplicables, por ejemplo, a los países europeos, especialmente en el ámbito de los contratos.

3 Limitación a la autonomía de la voluntad

Uno de los principios más reconocidos del derecho de las obligaciones se ha visto restringido en el último tiempo, de forma tal que el tradicional carácter de normas supletorias de las normas relativas a las obligaciones, ha empezado a dar lugar a normas de carácter imperativo.

Un ejemplo de lo anterior está dado por el influjo que, a lo menos en un momento dado tuvieron en buena parte del mundo, las ideas socialistas, además ha contribuido a la limitación el intervencionismo estatal. Estos temas los analizaremos con mayor profundidad en nuestros apuntes del curso de contratos.

4 Atenuación de la responsabilidad del deudor

12 Véase Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, quinta parte, Obligaciones y contratos en los Códigos Civil y de Comercio, Unificación de reglas , Fundación Fernando Fueyo Laneri (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005).


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La manus injectio ha sido eliminada, en la actualidad bien sabido es que sólo los bienes del deudor pueden ser perseguidos por el acreedor con el objeto de obtener el debido pago de su crédito, y no todos éstos habida consideración de los bienes inembargables, que se encuentran enumerados en el artículo 1618 del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. 5 Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones

Como una manifestación de esta tendencia, encontramos el principio del enriquecimiento sin causa, que desarrollaremos a continuación, la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente, la causa ilícita, la lesión, la ampliación de la responsabilidad extracontractual, especialmente su exigencia de la culpa como un requisito de la obligación de indemnizar los perjuicios.

6 El formalismo moderno

El formalismo no ha desaparecido, al contrario, se mantiene, pero ya no se equipara al ritualismo propio de los tiempos romanos, sino que en la actualidad, si bien es cierto no se aplican las añosas fórmulas sacramentales, el formalismo tiene por objeto el cautelar los intereses de las partes y promover la publicidad de los actos, con lo que a su vez, se protegen a los terceros.

II LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


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Concepto y regulación

Abeliuk define fuente de la obligación como “el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación”13.

En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha conferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. La enumeración que establece este artículo es taxativa, es decir, no existen otras fuentes de las obligaciones.

Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código Napoleón, la doctrina clásica de las fuentes de las obligaciones que hunde sus raíces n el Derecho romano. Por tanto, existen en el C.C. cinco fuentes de las obligaciones; los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos y la ley. Estas fuentes se reiteran en el art. 2.284, “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido si intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.

La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de las obligaciones de nuestro C.C.:

1 Se ha establecido que sólo existen dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley. En el contrato, surge la obligación en virtud del acuerdo de voluntades, en todas las otras supuestas fuentes, en realidad es la ley la que origina la obligación.

13 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 45.


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2 Además se ha sostenido que el art. 1437 es una norma incompleta en el sentido que no menciona dentro de las fuentes de las obligaciones al enriquecimiento sin causa y a la declaración unilateral de voluntad.

1 El enriquecimiento sin causa

Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante búsqueda de ganancias y de utilidades por parte de los sujetos intervinientes, ello es así tanto en los grandes negocios como en los de menor entidad, tales como las compraventas de artículos de bajo precio. Obtener ganancias es una meta legítima de todo comerciante en particular, y de toda persona en general, luego viene a ser normal que el patrimonio de una persona se enriquezca a costa del patrimonio de otra. El Derecho no cierra los ojos ante esta situación, pero exige que el enriquecimiento se base en un determinado motivo, ello da pie al principio del enriquecimiento sin causa.

Alessandri lo define como “el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley”14.

El enriquecimiento sin causa también es denominado como “enriquecimiento injusto”, “enriquecimiento indebido”, “enriquecimiento sin causa a expensas de otro”15. Estas denominaciones dan luz sobre su fundamento; la equidad, el hecho que el patrimonio de una persona experimente un aumento a expensas del patrimonio de otro, sin ninguna causa que los justifique, atenta contra la equidad.

Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdadera fuente de las obligaciones que no se encuentra establecida en el artículo 1437 de nuestro Código Civil16.

No acepta el legislador el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro sin una causa que lo justifique, ya que ello se considera injusto, de forma tal que, si no se puede establecer el fundamento del 14 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC H., ANTONIO, Tratado de las obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada, Santiago, 2004) Volumen I De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 61.15 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 102.16 En efecto, dicha norma enumera cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.


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aumento patrimonial experimentado, deberá procederse a la respectiva restitución.

En cuanto a su origen histórico, éste se encontraría en un texto del Digesto, de Pomponio; “Es justo, por derecho natural que nadie se haga más rico con daño y perjuicio de otro”. Luego pasaría a Las Siete Partidas de Alfonso X, después lo retomó la Pandectística, pero no fue recogido por los grandes códigos de la centuria decimonónica, como el Código Napoleón de 1804. Ello vendría a explicar que ha debido ser la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, destacándose especialmente Aubry y Rau, la que ha ido desarrollando este principio17.

Los modernos códigos del siglo XX sí lo han recogido, entre ellos: el Código Civil de Italia de 1942, en su artículo 2041; el Código Civil alemán, artículo 812; el Código Civil peruano en su artículo 1954, entre otros.

La acción in rem verso

Esta acción es la que corresponde aquel que ha sufrido el empobrecimiento en contra de aquel que se ha enriquecido, y tiene por objeto la indemnización de perjuicios.

Presenta las siguientes características:

A Personal, procede en contra de aquel que se ha enriquecido sin causa.

B Patrimonial, es susceptible de una acción pecuniaria, su objeto es el logro de una indemnización. De este carácter se desprenden las siguientes notas:

b.1 Cedible, puede traspasarse por acto entre vivos.b.2 Transmisible, en caso de fallecimiento se transmite, en forma

activa y pasiva.b.3 Renunciable, en aplicación del art. 12 del C.C.b.4 Prescriptible, al no señalarse un plazo especial de prescripción, se aplica la regla general de cinco años.

17 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 102 – 104.


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Puede intentarse tanto como acción, pero además puede oponerse como excepción “si el actor pretende obtener un enriquecimiento injustificado”18.

Tradicionalmente se ha entendido que los requisitos de la acción in rem verso son:

A Enriquecimiento del patrimonio de una personaB Empobrecimiento del patrimonio de otroC Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento

A Enriquecimiento del patrimonio de una persona.

Debe producirse, en primer término, el aumento del patrimonio de una persona, lo que puede producirse por el ingreso de un bien al activo del patrimonio, por la mejora experimentada por un bien propio financiada con recursos ajenos, por la eliminación de una deuda del pasivo, etc.

B Empobrecimiento del patrimonio de otro

El sujeto perjudicado, quien luego intentará revertir su situación solicitando la correspondiente restitución, debe haber sufrido un empobrecimiento, lo que sucede, por ejemplo con “la pérdida de una cosa, un derecho o una ventaja cualquiera, y aun por la pérdida de una ganancia segura a la cual, para concretarla, sólo falta el transcurso del tiempo. Aceptándose el enriquecimiento meramente moral, ha de aceptarse también como suficiente, en el actor, el empobrecimiento moral (por ejemplo: gracias a que un sujeto se expuso al descrédito o menosprecio –que terminó por sufrir-, otro logró un beneficio”19.

C Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento

Se concreta este nexo de causalidad en que el enriquecimiento de uno se haya producido en razón del empobrecimiento de otro.

El enriquecimiento sin causa en nuestro Código Civil

18 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 180. 19 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 106.


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Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin causa, recuérdese que se trata de un código del siglo XIX, y la recepción de este principio sólo se aprecia en los códigos de la centuria pasada, diversas instituciones se basan en él, entre éstas:

A La accesión

La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art. 643, “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.

Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguiente situación: si se construye, siembra o planta con bienes ajenos, el dueño del terreno deberá indemnizar al dueño de los bienes, así lo establecen los art. 668 y 669 del C.C.

B Las prestaciones mutuas

Las prestaciones mutuas están reguladas en el art. 908 y siguientes del C.C., en el evento de deducirse una acción reivindicatoria o de dominio, y si ésta es aceptada por el tribunal competente, el reivindicante, es decir, el dueño de la cosa deberá pagar las mejoras necesarias hechas por el poseedor vencido, incluso si éste se encuentra de mala fe, ello se explica porque de haber tenido el reivindicante la cosa en su poder, de todas formas hubiese debido realizar las mejoras necesarias, ya que, en caso contrario, se deteriora o destruye la cosa.

C Nulidad de los actos de un incapaz

La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver al estado anterior a contratar, éste es el efecto retroactivo de la nulidad. Pero esta regla tiene una excepción basada en el enriquecimiento sin causa, se establece en el inc. primero del art. 1687, “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por


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medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

D Las recompensas en la sociedad conyugal

En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios patrimonios, entre éstos, el de la sociedad conyugal y los propios de cada cónyuge. Para evitar el enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro, se establecen las recompensas, que se concretan en pagos de dineros a efectuarse entre los cónyuges o por parte de éstos hacia la sociedad conyugal o viceversa, según el inc. primero del art. 1734 “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.

E La responsabilidad por el hecho ajeno

Se encuentra regulada en el art. 2.320, deberán responder por el hecho ajeno aquellos que tengan a otros bajo su cuidado, como el padre, el guardador, etc., pero tendrán derecho de repetición en contra del causante del daño, así lo establece el art. 2.325, en caso contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa.

2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones

Esta teoría fue formulada por Siegel. Peñailillo la define del siguiente modo, “Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de un correlativo acreedor”20.

No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C., pero tradicionalmente se señalan dos casos en que la declaración unilateral de la voluntad constituye una fuente de las obligaciones:

1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puede arrepentirse o retractarse de la oferta una vez formulada “salvo que al hacerlo ( se refiere a la formulación de la oferta) se hubiere comprometido

20 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 130.


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a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo.

2 La promesa pública de recompensa del art. 632 del C.C., “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el precio de salvamento y la recompensa ofrecida”.


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III LA OBLIGACIÓN

Concepto de obligación

Tradicionalmente se define a la obligación como un vínculo jurídico, por el cual, una parte, que se denomina sujeto activo, se encuentra en la necesidad para con otra, sujeto pasivo, de dar, hacer o no hacer algo.

Este concepto clásico deriva de roma. El origen etimológico de la palabra obligación es el verbo latino obligatio, el que a su vez deriva de obligare, descomponiendo ésta voz ob significa alrededor y ligare atar o ligar, palabras gráficas que nos permiten visualizar la idea del nexo que une al deudor con su acreedor.

Generalmente la palabra obligación se utiliza en los siguientes sentidos:

1 En la vida social existen variadas clases de obligaciones, tales como las jurídicas, sociales, religiosas, morales, etc.

2 En el ámbito del derecho, se habla de la obligación de someterse al ordenamiento jurídico vigente, es decir, en el sentido de acatamiento de normas.

3 En un sentido más concreto, siempre dentro del ámbito jurídico, en relación a un determinado comportamiento que debe observarse ante ciertas personas en razón de una posición o derecho preestablecido se habla de deberes entre cónyuges, entre padres e hijos, de los funcionarios públicos, etc.

4 Finalmente, se entiende a la obligación como el vínculo entre personas derivado de un hecho particular.

La doctrina a los tres primeros sentidos los llama deberes, reservando el término obligación para el cuarto21. Para diferenciar obligación del deber debemos estudiar las características de la primera y distinguirla de nociones cercanas.

21 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Obra citada, p. 75.


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Existen nociones más modernas de obligación, entre ellas, en la doctrina nacional se destaca la del profesor Rodríguez Grez,

Derecho potestativo y carga

Es conveniente diferenciar el concepto de obligación de dos nociones cercanas; derecho potestativo y carga.

Derecho potestativo es “el poder que tiene el sujeto para provocar, por su exclusiva voluntad (acto jurídico unilateral) un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo, el cual no puede sino resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestación de voluntad”22, por ejemplo, el derecho del contratante diligente a solicitar la resolución del contrato en conformidad al art. 1.489, el derecho a pedir la partición de bines, art. 1317, el derecho de ratificar la nulidad relativa, art. 1684 y el derecho de elección en las obligaciones alternativas, art. 1.500.

Se ha discutido si se trata en realidad de un derecho, se ha dicho que no lo sería ya que más bien se trata de una facultad de un derecho y no de un derecho independiente, además que a todo derecho es correlativo una obligación, la que puede infringirse, situación que no puede darse en el derecho potestativo. En contra se sostiene que es un derecho, ya que obedece a la noción de derecho subjetivo, entendido éste como el poder reconocido por el ordenamiento jurídico para satisfacer un interés determinado, y se señala que sí existe un deber correlativo a este derecho, pero no se trata de un deber de conducta, sino de un deber de respeto.

En el evento en que se acepte que el derecho potestativo es un derecho, la situación del sujeto pasivo de él no es equivalente a la del deudor de la obligación, ya que se trata de “una sujeción o sometimiento al poder del titular, sometimiento que significa completa inhibición de la conducta, en lo que se refiere a la decisión del ejercicio de aquel poder”23.

La carga es “un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto beneficio”24, v.gr., el onus probandi, es una carga y no una obligación, ya que si no se satisface en un juicio se causará un perjuicio en

22 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 78.23 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 79.24 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 80.


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los intereses del que debía soportarla. En la obligación se produce un beneficio ajeno, en la carga, se busca el propio beneficio.

Carácteres de las obligaciones

Partiendo del citado concepto de obligación, esta se caracteriza por:

1 Es un vínculo jurídico, existe, por ende, una ligazón entre los sujetos de la obligación, quienes están unidos por un vínculo de una naturaleza especial, se trata de un vínculo de derecho o jurídico, es decir, está sancionado jurídicamente, luego el cumplimiento de las obligaciones no depende de la mera voluntad del deudor, de no cumplir con este vínculo se originan consecuencias de derecho.

La obligación es un vínculo de derecho, que produce determinados efectos: el cumplimiento forzado, la indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares del acreedor, y que tiene como sanción jurídica la indemnización de perjuicios, se genera responsabilidad contractual ante el incumplimiento culpable de una obligación.

El vínculo se caracteriza por ser excepcional y temporal.

Es excepcional ya que, por regla general, las personas no se encuentran ligadas jurídicamente, de ahí que en virtud del art. 1.689 el que alega la existencia de una obligación debe soportar la carga de la prueba.

Es temporal, a diferencia de lo que sucede con los derechos reales que tienden a ser permanentes, ya que las obligaciones están destinadas a cumplirse, esto es, a extinguirse.

2 Presencia de dos sujetos, coexisten dos sujetos en la obligación, el sujeto activo y el sujeto pasivo.

El sujeto activo también recibe la denominación de acreedor o titular del crédito, es aquel que puede exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de la obligación.

El sujeto pasivo o deudor o titular de la deuda, es aquel que en virtud de la obligación debe efectuar una prestación en favor del sujeto activo.


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3. Objeto de la obligación, tal objeto es la prestación, la conducta debida que puede ser exigida por el sujeto activo.

Obligación y derecho personal

Estas expresiones aluden a lo mismo dependiendo del punto de vista adoptado. Así, si nos centramos en el rol del sujeto activo, diremos que tiene un derecho personal o crédito para exigir al sujeto pasivo el cumplimiento de una obligación. Pero, si atendemos a la posición del sujeto pasivo, del deudor, debemos decir que éste se encuentra “obligado” respecto de su acreedor.

En definitiva, la obligación es el correlato del derecho personal.

Regulación jurídica

Las obligaciones están regladas en el libro IV del Código Civil De las obligaciones en general y de los contratos, artículo 1437 a 2524, sin perjuicio de la existencia de normas relativas al tema en otros libros del código.

El libro cuarto, al igual que el resto, reconoce entre sus fuentes principales al Code. El aporte de Pothier en este campo, y su utilización por parte de Bello son indudables, de forma tal que no resulta una exageración referirse al libro IV como al libro de Pothier.

Clasificación de las obligaciones

El estudio de esta primera pare se centra, básicamente, en el análisis de las diversas especies de obligaciones, organizadas del modo que a continuación de indica, el cual está basado en el propuesto por Abeliuk25:

1 Según su fuente:

Obligaciones contractuales y extracontractuales.

25 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 305-308.


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2 Según su eficacia:

Obligaciones Civiles y naturales

3 Según sus efectos:

Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad

Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada y de tracto sucesivo.

4 Según el objeto:

Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple, entre éstas últimas se encuentran las acumulativas, alternativas y facultativas.

Obligaciones Positivas y negativas

Obligaciones de dar, hacer o no hacer

Obligaciones patrimoniales y extramatrimoniales

Obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto

Obligaciones principales, accesorias y dependientes

Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.

Obligaciones de resultado o determinadas y de medios o generales de prudencia y diligencia.

5 Según el sujeto:

Obligaciones de sujetos únicos y de sujeto plural o múltiple, éstas a su vez se subdividen en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.

6 Según la causa:

Obligaciones causales y abstractas.


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IV OBLIGACIOS CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

Según la fuente de la que emanan las obligaciones, éstas se dividen en contractuales y extracontractuales. Es la clasificación más tradicional de las obligaciones.

Obligaciones contractuales

Obligación contractual es aquella que reconoce como fuente a un contrato, es decir, se generan en virtud del incumplimiento de una obligación contractual, naciendo de este modo, la responsabilidad contractual que se traduce en la correspondiente indemnización de perjuicios.

Obligaciones extracontractuales

Obligación extracontractual, por el contrario, es aquella que no reconoce como fuente a el contrato. A su vez, se dividen en:

CuasicontractualesDelictualesCuasidelictualesLegales

Obligaciones cuasicontractuales

Son aquellas que emanan de los cuasicontratos.

Cuasicontrato es aquel acto lícito, voluntario y no convencional que genera obligaciones.

Según el inc. 1º del art. 2.284, “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.”


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En conformidad al art. 2.285, “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.

Obligaciones delictuales

Son aquellas que emanan de los delitos civiles.

Delito civil es aquel hecho dañoso que causa un daño, cometido con intención de dañar. Según el art. 2.284, inc. 3º, “Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito”.

Obligaciones cuasidelictuales

Son aquellas que emanan de un cuasidelito civil. Cuasidelito civil es aquel hecho dañoso que causa un daño, cometido sin intención de dañar, es decir, con culpa. Según el art. 2.284 inc. 4º, “Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”.

Obligaciones Legales

Se trata de obligaciones cuya fuente es la ley, la sola voluntad del legislador, por ejemplo, la obligación alimenticia.

Obligaciones precontractuales

Además existen las obligaciones precontractuales. Se originan en la formación del contrato.


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V LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

Concepto

El art. 1470 las define legalmente, “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.

La obligación natural se opone a la obligación civil, también denominada perfecta, definida en el inc. 2º de la norma citada, las obligaciones civiles, a diferencia de las obligaciones naturales, confieren derecho para exigir el cumplimiento, además otorgan excepción para retener lo que se ha dado o pagado por ella.

Obligación natural es aquella que no da acción para exigir el cumplimiento de la obligación, pero si otorga excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.

Según Abeliuk26, esta clase de obligación se encuentra a medio camino entre la obligación civil y el deber de moral, “La obligación natural participa de caracteres de ambos, como en la obligación civil, determinadas son las partes y la prestación, pero no hay acción de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él, pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo pagado, que se encuentran tutelados por el Derecho”, pero lo anterior no debe confundirnos, el que cumple una obligación natural está cumpliendo con un vínculo de derecho al que se encuentra sujeto, no un mero deber moral.

La regla general está constituida por las obligaciones civiles, las obligaciones naturales son excepcionales, luego, cuando el código se refiere a una obligación deberá entenderse que se trata de una obligación civil o perfecta, “en los casos de duda, debe entenderse que la obligación es civil27.

26 ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 310.27 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC, Antonio, obra citada, p. 75.


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Fundamento

El fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en la moral. En efecto, en el caso de un individuo que se encuentra ligado jurídicamente a otro, pero en razón de determinados defectos éste no puede exigir el cumplimiento de lo debido, se adopta una solución intermedia, “no se le puede perseguir, pero si voluntariamente paga, no puede pedir restitución, el acreedor queda autorizado para retener lo recibido”28.

Evolución histórica

Su origen se encuentra en Roma, donde existían ciertos casos, no formulaciones generales, de obligaciones que no podían exigirse, pero que una vez cumplidas, autorizaban para retener lo dado o pagado en razón de ellas, tal era el caso de pactos celebrados en forma imperfecta y de ciertos actos de esclavos y de hijos de familia, los últimos dos casos debido a que aquellos no podía obligarse.

Las partidas conocieron las obligaciones naturales, el Code y los posteriores también se refirieron a éstas, han sido objeto de reconocimiento por un buen número de códigos, tales como el italiano, el portugués, el argentino, etc29.

Concepciones de las obligaciones naturales

Tradicionalmente existen dos concepciones sobre las obligaciones naturales: la clásica y la francesa.

Para la doctrina clásica, la obligación natural es, siguiendo en ello lo establecido en el Derecho romano, una obligación civil imperfecta, que ha dejado de ser tal en razón de diversos motivos o que pudo ser una obligación civil.

En cambio, para la doctrina y jurisprudencia francesa, la obligación natural, se asemeja más que a una obligación civil, a un deber moral que surge de determinadas circunstancias, lo que deberá ser determinado por el

28 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 150 y 151.29 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 149 y 150.


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sentenciador. En la actualidad esta posición es la predominante, prueba de lo anterior es su recepción por los códigos de Alemania y de Italia, y el Código suizo de obligaciones, además ha influido en la doctrina y jurisprudencia española. El profesor Peñailillo enumera los siguientes casos de obligaciones naturales reconocidos por la jurisprudencia francesa: alimentos concedidos a un hijo no reconocido y a parientes cercanos o por afinidad, indemnización de perjuicios en casos de seducción, indemnización voluntaria de los perjuicios provocados30.

Nuestro C.C, código clásico, sigue la concepción romana de las obligaciones naturales, así puede apreciarse de un análisis de los casos de obligaciones naturales contemplados en el art. 1470, en todos ellos la actual obligación natural, previamente fue una obligación perfecta31.

Casos de obligaciones naturales

El art. 1470 del C.C, establece algunos casos de obligaciones naturales, “Las obligaciones civiles o naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son; 1 Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, 3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se hay hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.

La doctrina acostumbra reunir estos casos del art. 1470 en dos grupos:

1 Obligaciones nulas o rescindibles; establecidas en el número 1º y 3º del artículo 1470.

30 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 152 y 153.31 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 311.


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2 Las obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas: a ellas se refiere el número 2 y 4 del art. 1470.

Primer grupo de obligaciones nulas: Obligaciones nulas o rescindibles; establecidas en el número 1º y 3º del artículo 1470.

Caso del art. 1470 N° 1: “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”.

Sobre este primer caso de obligación natural existen dos discusiones:

1 Determinación de los incapaces a que se aplica la norma.

2 Necesidad de una sentencia que declare la nulidad de la obligación para que esté comprendida en el nº 1 del art. 1470. 1 Determinación de los incapaces a que se aplica la norma

Considerando que el requisito exigido para que estemos en presencia de este primer caso de obligación natural es tener suficiente juicio y discernimiento, debemos descartar lo actos de los incapaces absolutos, expresamente lo establece el inc. 2º del art. 1447, “Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.

El ejemplo que señala la norma es el menor adulto, esto es, un incapaz relativo, luego surge la interrogante en orden a si la norma es aplicable también al otro incapaz relativo: el disipador declarado en interdicción, existiendo una discusión sobre el particular.

Una primera posición concluye que la norma debe entenderse aplicable al disipador interdicto, porque del propio tenor literal de la norma se entiende que la mención al menor adulto es por vía de ejemplo, pero no se limita la aplicación de la norma a éste, por tanto, no se excluye al disipador interdicto.

Otros entienden lo contrario, ya que el disipador interdicto causa su propia insolvencia, por definición pródigo es aquel que carece de prudencia, por ello no cumple con el requisito exigido por el legislador:


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tener suficiente juicio y discernimiento. Nos parece que ésta es la posición correcta, así lo ha sostenido la mayoría de la doctrina nacional32. Debe precisarse que la norma no se aplica a todos los actos del menor adulto, sólo se refiere a aquellos resultantes de su incapacidad relativa, por lo tanto, deben excluirse la posibilidad de una obligación natural en el caso de infracción a una prohibición legal y de los vicios del consentimiento33.

En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, sabemos que ésta es plenamente capaz, pero insolvente, desde la ley 18.802 de 1989, por tanto genera obligaciones civiles o perfectas, pero en virtud del art. 1749 inc. 1º el marido es el jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, luego sólo él podrá obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. La mujer sólo obliga los bienes de su patrimonio reservado, regulado en el art. 150, y los bienes que administre en conformidad a los art. 166 y 167 del C.C.

2 Necesidad de una sentencia que declare la nulidad de la obligación para que esté comprendida en el nº 1 del art. 1470.

Sobre este particular, se divide la doctrina;

Para Alessandri es necesaria la existencia de la sentencia judicial, ya que mientras no exista sentencia, la obligación es completamente válida, es civil, recordemos que el acto anulable produce plenamente todos sus efectos mientras no se declara por sentencia firme y ejecutoriada su nulidad.

Otros, entre ellos Claro Solar y Somarriva, en cambio, sostienen no se necesita sentencia judicial34, porque la obligación nace con el carácter de natural por el solo hecho de ser contraída por un incapaz, aunque tenga el suficiente juicio y discernimiento. Además aplican el elemento gramatical de interpretación de la ley, la sentencia no es exigida en ninguna parte de la norma, además el número 1 del art. 1470 prescribe como un caso de obligación natural “las contraídas”, es decir, se refiere al momento de nacimiento de la obligación. Además, según el art. 2375 número 1 no 32 Por todos, MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de las obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, edición, Santiago) p. 47.33 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 314. Sabemos que los actos anulables producen sus efectos en forma normal, dicha situación cesará sólo al declararse judicialmente la correspondiente nulidad, si ello no sucede y transcurren los plazos legales, operará el saneamiento, por lo tanto el acto pasará a ser inatacable por el vicio de nulidad de que se trate.34 Por todos, ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 314 y 315.


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procede reembolso “Cuando la obligación del deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo”, es decir, la obligación es natural aún cuando no se ha declarado la nulidad, pero tampoco se ha saneado aún el vicio de nulidad, lo que es posible, evidentemente, sólo antes de la declaración de nulidad. Esta posición ha sido acogida por nuestra jurisprudencia.

Saneamiento de la nulidad

Al tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como los actos de los menores adultos, deben aplicarse las reglas generales de la rescisión, por ello es posible el saneamiento del vicio de nulidad relativa por la ratificación de la parte afectada por el vicio, y por el transcurso del tiempo: cuatro años.

Caso de obligación natural del art. 1470 nº 3, “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida”.

Esta norma se refiere a un caso de nulidad absoluta, la omisión de un

requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto o contrato.

El ejemplo que cita la norma, un testamento que impone la carga de pagar un legado, respecto del cual no se han cumplido las formalidades legales, hace referencia a un acto jurídico unilateral, además utiliza la voz “actos”, la que en ocasiones es utilizada por el C.C. en un sentido restringido, es decir, limitada a los actos unilaterales, pero en otros casos se le otorga un significado más amplio comprensivo además, de los actos bilaterales, por ello se ha discutido si la norma se aplica sólo a los actos jurídicos unilaterales, o si por el contrario, además comprende a los bilaterales. Nuevamente, la doctrina se ha dividido, y la jurisprudencia no es uniforme.

Para algunos35, debe concluirse que se trata de una norma genérica, se sostiene que el legislador no distingue, luego no es lícito al intérprete distinguir, por lo tanto, se aplica tanto a los actos unilaterales como a las convenciones. Finalmente podría sostenerse que la referencia al testamento

35 Por todos, CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho civil (Santiago), Tomo V, nº 34 p. 50.


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se inicia con la palabra “como”, lo que nos da a entender que se trata sólo de un ejemplo.

Pero para la mayoría de la doctrina36 debe entenderse que la norma está referida exclusivamente a los actos jurídicos unilaterales, en razón de los siguientes argumentos;

1 En el Mensaje del C.C expresó Bello que los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones…”.

2 El C.C., en los casos que desea incluir tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, se vale de la expresión “actos y contratos”.

3 En virtud de un argumento histórico, este caso es limitado a los actos unilaterales en Roma, en las Partidas, en Pothier y en el Proyecto de C.C de España de García Goyena.

4 Se produciría una injusticia en los actos bilaterales, “si se otorga una compraventa de bienes raíces por instrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligación natural, mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría cumplir con su obligación de entregar, pues el Conservador de Bienes Raíces no puede inscribir documentos privados37.

Momento a partir del cual existe la obligación natural

Nuevamente se discute si es necesaria, al igual que en el caso del número 1º del mismo artículo la existencia de una sentencia que declare la nulidad o si la obligación es natural desde que se contrae.

Existe obligación natural desde el momento mismo en que se ha otorgado el acto, ya que el art. 1470 número 3º se refiere a las obligaciones que preceden de un acto nulo, y no realiza mención alguna una sentencia que declare su nulidad absoluta. También corresponde aplicar, en la medida aplicable, el artículo 2375 nº 1, es decir, respecto de la nulidad absoluta opera el saneamiento sólo por el transcurso del tiempo y no por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad.

36 Por todos, PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 159-161.37 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 316.


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Segundo grupo de obligaciones naturales: Las obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas.

Art. 1470 n° 2, “Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.”

La prescripción extintiva es definida en el C.C., como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, pero en realidad no extingue las obligaciones. Si opera la prescripción extintiva, lo que cesa es el carácter civil de las obligaciones, las que subsisten, pero pasan a ser naturales.

Se discute si se requiere o no sentencia judicial que declare la

prescripción, para que la obligación pase a ser natural o basta el mero transcurso del tiempo.

Algunos38 entienden que no es necesaria la sentencia, ya que la prescripción opera por el sólo transcurso del tiempo, así lo prescribe el art. 2514.

Para otros, según explica Alessandri “la obligación civil degenera en natural sólo después que la prescripción ha sido declarada judicialmente, porque el que quiera aprovecharse de esta última debe alegarla (artículo 2493), y mientras el deudor no lo haga, la prescripción no puede ser declarada: la acción del acreedor no se extingue y la obligación subsiste como civil. Por eso, si cumplido el plazo de prescripción, el deudor, en vez de alegar ésta, paga intereses o pide plazo al acreedor, renuncia a la prescripción (artículo 2494) y reconoce la subsistencia de la obligación civil”39.

Caso de obligación natural del art. 1470 n ° 4 , “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.”

Se trata de una causal que exige que el fallo deba fundarse exclusivamente en la falta de prueba y no en otras consideraciones, v.gr., si A demanda a B el pago de una determinada cantidad de dinero, sabemos que corresponde al demandante soportar la carga de la prueba, si no logra satisfacer tal carga, el juez le fallará en contra. Pero si con posterioridad B en forma voluntaria paga lo debido, A podrá retener lo pagado. Lo anterior

38 Por todos, CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, Tomo 10, p. 54.39 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC, Antonio, obra citada, p. 91.


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puede suceder especialmente en aquellos casos en que no sea admisible la prueba testimonial por falta de escrituración del respectivo acto o contrato.

Taxatividad del art. 1470

Se discute si el artículo 1470 es o no taxativo, es decir, si fuera de los casos que establece el art. 1470 existen otros casos de obligaciones naturales. La cuestión no es pacífica.

A favor de la taxatividad de la norma, puede recurrirse al elemento gramatical, ya que la norma utiliza la expresión “tales son”, lo que vendría a señalar su carácter taxativo.

En contra se sostiene que la norma no es taxativa, argumentando que

existen otros casos de obligaciones naturales en el código;

1 Art. 99 relativo a los esponsales o desposorio, “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.” Parece claro que se produce el efecto principal propio de una obligación natural (otorga excepción, pero no acción), por tanto sería una obligación de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios de la obligación natural, como el poder novarse o compensarse, además que la propia norma establece que “no producen obligación alguna, expresión que por lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es , se aplica la concepción francesa de las obligaciones naturales40.

2 Art. 1468, por el cual “No podrá repetirse lo que se haya dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Al igual que en el caso anterior se produce el más característico efecto de la obligación natural, pero no obedece al fin de moralizar los actos jurídicos, criterio considerado como fundamental por Abeliuk para determinar si se está o no en presencia de una obligación natural41. Se trata de una sanción por el objeto y causa ilícita.

40 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.41 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.


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3 Art. 2208 relativo al mutuo, “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Si bien es cierto se produce el efecto propio de una obligación natural y existe el deber moral de retribuir el préstamo, no sería un caso de obligación natural porque no se aprecia cuál es la obligación civil previa, pero si se aplica la concepción francesa si se trataría de un caso de obligación natural, ya que está presente “el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio”42.

4 Art. 2260, “El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.” Esta norma se refiere a los juegos de inteligencia, y según la concepción romana, es un caso de obligación natural, por su fundamento y efecto principal y secundarios, luego el art. 1470 no es taxativo43.

5 Beneficio de inventario, competencia, convenio, se trata de beneficios concedidos al deudor y que limitan su responsabilidad, pero si el deudor paga más allá de lo que corresponde en virtud de estos beneficios no estamos en presencia de una obligación natural, sencillamente, se ha renunciado a estos beneficios.

Efectos de las obligaciones naturales

Los efectos de estas obligaciones son:

1 Autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.

El que paga una obligación natural no efectúa una liberalidad, tampoco se trata de un caso de pago de lo no debido, porque este supone la ausencia vinculo jurídico entre el que efectúa y recibe el pago, por ello no se justifica reclamar la restitución de lo pagado. Lo anterior se confirma al tenor del art. 2.297, “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”

42 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 321.43 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, pp. 321 y 322.


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Para que el acreedor pueda retener lo pagado debe cumplirse con lo establecido en el inciso final del art. 1470: el pago debe cumplir con dos requisitos.

A Debe haberse hecho voluntariamente, esto es, en forma libre y espontánea, la voluntad no debe encontrarse viciada por error, fuerza o dolo. Además debe efectuarse con la convicción de estar cumpliendo una obligación natural44, así lo reafirma el art. 2296, “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470”. En contra opina Peñailillo45, para quien lo último no encuentra fundamento positivo en la norma, además señala que “por el contrario, el art. 2297 traduce más bien la idea opuesta; este precepto permite repetir cuando se pagó con error de derecho si no había ni siquiera obligación natural; es decir, concibe casos en que ha habido error de derecho y obligación natural, en cuyo caso no es posible repetir”.

B El que paga debe tener la libre administración de sus bienes, es decir, el que paga debe ser una persona plenamente capaz y con poder de disposición del objeto con que realiza el pago, además respecto de la cosa ella no debe estar afectada por una prohibición, embargo, etc.

2 Pueden ser novadas, la novación es un modo de extinguir las obligaciones, se define en el art. 1628, “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”, por su parte, según el art. 1630, “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.”

3 No puede compensarse legalmente porque la compensación requiere que las obligaciones sean actualmente exigibles, lo que no se produce en las obligaciones naturales ya que éstas no otorgan acción. No obstante lo anterior, sí pueden compensarse convencionalmente las obligaciones naturales, ya que la compensación convencional opera, precisamente, en aquellos casos en que, por ausencia de un requisito legal, no puede operar la compensación legal.

44 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 45 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 171 y172.


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4 Pueden ser caucionadas por terceros, así lo establece el art. 1472, “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.

La caución no la puede constituir el propio deudor, ya que ni no se le puede exigir el cumplimiento de la obligación principal, con mayor razón no se podrá exigir el cumplimiento de la obligación accesoria, “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”

Si la fianza está referida a una obligación natural, el fiador no goza del beneficio de excusión, en cuya virtud el deudor subsidiario o fiador podrá exigir que primero se dirija el acreedor en contra de los bienes del deudor principal, y que luego persiga sus bienes. Además el fiador que paga no goza del derecho de reembolso, por lo tanto no podrá dirigirse en contra del deudor principal a fin de obtener repetición de lo pagado, así lo establecen los art. 2.358 nº 3 y 2.375. Lo anterior en razón de tratarse de una obligación natural, y ya sabemos que el deudor de ésta obligación no puede ser perseguido. Por tanto el fiador de una obligación natural puede ver seriamente afectado su patrimonio, ya que al no existir el beneficio de excusión, el acreedor podrá dirigirse directamente en su contra.

La c osa juzgada en las obligaciones naturales

Según el art. 1.471, “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”. Si se intentase judicialmente el cobro de una obligación natural, la sentencia deberá rechazar la acción deducida, por carecer de acción el acreedor de una obligación natural, sin perjuicio de retener lo que se haya dado o pagado. La doctrina entiende que se trata de una disposición innecesaria.

Conversión de la obligación natural en civil

Se ha discutido si puede convertirse en civil una obligación natural, ello sucedería si el deudor de la obligación natural se compromete a pagarla, ¿puede exigirse el cumplimiento de dicho pago?


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Para responder, debemos distinguir entre las concepciones existentes sobre las obligaciones naturales.

Para la concepción romana, a su vez, debemos subdistinguir el caso de que se trate;

1 Si opera la novación, es decir se sustituye una obligación natural por una civil, la primera se extingue y en su lugar se crea una nueva obligación, la que es civil. Más que conversión, opera en la especie una extinción.

2 Nº 1 del art. 1.470, si se confirma la nulidad relativa, la obligación natural pasa a ser perfecta.

2 Nº 2 del art. 1.470, si se produce una renuncia a la prescripción.

3 Nº 3 del art. 1.470, por tratarse de un caso de nulidad absoluta, no se puede ratificar, luego no opera la conversión.

4 Nº 4 del art. 1470, si se renuncia a la cosa juzgada que rechaza la demanda por falta de prueba.

Para la concepción francesa, el problema se simplifica, se acepta la conversión, así se ha establecido en Francia, ya que se entiende a la obligación natural como un deber moral.


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VI OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD

Definiciones

Obligaciones puras y simples son aquellas cuyos efectos se producen en forma inmediata y sin ninguna alteración a sus efectos normales.

Obligaciones sujetas a modalidad son aquellas cuyos efectos se alteran por cláusulas introducidas generalmente por las partes, o establecidas por la ley en determinados casos.

Nos centraremos en estas últimas, por modalidad entendemos aquellas cláusulas que se introducen en la obligación y que modifican sus efectos ordinarios. Por regla general las modalidades son elementos accidentales de los actos jurídicos, afectan su nacimiento, exigibilidad o extinción.

Las modalidades clásicas son la condición, el plazo y el modo, y las modalidades modernas son, entre otras, la solidaridad, la representación, la indivisibilidad, la cláusula penal, etc.

Reglas generales de las modalidades

En esta materia, existen dos reglas generales:

1 Los actos jurídicos son puros y simples, para que estén sujetos a modalidades se requiere manifestación expresa de las partes, ya que las modalidades no se presumen, o disposición de la ley.

2 Todo acto jurídico admite modalidades, solo excepcionalmente la ley no permite que un acto esté sujeto a modalidad como el matrimonio, definido en el art. 102 , la legitima rigorosa, art. 1192 Inc. 3°.

Clasificación de las obligaciones sujetas a modalidad

Las obligaciones sujetas a modalidad pueden ser; obligaciones condicionales, obligaciones sujetas a plazos y obligaciones sujetas a modo.


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Respecto a estas últimas, el art. 1.493 C.C. señala que se le aplican las normas de las asignaciones testamentarias modales, su estudio corresponde al Derecho sucesorio.

OBLIGACIÓN CONDICIONAL

Concepto

Según el art. 1473, “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.

Importante es la norma citada ya que, en su parte final, contiene la definición legal de condición.

La doctrina, por su parte, define la condición como el evento futuro e incierto del que dependen el nacimiento y la extinción de la obligación.

Regulación normativa

Están reguladas en el título 4º del libro IV, art. 1.473 a 1.493. Según el art. 1.493, “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Establece el inc. final del art. 1.070, “Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”.

Además se aplican las normas del fideicomiso, art. 1079, “Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el título de la propiedad fiduciaria”.

Características de las condiciones

Las condiciones se caracterizan por:


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1 Hecho futuro, esto es, debe tratarse de un hecho posterior a la fecha en que se contrae la obligación. No podrá tratarse de un hecho presente o fututo, así lo establece el art. 1071, “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición. Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”

2 Hecho incierto, el hecho en que consiste la condición puede o no acontecer. Esta característica es la principal diferencia de la condición con el plazo, ya que éste por definición es cierto.

Clasificaciones de las condiciones

Variadas son las clasificaciones de las condiciones, entre éstas;

1 Expresas y tácitas2 Positivas y negativas3 Determinada e indeterminada 4 Posible e imposible5 Potestativas, casuales y mixtas6 Suspensiva y resolutoria

1 Expresas y Tácitas

Condición expresa es la que se introducen mediante una cláusula formal, es decir, se formula en términos directos y explícitos.

Condición tácita es aquella que se subentiende por la mera disposición

de la ley, como sucede con la condición resolutoria tácita del art. 1489.

2 Positivas y negativas

En conformidad al art. 1.474, las condiciones positivas consisten en acontecer una cosa.

Por su parte las negativas consisten en que no acontezca una cosa.

3 Determinada e indeterminada


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Determinada es aquella que, si el hecho sucede, se sabe cuándo, por ejemplo, la fecha de mi próximo cumpleaños. La doctrina entiende que, de no cumplirse dentro de diez años, caduca la condición46.

Indeterminada es aquella en se ignora tanto si el hecho ocurrirá como el día en que, eventualmente, ocurrirá, v.gr., la fecha de tu matrimonio.

4 Posible e Imposible

Clasificación establecida en el art. 1475, norma que distingue entre la imposibilidad física y moral.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física.

Moralmente imposible es aquella que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es opuesto a las buenas costumbres u orden público.

Además se consideran como imposibles las concebidas en términos ininteligibles.

5 Potestativas, casuales y mixtas

Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, art. 1.477.

Casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo, te donaré $ 300.000 si viajas a Iquique y si llueve este invierno.

Mixta es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo te doy un automóvil si te casas con C. Pero faltó señalar en el art. 1477 que, si el hecho depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso, también se trata de una condición mixta.

A su turno, las condiciones potestativas se subdividen en simple y meramente potestativas, según el art. 1.478, “Son nulas las obligaciones



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contraídas bajo una condición que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición es un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.

Condición simplemente potestativa o potestativa ordinaria es aquella que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, v.gr, te doy un millón de pesos si viajas a Santiago. A la voluntad de la parte debe agregarse un hecho externo.

Condición mera o puramente potestativa es aquella que depende de la sola voluntad de una de las partes, v.gr., te doy un automóvil si así lo deseas.

La condición meramente potestativa que depende de la pura voluntad del deudor es nula, “si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad él no se obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el vínculo siempre se forma, hay intención de obligarse”47.

6 Suspensiva y resolutoria

Condición suspensiva, tal como su nombre lo indica, es aquella que mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, v.gr, te donaré un auto si egresas de derecho.

Condición resolutoria es aquella que su cumplimiento produce la extingue un derecho. El derecho ya se encuentra en el patrimonio de la persona, pero queda sujeto a extinguirse si se cumple la condición.

El art. 1.479 se refiere a esta clasificación, “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

Estado en que pueden encontrarse las condiciones

Las condiciones pueden encontrarse en tres estados. Pendientes, cumplidas y fallidas.



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1 Pendiente, el hecho en que consiste la condición todavía no se ha verificado, ignorándose si se producirá o no.

2 Cumplida, debemos distinguir si la condición es positiva o negativa. Si la condición es positiva, estará cumplida cuando se haya verificado el suceso incierto. Si la condición es negativa, si ya no se verificará el evento incierto.

3 Fallida, si no se verifica el hecho si la condición es positiva y llega a ser cierto que ya no se verificará. Si la condición es negativa, falla si se verifica el hecho de que se trate, v.gr., te regalo un millón de peso si no te casas con C, ésta falla si se casa con C.

Modo en que deben cumplirse las condiciones

Sobre esta materia, existe una aparente contradicción de dos normas del C.C.;

Según el art. 1483, “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirlas es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa”. Según esta norma, debe prevalecer la voluntad real, es decir, guarda armonía con lo prescrito en el art. 1560 en relación a la interpretación de los contratos.

Pero la norma inmediatamente siguiente, el art. 1484, prescribe “Las

condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. Es decir, pareciera que debe primar la voluntad declarada.

Tradicionalmente se ha entendido que la explicación a esta aparente contradicción se encuentra en el Derecho romano, en dicho derecho, las condiciones se podían cumplir por equivalencia, Bello quiso dejar expresa constancia de que ello no era posible en nuestro sistema.


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Efectos de las condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre la condición suspensiva y la resolutoria, además se debe considerar el estado en que se encuentre la condición.

Efectos de la condición suspensiva

Efectos de la condición suspensiva pendiente

Como ya hemos señalado, no existe derecho ni obligación mientras no se cumpla la condición suspensiva, considerando esto, se sostiene que:

1 Sólo existe un germen de derecho o un derecho en verde, de lo anterior deriva que el cumplimiento de la obligación se suspende, según el art. 1485 inc. 1, “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente.”

2 Si se verifica el pago estando pendiente la condición, podrá solicitarse repetición de lo pagado, se trata de otra diferencia con el plazo, según veremos en su momento, así lo establece el inc. 2º del art. 1485, “Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Se trata de un caso de pago de lo no debido.

3 La obligación no es actualmente exigible, luego no puede correr el plazo de la prescripción, no puede operar la compensación, no se produce la mora del deudor y no puede producirse la novación.

Fundamento del derecho en verde o germen de derecho

El derecho en verde, también denominado germen de derecho y rudimento de derecho, es una legítima expectativa del acreedor, la que permite explicar lo siguiente:

1 La doctrina habla de un derecho en verde, dado que el acreedor condicional puede pedir providencias conservativas, ya que éste tiene la expectativa de llegar a adquirir un derecho, razón por la cual puede


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solicitar la protección del ordenamiento jurídico, inc. final del art. 1492, “El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.” Similar norma se encuentra en el art. 1.078 inc. 1º a propósito de las asignaciones testamentarias condicionales.

2 El derecho en germen se transmite a los herederos, lo mismo sucede con la obligación latente, art. 1492 inc. 1º y 2º, “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.” Las excepciones se justifican porque en ambos casos, se ha considerado a la persona del asignatario y el donatario, luego, si éstos fallecen, nada transmitirán a sus herederos.

Riesgo de la cosa durante el tiempo en que la condición suspensiva permanece pendiente

Bajo este título se estudia quién debe soportar el riesgo en caso de pérdida o destrucción de la cosa: el acreedor o el deudor. Para ello, debemos distinguir si la pérdida fue fortuita o culpable, además si fue total o parcial.

1 Pérdida fortuita y total, en este caso se extingue la obligación, ya que no hay culpa del deudor, éste no incurre en ninguna responsabilidad. En este supuesto el riesgo de la cosa es del acreedor.

2 Pérdida fortuita parcial, La obligación subsiste, pero el acreedor debe recibirla la cosa en el estado en que ésta se encuentre. El riesgo, nuevamente, es del acreedor.

3 Pérdida culpable y total, la obligación subsiste, pero cambia de objeto, en vez de la cosa, se pasará a deber su valor y la correspondiente indemnización de perjuicios. En este caso el riesgo es del deudor.

4 Pérdida culpable y parcial, la obligación subsiste, el acreedor tiene un derecho alternativo, puede solicitar la resolución del contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con indemnización de perjuicios. El art.


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1486 comete una impropiedad, ya que hable de “rescinda” en vez de “resolución”. El riesgo es del deudor.

Efectos de la condición suspensiva cumplida

Una vez cumplida la condición, nace el derecho perfecto para el acreedor y la obligación para el deudor, de lo que se derivan los siguientes efectos:

1Se puede exigir el cumplimiento de la obligación, incluso por la fuerza.

2 Comienza a correr la prescripción, dado que la obligación es actualmente exigible, además puede operar la compensación, la novación y puede constituirse en mora al deudor.

Se afirma que las condiciones cumplidas operan con efecto retroactivo, es decir, “El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato”48. El C.C. no establece en norma alguna, en forma expresa, este efecto, el que sí se consagra en el código francés.

Según Alessandri se trata de un principio general del derecho que las

condiciones cumplidas operen con efecto retroactivo, en contra opina Somarriva, para quien la regla general es la irretroactividad de las condiciones cumplidas.

Argumentos a favor del efecto retroactivo:

1 La transmisión, tanto del derecho como de las obligaciones a los herederos, en conformidad al ya estudiado art. 1492.

2 Las enajenaciones que haga el deudor estando pendiente la condición pueden quedar sin efecto, en conformidad a los art. 1490 y 1.491

3 Los derechos eventuales del que esta por nacer, regulados en el art. 77.

48 ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 448.


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4 El art. 2413 que retrotrae la fecha de la hipoteca la de su inscripción, en el supuesto de cumplimiento de la condición.

Excepciones al efecto retroactivo

La regla general del efecto retroactivo de las condiciones cumplidas, admite las excepciones que a continuación se indican: 1 Los frutos, si están percibidos estando pendiente la condición pertenecen al deudor, la excepción está constituida por la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio, en cuyo caso, deberán restituirse los frutos.

2 La condición no afecta a terceros, según los art. 1490 y 1491.

3 Los actos de administración del deudor condicional no se afectan por el cumplimiento de la condición, así lo dispone el art. 758 para el fideicomiso.

El punto no es pacífico, a esta posición tradicional se opone un importante sector de la doctrina. Para Abeliuk en el C.C la retroactividad de las condiciones cumplidas no es la regla general, agrega que en los casos de duda “debe reconocerse al intérprete la facultad de interpretación más próxima a las soluciones dadas por el Código a situaciones similares”49. Según Peñailillo, no es correcto no se puede concluir si la regla general es la retroactividad o la irretroactividad, ya que ambas situaciones están muy equiparadas en nuestro código, debiendo establecer el juez, caso a caso, la solución50.

Efectos de la condición suspensiva fallida

Se extingue el germen de derecho. No podrá nacer ni el derecho ni la obligación. Si se han solicitado medidas conservativas, estas caducan. Los actos de administración y de disposición del deudor quedan a firme.

49 ABELIK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 451.50 PEÑAILILO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 380.


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Efectos de la condición resolutoria

Sabemos que la condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la extinción del derecho y de la obligación. El derecho existe, pero puede extinguirse si se cumple la condición. Para estudiar sus efectos, al igual como acontece con la condición suspensiva, debemos determinar el estado en que encuentra.

Clasificación de la condición resolutoria

La condición resolutoria puede ser.

1 Condición resolutoria ordinaria. 2 Condición resolutoria tácita3 Pacto comisorio.

Condición resolutoria ordinaria

Concepto

Es aquella que consiste un hecho futuro e incierto, pero que no sea el incumplimiento de una obligación emanada del contrato, por ejemplo, si se estipulase en un contrato que por el hecho de cambiarse de domicilio, se resuelva el contrato.

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho o ipso iure, por el sólo hecho de cumplirse la condición, es decir, si opera la condición el contrato necesariamente se resolverá.

Condición resolutoria tácita

Concepto

Se trata de una condición negativa y como el nombre lo indica, tácita, que va envuelta en los contratos bilaterales, consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ante lo cual se puede


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solicitar el cumplimiento forzado o la resolución, en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Está consagrada en el art. 1489, “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Características

Las características de esta condición son las siguientes;

1 Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, así se desprende de la expresión con que se inicia la norma, “En los contratos bilaterales va envuelta … “.

2 Es tácita, la subentiende la ley en los contratos bilaterales, sin necesidad de que sea pactada por las partes.

3 Es una condición negativa, esto es, consiste en que algo no acontezca, en concreto, que una de las partes no cumpla con sus obligaciones, según la norma, “… de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado … .”

4 Es simplemente potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del deudor.

5 Es resolutoria, ya que puede originar la extinción de un derecho.

Efectos de la condición resolutoria tácita

De cumplirse la condición resolutoria tácita, se genera un derecho alternativo; se podrá solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

La condición resolutoria tácita, a diferencia de lo que sucede con la condición resolutoria ordinaria, no opera de pleno derecho, ello en razón de lo señalado respecto a los efectos de la condición, es decir, da lugar a un


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derecho alternativo, el cual da lugar al cumplimiento forzado o bien a la resolución, luego no necesariamente el contrato se resolverá, ya que es perfectamente posible que el contratante diligente desee perseverar en el contrato y pida el cumplimiento forzado y no su resolución.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

La condición resolutoria tácita debe reunir los siguientes requisitos:

1 Debe tratarse de un contrato bilateral2 El incumplimiento de la obligación debe ser imputable3 El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligación4 Debe declararse por sentencia judicial

1 Debe tratarse de un contrato bilateral

Así lo exige, en su inicio, el art. 1.489, su fundamento deriva de la interdependencia recíproca de las obligaciones de todo contrato bilateral51. Opera en todos los contratos bilaterales.

La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales

Se ha discutido si la condición resolutoria tácita también va envuelta en los contratos unilaterales.

Para la doctrina francesa y para un importante sector de la doctrina nacional, entre ellos Fernando Fueyo y Arturo Alessandri, la condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales y no así en los contratos unilaterales.

El principal argumento de esta posición es de índole literal, ya que según el art. 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta”, es decir, la norma claramente establece que la condición resolutoria tácita va envuelta en los contratos bilaterales y no así en los unilaterales. Explica Peñailillo que “en los contratos unilaterales en situaciones de incumplimiento las normas legales establecen el efecto, cual es el de anticipar el cumplimiento de la obligación, produciéndose una especie de caducidad legal del plazo; así acontece, por ej., en el comodato: si el comodatario mal usa la cosa, el



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comodante puede pedir la restitución inmediata art. (2.177); en la prenda: si el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor puede pedir la restitución inmediata (art. 2396). Por lo demás, si la ley hubo de disponerlo en estos casos, es porque en ellos la resolución no va envuelta. En el contrato de renta vitalicia, en donde podría tener lugar si no se pagara la pensión, para resolverlo y pedir la restitución del precio, la ley lo rechaza expresamente (salvo que se pacte expresamente) (art. 2271). Y en cuanto al mutuo, en el que se reconoce que podría tener lugar cuando no se paga alguna cuota o los intereses, se aduce simplemente que no hay norma legal que autorice la resolución”52.

En Chile, Luis Claro Solar, la condición resolutoria tácita también opera en los contratos unilaterales, ello en razón de argumentos basados en la justicia, es decir, aceptar la conclusión contraria, iría en contra de la equidad.

En los contratos bilaterales de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la resolución toma el nombre de terminación. Ello en razón de que la resolución opera retroactivamente y la terminación sólo opera hacia el futuro. En el caso de terminación del arriendo por no pago de rentas, el arrendador no debe restituir las rentas recibidas porque es imposible que el arrendatario a su vez le restituya el uso y goce de la cosa.

2 El incumplimiento de la obligación debe ser imputable

El incumplimiento de la obligación debe deberse a la culpa o dolo del deudor, no procede la resolución o el cumplimiento forzado si ha existido caso fortuito o fuerza mayor. Ellos se desprende del art. 1873 que exige la mora del comprador.

No es necesario que el incumplimiento sea total, puede ser solo parcial.

Nuestra jurisprudencia ha concluido que lo determinante no es la entidad del incumplimiento, por tanto, sería suficiente cualquier incumplimiento para que proceda la acción resolutoria, es decir, incluso el más mínimo.

52 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, pp. 401 y 402.


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Si bienes cierto que, el art. 1.489 no distingue la entidad del incumplimiento, parece prudente exigir una cierta entidad en aquel, de modo tal de evitar la resolución de un contrato por nimiedades, por tanto, si el incumplimiento es leve, sólo debería proceder el cumplimiento forzado.53

En concordancia con lo anterior, Peñailillo propone ciertos factores para determinar la importancia del incumplimiento; el valor del negocio, la función que por su naturaleza cumple el contrato, la finalidad perseguida por el afectado por el incumplimiento54.

3 El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligación

El derecho alternativo corresponde al contratante diligente, esto es, aquel que ha cumplido su obligación. Por esto el art. 1489 debe relacionarse con la norma del 1552, es decir con la excepción de contrato no cumplido, también denominada la mora purga la mora, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

4 Debe declararse por sentencia judicial

A diferencia de la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, la resolución debe ser declarada por el juez. El propio art. 1489 establece que podrá elegirse entre el cumplimiento y la resolución, por tanto, no necesariamente procederá la resolución, ello dependerá de la decisión del acreedor. Además, si puede optarse por el cumplimiento, ello viene a significar que el contrato aún no está resuelto.

53 ABELIUK MANASEVIC, RENÉ, obra citada, p. 470 y 471.54 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 410.


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EL PACTO COMISORIO

Concepto

Es la condición resolutoria tácita expresada.

Está regulado a propósito de la compraventa, en el título XXIII del libro IV, prescribe el art. 1.877, “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

Clasificación

El pacto comisorio ha sido clasificado por la doctrina del siguiente modo:

1 Pacto comisorio simple. 2 Pacto comisorio calificado.

Pacto comisorio simple

Concepto

Es la mera estipulación de que el incumplimiento de la obligación producirá la resolución del contrato.

No presenta mayores diferencias con la condición resolutoria tácita. No opera de pleno derecho, la resolución necesita de declaración judicial.

Lo anterior queda claro al tenor del art. 1.878, “Por el pacto

comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1.873”, norma esta última que establece “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”, es decir, el vendedor puede optar por exigir el precio, es decir, por el cumplimiento


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forzado de dicha obligación del comprador, luego no necesariamente se resolverá el contrato.

El pacto comisorio es útil en los contratos unilaterales, porque en estos no va envuelta la condición resolutoria tácita, pero no presenta mayor utilidad en los contratos bilaterales.

Pacto comisorio calificado

Concepto

Es aquel en el que se establece que el incumplimiento de la obligación producirá la resolución del contrato, de pleno derecho o ipso facto.

No se necesita emplear una fórmula sacramental, basta cualquier expresión que se utilice para manifestar la voluntad de resolución de pleno derecho del contrato, como; ipso facto, sin más trámite, inmediatamente, sin necesidad de juicio, etc.

¿Opera de pleno derecho el pacto comisorio calificado?

Debemos distinguir dos situaciones; el pacto comisorio a propósito de la obligación de pagar el precio en la compraventa y el pacto comisorio en las otras obligaciones de la compraventa y en los demás contratos.

Según el art. 1879, “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. Esta norma se refiere al pacto comisorio calificado en la compraventa, específicamente, a la obligación de pagar el precio por parte del deudor. Queda claro que no opera de pleno derecho ya que el comprador puede enervar la acción pagando el precio. El plazo indicado en la norma es un plazo de horas y es fatal, se utiliza en la norma la expresión “en”, indicativa de plazos fatales.

En los demás contratos y en las otras obligaciones de la compraventa, diversas a la de pagar el precio, en virtud de la autonomía de


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la voluntad, las partes pueden establecer pactos comisorios. Deberá estarse a la voluntad de las partes, por tanto, si éstas han deseado que baste el mero incumplimiento para que el contrato se resuelva de pleno derecho, deberá estarse a la voluntad de éstas, luego en dichas situaciones, el pacto comisorio calificado opera de pleno derecho. La sentencia judicial sólo se limitará constatar que ha operado la resolución del contrato. Lo anterior sin perjuicio del art. 1.487 que establece la posibilidad de renunciar a la resolución.

Efectos de la condición resolutoria

Los efectos de toda condición resolutoria, sea ordinaria, tácita, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Para precisar los efectos de la condición resolutoria tácita entre las partes, debemos distinguir sus estados: pendiente, cumplida y fallida.

Condición resolutoria pendiente, en este caso, considerando que la condición resolutoria no afecta la adquisición del derecho, éste se goza como si fuere puro y simple, es decir, no se afecta su ejercicio, pero el derecho está sujeto a resolución.

Condición resolutoria fallida, si las obligaciones se han cumplido totalmente falla la condición resolutoria, los derechos que estaban sujeto a resolución se consolidan, pasan a ser puros y simples, quedan a firme los actos ejecutados por el deudor mientras estaba pendiente la condición.

Una vez cumplida la condición resolutoria se extingue el derecho, se produce la resolución, que es un modo de extinguir las obligaciones enumerado en el nº 9 del art. 1.567. La resolución es, por tanto, la condición resolutoria cumplida.

Según el art. 1487, “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero obligado a declarar su determinación, si el


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deudor lo exigiere”. Norma que aplica la retroactividad de las condiciones cumplidas, por lo tanto, el deudor debe restituir la cosa, los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio, sufre el acreedor los deterioros y disminuciones, sin derecho a rebaja alguna, si la pérdida es fortuita y total, si es fortuita y parcial se deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre, si hubo culpa del deudor, se aplica el inc. 2º del art. 1.486, parte final, “salvo que el deterioro o disminución procede de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios”.

Respecto a los frutos de la cosa percibidos en el tiempo intermedio, según el art. 1.488, éstos no deben restituirse, por regla general.

Existen excepciones a esta regla;

1 Acuerdo de las partes.2 Disposición testamentaria. 3 Disposición de la ley, el art. 1875 prescribe que; “. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.”

Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros

El supuesto es el siguiente: A, en calidad de vendedor, celebra un contrato de compraventa con B, quien es el comprador, pero existe una condición resolutoria pendiente; el pago del precio. B recibe una atractiva oferta de C. El comprador aun no paga todo el precio, le restan varias cuotas, no obstante ello B enajena a favor de C. Si B no paga el resto de las cuotas y si A pide la resolución con indemnización de perjuicios, ¿Se ve afectado C?, quien ha adquirido la cosa que tendría que restituir B a A.


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Debemos distinguir si se tratar de un bien mueble o inmueble.

Respecto de lo bienes muebles, según el art. 1.490, “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. Es decir, los terceros se verán afectados solo si están de mala fe, en esta materia la mala fe consiste en el conocimiento del tercero de la existencia de la condición resolutoria, pero si ignoraba tal circunstancia, no lo afecta la resolución. Sabemos que la buena fe se presume, luego para que la resolución afecte al tercero, se deberá probar su mala fe.

En relación a los bienes inmuebles, la norma aplicable es el art. 1.491, “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”. Esto es, el tercero se verá afectado por la resolución si la condición resolutoria constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública, se refiere al título mediante el cual se ha enajenado o gravado la cosa, por ejemplo, si en la escritura pública de la compraventa de un bien inmueble se deja constancia que queda un saldo del precio pagadero en tantas cuotas.


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LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Concepto

Es el derecho a la resolución de un contrato puesto en ejercicio, por ella se solicita que se deje sin efecto el contrato en virtud del incumplimiento de la contraparte.

Características

Presenta la acción resolutoria las siguientes características:

1 Es personal, porque emana de un derecho personal, ya sabemos que de los derechos personales o créditos emanan acciones personales. Sin perjuicio de que pueda generarse una acción real, en concreto la acción de dominio, para dirigirse en contra de terceros.

2 Se dirige en contra del contratante negligente, en contra de aquel que no cumplió con su obligación.

3 Es una acción patrimonial; susceptible de avaluación pecuniaria, su ejercicio implica consecuencias patrimoniales. De esta característica se generan, a su vez, las siguientes consecuencias;

3.1 Es transmisible, se trasmite a los herederos del acreedor, puede deducirse en contra de los herederos del deudor.

3.2 Es transferible, puede cederse por acto entre vivos. 3.3 Es renunciable; expresamente lo reconoce el art. 1487, es una aplicación del art. 12. 3.4 Es indivisible, la elección respecto al derecho alternativo del

art. 1489 es absoluta, esto es, no es posible que se pida cumplimiento y a la vez resolución, se debe optar. Si hay varios acreedores, deberán ponerse de acuerdo para solicitar o el cumplimiento o la resolución. Si hay varios deudores, no se puede demandar a unos de cumplimiento y a otros por resolución. Sin perjuicio de la posibilidad de deducir ambas


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acciones, pero es una en subsidio de la otra, lo permite el art. 17 del CPC.

3.5 Es prescriptible, respecto de las acciones resolutorias que emanan de la condición resolutoria tácita y de los pactos comisorios diversos al relativo a la obligación de pagar el precio en la compraventa, no existe norma especial, luego se aplica la regla general del art. 2.515, es decir, cinco años contados desde que la obligación se ha hecho exigible. Respecto al pacto comisorio por no pago del precio, existe una regla especial, art. 1.880, “El pacto comisorio prescribe al plazo fijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. Debido a que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, de ella no emana ninguna acción resolutoria.


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OBLIGACIONES A PLAZO

Concepto

Obligación sujeta a plazo es aquella que se encuentra sujeta a un plazo, y el plazo está definido en el art. 1494 inc. 1°; “Época que se fija para el cumplimiento de la obligación”.

Se critica esta definición ya que es incompleta, puesto que solo se refiere al plazo suspensivo, pero no al extintivo.

La doctrina define al plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho o su extinción.

Diferencias entre plazo y condición

Estas modalidades se distinguen por:

1 La condición es incierta, no se sabe si se cumplirá o no, el plazo, es cierto, necesariamente sucederá.

2 La condición afecta el nacimiento y la extinción de un derecho y obligación, el plazo, su ejercicio y extinción.

3 Existe el derecho a repetir lo pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva, en cambio, no hay derecho a repetir lo pagado antes del vencimiento de un plazo.

4 Tradicionalmente se sostiene que la condición cumplida opera retroactivamente, mientras que el plazo opera hacia el futuro.

Regulación del plazo

El C.C. establece normas para el plazo en:

1 El título preliminar, art. 48 a 50.


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2 En el titulo V del libro IV se establecen las normas sobre las obligaciones a plazo, art. 1494 a 1498. Estas normas solo se refieren al plazo suspensivo.

3. En el libro III, título IV, normas sobre las asignaciones testamentarias a plazo.

Clasificación del plazo

Admite el plazo variadas clasificaciones;

1 Determinado e indeterminado 2 Fatal y no fatal 3 Expreso y tácito 4 Convencional, legal y judicial5 Continuos y discontinuos; 6 Suspensivo o extintivo

1 Determinado e indeterminado

Determinado es aquel en que se sabe cuando ha de ocurrir el hecho en que consiste, por ejemplo, la fecha del pago de una cuota.

Indeterminado es aquel en que se sabe que habrá de llegar, pero no se sabe cuándo habrá de verificarse ejemplo; la muerte.

2 Fatal y no fatal

Fatal, es aquel que a su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho, por ejemplo el plazo de 15 días para contestar una demanda.

No fatal es aquel que no produce la extinción del derecho aun si se vence el plazo, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario es de 60 días no fatales.

Para distinguir entre plazo fatal y no fatal debe aplicarse el art. 49 del C.C., las expresiones “en” y “dentro de”, indican que estamos en presencia de un plazo fatal.

3 Expreso y tácito;


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Expreso es aquel establecido en términos formales y explícitos, mediante una estipulación. Constituye la regla general.

Tácito, según el art. 1494 inc. 1º parte final, “Es tácito el indispensable para cumplirlo”. Ejemplos: si contrato la construcción de un puesto para una feria, es lógico que deba construirse antes que comience la feria y no después; el plazo necesario para transportar la cosa.

4 Convencional, legal y judicial;

Convencional; establecido por las partes de común acuerdo, o por el testador en su testamento. Constituye la regla general.

Legal; es el establecido por la ley ejemplo, todos los que están en los códigos procesales, en el C.C., el plazo de 24 horas en el pacto comisorio art. 1879, en el art. 2.200 relativo al mutuo, “Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”, el partidor tiene dos años para ejercer su cometido, según el art. 1.332.

Judicial es el establecido por el juez, según el inc. 2º del art. 1494, “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

Por regla general, el juez no puede fijar plazos, existen excepciones, v.gr., el art. 1.094 permite ante la deficiente redacción del modo en un testamento que el juez pueda fijar un plazo, otro ejemplo se encuentra en el art. 2.201, “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”, art. 904, en las prestaciones mutuas, el poseedor vencido deberá restituir la cosa en el plazo que el juez señalare, etc.

5 Continuos y discontinuos;

Continuos es aquel que corre sin interrumpirse por días feriados, como los plazos del CPC.


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Discontinuos, aquel que se interrumpe durante los feriados ejemplo; plazos del C.C., en virtud del art. 50.

6 Suspensivo o extintivo;

Suspensivo, es aquel que mientras no se cumple no es exigible el derecho.

Extintivo, es aquel cuya llegada produce la extinción del derecho y de la obligación correlativa. Es un modo de extinguir las obligaciones no consagrado en el art. 1567.

Efectos del plazo

Para estudiar los efectos del plazo distinguir entre el suspensivo y extintivo

Efectos del plazo suspensivo

A su vez, debe subdistinguirse si el plazo se encuentra o no vencido.

Efectos del plazo suspensivo antes del vencimiento

El derecho y la obligación existen, pero se afecta su exigibilidad, luego el acreedor no puede exigir el cumplimiento y el deudor no está obligado a cumplir con la obligación mientras no se cumple el plazo. El fundamento de lo anterior es la consideración de que éste plazo no afecta el nacimiento del derecho, sino su exigibilidad, de lo anterior se deriva:

1 Lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no está sujeto a restitución, art. 1.495 inc. 1º. Si el deudor paga antes del vencimiento, ha renunciado al plazo. En la condición suspensiva pendiente, sí puede pedirse restitución de lo pagado. 2 El acreedor puede solicitar medidas conservativas, no obstante que no hay ninguna norma del código que así lo establezca, pero si el acreedor condicional, que es un acreedor incierto puede solicitarlas, entonces con mayor razón podrá pedirlo el acreedor a plazo.


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3 En caso de fallecimiento se transmite, tanto el derecho como la obligación, art. 1.084 inc. 1º, “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”.

4 Como la obligación no es exigible, el deudor no se encuentra en mora, mientras no se cumpla el plazo, no corre la prescripción, por el mismo motivo no opera la compensación.

Efectos del plazo suspensivo una vez producido el vencimiento

El derecho pasa a ser exigible, por tanto:

l El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.

2 Empieza a correr la prescripción, puede operar la compensación. 3 Si el plazo es convencional, el deudor quedará constituido en mora a su vencimiento si no ha cumplido con la obligación.

Efectos del plazo extintivo

También debemos subdistinguir antes y una vez vencido el plazo.

Efectos del plazo extintivo antes del vencimiento;

Mientras el plazo extintivo no vence, el derecho se ejerce como si fuera puro y simple, por ello el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, corre la prescripción, opera la compensación, etc.

Efectos del plazo extintivo una vez vencido el plazo

Si vence el plazo, de pleno derecho opera la extinción del derecho y de su obligación correlativa, es decir, no es necesaria declaración judicial que así lo establezca. A diferencia de la condición, no opera en forma retroactiva.


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Extinción del plazo

Por regla general, el plazo se extingue por el vencimiento, pero existen otras maneras de extinguir el plazo; la renuncia y la caducidad.

La renuncia del plazo

El plazo puede renunciarse, es otra aplicación del art. 12 del.

Normalmente el plazo está establecido en beneficio del deudor, puede éste renunciarlo, salvo que las partes hayan establecido o el testador dispuesto lo contrario, o si la anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar y en el mutuo con interés, así lo establece el art. 1.497.

La anticipación del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por

medio del plazo se propuso manifiestamente evitar, ello sucede si el plazo se establece en beneficio de ambas partes, Abeliuk propone el ejemplo de un comodato motivado por el viaje del comodante55.

Respecto al mutuo, según el art. 2.204, norma a la que se remite el art. 1.497, “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”, es decir, hay que distinguir, si no se han pactado intereses, el mutuo beneficia solamente al deudor, luego éste lo podrá renunciar. Pero en el mutuo con interés, el plazo beneficia al deudor y al acreedor, por ello para su renuncia se requiere acuerdo de las partes.

La caducidad del plazo

Opera en ciertos casos previstos en la convención o prescritos por la ley, por los cuales, aun cuando el plazo no haya transcurrido íntegramente el acreedor podrá exigir, en forma anticipada, el cumplimiento de la obligación, ello ante el temor de no recibir pago alguno. La caducidad puede ser legal o convencional



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Caducidad convencional del plazo

Es una creación de la doctrina, opera en los casos expresamente previstos en el contrato, es decir el acreedor se reserva el derecho a exigir de mantera anticipada el todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse una condición.

Son muy comunes en las obligaciones de cumplimiento fraccionado, reciben el nombre de cláusulas de aceleración, consiste en una cláusula por la que se estipula que el no pago de una cuota hará procedente la exigibilidad del total de la deuda. La jurisprudencia ha establecido la validez de estas cláusulas, y como están establecidas en interés del acreedor, podrá éste renunciarlas.

Caducidad legal

Se encuentra regulada en el art. 1.496 del C.C.

1 Quiebra o notoria insolvencia del deudor, art. 1496 nº 1 del C.C., la quiebra es un juicio universal en el que concurren todos los acreedores del fallido. Los acreedores son llamados a verificar sus créditos, se ejecutan todos los bienes del fallido y con el resultado se paga a los acreedores en el orden que corresponda.

La quiebra provoca la caducidad del plazo por ello las obligaciones a plazo se hacen exigibles de inmediato, de otro modo, el acreedor sujeto a plazo podría ver frustradas sus esperanzas de obtener el pago de su crédito.

La notoria insolvencia del deudor. La insolvencia es un estado en que el pasivo es superior al activo, no necesariamente significa cesación de pago, el acreedor deberá probar la notoria insolvencia.

2 “Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor, pero en este caso podrá el deudor reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”, art. 1496 nº 2.

Si el acreedor ha otorgado el crédito en razón de la seguridad que le brindan las cauciones rendidas por su deudor, puede comprenderse que si éstas se destruyen o disminuyen su valor, debido a la culpa del deudor,


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caduca el plazo, luego si ha existido caso fortuito o fuerza mayor no se produce la caducidad del plazo, salvo en el caso de la hipoteca, porque el art. 2.427 no realiza ninguna distinción.


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VII OBLIGACIONES DE SUJETOS ÚNICOS Y DE SUJETO PLURAL O MÚLTIPLE

Generalidades

Lo normal será que en una obligación exista un acreedor y un deudor, éstas son las obligaciones de sujeto único.

Nada impide que puedan existir más un deudor o acreedor, la propia definición legal de contrato del art. 1.438 señala que cada parte puede estar compuesta de más de una persona.

Obligaciones de sujeto múltiple son aquellas en que existe una pluralidad de sujetos activos o pasivos o de ambos a la vez. En conformidad a lo anterior, la pluralidad puede ser activa, pasiva o mixta. Las obligaciones de sujeto plural a su vez se subdividen en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS

Concepto

Son aquellas en las que existe una pluralidad de sujetos activos o pasivos o ambos a la vez y en la que el objeto es divisible, cada acreedor sólo puede exigir su parte del crédito y cada deudor está obligado a pagar su cuota de la deuda.

También se les denomina obligaciones mancomunadas. En éstas existen tantas obligaciones según el número de acreedores y de deudores.


El C.C. no las regula en forma expresa, pero sí se refiere a ellas, el art. 1.511 prescribe “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno


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de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”, idea repetida en el inc. 1º del art. 1.526.

Constituyen la regla general en las obligaciones de sujeto múltiple, la excepción está constituida por las obligaciones solidarias y por las indivisibles.

Características

Las obligaciones mancomunadas se caracterizan por:

1 Existe una pluralidad de sujetos activos, pasivos o de ambos a la vez, luego a los menos, se requieren tres personas.

2 Unidad en la prestación, ésta debe ser una sola, sin perjuicio de que se deban un conjunto de cosas.

3 La prestación debe recaer sobre una cosa divisible, en caso contrario, estamos en presencia de una obligación indivisible.

4 Se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales, salvo que se hay acordado una diversa forma de división. Según el art. 2.307, inc. 2º “Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.

5 Puede ser originaria o derivativa, es originaria si la obligación nace con pluralidad de sujetos. Si fallece el deudor o el acreedor, y éstos tiene más de un heredero, una obligación que era de sujetos únicos pasa a ser mancomunada en forma derivada.

Efectos

1 El acreedor sólo podrá exigir su parte del crédito.


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2 Cada deudor sólo deberá pagar su cuota de la deuda, si paga en exceso, podrá solicitar devolución de lo pagado por sobre su cuota.

3 Los otros modos de extinguir las obligaciones producen los mismos efectos que el pago, en conformidad al art. 1.690, “Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.

4 La interrupción de la prescripción que beneficia a un coacreedor no aprovecha a los demás, y la interrupción que afecta a un deudor no perjudica a los demás codeudores, art. 2.519.

5 Si se constituye en mora a un deudor, los demás no queda constituidos en mora.

6 La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores, art. 1.526.

7 Según el art. 1.540 inc. 1º, si la obligación principal es de cosa divisible, la pena es conjunta, en principio.


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OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Concepto

Ya hemos dicho que, en las obligaciones con pluralidad de sujeto la regla general son las obligaciones simplemente conjuntas, la excepción, en conformidad al inc. 2º del art. 1.511 está representada por las obligaciones solidarias, “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.

Basándonos en el texto legal, obligación solidaria es aquella en la que existe pluralidad de sujetos activos o pasivos, debiéndose una cosa divisible, de modo tal que cada acreedor está facultado para solicitar el total de la obligación y cada deudor está obligado a pagar íntegramente la obligación.

Clases de solidaridad

La solidaridad puede ser activa, pasiva o mixta.

Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y cada uno de ellos está facultado para solicitar el cumplimiento íntegro de la obligación al deudor.

Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores y cada uno de ellos está obligado a pagar íntegramente la obligación al acreedor.

Solidaridad mixta es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y de deudores, cada uno de los acreedores está facultado para solicitar el cumplimiento íntegro de la obligación a cada uno de los deudores.

A la solidaridad mixta se le aplican las reglas de la solidaridad activa y pasiva según corresponda.

Según su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial.


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Fundamento de la solidaridad

Dos doctrinas intentan explicar el fundamento de la solidaridad; la romana y la francesa.

Para la concepción romana, cada acreedor se consideraba dueño del total del crédito, ello explicaba que pueda disponer del crédito, incluso, condonarlo. Respecto de la solidaridad pasiva, su fundamento radicaba en la noción que el deudor estaba obligado al total de la deuda, como si fuese el deudor único.

Según la concepción francesa, en la solidaridad activa, cada acreedor no es dueño de todo el crédito, sino de su cuota, si puede realizar actos de disposición del crédito, ello es porque existe entre los coacreedores un mandato tácito y recíproco, por ello puede cobrar el total de la deuda y solicitar providencias conservativas. En la solidaridad pasiva, además de la unidad de la prestación y la pluralidad de vínculos, que desarrollaremos a propósito de los requisitos de la solidaridad, se aplica la noción del mandato recíproco y tácito ente los codeudores en sus relaciones con el o los coacreedores. Se critica que en la solidaridad difícil es hablar de mandato, por ello se ha reemplazado tal noción por la de representación legal.

En Chile, nuestra jurisprudencia ha aplicado la noción del mandato tácito y recíproco. En la doctrina parece haber consenso en la aplicación del mandato tácito y recíproco respecto de la solidaridad activa, en lo tocante a la solidaridad pasiva, la doctrina se ha dividido56.

Requisitos

Los requisitos de la solidaridad son:

1 Objeto divisible2 Prestación única3 Debe ser establecida por la ley, en el testamento o en la convención

1 Objeto divisible



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El objeto de la obligación solidaria debe ser divisible, típico ejemplo es el dinero, en caso contrario, nos encontramos ante una obligación indivisible.

2 Prestación única

La cosa debida debe ser una misma, así lo establece el art. 1.512, “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros”.

Aunque se deba lo mismo, en el caso, por ejemplo, de una solidaridad pasiva en la que existan tres deudores, cada deudor se encuentra vinculado con su acreedor, de forma tal que existen tres vínculos que los ligan con el acreedor. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias;

2.1 La obligación de algunos deudores puede estar afecta a modalidades y las de otros podrá ser, pura y simple.

2.2 La jurisprudencia ha establecido que los plazos de prescripción pueden ser diversos entre los codeudores, la prescripción exige que la obligación sea actualmente exigible, por ello el plazo no empieza a correr mientras no se cumple la condición suspensiva o antes del vencimiento del plazo suspensivo.

2.3 Las obligaciones pueden tener distintas causas, para algunos puede ser la mera liberalidad, si son avalistas, el fin es ayudar a otro a conseguir un crédito.

2.4 La obligación puede ser nula respecto de algunos deudores y válida en relación a los otros, piénsese en un supuesto de nulidad relativa. 3 Debe ser establecida por la ley, en el testamento o en la convención

Las fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la convención, art, 1.511 inc. final, “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Es decir, la ley no presume la solidaridad, debe establecerse en forma expresa.


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3.1 La ley como fuente de la solidaridad

La ley es fuente de la solidaridad pasiva, no existen normas en nuestro sistema que establecen la solidaridad activa. Podemos mencionar los siguientes casos:

Art. 2.317, “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Art. 419 y 1.281, establecen la solidaridad respecto de los guardadores y albaceas.

En Derecho mercantil también existen casos de solidaridad legal: respecto de los socios de una sociedad colectiva mercantil, art. 370 del Código de Comercio, solidaridad respecto de todos los que firman una letra de cambio, como libradores, aceptantes y endosantes, art. 79 de la ley nº 18.092 de 1.982 sobre Letras de cambio y pagarés.

3.2 El testamento como fuente de la solidaridad

El testador puede imponer la solidaridad a sus sucesores, podrá establecer a sus herederos la obligación solidaria de pagar un legado.

3.3 La convención como fuente de la solidaridad

La voluntad de las partes puede originar la solidaridad, ésta es la gran fuente de la solidaridad. No es necesaria que desde sus orígenes la obligación surja como solidaria, ésta puede convenirse con posterioridad al nacimiento de la obligación. 3.4 La sentencia judicial como fuente de la solidaridad

Las fuentes de la solidaridad se regulan en el inc. final del art. 1.511, y no se menciona a la sentencia judicial. Por tanto la sentencia judicial no es fuente de la solidaridad, lo era, sólo en forma excepcional.


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Existía una excepción en el inc. 3º del nº 5 del art. 280, norma que permitía al hijo ilegítimo pedir alimentos al presunto progenitor si el período de su concepción correspondía al de la violación, estupro o rapto de la madre. Si varios habían cometido la violación, y si no era posible determinar al presunto padre, el juez podía condenar al pago de alimentos solidariamente a todos los autores de la violación. La ley nº 19.585, ley de filiación, eliminó esta posibilidad. Era un caso de solidaridad judicial porque lo imponía el juez.

La solidaridad activa

Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y cada uno de ellos está facultado para solicitar el cumplimiento íntegro de la obligación al deudor.

No es de gran utilidad en la actualidad, además que se considera que es peligrosa ya que podría suceder que el acreedor que reciba el pago no pague con posterioridad a sus coacreedores la parte que les corresponda en el crédito.

Efectos de la solidaridad activa

Para estudiar sus efectos debemos distinguir entre los efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas, y los efectos entre los coacredores una vez producido el pago, o relaciones internas.

Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas

Estos efectos son los que a continuación se indican:

1 Cada acreedor puede solicitar al deudor el pago íntegro de la obligación.

2 Como una consecuencia de lo anterior, el deudor puede pagar a cualquier acreedor, salvo que haya sido demandado por uno de éstos, caso en el cual deberá pagar al demandante. El pago extingue la deuda respecto de todos los acreedores. Según el inc. 1º del art. 1.513, “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya


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sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante”.

3 Los otros modos de extinguir las obligaciones, extinguen la deuda del mismo modo que el pago. Prescribe el art. 1.513, inc. 2º, “La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.

4 Si un acreedor constituye en mora a un deudor, se entenderá constitudo en mora respecto de los demás coacreedores.

5 La interrupción de la prescripción que beneficia a un acreedor, aprovecha a todos los coacreedores, art. 2.519.

Efectos entre los coacredores una vez producido el pago, o relaciones internas

Guarda silencio nuestro legislador sobre este punto, el acreedor que recibe el pago deberá enterar a sus coacreedores la parte que les corresponde en el crédito, así se desprende de la única norma que trata el tema, el art. 1.668 inc. 2º, “Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”.

La solidaridad pasiva

Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores y cada uno de ellos está obligado a pagar íntegramente la obligación al acreedor.

Se trata de una de las mejores cauciones personales, ya que el acreedor dispone de varios patrimonios en contra de los cuales dirigirse, a cada deudor puede cobrar el total de la deuda, haya o no tenido interés en ella.


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En Francia se habla de la solidaridad imperfecta y perfecta. La solidaridad perfecta es aquella que produce todos sus efectos en forma normal. La imperfecta sería la que produce sólo el efecto más propio de la solidaridad pasiva, esto es, el derecho del acreedor a cobrar a cada codeudor el total de la deuda. Se ha creado la noción de solidaridad imperfecta ya que en Francia la ley no regula la solidaridad para la situación de los varios autores de un delito o cuasidelito civil.

Pero en Chile no existe la solidaridad imperfecta, sabemos que las fuentes de la solidaridad son la ley, el testamento y la convención, y es la propia ley la que establece la responsabilidad solidaria respecto de los varios autores de un hecho ilícito civil.

Efectos de la solidaridad pasiva

Debemos distinguir los efectos entre los codeudores y el acreedor, o relaciones externas, y los efectos entre los codeudores una vez producido el pago, o relaciones internas.

Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas

Estos efectos son:

1 El acreedor, a su arbitrio, puede exigir a cada codeudor su cuota en la deuda o el total de la obligación, así lo establece el art. 1.514, “El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división”. Si el deudor demandado no paga íntegramente la deuda, el deudor podrá perseguir a los demás codeudores, art. 1.515, “La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los codeudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”.

2 El pago íntegro efectuado por un codeudor, extingue la deuda respecto de todos.

3 Los demás modos de extinguir las obligaciones, extinguen la deuda del mismo modo del pago, pero existen particularidades.


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4 Novación, según el art. 1.519, “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Lo anterior ya que la novación supone la extinción de una obligación antigua, la que es sustituida por una nueva. Lo mismo debe aplicarse respecto de la dación en pago.

5 Remisión, en conformidad al art. 1.518, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores, se extingue la obligación. Más adelante analizaremos la remisión parcial, lo mismo que la compensación, ya que son excepciones mixtas.

6 Transacción, ésta afecta solo a los contratantes, art. 2.456 y 2.461, luego si existen pluralidad de interesados, y si solo uno de ellos consiente en la transacción, el resto no se ve ni beneficiado ni perjudicado. Por ello, por regla general, la transacción no afecta a los demás codeudores, pero si implica una novación, los codeudores se verán liberados.

7 Imposibilidad en el cumplimiento, si opera la pérdida de la cosa, esto es si se destruye o perece, debe distinguirse si ello se produce por caso fortuito o por culpa. En el primer caso, se extingue la obligación, en el segundo, como el precio de la cosa reemplaza a ésta, se mantiene la solidaridad a su respecto, pero sólo el culpable debe indemnizar los perjuicios causados, art. 1.521, “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla sino contra el deudor culpable o moroso”.

8 La interrupción de la prescripción que opera en contra de un codeudor, perjudica a los demás, art. 2.519.

9 Si se constituye en mora a un deudor, los demás se entenderán constituidos en mora, no lo establece expresamente el C.C., pero así lo sostiene la doctrina en forma unánime.

10 Si se estipula una cláusula penal por todos los codeudores para el caso de incumplimiento de la obligación solidaria, podrá demandarse la pena a cualquiera de ellos.


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Excepciones del demandado

El deudor podrá oponer a la demanda de solidaridad excepciones dilatorias y perentorias, Nuestro C.C., regula éstas últimas, pueden ser reales, personales y mixtas.

Excepciones reales

También se les denomina comunes o de la naturaleza, son aquellas inherentes a la obligación, pueden ser opuesta por todos los codeudores, art. 1.520 inc. 1º, y son:

1 La nulidad absoluta, sabemos que la puede alegar todo el que tenga interés.

2 Las modalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos.

3 Los modos de extinguir las obligaciones, como el pago, la novación etc.

4 La cosa juzgada, art. 2.354.

5 La excepción de contrato no cumplido. Excepciones personales

Están referidas a la situación de determinados deudores, por ello, sólo alguno (s) pueden oponerlas, según el art. 1.520 inc.1º, “El deudor solidario, además de las reales, puede invocar todas las personales suyas”.

1 La nulidad relativa, ésta puede alegarse por todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos y cesionarios.

2 Las modalidades que afectan al vínculo de determinado deudor.

3 La transacción, salvo que importe una novación.

4 El beneficio de competencia y la cesión de bienes.


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Excepciones mixtas

Son aquellas que comparten caracteres propios de las excepciones reales y de las personales. Son dos; la remisión parcial y la compensación.

La remisión total, como ya se estableció, es una excepción real. Pero si es parcial, es una excepcional personal, ya que solo la puede invocar el codeudor a quien el acreedor haya condonado la deuda, pero es real ya que beneficia a los demás deudores quienes podrán la rebaja de la cuota condonada al solicitárseles el pago íntegro de la deuda, art. 1.518.

La compensación se asemeja a las excepciones personales ya que solo puede oponerla el codeudor que es acreedor del acreedor común, una vez opuesta o si ha cedido sus derechos a los demás codeudores, lo demás también podrán oponerla, ya que se ha producido la extinción de la deuda

Efectos entre los codeudores una vez producido el pago, o relaciones internas

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, la obligación solidaria se caracteriza porque cada codeudor está obligado a pagar el total, pero una vez ocurrido lo anterior, debe determinarse en qué medida el codeudor soportará el pago, esto se denomina contribución a las deudas. Para ello debemos distinguir:

La deuda se extinguió por un modo no satisfactorio; se trata de modos que no implican un desembolso pecuniario, como la prescripción extintiva, el plazo extintivo, la imposibilidad en el cumplimiento.

En estos casos, se extingue la obligación y no se generan relaciones posteriores entre los codeudores.

La deuda se extinguió por un modo satisfactorio, como el pago, la dación en pago, la novación, la compensación, la confusión, debemos volver a distinguir, si la solidaridad interesaba a todos los deudores o a algunos de ellos.

Si la solidaridad interesaba a todos los deudores


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En conformidad al art. 1.522, “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.

Esto es, opera una subrogación real, por tanto, el codeudor que pagó la deuda ocupa jurídicamente el mismo lugar que el acreedor, luego podrá dirigirse en contra de los otros deudores por la parte o cuota que les corresponde en la deuda, de forma tal que, en definitiva, entre los codeudores no hay solidaridad, la obligación es simplemente conjunta.

Si la solidaridad interesaba a algunos codeudores.

En conformidad al inc. 2º del art. 1.522, “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”.

Si paga la obligación un deudor que tenía interés en la obligación, podrá dirigirse en contra de los otros codeudores que tienen interés en la solidaridad por la cuota que les corresponda en la deuda. No puede dirigirse en contra del codeudor que no tiene interés en la deuda, ya que la ley lo considera un fiador y el fiador es un deudor subsidiario, éste nada debe si el deudor principal ha pagado la deuda.

Si pagó la deuda el único interesado, sólo él la soportará y no podrá dirigirse en contra de ningún codeudor.

Si pagó la deuda un codeudor que no tiene interés, se subroga en los derechos del acreedor y puede dirigirse en contra de los codeudores que tienen interés por el total.

En caso de insolvencia de un codeudor, según el inc. final del art. 1.522, “La parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”. A diferencia de lo que sucede con las obligaciones implemente conjuntas.


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Extinción de la solidaridad

La solidaridad se extingue sea por vía principal o por vía accesoria. En el último caso, se extingue la solidaridad como una consecuencia de la extinción de la obligación solidaria. En la extinción por vía principal, no obstante la subsistencia de la obligación, se termina su carácter de solidaria.

Dos son las causales de extinción por vía principal: la renuncia y la muerte.

La renuncia de la solidaridad

Se trata de otra aplicación del art. 12 del C.C., la solidaridad se establece en beneficio del acreedor, luego podrá este renunciar a ella.

En conformidad a lo establecido en el art. 1.516, la renuncia puede ser total o parcial y expresa o tácita.

Renuncia total es aquella que opera respecto de todos los deudores solidarios. El acreedor ha consentido en la división de la deuda, en este caso la obligación pasa a ser mancomunada.

La renuncia es parcial si se refiere a algunos o algunos de los codeudores, es decir, sólo cobra al deudor favorecido su cuota de la deuda, “Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad”, inc. 3º del art. 1.516.

Renuncia expresa es aquella formulada en términos formales y explícitos.

La renuncia es tácita si se reúnen los requisitos del inc. 2º del art. 1.516, es decir;

1 El acreedor debe demandar la cuota de uno de los codeudores o recibir el pago de ella.


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2 De lo anterior debe quedar constancia en la demanda o en la carta de pago.

3 El acreedor no debe haber hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos.

Según el art. 1.517, “La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa”.

La muerte

Según el art. 1.523, “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”.

La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de lo que ocurre con la indivisibilidad.

Es decir, con la muerte se extingue la solidaridad, las deudas hereditarias, por regla general, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, por ello a cada heredero del codeudor solidario solo podrá exigirse la cuota que corresponde a su porción en la herencia, pero en conjunto los herederos están obligados al total de la deuda.

Desde luego que, en caso de muerte de un codeudor, el acreedor puede dirigirse en contra de los otros codeudores, en forma normal.


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LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

C oncepto

Según el art. 1.524, “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.”

Podemos definir la obligación indivisible como aquella en la que existen pluralidad de sujetos activos y pasivos, y cada acreedor está facultado para exigir a cada deudor el total de la prestación, la que no es susceptible de fraccionamiento.

Al igual que en la solidaridad, la prestación debida es la misma para todos los deudores. Desde luego, la divisibilidad o indivisibilidad es relevante en la medida que exista una pluralidad de sujetos, en caso contrario, el único acreedor podrá exigir al único deudor la integridad de la prestación, sea o no divisible.

La división puede ser física o intelectual o de cuota.

La división física implica fraccionar materialmente una cosa, pero ésta no debe perder su identidad.

Por su parte la división intelectual o de cuota es aquella por la cual “se concibe un objeto fraccionado en partes”57.

La gran diferencia de la indivisibilidad con la solidaridad, es que la primera se transmite a los herederos del deudor o del acreedor, art. 1.528, “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total”.



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Clases de indivisibilidad

Según la existencia de una pluralidad de acreedores, deudores o de ambos, podrá ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y mixta.

Desde Dumoulin, quien estudió el tema en una obra titulada de forma muy gráfica Desentrañamiento del laberinto de lo divisible e indivisible, se le clasifica en indivisibilidad absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural o necesaria, es aquella que deriva de la propia naturaleza de la prestación, la que es imposible de cumplirse fraccionadamente, el ejemplo es el indicado en el C.C., la obligación de constituir una servidumbre de tránsito, si el predio respectivo es dividido, se mantiene la indivisión de la servidumbre.

Indivisión relativa o de obligación, si bien es cierto el objeto de la obligación y la prestación pueden cumplirse por parcialidades, en virtud del fin perseguido por la voluntad de las partes, se establece su indivisibilidad, ejemplo, la obligación de construir una casa, por su naturaleza nada se opone a su cumplimiento por parcialidades, pero lo deseado es la casa terminada.

Indivisibilidad de pago o convencional, según Peñailillo es “aquella en la cual la ley o aún la convención, establecen que el cumplimiento no puede efectuarse por partes”58.

La indivisibilidad activa

Es aquella en la que existe una pluralidad de acreedores, de forma que cada acreedor puede solicitar al deudor el total de la deuda.

Efectos:

1 Cada coacreedor puede exigir al deudor el cumplimiento íntegro de la obligación, art. 1.527, norma que debe relacionarse con el art. 1.532, esta última prescribe que, “Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los



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acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”, los mismo respecto de la novación, dación en pago, etc, es decir, a diferencia de la solidaridad, cada coacreedor no puede disponer por sí del crédito.

2 El pago efectuado a uno de los coacreedores extingue la obligación respecto de todos. El acreedor que recibe el pago deberá asignar a cada acreedor lo que le corresponda en el crédito.

3 Aunque no existe norma expresa, la interrupción de la prescripción efectuada por un acreedor beneficia a todos, el art. 1.529 se refiere a la interrupción de la prescripción en la indivisibilidad pasiva.

4 La suspensión de la prescripción sólo favorece al coacreedor al que corresponda en conformidad a la ley, es un beneficio establecido en favor de ciertos acreedores, luego sólo opera en los casos prescritos en la ley.

La indivisibilidad pasiva

Es aquella en la que existe una pluralidad de deudores, de forma que cada uno de éstos debe efectuar en forma íntegra la prestación.

Sus efectos son:

1 Cada codeudor está obligado al pago total de la deuda, art. 1.527, “Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”. Similar efecto al que se produce en la solidaridad, pero a diferencia de ésta, el codeudor podrá pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores y pagar la deuda, art. 1.530 ”Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban”.


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2 Interrupción de la prescripción, si ésta opera respecto de un deudor, perjudica a todos los demás, art. 1.529.

Finalmente, según el art. 1.534, “Si de dos codeudores de un hecho que debe efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”.

Excepciones a la divisibilidad del C.C.

El art. 1.526 INC. 1º prescribe ”Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes”. Dicho artículo establece seis casos de indivisibilidad, se les denomina indivisibilidades de pago, ya que pueden cumplirse fraccionadamente, pero en virtud de la convención o de la ley, deben cumplirse en forma íntegra. Por lo anterior, también se les denomina indivisibilidades convencionales.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

1 La acción hipotecaria o prendaria2 La entrega de un cuerpo cierto3 La indemnización de perjuicios4 Indivisión de las deudas hereditarias5 Cosas cuya división causa perjuicio6 Las obligaciones alternativas

1 La acción hipotecaria o prendaria

Según el nº 1 del art. 1.526, “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”.


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Existe indivisión desde varios aspectos:

- En relación al objeto hipotecado o empeñado, cada una de las cosas hipotecadas o empeñadas son obligados al pago total de la deuda, art. 2.405 y 2.408.

- En relación al crédito, es decir, la hipoteca y la prenda caucionan el pago total de la obligación, de forma tal que, mientras ésta no se cumpla íntegramente, ni siquiera en parte se podrá pedir la restitución de la prenda o la cancelación de la hipoteca

- En relación a los sujetos, la acción hipotecaria o prendaria se dirige en contra del codeudor que posea en todo o parte la cosa hipotecada y empeñada.

2 La entrega de un cuerpo cierto, nº 2 del art. 1.526, “Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.

Lo anterior ya que la entrega material del cuerpo cierto no puede dividirse, sin dejar el cuerpo cierto de ser tal.

3 La indemnización de perjuicios, nº 3 del art. 1.526, “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.

El codeudor culpable deberá soportar exclusivamente el pago de la indemnización de perjuicios. La expresión solidaria quiere significar que existe un único responsable; el codeudor culpable.

4 Indivisión de las deudas hereditarias, en el nº 4 del art. 1.526 existen dos indivisiones de pago;

4.1 Inc. 1º del nº 4 del art. 1.526, “Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que les corresponda en la deuda”.


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Por regla general, las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, división que opera de pleno derecho, es decir, la obligación es simplemente conjunta. Esta división legal puede verse alterada por el testamento, convención entre los herederos o por la partición, así por ejemplo podrá gravarse aun heredero con el pago total de una obligación. Pero el acreedor puede optar; o acepta la nueva división de las deudas o se rige por las reglas generales y cobra a cada heredero la cuota que le corresponda en la deuda.

4.2 Inc. 2 y 3 del nº 4 del art. 1.526, “Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”

Se caracteriza por tratarse de una indivisibilidad pactada, además porque es pasiva, ya que los herederos del acreedor o demandan por su cuota o por el total pero sólo si actúan todos conjuntamente. Esta indivisión es propia de la práctica bancaria.

5 Cosas cuya división causa perjuicio, nº 5 del art. 1.526, “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción”.

La indivisión, a diferencia del nº anterior, la establece el legislador, en razón del perjuicio que resulta de la división de la cosa, ésta debe ser indeterminada, en caso contrario, se tratará de un cuerpo cierto, y a éstos se refiere el nº 3. Se trata de una indivisión pasiva.

6 Las obligaciones alternativas, nº 6 del art. 1.526, “Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”. Las obligaciones alternativas serán estudiadas próximamente.


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Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles

Existen variadas semejanzas y diferencias ente las obligaciones solidarias y las indivisibles. Señalaremos algunas de ellas.

Semejanzas

1 Ambas son obligaciones con pluralidad de sujetos

2 En ambas la prestación debe ser única

3 Cada acreedor puede exigir el total a cada deudor

4 Ambas constituyen una excepción a la regla general; las obligaciones simplemente conjuntas.

Diferencias

1 La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de la indivisibilidad.

2 En la indivisibilidad, el codeudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con sus codeudores, posibilidad que no existe en la solidaridad.


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VIII OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO

En la obligación de objeto simple, el objeto debido es uno sólo, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones con pluralidad de objetos, éstas pueden ser:

Obligaciones acumulativasObligaciones alternativasObligaciones facultativas

OBLIGACIONES ACUMULATIVAS

Son aquellas en la que se deben varios objetos, los que pueden o no tener relación ente sí, como un automóvil y una casa, o bien para el cumplimiento de la obligación deben realizarse más de una prestación, como un viaje turístico; traslados al hotel, pasajes, alojamientos, alimentación, visitas guiadas, etc.

También se les denomina obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntivas o conjuntas y acumulativas.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS


Están definidas en el art. 1.499, “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”. Se les conoce también como obligaciones disyuntivas.

Se encuentran reguladas en el Título VI del libro IV, art. 1.499 a 1.504.

Se caracterizan por el uso de la conjunción disyuntiva “o”.


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Características

Las obligaciones alternativas se caracterizan por:

1 El deudor elige, por regla general, el objeto con que se realiza el pago, art. 1.500 inc. 2, “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.

2 El deudor cumple con su obligación pagando con una de las cosas, art. 1.500 inc. 1, “Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra”.

3 La obligación es mueble o inmueble según el objeto con que se pagará.

4 Como ya se indicó, es propio en ellas el uso de la conjunción disyuntiva “o”.

Efectos de las obligaciones alternativas

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir si la elección es del deudor o si es del acreedor.

Si la elección es del deudor

Si es el deudor quien elige, se producen los siguientes efectos:

1 Como el deudor elige la cosa con la que pagará, sólo está obligado a conservar una cosa de las debidas, art. 1.502, “Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente deba mientras subsista una de ellas”.

2 El acreedor no podrá exigir determinadamente una cosa de las debidas, art. 1.501 inc. 1º, “Siendo la obligación del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben”.


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3 En caso de pluralidad de deudores, la elección deben realizarla de consuno, es un caso de indivisibilidad de pago en conformidad al nº 6 del art. 1.526.

Si la elección es del acreedor

En este caso, los efectos son:

1 El deudor deberá conservar todas las especies debidas.

2 El acreedor puede exigir determinadamente una cosa.

3 En caso de pluralidad de acreedores, deben realizar de consuno la elección, indivisibilidad regulada en el nº 6 del art. 1.526.

Pérdida de la cosa debida

Para establecer los efectos de la pérdida de la cosa, debe distinguirse si ésta fue total o parcial, si hubo caso fortuito o culpa, y si corresponde la elección al acreedor o al deudor.

Si la pérdida es total y fortuita, y como han perecido todas las cosas debidas sin culpa del deudor, la obligación se extingue.

Si la pérdida es total pero culpable, se debe el precio de la cosa que elija el deudor o el acreedor, según determine a quién corresponde la elección, además de la correspondiente indemnización de perjuicios.

Si la pérdida es parcial y fortuita subsiste la obligación alternativa en las otras, y si una sola resta, el deudor es obligado a ella, así lo establece el art. 1.503.

Si la pérdida es parcial, pero si hubo culpa del deudor, si la elección corresponde al deudor, éste podrá elegir alguna de las cosas que subsista para pagar la obligación, de este modo, no deberá indemnizar los perjuicios causados. Pero si la elección es del acreedor, según el inc. 2º del art. 1.502, “y alguna de las cosas que alternativamente le deben perecen por culpa del deudor, podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes”.


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OBLIGACIONES FACULTATIVAS


Las define el art. 1.505, “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Lo debido es sólo una cosa, pero además, se concede al deudor la facultad de pagar con una diversa, “en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple pero sólo para el deudor”59.

Están reguladas en el Título VII del Libro IV, art. 1.505 a 1.507.

El acreedor podrá recibir una cosa diversa de la debida, se trata, por tanto, de una excepción al art. 1.569 inc. 2º, relativo al pago.

Efectos de la obligación facultativa

Sus efectos son los que a continuación se señalan:

1 El acreedor sólo podrá demandar el objeto debido, art. 1.506, primera parte, “En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado”.

2 La pérdida del objeto debido se regula en el art. 1.506, parte final “y si dicha cosa perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna”. Si la pérdida es culpable, el deudor podrá hacer uso de su facultad y pagar con la otra cosa señalada, el acreedor no puede oponerse a ello.

Finalmente, según el art. 1.507, “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa”.



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IX OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

En cuanto a su objeto, las obligaciones pueden ser positivas y negativas.

Obligación positiva

Obligación positiva es aquella que consiste en la ejecución de una acción.

Son obligaciones positivas; las de dar, hacer y de restituir.

Obligación negativa

Obligación negativa, por el contrario, consiste en una abstención.

La obligación de no hacer es una obligación negativa.


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X OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

G eneralidades

Según su objeto las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar, hacer y no hacer.

En el art. 1.438, norma en que se define contrato, y en el art. 1.460, relativo al objeto de la obligación, nuestro C.C. hace aplicación de esta clasificación.

Obligación de dar

Concepto

Es aquella por la cual se transfiere el dominio o se constituye un derecho real. Por ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor de transferir el dominio de la cosa.

Obligación de entregar

Según el art. 1.548, “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa”, es decir, la obligación de entregar está incluida en la obligación de dar.

Obligación de entregar es aquella que consiste en el simple traspaso material de la cosa. No se transfiere el dominio, la obligación del arrendador es de entregar ya que el arrendatario no se hace dueño de la especie arrendada.

Obligación de hacer

Es aquella que consiste en la ejecución de un hecho, pero si el hecho consiste en la entrega de una cosa, según lo señalado, se está en presencia de una obligación de dar.


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Son ejemplos de obligaciones de hacer; construir un edificio, defender a una parte en un pleito, realizar el encargo en el mandato, celebrar el contrato prometido en virtud de un contrato de promesa.

Obligación de no hacer

Es aquella que consiste en una omisión, en una abstención.

Por ejemplo, no levantar un muro. Son importantes en materia mercantil, como las obligaciones de los socios de una sociedad colectiva de no explotar por cuenta propia el giro de la sociedad.


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XI OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

Obligaciones patrimoniales

Concepto

Son aquellas que son susceptibles de avaluación pecuniaria. Forman parte del pasivo del patrimonio. Se transmiten a los herederos.

Obligaciones extrapatrimoniales

Son aquellas que no son susceptibles de estimación pecuniaria. Son propias del Derecho de familia, aunque algunas de éstas tienen un marcado carácter pecuniario, como la obligación alimenticia.


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XII OBLIGACIONES GENÉRICAS Y DE ESPECIE

Generalidades

Se trata de una clasificación de obligaciones que toma como criterio el objeto, el que puede estar determinado al máximo o en forma genérica, según pasaremos a analizar.

Se distinguen en la forma de cumplirse, en la aplicación de la pérdida de la cosa debida como modo de extinguir y en la obligación de conservar, propia de las obligaciones de especie.

Obligaciones genéricas

Concepto

Están definidas en el art. 1.508, “Obligaciones de géneros son aquellas en que se deben indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.


Están regladas en el Título VIII del libro IV, art. 1.508 a 1.510.

Efectos

Sus efectos son:

1 El deudor cumple con su obligación entregando un individuo del género, de calidad a lo menos mediana. La elección corresponde la deudor, así se desprende del art. 1.509, “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana”.


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2 A diferencia de lo que sucede con las obligaciones de especie, no existe obligación de conservación, según lo establece la parte final del art. 1.510 “y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

3 Pérdida de la cosa debida, este modo de extinguir las obligaciones, tradicionalmente, se sostiene que no recibe aplicación en las obligaciones genéricas, ya que “el género no perece”, genus nunquam perit, luego no procede la teoría del riesgo. Así lo establece el art. 1.510, primera parte, “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”.

Lo anterior es correcto, en principio, ya que existen géneros determinados, es decir, compuestos por un número determinado de individuos, los que, eventualmente, podrían perecer, como las botellas de vino merlot de tal cosecha, calidad, año, etc.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto

Concepto

Son aquellas en las que el objeto debido se determina tanto en género como en especie.

A diferencia de lo que sucede con las obligaciones genéricas, no están reguladas orgánicamente en el C.C., aunque normas aisladas sí se refieren a ella.

Efectos

Los efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto son los siguientes:

1 El deudor cumple con su obligación pagando con la cosa debida y no con otro individuo del género.

2 Lleva envuelta la obligación de conservar la cosa, según el art. 1.548, “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena


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de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. Lo razón se explica ya que debe pagarse con el cuerpo cierto debido, y éste puede destruirse, art. 1.549, “La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”, el debido cuidado dependerá de la naturaleza del contrato de que se trate en conformidad al art. 1.547.

3 Pérdida de la cosa que se debe, para determinar sus efectos debemos distinguir la pérdida fortuita o culpable y total o parcial.

Si la pérdida es total y fortuita se extingue la obligación sin ulteriores consecuencias.

Si la pérdida es total y culpable, subsiste la obligación, pero cambio de objeto, se deberá el valor de la cosa y la correspondiente indemnización de perjuicios, sin perjuicio de solicitar en los contratos bilaterales la resolución del contrato.

Si la pérdida es parcial y fortuita, el acreedor deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre.

Si la pérdida es parcial y culpable, podrá elegir el acreedor


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XIII OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

G eneralidades

Otra clasificación de las obligaciones según su objeto, distingue entre obligaciones principales y accesorias.

La importancia de esta clasificación, radica en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, luego todo lo que afecte a la obligación principal, afectará también a la accesoria.

Obligaciones principales

Obligación principal es aquella que puede subsistir sin necesidad de otra obligación.

Obligaciones accesorias

Son aquellas que para existir, necesitan de otra obligación principal, como sucede con la obligación del deudor subsidiario o fiador que cauciona una obligación principal.


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XIV OBLIGACIONES ORDINARIAS Y PROPTER REM

Obligación ordinaria

Es aquella en la que el deudor responde con todos los bienes de su patrimonio.

Obligación propter rem

Existen dos criterios para determinarlas. Según el primero, son aquellas que derivan de un derecho real, para el segundo, lo relevante es que se limite la responsabilidad del deudor mientras sea el dueño o poseedor de la cosa sobre la que recae la deuda, de forma tal que se responde solo hasta el valor de la cosa gravada, y si con ello no se paga íntegramente la deuda no se genera mayor responsabilidad, “Las características fundamentales de la obligación propter rem son que la persona del deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor o por otro derecho real de la cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por su carácter real, junto con ella o el derecho real en que incide”60.

También se le denomina obligación ambulatoria.



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XV OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIO

Generalidades

Según su objeto, las obligaciones se clasifican en obligaciones de resultado o determinadas y obligaciones de medios u obligaciones generales de prudencia y diligencia.

Esta clasificación encuentra su origen en la doctrina y jurisprudencia francesa.

Obligaciones de resultado

Son aquellas en que el deudor deberá obtener un resultado determinado.

Por lo anterior, si no se logra el resultado previsto, el deudor incurre en responsabilidad. Luego al acreedor no deberá soportar la carga de la prueba, incumbe al deudor acreditar que se ha obtenido el resultado.

Por ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la cosa en una época determinada, es una obligación de resultado, en general, las obligaciones contractuales lo son.

Obligaciones de medio

Son aquellas en que el deudor debe disponer de toda la diligencia necesaria, debe actuar en forma prudente, con el objetivo de lograr cierto resultado.

En estas obligaciones, no es suficiente con acreditar que no se obtuvo el resultado para que surja la responsabilidad del deudor, a ello debe agregarse que no aquel no se comportó con la debida diligencia o actuó imprudentemente.


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Son obligaciones de medio, la del médico y la del abogado para obtener la recuperación de la salud de su paciente o el buen destino del juicio de su cliente respectivamente, para lo cual actuarán en forma prudente y con diligencia.

En definitiva, difícil resulta en nuestro sistema aceptar esta distinción al tenor del art. 1.547, norma que presume culpable el incumplimiento del deudor.


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XVI OBLIGACIONES CAUSALES Y ABSTRACTAS

Según la causa, las obligaciones pueden ser causales o abstractas.

Obligación causal es aquella en que la causa influye en su eficacia.

Son obligaciones abstractas o formales aquellas para cuya eficacia se prescinde de la causa. Por ejemplo, el que adquiere una letra de cambio vía endoso, no le empece la convención por la cual el librado aceptó la letra de cambio.

“No es exacto, como suele expresarse, que las abstractas carecen de causa. Toda obligación, todo acto, la tiene, en algún sentido. Lo que acontece es que en el acto causado la causa integra el negocio, forma parte de él, por lo cual su validez queda subordinada a ella (como a los demás elementos). En los abstractos la causa no está incorporada al negocio, se ha separado de él; de modo que hay que buscarla fuera del negocio, en otra relación entre las partes; y entonces los efectos (del acto abstracto) en principio se producen con independencia de la causa”61.



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SEGUNDA PARTE: LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Concepto y enunciación

Los efectos de las obligaciones están referidos a las consecuencias jurídicas que se derivan de las obligaciones.

Se distingue entre efectos de las obligaciones del punto de vista del deudor y del acreedor.

Desde el punto de vista del deudor, los efectos de las obligaciones implican su cumplimiento, por ello debemos estudiar los diversos modos de extinguir las obligaciones.

Desde el punto de vista del acreedor, y en conformidad a una visión más clásica, los efectos de las obligaciones son aquellos medios que la ley otorga al acreedor para solicitar el cumplimiento forzado de la obligación, o para solicitar su cumplimiento por equivalencia (indemnización de perjuicio) o para ejercer los derechos auxiliares del acreedor.

El cumplimento forzado alude a la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento por naturaleza de la obligación. Éste es el derecho principal del acreedor.

El cumplimento por equivalencia es la indemnización de perjuicios, es el derecho secundario.

Los derechos auxiliares del acreedor, se trata de un conjunto de derechos que tienen por objeto resguardar el patrimonio del deudor, de forma tal que el acreedor no vea burlado sus derechos.


Libro IV, Título XII, bajo el epígrafe; “Del efecto de las obligaciones”, art. 1545 y sgtes, pero en realidad, éstos están regulados en Título XLI, en los art. 2465 y sgtes, bajo el epígrafe “De la prelación de créditos”.


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XVII EL CUMPLIMENTO POR NATURALEZA: EL CUMPLIMIENTO FORZADO

Hemos señalado que el principal derecho del acreedor es solicitar el cumplimiento de la obligación a la que se sujetó el deudor, recurriendo a la fuerza si fuese necesario, de ahí su nombre.

Si el deudor no cumple voluntariamente su obligación, podrá el acreedor solicitar su cumplimento forzado, en los términos del art. 2469, “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

Si el acreedor tiene un título ejecutivo, podrá iniciar un juicio ejecutivo. El CPC regula el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Los requisitos del cumplimiento forzado son:

1 Que exista un título ejecutivo, de forma tal que la existencia de la obligación conste en forma indubitada.

2 La deuda debe ser líquida, es decir, determinada o determinable.

3 La obligación debe ser actualmente exigible, esto es, pura y simple, o la condición suspensiva debe haberse cumplido o vencido el plazo extintivo.

4 No deben haber transcurrido más de tres años desde que la obligación se ha hecho exigible.

Ejecución forzada en las obligaciones de dar

En la propia demanda ejecutiva se solicita el embargo de los bienes del deudor, el juez analizará si se cumplen todos los requisitos y despachará la ejecución y el embargo. Luego los bienes son retirados y se rematarán en


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pública subasta y con el producto se pagará al acreedor en el orden que corresponda según las normas de la prelación de créditos.

Ejecución forzada en las obligaciones de hacer

En las obligaciones de dar, en conformidad al art. 1553 del C.C., si el deudor se constituye en mora, podrá el acreedor elegir:

1 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podrá apremiarse con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según si se trata de la suscripción de un documento o de la ejecución de una obra material.

2 Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.

3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer

Según el art. 1555, si el deudor contraviene, debe distinguirse:

Si puede deshacerse lo hecho, si la destrucción es necesaria para el objeto que se tuvo en mira, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para hacerla ejecutar a expensas del deudor. Si el objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se allane a prestarlo.

Si no se puede deshacer lo hecho, se deberá indemnizar perjuicios.

El acreedor debe quedar de todos modos, indemne.


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XVIII EL DERECHO DE PRENDA GENERAL

Concepto

Se encuentra consagrado en el art. 2465, “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo1618”.

Basándonos en el citado artículo, podeos decir que es el derecho que la ley otorga al acreedor para perseguir la ejecución de la obligación sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean estos presentes o futuros, salvo los bienes inembargables.

Comentarios al art. 2465

Podemos señalar lo siguiente:

1 La norma se refiere a toda obligación, cualquiera sea la fuente de la obligación.

2 La garantía patrimonial afecta a todos los bienes del deudor; sean muebles o raíces, y no solo los bienes existentes al momento de contraer la obligación, sino también los que se puedan adquirir con posterioridad. Es decir, es un derecho universal. Se excluyen los bienes no embargables indicados en el art. 1618 del C.C. y en el art. 445 del CPC.

3 Se critica la voz “prenda” utilizada en la norma, ya que el derecho de prenda general es diverso del derecho real de prenda, el que recae sólo sobre bienes muebles que se entregan al acreedor y que otorga un derecho de persecución sobre la cosa.

Téngase presente que la constitución de garantías reales no excluye

al derecho de prenda general, art. 2425, “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”.


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XVIII LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

C oncepto

Es el conjunto de normas que regulan el orden en que deben pagarse los varios acreedores de un deudor.

Esta materia está regulada en el Título XLI del Libro IV, art. 2465 a 2491

Su supuesto de aplicación es la existencia de más de un acreedor, en caso contrario, no tiene sentido su aplicación.

Características de la prelación de créditos

Éstas son62:

1 Implica un conjunto de normas legales.

2 Supone la existencia de una pluralidad de acreedores.

3 Recae sobre bienes muebles e inmuebles, presentes o futuros.

La igualdad de los acreedores

Según el art. 2469, “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que siguen”.

Es decir, el principio que rige esta materia es el de la igualdad de los acreedores o par condictio creditorum, en cuya virtud todo acreedor es igual a otro acreedor, por tanto se pagarán en forma total si los bienes son

62 BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 132.


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suficientes, en caso contrario, se pagarán a prorrata. Pero este principio de igualdad puede verse alterado por la existencia de preferencias en cuyo caso algún crédito se pagará antes que los restantes.

Las preferencias

La preferencia es la particularidad de un crédito que le permite ser pagado con anterioridad a otro y en forma total si los bienes son suficientes. Sus causas son el privilegio y la hipoteca, según el inc. 1º del art. 2470. “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.

Las preferencias se caracterizan por:

1 Constituir una excepción al principio de la igualdad de los acreedores.

2 Son inherentes al crédito, art. 2470 inc. 2°, “Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”.

3 Se extienden al capital e intereses, art. 2491, “Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”. Se ha discutido si la preferencia incluye o no a las costas, no hay norma legal sobre el punto, no lo soluciona el código expresamente, pero la jurisprudencia ha establecido que la preferencia también se refiere a las costas.

Clasificación de las preferencias

Las preferencias pueden ser:

1 Preferencias generales y especiales, las primeras recaen sobre todos los bienes del deudor, las segundas, por el contrario, sólo afectan a determinados bienes del deudor.

2 Según el grado de preferencia, los créditos de la primera a la cuarta clase son preferentes. La quinta clase de créditos no goza de preferencia.


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Créditos de primera clase

A ellos se refiere el art. 2472. “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1 “Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores” como los gastos que se causan en la realización de los bienes del deudor, las costas judiciales en la medida que se provocasen por el interés general de los acreedores.

2 “Las expensas funerales necesarias del deudor difunto”, se refiere a los gastos propios de toda defunción, pero deben ser necesarios, esto es, aquellos ordinarios considerando la situación social del difunto.

3 “Los gastos de enfermedad del deudor”, en el código original debía tratarse de los gastos de última enfermedad, es decir, la que provoca el fallecimiento, “Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia. 4 “Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados”, norma referida a los gastos de la quiebra, como los propios de las notificaciones, honorarios de ministros de fe, facción de inventario, etc.

5 “Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares”.

6 “Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º 3.500, de 1980”, norma propia de la seguridad social referida a los créditos del Fisco en contra de las AFP por los aportes efectuados según el citado D.L. 3.500.

7 “Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses”, se refiere a los gastos


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indispensables para la subsistencia del deudor y de su familia: alimentos, vestuario y habitación, el plazo se cuenta desde la declaración de quiebra.

8 “Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”.

9 “Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”, como el impuesto a la renta y el impuesto al valor agregado.

Características

La primera clase de créditos se caracterizan por:

1 Es un privilegio general, afecta a todos los bienes del deudor.

2 Es un privilegio personal, es decir, no pasa contra terceros poseedores.

3 Se pagan en el orden de su enumeración, cualquiera que sea su fecha. Si concurren varios créditos comprendidos en el mismo número se pagan a prorrata, art. 2473 inc. 1º.

4 Por regla general, estos créditos se pagan en primer lugar; sin embargo si concurre con créditos de segunda o de tercera clase habrá que distinguir; art. 2476, “Afectado a una misma especie créditos de la primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquellos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1º del artículo 2472”. El art. 2478 se refiere a los créditos hipotecarios en igual sentido, “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de ésta , y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el art. 2472”.


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Es decir, hay que distinguir, si hay suficientes bienes para que se paguen los créditos de primera clase, en tal caso se paga primero los créditos de segunda y tercera clase, dado que son créditos especiales que recaen sobre ciertos bienes.

Si no hay bienes suficientes para paga los créditos de primera clase, éstos tendrán preferencia para el pago, aun sobre el bien prendado o hipotecado.

Créditos de segunda clase

Según el art. 2474, “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños. Debemos entender por posada a los actuales hoteles, hostales, hosterías, etc.

2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

3 El acreedor prendario sobre la prenda”.

Esta norma debe ser complementada por el art. 546 del CPC, referido al crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención judicialmente declarado sobre bienes muebles.

Características

Sus características son:

1 Se pagan con posterioridad a los créditos de primera clase, salvo el caso del art. 2476.


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2 Se trata de una preferencia especial que afecta sólo a determinados bienes. 3 Se hace efectivo sólo sobre determinados bienes del deudor, si ellos no fuesen suficientes, por el saldo será valista.

Créditos de tercera clase

La tercera clase de créditos comprende a:

1 Los créditos hipotecarios, según el art. 2477, “La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”.

2 El crédito del acreedor censualista, art. 2480, “Para los efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas. Concurrirán pues indistintamente entre sí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones”.

3 El derecho legal de retención judicialmente sobre bienes inmuebles, debidamente inscritos, art. 546 del CPC.

4 El crédito del aviador a propósito del contrato de avío minero, art. 206 y siguientes del Código de Minería.

Características

Estos créditos se caracterizan:


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1 Estos créditos prefieren según la fecha de la inscripción. Si son de la misma fecha, prefieren según el orden material en que se ha practicado la inscripción.

2 Tienen derecho a pagarse anticipadamente sin esperar los resultados de la quiebra, pero para ello debe consignarse una cantidad prudencial para el pago de los créditos de primera clase, los excedentes deben restituirse a la masa, art. 2479.

3 Es una preferencia especial, recae sólo sobre determinados bienes, si existiese un saldo insoluto pasa a ser un crédito valista de quinta clase.

4 Se pagan con preferencia a los créditos de 4 y 5 clase.

Créditos de cuarta clase

La cuarta clase de créditos se regula en el art. 2481, “La cuarta clase de créditos comprende:

1.º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;

2.º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;

3.º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales;

4.º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

5.º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores;

6.º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511”.

Características

Sus características son:


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1 Corresponde al administrado respecto de su administrador.

2 Se pagan después de las tres primeras clases.

3 Prefieren unos a otros según las fechas de sus causas, art. 2482, “Los créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas; es a saber: la fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los números 1º y 2º; la del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º; la del nacimiento del hijo en los del número 4º; la del discernimiento de la tutela o curatela en los del número 5º.”

4 Son personales, no confieren acción en contra de terceros poseedores.

5 Es una preferencia general

Créditos de quinta clase, comunes, valistas, o quirografarios;

La última clase de créditos no gozan de preferencia alguna, se pagan después de todas las otras clases de créditos, si los bienes alcanzan en forma total, en caso contrario a prorrata.

Se regulación normativa se encuentra en el art. 2489, según su inc. 1º y 2º, “La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia. Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”. La excepción está dada por la subordinación de créditos, que permite que un crédito valista se pague con anterioridad a otros.

La ley nº 20.190 de 5 de junio de 2007 agregó al art. 2489 el actual inc. 3º, 4º, 5º y 6º, con el objeto de regular la subordinación de créditos, que se define en el inc. 4º como “un acto o contrato en virtud del cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, será irrevocable.


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Tanto la subordinación como su término anticipado son solemnes; escritura pública o instrumento privado firmado ante notario y protocolizado. En relación a su extensión, comprende el capital y los intereses, salvo que se pacte lo contrario, inc. 4º.

La subordinación establecida por un o más acreedores obliga al deudor si ha concurrido al acto o si lo acepta por escrito con posterioridad o si es notificado por ministro de fe el que deberá exhibirle el documento.

Efecto del incumplimiento de la subordinación: se deberá por parte del deudor la indemnización de perjuicios, además se genera acción de reembolso contra el acreedor subordinado, inc. 5º.

Según el inc. final, “La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del crédito.”


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XIX LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Concepto

Es el monto dinerario que el deudor debe pagar al acreedor y que corresponde a lo que éste hubiere obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

Fundamentos

Sus fundamentos son63:

1 El incumplimiento contractual viola el orden jurídico, luego la indemnización es la forma de resarcir el daño producido.

2 Constituye un medio que desincentiva el incumplimiento, el deudor debe cumplir su obligación, en caso contrario, deberá indemnizar los perjuicios producidos.

3 La indemnización es una sanción civil al acto ilícito del incumplimiento.

Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios

Sobre el particular existen dos teorías: la teoría clásica y la moderna.

Para la teoría clásica, la obligación de indemnizar perjuicios es la misma obligación incumplida que cambia de objeto, opera una subrogación de carácter real, ahora se pasa a deber una cantidad de dinero. La indemnización remplaza a la obligación incumplida. Ésta es la posición seguida en nuestro sistema.

Según la teoría moderna, la obligación de indemnizar perjuicios se trata de una nueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento, es decir, del mismo modo que surge la obligación de indemnizar respecto de los ilícitos aquilianos (delito y cuasidelito civil), esta posición sostiene la teoría de la unidad de la responsabilidad civil.



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Importa una u otra teoría, ya que en conformidad a la teoría clásica, las garantías de la obligación incumplida cubren también a la obligación de indemnizar, ya que es la misma obligación que ha cambiado de objeto. Lo contrario sucede en la teoría moderna, ya que se trataría de una obligación diversa a la incumplida, una nueva obligación.

Ya adelantamos que en nuestro sistema se acepta la teoría clásica, ello se desprende del art. 1672 inc. 1º; “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”, lo mismo en el art. 1555.

Clases de indemnización

La indemnización de perjuicios puede ser compensatoria y moratoria. Según el art. 1556, “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limite expresamente al daño emergente”.

Indemnización compensatoria, es aquella que debe el deudor y que equivale a lo que habría obtenido el acreedor por el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. En otras palabras, compensa el hecho del incumplimiento. El incumplimiento total y parcial son supuestos que posibilitan la procedencia de la indemnización compensatoria. El incumplimiento parcial también es denominado cumplimiento imperfecto.

Indemnización moratoria, es aquella que debe el deudor y que equivale al perjuicio que causa el atraso en el cumplimiento del retardo. Opera ante la mora en el cumplimiento de la obligación. A esta indemnización se refiere el art. 1556 al prescribir “o de haberse retardado el cumplimiento”.

Algunos problemas de la indemnización compensatoria

Dos problemas se han presentado en relación a la indemnización compensatoria:


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1 ¿Puede el acreedor reclamar la indemnización compensatoria a su arbitrio o previamente debe solicitar el cumplimiento forzado y ante la imposibilidad de este podría solicitar la indemnización compensatoria?

2 Puede acumularse la indemnización compensatoria al cumplimiento forzado

1 ¿Puede el acreedor reclamar la indemnización compensatoria a su arbitrio o previamente debe solicitar el cumplimiento forzado y ante la imposibilidad de este podría solicitar la indemnización compensatoria?

Debemos distinguir entre las obligaciones de dar, hacer y no hacer. En las obligaciones de dar no se resuelve en forma expresa por el

código la interrogante, pero la doctrina concluye que primero habría que intentar la ejecución forzada, y solo frente a la imposibilidad de obtener el cumplimiento forzado, se podrá demandar la indemnización compensatoria.

Para lo anterior la doctrina se basa en el texto del art. 1537, “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”.

En relación a las obligaciones de hacer el acreedor podrá elegir, el art. 1553 dispone que “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:1ª Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2ª Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

Finalmente en las obligaciones de no hacer, la respuesta depende si puede o no destruirse la cosa; según el art. 1555, si se puede destruir la cosa; será obligado a ello el deudor, pero si no se puede destruir; habrá que indemnizar perjuicios, “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve


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en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ello, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne”.

2 Puede acumularse la indemnización compensatoria al cumplimiento forzado

Son posibilidades incompatibles, una excluye a la otra. Se trata de una aplicación del principio del enriquecimiento sin causa.

La excepción está dada por la cláusula penal, se permite que las partes pacten que se pueda exigir el cumplimiento forzado y además la pena.

No existe problema en acumular el cumplimiento forzado con la indemnización moratoria, porque pretenden indemnizar cosas distintas, el incumplimiento, por una parte, y el retardo, por la otra.


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Requisitos de la indemnización de perjuicios en sede contractual

La indemnización de perjuicios debe reunir los siguientes requisitos:

1 El daño.2 La relación de causalidad entre el incumplimiento y daño.3 Incumplimiento imputable al deudor. 4 La mora.

El daño

Concepto

Según Alessandri, daño es todo detrimento perjuicio o menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias etc.

Para la doctrina moderna, el daño implica una lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial.

Clases de daño

El daño admite las siguientes clasificaciones:

1 Daño material y daño moral2 Daño directo o indirecto3 Daño previsto e imprevisto

Daño material y daño moral.

El daño material es el detrimento o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio y que se traduce en el daño emergente y en el lucro cesante.

El daño emergente es la real y efectiva disminución patrimonial sufrida a raíz del incumplimiento.


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El lucro cesante es la pérdida de una legítima ganancia futura.

La ley limita la indemnización al daño emergente en el contrato de arrendamiento, según los art. 1930, 1932 y 1933 en caso de turbación o privación al arrendatario en el goce de la cosa, por hechos que el arrendador no podía saber.

Según el clásico concepto de daño moral, éste es el detrimento o menoscabo que sufre una persona en su esfera psíquica y que se traduce en depresiones, angustias y otras perturbaciones psíquicas. Ésta noción obedece a la noción del precio del dolor, de origen romano, el pretium doloris.

Este concepto romano es insuficiente, ya que no permite fundamentar el daño moral respecto de las personas privadas de razón o el daño moral de las personas jurídicas, ya que es evidente que en estos casos no puede hablarse de dolor.

Actualmente, la doctrina entiende por daño moral la lesión a un interés extrapatrimonial, lo que permite superar las citadas insuficiencias de la noción romana del precio del dolor.

Sobre el daño moral profundizaremos en el curso de responsabilidad extracontractual.

La reparación del daño moral en sede contractual

La jurisprudencia más tradicional ha negado la indemnización por daño moral en sede contractual, para ello se basaban en el tenor del art. 1556, norma que se circunscribe al daño emergente y al lucro cesante, y el daño moral no es ni lo uno ni lo otro, la citada norma prescribe que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño moral.”


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En materia extracontractual desde antaño se ha reparado el daño moral, aplicando los art. 2314 y sgtes, especialmente el art. 2329, norma que se inicia con la frase “Por regla general todo daño … “.

En la actualidad se indemniza el daño moral en sede contractual, la evolución jurisprudencial se basa en los siguientes argumentos:

1 Si bien es cierto que el 1556 se refiere sólo al daño emergente y al lucro cesante, no excluye el daño moral en sede contractual.

2 Por un argumento de justicia, ya que es contrario a la justicia que el daño moral se repare en sede extracontractual y no en materia contractual.

En consideración de los anteriores fundamentos, la jurisprudencia ha evolucionado y actualmente se indemniza el daño moral en sede contractual, los primeros fallos que aceptaron resarcir en el ámbito contractual el daño moral se referían al contrato de transporte.

La prueba del daño

Debe aplicarse la regla general en materia de onus probandi, esto es, el art. 1698; por tanto, debe probar el daño, el que alega la existencia del daño.

En relación al daño moral, se ha sostenido que no requiere de prueba, dado que sería evidente o natural a ciertas situaciones, como en la muerte de familiares directos.

Lo anterior debe rechazarse, si bien es cierto que, es imposible

determinar el sufrimiento experimentado por las víctimas por repercusión, por ejemplo, ello no debe llevarnos a concluir que el daño moral no se prueba, como todo daño, si se demanda su indemnización, deberá satisfacerse la carga de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, existen dos casos en que el daño en general no requiere prueba.


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1 Si existe una cláusula penal, en los términos del art. 1542, incluso si el incumplimiento no ha causado un daño o si ha beneficiado a la contraparte, de todos modos, se deberá indemnizar.

2 En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses, no tiene necesidad de acreditar perjuicios, art. 1559.


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La relación de causalidad

En conformidad a este requisito, debe existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento y daño.

El incumplimiento contractual debe ser la causa del daño, éste último es el efecto, el que deriva del primero como su necesaria consecuencia.

Este requisito es de gran relevancia, en su virtud sólo deben indemnizarse el daño directo, pero no el indirecto, ya que a su respecto no existe relación de causalidad.

En relación a este segundo requisito debemos estudiar la segunda clasificación del daño, la que distingue entre el daño directo y el indirecto, basándonos para definirlos en el tenor del art. 1558.

Daño directo es aquel consecuencia inmediata o directa del incumplimiento de la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

Daño indirecto, por el contrario, es aquel que no es consecuencia inmediata o directa del incumplimiento o de haberse demorado el cumplimiento.


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Incumplimiento imputable al deudor

En virtud de este requisito, se exige que por parte del deudor haya existido dolo o culpa. Se trata, por tanto, de un sistema subjetivo de responsabilidad.

El dolo y la culpa son los factores de atribución de responsabilidad, por tanto, ante un incumplimiento producido por dolo o culpa, se genera la correspondiente indemnización de perjuicios.

El dolo contractual

Concepto

Sabemos que el dolo está definido en el art. 44 inc. final como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”; esta definición es aplicable a la responsabilidad aquiliana.

En materia contractual se define el dolo como el incumplimiento intencional de la obligación con el propósito de provocar un perjuicio al acreedor.

Elementos del dolo

Debe distinguirse entre el elemento psicológico y el cognoscitivo.

1 Elemento psicológico, se trata de un elemento subjetivo, el que consiste en la intención de provocar un daño. 2 Elemento cognoscitivo, elemento que implica la conciencia de incumplimiento, esto es, hay un conocimiento que se actúa contra derecho.


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Prueba del dolo

Debe aplicarse el art. 1698; “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas.”

La citada norma debe concordarse con el art. 1459, “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.”

Por su parte, según el art. 707 lo que se presume es la buena fe, el dolo, la mala fe, debe probarse por quien lo alega, salvo los casos en que se establecida la presunción contraria.

Presunciones de dolo y de mala fe

Entre otras, podemos mencionar las siguientes:

1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

2 Art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

3 Indignidades para suceder; El art. 968 N º 5 para el caso de ocultación o detención del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o detener el testamento.

4 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción … .

5 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su constitución, se presume la mala fe.


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Efecto del dolo contractual

El dolo contractual produce los efectos que pasamos a indicar:

1 Origina la indemnización de perjuicios, el que causa un daño con dolo, es obligado a su reparación.

2 Es un agravante de la responsabilidad del deudor, ello por dos motivos:

2.1 Hace responder de los perjuicios directos imprevistos. Con culpa se responde del daño directo previsto, con dolo, se agrava la posición del deudor, ya que, además, deberá indemnizar los daños directos imprevistos, así se desprende del inc. 1º del art. 1558, “Si no se puede imputar dolo al deudor al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

Por tanto, corresponde referirnos a la tercera clasificación del daño, la que distingue entre daño previsto e imprevisto. Daño previsto es aquel que se previó o pudo preverse al tiempo de celebrar el contrato, en caso contrario, estaremos en presencia de un daño imprevisto.

2.2 El deudor pasa a responder por la pérdida de la cosa, según el art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

3 Origina una responsabilidad solidaria, en los términos del art. 2317, para los varios responsables de un delito. Si bien es cierto que este artículo se encuentra dentro de la regulación de la responsabilidad delictual, también es aplicable en el ámbito contractual.

4 No se puede renunciar anticipadamente al dolo, art. 1465, “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.


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Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y del dolo futuro.

En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata de una aplicación de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.

Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que de permitirse, en prácticamente todo contrato, la parte que esté en una posición de superioridad, exigiría a la contraparte la condonación anticipada del dolo.

La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto está sancionada con la nulidad absoluta.


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La culpa

Concepto

Siguiendo a Alessandri, la culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.

Se trata de una definición negativa, ya que habla de la ausencia de cuidado, de la falta de descuido. La culpa es sinónimo de negligencia.

Análisis del art. 44

El art. 44 establece una graduación de la culpa: grave o lata, leve y levísima, “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

La graduación de la culpa del artículo 44 es importante para los siguientes efectos:

1 Importa para determinar la responsabilidad del deudor, para lo que hay que distinguir;

1.1 Contratos que benefician sólo al acreedor, en tal evento se responde de la culpa grave, es decir, se impone el mínimo de negligencia, ejemplo, en el contrato de depósito.


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1.2 Contratos que benefician a ambos contratantes, como el arriendo sociedad, permuta, compraventa, etc., se responde por culpa leve.

1.3 Contratos que benefician sólo al deudor, se responde de culpa levísima, es decir, se exige el máximo grado de cuidado, como en el comodato.

Estas reglas pueden alterarse, lo permite expresamente el art. 1547 inc. final, se trata de normas de orden privado.

2 La culpa grave equivale al dolo, de lo anterior, a su vez, se derivan las siguientes consecuencias;

2.1 Se agrava la responsabilidad del deudor en los mismos términos que en el dolo, por ello si hay culpa grave o lata se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos, además se va responder de la pérdida de la cosa, se origina responsabilidad solidaria si corresponde y la culpa lata no se puede condonar anticipadamente.

La prueba de la culpa

La culpa contractual se presume, si bien es cierto que el código no lo establece expresamente, ello se colige del art. 1547. inc. 3, “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega” y además del art. 1671 “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”

La culpa se presume, y ya se ha indicado que el dolo debe probarse, pero si la culpa grave equivale al dolo, ¿La culpa grave se prueba o se presume?

La respuesta a esta interrogante ha dividido a la doctrina;

Algunos sostienen que la equiparación no alcanza a la prueba, es decir en este punto respecto de la culpa habrá que aplicar las normas que sobre su particular prescribe el legislador, en concreto el art. 1547, y esta norma no distingue, se refiere a toda clase de culpa, incluida la grave, luego ésta culpa se presume.


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Otros consideran que la equiparación es total, es decir, la culpa lata al igual que dolo debería probarse. Se basan en el art. 44 inc. 2, parte final; “esta culpa en materias civiles equivale al dolo”, sin mayores distinciones.

El caso fortuito

Concepto

Se encuentra definido en el art. 45, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Análisis de la definición legal

Podemos realizar las siguientes observaciones:

1 La norma hace sinónimo al caso fortuito con la fuerza mayor, sin embargo, en otros ordenamientos, no son sinónimos ya que el caso fortuito proviene de hechos de la naturaleza y la fuerza mayor se origina de un acto de autoridad.

2 Es un hecho extraño a la voluntad de las partes estas no podrían haberlo previsto.

3 Es irresistible, no debe ser posible evitarlo.

Efectos del caso fortuito

Es un eximente de responsabilidad contractual, por tanto exonera de responsabilidad al deudor, produce u efecto liberatorio, ello por regla general.

Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito, es decir, no

obstante la concurrencia de un caso fortuito, de todas maneras, se incurre en responsabilidad.


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1 Si ha sobrevenido por culpa del deudor, así lo prescribe el art. 1547 inc. 2º, parte final. En realidad no se trata de una excepción, ya que si se produce por culpa de una de las partes, entonces no se trata de un caso fortuito.

2 Si el deudor se ha constituido en mora, salvo que la cosa de todas maneras hubiese perecido en poder del acreedor, inc. 2º del art. 1547, primera parte “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor).

3 Si así lo establecen las partes, art. 1547 inciso final en relación con el art. 1673, “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.

4 Si la ley hace responsable al deudor por el caso fortuito, art. 1676, norma que no permite alegar caso fortuito o fuerza mayor al que ha robado o hurtado un cuerpo cierto, aunque se trate de aquellos que producirían la pérdida de la cosa en poder del acreedor.

Prueba del caso fortuito

Relacionando el art. 1547 inc. 3 y con el 1674 se concluye que el que alega el caso fortuito debe probarlo. Lo anterior concuerda con la presunción de culpa en el incumplimiento.


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La teoría de los riesgos

La teoría de los riesgos tiene por objetivo determinar si, ante la extinción de la obligación de una parte en razón de un caso fortuito, qué sucede con la obligación de la contraparte, ¿Se extingue también?

Requisitos

Sus requisitos son.

1 Debe tratarse de un contrato bilateral.

2 La destrucción debe ser fortuita.

3 Debe tratarse de una obligación de especie o cuerpo cierto.

1 Debe tratarse de un contrato bilateral

Puede apreciarse que debe tratarse de un contrato bilateral, el problema no se presenta en los contratos unilaterales.

2 La destrucción debe ser fortuita

Debe haberse producido por caso fortuito o fuerza mayor.

3 Debe tratarse de una obligación de especie o cuerpo cierto

El problema no se presenta en las obligaciones de género, sabemos que por regla general, el género no perece.

Quién debe soportar el riesgo

La regla general es la del art. 1550 “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en


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cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

La doctrina enseña que el art. 1550 se basa en el art. 1138 del Code, las cosas perecen para su dueño res perit domino, pero en Francia el fundamento es distinto, ya que en dicho país basta el título, el contrato, para la transferencia del dominio, sabemos que en nuestro país se sigue el sistema romano, esto es, se exige título y modo.

La regla del art. 1550 es repetida en la compraventa en el art. 1820 “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

Son excepciones a la regla del art. 1550, es decir, el riesgo pasa al deudor:

1 Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, art. 1550.

2 Si el deudor se compromete a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas, art. 1550.

3 Si las partes convienen que el riesgo sea del deudor, art. 1547 inc. final en relación con el art. 1558 inc. final.

4 Si así lo establece la ley, lo que ocurre en:

4.1 Arrendamiento de cosas, contrato que expira por la destrucción de la cosa arrendada, art. 1950 Nº 1.

4.2 En el contrato de confección de obra material, si los materiales los pone el artífice, art. 1996 inc. 2º.

4.3 En las obligaciones condicionales, según el art. 1486.


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La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente

Esta teoría tiene por objeto analizar qué sucede el evento de un imprevisto que no es de la entidad requerida para causar el incumplimiento de una obligación, pero que sí produce un desembolso pecuniario exagerado para el deudor ¿se podrá solicitar al juez la revisión y la modificación del contrato a fin de restablecer el equilibrio en las prestaciones de las partes?

Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o sujeto a modalidad, pero no uno de ejecución instantánea. Tradicionalmente se agrega que además, debe tratarse de un contrato conmutativo.

Sobre el particular se han elaborado dos teorías:

1 Para la teoría clásica no se puede aceptar la teoría de la impresión en nuestro sistema, ello iría en contra de la certeza jurídica y en contra de la seguridad del contrato, sabemos que el contrato validamente celebrado es una ley para las partes y sólo puede modificarse por acuerdo de las partes o por causal legal, según lo prescrito en el art. 1545.

Para la teoría moderna, seguida en Chile, entre otros, por Jorge López Santa María, no es necesario modificar el código para aceptar la teoría de la impresión, por los siguientes argumentos:

1 El art. 1546, en cuya virtud “los contratos deben ejecutare de buena fe”, luego se actuará de mala fe si se exige el cumplimiento de una obligación, a sabiendas que resulta ser en exceso onerosa para una de las partes.

2 La conmutatividad del contrato, es decir, las prestaciones entre las partes deber ser equivalentes, si ello no fuese así, el juez tiene la posibilidad de intervenir, revisar el contrato, y volver a reestablecer el equilibro entre las prestaciones.

3 El enriquecimiento sin causa, ya que existiría una parte que injustamente se enriquece, en perjuicio de la otra, lo que no lo permite el Derecho.

La teoría de la imprevisión ha sido aceptada, pero sólo en la justicia arbitral.


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Sin perjuicio de esta discusión, existen normas del Código Civil referidas a modificaciones contractuales.

1 Derecho a alimentos, art. 332, si cambien las circunstancias, podrá aumentarse o disminuirse el monto de la pensión alimenticia.

2 En el comodato, art. 2180 N° 2, se permite pedir la restitución antes de la fecha pactada.

3 En el depósito, art. 2227, norma que permite retirar la cosa con anterioridad al término estipulado.

4 En la fianza, según el art. 2348 n.° 3, el acreedor podrá solicitar al juez que el deudor constituya fianza si existe temor que se ausente del territorio del estado, con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes.

Pero también existen normas que rechazan una modificación contractual por causas sobrevivientes:

1 El art. 1983 sobre arrendamiento de predios rústicos, el colono no puede pedir rebajar el precio, alegando caso fortuito extraordinario.

2 El art. 2003 sobre construcción de edificios la que se encarga por un precio único, el empresario no puede pedir aumento de precio por situaciones imprevistas.

En definitiva, a modo de conclusión, en nuestro Código Civil, no hay ninguna norma que expresamente consagre la teoría de la imprevisión, por tanto el juez no está facultado para alterar y revisar contratos por imprevistos sobrevinientes. Consideramos que sería positivo modificar el C.C. y aceptar esta teoría de forma tal de poner fin a la discusión sobre su procedencia en nuestro sistema.

La ausencia de culpa y el estado de necesidad


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Se trata de tres situaciones en las que el deudor no responderá ya que no existe culpa alguna de su parte o ésta se atenúa64.

La ausencia de culpa

Hemos señalado que en sede contractual la diligencia debe ser probada, ya que lo que se presume es la culpa, de ahí que la jurisprudencia concluye que al deudor le basta probar que ha observado el debido cuidado y diligencia, no se le exige la prueba del caso fortuito.

El estado de necesidad

El deudor deja de cumplir su obligación para evitar un mal mayor.

Cláusulas que alteran la responsabilidad del deudor

64 BARCIA LEHMANN, RODRIGO, Lecciones de Derecho civil, De la teoría de las obligaciones , (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008), Tomo III, pp. 103 y 104.


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En esta materia debemos distinguir entre las cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor, cláusulas de atenuación y las convenciones de irresponsabilidad.

Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor

Entre éstas, podemos mencionar:

1 Las que hacen responder por un grado mayor de culpa que el correspondiente.

2 Las que hacen al deudor responsable del caso fortuito.

3 Las que hacen responder por daños que según las reglas generales no se deben reparar, como el daño indirecto, o los perjuicios directos imprevistos si sólo ha habido culpa.

4 Las modificaciones de los plazos de prescripción, para la doctrina mayoritaria éstas cláusulas son nulas absolutamente, ya que las normas que regulan la prescripción son de orden público, luego indisponibles e inmodificables por las partes.

Cláusulas de atenuación de responsabilidad

Se trata de convenciones que limitan la responsabilidad del acreedor, entre éstas:

1 Las que disminuye el grado de culpa que corresponde al deudor, por ejemplo, si debiendo responder por culpa levísima o leve, se le hace responsable de la culpa grave.

2 Las que limiten y determinen la suma a pagar en virtud de una indemnización de perjuicios.

Convenciones de irresponsabilidad o cláusulas eximentes de responsabilidad


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Se trata de cláusulas por las cuales el deudor se exonera de responsabilidad por sus incumplimientos contractuales.

Se considera que por regla general, estas cláusulas son válidas, salvo en los casos que se pasan a indicar:

1 Si la ley las excluye en forma expresa, como sucede en la ley del consumidor. El Código Aeronáutico limita la responsabilidad por accidentes aéreos del operador.

2 Las relativas al daño de las personas.

3 La condonación del dolo futuro y de la culpa grave, la que está sancionada con la nulidad absoluta.

La mora


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Concepto

La mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligación, unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

Según el art. 1557 “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” Es decir, la mora es muy relevante ya que la indemnización de perjuicios se debe desde el momento de la constitución en mora, pero respecto de las obligaciones de no hacer, desde la contravención.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 El retardo imputable al deudor.2 La interpelación del acreedor.3 El acreedor, a su vez, no debe estar en mora.

El Retardo imputable al deudor

Debe distinguirse la mora del simple retardo, es decir, el deudor se atrasa en cumplir la obligación, pero el acreedor no manifiesta su voluntad de que ello le cause un daño, es decir, falta la interpelación.

Que sea imputable al deudor significa que se debe a culpa o dolo, si existe caso fortuito, el deudor no responde, art. 1558 inciso 2°.

La interpelación del acreedor

Es el acto del acreedor por el que hace saber al deudor que el retardo le causa un perjuicio. La interpelación transforma el retardo en moda.

Las clases de interpelación están establecidas en el art. 1551

La interpelación judicial


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Ésta es la regla general, está consagrada en la regla 3° del citado art., “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

No se exige la deducción de una acción determinada, es una norma amplia, respecto de las medidas cautelares, se ha discutido si constituyen o no un caso de interpelación judicial, la mayoría entiende que la respuesta debe ser afirmativa, porque el acreedor ha manifestado su voluntad de hacer efectiva la responsabilidad.

Debe recurrirse ante un tribunal, un requerimiento extrajudicial, aunque sea practicado por un notario, no constituye al deudor en mora.

Si se acciona ante un tribunal incompetente, según la jurisprudencia, no hay mora, ya que se ha demandado mal, pero la doctrina, considera que sí se constituye en mora, porque hay una voluntad del acreedor de hacer efectivo su derecho.

El deudor está en mora desde que se notifica la demanda, y en las obligaciones de no hacer, como ya se indicó, desde la contravención.

Interpelación contractual expresa

Según el art. 1551 N° 1 “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”.

La norma se refiere al plazo convencional, luego no se aplica al plazo que establece el testador ni al legal.

La ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora en el arrendamiento de predios urbanos, Ley Nº 18.101, art. 3 en relación con el art. 1949 del C.C..

Interpelación contractual tácita


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Art. 1551 N° 2 “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.

En este caso, no existe un plazo expreso para el cumplimiento de la obligación, sino, tácito, así lo ha establecido la jurisprudencia. Recordemos que, según el art. 1494, plazo tácito es el indispensable para cumplirlo.

El acreedor, a su vez, no debe estar en mora

Esta es la excepción de contrato no cumplido, también conocida como “la mora purga la mora”, a ella se refiere el art. 1552, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Efectos de la mora

La mora del deudor produce los siguientes efectos:

1 El acreedor podrá reclamar la correspondiente indemnización de perjuicios, art. 1557.

2 El deudor pasa a responder por el caso fortuito.

3 El deudor asume el riesgo de la pérdida de la cosa, art. 1547 en relación con el 1672.

La mora del acreedor

Se le denomina también mora accipiendi, se le define como la negativa o no comparecencia del acreedor a recibir la prestación a la que está obligado el deudor.

Esta mora no se encuentra regulada orgánicamente en el código, pero sí en normas aisladas:


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1 A propósito de la obligación de dar, art. 1548, “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.

2 Art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

3 Art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”. 4 Art. 1552, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Requisitos de la mora del acreedor

Esta mora exige reunir los siguientes requisitos:

1 Que el deudor efectúe una oferta de cumplir con la obligación en forma íntegra, incluso pagando por consignación.

2 Que el acreedor se niegue a aceptar la oferta.

Efectos de la mora del acreedor

Los principales efectos de la mora accipiendi son:

1 El deudor se ve descargado del cuidado ordinario de la cosa, se disminuye su responsabilidad, pasando a responder sólo de culpa lata o dolo, art. 1548, 1680 y 1827.

2 El acreedor debe indemnizar los perjuicios que puede haber sufrido el deudor, art. 1827, “Si el comprador se constituye en mora de recibir,


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abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.

3 No exonera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, quien deberá intentar el cumplimiento por todo medio legal, incluso debe intentar pagar por consignación.

La acción de indemnización de perjuicios


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Es aquella que tiene por objeto solicitar la reparación de todos los daños indemnizables sufridos.

Presenta las siguientes características:

1 Su ejercicio implica el cumplimiento de todos los requisitos de la indemnización de perjuicios.

2 Es personal

3 Es patrimonial, puede avaluarse pecuniariamente, de lo que a su vez se derivan las siguientes características:

3.1 Es transferible

3.2 Es transmisible.

3.3 Es renunciable, en aplicación del art. 12, sin perjuicio de la condonación del dolo futuro.

3.4 Es prescriptible, el plazo general de prescripción en materia de obligaciones es de cinco años contados desde que la obligación se ha hecho exigible.

La avaluación de los perjuicios


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Enunciación

Se trata de determinar el quantum indemnizatorio, es decir, la suma a la que ascenderá la indemnización que deberá pagar el que ha incumplido su obligación.

Existen tres especies de avaluaciones:

1 Avaluación judicial2 Avaluación legal 3 Avaluación convencional

Avaluación judicial de los perjuicios

Es aquella que realiza el juez. Para ello deberá el sentenciador aplicar las normas del Código Civil, y eventualmente, deberá respetar las estipulaciones de las partes, sabemos que las normas del código son en su mayoría de orden privado, esto es, supletorias de la voluntad de las partes, por tanto, pueden ser, por regla general, alteradas por las partes, como indicamos a propósito de las cláusulas que alteran la responsabilidad del deudor.

.En resumen, el juez debe:

1 Determinar la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad contractual.

2 Identificar los tipos de perjuicios existentes.

3 Establecer el daño emergente y el lucro cesante.

4 Analizar la procedencia del daño moral.

Para lo anterior, deberá aplicar todas las normas que han sido objeto de nuestro estudio.

Avaluación legal del daño


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Es aquella que procede respecto de las obligaciones de dinero, ello ya que en estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, en razón de los variados usos del dinero, el que es fuente de riqueza, piénsese, en los intereses65.

La indemnización es moratoria, por el retardo en el cumplimiento de la obligación.

Se encuentra regulada en el art. 1559, norma que en su inciso 1º prescribe que “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero la indemnización de perjuicio por la mora está sujeta a las reglas siguientes”

1 “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”

Se traduce en el pago de intereses, interés es la renta que produce un capital, es un fruto civil. Para entender esta regla primera, debemos estudiar las clases de intereses:

1 Interés legal, es aquel fijado por la ley, actualmente se encuentra derogado, así lo expresa el art. 19 de la ley 18.010 sobre operaciones de dinero. En todos los casos en que el legislador se refiera al interés legal, debe entenderse que se trata del interés corriente.

2 Interés corriente, en conformidad al art. 6 de la ley 18.010, es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. Su determinación corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

3 Interés máximo convencional, es aquel establecido por las partes, pero no puede exceder al interés corriente en más de un 50 %, en caso contrario, se rebaja al interés corriente.



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Por lo tanto, como está derogado el interés legal, se deben los intereses convencionales si ellos son superiores al interés corriente. Si el interés pactado es inferior al corriente, éste se empieza a devengar.

Los intereses se deben desde la constitución en mora.

2 “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

El acreedor se ve eximido de la carga de la prueba si cobra sólo intereses, basta el retardo.

Se discute si el acreedor puede solicitar perjuicios diversos a los intereses. La doctrina se ha dividido.

Algunos indican que no se podría cobrar otros perjuicios, porque la ley limitó la indemnización a la moratoria, como única indemnización posible.

Otros sostienen que sí se pueden cobrar otros daños, cumpliendo con los requisitos de la responsabilidad contractual, además se basan en el texto del propio art. 1559 Nº 2, si se trata de cobrar otros daños, diversos a los intereses, habrá que probarlos.

3 “Los intereses atrasados no producen interés”.

Esta regla se refiere al anatocismo, el que consiste en que los intereses no pagados de un capital, a su vez generan nuevos intereses, es decir, se capitalizan.

El art. 2201 del C.C. relativo al mutuo prohibía el anatocismo, pero fue derogado por la Ley de Operaciones de Crédito de Dinero.

Por lo tanto, debemos distinguir, para las operaciones de crédito de dinero rige el anatocismo, más aún, se presume, salvo que se pacte lo contrario, art. 9 inc. 2º de la ley 18.110. En los demás casos, se aplica esta regla tercera en comento, es decir, no procede el anatocismo.

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4 “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Es decir, tampoco producen anatocismo, a menos que se pacte lo contrario.

Avaluación convencional de los perjuicios


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Concepto

La cláusula penal está definida en el 1535, “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

La definición legal ha sido objeto de críticas, ya que es incompleta, puesto que omite el carácter de avaluación anticipada del daño que tiene la cláusula penal.

Por lo anterior la doctrina la define como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios efectuada por las partes. Pero esta definición omite su carácter de caución.

Funciones de la cláusula penal

Éstas son:

1 Avaluación anticipada y convencional de daños. Beneficia al acreedor porque no debe soportar el onus probandi, pero también beneficia al deudor, ya que adquiere certeza del monto a pagar y evita que un juez pueda determinar una cantidad excesiva a título de indemnización de perjuicios.

Se refiere tanto a los daños compensatorios como a los moratorios, según lo estipulado por las partes, por regla general, implica una obligación de dinero y el acreedor tiene derecho a cobrar la cláusula penal aun cuando no haya sufrido perjuicios, incluso si el incumplimiento le resulta beneficioso, así lo expresa el art. 1542, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

2 Es una caución personal, es un factor que disuade al deudor de no cumplir lo pactado, art. 1537 y 1542.3 Es una pena civil, es una sanción que pactan los particulares.


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Efectos de la cláusula penal

Para que el acreedor pueda exigir el cobro de la pena, el deudor debe estar en mora, además el retardo debe serle imputable.

En relación a su exigibilidad, según el art. 1537, distinguiremos varias situaciones:

1 Antes de la mora del deudor sólo se puede exigir el cumplimiento de la obligación principal. Según el art. 1539, “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y si el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal”.

2 Después de la mora del deudor, el acreedor puede elegir entre:

-El cumplimiento de la obligación principal.

-La pena.

Sólo por excepción, podrá el acreedor acumular el cumplimiento de la obligación principal y la pena, en los casos siguientes:

1 Si se estipuló la pena por el retardo; es decir, si la pena es moratoria.

2 Si así se ha estipulado expresamente, art. 1537, parte final “o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. Se trata de una cláusula que agrava la responsabilidad del deudor.

3 En el contrato de transacción, art. 2463, “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.

Por regla general son inacumulables la pena y la indemnización de perjuicios, ya que de permitirse, se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa. Salvo que se pacte lo contrario, art. 1543, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización, a menos de haberse


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estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.

Pluralidad de deudores

Lo anterior puede acontecer en tres situaciones; obligaciones simplemente conjuntas, si la obligación caucionada es indivisible y

1 Si la obligación principal es simplemente conjunta, lo que normalmente ocurrirá si fallece el deudor y le sucede sus herederos, la pena será divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego según el inc. 1º del art. 1540, al culpable o moroso sólo se le podrá exigir su cuota de la deuda, no existiendo acción contra los otros deudores.

2 Si la obligación principal es solidaria y se estipula una pena para el incumplimiento, este caso no lo resuelve el C.C. en tal caso según Somarriva la solidaridad se extiende a la cláusula penal, por tanto, ante un incumplimiento imputable, cualquier deudor podrá ser obligado a pagar el total.

3 Si la obligación principal o la pena es indivisible, según el inc. 2º y 3º del art. 1540, si un heredero ha impedido el pago total, el acreedor podrá elegir entre exigir al culpable toda la pena o cobrar a cada deudor su cuota respectiva, queda a salvo el recurso contra el heredero infractor.

4 Si el pago de la pena se ha garantizado con hipoteca, si existen varios deudores o herederos del deudor, podrá perseguirse el inmueble hipotecado, sea o no su poseedor culpable del incumplimiento, ello se desprende del art. 1541, “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”.

Pluralidad de acreedores

Ello ocurrirá si fallece el acreedor.

No hay normas en el código que solucionen este caso, por ello se aplican las reglas generales, se entiende que la obligación de indemnizar


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perjuicios es divisible por tanto cada acreedor solo puede exigir su cuota, aunque la obligación principal sea indivisible, art. 1533 inc. 1º.

Cláusula penal enorme

En el código francés no se permite revisar si la cláusula es o no abusiva, en esta materia nuestro código innovó apartándose del Código Napoleón, y en el art. 1544, norma excepcional, permite la revisión del contrato si la cláusula penal es enorme.

La cláusula penal es enorme si existe una desproporción entre el importe de la obligación principal y el de la pena, el que debe ser rebajado.

El art. 1544 regula tres casos en que la cláusula penal es enorme;

1 Contratos conmutativos; art. 1544 inc. 1º “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera. incluyéndose ésta en él”.

Los requisitos de este primer caso son:

1.1 Debe tratarse de un contrato conmutativo, es decir, aquel en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.

1.2 La obligación principal de quien se sujeta a una pena consiste en una cantidad determinada.

1.3 La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada.

Cumpliéndose todo lo anterior, la cláusula penal es enorme en toda aquella suma que exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él.

Se ha discutido el alcance de la frase “incluyéndose ésta en él”, surgiendo dos interpretaciones:


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Para una primera posición la cláusula penal no puede exceder el doble de la obligación principal, como fundamento se señala que Bello en el Proyecto de 1853 se habría inclinado por esta solución. Esta posición acoge la doctrina y la jurisprudencia.

Para la segunda posición, la solución anterior no explica la frase

“incluyéndose esta en él”, agregan que la pena puede alcanzar hasta el triple del monto de la obligación incumplida.

2 El mutuo; se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular. En este caso, el juez puede rebajar el exceso, art. 1544 inc. 2º y 3º.

3 Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; se deja a prudencia del juez moderarlas cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme, inc. final del art. 1544.


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XX LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR


Son aquellos que tienen por objeto mantener el patrimonio del deudor de forma tal de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, protegen el derecho de prenda general.

Los derechos auxiliares son:

1 Las medidas conservativas2 La acción oblicua3 La acción pauliana4 El beneficio de separación

Las medidas conservativas

Se las define como “el conjunto de actos que tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin que constituyan el ejercicio del mismo”66.

A continuación mencionaremos las medidas conservativas:

1 En relación al fideicomiso, el fideicomisario puede solicitar providencias conservativas si la propiedad fiduciaria pareciere peligrar o deteriorar en manos del fiduciario, art. 761 inc. 1º y 2º.

2 El asignatario testamentario sujeto a condición suspensiva, al igual que el fideicomisario, mientras no se cumple la condición, carece de derecho, salvo el de poder impetrar las medidas conservativas necesarias, art. 1078.

3 Según el art. 1492, el acreedor condicional, que sólo tiene un germen de derecho, puede pedir medidas conservativas, art. 1492.

4 Las medidas conservativas de los juicios de divorcio, nulidad y separación de bienes, art. 156.



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5 La guarda y aposición de sellos, art. 1222 del C.C. y 872 a 876 del CPC.

6 La confección de inventario solemne, art. 1255 y 1766.

7 Las medidas precautorias, su estudio pertenece al Derecho procesal.


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La acción oblicua

Concepto

Es aquella que permite que el acreedor ejerza los derechos y acciones del deudor en caso de inacción o negligencia de éste.

También se le denomina subrrogatoria o indirecta. Subrrogatoria ya que el acreedor se subroga en los derechos y acciones de su deudor. Indirecta porque el acreedor actúa a nombre del deudor.

Esta institución no procede en forma general, requiere de texto legal expreso, ya va en contra de “la no intromisión en los negocios ajenos”.

Fundamento

Esta acción se basa en la negligencia o pasividad del deudor, quien no ejerce competentemente sus derechos y obligaciones, perjudicando de tal modo al acreedor, ya que evita que ingresen bienes a su patrimonio con lo que el derecho de prenda general de los acreedores no experimenta un aumento.

Características

La acción subrrogatoria es:

1 Es personal, nace en virtud de un crédito.

2 Es divisible, no necesita que sea ejercida por todos los acreedores.

3 Requiere texto expreso de ley.

Requisitos

Sus requisitos son:


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1 El interés del acreedor.2 El acreedor debe ser puro y simple3 Negligencia del deudor

El interés del acreedor

Se requiere que el deudor sea insolvente. Si el deudor no ejerce sus derechos y acciones, ello en principio, es indiferente al acreedor, salvo que el deudor sea insolvente y que no tenga bienes para pagar al acreedor.

El acreedor debe ser puro y simple

La condición debe haberse cumplido o el plazo vencido, es decir, la obligación debe ser actualmente exigible, recuérdese que la notoria insolvencia provoca la caducidad del plazo, luego la obligación pasa a ser exigible.

Negligencia del deudor

Ya hemos dicho que debe existir negligencia, pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos y obligaciones.

Casos en que se permite la acción oblicua

Tales casos son:

1 Derecho de retención, usufructo y prenda.2 En el arriendo3 Destrucción de la cosa4 Repudiación de herencias y legados5 Repudiación de donaciones

1 Derecho de retención, usufructo y prenda, art. 2466, “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los


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respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuáles podrán subrrogarse los acreedores. Podrán asimismo subrrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”.

2 En el arriendo, art. 1965, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”, por su parte, según el art. 1968, “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”.

3 Destrucción de la cosa, según el art. 1677 si el cuerpo cierto que debe el deudor se destruye por hecho o culpa de terceros, se extingue la obligación, pero el acreedor tiene una acción subrrogatoria para dirigirse en contra de los culpables.

4 Repudiación de herencias, legados y donaciones, art. 1238 y 1394, el acreedor se subroga para poder aceptar la herencia, legado o donación, y así aumentar el derecho de prenda general, si el deudor repudia en perjuicio de sus derechos.

Efectos

En virtud de esta acción, ingresarán bienes al patrimonio del deudor, luego se aumentará el derecho de prenda general de los acreedores, por lo tanto, a diferencia de la acción pauliana, beneficia a todos los acreedores, no sólo al que intenta la acción.


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La acción pauliana

Concepto

Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar que se dejen sin efecto los actos ejecutados por el deudor en fraude a sus derechos.

También se le denomina revocatoria o directa. Se le denomina pauliana ya que su origen se atribuye al pretor Paulo.

Revocatoria, ya que su objeto es la revocación de determinados actos del deudor.

Directa, en oposición a la acción oblicua o indirecta, se resalta el hecho que el acreedor actúa a nombre propio y no en nombre de su deudor.

Está regulada en el art. 2468.

Naturaleza jurídica

Diversas teorías han intentado explicar su naturaleza jurídica, entre éstas:

1 Teoría de la nulidad, se basa esta teoría en la letra de la ley ya que en el inc. 1º y 2º del art. 2468 se habla de “rescindan” y “rescindibles”.

Pero se ha criticado esta teoría:

1.1 La nulidad opera retroactivamente, y la acción pauliana sólo deja sin efecto el acto en la parte que perjudica al acreedor, subsistiendo en el resto.

1.2 En la nulidad por dolo, éste puede ser invocado sólo por la víctima, en la acción pauliana, en la que existe un dolo especial llamado dolo pauliano, éste podrá ser invocado por terceros.

2 Teoría de la acción de indemnización, este carácter de la acción pauliana también se ha criticado ya que una indemnización de perjuicios implica una


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cantidad de dinero que entrega el deudor al acreedor, pero se precisa que la reparación en la acción pauliana es especial, consiste en dejar sin efecto el acto dañoso para el acreedor.

3 Teoría de la inoponibilidad, ésta es la teoría más aceptable, ya que el acto atacable por esta acción es válido y produce todos sus efectos entre las partes, pero es inoponible al acreedor, el que puede solicitar su revocación. En nuestro sistema, el art. 76 y 80 de la Ley de Quiebras Nº 18.175 de 1982 habla de inoponibilidad.

Fundamento

Se basa en evitar la disminución del derecho de prenda general de los acreedores en virtud de actos fraudulentos ejecutados con tal fin por el deudor. Se busca mantener el patrimonio del deudor para que el acreedor no vea burlado sus derechos.

Características

Esta acción es:

1 Personal, ya que emana de un crédito.

2 Directa, la ejerce el acreedor a nombre propio, a diferencia de la acción oblicua.

3 Patrimonial, su contenido es avaluable pecuniariamente, de lo que se deriva que:

3.1 Es transferible.

3.2 Es transmisible.

3.3 Es prescriptible, en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

3.4 A primera vista, podría decirse que es renunciable, pero dicha conclusión se enturbia al considerar que un requisito de la acción pauliana es el dolo pauliano, y éste no puede condonarse anticipadamente.


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Requisitos de la acción pauliana

Sus requisitos son:

1 Actos objeto de acción pauliana2 Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos actos3 Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor.4 Requisito del deudor: el dolo pauliano.5 Situación del tercero.

Actos objeto de acción pauliana

El art. 2468 presenta, en este aspecto, una redacción amplia, se refiere sencillamente a actos y contratos.

Como primera precisión, debe tratarse de actos y contratos voluntarios, se excluyen, por tanto, los actos forzados hechos por el ministerio de la justicia y previo decreto judicial.

Pueden ser actos unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos, renuncias, cauciones, etc.

Se excluyen los actos personalísimos y los actos relativos a bienes inembargables, ya que éstos no se incluyen en el derecho de prenda general.

Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos actos

Debe tratarse de actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.

El art. 74 de la Ley de Quiebras establece un período sospechoso, desde la fecha que fije el tribunal como de cesación de pagos.

Los actos posteriores a la quiebra son nulos de nulidad absoluta, ya que están prohibidos por la ley.


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Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor.

El acreedor debe sufrir un perjuicio causado por el acto que intenta revocar, lo que sucede si el deudor es insolvente.

La insolvencia debe estar presente al momento de realizarse el acto y al momento de deducir la acción.

Requisito del deudor: el dolo pauliano.

Se trata de un dolo especial, consiste en conocer el mal estado de los negocios por parte del deudor o del tercero adquirente.

Situación del tercero.

En relación al adquirente, debemos distinguir:

Si se trata de un acto oneroso, se requiere la mala fe del deudor y del adquirente, Nº 1 del art. 2468, “Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.

Si se trata de un acto gratuito, basta la mala fe del deudor, Nº 2 del art. 2468, “Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.

Situación de los subadquirentes

El C.C. no regula la situación de los subadquirentes.

Según algunos, si es procedente la acción pauliana respecto del adquirente, ésta afectará al subadquirente esté de buena o mala fe, pero ello


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debe rechazarse ya que se coloca al subadquirente en peor posición que el adquirente.

Otros, y ésta posición es aceptable sostienen que, “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, por lo tanto, al subadquirente deben aplicársele las reglas del adquirente, luego todo dependerá si se trata de un acto gratuito u oneroso y de la buena o mala fe.

Efectos de la acción pauliana

Su efecto es la revocación del acto fraudulento, pero sólo se revoca el acto hasta el monto del perjuicio provocado al acreedor. Por lo tanto, los bienes que han salido del patrimonio del deudor regresarán, aumentando, de este modo, el derecho de prenda general de los acreedores.

La acción pauliana beneficia sólo a los acreedores que la han intentado, a diferencia de la acción oblicua.

El deudor puede enervar la acción pagando el crédito al acreedor.

Los efectos particulares de la revocación dependen del acto que se deje sin efecto, si es una enajenación los bienes se recuperarán, en caso de remisión, renacerá el crédito, las hipotecas se cancelarán, etc.


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El beneficio de separación

Concepto

Según el art. 1378, “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.

Basándonos en este artículo, lo podemos definir como el derecho que concede la ley a los acreedores hereditarios y testamentarios con el objeto de evitar la confusión de los bienes del causante con los del heredero, de forma de pagarse sobre tales bienes con preferencia a los acreedores personales del heredero.

Por tanto, corresponde a:

1 Los acreedores hereditarios, éstos ya eran acreedores en vida del causante.

2 Los acreedores testamentarios, son los legatarios, su crédito se origina en el testamento.

Efectos

Los efectos que produce el beneficio de separación son.

1 Los acreedores hereditarios y testamentarios harán exigibles sus créditos sobre los bienes que eran del causante en forma preferente a los acreedores personales de los herederos.

2 Si existe un sobrante de tales bienes, podrán pagarse con él los acreedores personales de los herederos.


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3 Produce la separación de patrimonios, el art. 520 del CPC permite al heredero, en caso de embargo de embargo de bienes personales, por parte de un acreedor hereditario o testamentario, deducir una tercería.

4 Según el art. 1384, los acreedores hereditarios y testamentarios que gocen de este beneficio tienen derecho para que se revoquen los actos dispositivos del heredero ejecutados dentro de seis meses desde la apertura de la sucesión, salvo que los actos tengan por objeto el pago de deudas hereditarias o testamentarias. La norma habla de rescisión, pero se entiende que se trata de una modalidad de acción pauliana que no requiere de fraude.


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TERCERA PARTE: LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES


Se les define como todo hecho o acto jurídico al que la ley le atribuye la consecuencia de poner término a los efectos de la obligación.

En su mayoría están enumerados en el art. 1567: el pago, la novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se debe, la declaración de nulidad o rescisión, el evento de la condición resolutoria y la prescripción.

En el inc. 1º, la norma se refiere a la resciliación, no se indica en la

norma al plazo extintivo, la dación en pago, la muerte y el término unilateral, estos dos últimos sólo excepcionalmente extingue las obligaciones.

Clasificaciones

Se pueden clasificar del siguiente modo:

1 Modos que satisfacen al acreedor y modos que no lo satisfacen.

2 Modos que extinguen totalmente la deuda o en forma parcial

1 Modos que satisfacen al acreedor y modos que no lo satisfacen.

Existen modos que satisfacen al acreedor ya que éste obtiene el cumplimiento de la obligación en la forma pactada, como el pago, o la obligación es cumplida, pero en una forma diversa a la convenida, como la dación en pago, novación, compensación, transacción y novación.

Los modos que no satisfacen al acreedor, ni en la forma pactada ni en una diversa son: la remisión y la prescripción extintiva, se incluyen aquí los


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que dicen relación con el acto jurídico que lo generó como la muerte y la nulidad67.

2 Modos que existen totalmente la deuda o en forma parcial

La extinción puede ser total y parcial, hay extinción parcial en un pago, compensación o confusión parciales.

67 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 238 y 239.


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XXI LA RESCILIACIÓN

C oncepto

Según el inc. 1º del art. 1567 “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”. Esta definición comete un error, ya que señala “consienten en darla por nula”, sabemos que las partes no pueden acordar una nulidad, ésta debe ser declarada por el juez y requiere de causales legales, la norma debió decir “consienten en dejarla sin efecto”. Además la resciliación produce efectos para el futuro, y la nulidad, tiene efecto retroactivo

Es una convención en virtud de la cual las partes consienten en dejar sin efecto una obligación. Se le denomina, además, mutuo consentimiento.

Fundamento

Es una aplicación del aforismo “las cosas se deshacen del mismo modo en que hacen” y concilia con el texto del art. 1545, por cuya virtud, las obligaciones se extinguen por causal legal o por mutuo acuerdo de las partes.

En definitiva su fundamento se encuentra en la autonomía de la voluntad, así como las partes pueden libremente contratar, pueden decidir dejar sin efecto los contratos celebrados.

Ámbito de aplicación

Lo normal es que opere en el ámbito contractual.

En materia extracontractual si se acuerda no solicitar una indemnización de perjuicios ante un delito o cuasidelito civil, se trata de una condonación efectuada por la víctima del daño.


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No procede la resciliación en las obligaciones legales, las que son irrenunciables.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 Capacidad para disponer del crédito, ya que por la resciliación éste se extingue.

2 Las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas, no lo dice expresamente el C.C., pero se deduce del propio art. 1567 ya que sólo podrá extinguirse lo que aun existe, si la obligación ya se extinguió por otro modo de extinguir, mal podrá operar una resciliación.

Efectos

Como todo modo de extinguir, su efecto es el cese o término de una obligación, con sus accesorios.


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XXII EL PAGO

Concepto

Se encuentra definido en el art. 1568 “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

La doctrina lo define como el cumplimiento de la obligación en la forma en que ella se ha establecido.

En un sentido vulgar el pago es asociado exclusivamente con las obligaciones de dinero, ello es una imprecisión, el pago opera además en las restantes obligaciones de dar y en las de hacer y de no hacer.

Se trata del modo de extinguir de mayor aplicación. El pago es la forma normal de cumplir una obligación, desde este punto de vista, es el efecto propio de las obligaciones, desde la perspectiva del deudor.

El pago supone la existencia de una obligación civil o natural destinada a extinguirse, en caso contrario, el pago no tendría causa y se trataría de un pago de lo no debido.

En las obligaciones de dar, se confunde el pago con la tradición del derecho.

Naturaleza jurídica del pago

El pago es una convención, requiere la voluntad de dos partes; el acreedor y el deudor. No es un contrato porque el contrato crea obligaciones, y el pago las extingue.

Las partes en el pago

Como convención requiere el pago la presencia de dos partes; el solvens y el accipiens.


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El que paga recibe el nombre de solvens, generalmente será el propio deudor, pero también puede pagar un tercero.

El que recibe el pago es el accipiens, normalmente será el acreedor.

Quién puede hacer el pago

Podrá pagar:

1 El deudor. 2 Un tercero interesado en la extinción de la obligación.

3 Un tercero extraño.

Pago realizado por el deudor

El Código Civil no indica expresamente que el pago pueda ser efectuado por el deudor, porque se consideró demasiado obvio.

Se entiende que paga el deudor en los siguientes casos:

-Si el deudor realiza el pago personalmente.

-Si pagan sus representantes legales o convencionales.

- Si paga su heredero, ya que los herederos continúan a la persona del difunto, o un legatario al que el causante le ha impuesto la obligación de pagar la deuda.

El pago efectuado por el deudor extingue la obligación en la forma ordinaria, pero si el mandatario o representante paga con fondos propios se le concede acción de reembolso en contra del deudor y si el heredero paga más allá de lo que le corresponde se puede dirigir en contra de los otros herederos.

Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la obligación


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En este caso el que paga no es el deudor directo, sino un tercero interesado en la extinción de la obligación, éste puede ser perseguido por el acreedor para el pago de la deuda, de ahí su interés en la extinción de la obligación.

Debemos tener presente que esta posibilidad no existe en las obligaciones de hacer si se ha tomado en consideración el talento o habilidad del deudor, art. 1572 inc. 2º “Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.

Los terceros que tienen interés en la extinción de la obligación son: el codeudor solidario, el fiador y el tercero poseedor de la finca hipotecada.

En relación a los efectos del pago efectuado por el codeudor solidario nos remitimos a lo señalado a propósito de las obligaciones solidarias.

Si paga el fiador, el que es un deudor subsidiario, se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, art. 1610 Nº 3, además de la subrogación legal el fiador tiene una acción de reembolso que emana de la fianza, art. 2370, pero en este caso no goza de los privilegios y seguridades que tenía el acreedor.

Si paga el tercero poseedor de la finca hipotecada, es decir, aquel que ha adquirido una finca hipotecada o hipotecó un bien raíz en garantía de una deuda ajena, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador, art. 2429 y 1610 Nº 2.

Pago efectuado por un tercero extraño

Según el art. 1572 inc. 1° “Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”, esta norma es contraria al principio de la no intervención en negocios ajenos.

Se permite que un tercero pague porque no se daña con ello al acreedor. Además no se daña al deudor.


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La excepción está dada por la ya citada norma del inc. 2º del art. 1572.

El tercero que paga puede encontrarse en 3 situaciones;

-Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor.

- Paga sin conocimiento del deudor.

- Paga en contra de la voluntad del deudor. Paga con el consentimiento expreso o tácito del deudor

En virtud del art. 1610 Nº 5 es un caso de subrogación legal. La doctrina señala que se trata de un mandato para el pago, por lo tanto, además de la acción subrrogatoria el tercero que paga goza de la acción de reembolso del mandato.

Es necesario que el pago se haga con fondos del tercero, en caso contrario, esto es, si paga con fondos propios del deudor, se entiende que es un pago hecho por éste.

Paga sin conocimiento del deudor

En tal evento surge una agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, se trata de la actuación a nombre de otra persona, sin tener derecho a representarla. En este caso el tercero no se subroga legalmente, tiene sí una acción de reembolso propia de la agencia oficiosa, la que no goza de los privilegios y cauciones que tenía el acreedor, eventualmente podría operar una subrogación convencional, art. 1573 “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. Paga contra la voluntad del deudor.

En virtud de lo prescrito en el art. 1574 “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Según


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esta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le concede acción de reembolso. Por su parte, según el inc. 1º del art. 2291 “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”,esta última norma sí concede acción de reembolso, en caso que la gestión hubiese sido efectivamente útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo; si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda.

Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la doctrina;

Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha sido o no útil. Si ha sido útil se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho de reembolso, si el pago no ha sido útil; se aplica el art. 1574, luego no hay acción de reembolso.

Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el art. 1574 si el pago es una gestión única; no hay acción de reembolso y se aplica el art. 2291 si el pago está incluido en una administración, en cuyo caso el pago no es una gestión única, si es uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso sí procede derecho de reembolso. El art. 2291 habla de un negocio, de administrar, de gestionar.

Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, señala que el art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el art. 2291 sería una acción especial que concede una acción in rem verso que llega hasta el monto del pago útil, el que puede ser inferior al monto que efectivamente pagó el tercero.

Requisitos del pago en una obligación de dar

Ya se ha indicado que en estas obligaciones, por cuya virtud se transfiere el dominio o se constituye otro derecho real, el pago equivale a la tradición. Los requisitos son:


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1 Según el art. 1575 inc. 1º el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. En las obligaciones de dar el deudor debe ser dueño de la cosa que transfiere, ya que “nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Lo anterior sin perjuicio de la validez de la compraventa de cosa ajena, la que es inoponible al dueño.

2 Se exige capacidad de enajenar, ya que el pago en las obligaciones de dar implica la transferencia del dominio. La excepción está en el inc. 3º, si la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar. El C.C. comete un error, en realidad se refiere a las cosas consumibles.

3 Solemnidades legales, el pago debe hacerse cumpliendo las formalidades legales, como la escritura pública en el caso de compraventa de un bien inmueble.

A quién puede hacerse validamente el pago

Se puede pagar:

1 Al acreedor. 2 A sus representantes. 3 Al poseedor del crédito.

Según el art. 1576, “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

Pago hecho al acreedor


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En la voz acreedor se entienden comprendidas todas las personas que le han sucedido en el crédito, aun a título singular, como el legatario del crédito y el cesionario.

Es la situación normal, se extingue la obligación.

Casos en que el pago hecho al acreedor es nulo

Por excepción el pago hecho al acreedor es nulo en los casos del art. 1578:

1 Si el acreedor es incapaz, el art. 1578 Nº 1 se refiere al acreedor que no tiene la administración de sus bienes, salvo si se prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, el provecho debe justificarse con arreglo al art. 1688, se trata de una aplicación de las reglas generales, el pago hecho al acreedor incapaz es nulo. La excepción del art. 1688 se refiere al caso en que el incapaz se ha hecho más rico, lo que sucede si las cosas pagadas o adquiridas le han sido necesarias, o si no le han sido necesarias, si subsisten y se quisiere retenerlas.

2 Si el juez ha ordenado el embargo de la deuda o mandado a retener su pago, ello ya que el crédito deja de ser exigible, el bien embargado queda fuera del comercio jurídico. Norma que concuerda con el Nº 3 del art. 1464, objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. 3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, Nº 3 del art. 1578, ya que una vez producida la quiebra deberá pagarse al síndico, en caso contrario, los acreedores del fallido podrían ver burlados sus derechos.

Pago hecho al representante

Si se paga al representante del acreedor se producen los mismos efectos que si se hubiese pagado al propio acreedor. Debemos distinguir entre la representación legal, judicial y convencional.

Representación legal


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Es aquella que se origina en la ley, prescribe el art. 1579 “Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello”.

En la norma se comete una impropiedad, dado que el marido no es

representante legal de la mujer, pero en la administración ordinaria de la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

Representación judicial

Es aquella que se origina en virtud de una representación judicial, art. 1576 inc. 1º parte final en relación con la parte final del art. 1579 específicamente la parte que se señala “o decreto judicial”.

El mandatario judicial tendrá la facultad de percibir sólo si ha sido expresamente facultado para ello, art. 1582 “El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el pago de la deuda”, norma que concuerda con el inc. 2º del art. 7 del CPC, que exige mención expresa para conferir al mandatario la facultad de percibir.

Representación convencional

Es aquella que se origina en virtud de un acuerdo entre las partes, estamos en presencia de una diputación para el pago, es decir un mandato que otorga el acreedor a un tercero para que éste reciba el pago, art. 1581 “Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.


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Puede tratarse de un mandato general de administración, de un poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor. Según el art. 2132 estos mandatos permiten el cobro de los créditos del giro ordinario.

La diputación podrá conferirse por un mandato especial, el que se refiere a la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago.

Finalmente, la diputación se puede otorgar mediante poder específico, art. 1580 parte final “o por un simple mandato comunicado al deudor”, mandato que tiene por objeto exclusivo el cobro del crédito de que se trate.

La capacidad en la diputación para recibir el pago.

El mandante debe ser capaz, pero el diputado para recibir el pago puede ser un incapaz, así se desprende del art. 1581 “aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”, norma que concuerda con el art. 2128, “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.”

Extinción de la diputación para recibir el pago

Este mandato se extingue por las causas propias de expiración del mandato, sin perjuicio de ello, el legislador reguló en forma especial algunas de tales causales:

1 La muerte del mandatario, la facultad de recibir no se transmite a menos que así se haya expresado, art. 1583 en relación con el art. 2163 Nº 5, lo que se entiende al considerar el carácter intuito personae del mandato.

2 Revocación del acreedor, otra manifestación de su carácter intuito personae, por regla general no se permite el término unilateral de un contrato, luego se trata de una excepción, esta regla se altera si el mandatario ha sido designado de común acuerdo, en tal caso no basta la


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sola voluntad del acreedor, pero éste podrá pedir al juez la revocación del encargo, art. 1584 “La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.

El art. 1585 se refiere a la posibilidad de que se estipule que el deudor pueda pagar al acreedor o a un tercero, el pago hecho al uno o al otro es igualmente válido y el acreedor no podrá prohibir que se pague al tercero salvo; si antes de la prohibición ha demandado al deudor o si prueba justo motivo para ello.

3 Por inhabilidad del mandatario, art. 1586 “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato”.

Pago hecho al poseedor del crédito.

Lo establece el art. 1576 inciso 2° “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía

Los requisitos de este pago son:

1 La posesión del crédito, se debe pagar al que está en posesión del crédito. La doctrina exige una posesión jurídica, es decir, no basta la mera tenencia material del título de la deuda, sino que debe tratar de un acreedor que aparenta serlo, como el falso heredero o legatario o el cesionario del crédito que después dejó de serlo.

2 Se exige un elemento subjetivo; la buena fe del deudor, éste debe ignorar que se está pagando a quien no es el verdadero acreedor. La buena fe se presume, luego el que alegue lo contrario deberá soportar el peso de la prueba.

El art. 1576 inc. 2º es interesante por lo siguiente.


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1 Se refiere a la posesión de una cosa incorporal, lo que da pie para que por algunos se sostenga la procedencia de la posesión sobre cosas incorporales, y como consecuencia, la posibilidad de adquirir por prescripción aquellas cosas.

2 Acepta la teoría de la apariencia y la del error común.

En definitiva, el pago debe hacerse al acreedor, a sus representantes o al poseedor del crédito, si se paga a otra persona, según el art. 1577, el deudor no se libera, por lo tanto el acreedor podrá cobrarle la deuda, “el que paga mal, paga dos veces”, salvo que el acreedor ratifique expresa o tácitamente el pago, o que el que recibe el pago suceda en el crédito como heredero del acreedor o bajo cualquier título. En caso de ratificación, el pago se mirará como válido desde el principio.

El objeto del pago

Establece el art. 1569 inc. 1; “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.

En esta materia existen tres principios del pago; la identidad, la integridad y la indivisibilidad.

1 La identidad del pago

El acreedor no puede ser obligado a recibir una prestación diferente de la debida, ni aun a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida. Por otra parte, el deudor no está forzado a dar una prestación distinta de la contraída, art. 1569 inc. 2º.

Pero existen excepciones a este principio:

1.1 Obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma en que se estableció se podrá cumplir por equivalencia.

1.2 Obligaciones facultativas, son aquellas en que se faculta con la posibilidad de pagar con una cosa distinta de la debida.


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1.3 La dación en pago, se paga con una cosa diversa a la primitivamente debida. En realidad no es una auténtica excepción.

2 La integridad del pago

El pago debe ser total, lo que implica que el deudor debe pagar tanto la obligación como sus accesorios. Regulado en el art. 1571; los gastos del pago son de cuenta del deudor y en el art. 1591 inc. 2° el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Excepciones a este principio:

2.1 Convención de las partes, el acreedor puede aceptar un pago no íntegro.

2.2 Por disposición de la ley, un ejemplo es el pago por consignación en cuyo caso las expensas de la oferta y consignación serán de cargo del acreedor, art. 1604 y art. 2232, este último relativo al transporte necesario para la restitución del depósito, los costos son de cargo del depositante.

2.3 Las costas, en el juicio ordinario paga las costas el que resulta totalmente vencido, salvo que existan motivos plausibles para litigar. En el juicio ejecutivo, el que paga las costas propias de dicho procedimiento es el deudor ejecutado, desde luego, si es condenado.

3 La indivisibilidad del pago

En virtud de este principio el acreedor no podrá ser obligado a recibir por partes lo que se le debe, por ello es que un tribunal no podría ordenar el pago de una indemnización de perjuicios por parcialidades. Este principio deriva del anterior.

Las excepciones son;

3.1 Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios podrá el juez ordenar mientras se decide la cuestión el pago de la cantidad no disputada, art. 1592.

3.2 Si procede la compensación.


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3.3 La quiebra del deudor; eventualmente no se van a pagar todos los créditos o si se pagan ello no será de manera total, a prorrata de sus créditos, salvo que exista una causa de preferencia.

3.4 Si así lo acuerdan las partes, art. 1593.

Qué debe pagarse

Debemos distinguir entre las obligaciones de género y las de especie o cuerpo cierto.

Pago en las obligaciones de género

El deudor debe pagar con un individuo del género, de calidad a lo menos mediana.

Pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

En conformidad al art. 1590 el acreedor debe recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, en caso de deterioro, el deudor deberá resarcirlos, en los casos que pasamos a indicar:

1 Si hubo dolo o culpa lata.

2 Si el deterioro se produjo por caso fortuito producido durante la mora del deudor.

3 Si el deterioro obedece a hecho o culpa de terceros por los que el deudor es civilmente responsable.

El deudor no responde en los siguientes casos:

1 Si hubo caso fortuito o fuerza mayor.

2 Si se destruyó por caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor, pero de aquellos que de todos modos hubiesen causado la destrucción de la cosa en manos del acreedor.


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3 Según el art. 1680, “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Si el deudor es responsable, podrá el acreedor optar entre la resolución más la indemnización de perjuicios o recibir la cosa en el estado en que se encuentre. En este último caso o si los deterioros son de poca entidad, podrá pedir sólo la indemnización de perjuicios.

Época del pago : cuándo debe efectuarse el pago

Para determinar la época del pago debemos distinguir;

1 Si la obligación es pura y simple; se paga en el momento en que se contrae.

2 Si está sujeta a plazo se debe pagar al vencimiento del plazo.

3 Si está sujeta a condición suspensiva, deberá ésta cumplirse.

Lugar del pago: dónde debe efectuarse el pago

Materia regulada en los art. 1587 a 1589, son normas de aplicación general, se aplican a las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Además se aplican en materia de responsabilidad extracontractual.

El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención art. 1587.

A falta de estipulación, debe distinguirse; Si se trata de cuerpo cierto; deberá pagarse en el lugar que éste

existía al momento de constituirse la obligación.

En caso contrario, es decir, en las obligaciones de género; deberá pagarse en el domicilio del deudor, art. 1588.


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Según el art. 1589 “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.

Estas reglas son importantes ya que determinan el tribunal competente para efectos de demandar el pago.

Prueba del pago

Debe aplicarse la regla general del art. 1688, “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas”.

Debe probar el pago el que lo alega, es decir, el deudor. Se aplican las limitaciones a la prueba testimonial.

Normalmente el pago se prueba por el recibo, por tanto se aplica el art. 119 del Código de Comercio que establece el derecho de exigir un recibo y a no contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda.

Presunciones de pago

Existen presunciones de pago, pero son simplemente legales, es decir, admiten prueba en contrario, su efecto es una alteración del onus probandi. El peso o carga probatoria recae en aquel que intenta desvirtuar la presunción.

Las presunciones son:

1 Si el acreedor otorga recibo del capital de una deuda sin mencionar los intereses, se presume que se han pagado los intereses, art. 1595 inc. 2º.

2 En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor, art. 1570.

Efectos del pago


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El pago extingue la obligación respectiva y todos sus accesorios, salvo si:

1 El pago es parcial y el acreedor lo acepta o se ve obligado a ello, en tal caso, se producen los efectos propios del incumplimiento parcial.

2 Si opera alguna modalidad del pago, según veremos más adelante.

La imputación del pago

Esta institución busca determinar que sucede cuando entre un mismo acreedor y deudor, existen diversas deudas o una deuda que genera intereses, y el pago efectuado no es suficiente para extinguir todas las dudas o la única deuda con sus intereses respectivos.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 Existencia de diversas obligaciones entre las mismas partes o una obligación principal con sus accesorios.

2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza.

3 El pago debe ser insuficiente para pagar todas las deudas o la única deuda con sus accesorios.

Reglas de la imputación del pago

Puede imputar el pago el deudor, el acreedor o la ley.

Imputación del deudor


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Si la imputación la hace el deudor, puede causar un daño al acreedor, por ello la ley establece ciertos límites.

-Si hay intereses, el pago se imputa a éstos, y no al capital, salvo que el acreedor consienta en lo contrario, art. 1595.

-Si algunas obligaciones están devengadas, y las otras no, el pago se imputa a la obligación devengada, salvo que el acreedor consienta en lo contrario, art. 1596.

- La tercera limitación no está en la ley, y fue creada por la doctrina, basándose en el principio de la integridad del pago, éste se debe imputar a la obligación que se extinga totalmente por sobre la que sólo parcialmente se extingue.

Imputación del acreedor

Ello ocurre si el deudor no ha efectuado la imputación. El acreedor imputa el pago en la carta de pago o recibo. Si el deudor acepta la imputación del acreedor, no le será lícito reclamar después. El fundamento de lo anterior radica en la pasividad por parte del deudor en imputar el pago.

Imputación legal

Regulada en el art. 1597, opera si ninguna de las partes han imputado el pago, en tal caso, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba. Si todas las deudas están devengadas, en tal caso deberá elegir el deudor, o sea, se vuelve a la regla general.


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Las modalidades del pago

Las modalidades del pago implican una alteración a sus efectos propios.

Las modalidades son;

1 Pago por consignación2 Pago con subrogación3 Pago por cesión de bienes4 Pago por acción ejecutiva5 Pago con beneficio de competencia

Estudiaremos sólo el Nº 1, 2 y 5.

Pago por consignación

Concepto

Es aquel que procede ante la negativa del acreedor a recibir el pago, ante su no comparecencia o ante la incertidumbre acerca de la persona del acreedor, con el fin de liberarse el deudor de su obligación.

La regla general es que el acreedor acepte el pago, pero podría ocurrir que lo rechace, y ello por diversos fines: provocar el incumplimiento del deudor y sus consecuencias propias como las indemnizaciones de perjuicios, cobro de cláusulas penales, etc. Por ello al deudor le interesa extinguir la obligación, piénsese además si el deudor o un tercero ha constituido una prenda o hipoteca.

En razón de lo anterior, el art. 1572 en relación con el 1598 permiten el pago incluso contra la voluntad del acreedor.

En síntesis, tres son los supuestos que hacen procedente esta modalidad del pago:


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1 Negativa del acreedor a recibir el pago, por los motivos que arriba se han indicado.

2 No comparecencia del acreedor a recibir el pago.

3 Incertidumbre respecto de la persona del acreedor, lo que puede ocurrir si éste ha fallecido y se ignora la identidad de sus sucesores.

Del art. 1599 se desprende que se pueden pagar por consignación las obligaciones de dar, pero no las de hacer y no hacer, ya que éstas no pueden ser objeto de depósito.

Procedimiento del pago por consignación: etapas

Existen dos etapas; la oferta y la consignación.

La oferta es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiestan al acreedor su voluntad de pagar.

La consignación se define en el art. 1599, “es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.”

La oferta

La oferta debe cumplir requisitos tanto de forma como de fondo.

Requisitos de fondo

Están indicados en el art. 1600, y son:

1 La capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz, regla 1º del art. 1600, y debe ser hecha a una persona capaz; al acreedor o a su legítimo representante, regla º 2 del art. 1600.

2 Lugar del pago, según el regla 4º, debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido.


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3 La obligación debe ser exigible, según la regla 3ª, el plazo debe estar vencido y la condición suspensiva cumplida, con todo, en la obligación a plazo podrá hacerse la oferta en los dos últimos días hábiles del plazo.

Requisitos de forma

Éstos son:

1 La intervención de un ministro de fe, deberá hacer la oferta un notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de notario podrá realizar la oferta el Oficial de Registro Civil, art. 1600 regla 5ª.

2 El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, para ello copiará una minuta que le entregará el deudor, en el acta se expresará la respuesta del acreedor o de su representante, si se ha firmado o rehusado firmarla o declarado no saber o no poder firmar, regla 6º y 7ª.

Forma de practicar la oferta

Si el acreedor está presente, se aplican las normas estudiadas.

En caso contrario, según el art. 1602, es decir, si el acreedor no tiene domicilio en el lugar o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona, la oferta se formula al tesorero comunal respectivo, el que no acepta ni rechaza, se limita a tomar conocimiento de ella.

El deudor entrega al ministro de fe una minuta de lo debido, con indicación de los intereses vencidos si los hay y los demás cargos líquidos, se debe describir la cosa ofrecida. El ministro de fe levantará un acta de la oferta, con dicha acta se realiza la oferta.

Procedimientos especiales o modalidades de la oferta

1 Situación del ya citado art. 1602.

2 Puede omitirse la oferta en los siguientes casos:


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2.1 Si se trata de pagos periódicos de sumas provenientes de una misma obligación, deben cumplirse el procedimiento sólo para la primera cuota, para los pagos sucesivos, bastará con consignar en la cuenta corriente del tribunal, inc. 5 del art. 1601.

2.2 Si el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que puede enervarse con el pago de la deuda. En este caso el deudor deberá consignar en el tribunal competente que conoce del litigio el capital, intereses y demás cargos líquidos. La suficiencia del pago la califica el tribunal en el mismo proceso, art. 1600 inc. final.

Actitudes del acreedor ante la oferta

El acreedor puede aceptar o rechazar la oferta.

Si acepta la oferta se termina el procedimiento, se ha extinguido la obligación.

Si rechaza o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa; la consignación.

La consignación

El art. 1601 regula la forma de realizar la consignación.

1 Si se debe una suma de dinero, se deposita el dinero en la cuenta corriente del tribunal, en tesorería comunal, en un banco.

2 Si se debe algo diverso al dinero, se debe depositar en una feria si se trata de animales, en un martillo o casa de remates, en un almacén general de depósito o en poder del depositario nombrado por el juez competente.

El juez competente es aquel de letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Intervención del acreedor


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En conformidad al art. 1601 inc. 4º no se admite gestión ni recurso alguno del acreedor para obstaculizar la oferta o consignación, “no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

Plazo para la consignación

La ley no señala ningún plazo para ello, ya que se entiende que la intención del deudor es extinguir lo más pronto posible su obligación.

Procedimiento posterior a la consignación

Una vez practicada la consignación, el deudor la comunicará al acreedor, se le notifica del depósito efectuado, art. 1603 y 1601 inc. 1º, para ello se pide al juez que ponga la consignación en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.

Una vez notificado el acreedor puede:

1 Aceptar el pago, se extingue la obligación.

2 Acepta la consignación como un pago parcial y demanda el resto.

3 No dice nada o rechaza la consignación; el deudor pedirá al juez que califique la suficiencia del pago y que orden alzar las cauciones.

Calificación de la suficiencia del pago

Según el art. 1603 inc. 2º “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”. Si el acreedor no prueba dentro de los treinta días hábiles contados desde la notificación de la consignación, el hecho de existir juicio en el que deba calificarse la suficiencia del pago, el juez a petición del deudor declarará la suficiencia del pago, inc. 3º del art. 1600.

Excepciones a la declaración de suficiencia del pago por consignación


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Existen dos excepciones:

1 La declaración de suficiencia de pago que hace el juez si el deudor, demandado por el acreedor, consigna el capital, intereses y costas a la orden del tribunal.

2 Si han transcurrido treinta días y el acreedor no prueba la existencia de juicio de suficiencia del pago, según se dijo.

Gastos de la consignación

Según el art. 1604, son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignación válidas, ello es entendible ya que el deudor se vio forzado a acudir a este procedimiento por la actitud del acreedor.

Retiro de la consignación

Ello es posible en los términos de los art. 1606 y 1607:

1 Si el acreedor aun no acepta la consignación y no se ha dictado sentencia que declare la suficiencia del pago. Una vez retirada la consignación, se mira como de ningún efecto respecto del consignante, codeudores y fiadores. En estos casos sólo ha existido un principio de pago por consignación.

2 Si se extinguió la obligación, porque el acreedor la ha aceptado o se ha declarado suficiente la consignación por sentencia firme, para retirar la consignación el deudor necesita la voluntad del acreedor. En este caso la obligación se mira como enteramente nueva, ya que la anterior se extinguió, se liberan los codeudores y fiadores, se extinguen los privilegios e hipotecas del crédito primitivo, pero las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo y su fecha será la de la nueva inscripción.

Efectos del pago por consignación


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Según el inc. 1º del art. 1605 el efecto del pago por consignación es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación.”

En otras palabras, produce los efectos propios del pago, salvo en lo referente a los gastos del pago y al retiro de la consignación.

Los efectos se producen desde el día de la consignación, pero si la obligación está sujeta a plazo o condición se considera que la obligación se ha cumplido en tiempo oportuno si la oferta se efectúa a más tardar al día hábil siguiente al vencimiento de ella, el deudor deberá pagar los intereses que se deban y debe cuidar la cosa hasta la consignación, inc. 2º del art. 1605.


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El pago por subrogación

Concepto

La subrogación es la sustitución de una persona o cosa por otra persona o cosa, la que pasa a ocupar jurídicamente su lugar.

Por tanto, la subrogación puede ser personal o real, según se sustituya una persona o cosa por otra persona o cosa.

El pago por subrogación es una subrogación personal y se define en el art. 1608 como “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga”. Es evidente la crítica que se realiza a esta definición, ya que la transmisión es el traspaso por causa de muerte.

El pago por subrogación es una ficción jurídica por la cual un tercero, voluntariamente y con dineros propios, paga una deuda ajena, extinguiéndola entre acreedor y deudor, pero el crédito subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago.

Requisitos del pago con subrogación

Sus requisitos son:

1 Debe pagarse una deuda ajena.

2 Debe pagarse con fondos propios, si se paga con dineros del deudor no hay subrogación, se trataría de un mandato.

3 El que paga debe quedar en la misma situación jurídica que el acreedor.

Clases de subrogación

La subrogación puede ser legal o convencional, clasificación que se desprende del art. 1609 “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor.”


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Subrogación legal

Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley en los casos que ésta señala. Opera de pleno derecho, aun contra la volunta del acreedor o del deudor, art. 1610 inc. 1º, esta subrogación opera solo en los casos en que lo autoriza texto expreso de ley.

El art. 1610 regula la materia, “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio;

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”;

2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;

3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

4º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;

5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;

6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”.

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”; el pago lo hace otro acreedor del deudor, el que queda con dos créditos: el que ya poseía y el nuevo por el que ha operado la subrogación. De este modo un acreedor podrá pedir la realización de los bienes del deudor en una forma favorable a sus derechos.

2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado; se refiere al pago efectuado por el que ha comprado una finca hipotecada, el que se subroga


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en los derechos del acreedor hipotecario para dirigirse en contra del deudor. La norma se refiere exclusivamente a la compraventa.

3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; nos remitimos a lo señalado en su momento.

4º Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; el que paga debe ser un heredero que goza del beneficio de inventario y debe pagar con bienes propios, según el art. 1247 este beneficio consiste en no hacer al heredero que acepta responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor de los bienes que ha heredado, si éste heredero paga con dineros propios las deudas de la herencia se subroga en los derechos del acreedor y podrá dirigirse en contra de los demás herederos.

5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor; en este caso paga un tercero, pero con el consentimiento expreso o tácito del deudor y debe pagar con fondos propios.

6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero, nótese que en este caso no opera la subrogación de pleno derecho, ya que debe cumplirse con una doble solemnidad; primero, escritura pública del préstamo, debe dejarse constancia en dicha escritura que el dinero tiene por fin pagar la obligación; segundo, escritura pública de pago, en la que debe dejarse constancia de haberse realizado el pago con los dineros del mutuo.

El art. 1610 no es taxativo, existen otros casos de subrogación legal. Art. 2429 relativo a la hipoteca y art. 2295 sobre el pago de lo no debido.

Subrogación convencional

Es aquella que opera en virtud de una convención entre el acreedor y un tercero que le paga, art. 1611 “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está


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sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

Opera esta clase de subrogación si no procede la subrogación legal y en virtud de un acuerdo.

Requisitos de la subrogación convencional

Debe reunir los siguientes requisitos:

1 Debe pagar una persona extraña a la deuda con fondos propios, si paga con fondos del deudor, se tratará de un representante y no hay subrogación.

2 El acreedor debe manifestar en forma expresa su voluntad de subrogar en sus derechos al tercero que le paga.

3 Debe realizarse en el momento del pago, ya que el pago extingue la obligación. 4 Debe constar la subrogación en el recibo.

5 Se aplican las reglas de la cesión de créditos, por tanto se perfecciona entre las partes por la entrega del título, respecto de terceros y del deudor es necesaria la notificación o aceptación del deudor.

Efectos de la subrogación

Tanto la subrogación legal como la convencional producen los mismos efectos, inc. 1º del art. 1612 “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.

Es decir, los derechos y acciones que tenía el acreedor pasan al tercero que paga, incluso éste podrá cobrar ejecutivamente. La doctrina está conteste en que la subrogación transfiere la calidad de contratante, lo que le permite solicitar, eventualmente, la resolución del contrato, pero ello se


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refiere a los derechos y acciones que son inherentes al crédito y no a los que se han otorgado en consideración al acreedor.

En la subrogación convencional, las partes pueden ampliar o restringir estos efectos, lo que no es posible en la subrogación legal.

Traspaso de hipotecas

Se discute si el traspaso de hipotecas que opera desde el acreedor hacia el tercero que pagó, requiere o no de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Se entiende que no es necesario practicar una nueva inscripción:

1 La inscripción no la exige el art. 1612, además, el traspaso de la hipoteca se produce de pleno derecho.

2 La inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real de hipoteca, por ello requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación no existe dicha voluntad, el traspaso opera de pleno derecho.

La subrogación parcial

Ello se produce si el tercero que paga al acreedor sólo paga parcialmente el crédito según el inc. 2º del art. 1612 “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”.


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El pago con beneficio de competencia

Concepto

Se define en el art. 1625, “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

Quiénes gozan del beneficio de competencia

Están enumerados en el art. 1626: “El acreedor es obligado a conceder este beneficio:

1 A sus descendientes o ascendientes, si no han causado al acreedor ofensa que pueda incluirse entre las causas de desheredación. 2 A su cónyuge, no estando separado judicialmente por su culpa.

3 A sus hermanos, si no se han hecho culpables de una causal de desheredamiento igualmente grave que las indicadas respecto de los descendientes y ascendientes.

4 A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad.

5 Al donante, sólo si se trata de hacerle cumplir la donación prometida.

6 Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Incompatibilidad con el derecho de alimentos


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El beneficio de competencia es incompatible con el derecho de alimentos, el deudor debe elegir, art. 1627.


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XXIII LA NOVACIÓN

Concepto

El art. 1628 la define como “la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

Lo propio de la novación es su doble carácter, por una parte, modo de extinguir las obligaciones; la primitiva, y por otra, es una convención ya que crea una obligación; la nueva, de ahí que el art. 1630 hable de “contrato de novación”.

Características de la novación

La novación se caracteriza por:

1 Carácter híbrido, según lo explicado, es un modo de extinguir las obligaciones y al mismo tiempo, es una convención creadora de obligaciones.

2 Carácter sustitutivo, la nueva obligación que se crea reemplaza a la antigua, que se extingue.

Requisitos de la novación

Los requisitos de la novación son:

1 Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.

2 Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.

3 Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial.

4 La intención de novar o animus novandi

5 La capacidad de novar.


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1 Una obligación antigua válida destinada a extinguirse.

La obligación destinada a extinguirse debe ser válida, a lo menos naturalmente, art. 1630 “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.”

Lo anterior se explica ya que si la primitiva obligación fuese nula, la nueva no tendría causa y además sería nula a raíz del efecto retroactivo de la nulidad de la antigua obligación.

En razón de que pueden novarse las obligaciones naturales, las obligaciones nulas contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse o las que provienen de la falta de solemnidades prescritas en la ley, pueden novarse.

Considerando este requisito, no pueden novarse:

1.1 La obligación primitiva sujeta a condición suspensiva mientras está pendiente la condición, art. 1633 inc. 1º. Ello ya que el derecho aun no nace, existe un germen de derecho, es decir, todavía no hay obligación que pueda novarse.

Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, no hay novación, falta una obligación que reemplazar, agrega el inc. 2º “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”, ello por la autonomía de la voluntad, pero no hay novación porque la obligación primitiva no llegó a formarse.

1.2 Obligación primitiva nula, sin perjuicio de lo dicho a propósito de las obligaciones naturales, si la obligación primitiva es nula, se anula la novación, incluso si la nulidad se declara con posterioridad a la novación. Pero si se trata de la nulidad relativa, como ésta puede sanearse por ratificación de la parte, la novación puede importar una ratificación tácita que purga el vicio, si se cumplen los demás requisitos de la ratificación.

2 Una nueva obligación válida que sustituye a la anterior.


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Se trata de la nueva obligación creada por la novación y que sustituye a la anterior. Esta nueva obligación, al igual que la primitiva, debe ser válida, a lo menos, naturalmente.

Si la nueva obligación está sujeta a condición suspensiva pendiente, mientras ésta no se cumpla no hay novación, porque no ha nacido la nueva obligación. Si la condición falla no hay novación, art. 1633 inc. 1º.

3 Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial

No hay novación si entre la antigua y la nueva obligación no existen diferencias sustanciales, las diferencias accidentales no implican novación. Por tanto, debe variar un elemento de la esencia: el objeto, la causa, el sujeto activo o el sujeto pasivo.

El C.C. regula una serie de casos de variaciones que no importan novación, serán examinados a propósito de la novación por cambio de objeto.

4 La intención de novar o animus novandi

Es un elemento subjetivo esencial en la novación, se requiere la intención de novar, de sustituir la antigua obligación por la nueva. Lo normal es que una nueva obligación no extinga la antigua, para que ello suceda así, el animus debe manifestarse, sea en forma expresa o sea en forma tácita, en otras palabras, el ánimo de novar no se presume, art. 1634 “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como existentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

El ánimo de novar puede manifestarse en forma expresa, es decir, en términos directos y formales o en forma tácita, ello ocurre si es imposible que ambas obligaciones coexistan ya que la nueva envuelve la extinción de la antigua.


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Por excepción el animus novandi debe ser expreso en la novación por cambio de deudor y en la novación por medio de mandatario.

5 La capacidad de novar.

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación, ya que la novación para él es una renuncia de sus derechos.

El deudor, debe ser capaz ser capaz de celebrar la novación y de contraer la nueva obligación, pero como se requiere que las obligaciones sean válidas, a lo menos naturalmente, el menor adulto sí puede novar.

La novación puede efectuarse mediante mandatarios, art. 1629 “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

Puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado para ello, y el mandatario con cláusula de libre administración, según el art. 2133.

Clase de novación

La novación puede ser objetiva o subjetiva.

La novación objetiva puede operar por cambio de objeto o de causa.

La novación subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de deudor.

Novación objetiva

A ella se refiere el art. 1631 Nº 1 “Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”.

Lo que cambia es la prestación, se mantiene el sujeto activo y el pasivo, por lo general lo que cambio es el objeto, de ahí su denominación,


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pero también se comprende en esta novación el cambio de causa. Por tanto puede ser por cambio de objeto o por cambio de causa.

Novación objetiva por cambio de objeto

En esta especie de novación lo que varía es el contenido de la obligación, por ejemplo, si lo que se debe es una cantidad de dinero y las partes acuerdan que esa obligación se extinga y en su lugar se deberá dar un automóvil.

Se requiere que el cambio de objeto no sea una modificación accesoria, sino sustancial, de ahí que no hay novación en los casos siguientes:

1 Variación del quantum, si la segunda obligación consiste en añadir o quitar una especie, género o cantidad de la primera, en tal caso, los codeudores solidarios y subsidiarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen, art. 1646.

2 Si se agregan o eliminan cauciones. Si se estipula una cláusula penal que puede exigirse conjuntamente con la obligación principal, art. 1647 primera parte “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.

Es decir, no hay novación si el acreedor exige sólo el cumplimiento de la obligación principal, tampoco si exige conjuntamente la obligación principal y la pena.

Sí hay novación si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es sustituida por la pena, en tal caso, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.


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3 La simple mutación del lugar del pago deja subsistente los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, sin nuevo gravamen, art. 1648.

4 Modificación de las modalidades, como la ampliación o reducción del plazo de una deuda, art. 1649 “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”, por su parte, según el art. 1650 “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.

Finalmente según el art. 1651 “Si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha”.

Novación objetiva por cambio de causa

Se produce si lo que cambia es el motivo que lleva a celebrar el contrato. Se mantienen los sujetos y el objeto, por ejemplo, si se sustituye la obligación de pagar el precio de una compraventa por la de restitución propia del mutuo.

Novación subjetiva

Se ha señalado que puede operar por cambio de acreedor o de deudor.

Novación subjetiva por cambio de acreedor

Concepto


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Según el art. 1631 Nº 2 “Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándole, en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor”.

Sujetos que intervienen

Concurren tres sujetos:

1 El deudor, contraerá una nueva obligación.

2 El primitivo acreedor, en virtud de la novación éste declara a su respecto libre al deudor.

3 El nuevo acreedor, que adquiere un derecho.

Requisitos

Debe contarse con la voluntad de los tres sujetos que intervienen:

1 El deudor debe consentir en obligarse para con un nuevo acreedor. Eventualmente sin su consentimiento quedará obligado con un tercero, pero ello no será una novación, sino una subrogación o una cesión de crédito.

2 El consentimiento del primitivo acreedor en declarar libre, a su respecto, al deudor. Eventualmente el acreedor se verá, sin su consentimiento, privado de su crédito en un pago con subrogación.

3 Consentimiento del nuevo acreedor en la novación, ya que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

El primitivo acreedor, normalmente, será deudor del nuevo acreedor, ello explica que declare libre al deudor, el que no le ha pagado su crédito.

Diferencias entre la novación y la cesión de créditos y el pago con subrogación

Las principales diferencias son.


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1 En la novación por cambio de acreedor se extingue la obligación primitiva, a diferencia de las otras figuras.

2 El consentimiento del deudor es sólo necesario en la novación por cambio de deudor, la cesión de créditos y el pago con subrogación operan incluso contra su voluntad.

Novación subjetiva por cambio de deudor

Concepto

Según el Nº 3 del art. 1631 “Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”.

Se mantiene la prestación y el acreedor, lo que cambia es el sujeto pasivo, interviene un nuevo deudor que substituye al anterior. Normalmente el nuevo deudor será deudor del primitivo deudor, ello explica que consienta en la novación.

Sujetos que intervienen y requisitos

Esta especie de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.

Intervienen los siguientes sujetos:

1 El acreedor, debe consentir en liberar al primitivo deudor, este consentimiento debe ser expreso, ya que no le es indiferente la persona de su deudor, art. 1635 “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.”

2 El nuevo deudor debe consentir en la novación, ya que contrae una obligación para con el acreedor, art. 1636 “Si el delegado es substituido


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contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.”

Si se cuenta con el consentimiento del primitivo deudor, opera una delegación.

Si no consiente el primitivo deudor, estamos ante una expromisión.

Si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor hay novación, la obligación del antiguo deudor se extingue, y el acreedor no tendrá acción en su contra aunque el deudor sea insolvente, salvo:

1 Si el acreedor en la novación hizo reserva expresa de sus derechos.

2 Si la insolvencia del nuevo deudor es anterior a la novación y pública.

3 Si la insolvencia es anterior a la novación y conocida del deudor, aunque no fuese pública.

Efectos de la novación

La novación produce los siguientes efectos:

1 Extingue la primitiva obligación y crea una nueva, que le sustituye.

2 En aplicación de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se extinguen los accesorios de la antigua obligación, por tanto:

2.1 Se extinguen los intereses de la primitiva obligación, salvo que se exprese lo contrario, art. 1640.

2.2 Se extinguen los privilegios de la primitiva obligación, art. 1641.

2.3 Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizan el pago de la primitiva obligación, salvo que el acreedor y deudor convengan en una reserva, art. 1642 inc. 1º.


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2.4 Se extinguen las garantías personales de la primitiva obligación, art. 1645 “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”, por su parte, agrega el art. 1519 “La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.”

Como podemos apreciar, por regla general, si en virtud de la novación se extingue la obligación primitiva principal, a raíz de ello se extinguirán sus accesorios, salvo que se pacte lo contrario, lo que se denomina pacto de reserva, así sucede con los intereses, prendas e hipotecas, garantías personales, pero no con los privilegios, ya que éstos últimos necesariamente se extinguen, puesto que son creados por la ley, además el art. 1641 no contempla dicha posibilidad.

Reserva de prendas e hipotecas

Hemos dicho que, las partes pueden pactar que las hipotecas y prendas de la primitiva obligación caucionen a la nueva, es otra aplicación de la autonomía de la voluntad. No se exige que se practique una nueva inscripción hipotecaria, aunque es recomendable.

Considerando que la reserva de prendas e hipotecas puede perjudicar a terceros, la ley ha establecido ciertos límites a esta reserva:

1 Si la hipoteca o prenda fueron constituidas por un tercero, o si el deudor ha enajenado el bien hipotecado o empeñado, para la validez de la reserva se exige el consentimiento del dueño del bien, art. 1642 inc. 2º

2 Se extinguen las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor, de forma tal que la reserva afecta al codeudor que pactó la novación y la reserva, salvo que los otros codeudores accedan a la nueva obligación, art. 1643 inc. 2º.

3 La reserva afecta al mismo bien hipotecado o empeñado en caución de la primitiva obligación. Se prohíbe el salto de la prenda e hipoteca, es decir, las garantías no se pueden extender a bienes diversos de los ya hipotecados o empeñados, art. 1643.


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4 No vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera, art. 1642 inc. 3º, de ahí que si la nueva obligación producía intereses y no la primera, la reserva no se extiende a dichos intereses.

Renovación de prendas e hipotecas

Si no es posible establecer la reserva, podrán constituirse nuevas garantías, cumpliendo las formalidades requeridas para constituirlas por vez primera, su fecha será la de la renovación, art. 1644.

La delegación

Concepto

La delegación es la novación por cambio de deudor siempre que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, exige además, el consentimiento de éste.

En otras palabras, es aquel acto por el que una persona, delegante, solicita a otra, delegado, que se obligue respecto de un tercero o delegatario.

La delegación importa novación si el delegatario consiente en dar por libre al delegante, en forma expresa.

Sujetos que intervienen en la delegación

Intervienen tres sujetos:

1 El delegante, es el primitivo deudor, propone al acreedor que, en su lugar, acepte a un nuevo deudor.

2 El delegado, es el nuevo deudor que a instancias del delegante se obliga para con el delegatario.

3 El delegatario, es el acreedor que pasa a tener un nuevo deudor.


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Elementos

Sus elementos son.

1 La intervención de las tres personas anteriormente indicadas.

2 La causa, que se deriva de las relaciones existentes entre el delegante y el delegado.

Puede ser que el delegante es deudor del delegatario, y solicita al delegado que pague dicha obligación. Podría suceder que el delegante sea deudor del delegatario y a la vez acreedor del delegado, y solicite al delegado el pago de la obligación.

Clases de delegación

La delegación puede ser perfecta o imperfecta.

Delegación perfecta

Se produce si el delegatario acepta al delegado y consiente en liberar al delegante.

Es una novación por cambio de deudor, se le denomina, por ello, delegación perfecta o novatoria.

Por lo anterior, requiere el triple consentimiento: delegante, delegado y delegatario.

Según el art. 1636 “Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones”, la norma requiere que el delegante sea acreedor del delegado, en caso contrario, no podría operar una cesión de acciones.

Delegación imperfecta


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Opera si el delegatario no libera de su obligación al delegante, es decir, el primitivo deudor no se libera de su obligación.

No produce novación, el nuevo deudor será un diputado para el pago, codeudor o fiador, según corresponda, art. 1635.

En la delegación imperfecta el acreedor dispone de dos acciones: una contra el delegante y otra contra el nuevo deudor, es decir, el delegado.

Insolvencia del delegado

Si el acreedor consiente en liberar al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque luego el nuevo deudor caiga en insolvencia, según el art. 1637, salvo:

1 Si el delegatario se reserva expresamente su derecho.

2 Si el delegado era insolvente al momento de celebrar la novación, en este caso se entiende que la reserva es tácita.

3 Si la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.

La expromisión

Opera en la novación por cambio de deudor, pero no requiere que consienta el primitivo deudor. Puede ser perfecta o imperfecta.

Expromisión perfecta es aquella en que el acreedor consiente en liberar al primitivo deudor, produce novación.

Expromisión imperfecta es aquella en que el acreedor no consiente en liberar al primitivo deudor, no produce novación, se le denomina adpromisión.


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XXIV LA REMISIÓN

Concepto

Es la renuncia que el acreedor hace de su crédito.

Es un acto jurídico bilateral ya que requiere de la voluntad del acreedor y del deudor, así se desprende del art. 1653 “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y necesita de la insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita.”

Se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor se vea satisfecho en su crédito, puesto que lo condona o perdona.

Clasificación

La remisión se clasifica en:

1 Total y parcial, según si se refiere al crédito y sus accesorios íntegramente o sólo a una parte o a algunos accesorios, como si condonase sólo los intereses.

2 Expresa y tácita, la primera opera en términos formales y explícitos, la segunda debe cumplir con lo prescrito en el art. 1654, es decir: “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla. La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.”

3 Testamentaria y convencional, en el primer caso, se origina en un testamento, el testador puede legar la condonación de un crédito a su


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deudor, art. 1128 a 1130. En el segundo caso, se origina en un acuerdo de voluntades.

4 Gratuita y onerosa, por regla general será gratuita ya que beneficia al deudor, pero puede ser onerosa si cede en utilidad de ambas partes, como en los convenios celebrados con los acreedores de los que resultan condonaciones parciales.

Efectos

Extingue la obligación principal y sus accesorios, salvo que las partes hubiesen limitado sus efectos, como sucede en una remisión parcial.


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XXV LA COMPENSACIÓN

Concepto

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocamente existentes entre las partes, hasta concurrencia de la de menor valor.

Este concepto se extrae del art. 1655 “Cuando dos personas son deudoras unas de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

Clases de compensación

La compensación puede ser legal, convencional y judicial.

La compensación legal debe reunir los requisitos que estudiaremos a continuación, si faltan algunos, las partes, en aplicación de la autonomía de la voluntad podrán pactar una compensación convencional.

La compensación judicial se produce si el juez acoge tanto la demanda como la reconvención, compensa y determina la cantidad a pagar.

Requisitos

Están enunciados, en su mayoría, en el art. 1655:

1 Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, art. 1657.

2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza, Nº 1 del art. 1656.

3 Las obligaciones deben ser exigibles, Nº 3 del art. 1656.

4 Las obligaciones deben ser líquidas, Nº 2 del art. 1656.

5 La compensación no debe estar prohibida por la ley.


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1 Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras, art. 1657.

Según el inc. 1º del art. 1657 “Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”.

Personalmente significa por sí mismas, de lo anterior se deriva que:

1.1 El deudor principal no puede oponer en compensación a su acreedor lo que el acreedor le deba al fiador, inc. 2º.

1.2 El deudor de un pupilo no puede oponer en compensación al tutor o curador lo que éste le adeude, inc. 3º.

1.3 Un codeudor solidario no puede oponer en compensación al acreedor lo que éste adeude a otro codeudor solidario, salvo que el codeudor respectivo le hubiese cedido el crédito, inc. final.

Por excepción, en el mandato, se puede oponer en compensación un crédito no obstante que las partes no sean personal y recíprocamente acreedoras y deudoras:

1 El mandatario demandado por el acreedor de su mandante, podrá oponer en compensación tanto los créditos propios contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de éste, en el último caso debe rendir caución de que su mandante ratificará lo obrado, art. 1658.

2 El mandatario demandado por su acreedor, podrá oponer en compensación un crédito que su mandante tenga contra dicho acreedor, si está autorizado por el mandante, art. 1658.

Según el art. 1659 “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.”


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2 Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza, regla 1ª del art. 1656, “Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad”.

No interesa el origen de las obligaciones, pero sí que presenten igual naturaleza.

Lo más normal será que ambas sean de dinero, difícil es que el acreedor reciba una cosa distinta de la debida. No opera la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.

3 Las obligaciones deben ser exigibles, regla 3ª del art. 1656, “Que ambas sean actualmente exigibles”.

La compensación es un pago, luego las obligaciones deben ser exigibles.

Por lo anterior no hay compensación en:

- Las obligaciones naturales.

- Si la condición suspensiva está pendiente.

- Si el plazo suspensivo aun no vence, art. 1656 inc. final “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.”

4 Las obligaciones deben ser líquidas, regla 2ª del art. 1656, “Que ambas deudas sean líquidas”.

Debe estar determinada la cantidad debida. Considérese que la deuda es líquida, además si puede liquidarse mediante operaciones aritméticas que el propio título suministra, art. 438 Nº 3 inc. 2º del CPC.

5 La compensación no debe estar prohibida por la ley.

La ley prohíbe la compensación en los siguientes casos:


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5.1 Si la compensación opera en perjuicio de terceros, inc. 2º del art. 1661 “Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.”

5.2 A la demanda de restitución de una cosa que su dueño ha sido injustamente despojado, a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, solo subsista la obligación de pagarla en dinero, art. 1662 inc. 1º.

5.2 A la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, art. 1662 inc. 2º.

5.3 A la demanda de alimentos no embargables, art. 1662 inc. 2º parte final.

5.4 Si las deudas no son pagaderas en un mismo lugar, salvo que sean de dinero y el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa, art. 1664.

Renuncia de la compensación

Sin perjuicio de que opere de pleno derecho, se puede renunciar a la compensación, es otra aplicación del art. 12.

Prescribe el art. 1660 “Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianza, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.

Si el deudor demandado no alega la compensación a sabiendas de que puede hacerlo, se entiende que ha renunciado tácitamente a la compensación, pero como la renuncia produce efectos relativos, por ella no se ven afectados los terceros, además que la compensación opera de pleno derecho, luego las cauciones que se han constituido se extinguen.

Efectos de la compensación


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Se extinguen las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la de menor valor, y sus accesorios.

La compensación opera de pleno derecho, incluso si lo ignoran las partes. Por lo mismo también opera a propósito de los incapaces. La sentencia que la declara es meramente declarativa.

Sin perjuicio de lo anterior, la compensación debe alegarse, en materia civil por aplicación del principio dispositivo el impulso procesal recae en las partes.

Los efectos de la compensación convencional son determinados por las partes, en subsidio, se aplican los propios de la compensación legal.

Los efectos de la compensación judicial se producen desde que el respectivo fallo está firme.


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XXVI LA CONFUSIÓN

Concepto

La define el art. 1655, “Si concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.”

Basándonos en el citado artículo, podemos decir que la confusión es un modo de extinguir las obligaciones que opera si en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y deudor.

Se extingue la obligación ya que es ilógico que una persona se persiga a sí misma, si una persona reúne las calidades de acreedor y deudor lo mismo sucede con los patrimonios, se trata, en realidad, de una imposibilidad en la ejecución de la obligación.

Se regula desde el art. 1665 a 1669.

Campo de aplicación

La confusión no sólo se aplica en el ámbito de los derechos personales, sino que también a propósito de los derechos reales.

Así sucede en la propiedad fiduciaria, art. 763 nº 6; en el usufructo, art. 806; en las servidumbres, art. 885 Nº 3 y en la prenda, art. 2406.

Clasificación de la confusión

La confusión puede ser:

1 Por acto entre vivos y por causa de muerte.

2 Total y parcial


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1 Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Por acto entre vivos, ello sucede si el deudor adquiere el crédito por cesión.

La regla general es que la confusión opere por causa de muerte si el deudor o el acreedor es heredero del causante, si el causante lega el crédito a su heredero deudor y si un tercero es, a la vez, heredero del acreedor y del deudor.

Para que opere la confusión se requiere que el heredero acepte su herencia pura y simplemente, no con beneficio de inventario, a la luz de lo prescrito en el art. 1669 “Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.”

2 Total y parcial

La confusión es total si íntegramente asume el deudor la calidad de acreedor o a la inversa, esto es, si el acreedor asume en forma completa la calidad de deudor.

En caso contrario, la confusión es parcial, art. 1667 “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.”

Efectos

Se produce la extinción de la obligación y de sus accesorios, según el art. 1665, la confusión opera de pleno derecho.

En la fianza, según el art. 1666, si la confusión extingue la obligación principal se extinguirá la fianza, pero si extingue la fianza no se extingue la obligación principal.

Respecto a la solidaridad, rige el art. 1668 “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente


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les corresponda en la deuda. Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.”


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XXVII LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE: LA IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCIÓN

Concepto

Modo de extinguir que opera si la prestación de una de las partes se ha tornado imposible, en forma física o legal.

El C.C. la denomina pérdida de la cosa debida y la regula en el Título XIX.

Es un modo general, aplicable a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, piénsese en el escultor que pierde sus brazos o en la típica obligación de no hacer, no levantar un muro, si su predio es expropiado.

Sin perjuicio de lo anterior, se trata de un modo propio de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, así por lo demás lo regula el C.C., en las obligaciones de género el deudor no puede alegar la imposibilidad en la ejecución por pérdida de la cosa debida, ya que en estas obligaciones se paga con un individuo del género, de calidad a lo menos mediana, luego el género no perece, salvo ciertos géneros limitados, en cuyo caso, podría darse la imposibilidad en la ejecución.

Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de dar

Debe reunir los siguientes requisitos:

1 La cosa debe destruirse

2 La pérdida debe ser fortuita

3 La pérdida debe ser total

4 La pérdida debe ser sobreviniente

1 La cosa debe destruirse


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La pérdida de la cosa implica, desde luego, que perezca una especie o cuerpo cierto, según el art. 1670 “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”.

No es necesario que la cosa se destruya materialmente, según el inc. final del art. 1486 “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.”

La destrucción puede ser material o jurídica, será materialmente si efectivamente la cosa perece o se destruye en términos físicos. Se entiende incluida dentro de la destrucción material el extravío de la cosa cuya existencia se ignora.

La destrucción es jurídica si la imposibilidad deriva del derecho, como el ya citado supuesto de la expropiación.

2 La pérdida debe ser fortuita

Debe producirse en razón de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, no debe ser imputable al deudor. Salvo que el deudor sea responsable del caso fortuito, es decir, si opera alguna de las excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito, las que fueron estudiadas en su momento.

La prueba del caso fortuito corresponde al que lo alega, art. 1674 “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo.” Norma que debe conciliarse con el art. 1671 “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya”.

3 La pérdida debe ser total

Si la pérdida es parcial, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra, art. 1590.

4 La pérdida debe ser sobreviniente


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Si la pérdida es originaria, la obligación no tendría prestación ya que faltaría el objeto.

Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de hacer

No está regulada en el C.C., propiamente debe denominarse imposibilidad en la ejecución. En razón que la imposibilidad debe ser absoluta se exige que se trata de una obligación de hacer que requiere una especial aptitud del deudor y a éste le ha sobrevenido una imposibilidad física.

Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de no hacer

Tampoco está regulada en el C.C., su aplicación será escasa, pero ella no puede descartarse.

Efectos de la pérdida de la cosa debida

La pérdida de la cosa debida se concreta en una imposibilidad en la ejecución de la obligación, pero debemos distinguir si la pérdida le es o no imputable.

Se extingue la obligación del deudor si la pérdida no le es imputable, en tal caso el deudor se libera de la obligación.

Si la pérdida es imputable, es decir, si se produce por su hecho o culpa, no se extingue la obligación, art. 1672 inc. 1º “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.”

La norma anterior debe concordarse con el art. 1678 “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”, en el hecho del deudor se comprende el de las personas por quienes responde, art. 1679.


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Casos en que no procede la pérdida de lo cosa

Ello ocurre en los siguientes casos:

1 La cosa se destruye por hecho o culpa de un tercero por el que no responde el deudor, art. 1677 “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

2 Si la cosa perece fortuitamente durante la mora del deudor, según el art. 1672 inc. 2º, si la cosa se hubiese destruido igualmente en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de perjuicios por la mora, pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido estando la cosa en poder del deudor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

3 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, en tal caso, subsiste la obligación.

4 El que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no se le permite alegar que la cosa pereció por caso fortuito, aun de los que habrían producido la destrucción si el cuerpo cierto hubiese estado en poder del acreedor, art. 1676.

Según el art. 1680 “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Reaparición de la cosa perdida

Ello puede suceder si la cosa desaparece y se ignora si existe, según el art. 1675 “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio.”


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XXVIII LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

Concepto y regulación normativa

Se encuentra enumerada en el art. 1567 Nº 10, y regulada en el art. 2492 a art. 2524.

La definición legal es la del art. 2492 “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”

Basándonos en la definición del art. 2492, la prescripción extintiva es un modo de extinguir los derechos y acciones ajenas por no haberse ejercido durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.

De la definición legal se colige que no es un modo de extinguir las obligaciones, sino que extingue los derechos y acciones. El art. 2520 y el art. 1567 se refieren a ella como un modo de extinguir las obligaciones.

La definición legal es acertada, porque prescribe que se extingue el

derecho y la acción, pero no la obligación, y no sería correcta la redacción del art. 2520 al referirse a la prescripción liberatoria como un modo de extinguir las obligaciones, porque no se extingue la obligación, lo que se extingue es la acción, la obligación pasa a ser natural, art. 1470 Nº 2.

Fundamento

El fundamento de la prescripción no debe buscarse en la justicia, sino en la seguridad jurídica. Desde luego, no parece justo que el deudor logre la extinción de la obligación, en gran medida, en el mero transcurso del tiempo, incluso en el evento en que esté de mala fe puede extinguir la acción de su acreedor por prescripción. Lo mismo en sede penal, que una


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persona que ha matado a otra quede sin sanción por el simple transcurso del tiempo transgrede los principios de la justicia.

Pero entramos en un callejón sin salida si pretendemos buscar el fundamento de la prescripción en la justicia, porque no lo vamos a encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del derecho, como lo es la seguridad jurídica, podremos entender que mediante la prescripción se busca que los conflictos no perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurídicas se consoliden, en caso contrario, el caos ganaría partido y la convivencia en sociedad se vería perturbada, éste es el fundamento de la prescripción.

Además se habla que existe una presunción de pago porque si ha transcurrido un período considerable de tiempo, se debe entender que la obligación ya se extinguió.

Paralelo entre la prescripción adquisitiva y la liberatoria

Ambas prescripciones presentan semejanzas, pero también diferencias.

Semejanzas

1 Tienen el mismo fundamento, la certeza y seguridad jurídica.

2 El tiempo es un elemento principal en ambas prescripciones.

3 Existen reglas comunes a toda prescripción.

Diferencias

1 Se distinguen en su objetivo, la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, y la liberatoria extingue la acción.

2 Tienen requisitos diversos.

3 Se discute si la prescripción adquisitiva opera respecto de los créditos.


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Reglas comunes de la prescripción

Las reglas que analizaremos a continuación, reciben esta denominación, en razón de su aplicación tanto a la prescripción adquisitiva como a la prescripción liberatoria. Son tres las reglas generales:

1 La prescripción debe ser alegada2 No puede renunciarse en forma anticipada3 Corre a favor y en contra de toda persona

1 La prescripción debe ser alegada

Prescribe el art. 2493, “El que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”, se trata de una aplicación más del principio formativo de nuestro procedimiento civil llamado impositivo, por el cual, el impulso procesal se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general, sólo a petición de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el juez debe declarar de oficio la prescripción:

A El juez debe declarar de oficio la prescripción del carácter ejecutivo de aquellos títulos que tengan más de tres años desde que la obligación se hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, más bien se trata de un caso de caducidad.

B En materia penal, el juez declarará de oficio la prescripción de la pena, y de la acción penal, en conformidad al art.93 del C.P.

No se puede renunciar en forma anticipada

Así lo establece el art.2494, inc. 1º, “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida”. Lo anterior debe entenderse considerando que en la prescripción existe un interés de orden público o general. Si se permitiese pactar en forma anticipada la renuncia a la prescripción, dicha cláusula se convertiría en una cláusula de estilo, de común exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma tal que las obligaciones de éstos nunca prescribirían.


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Lo que sí se permite, es renunciar a la prescripción una vez que ésta ha operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripción. Se trata de una situación similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohíbe la condonación del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripción, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa si existe una manifestación directa y explícita de voluntad. Estamos en presencia de renuncia tácita, “cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”, así lo establece el inc. final del art. 2494.

“No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”, según el art. 2495.

En conformidad al art. 2496, “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”, esto es, la renuncia efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor subsidiario podrá oponer la excepción de prescripción.

La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Según el art. 2497, “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”, esta norma tiene una explicación histórica, con anterioridad a la vigencia del código, al prescripción no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata de una aplicación del principio que recorre el Code Napoleón y el nuestro: la igualdad ante la ley.


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Requisitos de la prescripción extintiva o liberatoria.

Sus requisitos son:

1 Acción prescriptible.

2 El transcurso de tiempo.

3 La inactividad de las partes.

1 Acción prescriptible.

La regla general es que todas las acciones sean prescriptibles, por tanto, la excepción es la imprescriptibilidad.

Son acciones imprescriptibles; la acción de reclamación de estado, art. 320; la acción de partición, la que siempre podrá pedirse según el art. 1317 y la acción de demarcación y cerramiento ya que es una emanación del dominio. Además la acción de nulidad matrimonial, aunque con muchas excepciones.

2 El transcurso de tiempo.

Por regla general, según veremos, el plazo común de prescripción en sede contractual es de cinco años. Para que una acción o derecho prescriba en un plazo diverso, se necesita texto expreso de ley. Si no se indica un plazo de prescripción, deberá aplicarse esta regla general.

Según el art. 2514 inc. 2º el plazo de prescripción empieza a correr desde que la obligación se ha hecho exigible, lo que sucede en el mismo momento en que se contrae si la obligación es pura y simple, si está sujeta a condición suspensiva, éste debe cumplirse o si existe un plazo suspensivo, deberá encontrarse vencido.

Existen excepciones en que el plazo empieza a correr desde la celebración del acto o contrato; pacto comisorio, acción pauliana.


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Respecto a la forma de computar los plazos, deben aplicarse los art. 48 a 50 del C.C

Se ha discutido si es posible modificar los plazos de prescripción, la doctrina se ha uniformado en orden a que una ampliación de los plazos de prescripción implica una renuncia anticipada, por lo que se rechaza.

Respecto a la reducción de los plazos, ello se permite ya que el propio legislador lo acepta en el pacto comisorio en la compraventa respecto de la obligación de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en el de retracto.

En virtud de este requisito, la prescripción se clasifica en prescripción de largo y de corto tiempo.

3 La inactividad de las partes

Se requiere que tanto el acreedor como el deudor estén en inactividad por el plazo de prescripción que corresponda.

Respecto del acreedor su inactividad se concreta en el no cobro de su crédito, por su parte, el deudor no paga ni reconoce la deuda, en otras palabras, no opera la interrupción de la prescripción.

Prescripciones de largo tiempo

Existen diversas clases de prescripciones de largo tiempo:

1 Prescripción de la acción personal ordinaria

2 Prescripción de la acción personal ejecutiva

3 Prescripción de la acción reivindicatoria y de petición de herencia

4 Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio

5 Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones


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1 Prescripción de la acción ordinaria, según el art. 2515 inc. 1º el plazo es de cinco años.

2 Prescripción de la acción ejecutiva, según el inc. 1º del art. 2515, el plazo es de tres años, agrega el inc. final que esta acción se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará otros dos.

Características de la prescripción de la acción ordinaria.- No prescribe en realidad la acción, sino su carácter ejecutivo.

- El juez puede declarar de oficio la prescripción si han transcurrido más de tres años desde que la obligación se ha hecho exigible.

En ciertos casos el plazo de prescripción de la acción ejecutiva es más breve: un año en caso de protesto de cheque, el plazo se cuenta desde la fecha del protesto; la que emana de la letra de cambio y del pagaré, prescribe en un año.

3 Prescripción de la acción reivindicatoria y de petición de herencia, la norma aplicable es el artículo 2517, “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Nótese que la acción se extingue no por prescripción liberatoria, sino por la prescripción adquisitiva.

Esta norma se refiere a la acción reivindicatoria, que protege al dominio, y a la acción de petición de herencia. Prescribe la acción de dominio cuando un tercero adquiere por prescripción el dominio de la cosa, es decir, en dos o cinco años en la prescripción ordinaria según se trate de una cosa mueble o inmueble, y en diez años, para toda clase de bienes, en la prescripción extraordinaria.

Lo mismo sucede con la acción de petición de herencia, que se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, que opera en favor del falso heredero o heredero putativo, en cinco años si se le concedió la posesión efectiva, en caso contrario, en diez años.

4 Prescripción de las acciones y derechos reales limitativos del dominio, debemos distinguir:


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- Usufructo, uso y habitación, el C.C. sólo señala que se extinguen por la prescripción en el art. 806, la doctrina opina que pueden operar ambas prescripciones respecto de estos derechos.

Si un tercero adquiere por prescripción adquisitiva el derecho de usufructo se extingue la acción que emana de dicho derecho, art. 2117.

Si no se ejerce el usufructo por cinco años, se extingue el derecho por prescripción extintiva.

- Servidumbre, se extingue por prescripción extintiva si se ha dejado de gozar durante tres años, art. 885 Nº 5. Pueden adquirirse por prescripción adquisitiva de cinco años las servidumbres continuas y aparentes.

5 Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones, art. 2516, “La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden”, es decir, estas obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que las obligaciones principales a las que acceden. El art. 2516 se aplica a todos los derechos accesorios, “lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”

La interrupción de la prescripción

Se define como la pérdida del tiempo transcurrido para extinguir una acción o derecho por prescripción, en razón de la ocurrencia de un hecho al que la ley le atribuye dicho efecto.

La interrupción debe producirse antes de que se complete el plazo de prescripción de que se trate.

Clases de interrupción de la prescripción

Se distinguen dos clases de interrupción:

Interrupción naturalInterrupción civil

Interrupción natural de la prescripción


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Según el art. 2518 inc. 1º y 2º “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.”

El reconocimiento de la deuda puede operar en forma expresa o tácita.

Interrupción civil de la prescripción

Según el inc. final del art. 2518 “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503.

La norma utiliza la expresión demanda judicial, algunos fallos han establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda acción que tenga por objeto la manifestación de voluntad del acreedor en orden a solicitar protección a su derecho, como una medida prejudicial o una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La remisión al 2503 debe entenderse en el siguiente sentido: además se exige que la demanda esté validamente notificada para que se interrumpa la prescripción. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe notificarse a todos éstos la acción deducida.

El artículo 2503 establece tres casos en que la presentación de una demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripción:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que la demanda presentada provoque la interrupción de la prescripción, es necesario que se practique en forma válida la notificación, cumpliéndose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador


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para la validez de dicha actuación. Las normas sobre la notificación de la demanda se encuentran en el Código de Procedimiento Civil.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira la demanda, pero una vez notificada ésta.

El C.C. aún habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un código posterior, utiliza la expresión abandono del procedimiento, el cual es una institución que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la última resolución recaída en gestión útil que dio curso progresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución

Si el demandante ve rechazada su pretensión, esto es, si la sentencia favorece al demandado, no se interrumpe la prescripción

La Suspensión de la prescripción

Es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa que motiva la suspensión, pero no se pierde el tiempo transcurrido, puesto que desaparecida ésta causa, continúa corriendo la prescripción, agregándose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el inc. 1º del art .2520, “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en el Nº 1 del artículo 2509”.

Causas de Suspensión

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensión, el que está definido por la protección que el ordenamiento otorga a quienes no pueden defender por sí sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva que no podrían verse perjudicados por la negligencia de sus


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representantes. Se trata de un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas, posee un carácter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensión:

1 Se suspende la prescripción, a favor de los menores, dementes, sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. En el caso de los dementes y sordomudos no es necesaria la resolución de interdicción.

2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, esta causal se entiende porque en virtud de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no sólo los bienes sociales, sino además, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si ésta es plenamente capaz, no se entiende por qué no se le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien que no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, ello según el art. 2509.

3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 días contados desde que la apertura de la sucesión, y que no tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se regula en el artículo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala administración del curador de la herencia yacente, quien podría actuar en forma negligente y no interrumpir una eventual prescripción.

4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un cónyuge pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a dudas, generaría sólo disputas familiares que podrían incidir en un eventual término del matrimonio por divorcio.

Según el inc. segundo del art. 2520, transcurridos diez años, no se tomarán en cuenta estas suspensiones.


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Prescripciones de corto tiempo

Son aquellas que hacen excepción al plazo general de cinco años, son de cuatro clases:

1 Prescripción de tres años.

2 Prescripción de dos años.

3 Prescripción de un año.

4 Prescripciones especiales.

1 Prescripción de tres años.

Se le denomina tributaria, art. 2521 inc. 1º “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”. El plazo se amplia a seis años en caso de impuestos sujetos a declaración del contribuyente si éste no la presenta o la presentada fuese maliciosamente falsa, art. 200, 201 y 202 del Código Tributario.

La norma del C.C. se refiere a acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos, otras acciones que no digan relación con los impuestos se sujetan a las reglas generales.

2 Prescripción de dos años.

Según el inc. segundo del art. 2521 “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.”

Deben tratarse de honorarios producidos por el ejercicio de profesiones liberales, esto es, de las que requieren largos estudios, no debe existir vínculo de subordinación y dependencia. El plazo empieza a correr desde que se han terminado de prestar los servicios.


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La enumeración de la norma no es taxativa, es sólo ejemplar, faltan, entre otros, los psicólogos y odontólogos. Cuando se refiere a jueces, se refiere a los jueces árbitros.

3 Prescripción de un año

Establece el art. 2522 “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo. Las de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” Se le denomina presuntiva de pago.

La enumeración no es taxativa, se trata de servicios que se prestan en forma accidental o periódicamente.

Estas prescripciones (de tres, dos y un año), no se suspenden, pero sí se interrumpen, art. 2523 inc. 1º “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.

Se interrumpen estas prescripciones en conformidad al inc. 2º del art. 2523:

- Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, ésta es la interrupción natural.

- Desde que interviene requerimiento, ésta es la interrupción civil. Se ha discutido si el requerimiento debe ser judicial o extrajudicial. La doctrina se ha dividido, partiendo de las diversas redacciones de las interrupciones, “demanda” en la de largo tiempo y “requerimiento” en la de corto tiempo, se ha sostenido que respecto de estas últimas la interrupción puede ser extrajudicial.

Según el inc. tercero del art. 2523, el efecto de la interrupción de corto tiempo no es el propio de la interrupción, esto es, hacer perder el tiempo transcurrido, sino que la prescripción de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, lo que se denomina “interversión”.


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4 Prescripciones especiales

Según el art. 2524 “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.”

Estas prescripciones no se suspenden, pero sí se interrumpen, se pierde todo el tiempo transcurrido, es decir, no se les aplica el art. 2523 ya que dicha norma se refiere a “los dos artículos precedentes”. Por excepción sí se suspende la acción de nulidad relativa y la de reforma del testamento respecto de los incapaces.

Las prescripciones especiales están reguladas en diversas normas del C.C.


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XXIX LA DACIÓN EN PAGO


Es un modo de extinguir las obligaciones por el cual, en virtud de un acuerdo de las partes, el deudor satisface la deuda con una cosa diversa a la debida.

No está regulado en el C.C. en forma sistemática, pero algunas normas se refieren a ella, como el art. 1773, 1913 inc. 2º y 2382.

Naturaleza jurídica

Es un punto discutido cuál es la naturaleza jurídica de la dación en pago, creándose diversas teorías;

1 Teoría de la compraventa, entre acreedor y deudor se produce una compraventa respecto al objeto que se da en pago, el acreedor pasa a ser el deudor debiendo el precio de la venta, por tanto, las partes pasan a ser recíprocamente acreedoras y deudoras y sus obligaciones se extinguen por compensación.

Esta teoría es criticada:

- Las partes en la dación en pago no han considerado celebrar una compraventa, luego esta teoría es artificial.

- Restringe la dación en pago sólo a las obligaciones de dinero, ya que en éstas habría un precio que pagar, como en la compraventa.

2 Teoría de la novación, la dación en pago sería una novación por cambio de objeto, pero esta teoría no logra explicar la naturaleza de la dación en pago, y es criticada ya que existen diferencias entre la novación y la dación en pago:

- La novación tiene un carácter híbrido, es a la vez modo de extinguir las obligaciones y contrato, la dación en pago no crea una nueva obligación.


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- En la dación en pago falta el animus novadi.

3 Teoría de la modalidad del pago, la dación en pago sería una modalidad del pago, se asemeja al pago ya que es una forma de cumplir una obligación, se distingue en que no se cumple la obligación en la forma debida.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 La existencia de una obligación destinada a extinguirse.

2 Dicha obligación se cumple en una forma diversa a la convenida.

3 Acuerdo entre acreedor y deudor.

4 Capacidad de las partes, el deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago, y el acreedor para adquirirla.

5 Cumplimiento de la solemnidades, en sí misma la dación en pago es consensual, pero deberá cumplirse con los requisitos que correspondan, ya que implica un título translaticio de dominio puesto que se da una cosa, por ejemplo, escritura pública si recae sobre un bien raíz.

Efectos

Extingue la obligación principal y sus accesorios.


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obligaciones ucn

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