obstÁculos e inconvenientes en la calificaciÓn de la
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Artículo de revista- Trabajo de grado Especialización Universidad de Antioquia
OBSTÁCULOS E INCONVENIENTES EN LA CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE
CAPACIDAD LABORAL
Adriana Hinestroza Uribe
RESUMEN
El Código Sustantivo del Trabajo de 1950, en el capítulo II y la Ley 100 de 1993, contienen lo
referente al accidente de trabajo y enfermedades laborales y sus respectivas prestaciones
asistenciales y económicas; Sin embargo, cuando se presenta alguna contingencia sea de
origen común o de origen laboral, comienza una serie de procedimientos, etapas, que dilatan
la consecución de la calificación de la pérdida de capacidad laboral y así obtener una pensión
de invalidez. Es así como las eps, fondos privados y hasta Colpensiones, evitan al máximo ser
las responsables de una pensión de invalidez, en el sentido que manifiestan no ser los
encargados de conceder esta prestación, que redunda la mayoría de veces en demandas
laborales que pueden durar entre cuatro y cinco años, afectando considerablemente a los
afiliados que son personas en situación de debilidad manifiesta.
Palabras clave: accidente de trabajo, calificación, capacidad laboral, enfermedad laboral,
invalidez, pensión.
Sumario. INTRODUCCIÓN. 1. GENERALIDADES DE LA INVALIDEZ EN COLOMBIA. 2.
ENTIDADES CALIFICADORAS. 3. PATRONES E INSTRUMENTOS DE CALIFICACIÓN. 4.
INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUCCIÓN
El derecho a la seguridad social, la vida en condiciones de dignidad referidas directa o
indirectamente por la Carta Política han tenido un desarrollo tortuoso, no siempre acorde con
Abogada litigante de la Corporación Universitaria de Colombia Ideas. Artículo presentado para optar por el
título de Especialista en la Seguridad Social, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de
Antioquia, 2020. Email: [email protected].
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los postulados constitucionales y las normas internacionales sobre el trabajo, introducidas en
el bloque de constitucionalidad por los diferentes pactos firmados por el Estado colombiano.
A partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se ha asistido
a la negación y desconocimiento sistemático de los derechos de los ciudadanos con la
complicidad del Estado, quien en sus decisiones siempre ha privilegiado el negocio de los
“empresarios” de la salud y la seguridad social por encima de los intereses de sus gobernados.
Sinembargo, en esta misma ley, subyace el origen jurídico del principio de la condición más
beneficiosa, para obtener el derecho a la pensión de invalidez y de sobrevivientes, toda vez
que el legislador consagró los periodos de transición en los cambios legislativos que hubo
después de la expedición de la Ley 100/93 para salvaguardar las expectativas legítimas o
derechos adquiridos de los afiliados al sistema, pero con rangos de tiempo cada vez más
estrechos.
Su origen fue definido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU – C- T 190 de 2015,
como una institución jurídica, por medio de la cual frente a un cambio normativo, una
disposición derogada cobra vigencia, para producir efectos jurídicos a futuro, a una situación
específica y concreta. Aunque es una salida viable para obtener la pensión de invalidez, no
sería la más apropiada, toda vez que lo ideal es que este tipo de pensiones se tramitara vía
administrativa, no así por la vía judicial, dado que los fallos pueden durar años e inclusive el
afiliado puede morir esperando su tan anhelada pensión. (Barrios, Romero, 2019. (138-139).
La legislación colombiana consagra el sistema general de seguridad social en el artículo 48 de
la Constitución Política:
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
La accesibilidad y la aplicación del derecho a una calificación de la Pérdida de la Capacidad
Laboral y Ocupacional oportuna, eficaz y en igualdad de oportunidades, tropieza en no pocas
ocasiones con el desconocimiento, la mala interpretación y la lucha en condiciones desiguales,
que parte de la posición dominante de los administradores de los diferentes regímenes,
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continúa con la aquiescencia de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de
Invalidez y termina con el desconocimiento de la aplicación de los criterios de calificación
por parte de los jueces, cimentado en el desconocimiento del proceso profesional de
calificación, pues no han sido formados para esta tarea, dando como resultado la negación del
derecho de los afiliados al reconocimiento de sus derechos, anteponiendo criterios formales a
los sustanciales en el derecho a una calificación justa, oportuna, adecuada y profesional.
Tal como lo indica la Corte Constitucional:
La posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para reclamar la práctica
de la calificación de pérdida de capacidad laboral en personas con situación de
debilidad manifiesta, como mecanismo de defensa no es idónea ni eficaz para
resolver la problemática. (Sentencia T-437 de 2018)
Para iniciar el proceso de valoración de pérdida de capacidad laboral, como consecuencia del
padecimiento de una enfermedad común o profesional o la ocurrencia de un accidente laboral
o común, se debe iniciar con un diagnóstico y unas secuelas definitivas, lo cual supone que se
haya adelantado y culminado un tratamiento, una recuperación y una rehabilitación; en
algunos casos se acude a la reubicación, o cambio de tareas lo que requiere de un periodo de
readaptación y reinducción; en muchos casos, o aún sin cerrarlos, se obtiene concepto
médico desfavorable o favorable de recuperación, sin el diagnóstico de áreas de la medicina
importantes como la psiquiatría, la fisiatría y otras, aportantes a la calificación, pues ante lo
prematuro de la misma muy frecuentemente se incurre en sesgos que favorecen a la parte que
las solicita, impidiendo que se haga oportuna, independiente y con la debida profesionalidad.
Es así, cómo se han iniciado demandas de inconstitucionalidad, en contra de normas legales,
porque que resultan contrarias a la Constitución por violar el derecho al debido proceso, tal es
el caso del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que convierte a las entidades
administradoras de la seguridad social en juez y parte, al permitirles calificar en primera
oportunidad, el porcentaje de la pérdida de la capacidad, origen y fecha de estructuración,
donde priman intereses y criterios económicos, convirtiéndolos convierten en el aval para el
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reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas futuras, que deben asumir las
mismas entidades administradoras de las seguridad social, por lo que argumenta el accionante,
que sus decisiones carecen de imparcialidad, objetividad e independencia y por tal motivo
resultan inconstitucionales. Ahora bien,
La Corte Constitucional consideró que la norma acusada era razonable, porque
propende por un fin legítimo (lograr agilizar y hacer más eficiente el trámite),
mediante el ejercicio de una facultad regulativa, que es idónea para lograr el fin que
se busca (evitar que los trámites en los que las aseguradoras consideran que sí hay
lugar a una pérdida de capacidad laboral y ocupacional tengan que esperar a que se
adelante el proceso administrativo ante las juntas regionales). Por lo que, concluyó
que el inciso segundo del Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 no es contrario a
la Constitución y, por tanto, se declarará exequible. (Sentencia C-120 de 2020).
La valoración se realiza con base en el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de
Capacidad Laboral y Ocupacional, Decreto 1507 de 2014, que modificó el Decreto 917 de
1999 Manual Único para la Calificación de la Invalidez, modificando éste el Decreto 692 de
1995. Es importante tener en cuenta que se debe calificar con base en el manual vigente para
la fecha de ocurrencia del incidente, accidente o enfermedad laboral diagnosticada.
La calificación de la pérdida de capacidad laboral procede cuando el trabajador, por una
enfermedad o accidente de cualquier origen, ve afectada su capacidad laboral, se inicia con la
expedición de las incapacidades laborales respectivas a fin de lograr su recuperación y
rehabilitación de la persona; pero si esa recuperación no es posible con los tratamientos
médicos aplicados o existe concepto desfavorable, procede la calificación de la pérdida de
capacidad laboral que determina el grado de incapacidad, bien sea permanente parcial o
estado de invalidez.
En este sentido este trabajo busca describir los diferentes momentos por los cuales debe
atravesar el afiliado al sistema de seguridad social cuando enfrenta un proceso de incapacidad
superior a 180 días y requiere calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional
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(PCL), para determinar si cumple o no con las condiciones para pensionarse. Si existiera ese
concepto favorable de rehabilitación, la calificación de la pérdida de capacidad laboral se
puede retrasar hasta por 360 días más, aspectos regulados por la Ley 0019 de 2012,
modificada por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: “Las eps deben emitir dicho concepto
antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día
150 a la AFP donde se encuentre el afiliado.
En el marco de la Ley 1562 de 2012, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1507 de 2014, artículo
142 del Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1477 de 2014, conoceremos cuáles son los
procesos, responsabilidades que deben adoptar los miembros de las Juntas de Calificación
Regional y Nacional, que en su rol de calificadores, deberán hacerlo bajo las normas taxativas
contenidas en la tabla de Enfermedades Profesionales (Ley 1477 de 2014) y el Manual de
Calificación (Ley 1507 de 2014); estas normas son de observación rigurosa mas no objetivas
en la mayoría de las oportunidades, pues anteponen barreras de tipo procesal, a los derechos
sustanciales, limitando el derecho a obtener una calificación justa, oportuna y profesional que
demanda cada caso en particular dentro de la oportunidad que deben tener.
El ambiente laboral en las que quedan expuestos los afilados al sistema con una pérdida de
capacidad laboral y ocupacional (PCL) menor al 50%, o sea aquellas personas con PCL
mayor del 5% y menor del 50% que son acreedoras a una calificación de Incapacidad
Permanente Parcial, y que han perdido capacidad laboral y ocupacional como consecuencia
de un accidente o de una enfermedad de cualquier origen, origina reacciones negativas por
parte de los empleadores, administradora de fondos de pensiones (AFP), y administradoras de
riesgos laborales (ARL), toda vez que deben seguir laborando en condiciones de trabajo
diferentes, con capacidad reducida de trabajo y en la mayor de las veces discriminados, lo que
conduce a sentimientos de minusvalía, rechazo laboral y social, depresión y en no pocos casos
con acoso laboral, que frecuentemente terminan en despidos o en renuncias a sus derechos
ante la falta de oportunidad y acceso en la administración de justicia.
El trámite para solicitar la pensión de invalidez en Colombia está lleno de obstáculos y
barreras para el trabajador que pasan desde lo prestacional en salud, lo administrativo, lo
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económico hasta llegar a lo jurídico, evidenciado en el limitado conocimiento del proceso
salud – enfermedad, del desconocimiento de los Sistemas de Gestión de Salud y Seguridad en
el Trabajo y del proceso de calificación por parte de quienes administran justicia( jueces)
traduciéndose en un acceso a la justicia limitado, en desigualdad de condiciones y de
oportunidades del trabajador o del ciudadano frente a las ARL o las AFP, quien no sólo se
enfrenta a sus condiciones limitadas de capacidad para laborar, sino que no puede acceder a
ella de una manera más directa, toda vez que el exceso de formalidad por parte de las
entidades encargadas de administrar justicia, resultan más gravosas que la misma invalidez.
El estado de invalidez está definido en el art 38 de la Ley 100/93 de nuestro ordenamiento
jurídico, como la pérdida de capacidad laboral u ocupacional del 50% o más por una causa de
origen profesional o no profesional, no provocada intencionalmente.
Son la EPS o las ARL o fondo de pensiones según corresponda al origen o tipología de la
enfermedad o accidente calificar, quienes califican en primera oportunidad; las Juntas de
Calificación Regional y Nacional en primera y segunda instancia respectivamente son
igualmente, las encargadas de emitir el concepto, para obtener o no una pensión de invalidez,
interponiendo los recursos de apelación para acudir a la siguiente instancia, aclarando que
frente al pronunciamiento del concepto de la Junta Nacional no hay recurso de apelación y se
debe acudir a la justicia ordinaria o de lo contencioso administrativo en tratándose de
servidores públicos. (Estrada, Quiroz, 2016, p. 21).
La deficiencia en la formación en los programas académicos de Salud Ocupacional en el tema
de valoración médica del daño corporal y la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional, se
traduce en que los médicos egresados terminan con una formación teórica y práctica limitada,
haciendo que el ejercicio de la calificación de PCL, se desarrolle de una manera deficiente y
con frecuencia con un direccionamiento institucional por parte de los aseguradores ARL Y
AFP, quienes buscan en todos sus órdenes “la estabilidad económica del sistema”, sus
ganancias económicas con el resultado de desequilibrios que favorecen sus intereses y
sacrifican el deber ser del acto médico y su autonomía (artículo17 de la Ley 1751 de 2015),
ejerciendo el abuso del derecho en contra de los postulados del artículo 95 de la Constitución
Política numeral 1.
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Conforme a ello, se propone identificar cuáles son esos obstáculos y barreras que se
interponen entre el ciudadano, las (ARL), las (AFP) y la administración de justicia al
momento de solicitar la pensión de invalidez; las consecuencias que generan en los
trabajadores obtener una calificación menor al 50%, igualmente proponer alternativas viables
que se manifiesten en mecanismos más simples, directos y equitativos a la hora de demandar y
de obtener respuestas por parte de los actores del Sistema de Seguridad Social Integral.
Una de las alternativas que genera respuestas eficientes y oportunas es la acción de tutela,
siempre y cuando cumpla con los requisitos legales.
1. GENERALIDADES DE LA INVALIDEZ EN COLOMBIA
La Seguridad Social en Colombia tiene su origen en los años 1945 y 1946, con la creación de
la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales
(ICSS). Con la Ley 6 de 1945 se generalizaron los derechos a pensión, salud y riesgos
profesionales de los trabajadores, pero tan sólo con la Ley 90 de 1946 se estableció un sistema
de seguridad social propiamente dicho como patrimonio autónomo, donde se reconocieron
las prestaciones laborales, como la pensión de jubilación, primas de carácter no salarial y
ayudas relacionadas con la prestación de servicios de salud.
Se crearon un sinnúmero de cajas de previsión social, nacionales y territoriales financiadas
por el Estado y trabajadores públicos, se obtuvo un régimen de prima media de fondo común
y naturaleza pública y con la entrada de la Constitución de 1991 se reestructuró el sistema
pensional, a través de La Ley 100 de 1993, donde se amplió la cobertura, se adecuó la edad
para acceder a las pensiones y así equilibrar la sostenibilidad financiera del sistema. (Díaz,
2014, p. 44)
Es Importante entender la normatividad vigente para la calificación de invalidez y sus
procedimientos, lo que hace necesario comprender algunos conceptos básicos que permitan
discernir sus actuaciones de principio a fin, es por eso que se hará énfasis en dar a conocer
alguna terminología asociada a esta área, respaldada por el Manual Único de Calificación de la
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Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional (Decreto 1507 de 2014). Se tendrá en cuenta los
más utilizados así:
Daño corporal: cualquier alteración somática o psíquica que, perturbe amenace o
inquiete la salud de quien la sufre o simplemente, límite o menoscabe la integridad
personal del afectado en lo orgánico o en lo funcional; para que se configure, es
suficiente cualquier merma de la integridad de la biología individual.
Discapacidad: limitación en la realización de una actividad. Toda restricción de la
capacidad de realizar una actividad dentro del margen que se considera normal
para un ser humano, producida por una deficiencia, se caracteriza por
insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, que pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles y
progresivos o regresivos.
Enfermedad común (EC): se considera a aquella alteración de la salud que no
tiene la consideración de accidente de trabajo ni enfermedad profesional.
Enfermedad laboral (EL): estado patológico contraído como resultado de la
exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el
que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. En los casos en que una
enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la
relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida
como enfermedad laboral conforme a lo establecido en las normas legales
vigentes. Ejemplo, la enfermedad por COVID-19, definida como enfermedad
directa en el personal de salud (Decreto 538 de 2020).
Incapacidad Permanente Parcial (IPP): disminución definitiva igual o superior
al 5% y menor al 50% de su capacidad laboral.
Invalidez: pérdida de la capacidad laboral u ocupacional igual o superior al 50%.
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Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional: es la merma de habilidades,
destrezas, aptitudes, de orden físico, mental o social, para desempeñar una
actividad habitual. (Estrada, 2016, p. 9 - 10).
Hoy día existe una problemática respecto a las incapacidades generadas por médico - legal y
médico - laboral, porque mientras el primero se fija únicamente en los criterios clínicos de
tiempo de reparación de la alteración orgánica y/o fisiopatológica causada en sintonía con la
gravedad de la lesión, el segundo también lo hace, pero tiene en cuenta los períodos de
rehabilitación funcional y capacidad para reincorporarse al trabajo habitual.
Generalmente en las universidades no hay una cátedra para la prescripción y seguimiento de la
incapacidad temporal, el conocimiento se adquiere en forma empírica, lo que puede conllevar
a una prescripción inadecuada, con consecuencias de orden médico, administrativo, ético y
legal. Las incapacidades laborales largas generan elevados costes en el capital humano y en la
capital salud, las incapacidades médicas largas son un tema de salud pública con
consecuencias negativas en el sistema económico, el sistema público de salud y de
prestaciones de la seguridad social. (Artículo 227 CST, artículo 67 del Plan Nacional de
Desarrollo, Ley 1753 de 2015)
No obstante, a través de acciones de tutela resueltas a través de Sentencias T-144
de 2016 y T-200 de 2017, la Corte Constitucional definió que la obligación de
pagar tales incapacidades, definitivamente se encuentra a cargo de las EPS, con
fundamento en lo establecido por el Plan Nacional de Desarrollo.
Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema
general de seguridad social en salud. Estos recursos se destinarán a: El
reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento
y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de
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origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.(Artículo
67, Ley 1753 de 2015).
La incapacidad médica es el reconocimiento económico que obtiene un trabajador durante el
tiempo que está inhabilitado física o mentalmente para desarrollar sus labores y compensa los
efectos de la disminución o pérdida de la salud que pueden afectar el patrimonio. Igualmente,
la incapacidad es una certificación médica que tiene en cuenta factores clínicos, la valoración
de las condiciones psicofísicas del trabajador y las características de su puesto de trabajo, esta
certificación brinda al trabajador incapacitado el acceso a subsidios económicos, que le
permiten el reposo sin pérdida económica, mientras mejora su salud.
Así mismo la incapacidad laboral es un acto médico autónomo, que consiste en indicar el
número de días en que la persona no puede realizar su actividad habitual (laboral, escolar o
social). El médico cuenta con toda la autoridad y autonomía legal para expedir las
incapacidades y ante la duda, solo podrá ser revisada por una norma de orden superior.
La Ley 1755 de 2015 o Ley Estatutaria de Salud en su artículo 17 afirma: “Se garantiza la
autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y
tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo” y no puede limitarse o contravenirse por la
voluntad de las personas a cargo de auditorías clínicas o prestacionales económicas. La
incapacidad, emitida por médicos tratantes, debe verse como un instrumento clínico
terapéutico, que contribuye a la recuperación de la salud, a costa de un gasto y de unos efectos
secundarios que obligan a emplear el mejor juicio del médico en el buen uso de ella. (Mejía,
2020, p. 4-5).
Ante las controversias que surgen, en las que el médico especialista de salud y seguridad en el
trabajo considera que el trabajador está listo para trabajar con recomendaciones o restricciones
y el médico de la EPS o ARL no, se debe citar a una junta de pares con el médico de salud
laboral de la EPS, incluyendo al especialista o los especialistas y manejar las diferencias
surgidas.
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La pensión de invalidez se estructura como una prestación periódica de carácter temporal, su
duración depende del estado de invalidez del afiliado. Existen estados de invalidez donde no
hay posibilidad de recuperación, pero la ciencia también ha mostrado que es posible la
recuperación, por ende, la viabilidad de la reincorporación al trabajo justifica desde todo punto
de vista la naturaleza temporal de la pensión de invalidez. De acuerdo con lo indicado en los
apartes anteriores, la pensión de invalidez puede ser revisada de manera automática cada tres
años para ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen, o por solicitud del pensionado, en
cualquier tiempo.
De acuerdo con el artículo 44 de la Ley 100, el estado de invalidez podrá revisarse por
solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres años, con el
fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación
de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de
la misma, si a ello hubiere lugar. Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos
anteriores.
El pensionado tendrá un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud,
para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si
el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el
pago de la pensión. Transcurridos 12 meses contados desde la misma fecha sin que el
pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.
Como el riesgo asegurable es futuro e incierto, por tanto no debe depender de la voluntad del
afiliado, resulta imprescindible para evitar el fraude, establecer períodos mínimos obligatorios
de cotizaciones anteriores a la invalidez para acceder a la prestación, con ello se evita que
personas con un estado de invalidez anterior, se afilien al sistema para acceder a la prestación,
pues ello desnaturaliza el carácter de seguro que tiene la pensión, de igual manera, se suele
excluir a aquellos que voluntariamente se lastiman o cometen cualquier conducta que genera
una invalidez. (Castillo, 2011, p. 83).
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El término discapacidad suele confundirse con vocablo invalidez, porque esta condición se ve
reflejada en cierto tipo de impedimentos, que van desde actividades básicas como bañarse
vestirse, peinarse y otras como conocer la hora en un reloj o simplemente realizar una
operación sencilla como sumar o restar. (Ojeda, 2005, p. 19)
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC - al igual que
el Acuerdo 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, suscrito por Colombia, regula
que los Estados Parte deben garantizar la seguridad social a todas las personas, adoptando
medidas para hacer efectivos los derechos sin discriminación alguna. (Paz, 2017, p. 12).
Para comprender la seguridad social se señalan cinco puntos:
1) La seguridad social es un derecho humano plasmado en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos. Arts. 22 y 25.
2) Por su naturaleza intrínseca es un derecho irrenunciable, inalienable e inextinguible.
3) Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a los derechos sociales,
económicos y culturales, a través del Estado, para tener una vida digna y no limitada a
la salud y las pensiones, sino también prestaciones en dinero y en especie, para toda
persona, sin discriminación alguna.
4) Es un derecho social, además un servicio público a cargo del Estado.
5) Es un derecho social exigible por parte del individuo al Estado, quien está obligado
a protegerlo, respetarlo y a repararlo si fuese necesario. (Monsalve, 2018, p. 13).
El Estado en su afán de limitar los derechos de las personas, específicamente el de la
seguridad social argumenta que el Régimen de Prima Media (sistema público de pensiones)
es socialmente insostenible, toda vez que no cubre ni siquiera la mitad de la población que se
encuentra en condiciones de pensionarse, es por eso que el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social sustenta que los principales problemas del sistema pensional son: baja cobertura,
desigualdad , económica y socialmente insostenible.
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Su baja cobertura responde a la informalidad laboral que no permite que los
trabajadores cumplan con los requisitos de tiempo y monto. Pero además, los
trabajadores formales por circunstancias de su vida laboral tampoco lo logran.
La desigualdad se ve reflejada en que solo 1 de cada 10 colombianos llega a
pensionarse por falta de opciones y mecanismos de inclusión al sistema. En el
RPM a mayor pensión, mayor subsidio. Además, los trabajadores que están en
igualdad de condiciones reciben mayor pensión en el RPM que en el RAIS.
(Rodríguez, 2015, P. 7).
Ahora bien, la pensión de invalidez de origen común fue cubierta por el ISS, artículo 4 del
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y posteriormente por el artículo
38 de la Ley 100 de 1993. Se establece para aquellos que: por cualquier causa de origen no
profesional, no provocada intencionalmente o cuyo motivo no haya sido la violación
injustificada de los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, hubiera perdido su
capacidad laboral.
Así mismo. Se distinguió tres clases de invalidez para acceder a la pensión de invalidez por
riesgo común, esto es:
a) invalidez permanente o total, afiliada con 50% o más de su pérdida de capacidad
laboral, para desempeñar su oficio o profesión, que constituya su actividad habitual.
b) invalidez permanente absoluta, afiliado con 50% de pérdida de capacidad laboral
para realizar cualquier trabajo remunerado.
c) gran invalidez, afiliado que hubiere perdido la capacidad laboral a tal grado de
necesitar la asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. la
norma diferenció la invalidez que inhabilita el ejercicio de la actividad habitual y
aquella que no permite realizar cualquier clase de trabajo remunerado, ambas dentro de
la categoría de la invalidez parcial, a mayor invalidez, mayor prestación económica.
(Castillo, 2011 p. 86).
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En países Latinoamericanos como Chile, se ha enfatizado en el principio de la progresividad
de la normatividad en seguridad social y desde hace muchos años la medida de la capacidad
funcional, se determinó en tres conceptos:
a) La incapacidad física o funcional, que es la limitación de una o varias funciones
orgánicas, intelectuales o psíquicas, es decir disminución de las aptitudes en el área
física, mental o intelectual.
b) La incapacidad laboral o profesional, da lugar a un análisis cuantificable, teniendo
en cuenta su actividad o labor en su puesto de trabajo.
c) Incapacidad de ganancia, es de carácter lucrativo, se refleja en la disminución en la
capacidad de ganancias. Ejemplo una lesión estética, donde no esté comprometido el
trabajo, puede ser objeto de una indemnización, toda vez que en alguna circunstancia
de la vida es capaz de provocar un daño económico, como lo es la oportunidad de
conseguir un nuevo empleo. (Vásquez, 1980, p. 97).
En Colombia se adquiere el derecho a la pensión de invalidez, cuando confluyan los requisitos
de dictamen de PCL igual o superior al 50% y cotización mínima de cincuenta semanas,
dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración; sin embargo, la pensión de
invalidez no limita solo a las personas ligadas a una relación laboral, pues existen casos en que
se ha accedido a una pensión de invalidez en personas desplazadas por el conflicto armado,
denominada pensión especial de invalidez, reconocidas en sentencias del Consejo de Estado,
entratándose de víctimas de los sectores armados guerrilla o paramilitarismo o de agentes del
Estado cuando se determina fallas en el servicio.
Ha de tenerse en cuenta que la norma no exige ninguna cotización al sistema de pensiones,
esta se adquiere solo por el hecho de ser víctima del conflicto armado, tener una pérdida de
capacidad laboral del 50%, además de otros requisitos sustanciales.
La pensión por invalidez para víctimas de la violencia es una prestación no
contributiva de carácter progresivo, sobre la cual, la ley no tiene previsto un método
de cotización previo, ni requisitos de tiempo de servicio o edad o semanas de
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cotización al tratarse de una subvención, así la prestación económica de la cual se
trata no puede considerarse en modo alguno una pensión de vejez o invalidez
estrictamente hablando, pues carece de los requisitos y características propias del
régimen de pensiones, debiendo entenderse como un estímulo de otra naturaleza, no
amparado por el derecho a la seguridad social. (Sentencia C-067 de 2019).
Al respecto: El Decreto 600 de 6 de abril de 2017 expedido por el Ministerio de
Trabajo, reglamentó la prestación humanitaria periódica para las víctimas del
conflicto armado y al hacerlo estableció en el artículo 2.2.9.5.3., los requisitos que
deben cumplir quienes pretendan ser beneficiarios de esta prestación: 1. Ser
colombiano; 2. Tener calidad de víctima del conflicto armado interno y estar incluido
en el Registro Único de Víctimas - RUV; 3. Haber sufrido pérdida del 50% o más de la
capacidad laboral, calificada con base en el Manual Único para la Calificación de la
Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional, expedido por el Gobierno
Nacional; 4. Existir nexo causal de la pérdida de capacidad laboral con actos
violentos propios del conflicto armado interno; 5. Carecer de requisitos para pensión
y/o de posibilidad pensional; 6. No debe percibir ingresos por ningún concepto y/o
mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente; 7. No ser
beneficiario de subsidio, auxilio, beneficio o subvención económica periódica, ni de
otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima. (Sentencia T 209A de 2018).
Reinel Barbosa, Representante de la Asociación Distrital de Supervivientes de Minas
Antipersonal y Munición sin Explotar, víctima con discapacidad consecuencia del
conflicto armado, como sobreviviente, expuso las propuestas en la mesa de la Habana,
donde manifestó el deber de reconocer a las víctimas como ciudadanos con derechos y
que a través de una ley, se garanticen los derechos a todas las víctimas y que entre estos
se incluya pensión y vivienda para adultos mayores y víctimas con discapacidad e
invalidez. (Fundación Comisión de Conciliación Nacional, 2016, p. 202).
La Ley 418 de 1997, estableció la pensión de invalidez, a las víctimas del conflicto que
sufran pérdida de capacidad laboral del 50% o más; según el artículo 3 de la Ley 1448
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de 2011, se consideran víctimas aquellas personas que hayan sufrido un daño por hechos
ocurridos a partir del primero de enero de 1985, como consecuencia de violaciones al
Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas
internacionales de derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto armado
interno.
Las autoridades involucradas en la garantía de este beneficio son:
Colpensiones, entidad que asumió las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales
ISS.
El Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), que debe responder por su cubrimiento o
financiación, así lo establece Corte Constitucional cuando afirma que:
Cabe señalar que, desde el punto de vista legal, el Fondo tiene las obligaciones que
tradicionalmente ha ejercido en el campo de la seguridad social, a la cual se agrega
un nuevo mandato vinculado con la realización de los derechos de las víctimas del
conflicto armado, respecto de las cuales, desde el punto de vista constitucional, tiene
una clara obligación de respeto, protección y garantía. (Sentencia SU-587 de 2016).
La financiación del pago de esta pensión especial está a cargo del Ministerio del Trabajo,
igualmente, en sentencia SU 587 de 2016, la Corte Constitucional, le ordenó a este ministerio
la constitución de una fiducia o modalidad operativa alternativa, porque al no haber otro
medio de financiación, deberá estar a cargo del Presupuesto General de la Nación (PGN) y el
desembolso lo hace el Ministerio de Hacienda.
Es un principio de inclusión acceder solo por la condición de ser inválido o discapacitado, a
partir de nuestros principios fundantes del Estado Social de Derecho; sin embargo, la
invalidez y discapacidad pertenecen a categorías diferentes, lo que da como resultado una
gran desprotección, para aquellas personas que nacen en condición de discapacidad, que al no
generar ingresos económicos, siempre serán dependientes de sus padres, hermanos o
familiares más cercanos. (Paz, González y Montoya, 2018, p. 92).
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Ahora bien, trabajadores con una relación laboral, también encuentran barreras al momento
de la declaración de invalidez, pues a pesar de que su calificación puede estar entre el 50% o
más, no tiene la densidad de semanas para adquirir el derecho, o por el contrario tiene las
semanas acreditadas, pero su calificación se encuentra por debajo del 50%, y aun así debe de
seguir laborando, quizás en condiciones limitadas de capacidad y desempeño laboral.
Una pensión de discapacidad, sería lo ideal y un gran avance en nuestro sistema de seguridad
social, toda vez que uno de sus principios es la progresividad y no regresividad con lo que se
estaría protegiendo a todas aquellas personas que nacen discapacitadas, porque la realidad es
que ellas requieren inclusión social con el fin de garantizar que a pesar de sus limitaciones
físicas o mentales se les permita vivir en condiciones de igualdad y de dignidad. (Artículos
47 y 48 de la Constitución Política)
Según el porcentaje de PCL, si el trabajador es calificado con un porcentaje por debajo del 5
%, no habrá lugar a indemnización ni pensión de invalidez; si el grado de pérdida oscila entre
el 5 y el 49 %, se indemnizará según las reglas determinadas en el Decreto 2644 de 1994;
y cuando sea superior al 50% y se reúnan los demás requisitos de ley, el trabajador podrá
obtener la pensión de invalidez; clasificada ésta, dependerá de su ingreso base liquidación
(IBL) y puede variar según las semanas acreditadas y de su ingreso base cotización (IBC);
por último, cuando la persona se encuentra en una incapacidad total o absoluta que requiere
asistencia de otra persona para realizar las actividades cotidianas y tiene un porcentaje de PCL
superior al 66%, se considera gran inválida y tendrá derecho a una pensión de invalidez
equivalente al 75% de su IBL y a un 15% más si es de origen laboral y requiere de la ayuda
de otra persona para sus actividades cotidianas mínimas.
Toda persona en el territorio colombiano tiene derecho a ser calificado por las
correspondientes entidades AFP, ARL Juntas de Calificación de Invalidez Regional o
Nacional; igualmente, apelar en caso de no estar de acuerdo con su resultado, con el fin de
obtener la calificación de la PCL y según el dictamen final, obtener una pensión de invalidez,
una pensión de sobrevivencia o simplemente obtener la declaración para adquirir algún
subsidio o prestación económica por parte del Gobierno.
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La calificación de la PCL debe incluir tres aspectos a saber:
Origen: determina las causas que conllevaron al accidente, enfermedad o muerte, por un
evento que puede ser laboral o común.
Calificación: es el resultado de los porcentajes de la PCL, de conformidad con el baremo
(herramienta según criterios técnicos que sirve para evaluar las pérdidas o reducciones en la
capacidad laboral de cualquier origen).
Fecha de estructuración: fecha en la que se genera la PCL definitiva de la persona, por el
evento laboral o común.
2. ENTIDADES CALIFICADORAS
Las Juntas de Calificación son organismos del Sistema de Seguridad Social, que cumplen
funciones públicas y administrativas, adscritas al Ministerio de Trabajo, con personería
jurídica y autonomía, además sometidas a controles disciplinarios y fiscales, por parte de la
Súper Intendencia Financiera; son las responsables de emitir las calificaciones, con base en el
Decreto 1507 de 2014, Manual Único de Calificación de Invalidez. (Herrera, 2013, p. 170)
Para evaluar la PCL de cualquier origen, se requiere que la persona haya estado incapacitada
por un número no menor a 180 días, toda vez que en primera oportunidad quien debe calificar
es la EPS o la ARL, emitiendo un concepto de rehabilitación, que puede ser favorable o no.
Si el concepto es favorable, la EPS deberá remitirlo a la AFP al día 180 para que continúe con
el pago de incapacidades hasta el día 540, después del cual si no se ha calificado, deberá la
EPS continuar con el pago de las incapacidades, de no ser así o sea concepto desfavorable, la
AFP deberá proceder a calificarlo; si el origen de su enfermedad o contingencia fue por
accidente o enfermedad laboral, la ARL última, asumirá el pago de las incapacidades, hasta
tanto se proceda a calificar el accidente laboral o la enfermedad profesional contraída como
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resultado de la exposición a factores de riesgo, propios de la actividad laboral. (Artículo 142
del Decreto Ley 019 de 2012 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993)
Podría afirmarse entonces, que la situación de la primera oportunidad para determinar la
pérdida de capacidad laboral contribuye a que se dilate el proceso de calificación de la
invalidez, toda vez que la mayoría de los conceptos de la EPS, son favorables, con el fin de
que se extiende más lo procedimental, sin tener en cuenta las circunstancias de vulnerabilidad
del solicitante.
Las Juntas de Calificación de Invalidez solo podrán hacer sus dictámenes exclusivamente con
base en el manual único de calificación vigente, que para la fecha es el Decreto 1507 de 2014.
En Colombia, para el ejercicio médico de la valoración y calificación de las deficiencias
generadas por una condición de salud, se necesita la aplicación de un baremo,
consecuencialmente con el resultado mayor a 50% de P.C.L, que permite a una población
específica, el derecho a una pensión o alguna prestación económica.
Es por eso que se necesita de profesionales en medicina debidamente capacitados, para poder
valorar a profundidad las deficiencias, entendidas estas como condiciones clínicas asociadas a
un diagnóstico médico, que desde la visión de la Organización Mundial de la Salud, es
expresada en problemas en las funciones y estructuras corporales de una persona, es por eso
que se habla de secuelas, por lo que se necesita de equipos interdisciplinarios; sin embargo,
existen paradigmas descontextualizados, por lo que se cree que la calificación es solo una
práctica médica. (Tapias y Lizarazo, 2020, p. 143).
Para calificar se debe ser médico y tener competencias especializadas en el área, así mismo el
uso de herramientas técnicas, que permitan prestar un excelente servicio al momento de
calificar, basadas en saberes, conceptos asertivos, éticos y de calidad.
En una reciente investigación, se logró establecer que el único requisito requerido para ser
miembro de las juntas de calificación de invalidez, es un posgrado llamado “Especialización
en salud ocupacional, o medicina del trabajo”. (Tapias y Lizarazo, 2020, p. 144).
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La objetividad y equidad deberían ser los principios por excelencia de los médicos
calificadores, toda vez que debería adelantarse en una esfera individual, es decir la situación
de cada paciente en particular, haciendo un estudio riguroso sobre cada una de las deficiencias,
sin pretender beneficiar a ninguna de las partes. “Así mismo el principio de la celeridad para
emitir calificaciones oportunas y así evitar deterioros irreparables en la salud de los
solicitantes, pues de lo contrario se violaría garantías constitucionales” (Sentencia T-646 de
2013.), teniendo en cuenta el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el afiliado.
Como función principal de la Junta Regional de Calificación se encuentra la de decidir en
primera instancia las controversias sobre las calificaciones en primera oportunidad sobre el
origen, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional y su fecha de
estructuración; como función exclusiva de la Junta Nacional de Invalidez es de decidir en
segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra los dictámenes de las Juntas
Regionales de Calificación de Invalidez o realizar aclaraciones de sus conceptos, pero en todo
caso dará su concepto sobre el punto o los puntos que se apelen por la parte interesada, es de
anotar que los conceptos no son vinculantes, pero si son respetados por los jueces como
conceptos técnicos especializados.
El dictamen es un solo documento, que debe contener la decisión de la Junta Regional en
primera instancia o de la Junta Nacional en segunda instancia y debe contener: a) Origen de la
contingencia. b) Pérdida de capacidad laboral, con su fecha de estructuración. c) Porcentaje de
pérdida de capacidad laboral. Así como los fundamentos de hecho y de derecho y la
información general de la persona evaluada.
En el dictamen debe estar todo previamente establecido de la calificación que se realizó en
primera oportunidad y solo se resolverá los puntos en que haya habido controversia, lo demás
se transcribirá tal cual. La decisión del dictamen será tomada por la mayoría de los integrantes
de las juntas y tienen la responsabilidad de expedirlo y firmarlo en el formulario del Ministerio
de Trabajo y si se presenta algún salvamento de voto, se debe dejar constancia en el acta sobre
los puntos de inconformidad. (Cifuentes Olarte, Cifuentes Giraldo, 2016, p. 220).
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Los recursos interpuestos ante la Junta Regional de Calificación tienen un término perentorio
de diez días siguientes a la notificación y debe ser presentado por cualquiera de los interesados
ante quien que lo profirió EPS, ARL o AFP, directamente o por medio de apoderado,
exponiendo los argumentos de inconformidad y aportando las pruebas necesarias, además de
la consignación de los honorarios de las mismas, en ningún caso a las personas objeto de la
calificación, excepto, si habiendo sido calificadas como invalidas se niegan a ser revaluadas,
se les retira la pensión de invalidez y deseen volver a tener la misma condición de invalidez;
el recurso de reposición será resuelto por la Junta Regional dentro de los 10 días siguientes a
su recepción y el de apelación lo resuelve la Junta Nacional, contra la cual no proceden
recurso alguno.
Se puede afirmar que los recursos son la herramienta con la que cuenta el paciente para pedir
la revocatoria del dictamen por no estar de acuerdo con la calificación emitida, ya sea por
vulneración de derechos fundamentales, por la no valoración de todas las pruebas clínicas,
todas las patologías, osea la integralidad tanto las de origen común como las de origen laboral
o simplemente por error humano. El objetivo principal de la impugnación es volver a estudiar
el proceso, el material probatorio, la valoración física y psíquica y emitir un concepto, con
mayor exactitud. (Gutiérrez, 2020, p. 123)
Si no se hace uso de los recursos en el tiempo legal, estos dictámenes quedarán en firmes
aclarando que las decisiones que resuelven recursos no constituyen actos administrativos,
además se podrá interponer las acciones pertinentes y acceder a la justicia ordinaria laboral o
al contencioso administrativo para dirimir el conflicto.
Aunque los términos de la norma son perentorios, en la realidad estos son aplicables para el
solicitante, en el sentido de la interposición de los recursos, si este los deja vencer queda en
firme el dictamen; al contrario los términos para las entidades resolver los recursos son
indefinidos, se pueden tardar mas del tiempo señalado para el efecto, incurriendo en
violaciones a los derechos de los recurrentes, esto sin tener en cuenta que las solicitudes para
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una nueva calificación es de tres años para los demás interesados y en cualquier momento
para el paciente, pero con cargo a él los honorarios de la Junta Nacional de Calificación.
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha advertido la responsabilidad que tienen las
Juntas de Calificación de invalidez en la emisión oportuna y diligente de sus dictámenes.
Como lo ha referido la Corte:
Sus decisiones constituyen el fundamento jurídico autorizado, para proceder con el
reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la
capacidad laboral. El dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a
la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión
que se solicita. Dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para el
reconocimiento de las prestaciones. (Sentencia T 437 de 2018)
Cuando estos procedimientos son dilatados vulneran los derechos de las personas en situación
de debilidad manifiesta, y es aquí donde el Estado a través de sus entidades debe velar por la
no vulneración de ellos, así mismo exigir que se apliquen los principios de un Estado Social de
Derecho y de su administración, como lo son la transparencia, celeridad, la igualdad, equidad,
moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad.
3. PATRONES E INSTRUMENTOS DE CALIFICACIÓN
En un comienzo, las actividades médico legales se orientaron principalmente al derecho
penal, pero con la aparición de la revolución industrial se desarrolló la medicina del trabajo,
en las que se valoró los daños o secuelas causadas por la actividad laboral, como accidentes
de trabajo y enfermedades laborales. En el siglo XIX apareció la seguridad social y con ello la
necesidad de proteger el aparato productivo y la fuerza de trabajo y como consecuencia las
prestaciones de índole asistenciales y económicas; sin embargo, para estas últimas, se hizo
fundamental una certificación del daño corporal, expedida por un profesional competente en
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el área, lo que en su momento se conoció como la medicina del trabajo y al día de hoy
medicina laboral.
El objetivo de los médicos dedicados a la medicina laboral, es lograr la salud de la población
trabajadora; efectuar la valoración de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, de ahí
que la responsabilidad y objetividad, juegan un papel muy importante en el resultado, por lo
que es indispensable que el médico laboral sepa utilizar los baremos y así brindar un buen
soporte al proceso de valoración y calificación. (Montoya, 2019, p. 5)
El manual vigente para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional de
cualquier origen es el Decreto 1507 de 2014, que determinará el grado de incapacidad
permanente parcial, invalidez, invalidez total y la valoración del daño integral con un enfoque
integral, originada por lesiones debidas a riesgos profesionales, enfermedades laborales o
simplemente por riesgo común.
Este Decreto está conformado por dos títulos a saber: Título I Valoración de las deficiencias,
con 15 capítulos, donde se establece las deficiencias, trastornos, alteraciones de los diferentes
sistemas del cuerpo humano y un título II, de la valoración del rol laboral, rol ocupacional y
otras áreas ocupacionales, este último compuesto por cuatro capítulos donde se desglosa
dichas valoraciones.
El manual acoge el principio de integralidad, que se refiere al modelo de la ocupación
humana, que describe al ser humano desde tres componentes: volición, habituación y
capacidad de ejecución, que a su vez cuentan con componentes biológicos, psíquicos y
sociales, que permiten establecer la manera como se relacionan con su ambiente.
La calificación integral de la invalidez, procede conforme a lo manifestado por la Corte
Constitucional en la sentencia C 425 de 2005: “Las entidades competentes deberán hacer una
valoración integral que comprende los factores de origen común, como los de origen
laboral”.
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Encontramos otra invalidez, que es la de origen mixto, que aunque no está regulada en el
sistema pensional, se fue reconociendo en Colombia y ha sido desarrollada a través de la
jurisprudencia constitucional, esta se refiere a la oportunidad de adquirir la pensión de
invalidez permitiéndole al afiliado el reconocimiento mediante la sumatoria de porcentajes de
pérdida de la capacidad laboral de origen común y de origen laboral, cuando cada porcentaje
individualmente sea inferior al 50%, y mirados conjuntamente sumen el 50% o más de la
perdida. (Sentencia C- 425 de 2005).
El rango de calificación oscila entre el 0% y el 100%, 50% al título I y 50% al título II.
En el título I se encuentra los procedimientos específicos para la calificación de las
deficiencias por cada una de las enfermedades. Ejemplo, enfermedades del sistema
respiratorio, del sistema circulatorio, del sistema auditivo, del sistema visual, de los diferentes
tipos de cáncer, etc.
En el título II encontramos el impacto generado sobre el rol laboral, rol ocupacional y otras
áreas ocupacionales, con base en el resultado de la valoración de las deficiencias; el título II
complementa al título I, es decir se evalúa integralidad, intencionalidad, elección,
determinación, autonomía entre otras, para el inicio, desarrollo o finalización de la actividad
laboral u ocupacional; vale decir, que se analizan y valoran las consecuencias sobre los roles y
otras áreas ocupacionales, con base en la disminución o pérdida funcional anatómico de un
órgano o sistema, de acuerdo con la etapa de ciclo vital, es por eso que se tienen en cuenta dos
poblaciones: 1. Personas en edad económicamente activa (personas en edad de trabajar,
incluye trabajadores jubilados y pensionados y adultos mayores que laboran). 2. Bebés, niños,
adolescentes y adultos mayores.
Entonces según la etapa de ciclo vital hay unos criterios para calificarlos, sin embargo, estas
calificaciones son muy técnicas y para el afiliado o usuario no es de fácil comprensión esta
forma de calificación. Por lo que han expresado críticas a los baremos:
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Son un método ambiguo, posee rangos de frecuencia demasiado amplios, carentes de
rigor científico, sus porcentajes son referencias aproximativas, que no indican el
verdadero estado funcional de un órgano o un sistema, no pueden prever las distintas
situaciones personales del individuo, constituyen un medio tosco que opera mejor,
cuanto más grave sea la lesión, la mayoría de las veces, no considera la capacidad
residual del lesionado. (Méndez, Moncada, Burgos, 2015, p. 11)
Ahora bien, para que el afiliado pueda llegar a este proceso de calificación, debe pasar por
diferentes etapas como lo son las incapacidades prolongadas, seguidamente esperar un
concepto que puede ser favorable o no, para que la entidad correspondiente lo califique,
entonces, ¿cómo se puede lograr mayor efectividad en el proceso de calificación de la
P.C.L?, esto podría lograrse teniendo acceso a una guía específica fundamentada en
normatividad vigente y clara, tanto para el afiliado como para el empleador.
(Clara, 2016, p. 2)
Por lo que desde el inicio de la contingencia hay que tener claro el origen, toda vez que si es
de origen común, estará cargo de la EPS y no habrá lugar a prestaciones económicas, pero si
el derecho a ser calificado y si su P.C.L es mayor a 50%, habrá lugar a una pensión de
invalidez por riesgo común; si por el contrario se establece que su origen es laboral, las
prestaciones económicas y asistenciales estará a cargo de la ARL y por tanto habrá lugar a
indemnización si el afiliado es calificado con un porcentaje entre 5% y 49% de PCL y si es de
50% o más, tendrá lugar a la pensión de invalidez de origen laboral, con una gran diferencia
en su monto, pues mientras la pensión por invalidez de origen común inicia con el 45% del
IBC, la pensión de invalidez de origen laboral comienza con un 60% de IBC.
4. INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS
El objetivo de la seguridad social que se persigue con la pensión de sobrevivientes es evitar
que la situación económica del grupo familiar empeore como consecuencia de la muerte del
afiliado cotizante o del pensionado. Ahora bien, el principal objetivo de seguridad social en
materia de pensión de invalidez es más compleja, pues no trata solo de proveer un ingreso al
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pensionado que no puede obtener sus propios ingresos dada su incapacidad; sino que busca,
en lo posible, que el afiliado recupere su capacidad de trabajo mediante los tratamientos
médicos necesarios y suficientes para tratar sus patologías. (Sentencia - C-111 de 2006)
La Corte Constitucional es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y ha
sido la garante de los derechos humanos, por tal motivo un sinnúmero de veces, le ha tocado
dirimir conflictos de diferente índole, es así que en sentencias de tutela le ha tocado apartarse
de la norma, para aplicar principios constitucionales, muy particularmente cuando se trata de
derecho a la pensión de invalidez.
En sentencia T 427 de 2018 un afiliado no activo, solicitó ante Porvenir la calificación de la
pérdida de capacidad laboral, la cual fue negada, argumentando no acreditar los requisitos de
la norma; alega la AFP, que la existencia de la norma le impide realizar el proceso de
calificación de pérdida de capacidad laboral, porque dicho trámite exige acreditar
incapacidades previas y concepto desfavorable de recuperación emitido por la EPS a la cual
se encuentra afiliado, requisitos que si bien hacen parte del ordenamiento jurídico, no pueden
ser satisfechos por él, toda vez que su actual condición es afiliado al régimen subsidiado en
salud, en donde no es posible proferir tales documentos, por lo que La Corte abordó el caso
desde una perspectiva constitucional, determinando si dicha limitación supone una actuación
arbitraria que sacrifica los derechos a la seguridad social y al debido proceso del actor, por lo
que finalmente obligó a Porvenir a adelantar los trámites respectivos para adelantar la
calificación del solicitante.
Sobre los casos límite de pensión de invalidez, el Tribunal Constitucional abordó una demanda
de tutela de una mujer con pérdida de capacidad laboral de 52.96%, pero solo tenía 47.14
semanas, manifestó que no podía trabajar, por lo que no contaba con un ingreso, que
permitiera vivir dignamente; casos como este analiza la Corte la situación específica,
apartándose de las disposiciones legales y así evitar la violación de derechos fundamentales.
Estos casos límite implican una tensión entre la protección a personas que se encuentren en
situación de debilidad manifiesta, el derecho a la seguridad social, la sostenibilidad financiera
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y la legitimación del Congreso para regular las normas de acceso a la pensión de invalidez.
(Fuentes Orozco, 2020, p. 39)
En los casos límites de pensión de invalidez, El Tribunal Constitucional debe tener en
cuenta: un análisis de los requisitos establecidos por la norma, para acceder a la
pensión de invalidez, b) valoración de principios constitucionales, que permitan tener
cierto grado de flexibilidad, en aquellos casos extremos en los que faltan pocas
semanas. (Sentencia T -503 de 2017).
CONCLUSIONES
Como fruto del presente trabajo, se puede afirmar que la seguridad social en Colombia ha
evolucionado notablemente, toda vez que son muchos los afiliados y personas que han
logrado acceder a las prestaciones y/o beneficios económicos que consigo trae ella, además del
desarrollo jurisprudencial que se ha evidenciado.
Adicionalmente, el hecho de Colombia estar suscrito a tratados internacionales como el
PISDEC, CAN, la obligan a garantizar la seguridad social a todos los habitantes del territorio,
adoptando medidas para hacer efectivo este derecho sin discriminación alguna.
Sin embargo, no hay que desconocer que todavía falta mucho camino por recorrer en el
sentido de acceder de una forma más directa y equitativa, a un derecho consolidado y por
ningún motivo hacerlo a través de la justicia ordinaria.
Así mismo, el Estado colombiano debe procurar por innovar políticas públicas, que tiendan al
mejoramiento continuo en el área social, porque no basta solo generar pensiones de vejez o
invalidez a los afiliados que en algún momento de su vida realizaron aportes, sino que solo por
el hecho de una persona encontrarse en situación de debilidad manifiesta, tal como se ha
evidenciado con las víctimas del conflicto armado, que con todas las críticas situaciones que
les ha tocado vivir, resulta en muchas ocasiones gravosa acceder a sus derechos como lo es la
pensión especial de invalidez, que bajo ningún motivo debe de ser concedida a través de un
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largo y tedioso proceso ordinario, antes bien por vía administrativa y así hacerles la vida más
dócil.
Ahora bien, respecto de las juntas de calificación, encargadas de emitir los dictámenes de
pérdida de capacidad laboral, estas deberían de tener un control más estricto por parte de las
entidades que las vigilan y regulan, porque si bien es cierto que cuentan con estudios
especializados para cumplir con esa función, también es cierto que les falta experiencia en el
área y más aún cuando se encuentran pacientes con enfermedades huérfanas, donde no logran
establecer el nexo causal con la actividad laboral y terminan vulnerando derechos
fundamentales. Es por eso que se requiere de actualizaciones de métodos, (a la fecha El
Manual Único de Calificación está desactualizado, debe ser cambiado o renovado cada cinco
años, el último es de 2014), que permitan mayor confiabilidad al momento de calificar y se
pueda disminuir las acciones a través de la justicia ordinaria más se puedan dirimir los
conflictos entre afiliados y administradoras por vía administrativa.
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