刑法最新實例解析班

嘉義縣人力發展所

反貪瀆

全球貪腐印象指數(台灣透明組織協會，http://www.tict.org.tw)

公務員之貪瀆屬於政府犯罪

政府犯罪政府機關或官員所實施的非法瀆職或損害行為

﹙一﹚原生型犯罪（Cognate Form of White Collar Crime） ：1.“犯罪性政府”：納粹德國對猶太人之集體屠殺（Holocaust）。2.“壓迫性政府”：如北韓金式家族等傳統極權政府。3.“腐化性政府”：如執政者以政府為其斂財工具，執政期間任意斂財。4.“怠忽性政府”：如風災、震災期間政府的失職導致民眾生命財產的損失。5.“政治性的白領犯罪”：例如為政黨利益而為之犯罪。

﹙二﹚政治、企業、金融與科技混雜的混合型犯罪（Hybrid Form of White Collar Crime）：1.政府與企業之間的犯罪：如軍事官員與國防企業公司間的利益輸送。2.金融犯罪：如違背公平市場的內幕交易謀取暴利、信用卡欺詐的犯罪。3.科技犯罪：如各類電腦詐欺、駭客入侵等與白領犯罪結合的電腦犯罪。

﹙本頁資料及前頁之圖表來源：方大軍，《犯罪學》，臺北：志光文化教育出版社，2009年一版，頁13-5 、 周宜鋒， 《台灣地區金融犯罪制度困境及其預防研究》 ，博士論文，頁39 ﹚

本次專題研討內容第壹講 法律制度及秩序

第貳講 刑法犯罪認定

第參講 公務員之公共事務及私法事務之差異

第肆講 刑法及貪污治罪條例

第伍講 如何保護自己於訴訟上之權益（一 : 偽證及誣告）

第陸講 如何保護自己於訴訟上之權益（二 : 妨害名譽及信用）

第柒講 如何保護自己於訴訟上之權益（三 : 國家之強制處分）

第捌講 如何保護自己於訴訟上之權益（四 : 證據法則）

﹦附錄 性騷擾防治教育﹦

第壹講法律制度及秩序

第壹講 思考案例

黃杯杯的兒子小黃今年18歲，英挺帥氣；趁著打

工機會與李杯杯的千金—15歲的李美眉結識相戀。不料，因為李杯杯的反對，小倆口在難忍情

愛之糾葛、恩怨之情愁的愛戀下；燈盡酒醒時、

朱顏映明眸；李美眉竟然答應了小黃的邀約，兩

人離家私奔。請問本案中的法律關係。

法律制度及位階1

2.借貸契約中，債務人遲遲不願還債。→→民法

3.行為人不遵守大家的生活規範：例 搭乘計程車卻

不願繫上安全帶。→→行政法(罰鍰)

4.行為人侵犯了某種法律上的權益(法益) ：例 公

務員把公款帶回家。→→刑法、貪污治罪條例

(徒刑、罰金)

私法v.s.公法民法、商法

屬性：私法

當事人私了主義

雙方合意

政府公權力不加干涉

習慣成規矩

鼓勵性

積極性

刑法、行政法

屬性：公法

公權規範主義

雙方不可任意合意

政府公權力強行介入

罪刑法定主義

處罰性

消極性

民法上之權利義務一、權利：

1.人身權：以人身上利益為內容之權利，為不可移轉他人享有之專屬權，包括：

(1)人格權：包括生命權、身體權、健康權、自由權、名譽權、信用 權、姓名權、肖像權、穩私權、貞操權

等。

(2)身分權：如繼承權、親權、監護權等。

2.財產權：

(1)債權：特定人對特定人要求特定行為或給付的權利。如基於買賣契約所生之移轉標的物所有權或價金支付

請求權。

(2)物權：以對於特定物加以支配，享受一定利益，並排除他人干涉內容的權利。如所有權。

(3)準物權：直接支配權利並排除他人干涉權利。例如：漁業權。

(4)無體財產權：亦稱智慧財產權，包括著作權、商標權、專利權等。

二、義務：

義務指法律上所課予之作

為或不作為之拘束（不利

益），其與道德或習俗或

宗教之拘束不同，當違反

其拘束時，法律必予制

裁。

行政法上之公權1.國家的公權：

(1)國內法上之公權

例如：徵兵、課稅、課處罰鍰、國家對犯罪

之人可施以逮捕、拘禁等手段、或公法上之

經營權，例如電力、自來水及其他有獨占性

質之企業等經營權均是。

(2)國際法上之公權

即國家基於獨立自主權，對於國際間所享有

之權利：例如生存權、獨立權、平等權等。

2.人民的公權：(1)平等權

不因男女、宗教、種族、黨派、階級等而有不同，在法律上一律平等（憲法§7）。

(2)自由權如人身自由、居住遷徙自由、言論自由、祕密通訊自由、宗教信仰自由、集會結社自由等之權利（憲法§8～14）。

(3)參政權是人民主動要求參與國家或地方自治團體公務的權利（憲法§17、§18）。

(4)受益權是人民積極為其自己的利益，請求政府機關為某種行為的權利。又可分為生存、工作、財產權、請願、訴願、訴訟權及受國民教育之權（憲法§15、§16、§21）。

刑法上之犯罪 刑法上的犯罪，指以各種之構成要件要素，明確地描述各種具有刑罰之可罰

行為的構成事實，規定於刑法分則，使法官可依據行為之各種情狀與事實，

審查是否符合某一種可罰行為所明定之各種構成事實。若能全部符合，則此

行為即「該當犯罪之行為」，具有「追訴意義」。

至於犯罪之規定，究竟保護客體為何？即「法益」，我國學界就刑法之法益

分類如下：

傳統分類：國家、社會及個人法益。

新說：個人法益及超個人法益（即國家、社會法益），又可分成二說：法益

一元說：無論個人或超個人法益，均為保護個人而存在，毋庸再予區分。法

益二元說：個人及超個人法益仍有區別之必要，不論以質為區分或以量為區

分，超個人法益仍以個人法益為基礎，而予以承認。

人 自然人：

由出生而存在於自然界之人，擁有

人格並能成為權利義務之主體而具

備權利能力者。現代法律之原則乃

認為，凡具有五官百骸、血肉之軀

之自然人，均得為權利義務之主

體，不因任何因素如男女、老幼、

信仰等而有所差異，包括受監護輔

助之人、植物人等。

法人：

係自然人以外，由法律所創設，得

為權利義務主體的團體。

民法上之人 民法第6條：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」因此，凡自

然人在生命存續期間，皆有權利能力。權利能力非但不可由法律任意

加以擴張或限制，且權利本身也不可隨意拋棄（民法§16）。

人既因出生而取得權利能力（目前通說及實務採獨立呼吸說），則未

出生的胎兒，自然無取得權利能力，惟為避免對胎兒保護不周，乃有

例外規定。

民法第7條：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」惟僅於利益之享有部分，並無負擔義務之能力，稱

部分權利能力。又通說認為死產乃解除（失效）條件，即以胎兒之死

產為溯及的喪失權利能力之要件。

刑法上之人

行政法上之人 最高法院98年臺上883號判決：

行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行

政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處

罰規定，其處罰之型態略分為三種：兩罰責任：行為人與法人同負其責。自

己責任：由實際行為人自負其責。轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。

《稅捐稽徵法》第47條之規定，即為轉嫁責任之型態，是公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑

事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，

但並不因而改變其犯罪主體，亦即其犯罪主體仍為公司本身，而非其負責

人。

故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸

犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負責人。

刑法的效力

公務員在國外犯罪之特別追訴

本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯下列各罪者適用之（刑§6）：

　第121條至第123條、第125條、第126條、第129條、第131條、第132條及第134條之瀆職罪。

　第163條之脫逃罪。　第213條之偽造文書罪。　第336條第一項之侵占罪。

思考案例 解答問題：黃杯杯的兒子小黃今年18歲，英挺帥氣；趁著打工機會與李杯杯的千金—15歲的李美眉結識相 戀。不料，因為李杯杯的反對，小倆口在難忍情愛之糾葛、恩怨之情愁的愛戀下；燈盡酒醒時、朱顏映明眸；李美眉竟然答應了小黃的邀約，兩人離家私奔。請問本案中的法律關係。

解說：小黃將有如下之法律責任： 1.刑法上責任：

刑法上責任：和誘 P.K. 略誘

其他法律責任

2.民法上責任：依《民法》第187條第一項所規定：「無行

為能力人或限制行為能力人不法侵害他人之權利者，以行

為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責

任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責

任。」

3.行政法上責任：本題中無。

第貳講刑法犯罪認定

犯罪之成立要件

違法性(不能阻卻違法)

責任(具備責任能力)

構成要件該當(罪刑法定主義)

構成要件該當(罪刑法定主義) 客觀構成要件要素：

行為主體（必備）、

行為客體（必備）、

行為（必備）、

因果關係（必備） ﹔

行為手段（選配） 、

行為情狀（選配）。

主觀構成要件要素 ：

故意或過失

瀆職犯罪之行為主體及客體行為主體：指犯罪之自然人。

行為客體：

賄賂：係指金錢或能用金錢計算之財物，如現金、禮券、金飾等。

不正利益：是指賄賂以外，足供需求或滿足人之慾望之一切有形或無形之利益。

最高法院100台上488號判決：

按賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，

即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明

示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低

階段行為予以評價。

申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單

方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動

作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員

對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完

成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。惟 若公務員本無

受賄意思，非但無所期約，且行賄者係以「強塞」 或「強送」等不待公務員表示其回應

意思之方式，完成交付賄賂行為，當仍祇論以行求賄賂罪名。

犯罪行為犯罪行為可分：

1.不應為而為之者，為作為犯。

例：戶政人員甲無故提供某民眾之戶政紀錄予民意代表。

2.應為而不為之者，為不作為犯。

例：

(1)刑法第130條：公務員廢弛職務釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑。

(2)刑法第130條之釀成災害罪，以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員，廢弛其職務，不為預防或遏止，以致釀成災害，為其成立要

件，若 不合於所列要件，即難謂為應構成該條罪名(最高法院30上2898號判例)。

行為手段

竊盜、搶奪、強盜三罪之差異

違法性：構成要件的形容詞 甲女打傷乙男

1.因為乙男對甲女伸出鹹豬手，甲女反抗而痛毆之。

2.甲女仍然該當故意傷害罪之構成要件，但是甲女可依 “正當防衛 ”而阻卻違法。

甲女打傷丙男

1.因為甲女為野蠻女友，常看男友丙男不爽。

2.甲女仍然該當故意傷害罪之構成要件，但是甲女不能阻卻違法。

公務行為上的阻卻違法事由

刑法第21條：

依法令之行為，不罰。(I)

依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但

明知命令違法者，不在此限。 (II)

刑法第22條：

業務上之正當行為，不罰。

生活上之阻卻違法事由1.刑法第23條

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

2.刑法第24條因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。

3.自助行為（民法第151條）　乃民法上以自力保全或滿足自己權利之行為，其以保護自己之權利為限，且

該權利限於請求權。

　我國實務界承認自助行為得阻卻違法。例如：最高法院十九年上字第四六二號判決即認：「民事當事人為保護自己權利起見，如果不及受官署援助，並非於其時為之，則請求權不能實行或其實行顯有困難時，對於他人財產得施以押收，此為自力救濟之方法，在刑法上即不負犯罪責任。」

責任﹙罪責﹚構成要件＋違法性＝行為人是否作壞事﹖﹗

責任＝行為人是否為壞人﹖﹗

責任之責任能力年齡

精神狀態瘖啞障礙

我國刑法上對於責任能力之規定，首先可依年齡為

區分（刑§18）

1.刑法第十八條規定：(1)未滿14歲人之行為，不罰（Ⅰ）。

(2)14歲以上、未滿18歲人之行為，得減輕其刑（Ⅱ）。(3)滿80歲人之行為，得減輕其刑（Ⅲ）。

2.少年人之特別規定：刑法第18條第二項規定，14歲以上未滿18歲人之行為（得）減輕其刑。但依刑法第63條規定未滿18歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。

我國刑法上對於責任能力之規定，其次，可以行為

人之精神狀態為區分（刑§19）

1.行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依

其辨 識而行為之能力者，不罰。

2.行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，

顯著減低者，得減輕其刑。

3.前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。

再者，行為人之生理障礙，亦可影響責任能力

（刑§20）

1.所謂瘖啞人，指既聾且啞之人，如二者缺一，則

無援用本條減輕之餘地。所謂瘖啞人，係指（出

生及自幼）瘖啞者而言，因瘖啞而減輕其刑者，

得依刑法第八十七條第二項，施以監護。

2.實務上亦認刑法第二十條所謂瘖啞人，自係指出

生及自幼瘖啞者言，瘖而不啞或啞而不瘖，均不

適用本條（司法院26年院解字1700）。

第參講公務員之公共事務及私法事務之差異

刑法就公務員之規定舊刑法：

稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。

新刑法(95.07.01)：

稱公務員者，謂下列人員：

一、依法令服務於國家、地 方自

治團體所屬機關而具有法定職

務權限，以及其他依法令從事

於公共事務，而具有法定職務

權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機

關依法委託，從事與委託機關

權限有關之公共事務者。

刑法上的公務員(§10Ⅱ) 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具

有法定職務權限者。

其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權

限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事

與委託機關權限有關之公共事務者。

身分公務員 (§10Ⅱ前段)

依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有

法定職務權限者。◆所謂“國家或地方自治團體所屬機關” ，係指執行國家或地方自治團體公權力之行

政機關及其他公務機關而言。包含總統府、中央五院及其所屬機關、國民大會以

及地方行政機關暨地方立法機關，其範圍涵蓋行政、立法、司法、考試及監察機

關在內。

◆“其他公務機關” ，指除行政機關外，其他依法行使公權力之中央或地方機關。例如，行政院金融監督管理委員會。

◆公務員所執行之事務，倘符合法令賦予之職務權限，即屬之。例如，《公務人員

任用法》第6、7條；《聘用人員聘用條例》第3條等是。服務於國家或地方自治團體所屬機關者，其擁有之職務權限，悉依職務列等表而定。職務列等表之製

作，以工作職責、所需資格以及職等為依據。至於約聘人員，如未具備法定職務

權限，則不屬於刑法上之公務員。

授權公務員 (§10Ⅱ後段)其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

◆司法院大法官會議《釋字462號》解釋文：各大學校、院、系（所）「教師評審委員會」關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其

對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最

後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法

之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服

者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。

◆所謂公權力行為，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚

廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項，均屬公權力行

政之對象。是所謂公權力行為，即為國家之權力作用，亦即公務員代表國家行使

權力之行為。

◆僱用清潔人員、路邊停車收費、銀行助學貸款等：此等法律關係屬於私經濟行為，

不該當本罪。

委託公務員 (§10Ⅱ )

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務

者。

◆受託人於委託範圍內執行行政任務時，依《行政程序法》第2條第3項規定，視為行政機關，其得於權限範圍內作出行政處分、徵收規費及採取其他高權措施。

　受託人對外為獨立之行政主體，其執行行政事務之法律效果直接歸屬其自身。

　至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所

委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公

務機關委託承辦公務之人。

◆行政輔助人：

　行政輔助人僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務（含公權力之行使），性質上

僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，輔助者亦非《公務員法》之公務

人員。

　例如：檢察署之採尿人員，依《地院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應行注意

事項》以契約委託，執行採尿事務，屬於行政輔助人（或稱行政助手），與委託行使公權力

不同。又如，拖吊業者受警方委託從事拖吊業務，亦屬於行政輔助人。

教授假發票案(最高法院100台上459號判決)

原判決係認定上訴人執行本件研究計畫，欲購買酒精泵浦二台裝置在分餾機，進行分餾及萃取等技

術，明知如以本件研究計畫之經費採購物品，依規定應歸嘉義大學所有，納入校產管理，且知依據

嘉義大學財物採購之程序及政府採購法之規定，十萬元以下之採購，始得不經公告程序，逕洽廠商

採購，上訴人仍意圖詐取研究經費公款為自己不法所有，並使二台酒精泵浦不列入嘉義大學校產管

制，供己私下使用，乃利用採購本件研究計畫所需物品及報銷之機會，以三十四萬元向科漢公司購

買二台酒精泵浦送至綠益康公司，而要求劉00以不實之附表一所示之四張統一發票（其上記載出售

如附表一所示之零件 ，每張金額均在十萬元以下，四張合計為三十四萬元），持向嘉義大學詐領

上開款項等情；

本件並非係受政府補助之科學技術研究發展，已與科學技術基本法第六條第一項規定有別，況公立

學校及國營事業關於承辦或監辦採購之人員，係因以公款從事採購行為，公權力介入甚深，所執行

之採購行為，為屬從事公共事務而具有法定職務權限，而認屬刑法第十條第二項第一款後段之「授

權公務員」，是公立學校、公立研究機關受政府補助、委託、或出資之科學技術研究發展，如符合

科學技術基本法第六條第三項規定，僅係其辦理採購不適用政府採購法之規定（依該條但書規定，

仍應依政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法為之），但其承辦或監辦採購人員，就其從事

採購行為，乃屬「授權公務員」，倘其辦理採購有貪污、舞弊情事，自仍有貪污治罪條例之適用。

最高法院100台上3329號判決(一) 刑法第十條第二項所稱之公共事務，不問係國家或地方事務，須以涉及有關公權力事

項為限，解釋公共事務之性質，需伴隨有公的權利，否則雖有公共事務性質，但無公

的權利法效存在，亦非屬公務員行為。

刑法第十條第二項有關公務員定義修正之目的，在對於公務員課予特別之權利與義

務，明確規範其行使公權力之範圍，並避免不當擴大刑罰權之適用。故刑法修正後關

於公務員之定義，所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作

用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，

而具有國家公權力性質之事項。其依政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行

為與私經濟行為。私經濟行為係指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法

律地位，在私法支配下所為之各種行為，尚可分為(一)行政營利行為；(二)行政私法行

為；(三)行政輔助行為。其中行政輔助行為例如：發包興建辦公大樓與工程，採購公務用品等。此之所謂公共事務，不問其為國家或地方之事務，須以涉及有關公權力行使

之事項為限。

最高法院100台上3329號判決(二) 而修法理由，係將辦理政府採購法之承辦人員視為該款之公務員，其

理由在於招標之過程，有公權力介入，故納入公務員身分之範疇。然

被告等並非承辦有關中油公司對外採購業務之人員，其僅是負責有關

鑽、探、修、廢井之工作，目的在於取得中油公司所需得以販售之天

然氣或石油等民生經濟所需物品，而與公共事務有公權力介入之情形

迥異；渠等之職務內容，對國家或人民亦未負有特別保護義務或服從

義務，亦與公務員行使公權力之內涵不同；更與依政府採購法規定之

各公營事業之承辦、監辦採購等人員，對於採購案擁有獨立執行與決

策之權限有異，是被告等尚與修正後刑法第十條第二項第一款後段所

稱之公務員有別。

最高法院99台上6570號判決(一) 修正後刑法第10條第二項第二款所稱之「委託公務員」，必須係受國家、地

方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為

限，所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任

範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬委託機

關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務員。

又刑事訴訟法所規定之「鑑定」乃法定證據方法之一，非屬檢察官或法官之

法定權能，僅在必要時，檢察官或法官基於發現真實之必要，因其職務上不

具有自行判斷之知識能力，而選任具有特別知識經驗者，對於受託鑑定事

項，予以鑑識、測驗及斷定，供檢察官調查或法官認定事實之參考。此與諸

如筆跡鑑定等事項，當鑑定機關無從鑑定時，檢察官或法官得自行「比

對」，製成勘驗筆錄，以為判斷之依據，而屬勘驗程序者，非可比擬。

最高法院99台上6570號判決(二) 因此刑事訴訟法乃於鑑定章節就其選任及進行鑑定之程序為規定，以供選任

及進行鑑定之依憑，並非將屬檢察官或法官原有之鑑定權能，委託他人行

使。被選任之鑑定人所執行者，乃基於其本身之特別知識經驗，而為鑑定事

項之獨立判定，並非行使委託機關公務上之權力。此從刑事訴訟法第203條

第三項、第203條之一至同條之三、第204條、同條之一、第205條及同條之一等規定，受選任之鑑定人並未因此而取得檢察官、法官調查證據或其他

職務之權限，益見其並未因此而享有公權力之行使甚明。此在法院或檢察官

依同法第208條第一項之規定囑託學校為鑑定之情形，並無不同。

本件花蓮地方法院檢察署、內政部警政署刑事警察局就犯罪嫌疑人之尿液是

否含有毒品成分之鑑定事項，囑託慈濟大學進行專業鑑定，能否謂於受任範

圍內，具行使檢察官公務上之權力？而屬「委託公務員」？如慈濟大學並非

委託公務員，其因鑑定需要須妥善保管檢體，而僱用上訴人領取該檢體，能

否謂上訴人係委託公務員，均非無疑。原審未詳查究明，遽認上訴人為委託

公務員，亦嫌速斷。

最高法院97年台上字第2951號判決

查公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治

團體所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與

私立醫院，並無多大差別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依

法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，非無疑義。因此服

務於公立醫院之人員，除合於修正後刑法第十條第二項第一款後段所

規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修

正後刑法所稱之公務員身分。

從而本件偽造由高雄榮民總醫院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護

工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」，得否認係公務員職務上製

作之文書？而具公文書性質？即非無疑。原判決未及就此刑法修正前

後之規定而為比較適用，即屬無可維持。

最高法院97年台上字第510號判決 公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員；

修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立

學校校長及其教、職員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務

員」。

然依司法院釋字第四六二號解釋意旨，教師升等資格評審程序係為維持學術研究與教

學之品質所設，亦為憲法保障學術自由真諦所繫，各公、私立大學校、院、系（所）

教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行

使，所為教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之

最後審定，應屬公法上之行政行為。

從而各大學校長關於承辦該校教師升等評審直接相關之前置作業事宜，例如初選送請

評審之教師人選等，應屬上揭修正後所稱之其他依法令從事於公共事務，而具有法定

職務權限之「授權公務員」。原判決認上訴人為高雄海洋學院校長，依該校教師升等

程序規定，有核定升等人選送請評審之權限等情。倘若屬實，依上揭說明，上訴人應

屬「授權公務員」，而非「身分公務員」。原判決徒以其為高雄海洋學院校長，即認

屬身分公務員，殊難謂為適法。

最高法院99年上易字第1482號判決

《全民健康保險法》第29條第1項第2款及《勞工保險條例》第16條第1項第

1款規定，雇主即投保單位應按月扣、收繳被保險人應自付之全民健保之保險

費及勞工保險之保險費，並須於次月底前，連同投保單位應負擔部分，一併

向保險人繳納。

而若公司預扣上述健保、勞保費用之款項，投保單位負責人及經辦人員就其

持有參加勞、健保員工保險費之法律性質，並不因其所負公法上之義務而變

為公款之性質，否則負責人或經辦人員如加以不法侵占或挪為他用，恐涉有

《刑法》第336條第1項對於公務上或因公益所持有之物之侵占罪嫌。

第肆講刑法及貪污治罪條例

第肆講 思考案例一、技士某甲假借其承辦鄉公所「00公墓步道工程」職務上之機會，將得標廠商所交付之「證明工程押

標金送款回單(新臺幣5萬元) 」正本為影印後，在影本上另蓋上「00村00巷災修工程」之戳章，予

以變造工程名稱，並竄改現款欄新臺幣欄之「伍萬元正」，更改為「壹佰肆拾伍萬元正」，在影印

的同一天提示被害人並交付之，以為從中詐取差價。隨後甲於「00村00巷排水溝災害工程」等測量

設計階段，擅自指示不知情的某公司，將私人道路納入「00村00巷災修工程」的第三工區加蓋水溝

設計項目中，並利用自己負責測量設計業務的職務上機會，直接或間接向被害廠商佯稱需繳納20萬

元的「工程配合款」，甲因此詐得該「工程配合款」圖利。

二、甲為民意代表，透過審查預算、決算，質詢及監督工程業務等權力，進而影響工程業務，非法取得

投標文件而加以抽離投標保證金、納稅證明、修改投標金額，使廠商因資格不符、標價過高致無法

得標，因而使開標發生不正確結果。更甚者，甲更因此仗著自己為代表會主席身分，向得標廠商乙

為惡意通知，使其心生畏怖，為免發生危險，乙只得給付20萬元予甲。

三、甲明知乙欲闢建的產業道路僅止於某路段巷號住戶，且乙未從事農業耕作，又無必要新闢產業道

路，甲為圖乙等人的不法利益，違背規定簽辦規劃設計後辦理發包。乙見鎮公所已進行闢建產業道

路工程，乃與丙簽訂不動產買賣契約書，甲竟因此違法指定建築線，使乙順利將上述建地以高價出

售予丙，而獲取不法利益。

刑法P.K.貪污治罪條例 刑法的立法目的

刑法為強行法，具有絕對適用之效力，不容人民自由變更或選擇而必須絕對遵守者。刑法規定犯罪之處罰，除告訴乃論及請求乃論之罪外，苟有犯罪即應科刑，非當事人意思所能左右其適用，故為強行法。

貪污治罪條例的立法目的

為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。

相關犯罪認定(一) ：竊盜 p.k.侵占竊盜罪（刑§320Ⅰ以下）(一)行為主體：一般犯。(二)行為客體─動產：

1.須係有體物：但其物為固形體、為流動體、為瓦斯體（即氣體）均無容區別。電氣係屬無體之物〔煤氣（即瓦斯）可以收貯，固為有體，而電氣不然〕，不在有體物之內，故刑法第323條特規定之。

2.須係可以移動之物：若侵奪田園屋宇等不動產，係竊占罪，而非竊盜行為。

3.財物須為他人現所持有者：竊盜行為之認定，為「易持有為持有」，是故，若行為客體為無主物、遺失物、遺棄物等，已非他人所持有者，行為人雖將其移入於自己持有之內，仍不得以竊盜罪論，僅能該當侵占罪、甚至於僅具民法上「無主物先占」之法律效力爾。

4.他人所持之財物，不必以有價物為限：如愛情最深之夫婦，離別時以齒髮為紀念，其齒髮皆無價值，但是若有竊取者，亦以竊盜論。

侵占罪（刑§335Ⅰ以下）

1.所謂侵占罪，乃因侵占行為而生之犯罪，即行為人持有他人所有物之情狀下，未經允

許，予以「易持有為所有」之不法行為。

2.是故，行為人持有他人之物，大抵均由於他人之委託信任關係；是侵占罪成立時，雖其

行為合乎於背信罪之構成要件，而侵占為背

信之狹義規定，自應先論以侵占罪，而排除

論以背信罪。

竊盜 p.k.侵占

考題分析甲為愛鳥人士。一日，甲見其鄰居乙攜帶鳥籠，廣步於社區中庭，並忙於閒

聊，將鳥籠置放座椅旁。甲趁機將鳥籠打開，鳥兒飛出，再不回籠。甲認為

動物應該依其本性，順乎自然而生活，釋出鳥兒乃符應天道之舉。乙怒提毀

損告訴，甲則爭辯，鳥兒並未死滅，而是逍遙回歸自然，何毀損之有？問甲

是否有罪？【102.身心】

【解題關鍵】

本題：

（一）甲僅有「易持有」而未為「為所有」，亦即，甲僅破壞鳥主人之 舊持

有，並未有轉換成行為人或第三人之新持有之行為，無法成立竊盜罪。

（二）又，該鳥兒亦無死亡、或身為一隻鳥之功能喪失問題，甲亦無法成立毀損

罪。

（三）結論，甲可能無罪，僅有民法上對乙之侵權問題。

相關犯罪認定(二) ：詐欺 p.k.恐嚇

所謂詐欺罪，依我國刑法分則之規定，可包

含：普通詐欺罪（刑§339）、對機器電腦詐欺罪（刑§339-1～§339-3），以及準詐欺罪（刑§341）。至於本罪之客觀構成要件要素如下：

1.行為人施用詐術：

所謂詐術，乃行為人對被害人提供了「違反

了真實資訊」之資訊。只要行為人所提供

者，並非符合真實之事實描述，即足當之；

至於其以作為抑或不作為之行為手段為之？

則不為其所影響。

2.被害人因此詐術而使其判斷能力陷於錯誤；

3.被害人因此錯誤而為自願為處分財產法益；

4.財產法益因此遭致損害：被害人就該財產法益之自願處分與行為人之財產得利有因果歸

責。

恐嚇罪（刑§346）：

乃行為人以將來之惡害通知被害人使其心生

畏懼而損失財產上之法益。

1.第一項：為恐嚇取財，重於他人之物。

2.第二項：為恐嚇得利，重於財產上不法利益。

3.財產上之利益，其型態得有下列諸項：

　財產上之處分：如使人免除債務或容許延期

清償。

　使人為勞務之提供。

　使人為有關財產上之意思表示：如使人為負

擔債務之表示。

　使被害人滿足加害人之慾望：如白飲白食、

免費乘車、免費看戲是。

詐欺罪的「自損」特性案例一（「得財型」）：詐欺罪﹗

騙徒甲佯稱被害人「高中百貨公司酬賓特獎一百萬元」。於是被害人依其指示先予支

付十五萬元稅款予甲，之後下落不明。

案例二（「支財型」）：竊盜罪﹗

騙徒乙尾隨合法拖吊業者，在其拖走被害人之愛車後，塗去業者於原地路上之粉筆留

言，以更改為乙之電話；再向被害人詐稱匯入拖吊罰鍰即可取車以為得利。

案例三（「破財型」）：恐嚇罪﹗

　癟三丙在電話中告知公司負責人佯稱自己為黑道大哥，並於電話中揚言：「不給跑路

費，將縱火燒公司！」以此造成公司負責人之緊張慌亂，而依丙之指示，匯入勒贖金

以為詐財之惡行。

　詐騙集團利用上課時間，父母查證不易之空檔，以孩童被綁架為由，使用電話通知父

母，致孩童之父母陷入極度恐懼，無奈之下，經由自動付款機（ATM）轉帳付款，試圖換取孩童之安全。

　近年詐騙集團囂張，歹徒某甲去電被害人某乙，佯裝黑道小弟，告知乙得罪其大哥，

若不依指定帳戶匯出「辦桌道歉費」十萬元，三天內欲讓乙手腳不全。乙驚恐之餘未

加查證，逕行匯款消災，致甲得逞。

恐嚇家族

刑法上之恐嚇類型

相關犯罪認定(三) ：圖利 p.k.便民

所謂「圖利罪」，乃是公務員貪瀆犯罪類型中：

1.除賄賂、公務侵占、職務詐欺、強徵、強募、藉勢勒索、浮報價額、收取回扣等構成要件明確、行為態樣較清晰之犯罪型態以外；

2.就公務員對於主管、監督或非主管、監督事務，利用直接或間接之不法手段，以圖謀自己或他人之不法利益之犯行給予處罰之規定。

總之，圖利罪之構成要件包括：

（一）主觀意思上，須有圖利之故意；

（二）客觀行為上，須有圖利之行為；

（三）因果關係上，須為自己或他人圖取而得利；

（四）法律效力上，所圖取者須為不合法之利益。

圖利之故意

原則上追訴故意犯

公務員甲明知自己為公共工程承辦人，不可與參與招標之廠商有金錢往來；但甲竟接受其中某一廠商之邀約，至金錢貓大酒店夜宴豪賭。

例外上追訴過失犯

公務員乙自知自己為公共工程承辦人，但是竟然因為疏失，將卷宗資料擱置於車上，導致某招標之廠商窺探而掌握情報。

犯罪的因果關係 行為犯：

不需觀察因果關係即能成罪之犯罪類型。

貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 (90年11月07日前之舊法) ：

對於主管或監督之事務，直接或

間接圖私人不法之利益者。

結果犯：

需要觀察因果關係方能成罪之犯罪類型。

修正後新法 ：

對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

亦即將該罪修正為結果犯，必須被圖利之對象，因而獲得利益者，始構成犯罪。

一級貪污罪：貪污治罪條例第4條

有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：

竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

二級貪污罪：貪污治罪條例第5條

有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：

意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

三級貪污罪：貪污治罪條例第6條

有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、

自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對

外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得

利益者。

對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命

令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所

作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利

益，因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

輕微案件之處罰：貪污治罪條例第12條

犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所

圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減

輕其刑。

犯前條﹙第11條行賄罪﹚第一項至第四項之罪，

情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正

利益在新臺幣五萬元以下者，亦同。

公務人員財產來源不明罪

貪污治罪條例第6條之一﹙100.11.08修正﹚ ：

公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成

年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人

就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實

者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：一、第4條至前條之罪。二、刑法第121條第一項、第122條第一項至第三項、第123條至第125條、第127條第一項、第128條至第130條、第131條第一項、第132條第一項、第133條、第231條第二項、第231條之一第三項、第270條、第296條之一第五項之罪。三、組織犯罪防制條例第9條之罪。四、懲治走私條例第10條第一項之罪。五、毒品危害防制條例第15條之罪。六、人口販運防制法第36條之罪。七、槍砲彈藥刀械管制條例第16條之罪。八、藥事法第89條之罪。九、包庇他人犯兒童及少年性交易防制

條例之罪。十、其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。

行賄行為之處罰：貪污治罪條例第11條﹙100.06.07修正﹚

對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

對於第二條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。

不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。

犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

在中華民國領域外犯第一項至第三項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

不違背職務行賄罪﹙貪污治罪條例第11條第二項 增修理由﹚

一、鑑於原法定刑度及罰金額度尚稱允當，故第一項維持原條文，不修正。

二、為革新政治風氣，確保政府公務之適當與公正運作，建立國民對政府之信賴，提

高行政效率，處罰對於公務員職務上行為之行賄行為，顯有必要，以杜絕紅包文

化。法務部於九十七年十月間委託辦理九十七年「臺灣地區公務員犯貪瀆罪定罪

率之問卷調查」，結果多數受訪檢察官、法官及律師認為我國有增訂「不違背職

務行賄罪」之必要；另於九十七年十二月十七日舉辦公聽會，多數與會人士亦認

為有立法規範此類行為之必要。爰參酌聯合國反腐敗公約第十五條第一款規定及

德國、日本、香港等立法例，增列第二項關於「不違背職務行賄罪」規定。

三、第三項配合增訂第二項規定，項次遞延並修正法定刑度。

四、第四項至第六項配合增訂第二項規定，項次遞延並調整所引項次及文字。

法務部廉政署案例﹙貪污治罪條例第11條第二項 增修﹚

案情摘要﹕○○市政府職司殯葬管理業務之人員林○○等人，係依法服務於政府機關且有法定

職務權限之公務員，於○○年至○○年間，藉辦理火化遺體業務之機會，利用喪家急於火化

亡者大體、骨灰安放納骨塔，或希望火化場人員得以妥善處理亡者遺骸之心理，向殯葬業者

或喪家收取「紅包」，金額累計達新臺幣3千萬餘元，案經檢察官偵辦後，依貪污罪嫌起訴。

案例分析

一、本案公務員林○○等人對於職務上遺體火化之行為，向殯葬業者或喪家收取「紅包」，依法應受法律制裁

無疑。

二、若為使火葬場公務員就喪葬事宜加以「關照」而送「紅包」：行為時間點在100年7月1日之後者，因本條例第11條第2項「不違背職務行賄罪」已正式施行生效，如符合下列要件，即有觸法之虞：（１）對於公務員不違背職務之行為，行求、期約或交付財物或其他不正利益：以本例而言，如殯葬業者或喪家為使喪

葬事宜能順利進行，希望火葬場公務員能在職務範圍內加以「關照」，而表示要給「紅包」，或雙方有合

意或已實際交付「紅包」，在客觀行為上即已該當「不違背職務行賄罪」之構成要件。（２）行為人在主

觀上有行賄的故意：假若火葬場公務員濫用職權，而強行索賄，殯葬業者或喪家因害怕其權勢而同意或交

付「紅包」的話，則因其乏行賄的故意，故不會構成犯罪。因此，民眾只要守法，則毋須擔心觸犯相關法

令。

三、此外，民眾如不慎違反「不違背職務行賄罪」之規定，只要勇於自首或在偵審中自白，均有免除或減輕其

刑之自新機會。

相關人員之連帶責任2-1

貪污治罪條例第7條 (司法人員之加重 )

有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。

貪污治罪條例第13條 (長官之包庇罪 )直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者，處一年以上七年以下有期徒刑。

公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者，處六月以上五年以下有期徒刑。

相關人員之連帶責任2-2

貪污治罪條例第14條 (相關人員不為舉發罪 )辦理監察、會計、審計、犯罪調查、督察、政風人

員，因執行職務，明知貪污有據之人員，不為舉發者，處一年以上七年以下有期徒刑。

貪污治罪條例第15條 (藏匿代管贓物罪 )明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收

受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

誣告之處罰 ﹙貪污治罪條例第16條﹚

誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一。

意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為第十一條第五項之自首者，處三年以上十年以下有期徒刑。

不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦依前二項規定處斷。

思考案例 解答一一、技士某甲假借其承辦鄉公所「00公墓步道工程」職務上之機會，將得標廠商所交付之「證明工程

押標金送款回單(新臺幣5萬元) 」正本為影印後，在影本上另蓋上「00村00巷災修工程」之戳

章，予以變造工程名稱，並竄改現款欄新臺幣欄之「伍萬元正」，更改為「壹佰肆拾伍萬元正」，

在影印的同一天提示被害人並交付之，以為從中詐取差價。隨後甲於「00村00巷排水溝災害工

程」等測量設計階段，擅自指示不知情的某公司，將私人道路納入「00村00巷災修工程」的第三

工區加蓋水溝設計項目中，並利用自己負責測量設計業務的職務上機會，直接或間接向被害廠商佯

稱需繳納20萬元的「工程配合款」，甲因此詐得該「工程配合款」圖利。

解說： 甲竄改該「證明工程押標金送款回單(新臺幣5萬元) 」影本之行為，為偽

造、變造私文書並進而行使該文書，成立刑法210條、第216條之行使偽變造文書罪；更因為其假借職務上之權力、機會或方法為犯罪，應依刑法第134條加重其刑 。

另外，甲向被害廠商佯稱需繳納工程配合款項因此詐得款項圖利，成立貪污治罪條例第5條第1項第2款「利用職務上之機會詐取財物罪」。

甲該等犯行，因為兩罪之間為數次行為，犯意各別，應為數罪併罰。

思考案例 解答二二、甲為民意代表，透過審查預算、決算，質詢及監督鎮公所工程業務等權力，進而影響工程業務，非

法取得投標文件而加以抽離投標保證金、納稅證明、修改投標金額，使廠商因資格不符、標價過高

致無法得標，因而使開標發生不正確結果。更甚者，甲更因此仗著自己為代表會主席身分，向得標

廠商乙為惡意通知，使其心生畏怖，為免發生危險，乙只得給付20萬元予甲。

解說：

甲之影響公共工程招標程序行為，已經成立政府採購法第87條第3項之罪，並因向得標廠商乙為惡意通知，使其心生畏怖而取財，此為恐嚇、而非詐欺，亦成立貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財務罪。兩罪應予數罪併罰。

附錄：政府採購法第87條：I.意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。II.犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。III.以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。IV意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。V.第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。

思考案例 解答三三、甲明知乙欲闢建的產業道路僅止於某路段巷號住戶，且乙未從事農業耕作，又無必要新闢產業道

路，甲為圖乙等人的不法利益，違背規定簽辦規劃設計後辦理發包。乙見鎮公所已進行闢建產業道

路工程，乃與丙簽訂不動產買賣契約書；甲竟因此違法指定建築線，使乙順利將上述建地以高價出

售予丙，而獲取不法利益。

解說：

甲除了該當《刑法》第213條「公務上登載不實罪」外，更該當《貪污治罪條例》第6

條第4款：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命

令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發

生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之

圖利罪，而為數罪併罰。

第伍講如何保護自己於訴訟上之權益

（一：偽證及誣告）

第伍講 思考案例

甲為某公共工程之承辦人員，至銀行領取該公共

工程款之押金200萬元後據為己有，然後至警察

局謊報被一名年約二十歲之高瘦男子搶奪。試問

甲成立何種犯罪？

偽證罪（刑§168）一、行為主體：

即經具結後之證人、鑑定人、通譯。是故在程序法上，即民刑事訴訟法既於證人具結前，應告以具

結之義務及偽證之處罰等程序，規定甚詳。若未履行此等程序，而命其具結，縱其陳述虛偽，不能

依刑法第168條偽證罪論科（司法院《27院解1749》）。

二、行為情狀：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時。

1.所謂審判，包括民事、刑事及行政訴訟審判，乃至軍法審判亦包括之。

2.所謂偵查，專指檢察官之偵查；司法警察機關之調查不包括之。

三、行為客體：其他要件：該虛偽陳述之內容，限於「於案情有重要關係之事項」方足為之。

1.所謂於案情有重要關係之事項，指該事項之有無，足以影響裁判之結果（最高法院71臺上8127）。

2.倘該陳述，與案情無重要關係，不得依本罪處罰（最高法院29上2341、30上2032）。

四、行為─虛偽陳述

1.虛偽陳述，指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院69臺上1506）。

2.所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要

件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證（最高法院69臺上2427）。

誣告罪（刑§169Ⅰ）及準誣告罪（刑§169Ⅱ）一、保護法益

採主從理論：誣告罪之主要保護法益乃國家司法權之行使，藉以作為罪數認定；另一方面則在保護個人法益，旨在使被害人可於訴訟法上發動自訴。

二、行為主體：一切自然人。

三、行為客體：得受刑事或懲戒處分之他人。

1.所謂刑事處分：通說均認兼指保安處分。2.所謂懲戒處分：係指公務員懲戒法規所定之各項懲戒處分而言。

四、行為─誣告（第一項）、偽造變造證據或使用之（第二項）

1.誣告應向公務員為之：而該管公務員指有偵查犯罪或審判職權或有監督、彈劾、懲戒職權之公務員。

2.所謂誣告：指虛構事實而為申告，告訴、告發、自訴、報告均屬申告；虛構事實，指明知無此事實故意捏造而言。

3.所謂虛偽：不限所告事實全屬虛偽，倘所告之事實之一部出於故意虛構，仍得謂誣告。

五、罪數

行為人以一狀誣告數人、或同時分向數機關誣告或連續向數機關誣告同一人，仍為一罪。

誣告罪之相關判決

1.誣告罪之構成要件，除意圖他人受刑事或懲戒處分外，並須向該管公務員誣告，始足當之。政風機構依政風機構人員設置條例第五條第三款規定：政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發

掘及處理檢舉事項。而政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處

理，政風機構人員設置條例施行細則第六條第三款第三目定有明文。依上開規定，政風機構本身並

無刑事偵查追訴、處罰犯罪或懲戒處分之職權。如意圖他人受刑事或懲戒處分，捏造事實向政風機

構申告，與誣告罪中「該管公務員」之要件不合，顯難謂已向有刑事偵查、追訴、處罰犯罪或有懲

戒職權之公務員申告。原審未詳為究明，逕以上訴人將上開事實，向政風室主任申告，自有使他人

受懲戒處分之故意為由，遽為上訴人不利之認定，已有可議（最高法院90臺上2559決、最高法院95臺上527決參照）。

2.誣告罪之成立，以告訴人所申告之事實完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成

立誣告罪名（最高法院95臺上29決）。

3.按誣告罪所保護之法益為國家之審判權及懲戒權，個人雖不免因誣告行為而受害，惟此乃國家進行不當審判或懲戒程序所發生之結果，與誣告行為不生直接關係；誣告人者雖有使人受刑事或懲戒處

分之故意，但祇就其誘起審判或懲戒程序之原因令負罪責，故以一書狀或以言詞同時誣告數人者，

僅能成立一誣告罪，無適用刑法第五十五條從一重處斷之餘地（最高法院95臺上29決）。

誣告與反坐

（司法院大法官會議釋字第551號解釋文）

相關條文：毒品危害防制條例第16條規定：「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑。」

立法理由：「諸告事不實，以其罪罪之」之同害刑主義。

爭議：可能違反比例原則及刑法從輕主義。

依該條規定，有關栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯該條例之罪者，固亦得於刑法普通誣告罪之外，而為特別處罰。

此項規定係承襲原戡亂時期肅清煙毒條例第十五條規定而來，固有其時代背景及立法政策之考量；然與該條例規定製造、運輸、販賣、施用、轉讓、持有或栽種毒品等行為之不法內涵及暴利特質兩不相侔，逕依所誣告之罪反坐，顯未考量行為人之誣告行為並未涉及毒品或其原料、專供施用器具等之製造、散布或持有，亦無令他人施用毒品致損及健康等危險，與該條例肅清煙毒、防制毒品危害之立法目的與嚴於其刑之規定，並無必然關聯，而未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程序予以非難評價之刑法原則，強調同害之原始報應刑思想，以所誣告罪名反坐，所採措置與欲達成目的及所需程度有失均衡；其責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第二十三條所定比例原則未盡相符。

下場：民國九十二年七月九日總統公布刪除該條文。

特殊誣告罪

加重誣告罪（刑§170）行為人意圖陷害直系血親尊親屬（父母、祖父母等）而犯第169條第一項、第二項之罪者，加重其刑至二分之一。

未指定犯人之誣告罪（刑§171） 按刑法第171條所謂未指定犯人而誣告，係指未以明示或默示之方法，可以使人推知犯人為何人也，苟其申告可資使人推定犯人為某特定之人者，則為普通誣告罪。指定犯人之形式，原無一定，凡意圖使特定之人受刑事處分，而顯已有指定，必無此情形始與「未指定犯人」相當（最高法院75臺上3968）。

臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會（101.11.12）座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院；資料來源：司法院

（一）法律問題：意圖使他人受刑事處分，向該管公務員誣告案件，告訴人於該案偵、審中，另以證人身分具結後，先後所為虛構事實之陳述，分別成立誣告罪與偽證罪，該二罪之關係，應分論併罰？或論以想像競合犯？

（二）討論意見：

1.甲說：想像競合說。意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告案件，告訴人於該案偵審中，先後所為虛構事實之陳述，屬遂行誣告之接續行為。該項陳述，如有經檢察官或法官以證人身分傳訊而具結之情形，即屬一行為同時觸犯誣告與偽證罪名，應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷。蓋被告既誣指他人犯罪，為證明確有其事，於該案審理時，證稱該他人之犯行，自屬當然，尚難期待會反於誣告內容之證詞（最高法院101年度台上字第107、2449號判決參照）。

2.乙說：分論併罰說。（略）（三）初步研討結果：擬採乙說。

（四）審查意見：採甲說（甲說：17票，乙說：4票）。因最高法院裁判見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。

（五）研討結果：多數採甲說。

思考案例 解答甲為某公共工程之承辦人員，至銀行領取該公共工程款之押金200萬元後據為己有，

然後至警察局謊報被一名年約二十歲之高瘦男子搶奪。試問甲成立何種犯罪？

解答：

1.甲為某公共工程之承辦人員，承辦其公共工程係其公務上之行為，竟然領取該公共工程

款之押金20萬元，將之“易持有為所有” ，即構成刑法第336條第一項之公務侵占罪之該當、同時亦該當貪污治罪條例第4條第一項第一款之竊取或侵占公用或公有器材、財物

罪；應依特別法優於普通法之法則，從重論以貪污治罪條例第4條之罪。

2.甲至警局謊報遭搶，純屬虛偽捏造；易言之，甲並未遭搶卻謊報遭搶而未指定犯罪人，

故所犯為刑法第171條第一項之誣告罪該當。

3.題目未有例外說明，故視甲有違法性及責任。

4.甲所犯之誣告罪係為掩飾公務侵占罪而犯，兩罪間為二行為所各別構成，應依刑法第50

條之規定，應論以數罪併罰。

第陸講如何保護自己於訴訟上之權益

（二：妨害名譽及信用）

侮辱行為公然侮辱罪（刑§309）

一、行為─公然侮辱

1.公然：刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（釋145解釋文）。

2.侮辱：刑法上之公然侮辱罪，祇須侮辱行為足使不特定人或多數人，得以共見共聞即行成立（參照司法院29院解2033），不以侮辱時被害人在場聞見為要件。

3.侮辱行為包括兩種型態：　直接侮辱：如罵人「豬狗不如」。

　間接侮辱：如諷刺某醫生「半桶水，沒醫術」。

二、本條第二項之「強暴犯」，乃指以暴力手段為之。例如：掌人一耳光，乃出於侮辱之意，即成本罪而非以成傷為要。

侮辱公務員、公署罪（刑§140）一、侮辱公務員罪（第一項）

1.依法執行職務之公務員：2.當場侮辱：乃指於公務員執行職務之場所侮辱使其難

堪而言。

3.公然侮辱：乃指在不特定人、多數人或特定多數人共見共聞之下或得以共見共聞之侮辱之行為（釋145解釋文）。

4.對其依法執行之職務：限於其依法執行者，故不含違法執行之職務。內容必涉及公務，且公然實施始符合。

二、侮辱公署罪（第二項）

依立法理由而言，此「公署」為無形之罪，非指建築物言，乃指為該官廳之職務權限之主體而言。

三、刑法第140條侮辱公務罪，屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益之犯罪，如對公務員二人以上依法執行職務時，當場侮辱，仍屬單純一罪，本件被告同時辱罵三警員並對該警員吐口水，其所侵害為國家法益，原判決以刑法第140條第一項規定之侮辱公務員一罪論擬，於法並無違誤。（最高法院85臺非238決）。

公然侮辱罪之類似概念

公然侮辱一般人：刑法第309條。 對於依法執行職務之公務員為侮辱：刑法第140條。

對於友邦之元首或外國代表為公然侮辱：刑法第309條及第116條而加重其刑。

公然侮辱罪與侮辱公務員罪之競合：想像競合犯說：侮辱公務員罪侵害的是國家法益，非公務員個人法益，如果同時侮辱公務員本身者，應另行成立妨害名譽罪，從一重之侮辱公務員罪處斷。

誹謗行為（刑§310）一、行為─誹謗，其義有二：

1.指摘：乃揭發他人之行為事實。

2.傳述：乃將已被揭發之他人行為事實予以傳播陳述。惟指摘或傳播該等事實，須達足以毀損被害人名譽之程度方可。若僅空言亂罵，多數人見解認為僅達侮辱，而非誹謗。

二、加重行為：即以文字、圖畫散布誹謗事實，則為第二項加重誹謗罪。

三、行為意圖：行為人須意圖散布於眾。實務上認：「被告等以上訴人吸食鴉片，向縣政府指摘其係屬

煙民，不得為自治工作人員，或因奉令調查，據情報告，均非意圖散布於眾而指述足以毀損他人名

譽之事，自無成立誹謗罪之可言」（最高法院28上3074）。四、本條第三項

1.不罰之情狀：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德與公共利益無關者，不此在限。」乃指行為人所為若不涉及私德與公共利益有關，且能證明其係真實者，不罰之。

2.司法院《大法官會議釋字第五○九號解釋文》：刑法第310條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確

屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人

有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴

人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就

此而言，刑法第310條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。

侮辱 p.k. 誹謗誹謗與侮辱罪之異同

1.誹謗不以公然為要件；侮辱則以公然為成立要件。

2.誹謗乃具體指摘或傳述足以毀壞他人名譽；侮辱則須有貶損他人名譽之抽象言

詞或舉動，而使人難堪已足。

3.誹謗有加重處罰之規定，則以散布文字圖畫為之；侮辱亦有加重處罰，但構成

要件不同，即以強暴手段為之。

4.誹謗罪有阻卻違法事由規定（即若誹謗之事實能證明其真實且涉及公共利益之

私 德 者 不 罰 ） ； 侮 辱 罪 則 無 。

被告甲對多數人罵被害人乙女為

娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳

述其為娼之具體事實，自應成立刑

法第310條第一項之誹謗罪。

倘被告甲僅謾罵被害人乙女為娼，

並未指有具體事實，仍屬公然侮

辱，應依同法第309條第一項論科

（司法院30院解2179）。

善意發表言論不罰之例外（刑§311）

一、誹謗罪之免責例外規定：

1.因自衛、自辯或保護合法之利益者。

2.公務員因職務而報告者。

3.對於可受公評之事，而為適當之評論者。

4.對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。

二、實務意見（最高法院95臺上457決）：

1.按刑法第310條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。」係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，若行為人雖不能證

明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，

即不能以誹謗罪之刑責相繩。

2.至同法第311條所定，則係規範誹謗罪之免責條件，亦即阻卻違法事由，且第三款所稱「為適當之評論」指其評論不偏激而中肯，未逾越必要之範圍程度者而言，至其標

準仍應就社會共同之理念，以客觀之尺度資以決之，若對於可受公評之事，而評論不

適當者仍難免於不罰，此與前條第三項前段所定誹謗罪不罰之條件並不相同。

侮辱、誹謗死者罪（刑§312）一、刑法第312條第一項：「對於已死之人公然侮辱者，處拘役或300元以下罰金」、第二項：「對於

已死之人犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」。二、通說認「已死之人」，亦即本條乃保護死者之名譽，以維「慎終追遠」之道德精神。

三、學理上認為，本條規定將會產生不必要之爭議：

1.一來所謂「已死之人」實難界定範圍（如韓愈、孔子之流，子孫為誰﹖）。2.二來對已死之人之「蓋棺論定」，本屬可為辯論之評論自由；如何認定侮辱或誹謗？3.本條立法所注重者，應該是侮辱了死者家屬後代的人格；蓋因死者已逝，應該已無「人」格之要件。是故，本罪真正之法益，應是「保護死者後人之追憶孝思」；亦即國人對於死者尚甚尊敬，遺族對其先人均極具孝思，對於袓先之懷念，不但有特殊之情感，而且尚以宗教方式加以祭拜，其祖先名譽受損，則視同己身受辱，故本罪所要保護之法益應為「遺族或社會對於死者之孝敬與虔敬情感」(林東茂教授，《刑法綜覽》，P2-96)。

四、考題欣賞：

民國六十五年間，某甲在《潮州文獻》上發表〈韓文公、蘇東坡給予潮州後人的觀感〉一文，指稱：「韓愈為人尚不脫古文人風流才子的怪習氣，妻妾之外，不免消磨於風花雪月，曾在潮州染風流病，以致體力過度消耗，及後，誤信方士硫磺下補劑，離潮州不久，果卒於硫磺中毒。」等語。引起韓愈第三十九代直系血親韓某不滿，向臺北地院自訴某甲「毀謗死人罪」。本案經臺北地院審理結果，認「自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉於私德而與公益無關之事，無中生有，對韓愈自應成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽受侮，而提起自訴，自屬正當。」因而判甲毀謗已死之人，處罰金三百元（按：刑法第三一二條第二項「對於已死之人，犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」）。甲不服，提起上訴，經臺灣高等法院判決駁回，該案遂告確定。試從「刑法解釋方法論」的觀點，評析本案實務見解的妥當性；並從「立法論」的觀點，提出對「毀謗死人罪」未來刑法修正的建議。【政大法研所】

妨害信用罪（刑§313)一、行為客體：自然人或法人之信用，限於現時存在之人而言。因死者已無履行誠信可

言。

二、行為

(一)本罪之行為為散布流言或使用詐術損害他人之信用。1.該被害人之信用包含「被害人財務上之支付能力」、以及「被害人誠實信用之表現」：

(1)前者例如：行為人於商場上散布○○公司負債累累，行將破產倒閉，建議消費者不要再與該公司生意往來，以免受害。

(2)後者例如：行為人於網路上散布言論，謂○○火鍋店鍋內有蟑螂，導致網友抵制該店，造成○○火鍋店乾淨衛生的社會形象跌落谷底。

2.稱散布流言，即指傳播不實之言於眾。至於此不實之言係出於行為人之故意捏造，或係其幻想推測，或係來自謠言，均與本罪之成立無關。

3.稱使用詐術，係以不正當之方法，欺騙他人，使其信以為真。例如乘商店休假，而於其店門貼上「停業倒閉」之字條是。

三、行為人須為故意

行為人主觀上必須具備損害信用故意，而為本罪之行為，始足以成罪。行為人對於流言或其他不實之消息足以損害他人之信用有所認識，並且進而決意加以散布之主觀心態，即具本罪之構成要件故意。

四、本罪屬於危險犯：只要行為人之行為足使被害人信用受損即已足論本罪。

妨害名譽及信用罪皆為告訴乃論

有關妨害名譽及信用章之罪，皆須告訴乃論（刑

§314）。

第柒講如何保護自己於訴訟上之權益（三：國家之強制處分）

程序法上的犯罪追訴 偵查

1.告訴：所謂告訴，乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴。

2.告發：凡被害人及其他有告訴權人以外之第三人，或公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑，而向偵查機關報告犯罪事實者，謂之告發。

3.自首：犯罪人於犯罪未發現前，申告犯罪事實於偵查機關，請求接受裁判之意思表示。

4.其他情事：案由來源主要約有下列數項：自動檢舉、司法警察官之移送或報告、監察院之移送、軍事機關之移送、其他機關或團體之報告等。

起訴

提起公訴者，乃檢察官就偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑，請求法院

以判決確定刑罰權之有無，及其範圍之意思表示也。

審判

執行

偵查之開始 實施偵查，乃檢察官（偵查機關）著手調查，搜集一切犯罪證據，以

決定有無犯罪嫌疑，是否提起公訴之準備。

（一）主動偵查（§228）：檢察官因告訴、告發、自首，其他情事或請求，知有犯罪嫌疑者，應即實施偵查，以達追訴犯罪之目的。惟偵查

中非有必要，不得先行傳訊被告；此之「被告」，實指「犯罪嫌疑

人」（因尚未起訴）。

（二）偵查不公開原則（§245）：所謂不公開者，並非僅指訊問時不得公開而言，凡檢察官於偵查進行中，除因職務上必須知悉之人外，檢

察官及其他知悉此秘密之公務員，均不得向任何人洩漏案情，如故意

洩漏即應負刑法第一三二條之洩漏秘密罪。

（三）辯護人得在場（§245ⅡⅣ）

（四）辯護人就偵查中知悉之事項不得洩漏（§245Ⅲ）

偵查之開始

偵查體系

強制處分

所謂強制處分，乃刑事訴訟程序中，國家為保全證據、確保將來刑罰權之執行所為之強制措施。對人身方面，諸如傳喚、拘提、逮捕及羈押（§71～§121）；至於對證據保全上，諸如搜索、扣押等是（§122～§153）。

傳喚及拘捕傳喚：

乃命被告於一定之時日就一定之處所到場應訊之謂也。以傳票送達於被告（§71Ⅰ）、或面告傳喚（§72）：對於到場之被告，經面告以下次應到之日、時、處所及如不到場得命拘提，並記明筆錄者，與已送達傳票有同一之效力。

傳票應記載下列事項（§71Ⅱ）：　被告之姓名、性別、年齡、籍貫及住所或居所。　案由。　應到之日、時、處所。傳票如欠缺此項之記載，則不生傳喚之效力。　無正當理由不到場者，得命拘提，否則不得依第七十五條之規定，加以拘提。

傳票之簽發者：傳票在偵查中由檢察官簽發，在審判中由審判長或受命法官簽發，故傳票在偵查中應由檢察官簽名，在審判中由審判長或受命法官簽名（§71Ⅳ）。

拘提、逮捕(拘捕)： 以強制力，不依任何要式，解送通緝犯或現行犯至一定處所。

對象：通緝犯、現行犯、準現行犯（§88Ⅲ) 。

羈押與聲請羈押

偵查中

1.檢察官應聲請法院羈押：依民國八十六年修正後之刑事訴訟法（以下簡稱本法）第93條第二項：「偵查中經檢察官訊問後，認有羈押必要者，應自拘提或逮捕之時起二十

四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。」之規定可知，基於「法院審查

制度」，身為行政屬性的偵查機關其已失去該項主動羈押被告之權利。

2.司法警察（官）則無逕行、亦無聲請羈押被告之權利。

審判中

屬於訴訟主體上之審判長、受命法官依照個案認定。應注意者，原則上最高法院之審

判長、受命法官無羈押之權，只能依本法第108條裁定予以延長羈押之處分。

羈押之最後手段性

檢察官若遇有羈押之情形卻未經聲請者，應即將被告釋放。但如認有羈押之情形而無

聲請羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，

而有必要情形者，仍得聲請法院羈押之（§93Ⅲ）。

羈押之原因原則性羈押（§101）：

1.形式要件：被告經法官訊問後。

2.實質要件：

　有第101條第一項三款情形之一(逃亡、串證、五年

以上之刑之罪)。

　羈押相當性：即「非予羈押，顯難進行追訴、審判或

執行者」。

3.告知義務：

法官決定羈押被告後，應將羈押所依據之原因

（§101Ⅰ各款之一）告知被告及其辯護人，並記載

於筆錄。

預防性羈押（§101-1）：

為因應社會治安的敗壞，維護社會秩序，修正通過的

條文除了保留現行法中「重罪羈押」之規定外，另增

訂「預防性羈押」條文，包括觸犯放火罪、準放火

罪、妨害性自主罪、妨害自由、恐嚇、竊盜、搶奪、

詐欺罪等罪名之被告，在經過法官訊問後，如認為其

嫌疑重大，有事實足以認為有反覆實施同一犯罪之虞

者，法官得羈押之，以落實預防性羈押的精神。

1.形式要件：被告亦須法官訊問後。

2.實質要件：

　有第101條之一第一項各款情形之一。

　羈押相當性：

　被告涉嫌犯第101條之一第一項各款之罪，且嫌疑重

大，有事實認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押

之必要時。

　此即「預防性羈押」之內涵，其旨在預防被告反覆實

施同一犯罪，危害社會治安，故依相當性原則之精

神，以行羈押。

3.告知義務：準用原則性羈押之告知。

搜 索

所謂搜索處分，可謂「所有強制處分之源」！為發現被告或犯罪嫌疑人之犯罪事實及證據，務必透過搜索處分，而該處分通常於無預警之情狀下發動，甚至於不經意之情狀下為之：

(一)對被告或犯罪嫌疑人：為發現被告或犯罪證據物件，及可以沒收之物，對於被告或犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，「必要時」得施以搜索檢查之強制處分（§122Ⅰ）。

(二)對於第三人：「有相當理由」時得搜索之（§122Ⅱ）。

搜索之比例原則1(a)：法並未明文要求司法人員如何要求行為

人，故　行為人可自由離去（普通盤查）。

2(b)：司法人員在「合理性懷疑（Reasonable Suspicion）」程度下，認為行為人可能有犯 罪 進 行 中 （ His criminal activity is afoot.），故　可對行為人攔阻（Stop）不准其自由離去。

3(c)：司法人員就之程度再予提升，行為人可能有武裝性或危險性，故　可對行為人為拍

觸（Frisk）以為基礎之搜索。

4(d)：司法人員在「相當性理由（Probable Cause）」程度下，認為行為人應受強制處分，故　可對行為人逮捕或相等程度之干預

（ Arrest or Intrusion Equivalent to Arrest）。

搜索(要式搜索) 我國刑事訴訟法於民國九十年一月十二日經總統公布修正，本次修法主要在於檢察機

關對「搜索權」權限之喪失及變動，即搜索權回歸法院之問題。基於法院審查原則之

世界趨勢，原則上，搜索權回歸法院：

(一)法院審查制：

在該次修正第128條第三項明文：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上對執行人員為適當之指示。」及同條第四項：「核發搜索票之程序，不公開之。」等規

定，可知法官才有簽發搜索票之權限。

(二)檢察機關依第128條之一第一項：「偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第131條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院

核發搜索票。」之規定，應遵守令狀主義原則，向法院聲請搜索。

(三)司法警察官（不包含司法警察）：

應先經檢方許可；此規定於第128條之一第二項：「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法

院聲請核發搜索票。」即明。

搜索(不要式搜索)例外時，可為不要式之搜索：

(一)附帶搜索（§130）： 檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜

索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（§130) 。(二)逕行搜索（§131Ⅰ，對人之處分）： 本法第131條第一項規定，有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕

行搜索住宅或其他處所：

1.因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。 2.因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。 3.有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。(三)緊急搜索（§131Ⅱ，對物之處分）： 本法第131條第二項規定，檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變

造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。

(四)同意搜索（§131-1）： 1.本法第131條之一規定，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將

其同意之意旨記載於筆錄。

2.【附錄】《法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項》，第六九點（同意搜索）：搜索係經受搜索人同意者，執行人員應先查明其是否確具同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨；

所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智

商等，均應綜合考慮。（刑訴§42、§131-1、§146)

訊問(一)人別訊問：

乃指對犯罪嫌疑人或被告之身分為查驗，視其有無錯誤；若有錯誤，應即釋放（§94）。

(二)本案訊問： (102.01.23新修)

乃指對本案系爭爭點，基於當事人對等之精神，期使被告對�